ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-сс/803/1317/19 Справа № 210/5059/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 вересня 2019 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 (приймає участь в режимі

відеоконференції),

підозрюваного ОСОБА_8 (приймає участь в режимі

відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження матеріали кримінального провадження № 0001265 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 04 вересня 2019 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Омськ Російської Федерації, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ,

підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 просить скасувати ухвалу слідчого судді про застосування до ОСОБА_8 запобіжного заходу у виді тримання під вартою, та постановити нову ухвалу, якою обрати до ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту в нічний час.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що сторона обвинувачення в судовому засіданні не довела які саме дії вчинив або повинен був вчинити ОСОБА_8 , які входили до його компетенції.
Вказує на те, що незважаючи на відсутність в матеріалах провадження службових обов`язків ОСОБА_8 , який пояснював, що він не може за своїми посадовими обов`язками якимось чином здійснювати вплив на рішення міської ради та депутатів, що це інша структура, яка йому не підпорядковується, суд зробив висновок про те, що в діях ОСОБА_8 вбачаються ознаки складу злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України.
Також, слідчий суддя залишив поза увагою висловлювання сторони захисту про те, що сторона обвинувачення не довела причетність підозрюваного до отримання неправомірної вигоди в сумі 65 000 грн.
Зазначає, що в клопотанні про обрання запобіжного заходу та в повідомленні про підозру прокурор зазначає, що ОСОБА_8 дав вказівку перераховувати гроші на банківську картку адвоката ОСОБА_9 , який займався оформленням дозволів на розташування пунктів заправки автомобілів зрідженим газом.
Однак, на момент пред`явлення підозри ОСОБА_8 на рахунку ОСОБА_9 з неправомірної вигоди в сумі 65 000 грн. залишилось 11 788,04 грн., а тому враховуючи, що об`єктивна сторона інкримінованого ОСОБА_8 злочину має матеріальну складову і від неї залежить його кваліфікація, то відповідно до розрахунку така неправомірна вигода складає лише 11 788,04 грн.
Вказує на те, що ухвала не містить достатніх підстав для встановлення ризиків, передбачених ст.177 КПК України, оскільки слідчий суддя посилається лише на підозру у вчиненні ОСОБА_8 тяжкого злочину.
Крім того, слідчий суддя визначив заставу в розмірі 500 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що становить 1 003 500 грн., але не мотивував чому не визначена застава, передбачена п.2 ч.5 ст.182 КПК України, в межах від 20 до 80 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.
Посилається на те, що слідчий суддя при постановленні ухвали обрав ОСОБА_8 виняткову міру запобіжного заходу - тримання під вартою, не врахувавши при цьому положень ст.183 КПК України, відповідно до якого прокурор має довести, що жодна з більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст.177 КПК України.
Враховуючи хворобливий стан ОСОБА_8 , відсутність доказів щодо переховування від досудового слідства, свідчить, що підозрюваний не має наміру ухилитися від виконання процесуальних обов`язків.
Зазначає, що ОСОБА_8 має постійне місце мешкання та роботи, одружений, має позитивні характеристики, раніше не судимий, а тому вказані обставини свідчать про відсутність ризиків, встановлених ст.177 КПК України.
Ухвалою слідчого судді Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 04 вересня 2019 рокубуло задоволено клопотання прокурора відділу прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_6 та застосовано щодо підозрюваного ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів, з 04.09.2019 року по 02.11.2019 року включно, а також визначено заставу у розмірі 1 003 500 грн..

Слідчий суддя в обґрунтування свого рішення зазначив, що враховуючи те, що в діях підозрюваного ОСОБА_8 вбачаються ознаки складу злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, який є тяжким умисним службовим корисливим корупційним злочином, прокурором доведено вагомі докази обставин, які свідчать про наявність обгрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним кримінального правопорушення, достатні підстави вважати, що в діях та поведінці підозрюваного існує ризик вчинити інше кримінальне правопорушення, а тому для запобігання цим спробам, а також для забезпечення виконання процесуальних рішень щодо ОСОБА_8 , який працює, одружений, раніше не судимий, позитивно характеризується, однак може впливати на потерпілих та свідків у кримінальному провадженні, переховуватися від слідства, тому, з урахуванням викладеного, до підозрюваного необхідно застосувати запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, оскільки жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти зазначеним ризикам.
Також, враховано стан здоров`я підозрюваного та міцність його соціальних зв`язків, відомості, які характеризують особу.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, думку підозрюваного ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, доводи прокурора, який заперечував щодо задоволення апеляційної скарги захисника, перевіривши представлені матеріали та обговоривши доводи скарги, колегія суддів дійшла висновку, що вимоги апеляційної скарги захисника підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.178 КПК України, при вирішенні питання про обрання запобіжного заходу, крім наявності ризиків, зазначених у статті 177 цього Кодексу, слідчий суддя, суд на підставі наданих сторонами кримінального провадження матеріалів зобов`язаний оцінити в сукупності всі обставини, у тому числі, вагомість наявних доказів про вчинення підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення.
Згідно із п.п. 2, 4 ч. 1 ст.196 КПК України, в ухвалі про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зазначає відомості про обставини, які свідчать про існування ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, та посилання на докази, які обгрунтовують ці обставини.
Слідчий суддя, постановлюючи ухвалу про застосування до ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, в своїй ухвалі виклав зміст клопотання, поданого прокурором, однак своїх висновків на підставі розгляду цього клопотання не зазначив, а саме, чим підтверджується обгрунтованість підозри ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, а також відсутня вказівка на обгрунтування встановленого слідчим суддею ризику, передбаченого ч. 1 ст. 177 КПК України, - можливість вчинити інше кримінальне правопорушення.
Окрім того, при постановленні ухвали слідчим суддею не було враховано вимоги, передбачені п.2 ч.1 ст.219 КПК України, що призвело до перевищення строку тримання під вартою підозрюваного, а також не обгрунтовані підстави визначення розміру застави, який перевищує вісімдесят розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.
Допущені порушення, відповідно до ст. 412 КПК України, є підставою для скасування ухвали та постановлення нової ухвали судом апеляційної інстанції.
Відповідно до ч. 1, п. 5 ч. 2 ст. 183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 цього Кодексу, крім випадків, передбачених частиною п`ятою статті 176 цього Кодексу. Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім до раніше не судимої особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад п`ять років.
З наданих матеріалів вбачається, що постановлюючи нову ухвалу, колегія суддів враховує наведені в клопотанні прокурора дані про наявність обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, при цьому обставини, що дають підстави підозрювати його у вчиненні вищезазначеного кримінального правопорушення, підтверджуються матеріалами, доданими до клопотання.
Розглядаючи питання обґрунтованості підозри у вчиненні ОСОБА_8 інкримінованого йому кримінального правопорушення, колегія суддів зважає на те, що, як зазначено у рішенні Європейського суду з прав людини від 28 жовтня 2004 року у справі «Мюррей проти Сполученого Королівства», для вирішення питання про обрання запобіжного заходу факти, що викликають підозру, не обов`язково мають бути встановлені до ступеню, необхідного для засудження або навіть пред`явлення обвинувачення, а згідно рішення Європейського суду з прав людини від 30 серпня 1998 року у справі«Фокс, Кемпбелл та Хартлі проти Сполученого Королівства» наявність обґрунтованої підозри передбачає наявність фактів або відомостей, на підставі яких об`єктивний спостерігач зробив би висновок, що дана особа могла б скоїти злочин.
Як вбачається з наданих до клопотання матеріалів, обґрунтованість підозри ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину підтверджується низкою доказів, наявних в кримінальному провадженні, зокрема:- заявою представника ТОВ ДніпроРегіонГаз ОСОБА_10 ; - протоколом допиту представника ТОВ ДніпроРегіонГаз ОСОБА_10 ; - протоколами проведених негласних слідчих (розшукових) дій.
Таким чином, доводи захисника щодо недоведеності обґрунтованості підозри у вчиненні інкримінованого ОСОБА_8 злочину не можуть бути прийняті до уваги у зв`язку з вищенаведеним. Також, приймається до уваги, що у рішенні Європейського суду з прав людини від 14.03.1984 у справі «Феррарі-Браво проти Італії» зазначено, що не можна ставити питання про те, що арешт або тримання під вартою до суду є виправданими тільки тоді, коли доведено факт вчинення та характер інкримінованих правопорушень, оскільки це є завданням попереднього розслідування, сприяти якому і має тримання під вартою, до того ж при вирішенні питання про застосування запобіжного заходу має враховуватись саме обгрунтованість підозри, а не її доведеність, бо це завдання покладається на слідчого під час проведення ним досудового розслідування.
Перевіряючи доводи клопотання прокурора на предмет наявності ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, колегія суддів вважає, що доводи поданого клопотання є обґрунтованими, а заявлені ризики об`єктивно існують і для їх запобігання, необхідно застосувати запобіжний захід у виді тримання під вартою.
Так, колегія суддів вважає, що наявні ризики, передбачені п.п. 1, 3 ч. 1 ст. 177 КПК України, а саме, що перебуваючи на свободі, підозрюваний може переховуватися від органів досудового розслідування та суду, оскільки ОСОБА_8 підозрюється у вчиненні тяжкого умисного службового корисливого корупційного злочину, за яке передбачено покарання у виді позбавлення волі від 5 до 10 років з конфіскацією майна, а також впливати на потерпілих та свідків у кримінальному провадженні, які надали показання, щодо ОСОБА_8 , крім того підозрюваний може повідомляти про хід досудового розслідування інших осіб, які діяли за попередньою змовою та узгоджувати їх дії з метою ухилення від кримінальної відповідальності.
Між тим ризики, передбачені п.п. 2, 4, 5 ч. 1 ст. 177 КПК України, колегія суддів вважає не доведеним, оскільки прокурором не надано належних доказів того, що підозрюваний може знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, а також вчинити інше кримінальне правопорушення.
Таким чином, доводи захисника щодо відсутності ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, є необґрунтованими, оскільки зазначені ризики вказані у клопотанні прокурора та встановлені судом апеляційної інстанції.
Відповідно до ст. 178 КПК України, колегія суддів враховує тяжкість кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється ОСОБА_8 , вагомість наявних доказів вчинення ним інкримінованого йому злочину, тяжкість покарання, що загрожує у разі визнання його винуватим, а також дані, що характеризують особу ОСОБА_8 , а саме, що він працює, позитивно характеризується, має міцні соціальні зв`язки, на час затримання перебував на лікарняному.
Суд апеляційної інстанції за результатами апеляційного розгляду вважає, що інший, менш суворий запобіжний захід не зможе забезпечити виконання підозрюваним покладених на нього процесуальних обов`язків, що випливають зі змісту ст. 177 КПК України і тримання підозрюваного під вартою в повній мірі відповідає меті, з якою застосовується цей вид запобіжного заходу.
Згідно із рішенням ЄСПЛ Осипенко проти України, тяжкість обвинувачення та необхідність забезпечення виконання процесуальних рішень могло виправдовувати взяття заявника під варту.
Доводи апеляційної скарги про те, що підозрюваний має постійне місце мешкання та роботи, одружений, має позитивні характеристики, раніше не судимий, є такими, що не зменшують заявлені у кримінальному провадженні ризики.
Враховуючи наведене, виходячи з вимог п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку, що апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 необхідно задовольнити частково, ухвалу слідчого судді Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 04 вересня 2019 року скасувати та постановити нову ухвалу, якою задовольнити частково клопотання прокурора та застосувати щодо підозрюваного ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в межах строку досудового розслідування, а саме до 31.10.2019 року включно.
В силу ч. 4 ст. 182 КПК України, розмір застави визначається слідчим суддею, судом з урахуванням обставин кримінального правопорушення, майнового та сімейного стану підозрюваного, обвинуваченого, інших даних про його особу та ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу. Розмір застави повинен достатньою мірою гарантувати виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього обов`язків та не може бути завідомо непомірним для нього.
Згідно із ч. 5 ст. 182 КПК України із змінами, внесеними згідно із Законом № 1774-VIII від 06.12.2016 року, розмір застави визначається у таких межах: щодо особи, підозрюваної чи обвинуваченої у вчиненні тяжкого злочину, - від двадцяти до вісімдесяти розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб. У виключних випадках, якщо слідчий суддя, суд встановить, що застава у зазначених межах не здатна забезпечити виконання особою, що підозрюється, обвинувачується у вчиненні тяжкого або особливо тяжкого злочину, покладених на неї обов`язків, застава може бути призначена у розмірі, який перевищує вісімдесят чи триста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб відповідно.
З урахуванням обставин кримінального правопорушення, яке інкримінується ОСОБА_8 , майнового і сімейного стану підозрюваного, враховуючи його стан здоров`я, та ризики, передбачені ст. 177 КПК України, на підставі абз. 2 ч. 5 ст. 182 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне визначити заставу в розмірі 80 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що становить 160 560 гривень і вважає, що саме такий розмір застави достатньою мірою гарантуватиме виконання підозрюваним покладених на нього обов`язків.
Посилання прокурора на отримання підозрюваним грошових коштів у великому розмірі виходить за межі повідомленої ОСОБА_8 підозри, яке не містить такої кваліфікуючої ознаки.
Керуючись ст. ст. 194, 405, 407, 419, 422 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 04 вересня 2019 року - задовольнити частково.
Ухвалу слідчого судді Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 04 вересня 2019 рокущодо ОСОБА_8 скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою клопотання прокурора про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою ОСОБА_8 -задовольнити частково.

Застосувати до підозрюваного ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до 31 жовтня 2019 року включно.
Визначити ОСОБА_8 альтернативний запобіжний захід у вигляді застави у розмірі 80 прожиткових мінімумів доходів громадян для працездатних осіб, що становить 160 560 гривень.
Сума застави у національній грошовій одиниці може бути внесена, як самим підозрюваним, так і іншою фізичною або юридичною особою заставодавцем.
У разі звільнення ОСОБА_8 з-під варти під заставу, покласти на нього обов`язки: - прибувати до слідчого, прокурора або суду за першою вимогою на визначений ними час; - не відлучатися з населеного пункту, в якому проживає підозрюваний, без відповідного дозволу слідчого, прокурора або суду; - повідомляти слідчого, прокурора або суд про зміну постійного місця проживання; - утримуватись від спілкування із особами, які мають статус свідків та потерпілих; - здати на зберігання до відповідних органів державної влади паспорт для виїзду за кордон, або інші документи, що надають право на виїзд та в`їзд в Україну.
Термін обов`язків у разі внесення застави визначити до 31.10.2019 року.
У разі внесення застави та з моменту звільнення підозрюваного з-під варти внаслідок внесення застави, визначеної у даній ухвалі, підозрюваний зобов`язаний виконувати покладені на нього обов`язки, пов`язані із застосуванням запобіжного заходу у вигляді застави.
З моменту звільнення з-під варти у зв`язку із внесенням застави підозрюваний ОСОБА_8 вважається таким, до якого застосовано запобіжний захід у вигляді застави.
Попередити підозрюваного ОСОБА_8 що в разі невиконання покладених на нього зобов`язань внесена застава звертається в дохід держави та зараховується до спеціального фонду Державного бюджету України.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.
Судді:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4