Провадження 1-кс/760/137/19
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 липня 2019 року м. Київ

Слідчий суддя Солом`янського районного суду м. Києва ОСОБА_1 , при секретарі ОСОБА_2 , за участі адвоката ОСОБА_3 (свідоцтво № 2752 від 09.04.2019р. про право на заняття адвокатською діяльністю, ордер та договір про надання правової допомоги),

розглянув у відкритому судовому засіданні скаргу адвоката ОСОБА_4 , подану в інтересах фізичної особи-підприємця ОСОБА_5 , на бездіяльність заступника начальника 1-го ВРКП СУ ФР ГУ ДФС у Київській області ОСОБА_6 , яка виразилася у неповерненні тимчасово вилученого майна в кримінальному провадженні № 0000038 від 24.05.2018р., -

В С Т А Н О В И В:

До Солом`янського районного суду м. Києва надійшла вказана скарга.

Подана скарга обґрунтована тим, що 23.10.2018р. під час обшуку офісного приміщення, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , проведеного на підставі ухвали слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 22.10.2018р., було відшукано та вилучено майно, яке належить ФОП « ОСОБА_5 », а саме: документи ТОВ «Міол», які складаються з оригіналів документів та з проектів документів на 75арк., два жорсткі диски «Kingston SA400S37/120 Gb», які на думку адвоката, не входили до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на обшук. Тому, на думку адвоката, дане майно відноситься до тимчасово вилученого майна, яке, за відсутності клопотання про арешт майна, повинно бути негайно повернуте особі, у якої його було вилучено.

В судовому засіданні адвокат ОСОБА_3 підтримала подану скаргу, та просила її задовольнити, оскільки з моменту вилучення двох жорстких дисків та документів, з ним не проводяться будь-які слідчі дії, що на думку адвоката, не відповідає принципам пропорційності, «справедливої рівноваги» між інтересами суспільства і основними правами людини та призвело до обмеження права власності ОСОБА_5 на безперешкодне користування своїм майном та особливого і надмірного тягарю для особи.

Уповноважений слідчий СУ ФР ГУ ДФС у Київській області, який здійснює досудове розслідування в кримінальному провадженні № 0000038 від 24.05.2018р., в судове засідання не з`явився, хоча належним чином був повідомлений про день, час та місце розгляду даної скарги. Відповідно до ч. 3 ст. 306 КПК України його неявка не є перешкодою для розгляду скарги, у зв`язку з чим слідчий суддя ухвалив проводити судовий розгляд у його відсутності.

Згідно ч. 4 ст. 107 КПК України фіксування судового засідання здійснювалось за допомогою технічних засобів кримінального провадження.

Заслухавши пояснення адвоката, дослідивши матеріали скарги та надані документи, слідчий суддя вважає, що скарга підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Так, відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 303 КПК України на досудовому провадженні можуть бути оскаржені бездіяльність слідчого, прокурора, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань після отримання заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення, у неповерненні тимчасово вилученого майна згідно з вимогами статті 169 цього Кодексу, а також у нездійсненні інших процесуальних дій, які він зобов`язаний вчинити у визначений цим Кодексом строк, заявником, потерпілим, його представником чи законним представником, підозрюваним, його захисником чи законним представником, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, володільцем тимчасово вилученого майна.

Згідно ст. 168 КПК України тимчасово вилучити майно може кожен, хто законно затримав особу в порядку, передбаченому статтями 207, 208 цього Кодексу. Кожна особа, яка здійснила законне затримання, зобов`язана одночасно із доставленням затриманої особи до слідчого, прокурора, іншої уповноваженої службової особи передати їй тимчасово вилучене майно. Факт передання тимчасово вилученого майна засвідчується протоколом.

Відповідно до ч. 2 ст. 168 КПК України тимчасове вилучення майна може здійснюватися також під час обшуку, огляду.

Частиною 1 ст. 234 КПК України передбачено, що обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб.

Згідно до ч. 7 ст. 236 КПК України при обшуку слідчий, прокурор має право проводити вимірювання, фотографування, звуко-чи відеозапис, складати плани і схеми, виготовляти графічні зображення обшуканого житла чи іншого володіння особи чи окремих речей, виготовляти відбитки та зліпки, оглядати і вилучати документи, тимчасово вилучати речі, які мають значення для кримінального провадження.

Відповідно до ч. 5 ст. 40 КПК України слідчий, здійснюючи свої повноваження, є самостійним у своїй процесуальній діяльності, втручання в яку забороняється.

Верховний Суд у своєму «Науковому висновку щодо меж дискреційного повноваження суб`єкта владних повноважень та судового контролю за його реалізацією» від 11.04.2017р. зазначив, що дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти, чи без діяти, а якщо діяти, то у виборі варіанту рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені у законі. Важливою ознакою такого вибору є те, що він здійснюється без необхідності узгодження варіанту вибору із будь-ким.

Дискреційне повноваження надається у спосіб його закріплення в оціночному понятті, відносно-визначеній нормі, альтернативній нормі, нормі із невизначеною гіпотезою. Для позначення дискреційного повноваження законодавець використовує, зокрема, терміни «може», «має право», «за власної ініціативи», «дбає», «забезпечує», «веде діяльність», «встановлює», «визначає», «на свій розсуд». При реалізації дискреційного повноваження суб`єкт владних повноважень зобов`язаний поважати основоположні права особи, додержуватися: конституційних принципів; принципів реалізації відповідної владної управлінської функції; принципів здійснення дискреційних повноважень; змісту публічного інтересу; положень власної компетенції; вказівок, викладених у інтерпретаційних атах; фахових правил, закріплених у нормативних актах; адміністративної практики; судової практики; процедурних вимог.

Системний аналіз вказаних норм права свідчить про те, що під час проведення обшуку слідчий має право вилучати документи та тимчасово вилучати речі, які мають значення для кримінального провадження, тобто, здійснює їх вилучення, якщо вважає це необхідним.

Як встановлено в ході судового розгляду, ухвалою слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 22.10.2018р. надано дозвіл на проведення обшуку за адресою ТОВ «MIOL» (, а саме: м. Київ, вул. Будіндустрії, 7, з метою відшукання та вилучення документів ТОВ «Вейкап Фінанс», ТОВ "Стронг Кепітал Дизайн", ТОВ "Гранд Ламар", ТОВ "Арга Сістем", ТОВ "Асфорт", ТОВ "Беліссіма-Харч-Групп", ТОВ "Оптімус Гранд", ТОВ "Гранд Брок Сервіс", ТОВ "Сім-Фон", ТОВ «Стейл Пріоріті», ТОВ «Індепенденс-Компані», ТОВ «Будівельна компанія Старс», ТОВ «БМС Сакура», ТОВ «Укпромфакторинг», ТОВ «Юкреніан хауз девелопмент», ТОВ «Інтегралл ЛТД», ТОВ «Евін Груп», ТОВ «Транс Кеа Трак», ТОВ «Юніверсал Бізнес Трейд», та інших СПД, а саме: договорів, специфікацій, сертифікатів якості, видаткових та податкових накладних, митних декларації, СMR, рахунків-фактур, коносаментів, інших товарно-супровідних документів на товари, що імпортуються на територію України, книг обліку договорів, довіреностей, товарно-транспортних накладних, інших товарно-супровідних документів, документів на оплату транспортних послуг, грошових коштів, здобутих злочинним шляхом, комп`ютерної та мобільної техніки, яка містить на магнітних носіях доказову інформацію, яка має значення речових доказів, печаток підконтрольних підприємств, інших предметів та документів, речей, які вказують на злочинну діяльність та причетних осіб до вчинення кримінального правопорушення, які мають значення у даному кримінальному провадженні.

Під час обшуку, проведеного 23.10.2018р. за адресою: м. Київ, вул. Будіндустрії, 7, було відшукано та вилучено, зокрема, документи ТОВ «Міол», які складаються з оригіналів документів та з проектів документів на 75арк., два жорсткі диски «Kingston SA400S37/120 Gb».

Відповідно до ч. 7 ст. 236 КПК України вилученні речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном.

Згідно ч. 5 ст. 171 КПК України клопотання слідчого, прокурора про арешт тимчасово вилученого майна повинно бути подано не пізніше наступного робочого дня після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, у якої його було вилучено.

У разі тимчасового вилучення майна під час обшуку, огляду, здійснюваних на підставі ухвали слідчого судді, передбаченої статтею 235 цього Кодексу, клопотання про арешт такого майна повинно бути подано слідчим, прокурором протягом 48 годин після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, в якої його було вилучено.

Згідно до ч. 2 ст. 100 КПК України речовий доказ або документ, наданий добровільно або на підставі судового рішення, зберігається у сторони кримінального провадження, якій він наданий.

Відповідно ч. 1 ст. 100 КПК України речовий доказ, який був наданий стороні кримінального провадження або нею вилучений, повинен бути якнайшвидше повернутий володільцю, крім випадків, передбачених статтями 160-166, 170-174 цього Кодексу.

Аналізуючи вказані вимоги законодавства, слідчий суддя вважає, що якщо ухвалою слідчого судді про обшук прямо надано дозвіл на відшукання речей та документів, то в даному випадку можливість законного утримання таких речей та документів органом досудового розслідування можливе лише в разі накладення на нього арешту, з метою забезпечення збереження речових доказів. В даному випадку, слідчий чи прокурор повинні звернутися з таким клопотання про арешт, проте не обов`язково протягом 48-ми годин.

Відповідно до вимог ст. 41 Конституції України кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності. Ніхто не може бути позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним.

Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23.02.2006р. № 3477-IV, передбачено, що при розгляд справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Стаття 1 Першого протоколу до європейської конвенції з прав людини передбачає, що кожна фізична або юридична особа має право володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений свого майна інакше, як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом або загальними принципами міжнародного права.

При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.

Як встановлено в ході судового розгляду скарги, після вилучення 23.10.2018р. за адресою: м. Київ, вул. Будіндустрії, 7, двох жорстких дисків «Kingston SA400S37/120 Gb», які належать на праві власності фізичній особі-підприємцю ОСОБА_5 , органом досудового розслідування, відповідно до вимог ст.ст. 100, 170-174 КПК України не було накладено арешт на вказане майно, з метою забезпечення його збереження як речового доказу в даному кримінальному провадженні, що, на думку слідчого судді, суперечить вимогам КПК України.

Крім того, досудове розслідування в даному кримінальному провадженні триває більше одного року, та з моменту вилучення у ФОП « ОСОБА_5 » слідчими СУ ФР ГУ ДФС у Київській області двох жорстких дисків «Kingston SA400S37/120 Gb», органом досудового розслідування не проводяться з ним будь-яких слідчих чи процесуальних дій, що суперечить завданням кримінального провадження. Крім того, всі необхідні слідчі дії з вилученим майном вже проведені та зафіксовані органом досудового розслідування у протоколах слідчих дій.

Вся інформація, яка містилася на двох жорстких дисках «Kingston SA400S37/120 Gb» скопійована органом досудового розслідування за участю спеціаліста, опрацьована та зафіксована в протоколах слідчих дій.

Крім того, відповідно до ч. 3 ст. 99 КПК України сторона кримінального провадження, потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, зобов`язані надати суду оригінал документа. Оригіналом документа є сам документ, а оригіналом електронного документа - його відображення, якому надається таке ж значення, як документу.

Згідно ч. 4 ст. 99 КПК України дублікат документа (документ, виготовлений таким самим способом, як і його оригінал), а також копії інформації, що міститься в інформаційних (автоматизованих) системах, телекомунікаційних системах, інформаційно-телекомунікаційних системах, їх невід`ємних частинах, виготовлені слідчим, прокурором із залученням спеціаліста, визнаються судом як оригінал документа.

Аналізуючи вказані обставини та вимоги закону, слідчий суддя вважає, що інформація, яка міститься у інформаційних (автоматизованих) системах, телекомунікаційних системах, інформаційно-телекомунікаційних системах скопійована із залученням спеціаліста, та відповідно до вказаних вимог закону, буде вважатися оригіналом документа, який може у подальшому бути використаний як доказ обставин, що встановлюються під час кримінального провадження та яка, на думку слідчого судді, буде достатньою для досягнення цілей досудового розслідування.

Відповідно до ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно п. 18 ч. 1 ст. 3 КПК України слідчий суддя суддя суду першої інстанції, до повноважень якого належить здійснення у порядку, передбаченому цим Кодексом, судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні.

Європейський суд з прав людини при здійсненні правосуддя неодноразово звертав увагу на: структуру статті 1 Першого протоколу, а саме «три норми»: Ця стаття містить три окремі норми. Перша норма, яка має загальний характер, проголошує принцип мирного володіння майном; друга норма стосується випадків позбавлення майна і підпорядковує його певним умовам вона міститься в другому реченні частини першої. Третя норма визнає, що держави мають право, зокрема, контролювати використання майна, відповідно до загальних інтересів, шляхом запровадження законів, які вони вважають необхідними для забезпечення такої мети; ця норма міститься в частині другій.

Перед тим як з`ясувати, чи було дотримано першу норму, Суд повинен встановити застосовність у цій справі решти двох норм. Рішення у справі «Спорронґ і Льоннрот проти Швеції» (Sporrong and Lonnroth v. Sweden) від 23 вересня 1982 р., заяви №№ 7151/75; 7152/75, серія А, № 52.

Крім того, Європейський суд з прав людини наголошує, що втручання у право власності допустиме лише тоді, коли воно переслідує легітимну мету в суспільних інтересах. Але, окрім того, втручання у право безперешкодного користування своїм майном передбачає «справедливу рівновагу» між інтересами суспільства та необхідністю дотримання фундаментальних прав людини.

Суд також наголошує на тому, що втручання, особливо коли воно має розглядатися в контексті частини другої статті 1 Протоколу № 1, має забезпечити «справедливу рівновагу» між вимогами загальних інтересів і вимогами захисту основних прав людини. Важливість забезпечення цієї рівноваги відбивається в структурі статті 1 загалом, а отже, й у частині другій. Має бути розумне співвідношення між засобами, що використовуються, і поставленою метою.

З`ясовуючи, чи дотримано цієї вимоги, Суд визнає, що держава має право користуватися широкими межами свободи розсуду як у виборі засобів примусового виконання наказів, так і у з`ясуванні виправданості наслідків такого виконання наказів у світлі загальних інтересів виконання, що спрямоване на досягнення мети, поставленої даним законом. У таких сферах, як житлова, що відіграє центральну роль у забезпеченні добробуту й економічної політики в сучасному суспільстві, Суд поважатиме законодавчі рішення, якщо вони відповідають загальним інтересам і ґрунтуються на чітко сформульованому розумному вмотивуванні (див. рішення у справі «Мелахер та інші проти Австрії» (Mellacher and Others v. Austria), заяви №№ 10522/83; 11011/84; 11070/84, рішення від 19 грудня 1989 р., п. 48, та у справі «Шассанью та інші проти Франції» (Chassagnou and Others v. France) [GC], від 29 квітня 1999 р., заяви №№ 25088/94, 28331/95 та 28443/95, п. 75). Рішення у справі «"Іммобільяре Саффі" проти Італії» (Immobiliare Saffi v. Italy) [GC] від 28 липня 1999 р., заява № 22774/93, п. 49.

Враховуючи вказані обставини, слідчий суддя дійшов до висновку, що таке втручання не відповідає принципам пропорційності, «справедливої рівноваги» між інтересами суспільства і основними правами людини та призвело до тривалого обмеження права власності осіб на безперешкодне користування своїм майном та особливого і надмірного тягарю для особи.

За таких обставин, слідчий суддя вважає необхідним зобов`язати уповноваженого слідчого управління фінансових розслідувань ГУ ДФС у Київській області, який здійснює досудове розслідування в кримінальному провадженні № 0000038 від 24.05.2018р., повернути фізичній особі-підприємцю ОСОБА_5 , два жорсткі диски «Kingston SA400S37/120 Gb», які були вилучені під час обшуку, проведеного, 23.10.2018р., за адресою: м. Київ, вул. Будіндустрії, 7.

Отримані органом досудового розслідування копії документів з інформаційних (автоматизованих) систем, телекомунікаційних систем, інформаційно-телекомунікаційних систем за результатами проведення відповідних слідчих дій повинні в повній мірі забезпечити інтереси досудового розслідування та в будь-якому випадку матимуть значення оригінала документа, який може у подальшому бути використаний як доках в даному кримінальному провадженні.

Разом з тим, не підлягає задоволенню скарга адвоката ОСОБА_4 в частині повернення документів ТОВ «Міол», які складаються з оригіналів документів та з проектів документів на 75арк., оскільки вони містять інформацію про фінансово-господарські відносини ФОП ОСОБА_5 та ТОВ «МІОЛ» та відносяться до тих документів, які були включені до переліку, зазначеному в резолютивній частині ухвали слідчого судді від 22.10.2018р., тому не вважаються тимчасово вилученим майном.

За таких обставин, слідчий суддя вважає, що скарга адвоката ОСОБА_4 підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст. 167, 169, 236, 303-307, 309, 369-372, 533, 534 КПК України, слідчий суддя,

У Х В А Л И В:

Скаргу адвоката ОСОБА_4 , подану в інтересах фізичної особи-підприємця ОСОБА_5 задовольнити частково.

Зобов`язати уповноваженого слідчого управління фінансових розслідувань ГУ ДФС у Київській області, який здійснює досудове розслідування в кримінальному провадженні № 0000038 від 24.05.2018р., повернути фізичній особі-підприємцю ОСОБА_5 , два жорсткі диски «Kingston SA400S37/120 Gb», які були вилучені під час обшуку, проведеного, 23.10.2018р., за адресою: АДРЕСА_1 .

В задоволенні іншої частини скарги відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя: ОСОБА_1