Справа №585/283/19 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/606/19 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Незаконне заволодіння транпортним засобом
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 жовтня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Сумського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми кримінальне провадження № 585/283/19 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на вирок Роменського міськрайонного суду Сумської області від 09 квітня 2019 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Левченки Роменського району Сумської області, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , мешканець АДРЕСА_2 , раніше не судимий,

визнаний винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 289 КК України,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець та мешканець АДРЕСА_3 , раніше не судимий,

визнаний винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 289 КК України,

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_9 ,

ВСТАНОВИЛА:

В поданих апеляційних скаргах:

- прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 просить вирок суду змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме: із мотивувальної частину вироку, в частині кваліфікації дій ОСОБА_7 та ОСОБА_8 виключити кваліфікуючу ознаку «повторність». Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст. 289 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до 3 місяців арешту без конфіскації майна, за ч.2 ст. 185 КК України - до 3 місяців арешту. На підставі ч.1 ст. 70 КК України покарання за сукупністю злочинів визначити шляхом часткового складання призначених покарань у виді 3 місяців 15 днів арешту без конфіскації майна. Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.2 ст. 289 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до 3 місяців арешту без конфіскації майна, за ч.2 ст. 185 КК України - до 3 місяців арешту. На підставі ч.1 ст. 70 КК України покарання за сукупністю злочинів визначити шляхом часткового складання призначених покарань у виді 3 місяців 15 днів арешту без конфіскації майна.

- Обвинувачений ОСОБА_8 просить змінити вирок суду в частині призначеного покарання та призначити йому покарання за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст. ст. 289 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді громадських робіт на строк 240 годин. За ч.2 ст. 185 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді громадських робіт на строк 200 годин. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України визначити йому остаточне покарання у виді громадських робіт на 240 годин.

- Обвинувачений ОСОБА_7 також просить змінити вирок суду та призначити йому покарання за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. ст. 289 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді громадських робіт на строк 240 годин, а за ч. 2 ст. 185 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді громадських робіт на строк 200 годин. На підставі положень ч.1 ст. 70 КК України визначити йому остаточне покарання у виді громадських робіт на 240 годин.

Даним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 289 КК України і призначено покарання із застосуванням ст. 69 КК України, у виді арешту строком на три місяці п`ятнадцять днів, ч. 2 ст. 185 КК України і призначено покарання у виді арешту строком на три місці. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді арешту строком на три місяці п`ятнадцять днів.

ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України і призначено покарання із застосуванням ст. 69 КК України, у виді арешту строком на три місяці п`ятнадцять днів, а також визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України і призначено покарання у виді арешту строком на три місці. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді арешту строком на три місяці п`ятнадцять днів.

Стягнуто з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на користь держави витрати за проведення експертиз по 786,50 грн. 50 коп. з кожного.

В обґрунтування поданих апеляційних скарг:

- прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , не оспорюючи правильність кваліфікації дій обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , доведеність їх вини, вважає, що вирок суду є незаконним і підлягає зміні у зв`язку з допущеним судом неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Зокрема, вказує на безпідставне визнання судом кваліфікуючої ознаки «повторність» при кваліфікації дій обвинувачених за ч. 2 ст. 289 та ч. 2 ст. 185 КК України. Крім того, зазначає, що суд при призначенні покарання обвинуваченим у виді арешту у днях порушив вимоги кримінального законодавства.

- Обвинувачений ОСОБА_8 , не заперечуючи своєї вини у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено, та правильності кваліфікації його дій, не погоджується з призначеним покаранням у виді арешту, вважаючи його таким, що не відповідає принципам достатності покарання для виправлення винного. При цьому зазначає, що він осмислив вину, відсутні тяжкі наслідки, майно повернуто власникові, збитки компенсовані. В ході слідства він зізнався у вчиненому, активно сприяв розслідуванню, потерпілий до нього претензій не має. Звертає увагу на те, що у 2019 році він закінчив Глинський професійний аграрний ліцей і влаштувався на роботу водієм в КП «Комбінат комунальних підприємств» Роменської міської ради, а тому відбування ним покарання у вигляді арешту призведе до його звільнення, а з наявності судимості йому важко буде потім знайти роботу. Вважає, що судом першої інстанції при винесенні вироку не врахована можливість його перевиховання без ізоляції від суспільства.

- Обвинувачений ОСОБА_7 також не оспорює свою вину у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень та правильності кваліфікації його дій, не погоджується з призначеним покаранням у виді арешту. При цьому, зазначає, що він щиро зізнався у вчиненому, активно сприяв слідству, потерпілий претензій до нього не має, оскільки майно було повернуто і відшкодована йому шкода. Вважає, що судом першої інстанції при винесенні вироку не врахована можливість його перевиховання без ізоляції від суспільства.

Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на судове рішення не подавали.

Згідно з вироком, 26 грудня 2018 року близько 23:00 год., ОСОБА_7 та ОСОБА_8 проходячи повз господарство, розташоване за адресою: Сумська область, Роменський район, с. Глинськ, вул. Роменська, 56, помітили транспортний засіб АЗЛК 2140, з реєстраційним номером НОМЕР_1 , 1977 року випуску, жовтого кольору, розташований біля паркану зазначеного господарства. Маючи умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом, за попередньою змовою, пересвідчившись, що за ними ніхто не спостерігає ОСОБА_7 смикнув водійські дверцята транспортного засобу, які виявились незачиненими, а потім ОСОБА_7 та ОСОБА_8 відкотили транспортний засіб від господарства. ОСОБА_7 сів за кермо транспортного засобу, а ОСОБА_8 - на переднє пасажирське сидіння, та шляхом повернення ключа, який перебував у замку запалення, ОСОБА_7 запустив двигун транспортного засобу, після чого вони покинули місце вчинення злочину, заволодівши транспортним засобом.

Крім того, 26 грудня 2018 року ОСОБА_7 разом із ОСОБА_8 , за попередньою змовою, з метою незаконного збагачення, перебуваючи поблизу с. Глинськ Роменського району, де на узбіччі автодороги Ярмолинці-Глинськ знаходився транспортний засіб АЗЛК 2140, з реєстраційним номером НОМЕР_1 , 1977 року випуску, жовтого кольору, належний ОСОБА_10 , який був у користуванні ОСОБА_11 , здійснили крадіжку майна ОСОБА_11 на суму 657 грн.

Про день та час розгляду провадження у порядку апеляційної процедури учасників провадження було проінформовано, при цьому клопотання про відкладення не надійшло, а їх участь в розгляді провадження судом апеляційної інстанції при перевірці судового рішення, не є обов`язковою. Наведене положення відповідає практиці Європейського суду з прав людини, і не може вважатись порушенням п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Вислухавши доповідь судді, думку прокурора, на підтримання апеляційної скарги прокурора, та заперечення проти апеляційних скарг обвинувачених, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд першої інстанції розглянув вказане кримінальне провадження в порядку ч.3 ст.349 КК України, з урахуванням зазначеного вирок суду в частині фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини та кваліфікації дій обвинувачених в апеляційних скаргах не оскаржується.

Разом з тим, заслуговують на увагу доводи прокурора щодо безпідставного визнання судом першої інстанції кваліфікуючої ознаки «повторність» при кваліфікації дій обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч.2 ст. 289, ч.2 ст. 185 КК України.

Так, з мотивувальної частини вироку вбачається, що суд прийшов до висновку, що дії ОСОБА_7 та ОСОБА_8 необхідно кваліфікувати за ч.2 ст. 289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно за попередньою змовою групою осіб та за ч.2 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб.

Проте, як слідує обвинувального акту, органами досудового розслідування дії ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за вказаними статтями не були кваліфіковані з кваліфікуючою ознакою «вчинення повторно».

Відповідно до примітки до ст. 289 КК України, під повторністю слід розуміти вчинення таких дій особою, яка раніше вчинила незаконне заволодіння транспортним засобом або злочин, передбачений статтями 185, 186, 187, 189-191, 262, 410 цього Кодексу.

Згідно примітки до ст.185 КК України, у статтях 185, 186 та 189-191 повторним визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 цього Кодексу.

З матеріалів кримінального провадження убачається, що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 раніше до кримінальної відповідальності не притягувались, тому в їх діях відсутня кваліфікуюча ознака « вчинення злочину повторно».

Отже, дії ОСОБА_7 та ОСОБА_8 повинні бути кваліфіковані за ч.2 ст. 289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене за попередньою змовою групою осіб та за ч.2 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна, вчинене за попередньою змовою групою осіб.

З огляду на викладе, вирок суду в цій частині необхідно змінити, виключивши з мотивувальної частини вироку кваліфікуючу ознаку «повторність».

Визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного і доцільного заходу примусу, яке б ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягнення справедливого балансу між правами і свободами особи та захистом інтересів держави і суспільства.

Відповідно до вказаних засад особі, яка вчинила злочин, повинно бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципу співмірності, цей захід примусу за своїм видом і розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

Згідно приписів ч. 1 ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України.

На думку колегії суддів, вирішення судом першої інстанції питання про призначення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання ґрунтується на наведених вимогах закону, про що зазначає і прокурор.

Як убачається з вироку суду та матеріалів кримінального провадження, суд належним чином врахував, що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вчинили злочини, які відповідно до ст. 12 КК України відноситься до злочинів середньої тяжкості (ч. 2 ст. 185 КК України) та тяжких злочинів (ч. 2 ст. 289 КК України), дані про особу винного,а саме, що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 раніше не судимі, під наглядом у лікарів нарколога та психіатра не перебувають, ОСОБА_8 посередньо, а Мошонкін позитивно характеризуються за місцем навчання.

Повною мірою врахувавши вказані обставини, зваживши на повне визнання вини обвинувачених, встановивши наявність кількох обставин, що пом`якшують покарання й істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину (щире каяття, сприяння слідству та відшкодували завдані злочином збитки), належним чином умотивувавши своє рішення, суд обґрунтовано призначив обвинуваченим покарання за ч. 2 ст. 289 КК України із застосуванням положень ст. 69 КК України, перейшовши до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції частини статті Особливої частини цього Кодексу за цей злочин, у виді арешту, що не заперечується в апеляційній скарзі прокурора.

Поряд з цим, враховуючи наведене, дані про особу обвинувачених, колегія суддів вважає за можливе за ч. 2 ст. 185 КК України також застосувати вимоги положень ст. 69 КК України та пом`якшити покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції цієї частини статті Особливої частини цього Кодексу, у виді 2 місяців арешту, а не 3 місяців арешту, як визначив суд першої інстанції.

На переконання колегії суддів, таке покарання є співмірним характеру протиправних дій, необхідним і достатнім для виправлення обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 та попередження нових злочинів та не сприймається як явно несправедливе через його суворість, про що зазначено в апеляційних скаргах обвинувачених.

Разом з тим, апеляційний суд вважає обґрунтованими доводи прокурора про те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, призначивши ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 289 КК України покарання у виді арешту в днях.

Статтею 73 КК України передбачено, що строки покарання обчислюються відповідно в роках, місяцях та годинах.

Всупереч зазначених вимог закону суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 289 КК України покарання у виді арешту строком на 3 місяці 15 днів, внаслідок чого неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Згідно п.2 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду апеляційний суд має право змінити вирок або ухвалу.

Пунктом 4 ч.1 ст.408 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Відповідно до положень п. 4 ч. 1 ст. 409 та ч. 1 ст. 413 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, в даному випадку безпідставне призначення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 289 КК України покарання у виді арешту в місяця та днях.

За таких підстав апеляційний суд вважає, що апеляційна прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні, а апеляційній скарги обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 слід залишити без задоволення.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408, 409, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 задовольнити частково, а апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Роменського міськрайонного суду Сумської області від 09 квітня 2019 року відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 змінити, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Виключити із мотивувальної частини вироку кваліфікуючу ознаку вчинення злочинів повторно.

Вважати ОСОБА_7 засудженим:

- за ч. 2 ст. 289 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, до арешту строком на 3 місяці без конфіскації майна.

- за ч. 2 ст. 185 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, до арешту строком на 2 місяці.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 місяців арешту без конфіскації майна.

Вважати ОСОБА_8 засудженим:

- за ч. 2 ст. 289 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, до арешту строком на 3 місяці без конфіскації майна.

- за ч. 2 ст. 185 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, до арешту строком на 2 місяці.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно, визначити ОСОБА_8 покарання у виді 3 місяців арешту без конфіскації майна.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає чинності негайно та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 ,