ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Категорія: ч. 2 ст. 314, ч. 1 ст. 187, ч. 3 ст. 289 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 жовтня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів: - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
захисника-адвоката - ОСОБА_7 ,
обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові кримінальну справу за апеляційною скаргою прокурора на вирок Комінтернівського районного суду м. Харкова від 14 січня 2019 року, -

В С Т А Н О В И Л А:
Вказаним вироком

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Комінтерн Нововодолазького району Харківської області, громадянина України, українця, не працюючого, з неповною вищою освітою, не одруженого, раніше судимого, а саме 19.08.2014 Нововодолазьким районним судом Харківської області за ч. 1 ст. 185 КК України до 240 годин громадських робіт проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 314, ч. 1 ст. 187, ч. 3 ст. 289 КК України та йому призначено покарання:
за ч. 2 ст. 314 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки;
за ч. 1 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років;
за ч. 3 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років 6 (шість) місяців з конфіскацією майна, яке належить ОСОБА_9 на праві власності.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_9 призначено покарання у виді 7 (семи) років 6 (шести) місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, яке належить ОСОБА_9 на праві власності.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного вироком Нововодолазького районного суду Харківської області від 19 серпня 2014 року, більш суворим покаранням за даним вироком та остаточно ОСОБА_9 призначити покарання у вигляді 7 (семи) років 6 (місяців) позбавлення волі з конфіскацією майна, яке належить ОСОБА_9 на праві власності.
Вироком встановлено, що ОСОБА_9 , 29 липня 2014року, близько 14 години, діючи умисно, переслідуючи корисливий мотив, з метою заволодіння транспортним засобом, знаходячись по вул. Сумгаїтська, 5 в м. Харкові під приводом проїхати на автомобілі «DaewooNexia ЗНГ», державний номер НОМЕР_1 для подальшої купівлі автомобіля, з дозволу володільця ОСОБА_10 , разом з ним та ОСОБА_11 сів в автомобіль «DaewooNexia ЗНГ», державний номер НОМЕР_1 , та з метою пошуку грошей для розрахунку за автомобіль, під`їхав до кіоску « Кулінічі», розташованого в районі будинку № 185-а по пр. Героїв Сталінграда в м. Харкові, де придбав каву, в яку підсипав, особливо небезпечну психотропну речовину диетилтриптамін.
В цей же день, близько 14 години 30 хвилин, ОСОБА_9 , з метою подолання в майбутньому опору з боку ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , у даному автомобілі, передав вищевказану каву з особливо небезпечною психотропною речовиною диетилтриптаміном останнім, які вжили її, не будучи повідомленими про наявність диетилтриптаміну в напої, від чого у ОСОБА_10 та ОСОБА_11 різко погіршилось самопочуття. Після чого ОСОБА_9 , реалізуючи свій злочинний намір, під приводом пошуку грошей для розрахунку за автомобіль, їздив по місту Харкову у невстановлених напрямках, підшукуючи зручний момент та обстановку для заволодіння транспортним засобом.
Того ж дня, близько 22 години, ОСОБА_9 , під`їхавши на вищевказаному автомобілі на пустир за залізничною станцією «Харків-Левада» в м. Харкові, діючи умисно, переслідуючи корисливий мотив, з метою заволодіння майном ОСОБА_10 , в тому числі зазначеним автомобілем, під приводом заправки направився з ним в чагарники, де скориставшись поганим самопочуттям ОСОБА_10 та неможливістю чинити опір останнім, застосовуючи насильство, небезпечне для життя та здоров`я потерпілого, наніс один удар продовгуватим металевим предметом по голові ОСОБА_10 , від чого останній впав на землю, на коліна, спершись на руки. Після чого ОСОБА_9 наніс удар кулаком по затилку ОСОБА_10 та близько десяти ударів ногами по спині останнього, причинивши потерпілому, тілесні ушкодження у вигляді закритої травми грудної клітки зліва у вигляді перелому 8-го ребра, що відноситься до середньої тяжкості тілесного ушкодження, забитої рани на голові, що відноситься до легкого тілесного ушкодження, синців та садин на тілі, що відносяться до легких тілесних ушкоджень. Після цього, ОСОБА_9 , погрожуючи вбивством ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , ривком вирвав з рук ОСОБА_10 його сумку типу «барсетка», з якої забрав собі гроші в сумі 700 гривень та 1000 доларів США, що в перерахунку на гривню, на момент вчинення злочину, згідно курсу Національного банку України складає 11987,70 грн, мобільний телефон ТМ «Samsung SGHD 880», мобільний телефон ТМ «NOKIA 5230».
Після цього ОСОБА_9 , під`їхавши на даному автомобілі до автовокзалу по пр. Гагаріна, 22 в м. Харкові, реалізуючи свій злочинний намір, проти волі користувача, сказав ОСОБА_10 та ОСОБА_11 вийти з вищевказаного автомобілю. Після залишення салону автомобіля останніми, ОСОБА_9 , на даному автомобілі зник у невстановленому напрямку.
Таким чином, ОСОБА_9 , застосовуючи насильство та погрозу застосування насильства, що є небезпечні для життя та здоров`я потерпілого, заволодів грошима потерпілого на загальну суму 12687,70 грн. та автомобілем «Daewoo Nexia ЗНГ», державний номер НОМЕР_1 , вартістю 31275 гривень, розпорядившись викраденим на свій власний розсуд та причинивши потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на зазначену суму.
Своїми умисними діями, ОСОБА_9 вчинив кримінальні правопорушення (злочини), передбачені ч. 2 ст. 314 КК України, а саме незаконне введення будь-яким способом в організм психотропної речовини, вчинене щодо двох осіб, ч. 1 ст. 187 КК України, а саме напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу та з погрозою застосування такого насильства (розбій), за ч. 3 ст. 289 КК України, а саме незаконне заволодіння транспортним засобом, поєднане з насильством, небезпечним для життя та здоров`я потерпілого та погрозою застосування такого насильства.
В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок районного суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність; ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 покарання за ч. 2 ст. 314 КК України у виді 4 років позбавлення волі, за ч. 1 ст. 187 КК України у виді 5 років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 289 КК України у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього його майна; за сукупністю злочинів на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворих покарань більш суворим, призначити ОСОБА_9 покарання у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього його майна. В обґрунтування скарги вказав, що з дати набрання чинності вироком Нововодолазького районного суду Харківської області від 19.08.2014 року минуло більше 2 років та згідно з п. 1 ч. 1 ст. 80 КК України ОСОБА_9 підлягає звільненню від відбування покарання за цим вироком. На підставі викладеного вважає, що судом необґрунтовано застосовано до обвинуваченого ч. 4 ст. 70 КК України.
Заслухавши доповідь головуючого судді; з`ясувавши думку прокурора, яка частково підтримала апеляційну скаргу та вважала необхідним змінити вирок районного суду з наведених у скарзі підстав; захисника та обвинуваченого, які заперечували проти апеляційної скарги; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова від 14 січня 2019 року ОСОБА_9 визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 314, ч. 1 ст. 187, ч. 3 ст. 289 КК України та йому призначено покарання:
за ч. 2 ст. 314 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки;
за ч. 1 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років;
за ч. 3 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років 6 (шість) місяців з конфіскацією майна, яке належить ОСОБА_9 на праві власності.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_9 призначено покарання у виді 7 (семи) років 6 (шести) місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, яке належить ОСОБА_9 на праві власності.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного вироком Нововодолазького районного суду Харківської області від 19 серпня 2014 року, більш суворим покаранням за даним вироком та остаточно ОСОБА_9 призначити покарання у вигляді 7 (семи) років 6 (місяців) позбавлення волі з конфіскацією майна, яке належить ОСОБА_9 на праві власності.
При цьому, вироком Нововодолазького районного суду Харківської області від 19 серпня 2014 року ОСОБА_9 був засуджений за ч. 1 ст. 185 КК України до 240 годин громадських робіт.
Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 80 КК України, особа звільняється від відбування покарання, якщо з дня набрання чинності обвинувальним вироком його не було виконано впродовж двох років у разі засудження до покарання менш суворого, ніж обмеження волі.
Вищевказаний вирок Нововодолазького районного суду Харківської області набрав чинності 18.09.2014 року, на час ухвалення оскаржуваного вироку дворічний строк виконання покарання у виді громадських робіт сплинув.
У зв`язку з наведеним, у суду не було законних підстав для призначення остаточного покарання за сукупністю покарань відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України.
Таким чином, при постановленні вироку судом першої інстанції було неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, що згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України є підставою для зміни судового рішення.
Наведені обставини свідчать про необхідність задоволення апеляційної скарги прокурора в цій частині та зміни вироку районного суду шляхом виключення з нього посилання на застосування та призначення покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України.
Посилання сторони захисту про необґрунтованість апеляційної скарги прокурора у зв`язку з тим, що обвинуваченим було вчинено нові злочини та строк давності виконання попереднього вироку було перервано є неприйнятними у зв`язку з наступним.
Згідно з ч. 4 ст. 80 КК України, перебіг давності переривається, якщо до закінчення строків, зазначених у частинах першій та третій цієї статті, засуджений вчинить новий середньої тяжкості, тяжкий або особливо тяжкий злочин. Обчислення давності в цьому випадку починається з дня вчинення нового злочину. Злочин за даним кримінальним провадженням ОСОБА_9 скоїв 29.07.2014 року до постановлення вироку Нововодолазького райсуду Харківської області від 19.08.2014 року. Враховуючи дані обставини та положення ч. 4 ст. 80 КК України, колегія суддів не вбачає правових підстав для визнання перерваним строку давності виконання вироку Нововодолазького райсуду Харківської області від 19.08.2014 року.
Передбачених ст. 420 КК України підстав для постановлення вироку в апеляційному порядку прокурор не зазначає, у зв`язку з чим його апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Комінтернівського районного суду м. Харкова від 14 січня 2019 року щодо ОСОБА_9 змінити.

Виключити із вироку посилання суду на застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України.

Вважати ОСОБА_9 засудженим:

за ч. 2 ст. 314 КК України до 4 років позбавлення волі;
за ч. 1 ст. 187 КК України до 5 років позбавлення волі;
за ч. 3 ст. 289 КК України до 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке йому належить на праві власності.
Відповідно до положень ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, вважати ОСОБА_9 засудженим до покарання у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий суддя

Судді: