ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2144/19 Справа № 183/3149/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
У Х В АЛ А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 жовтня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0004699 від 19 листопада 2016 року, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 05 вересня 2018 року щодо
ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Новомосковську Дніпропетровської області, громадянина України, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 3 ст. 309, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України, -
за участю:
секретаря ОСОБА_6 ,
прокурора ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_5 ,

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 05 вересня 2018 року ОСОБА_5 визнано винним та призначено покарання: за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком 3 роки 6 місяців; за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком 3 роки; за ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі строком 3 роки; за ч. 3 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком 5 років.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі строком 5 років.
Зараховано в строк відбування покарання, строк попереднього ув`язнення з 19.05.2017 року по 20.06.2017 року включно, на підставі ст. 72 КК України (в редакції № 838-VIII від 26.11.2015 року) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Зараховано в строк відбування покарання, строк попереднього ув`язнення з 21.06.2017 року по 05.09.2018 року включно.
ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 3 ст. 309, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України, за таких обставин.
В серпні 2014 року, більш точну дату та час в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_5 знаходився в м. Волноваха Донецької області, де знайшов на землі армійські пакети у кількості 7 штук, в яких знаходився порох та патрони різного калібру в кількості 82 штуки. В цей час у ОСОБА_5 виник злочинний умисел, направлений на придбання, носіння та зберігання вибухових речовин та бойових припасів без передбаченого законом дозволу з метою подальшого використання їх у побуті за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_2 .
Реалізуючи свій злочинний умисел, в серпні 2014 року, більш точну дату та час в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_5 , достовірно знаючи, що порох у знайдених ним пакетах є вибуховою речовиною, а патрони є бойовими припасами, розуміючи, що у нього немає передбаченого законом дозволу на поводження з вибуховими речовинами та бойовими припасами, підняв з землі армійські пакети у кількості 7 штук, в яких знаходився одноосновний та двохосновний бездимний порох та димний порох, та 82 патрони, які поклав до своєї сумки, тим самим придбав вибухові речовини та бойові припаси без передбаченого законом дозволу.
Після цього ОСОБА_5 умисно перемістив армійські пакети із порохом у кількості 7 штук та 82 патрони за допомогою громадського транспорту з порушенням порядку і правил, установлених чинним законодавством, до місця свого мешкання за адресою: АДРЕСА_2 , тим самим вчинив носіння бойових припасів, вибухових речовин без передбаченого законом дозволу, та почав їх зберігати на території вказаного домоволодіння без передбаченого законом дозволу.
13 грудня 2016 року в період часу з 08 години 00 хвилин до 09 години 45 хвилин під час проведення санкціонованого обшуку на території домоволодіння АДРЕСА_2 виявлено та вилучено 7 пакетів з порохом загальною вагою 123г, який є метальною вибуховою речовиною одноосновним, двохосновним бездимним порохом та димним порохом, та 82 патрони, що є бойовими припасами.
Крім того, у вересні 2016 року, більш точний час та дату в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_5 , знаходячись біля будинку №53 по вул. Чкалова в с. Піщанка Новомосковського району Дніпропетровської області, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне виготовлення, придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, будучи судимим за ч. 3 ст. 307 КК України та діючи повторно, зірвав рослину роду коноплі, що є наркотичним засобом рослинного походження, тим самим незаконно придбав наркотичний засіб для особистого вживання без мети збуту.
Після цього ОСОБА_5 переніс вказану рослину до приміщення за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_2 , тобто вчинив умисні дії, пов`язані з фактичним незаконним перебуванням наркотичних засобів у своєму володінні у вказаному приміщенні, де став незаконно її зберігати для особистого вживання без мети збуту.
Того ж дня на території вказаного домоволодіння ОСОБА_5 частину придбаної рослини роду коноплі висушив та подрібнив, тобто вчинив умисні дії всупереч встановленого законом порядку, у результаті яких на основі наркотичного засобу одержав готову до використання та вживання форму наркотичного засобу у вигляді канабісу, тим самим виготовив наркотичний засіб для подальшого особистого вживання без мети збуту.
13 грудня 2016 року в період часу з 08 години 00 хвилин до 09 години 45 хвилин під час проведення санкціонованого обшуку на території домоволодіння АДРЕСА_2 виявлено та вилучено речовину рослинного походження, що є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабіс загальною масою 4603,23г (маса в перерахунку на висушену речовину становить 4155,484г) а саме:
- канабіс масами 184,321г, 468,035г, 908,644г, 109,493г, маса в перерахунку на висушену речовину становить відповідно 162,214г, 411,863г, 799,610г, 96,351г, 101,883г,
- масою 2791,325 г, маса канабісу в перерахунку на висушену речовину становить 2456,166г,
- масами 0,864 г, 2,650г, 0,588г, маса перерахунку на висушену речовину становить відповідно 0,769 г, 2,381г, 0,530 г,
- масами 33,617г, 46,957г, 30,006г, 25,464г, 1,326г, маса в перерахунку на висушену речовину становить відповідно 30,270г, 41,794г, 27,319г, 23,159г, 1,175г.
Крім того, 18 листопада 2016 року приблизно о 12 годині 10 хвилин ОСОБА_5 , перебуваючи у під`їзді №4 по АДРЕСА_3 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном, що знаходилось в квартирі АДРЕСА_4 за вказаною адресою, вибив у вхідних дверях квартири за допомогою невстановленого предмету серцевину врізного замка, та таким чином незаконно проник до приміщення даної квартири.
Опинившись усередині, ОСОБА_5 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів та особистої зацікавленості, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи та бажаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, таємно викрав майно, що належить ОСОБА_8 , загальною вартістю 13956 гривень 70 копійок, а саме: мобільний телефон «Нокіа 5000» вартістю 1080 гривень, мобільний телефон «Bravis F 180 Ring» вартістю 1890 гривень, нетбук марки «Acer Arton N2600» вартістю 5670 гривень, обручку із золота 583 проби, загальною вагою 1,26 г, вартістю 1316 гривень 70 копійок, гроші в сумі 4000 гривень.
Після цього ОСОБА_5 з викраденим майном з місця скоєння злочину пішов, розпорядившись викраденим майном в подальшому на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_8 матеріальну шкоду в розмірі 13 956 гривень 70 копійок.
Крім того, 19 травня 2017 року приблизно о 13 годині 25 хвилин ОСОБА_5 , перебуваючи на вул. І.Данеко (Коцюбинського) в м. Новомосковську Дніпропетровської області, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном, що знаходилось в будинку АДРЕСА_5 , відчинив засув хвіртки та проник на територію вказаного домоволодіння, де за допомогою стамески відтиснув скло металопластикового вікна та проник через відчинене вікно до приміщення будинку.
Опинившись усередині будинку, ОСОБА_5 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів та особистої зацікавленості, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи та бажаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, намагався таємно викрасти майно, що належить ОСОБА_9 , загальною вартістю 9294 гривні 40 копійок, а саме: телевізор марки «Ergo LCD-LE15D4» вартістю 2200 гривень, роутер марки «4100 СL Digital Satellite Receiver» вартістю 462 гривні, акустичну систему марки «Yamaha NX-C270» вартістю 765 гривень 40 копійок, монітор «Asus VS228» вартістю 2240 гривень, машинку для стрижки марки «Moser Li Pro» вартістю 3627 гривень. З цією метою ОСОБА_5 зібрав та поклав вказане майно в сумки, проте не встиг вийти із будинку, оскільки був затриманий на місці вчинення злочину потерпілою ОСОБА_9 та свідком ОСОБА_10 .
Таким чином, ОСОБА_5 з причин, що не залежали від його волі, не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця.
В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок змінити та призначити йому менш суворе покарання, застосувавши положення ст. 69 КК України. Окрім цього, обвинувачений просить зарахувати йому до покарання весь час попереднього ув`язнення з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги, обвинувачений посилається на те, що суд при винесенні оскаржуваного рішення не надав належної оцінки та не врахував ті обставинам, що він визнав свою вину повністю, визнав шкоду та готовий її відшкодувати. Окрім цього, суд не взяв до уваги, що він має на утриманні дружину, трирічну дочку та є їх єдиним годувальником. До того ж він має хронічне захворювання на гепатит В і С.
Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого, який скаргу підтримав, прокурора, який просив вирок залишити без змін, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду в межах апеляційної скарги.
Судом апеляційної інстанції встановлено, що висновок суду про винуватість ОСОБА_5 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 3 ст. 309, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України, за обставин, встановлених судом і викладених у вироку, та кваліфікація його дій обвинуваченим не оскаржується, а тому апеляційним судом не переглядається.
Вирішуючи питання правильності застосування закону України про кримінальну відповідальність та відповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину і особі обвинуваченого ОСОБА_5 , колегія суддів зазначає таке.
Згідно з вимогами ст. 50 КК України, покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження вчиненню нею нових злочинів.
Відповідно до ч. 2 ст. 65 КК України, призначаючи покарання, суд повинен враховувати ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
На думку колегії суддів, покарання обвинуваченому ОСОБА_5 судом першої інстанції призначено відповідно до вказаних вимог закону України про кримінальну відповідальність.
Так, призначаючи ОСОБА_5 покарання, суд врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, які відносяться до категорії тяжких, та особу обвинуваченого, який суспільно-корисною працею не займається, має на утриманні малолітню дитину, ІНФОРМАЦІЯ_2 , хворіє на вірусний гепатит В і С, за місцем мешкання характеризується негативно, вину свою визнав, завдану злочином шкоду потерпілим не відшкодував.
В якості обставин, що відповідно до ст. 66 КК України пом`якшують покарання, суд визнав щире каяття та не встановив таких, що в силу вимог ст. 67 КК України його обтяжують.
Надавши правову оцінку зазначеним судом відомостям та доказам на їх підтвердження, що містяться в матеріалах кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку про те, що призначене ОСОБА_5 покарання відповідає вимогам ст. 65 КК України і є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.
З висновками суду першої інстанції про можливість виправлення обвинуваченого лише в умовах ізоляції від суспільства протягом визначеного судом строку колегія суддів погоджується.
Ті обставини, що ОСОБА_5 хворіє та має на утриманні малолітню дитину, хоча і мають місце, однак не дають підстави для призначення більш м`якого покарання.
Враховуючи те, що ОСОБА_5 вчинив тяжкі злочини, завдану потерпілим шкоду не відшкодував, позитивної характеристики та міцних соціальних зв`язків не має, його виправлення можливе лише в умовах позбавлення волі протягом визначеного судом строку, а тому покарання, призначене обвинуваченому, за своїм видом та розміром слід вважати справедливим.
З огляду на викладене, доводи обвинуваченого про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості скоєного злочину та особі обвинуваченого, колегія суддів розцінює як необґрунтовані та такі, що не підлягають задоволенню.
Поряд із цим, колегія суддів вважає такими, що заслуговують на увагу, доводи ОСОБА_5 про необхідність застосування до нього положень ч. 5 ст. 72 КК України.
Так, згідно з ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону України №838- VIII від 26 листопада 2015 року, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року № 2046-VIII, який набрав чинності з 21 червня 2017 року, у вказану вище частину статті внесені зміни і вона викладена в новій редакції, яка передбачає зарахування судом попереднього ув`язнення у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день.
Між тим, ч. 2 ст. 5 КК України визначено, що закон про кримінальну відповідальність, який, зокрема, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
Як видно з оскаржуваного вироку, вказаних вимог закону суд першої інстанції не дотримався та необґрунтовано зарахував ОСОБА_5 строк попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по день ухвалення вироку з розрахунку один день тримання під вартою за один день позбавлення волі, чим погіршив становище обвинуваченого.
Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
З огляду на те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, через неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, колегія суддів вбачає підстави змінити оскаржуване судове рішення.
Отже, враховуючи висновок Великої Палати Верховного Суду щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст. 72 КК України (зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання), викладений в постанові Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у провадженні № 13-31кс18, апеляційний суд приходить до висновку про необхідність зарахування обвинуваченому у строк покарання строк попереднього ув`язнення по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі та застосування до обвинуваченого ОСОБА_5 положень Закону України "Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання" № 838-VІІІ від 26 листопада 2015 року.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги обвинуваченого в цій частині та приходить до висновку про необхідність їх часткового задоволення, зарахувавши обвинуваченому у строк покарання строк попереднього ув"язнення у відповідності з вимогами закону України про кримінальну відповідальність.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 задовольнити частково.
Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 05 вересня 2018 року щодо ОСОБА_5 змінити.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати обвинуваченому ОСОБА_5 до покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі, за період з 19 травня 2017 року по 04 жовтня 2019 року включно.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з моменту вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4