ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 489/1175/17 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/514/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 309 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 липня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
за участі прокурора: ОСОБА_6
обвинуваченого: ОСОБА_7
адвоката: ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження внесене до ЄРДР за №0003881 за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 08 листопада 2017 року, відносно:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 08 листопада 2017 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України та призначено йому покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням строком на 3 роки.

На підставі п.п. 1, 2 ч. 1 ст.76 КК України, покладено на ОСОБА_7 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.

Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він в неустановлений досудовим розслідуванням час, в неустановленому місці, у неустановлених в ході розслідування осіб ОСОБА_7 , діючи повторно, незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, опій ацетильований масою 0,019 гр. в перерахунку на суху речовину, який став незаконно зберігати при собі для особистого вживання без мети збуту.
20.07.2016 о 16:20 годин, ОСОБА_7 , знаходячись біля будинку №51 по вул. Театральній в м. Миколаєві, був затриманий працівниками поліції за вчинення адміністративного правопорушення. В ході особистого обшуку ОСОБА_7 було виявлено та вилучено медичний шприц об`ємом 2 мл з рідиною коричневого кольору наповненого до відмітки 0,5 мл, масою 0,019 г (в перерахунку на суху речовину), яка відноситься до особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого.
Суд кваліфікував дії обвинуваченого за ч.2 ст. 309 КК України, як незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_8 просить скасувати вирок та закрити кримінальне провадження за недоведеністю складу злочину на підставі ч.1, ч.3 ст. 373 КПК України.

Апелянт зазначає, що суд першої інстанції, обґрунтовуючи своє рішення про винуватість обвинуваченого, взяв за основу недопустимі докази, зокрема протокол про адміністративне правопорушення від 20.07.2016 року, протокол огляду місця події від 20.07.2016 року, висновок експерта № 884 від 11.08.2016 року.

Вказує, що шприц з рідиною коричневого кольору було вилучено в межах справи про адміністративне правопорушення за ст. 178 КУпАП, а потім повторно в рамках кримінального провадження.

Вважає, що медичний шприц з рідиною, як речовий доказ отримано в поза процесуальний спосіб, не під час проведення слідчої дії, що на переконання захисника, свідчить про недопустимість даного доказу.

ОСОБА_7 був фактично затриманий в межах кримінального провадження, однак його не забезпечено захисником, а тому докази в кримінальному провадженні отримані з порушенням права на захист обвинуваченого.

Стверджує, що затримання обвинуваченого в порядку ст. 208 КПК України не проводилося, протокол затримання не складався, фактично обшук ОСОБА_7 був проведений з істотним порушенням норм КПК України.

Шприц із рідиною, як речовий доказ, отриманий під час проведення слідчої дії, а саме огляду місця події, у відповідності до ч.12 ст. 290 КПК України стороні захисту не відкривався.

Допит свідків, які були понятими у справі про адміністративне правопорушення проведено з порушенням порядку, визначеного кримінальним процесуальним законом.

Вказує, що судом не було враховано та не надано правової оцінки медичним документам, відповідно до яких, ОСОБА_7 хворіє на гепатит В і С, в результаті чого, суд призначив покарання, більше, а ніж просив прокурор.

Інші учасники судового провадження вирок не оскаржували.
В ході апеляційного розгляду адвокат ОСОБА_8 та обвинувачений ОСОБА_7 підтримали доводи апеляційної скарги та просили кримінальне провадження закрити з підстав викладених в апеляційній скарзі.
Прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги адвоката.
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Згідно положень ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, вмотивованим і обґрунтованим. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно зі ст.374 КПК України мотивувальна частина обвинувального вироку має містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і його мотивів. У цій частині вироку наводяться обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, та докази, на яких ґрунтується висновок суду , з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази; обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання.
Суду належить дати аналіз усіх фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, обвинуваченого, у висновку експерта та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення.
Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.
Проте суд першої інстанції у повній мірі зазначених вимог кримінального процесуального закону не дотримався
Всупереч положенням ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку суд лише перерахував докази , проте не зазначив, які саме фактичні дані, що містяться у цих доказах, підтверджують обставини, що підлягають доказуванню у цьому провадженні та не дав оцінку цим доказам з точки зору їх допустимості, належності, достатності про що вірно зазначає в апеляційній скарзі захисник.
Обгрунтовуючи вирок , суд зобов`язаний перевірити чи отримані докази у порядку , встановленому КПК та уповноваженою на те особою, чи дотримано при цьому права та свободи особи .
Як свідчать матеріали провадження в суді першої інстанції захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 наводила доводи про недопустимість доказів та заявляла відповідні письмові клопотання.
Суд у вироку взагалі не мотивував чому він відхилив доводи сторони захисту про недопустимість доказів через порушення права обвинуваченого на захист, та через порушення визначеного КПК порядку їх збирання.
Судом не була надана оцінка жодному із доказів з точки зору їх допустимості. У вироку міститься лише загальна фраза про те, що досліджені в судовому засідання докази суд вважає належними, допустимими та достовірними.
Суд поклав в основу вироку дані, що містяться у протоколі про адміністративне затримання, протоколі огляду місця події від 20.07.2016 року.
З наявного у матеріалах провадження протоколу адміністративного затримання вбачається, що метою затримання є складання адміністративного протоколу за ч 1 ст. 178 КУпАП. У ньому містяться відомості про те, що проведено особистий огляд та огляд речей, що були у затриманого - шприц з рідиною темного кольору обємом 2.0 мл.
У протоколі про адміністративне правопорушення від 20.07.2017 року , який суд не оцінив взагалі , вказано, що проведено особистий огляд ОСОБА_7 та в лівій кишені штанів виявили медичний шприц обємом 2.0 мл.
Жодної оцінки доводам захисника про те, що особа, яка не є слідчим до внесення відомостей до ЄРДР фактично здійснила особистий обшук ОСОБА_7 , суд першої інстанції не дав.
Протокол затримання не містить відомостей , що вилучений шприц з речовиною був упакований відповідно до вимог КПК, а отже не забезпечено його збереження та цілісність.
Протокол огляду місця події від 20.07.2016 року містить дані про те, що у приміщенні кімнати прийому Інгульського ВП на столі лежить шприц з речовиною. Ця слідча дія проведена до внесення відомостей до ЄРДР.
При цьому у зазначеному процесуальному документі відсутні дані про те, що ці предмети були вилучені слідчим саме у ОСОБА_7 із дотримання вимог ст. 208, 167, 168 КПК .
Поза увагою суду залишилася та обставина, що протокол огляду місця події від 20.07.2016 року не містить жодних посилань на підставу для проведення цієї слідчої дії.
Підставою для проведення огляду місця події слугує інформація про вчинення кримінального правопорушення, зафіксована у певній процесуальній формі. Без наявності такої інформації проведення огляду місця події не допускається.
Суд не з`ясував зазначені обставини.
Оцінка допустимості цих доказів має здійснюватися через перевірку законності фактично проведеного обшуку ОСОБА_7 та вилучення під час цього обшуку предметів. І на цьому наголошувала сторона захисту під час судового розгляду.
Особистий огляд і огляд речей особи є заходом забезпечення провадження у справах про адміністративні правопорушення. Він полягає у візуальному обстеженні матеріальних об`єктів, які мають відношення до правопорушення . Щодо ОСОБА_7 складено протокол про те, що він 20.07.2016 року розпивав пиво у громадському місці. Обгрунтування того, що відносно нього здійснено поверховий візуальний огляд на виявлення предметів, що мають відношення до вчинення правопорушення- розпивання алкогольних напоїв матеріали провадження не містять.
Натомість за твердженням сторони захисту , ОСОБА_7 фактично був затриманий, оскільки вимушений був через підкору наказу залишатися поряд з уповноваженою особою та проведено його фактичний обшук . При цьому протокол затримання не складався, право на захист з моменту фактичного затримання йому не було забезпечено.
Посилався захисник і на те, що докази у провадженні зібрані не уповноваженою особою до внесення відомостей до ЄРДР. Ці твердження суд залишив без будь- якого аналізу.
Отже, обставини, за яких було вилучено речовину , зберігання якої інкримінується ОСОБА_7 , та чи дотримані при цьому його права та свободи, суд у повній мірі не з`ясував.
Матеріали провадження не містять процесуальних документів , які б доводили, що досудове розслідування проведено уповноваженою на те особою.
Із витягу з ЄРДР та обвинувального акту видно, що досудове розслідування здійснює слідчий ОСОБА_9 , тоді як процесуальне рішення щодо залучення речових доказів , постанову про призначення експертизи прийняв слідчий ОСОБА_10 .
Повноваження зазначеного слідчого у даному кримінальному провадженні судом не перевірені .
Не проаналізував суд першої інстанції і доводи захисника про те, що докази у провадженні не були відкриті стороні захисту , а тому не могли бути покладені в основу вироку .
Не перевірено судом, чи отримані письмові докази , на які послався суд , у спосіб, визначений КПК, зокрема матеріали справи про адміністративне правопорушення.
Допущені судом першої інстанції порушення вимог КПК колегія суддів визнає істотними, та такими, що перешкодили суду ухвалити законне і обгрунтоване судове рішення.
Колегія судів приходить до висновку про необхідність скасування оскаржуваного вироку і призначення нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції відповідно до положень ч 1 ст. 412 , п 3 ч 1 ст. 409 КПК України.

Зважаючи на те, що суд першої інстанції не навів у вироку жодного висновку щодо допустимості , належності та достатності кожного із доказів , наданих стороною обвинувачення та захисту , колегія суддів позбавлена процесуальної можливості перевірити правильність висновків суду щодо оцінки доказів , оскільки суд першої інстанції лише перерахував досліджені докази , і як наслідок не має процесуальної можливості ухвалити своє рішення за результатами апеляційного розгляду.

При новому розгляді необхідно усунути порушення вимог кримінального процесуального закону, з дотриманням встановленого законом порядку повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, ретельно перевірити докази у провадженні з точки зору їх належності, допустимості та достатності , перевірити доводи сторін кримінального провадження, зокрема які викладені в апеляційній скарзі та ухвалити законне, обґрунтоване судове рішення.

Враховуючи викладене, апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, оскільки оскаржуваний вирок скасовано через істотне порушення судом вимог кримінального процесуального закону, а відповідно до приписів ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції не вправі наперед вирішувати питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність.

Керуючись ст. 404, 405, п 3 ч 1 ст. 409 , ч 1 ст. 412, ст. 415, 419, 376 ч.2 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 08 листопада 2017 року, відносно ОСОБА_7 скасувати, призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: ( три підписи)

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

копія вірна,

суддя ОСОБА_2