Постанова

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 серпня 2019 року

м. Київ
Справа № 178/864/18
Провадження № 51-2693 км 19
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора ОСОБА_6 , який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на вирок Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 29 листопада 2018 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 18 березня 2019 року щодо ОСОБА_7 , у кримінальному провадженні, дані про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000220, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у с. Комунарівка П`ятихатського району Дніпропетровської області, зареєстрованого по АДРЕСА_1 , фактично проживаючого по АДРЕСА_2 , не працюючого, раніше судимого: 2 листопада 2017 року вироком Вільногірського міського суду Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 263, ст. 75, ст. 76 КК у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки з випробуванням з іспитовим строком 1 (один) рік 6 (шість) місяців; 11 січня 2018 року вироком П`ятихатського районного суду Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289, ч. 1 ст. 70, ч. 4 ст. 70, ст. 75, ст. 76 КК у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років з випробуванням з іспитовим строком 3 (три) роки; 5 вересня 2018 року вироком Вільногірського міського суду Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185, ч. 1, ч. 4 ст. 71 КК у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років і 1 (один) місяць,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 29 листопада 2018 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК, ч. 3 ст. 15 КК, ч. 2 ст. 185 КК та призначено покарання за ч. 2 ст. 185 КК у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки; за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК призначено ОСОБА_7 остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК до призначеного покарання частково приєднано покарання, призначене ОСОБА_7 вироком Вільногірського міського суду Дніпропетровської області від 5 вересня 2018 року, яким йому було призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років і 1 (один) місяць, та вирішено вважати ОСОБА_7 засудженим до позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років і 2 (два) місяці.
Міру запобіжного заходу ОСОБА_7 залишено тримання під вартою і строк відбування покарання йому відраховувано з 29 травня 2018 року.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь Державного підприємства «Національна енергетична компанія «Укренерго» в особі відокремленого підрозділу «Дніпровська електроенергетична система» (1), 14 087 (чотирнадцять тисяч вісімдесят сім) гривень 50 копійок завданих збитків.
Стягнуто з ОСОБА_7 процесуальні витрати за проведення судово-товарознавчої експертизи № 2820-18 від 13 червня 2018 року в розмірі 572 (п`ятсот сімдесят дві) гривні на користь Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз ().

Вирішено питання щодо долі речового доказу.
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те що він 25 травня 2018 року, 26 травня 2018 року близько 9 та 17 години, 28 травня 2018 року, за попередньою змовою з встановленою слідством особою, з корисливого мотиву, таємно, діючи повторно, уздовж автомобільної дороги «Вільногірськ-Щорськ», на відстані 1 700 метрів від підстанції 750 кВ «Дніпровська» на території Биківської сільської ради Криничанського району, по якій проходить підземна кабельна лінія зв`язку Д-138, що належить відокремленому підрозділу «Дніпровська електроенергетична система» ДП «Національна енергетична компанія «Укренерго» відкопали у 2 місцях кабель лінії зв`язку Д-138, після чого викрали фрагменти кабелю довжиною 32 метри, 20 метрів, 21 метр та 19 метрів відповідно, завдавши майнової шкоди відокремленому підрозділу «Дніпровська електроенергетична система» ДП «Національна енергетична компанія «Укренерго» на загальну суму 22 540 (двадцять дві тисячі п`ятсот сорок) гривень.
29 травня 2018 близько 6 години за попередньою змовою з встановленою слідством особою, з корисливого мотиву, таємно, діючи повторно вздовж автомобільної дороги «Вільногірськ-Щорськ», на відстані 1 700 метрів від підстанції 750 кВ «Дніпровська» на території Биківської сільської ради Криничанського району, по якій проходить підземна кабельна лінія зв`язку Д-138, що належить відокремленому підрозділу «Дніпровська електроенергетична система» ДП «Національна енергетична компанія «Укренерго» таємно відкопали у 2 місцях кабель лінії зв`язку Д-138, після чого викрали фрагмент кабелю довжиною 23 метри, завдавши майнової шкоди відокремленому підрозділу «Дніпровська електроенергетична система» ДП «Національна енергетична компанія «Укренерго» на суму 5 635 (п`ять тисяч шістсот сорок п`ять) гривень. Однак ОСОБА_7 та встановлена слідством особа не вчинили всіх дій, які вважали необхідними для доведення даного злочину до кінця, а саме не перемістили викрадене майно з місця скоєння кримінального правопорушення, з метою отримання можливості розпоряджатись ним, у зв`язку з тим, що їх дії були припинені працівниками поліції.
18 березня 2019 року Дніпровським апеляційним судом вирок місцевого суду скасовано в частині вирішення цивільного позову та призначено новий розгляд у суді першої інстанції в порядку цивільного судочинства.
В решті вирок залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить вирок Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 29 листопада 2018 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 18 березня 2019 року змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Прокурор вважає неправильним призначене місцевим судом покарання засудженому шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Вільногірського міського суду Дніпропетровської області від 5 вересня 2018 року, оскільки зазначене правило призначення покарань може бути застосовано лише при призначенні покарань за сукупністю вироків згідно ч. 1 ст. 71 КК, а не за сукупністю злочинів.
У касаційній скарзі прокурор зазначає, що суд апеляційної інстанції в порушення вимог ч. 1, ч. 4 ст. 70, ст. 71 КК, п. 21, п. 22 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», встановивши, що інкриміновані обвинуваченому злочини за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК ОСОБА_7 вчинено 25 травня 2018 року, 26 травня 2018 року, 28 травня 2018 року, 29 травня 2018 року, тобто до ухвалення попереднього вироку Вільногірського міського суду від 5 вересня 2018 року, а, отже, обвинуваченому мало бути призначено остаточне покарання лише за правилами, передбаченими ч.1, ч. 4 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або часткового складання покарань. Суд апеляційної інстанції, на думку прокурора, невмотивовано визнав правильним та залишив без змін призначене місцевим судом покарання ОСОБА_7 шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Вільногірського міського суду Дніпропетровської області від 5 вересня 2018 року, оскільки зазначене правило призначення покарань може бути застосовано лише при призначенні покарань за сукупністю вироків згідно ч. 1 ст. 71 КК, а не за сукупністю злочинів. При цьому апеляційний суд зазначив, що суд першої інстанції при формулюванні висновку про призначення остаточного покарання із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК, допустив неточне вживання терміну, зазначаючи про часткове приєднання невідбутої частини покарання за вироком Вільногірського міського суду Дніпропетровської області від 5 вересня 2018 року, що не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та безумовною підставою для скасування чи зміни судового рішення.
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 підтримала касаційну скаргу та просила її задовольнити.
Мотиви Суду
Згідно ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. При перевірці доводів, наведених у касаційній скарзі, колегія суддів виходить із фактичних обставин, встановлених місцевим та апеляційним судами.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 , кваліфікація його дій, вид та розмір призначеного покарання за кожним конкретним злочином окремо у касаційному порядку не оскаржуються.
Доводи прокурора про неправильне застосування судом першої та апеляційної інстанцій закону України про кримінальну відповідальність при призначенні остаточного покарання, на думку колегії суддів, є такими, що ґрунтуються на вимогах кримінального процесуального закону.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, яке ухвалено згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених кримінальним процесуальним кодексом.
Згідно з вимогами ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими частинами 1 - 3 ст. 70 КК України, призначається покарання, якщо після постановлення попереднього вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.
Вироком Вільногірського міського суду Дніпропетровської області від 5 вересня 2018 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 185, ч. 1, ч. 4 ст. 71 КК у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років і 1 (один) місяць. Кримінальні правопорушення, за які ОСОБА_7 засуджено вироком, що оскаржується, скоєно ним 25 травня 2018 року, 26 травня 2018 року, 28 травня 2018 року, 29 травня 2018 року, тобто до ухвалення попереднього вироку, тому судом при призначенні остаточного покарання правильно застосовано положення ч. 4 ст. 70 КК.
Згідно із ч. 1, ч. 4 ст. 70 КК суд визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Суд першої інстанції вірно визначив засудженому остаточну міру покарання та правильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, проте, при формулюванні висновку про призначення остаточного покарання із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України зазначив про часткове приєднання невідбутої частини покарання за вироком Вільногірського міського суду Дніпропетровської області від 5 вересня 2018 року, чим, на думку колегії суддів, допустився помилки при застосуванні вимог ч. 4 ст. 70 КК України.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, суд призначає покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
У той же час ч. 1 ст. 71 КК України передбачає, що якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Суд першої інстанції при призначенні остаточного покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України до призначеного ОСОБА_7 покарання частково приєднав невідбуте покарання за вироком від 5 вересня 2018 року, тобто норму закону, яка підлягає застосуванню зазначив вірно, а фактично застосував принцип призначення покарання за сукупністю вироків, передбачений ст. 71 КК України. І хоча суд касаційної інстанції погоджується з остаточно визначеним розміром призначеного покарання та вважає його відповідним вимогам статей 50, 65 КК України, проте допущені порушення під час викладення судового рішення є неприйнятним, а тому вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного суду в цій частині необхідно змінити. Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України застосувати принцип часткового складання покарань, призначених за останнім вироком та за вироком від 5 вересня 2018 року, і остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 2 місяці.
Таке виправлення не змінює судове рішення, не погіршує жодним чином становище засудженого та не виходить за межі вимог касаційної скарги.
У зв`язку з цим колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню.
З урахуванням викладеного, керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд
постановив:
Касаційну скаргу прокурора ОСОБА_6 , який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, задовольнити .
Вирок Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 29 листопада 2018 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 18 березня 2019 року щодо ОСОБА_7 змінити.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань за вироком Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 29 листопада 2018 року та за вироком Вільногірського міського суду Дніпропетровської області від 5 вересня 2018 року призначити остаточне покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі на строк 5 років 2 місяці.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3