Справа № 711/5976/18
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
24 жовтня 2019 року

м.Черкаси

Придніпровський районний суд м. Черкаси в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

секретарів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю прокурорів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Черкаси кримінальне провадження №0000036 від 03.03.2018 за обвинуваченням

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Северодвінськ Архангельської області Російська Федерація, освіта вища, працюючого директором ПП «Кіт», «Агротранссігма і Ко», зареєстрований: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,

у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 369-2 КК України,

Формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним.
Відповідно до обвинувального акту ОСОБА_8 обвинувачуються у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 369-2 КК України, а саме у пропозиції неправомірної вигоди особі, яка погоджується за таку вигоду вплинути на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави.

Сторона обвинувачення вважає, що ОСОБА_8 маючи статус обвинуваченого у кримінальному провадженні №0000060 від 17.02.2016 за ознаками злочину, передбаченого ч. 3 ст. 229 КК України, обвинувальний акт щодо якого 05.08.2016 направлено до Соснівського районного суду м. Черкаси, де триває його судовий розгляд, діючи умисно, з метою уникнення кримінальної відповідальності за злочин, передбачений ч.3 ст. 229 КК України, 02.03.2018, близько 12 години 00 хвилин, перебуваючи в приміщенні Будинку правосуддя, що за адресою: м. Черкаси, вул. Гоголя, 316, запропонував прокурору, який здійснює процесуальне керівництво та підтримує публічне обвинувачення у кримінальному провадженні про обвинувачення ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 229 КК України - прокурору відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення прокуратури Черкаської області ОСОБА_10 , неправомірну вигоду без уточнення її розміру за здійснення останнім впливу на прийняття суддею, який розглядає вказане кримінальне провадження, - суддею Соснівського районного суду м. Черкаси ОСОБА_11 , який відповідно до примітки до ст. 369-2 КК України є особою, уповноваженою на виконання функцій держави, рішення щодо непритягнення ОСОБА_8 до кримінальної відповідальності за інкримінований йому злочин.

У подальшому, ОСОБА_8 , реалізуючи свій злочинний умисел щодо надання неправомірної вигоди, 13.03.2018, у період часу з 09 години 43 хвилини по 09 годину 59 хвилин, перебуваючи в приміщенні кафе «У Богдана», що по вул. Б. Хмельницького, 15, в м.Черкаси, під час розмови з ОСОБА_10 , запропонував останньому 5000 (п`ять тисяч) доларів США, що згідно з курсом Національного банку України станом на 13.03.2018 дорівнює 122 600 (сто двадцять дві тисячі шістсот) гривень, як конкретну суму неправомірної вигоди за досягнення ОСОБА_10 домовленостей із суддею ОСОБА_11 щодо уникнення ОСОБА_8 кримінальної відповідальності за ч. 3 ст. 229 КК України, шляхом закриття кримінального провадження або перекваліфікації дій ОСОБА_8 на менш тяжкий злочин.

Мотиви суду, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
Згідно з вимогами ст. 91 КПК доказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.

Статтею 92 КПК України встановлено, що обов`язок доказування обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, передбачених ст. 91 КПК України, покладається на слідчого, прокурора.

За встановлених судом фактичних обставин кримінального провадження, а також виходячи з досліджених в судовому засіданні доказів, суд приходить до висновків про недоведеність того, що в діянні ОСОБА_8 є склад кримінального правопорушення передбачений ч.1 ст. 369-2 (п.3 ч.1 ст. 373 КПК).

З цього приводу суд констатує наступне:

В судовому засіданні 08.11.2018 обвинувачений ОСОБА_8 вину визнавав частково, спочатку дав показання, в яких розповів, що він дійсно є обвинуваченим в іншому кримінальному провадженні, судовий розгляд якого здійснюється Соснівським районним судом м. Черкаси. Підтвердив факт розмови з ОСОБА_10 , під час якої він просив прокурора допомогти йому вирішити питання в його користь, тобто або зменшити покарання, або змінити кваліфікацію на менш тяжку. Також підтвердив зустрічі із ОСОБА_10 в кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 », де велась розмова про суму грошей, яку він повинен віддати ОСОБА_12 . Після цього вони не зустрічались, а лише телефонували один одному. Заявив, що з боку прокурора ОСОБА_10 відбулась провокація вчинення цього злочину, так як ініціатором всіх зустрічей був саме ОСОБА_10 , в тому числі й в кафе у «Богдана», телефонував йому ОСОБА_10 також першим.

Після чого 24.04.2019 обвинувачений ОСОБА_8 скористався своїм правом і звернувся до суду із клопотанням про забезпечення його захисником. На підставі доручення для надання безоплатної вторинної правової допомоги від 24.04.2019 №023-0000597 вподальшому захист обвинуваченого здійснював адвокат ОСОБА_9 .

За участі захисника ОСОБА_13 обвинувачений ОСОБА_8 в судових засіданнях вину не визнавав, суду повідомив, що йому був відомий телефон прокурора ОСОБА_10 , і він йому дзвонив виключно з організаційних питань проведення судових засідань, зокрема з`ясовував, чи з`явиться ОСОБА_10 як прокурор до суду, чи відбудеться судовий розгляд у призначені дні тощо. З інших питаннь, в тому числі й щодо обставин, які йому інкримінують як злочин, розмов із ОСОБА_10 не було. Просив його виправдати.

Захисник ОСОБА_13 просив суд визнати недопустимими доказами відомості за матеріалами проведення негласних слідчих (розшукових) дій (далі НСРД), а саме: відомостей аудіо-, відеоконтролю особи за протоколом від 24.04.2018, а також відомостей за протоколом проведення контролю за вчиненням злочину від 24.04.2018. Також просив визнати недопустимими відомості, які зберігаються на картках пам`яті інв. №№729т, 735т, 738т, 751т. Вважає, що в даному випадку були істотно порушені права і свободи його підзахисного обвинуваченого ОСОБА_8 , так як під час виконання вимог ст. 290 КПК стороною обвинувачення не надано обвинуваченому ухвалу слідчого судді апеляційного суду Черкаської області, на підставі якої проводились НСРД. Отже захист не мав можливості переконатися в законності джерел отримання цих доказів. Також захисник вказав, що на момент проведення НСРД кваліфікація відомостей, які були внесені до ЄРДР від 03.03.2018 за ч. 3 ст. 369 КК України була завищена з метою забезпечення можливості проведення НСРД. Також зауважив, що ОСОБА_10 був незаконно залучений до проведення негласних слідчих (розшукових) дій в даному кримінальному провадженні, а також вказав на відсутність окремого процесуального рішення про фіксацію НСРД, що, на його думку, нівелює інформацію, яка зберігається на картах пам`яті.

Що стосується первинних показань обвинуваченого ОСОБА_8 , який частково підтвердив обставини, які вказані в його обвинуваченні, суд їх не приймає як доказ, за наступним обґрунтуванням.

Законодавство не вимагає обов`язкову участь захисника у кримінальному провадженні за ч.1 ст. 369-2 стосовно ОСОБА_8 в силу положень ст. 52 КПК України, однак суд надає перевагу цінності показань обвинуваченого, які він давав за участю захисника ОСОБА_9 . При цьому суд вважає, що використовування його показань без захисника з метою його засудження буде порушенням права обвинуваченого на захист і непоправно вплине на справедливості судового рішення. При цьому суд проаналізував всі показання обвинуваченого не тільки в їх частині, а в цілому з урахуванням оцінки всіх наданих сторонами доказів, які він мав можливість безпосередньо дослідити в судовому засіданні.

Судом нижче проаналізовані всі докази сторони обвинувачення, якими, на думку прокурора, доводиться винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 та наведена мотивація їх неприйняття до уваги судом:

1.Ваговим доказом під час доведення обвинувачення ОСОБА_8 прокурор посилається на матеріали негласних (розшукових) дій, які проводились як на підставі ухвали слідчого судді апеляційного суд Черкаської області №785т від 06.03.2018 так і на підставі постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 13.03.2018 №21-498. Результатом реалізації таких рішень було складання протоколу аудіо - відеоконтролю особи від 24.04.2018 та протоколу про проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчиненням злочину від 24.04.2018. Інформацію за результатами проведення НСРД була збережена на картках пам`яті інв. №№ 729т, 735т, 738т, 751т.

Як убачається з матеріалів провадження, при виконанні вимог ст. 290 КПК стороною обвинувачення не було надано захисту для ознайомлення ухвалу слідчого судді апеляційного суду від 06.03.2018, на підставі якої у справі проводились негласні слідчі дії. Не було надано такої ухвали і в судовому засіданні при розгляді справи, хоча дані протоколів їх проведення були покладені прокурором в основу обвинувачення.

Згідно з ч. 1 ст. 86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Обов`язковим елементом порядку отримання доказів в результаті НСРД є попередній дозвіл уповноважених суб`єктів (слідчого судді, прокурора, слідчого) на їх проведення. Сторона захисту вправі мати інформацію про всі елементи процесуального порядку отримання стороною обвинувачення доказів, які остання має намір використати проти неї в суді. Інакше від самого початку судового розгляду сторона захисту перебуватиме зі стороною обвинувачення в нерівних умовах.

Для доведення допустимості результатів НСРД мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою їх проведення (клопотання слідчого, прокурора, їх постанови, доручення, ухвала слідчого судді), оскільки змістом цих документів сторони можуть перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону стосовно негласних слідчих (розшукових) дій.

Суд не погоджується з доводами прокурора, про те, що сама по собі ухвала про надання дозволу на проведення НСРД в розмінні статей 84, 99 КПК України не є доказом, оскільки такі документи не можуть вважатися додатковими матеріалами до результатів проведених негласних слідчих (розшукових) дій, отриманими до або під час судового розгляду, оскільки є їх частиною. Ці процесуальні рішення виступають правовою підставою проведення НСРД, з огляду на їх функціональне призначення щодо підтвердження допустимості доказової інформації, отриманої за результатами проведення таких дій, і повинні перевірятися та враховуватися судом під час оцінки доказів.

Враховуючи, що НСРД проводяться під час досудового розслідування за ініціативою сторони обвинувачення, ця сторона має їх у своєму розпорядженні, зокрема прокурор - процесуальний керівник цього розслідування. Згідно з ч. 2 ст. 36 КПК прокурор має повний доступ до матеріалів, документів та інших відомостей, що стосуються досудового розслідування.

Положення частини ч.2 ст. 92 КПК обов`язок доведення допустимості доказів покладено на сторону, що їх подає.

Що стосується процесуальних документів, які мають гриф секретності, то за змістом статей 85, 92, 290 КПК прокурор - процесуальний керівник зобов`язаний під час досудового розслідування заздалегідь ініціювати процедуру їх розсекречення одночасно з результатами НСРД і забезпечити відкриття цих документів на етапі закінчення досудового розслідування.

Необхідно також зауважити, що порядок засекречування та розсекречування матеріальних носіїв інформації щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій передбачений Розділом V Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, яка затверджена Наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України 16.11.2012 №114/1042/516/1199/936/1687/5. Зокрема вказані положення передбачають, що розсекреченню передує рішення прокурора у формі постанови (пункти 5.9, 5.10), після чого керівник органу прокуратури надсилає клопотання керівнику органу де засекречено матеріальний носій інформації (пункт 5.11), що є наслідком створення відповідної експертної комісії (пункт 5.12), яка вирішує питання по суті.

Ці дії не можуть бути доведеними листом від 10.07.2019 №21-298вих-19 за підписом процесуального прокурора на ім`я в.о. голови апеляційного суду Черкаської області з проханням надати копію ухвали цього ж суду від 06.03.2018 №785т або інформації стосовно надання дозволу на проведення НСРД. Окремо необхідно звернути увагу, що вказаний лист спрямований до апеляційного суду під час судового розгляду вказаного кримінального провадження, що ставить під сумнів своєчасність ініціювання такого питання стороною обвинувачення.

Враховуючи той факт, що прокурором по справі не заперечується факт невідкриття стороні захисту у повній мірі матеріалів, які стали підставою для проведення НСРД і неможливості надати їх в судовому засіданні, а також враховуючи, що прокурор не надав суду ані рішення, ані клопотання, а також не доведено, що із таким клопотанням прокурор звертався до відповідного апеляційного суду, встановлюю підстави для визнання недопустимості відомостей, які містяться в протоколі за результатами проведення НСРД аудіо, відео контроль особи від 24.04.2018 №1196т/39/122/03-2018 та інформації, яка міститься в додатках до нього на електронних носіях №№ 729т, 735т, 738т, 751т.

Таким чином суд робить висновки, що сторона обвинувачення не вжила необхідних та своєчасних заходів, що спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку суд констатує порушення норм ст. 290 КПК України.

Таке рішення судом обґрунтовано з урахуванням висновків колегії суддів Великої Палати Верховного Суду у постанові від 16.10.2019 у справі №640/6847/15-к.

2.При умові, що суд визнав результати проведення НСРД з приводу аудіо, відео контролю особи недопустимими доказами, не вбачаю необхідності перевіряти доводи захисника з приводу завищеної кваліфікації при внесені відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань з метою забезпечення можливості проведення НСРД; законності залучення прокурора ОСОБА_10 до проведення негласних слідчих (розшукових) дій, та необхідності прийняття окремого процесуального рішення суб`єктом уповноваженим на здійснення досудового розслідування про фіксацію НСРД.

3.З приводу належності та допустимості відомостей, які містяться в протоколі про проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчиненням злочину від 24.04.2018 суд встановлює наступне.

Така процесуальна дія проводилась за постановою прокурора від 13.03.2018 №21-498. Результати проведення слідчого експерименту містяться у протоколі від 24.04.2018 №1195т/39/122/03-2018, де зафіксована лише розмова між ОСОБА_8 та ОСОБА_10 . За відомостями цього документу передачі неправомірної вимоги не відбулось, тобто не отримано очікуємого результату такого заходу, а саме не було зафіксована сама передача ОСОБА_8 ОСОБА_10 чи іншій особі неправомірної вигоди. Крім того результати фіксації аудіо-, відео контролю ОСОБА_8 під час проведення слідчого експерименту визнано судом недопустимим доказом, таким чином суть розмови між обвинуваченим ОСОБА_8 та прокурором ОСОБА_10 суд не оцінює і не використовує при прийнятті рішення за вказаним кримінальним провадженням.

Таким чином вказаний протокол суд визнає неналежним та недопустимим доказом в розумінні положень ст. ст. 85, 86 КПК України.

4.Що стосується оцінки показань свідка ОСОБА_10 , суд ухвалює наступне.

Свідок ОСОБА_10 суду повідомив, що він є процесуальним прокурором у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_14 , судовий розгляд якого здійснюється Соснівським районним судом м. Черкаси. Після одного із засідань в приміщенні суду до нього підійшов ОСОБА_8 і від нього надійшла пропозиція за грошову винагороду допомогти йому зменшити об`єм обвинувачення або сприяти його виправданню. Після цього він сказав ОСОБА_8 що подумає, і звернувся із рапортом до керівництва прокуратури.

Суд наголошує, що справедливість судового розгляду аналізується не в якійсь частині, а в цілому. Показання свідка ОСОБА_10 не можуть обґрунтувати безсумнівний висновок про наявні обставини, про які відбувались розмови між ним та ОСОБА_14 , так як розмова в приміщенні суду іншими доказами не підтверджується, а докази за результатами проведених НСРД суд визнав недопустимими.

На допиті інших свідків сторона обвинувачення не наполягала.

5.Не є належними та допустимими доказами скриншоти із мобільного телефону, так як джерело їх отримання суду стороною обвинувачення не доведено, що стало приводом для сумніву законності їх отримання. Із відомостей скриншотів не можна встановити, що вони робились із телефону свідка ОСОБА_10 . Навіть якщо припустити, що скриншоти виготовлені із телефону ОСОБА_10 , то вказана інформація не спростовується стороною захисту, так як обвинувачений ОСОБА_8 сам підтвердив, що йому був відомий телефон прокурора ОСОБА_10 , по якому він йому телефонував.

6.Також суд відхиляє як неналежний доказ інформацію, на яку посилається прокурор, із Соснівського районного суду м. Черкаси про перебування в провадженні судді ОСОБА_11 кримінального провадження стосовно ОСОБА_8 за його обвинуваченням за ч.3 ст. 229 КК України, так як такі відомості самі по собі прямо чи непрямо не підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні (ст. 85 КПК України).

7.Суд наголошує, що у ст. 91 ч. 1 КК України наведені обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні. Серед іншого у кримінальному провадженні підлягають доказуванню винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.

Відповідно до ст. 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

При ухваленні вироку суд врахував висновки рішення Європейського суду з прав людини у справі «Бочаров проти України» (п. 45), та при оцінці доказів керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Таке доведення може випливати зі співіснування достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою висновків або подібних неспростованих презумпції щодо досліджуємих фактів. Таких фактів під час судового розгляду кримінального провадження стосовно обвинувачення ОСОБА_8 за ч.1 ст. 369-2 КК України суд не встановив.

З огляду на викладене, суд приходить до висновків про відсутність доказів того, що ОСОБА_8 пропонував неправомірну вигоду особі, яка погодилась за таку вигоду вплинути на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, в зв`язку з чим вбачає необхідність визнати ОСОБА_8 невинуватим та виправдати за недоведеністю того, що в його діянні є склад кримінального правопорушення за ч.1 ст. 369-2 КК України.

Рішення щодо речових доказів.
Карти пам`яті з інв. номерами №№ 729т, 735т, 738т, 751т, які за постановою від 13.07.2018 визнані слідчим речовими доказами, залишаються в матеріалах кримінального провадження.

Процесуальні витрати у кримінальному провадженні відсутні.
Заходи забезпечення кримінального провадження не застосовувались.
Керуючись ст.ст. 373, 374 КПК України, суд

ухвалив:
Визнати ОСОБА_8 невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні за ч. 1 ст. 369-2 КК України, та виправдати його у зв`язку з недоведеністю того, що в його діянні є склад кримінального правопорушення.

Речові докази: карти пам`яті з інв. номерами №№ 729т, 735т, 738т, 751т залишити в матеріалах кримінального провадження.

На вирок суду може бути подана апеляційна скарга до Черкаського апеляційного суду через Придніпровський районний суд м. Черкаси протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Вирок суду першої інстанції набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого цим Кодексом, якщо таку скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Копію вироку після його проголошення негайно вручити обвинуваченому та прокурору, інші учасники судового провадження також мають право на отримання в суді копії вироку.

Головуючий: ОСОБА_1