ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1405/19 Справа № 205/8293/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 липня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
засудженого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали за апеляційною скаргою прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_9 на ухвалу Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 29 січня 2019 року про звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання у зв`язку із закінченням іспитового строку,

В с т а н о в и л а:

Ухвалою Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 29 січня 2019 року подання Новокодацького районного відділу ДУ «Центр пробації» філії ДУ «Центр пробації» у Дніпропетровській області було задоволено та звільнено ОСОБА_8 від покарання у вигляді 3 років позбавлення волі, призначеного йому вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 25.10.2016 року, у зв`язку з закінченням іспитового строку.
Рішення суду обґрунтовано тим, що як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_8 протягом іспитового строку характеризується задовільно, виконав покладені на нього обов`язки, нового злочину не скоїв, до адміністративної відповідальності не притягався. Крім того, іспитовий строк, встановлений засудженому вироком суду, на даний час збіг.

Прокурор не погодився з даним рішенням суду. В своїй апеляційній скарзі просить скасувати ухвалу Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 29 січня 2019 року та постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні подання Новокодацького районного відділу ДУ «Центр пробації» філії ДУ «Центр пробації» у Дніпропетровській області.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що в даній ухвалі зазначено його як прокурора, який приймав участь у розгляді подання Новокодацького РВ та не заперечував проти його задоволенні, однак 29.01.2019 року участь у вказаному судовому розгляді він не брав, як і в будь-яких інших судових засіданнях щодо розгляду цього подання.
Зазначає, що у судовому засіданні щодо розгляду вищевказаного подання Новокодацького РВ прокурор був відсутній, оскільки в ухвалі зазначений саме прокурор ОСОБА_9 , але участі у судових засіданнях щодо розгляду даного подання він не брав. У зв`язку з цим, ствердження суду про те що прокурор підтримав подання не відповідають дійсності.
Також, в матеріалах кримінального провадження відсутні докази того, що прокурор був належним чином повідомлений про день та час судового розгляду. До Дніпропетровської місцевої прокуратури № 4 повідомлення про день та час судового розгляду не надходило.
Зазначає, що відповідно до змісту ухвали Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 29.01.2019 особи, які беруть участь у судовому провадженні, прибули у судове засідання і у зв`язку з цим мало відбутися повне фіксування за допомогою технічних засобів, однак, в разі їх наявності, вони не відповідають дійсності, оскільки прокурор ОСОБА_9 участь в засіданнях не брав.
Таким чином, вищевказану ухвалу суду вважає незаконною та такою, що підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, яка підтримала апеляцію та просила її задовольнити, пояснення засудженого та його захисника, проаналізувавши доводи апеляційної скарги та співставивши їх з наданими матеріалами, колегія суддів приходить до наступного.
Так, частиною 5 статті 27 КПК України встановлено, що під час судового розгляду та у випадках, передбачених цим Кодексом, під час досудового розслідування забезпечується повне фіксування судового засідання та процесуальних дій за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.
Згідно ч.3 ст. 36 КПК України участь прокурора в суді є обов`язковою, крім випадків, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до ч.5 ст. 539 КПК України у судове засідання викликаються засуджений, його захисник, законний представник, прокурор. Про час та місце розгляду клопотання (подання) повідомляються орган або установа виконання покарань, що відає виконанням покарання або здійснює контроль за поведінкою засудженого; лікарська комісія, що дала висновок стосовно питань застосування до засудженого примусового лікування або його припинення, у випадку розгляду відповідних питань; спостережна комісія, служба у справах дітей, якщо розглядається погоджене з ними клопотання; цивільний позивач і цивільний відповідач, якщо питання стосується виконання вироку в частині цивільного позову, інші особи у разі необхідності. Неприбуття в судове засідання осіб, які були належним чином повідомлені про місце та час розгляду клопотання (подання), не перешкоджає проведенню судового розгляду, крім випадків, коли їх участь визнана судом обов`язковою або особа повідомила про поважні причини неприбуття.
Як убачається з ухвали Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 29 січня 2019 року та журналу судового засідання, в судовому засіданні приймав участь прокурор ОСОБА_9 , який до того ж підтримав подання Новокодацького районного відділу ДУ «Центр пробації» філії ДУ «Центр пробації» у Дніпропетровській області про звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання у зв`язку із закінченням іспитового строку.
Разом з цим, апеляційним переглядом встановлено, що матеріали провадження не містять підтверджень, що судом було дотримано вимоги ч. 1 ст. 135 КПК та ч. 1 ст. 187 КПК України щодо здійснення судом судового виклику прокурора, відповідно до яких особа викликається до слідчого, прокурора, слідчого судді, шляхом вручення повістки про виклик, надіслання її поштою, електронною поштою чи факсимільним зв`язком, здійснення виклику по телефону або за телеграмою. Згідно з ч. 1 ст. 136 КПК України, належним підтвердженням отримання особою повістки про виклик або ознайомлення з її змістом іншим шляхом є розпис особи про отримання повістки, будь-які інші дані, які підтверджують факт вручення особі повістки про виклик або ознайомлення з її змістом.
Таким чином, суд першої інстанції не прийняв певних заходів для належного повідомлення про дату та час розгляду вищевказаного подання, чим порушив вимоги вищезазначених норм закону, а отже розгляд та постановлення рішення судом першої інстанції 29 січня 2019 року відбулося за відсутності прокурора, участь якого згідно вимог чинного законодавства є обов`язковою, на що є й посилання в апеляційній скарзі, а тому інформація, яка міститься у журналі судового засідання, не відповідає дійсності, до того ж з урахуванням відсутності на технічному носії інформації фіксації судового провадження від 29 січня 2019 року в суді першої інстанції.
Зі статті 412 КПК України витікає, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності обвинуваченого, крім випадків, передбачених частиною третьою статті 323 чи статтею 381 цього Кодексу, або прокурора, крім випадків, коли його участь не є обов`язковою, а також, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
Згідно ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.
Призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Отже, вищезазначене дає підстави колегії суддів дійти висновку про допущення судом першої інстанції істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, що у відповідності до ст.409 КПК України тягне за собою скасування судового рішення, а тому апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а ухвала суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
Скасовуючи вирок через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в обговорення всіх доводів апеляційної скарги прокурора, однак вважає, що вони підлягають ретельній перевірці під час нового судового розгляду, як такі, що мають суттєве значення у цьому кримінальному провадженні.
При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, створити сторонам необхідні умови для забезпечення рівних прав у наданні доказів на підтвердження своїх позицій і доведенні перед судом їх переконливості та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам закону.
На підставі вищевикладеного, керуючись ч.2 ст. 376, ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_9 - задовольнити.
Ухвалу Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 29 січня 2019 року скасувати.
Призначити новий розгляд подання Новокодацького районного відділу ДУ «Центр пробації» філії ДУ «Центр пробації» у Дніпропетровській області про звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання у зв`язку із закінченням іспитового строку у суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4