Номер провадження: 11-кп/813/430/19
Номер справи місцевого суду: 522/5196/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03.06.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуюча суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 ОСОБА_4 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника прокурора Одеської області ОСОБА_7 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 21.11.2018 року в кримінальному провадженні №0000634 від 13.03.2018 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, який народився в смт. Красні Окни Одеської області, громадянина України, неодруженого, з середньою освітою, студента 4 курсу ОНУ ім. І.І. Мечникова, не працевлаштованого, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
визнано винуватим у скоєні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

На підставі ст. ст. 75, 76 п. 2, 3, 4 КК України ОСОБА_9 звільнено від призначеного судом покарання з випробуванням. Не приводити вирок у виконання, якщо протягом 1 (одного) року випробувального терміну ОСОБА_10 не скоїть нове кримінальне правопорушення.

Зобов`язано ОСОБА_8 не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи та періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.
Запобіжний захід не обирався.
Вироком районного суду також вирішено питання щодо речових доказів по справі,-

встановив:

Зміст оскарженого судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнаний винуватим за вчинення ним кримінального правопорушення за наступних обставин.

13.03.2018 року у ОСОБА_9 , який перебував у приміщенні студентського гуртожитку № НОМЕР_1 ОНУ ім. І.І. Мечникова, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , виник злочинний намір, спрямований на таємне викрадання чужого майна шляхом проникнення в кімнату, розташовану в зазначеному гуртожитку.
Приступивши до реалізації свого злочинного наміру, шляхом проникнення в кімнату гуртожитку, він, скориставшись відсутністю вахтера гуртожитку, взяв ключі від кімнати № 88 гуртожитку відкрив вхідні двері кімнати та проник до приміщення вказаної кімнати.
Перебуваючи в приміщенні кімнати, ОСОБА_10 , таємно та з корисливих мотивів, викрав майно, яке належить ОСОБА_11 , а саме: ноутбук торгової марки «Asus», чорного кольору, вартістю 8000 гривень; ноутбук торгової марки «Lenovo», чорного кольору, вартістю 7600 гривень, а всього майна на загальну суму 15600 гривень.
Таємно викравши чуже майно, ОСОБА_10 покинув місце вчинення ним кримінального правопорушення, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, тим самим спричинив потерпілому ОСОБА_12 матеріальний збиток у розмірі 15600 гривень.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Одеської області ОСОБА_7 , не оспорюючи доведеності вини ОСОБА_8 у вчинені кримінального правопорушення, правильності кваліфікації його дій, вважає, що вказаний вирок суду підлягає зміні в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосуванням закону, який не підлягає застосуванню та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги прокурор посилається на те, що:
-суд першої інстанції безпідставно звільнив обвинуваченого від кримінальної відповідальності, а не від відбування призначеного покарання, як вимагають приписи ст. 75 КК України;
-у резолютивній частині вироку суд послався на п. п. 2, 3, 4 ст. 76 КК України, хоча фактично застосував п. п. 1, 2 ч. 1 та п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України.

-у резолютивній частині вироку стосовно ОСОБА_8 безпідставно та необґрунтовано зроблено посилання на заборону приводити вирок у виконання, якщо протягом 1 (одного) року випробувального терміну він не вчинить нове кримінальне правопорушення, що суперечить вимогам КПК України;

На підставі викладеного, просить вирок Приморського районного суду м. Одеса від 21.11.2018 року змінити та ухвалити нове рішення, яким вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. З ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України вважати ОСОБА_8 звільненим від відбування призначеного покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку на 1 рік та покладенням обов`язків, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1 та п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України.

Позиції учасників судового розгляду.
Обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник адвокат ОСОБА_13 , були належним чином сповіщені про дату, час і місце апеляційного розгляду, в судове засідання апеляційного суду не прибули, про причини свого неприбуття не повідомили, в зв`язку з чим апеляційний суд, згідно ч. 4 ст. 405 КПК України, вважає за можливе провести судовий розгляд за відсутності обвинуваченого та його захисника.

Заслухавши суддю-доповідача; думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив вирок районного суду змінити; дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить таких висновків.

Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Розгляд справи судом першої інстанції проведено відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, будь-яких процесуальних порушень застосування судом вказаних вимог закону апеляційним судом не встановлено (а. с. 40).

Доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину та правильність його кваліфікації не оспорюється, а тому в апеляційного суду відсутні підстави досліджувати докази в справі, які досліджені судом першої інстанції в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України.

Згідно ст. 75 КК України передбачено звільнення від відбування покарання.

Частиною 1 статті 75 КК України передбачено, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Апеляційний суд приходить до висновку, що районний суд, звільнивши ОСОБА_8 від відбування покарання, згідно ст. 75 КК України, помилково зазначив про звільнення останнього від кримінальної відповідальності, в зв`язку з чим доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині є обґрунтованими.
Відповідно до ч. 1 ст. 76 КК України, у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням суд покладає на засудженого такі обов`язки: 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Пункт 2 частини 3 статті 76 КК України передбачає обов`язок не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Згідно резолютивної частини оскаржуваного вироку, районний суд зобов`язав ОСОБА_8 не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи та періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, тобто поклав обов`язки, передбачені п. п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України, однак, помилково зазначив пункти 2, 3, 4 ст. 76 КК України.
Пунктом 2 частини 4 статті 374 КПК України передбачено перелік питань, які зазначаються в резолютивній частині вироку, серед яких порядок відстрочки виконання вироку не передбачено.
Згідно ч. 2 ст. 534 КПК України, судове рішення, яке набрало законної сили або яке належить виконати негайно, підлягає безумовному виконанню.
На думку апеляційного суду, посилання районного суду на заборону приводити вирок у виконання, якщо протягом 1 року випробувального терміну ОСОБА_8 не вчинить нове кримінальне правопорушення, є таким, що суперечить вимогам КПК України.
Пунктом 3 частини 4 статті 408 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції змінює вирок, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.
Аналізуючи вищевикладене, апеляційний суд приходить до висновку, що доводи апеляційної скарги є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню, а оскаржуваний вирок зміні в частині призначеного покарання.
Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 408, 419, 424, 532 КПК України, Одеський апеляційний суд, -

постановив:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Одеської області ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Приморського районного суду м. Одеса від 21.11.2018 року за обвинуваченням ОСОБА_8 в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, змінити в частині призначеного покарання.

Призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 (один) рік.
Відповідно до вимог п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України, зобов`язати ОСОБА_8 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Виключити з резолютивної частини вироку вказівку суду щодо не приведення вироку до виконання протягом іспитового строку.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4