ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2276/19 Справа № 213/1600/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 жовтня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000382 від 06 квітня 2019 року, щодо
ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Кривий Ріг, Дніпропетровська область, громадянина України, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 15, ч.1 ст. 185 КК України, за апеляційною скаргою прокурора Криворізької місцевої прокуратури №1 Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 12 червня 2019 року,
за участю:
секретаря ОСОБА_7 ,
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого
(в режимі відеоконференції) ОСОБА_5 ,
захисника (в режимі відеоконференції) ОСОБА_9 ,
представника потерпілого ОСОБА_10 , -

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 12 червня 2019 року, ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15 ч.1 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік. На підставі до ст.75 КК України звільнено ОСОБА_5 від відбування призначеного йому покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку 1 рік не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки. Згідно п.1, п.2 ч. 1, п.2 ч.3 ст. 76 КК України зобов`язано обвинуваченого періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Окрім того, судом вирішено долю речових доказів у кримінальному провадженні.
ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України, за таких обставин.
Так, ОСОБА_5 06 квітня 2019 року приблизно о 09:45 годині, знаходячись у приміщенні магазину «Варус-55», що розташований по пр. Південному 35 в Інгулецькому районі м. Кривого Рогу, та належить ТОВ «Омега», реалізуючи такий, що раптово виник, злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна, користуючись тим, що працівники і відвідувачі магазину за його діями не спостерігають, діючи таємно, умисно, з корисливих мотивів, з метою обернення на свою користь майна, всупереч інтересам власника, шляхом вільного доступу взяв з торгівельного стелажу пляшку коньяку «Старий Кахеті» витримкою 7 років, ємкістю 0,5 л вартістю 290 грн 75 коп та сховав її під одяг. Розрахувавшись не за весь товар, ОСОБА_5 намагався викрасти вищезазначену пляшку коньяку, попрямувавши до виходу з магазину, де був викритий працівником магазину, таким чином виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги прокурор, не оспорюючи доведеності винуватості обвинуваченого ОСОБА_5 та правильності кваліфікації його дій за ч.2 ст. 15, ч.1 ст. 185 КК України, вважає, що вирок підлягає скасуванню з підстав, передбачених п.5 ч.2 ст. 412 КПК України, оскільки судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання, незважаючи на те, що матеріали кримінального провадження хоч і містять повістки про виклик до суду адресовані потерпілому ТОВ Омега та його представнику, але відсутнє належне підтвердження їх отримання. Окрім того, прокурор вказує, що у судовому засіданні суд першої інстанції не з`ясував думку учасників судового провадження щодо можливості проведення засідання за відсутності представника потерпілого та не вирішив питання про відкладення судового розгляду, що підтверджується журналом судового засідання та технічним носієм інформації, на якому зафіксовано хід судове засідання.
В суді апеляційної інстанції прокурор підтримала вимоги апеляційної скарги та просила її задовольнити, зазначаючи, що суд першої інстанції провів судовий розгляд без участі представника потерпілого, не повідомивши його належним чином.
Захисник ОСОБА_9 та обвинувачений ОСОБА_5 й представник потерпілого ОСОБА_10 просили вирішити питання щодо апеляційної скарги на розсуд суду.
Заслухавши головуючого суддю, пояснення учасників процесу, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження, апеляційний суд вважає за необхідне задовольнити апеляційну скаргу прокурора виходячи з такого.
Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом (ст. 370 КПК України).
Судом першої інстанції під час ухвалення вироку щодо ОСОБА_5 за ч.2 ст. 15 ч.1 ст. 185 КК України, зазначенні вимоги закону не дотриманні.
Згідно до п.5 ч.2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутністю потерпілого, належним чином не повідомленим про дату, час і місце судового розгляду.
Так, матеріалами кримінального провадження підтверджується, а саме обвинувальним актом (Т.1 а.с.3-4), що потерпілим у кримінальному провадженні № 0000382, в якому обвинувачується ОСОБА_5 за ч.2 ст. 15 ч.1 ст. 185 КК України є ТОВ Омега, інтереси якого згідно з реєстру матеріалів досудового розслідування представляє ОСОБА_10 (Т.1 а.с.5-6).
З аналізу статтей 314, 318 КПК України, можливо дійти висновку, що як підготовче, так і судове провадження проводиться за участю сторін кримінального провадження, одним з яких є потерпілий, який викликається до суду.
Порядок виклику до суду викладений в ч.1 ст. 135 КПК України, де зазначено, що особа викликається до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду шляхом вручення повістки про виклик, надіслання її поштою, електронною поштою чи факсимільним зв`язком, здійснення виклику по телефону або телеграмою. Частиною ч.1 ст. 136 КПК України, передбачено, що належним підтвердженням отримання особою повістки про виклик або ознайомлення з її змістом іншим шляхом є розпис особи про отримання повістки, в тому числі на поштовому повідомленні, відеозапис вручення особі повістки, будь-які інші дані, які підтверджують факт вручення особі повістки про виклик або ознайомлення з її змістом.
Суд І інстанції провів як підготовче, так і судове провадження без участі представника потерпілого, що підтверджується журналами судового засідання (Т.1 а.с.16-17, 35-37), та технічним носієм інформації на якому зафіксовані судові засідання, який знаходиться в матеріалах кримінального провадження.
В той же час, в матеріалах кримінального провадження відсутнє належне підтвердження отримання потерпілим і його представником судової повістки, яка їм направлялася про час, дату та місце підготовчого провадження, яке проводилося 03 червня 2019 року. Також в матеріалах знаходиться повістка про виклик, яка була адресована судом представнику потерпілого ОСОБА_10 , про час, дату та місце судового розгляду на 12 червня 2019 року, яка повернулася в суд І інстанції за термінами зберігання на пошті.
Як під час підготовчого, так і судового провадження суд повинен був, відкласти судовий розгляд, оскільки в нього не було належного підтвердження повідомлення про час, дату та місце судового засідання представника потерпілого, що судом зроблено не було, чим допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Крім того, судовий розгляд щодо ОСОБА_5 , був проведений на підставі ч.3 ст. 349 КПК України, та в порушення цих вимог закону суд провів судовий розгляд у скороченому порядку без участі представника потерпілого, що підтверджується журналом судового засідання за 12 червня 2019 року (Т.1 а.с.35-37), тим самим не з`ясувавши думку всіх учасників процесу про визнання ними недоцільності дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, чим порушив їх права надавати показання, висловлювати свою думку та інші.
За таких обставин вирок щодо ОСОБА_5 в будь-якому разі підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, у відповідності до п.1 ч.1 ст. 415 КПК України.
Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції слід, з дотриманням вимог кримінального і кримінального процесуального закону, ухвалити законне, обґрунтоване й вмотивоване рішення.
З огляду на вищевикладене, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора Криворізької місцевої прокуратури №1 Дніпропетровської області ОСОБА_6 - задовольнити.
Вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 12 червня 2019 року, щодо ОСОБА_5 - скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала накбирає чинності з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4