ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2764/19 Справа № 205/1160/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 жовтня 2019 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000169 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 на вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 09 серпня 2019 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Дніпропетровськ, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз:
- 17.10.2016 року Ленінським районним судом м. Дніпропетровська за ч.1 ст.164 , ст.75 КК України до 1 року обмеження волі з іспитовим строком на 1 рік,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити в частині правової кваліфікації, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч.2 ст.185 КК України на ч.1 ст.185 КК України, за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжка), і призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців; на підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік; відповідно до п.п. 1, 2 ч.1 ст.76 КК України, зобов`язати ОСОБА_8 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; в іншій частині вирок залишити без змін.

Вимоги апеляційної скарги обгрунтовує тим, що ОСОБА_8 раніше неодноразово судимий, зокрема, вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 30.11.2007 року за ч.1 ст.186, ст.75 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком на 3 роки, а також вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 17.04.2012 року за ч.5 ст.27 ч.3 ст.296, ст.71 КК України до 4 років позбавлення волі. Звільнений по відбуттю строку покарання 25.01.2013 року.

У цьому провадженні ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченому ч.2 ст.185 КК України, який він вчинив 13.01.2019 року.

Таким чином, з моменту звільнення ОСОБА_8 з місць позбавлення волі 25.01.2013 року до моменту вчинення ним 13.01.2019 року злочину, передбаченого ст.185 КК України, минуло більше трьох років, судимість за вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 30.11.2007 року за злочин, передбачений ч.1 ст.186 КК України, який міг утворювати повторність злочинів є погашеною, що виключає кваліфікуючу ознаку - повторність.

Судом першої інстанції зазначене не взято до уваги, що призвело до неправильної правової кваліфікації дій обвинуваченого за ч.2 ст.185 КК України.

Вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 09 серпня 2019 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки; на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 1 рік та покладено певні обов`язки, передбачені ст.76 КК України; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_8 , 13.01.2019 року близько 21.07 годин (точний час в ході розслідування не встановлено), перебуваючи за адресою: м. Дніпро, вул. Метробудівська, 19, в магазині «Траш 41», який належить ТОВ «Траш» з торгових стелажів взяв пляшку напою винного «Шантель Меджик Блю», сильногазованого, об`ємом 0,75 л., вартість якої 89 грн, пляшку вина «Фрателлі» біле напівсолодке об`ємом 0,75 л., вартість якої 89,06 грн, тюбик зубної пасти «Лакалут Сенсатив», об`ємом 75 мл., вартість якого 63,07 грн та поклав до кошику покупця пластмасового, який взяв при вході до торгового залу магазину. Після чого, 13.01.2019 року близько 21.12 годин (точний час в ході досудового розслідування не встановлено), знаходячись в торговій залі вищевказаного магазину, не доходячи до касової зони, у ОСОБА_8 раптово виник злочинний умисел, спрямований на повторне таємне викрадення майна, яке належать ТОВ «Траш». Реалізуючи раптово виниклий умисел, направлений на повторне, таємне викрадення чужого майна, впевнившись що за його діями ніхто не спостерігає і вони, є таємними для оточуючих, ОСОБА_8 13.01.2019 року близько 21.13 (точний час в ході досудового розслідування не встановлено), утримуючи вищезазначені товари в продуктовому кошику, вартість якого становить 73,33 грн, минаючи касові зони, пройшов через вхідний турнікет, не розплатившись за товар, вийшов з магазину, тим самим, спричинивши ТОВ «Траш» майнову шкоду на загальну суму 314,46 грн, після чого викрадене привласнив, розпорядившись ним на власний розсуд, заподіявши ТОВ «Траш» майнову шкоду.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала вимоги апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає такими, що знайшли підтвердження при здійсненні апеляційного розгляду.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_8 раніше неодноразово судимий, зокрема, вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 30.11.2007 року за ч.1 ст.186, ст.75 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком на 3 роки та вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 17.04.2012 року за ч.5 ст.27 ч.3 ст.296, ст.71 КК України до 4 років позбавлення волі, звільнений за відбуттям строку покарання - 25.01.2013 року.

Цим вироком ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за злочин, передбачений ч.2 ст.185 КК України, який кваліфікований як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, та яке обвинувачений вчинив 13.01.2019 року.

Відповідно до п.7 ч.1 ст.89 КК України, такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені до позбавлення волі або основного покарання у виді штрафу за злочин середньої тяжкості, якщо вони протягом трьох років з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового злочину.
Таким чином, враховуючи те, що з моменту звільнення ОСОБА_8 з місць позбавлення волі 25.01.2013 року до моменту вчинення ним 13.01.2019 року злочину, передбаченого ст.185 КК України, минуло більше трьох років, тому судимість за вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 30.11.2007 року за злочин, передбачений ч.1 ст.186 КК України, який міг утворювати повторність злочинів, є погашеною, що виключає кваліфікуючу ознаку - повторність.

Згідно із ч.3 ст.337 КПК України, з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Проте, судом першої інстанції не звернуто увагу на вимоги, передбачені ч.3 ст.337 КПК України, що призвело до неправильної правової кваліфікації дій обвинуваченого за ч.2 ст.185 КК України.
Враховуючи вищенаведене, дії обвинуваченого ОСОБА_8 слід перекваліфікувати з ч.2 ст.185 КК України на ч.1 ст.185 КК України, за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжка), у зв`язку з чим вирок суду на підставі п. 2 ч. 1 ст. 408 КПК України підлягає зміні.
Зважаючи на зменшення обсягу обвинувачення та застосування більш м`якого закону внаслідок зміни кваліфікації вчиненого злочину, є підстави для пом`якшення призначеного ОСОБА_8 покарання.
З урахуванням вимог апеляційної скарги прокурора, покарання ОСОБА_8 має бути призначено за ч.1 ст. 185, ст. 75 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців з іспитовим строком на 1 рік.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Враховуючи те, що судом було допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, вирок суду підлягає зміні, а апеляційна скарга прокурора задоволенню.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 на вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 09 серпня 2019 року задовольнити.
Вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 09 серпня 2019 року в частині правової кваліфікації ОСОБА_8 змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч.2 ст.185 КК України на ч.1 ст.185 КК України, за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжка).
Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців.
На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік.
Відповідно до п.п. 1, 2 ч.1 ст.76 КК України, зобов`язати ОСОБА_8 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4