Дата документу 21.10.2019 Справа № 332/571/19
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ЄУ № 332/571/19 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Провадж. № 11-кп/807/1354/19 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника адвоката ОСОБА_8

розглянула 21 жовтня 2019 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Заводського районного суду м. Запоріжжя від 28 травня 2019 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України.

Встановлені вироком суду першої інстанції обставини:

31 березня 2018 року приблизно о 22 год. 30 хвилин особа, матеріали відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження, з метою скоєння таємного викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням у сховище, в телефонному режимі зв`язався з ОСОБА_7 та запропонував останньому незаконне збагачення шляхом вчинення крадіжки лому магнітного металу з території ПАТ «Дніпроспецсталь», на що ОСОБА_7 дав добровільну згоду на вчинення злочину, тим самим вступив з цією особою у попередню змову. Після чого вони домовилися зустрітися того ж дня о 23год.30хв. безпосередньо біля заводу ПАТ «Дніпроспецсталь», розташованого за адресою: м.Запоріжжя, вул. Південне шосе, 81. Для придання мобільності під час вчинення злочину, перевезення майна, здобутого злочинним шляхом, ОСОБА_7 вирішив використати автомобіль ВАЗ 21063 державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , яким керував його знайомий ОСОБА_9 на підставі довіреності, та якому не було відомо про злочинний намір ОСОБА_7 і особи, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження.
З метою реалізації свого злочинного наміру, 31.03.2018 року приблизно о 23год.30хв. особа, матеріали відносно якого виділені в окреме кримінальне провадження, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, за попередньою змовою з ОСОБА_7 та невстановленою на час досудового слідства особою, знаходячись поблизу території заводу ПАТ «Дніпроспецсталь», розташованого в м. Запоріжжі вул. Південне шосе, 81, переконавшись в тому, що за їх діями ніхто не спостерігає, діючи згідно раніше досягнутої домовленості, шляхом здолання перешкоди у вигляді паркану, проник на охоронювану територію ПАТ «Дніпроспецсталь» та став перекидати вищевказаний лом металу через паркан ОСОБА_7 , який, діючи за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження, почав завантажувати лом магнітного металу в автомобіль ВАЗ 21063 реєстраційний номер НОМЕР_1 . Однак, з причин, що не залежали від його волі, ОСОБА_7 не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, оскільки він був помічений та затриманий охоронцями ПАТ «Дніпроспецсталь», а особа, матеріали відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження, зникла з місця скоєння злочину. Таким чином, своїми діями ОСОБА_7 та особа, матеріали відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження, могли спричинити ПАТ «Дніпроспецсталь» матеріальну шкоду на загальну суму 1578,72грн., оскільки намагались викрасти лом магнітного металу загальною вагою 176 кг, вартістю 8,97 грн. за 1кг.

Вироком Заводського районного суду м. Запоріжжя від 28 травня 2019 року:
ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15, ч.3 ст. 185 КК України та йому призначено покарання у виді 3-х (трьох) років позбавлення волі.
Обрану міру запобіжного заходу ОСОБА_7 до набрання вироком суду законної сили залишено без змін.
Строк відбуття покарання ОСОБА_7 ухвалено відраховувати з дня його затримання 28 січня 2019 року.
Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

Вимоги і узагальнені доводи апеляційної скарги

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 не погоджується з оскаржуваним вироком в частині призначення покарання.

В обґрунтування своїх вимог зазначає про наявність підстав для пом`якшення призначеного покарання.

Вважає, що суд не взяв до уваги пом`якшуючі обставини, а саме те, що він має матір похилого віку та малолітню дитину, які потребують його допомоги.

Просить вирок змінити, пом`якшивши призначене покарання.

Позиції учасників судового провадження.

Обвинувачений у судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу, вказавши про те, що не оскаржує кваліфікацію своїх дій, проте призначене покарання є суворим.
Захисник адвокат ОСОБА_8 у судовому засіданні підтримала апеляційну скаргу обвинуваченого, просила її задовольнити.
Прокурор у судовому засіданні висловив заперечення вимогам та доводам поданої апеляційної скарги, вказавши про законність та обґрунтованість оскаржуваного вироку.
Представник потерпілого, будучи належним чином повідомленим про дату, час і місце апеляційного розгляду, не з`явився у судове засідання апеляційної інстанції, надав заяву про розгляд без його участі, одночасно висловивши позицію щодо відсутності претензій до обвинуваченого, апеляційний суд з урахуванням відсутності заперечень учасників процесу та у відповідності до ч.4 ст. 405 КПК України проводить апеляційний розгляд за відсутності представника потерпілого.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при ухваленні вироку.

Висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 , правильність кваліфікації його дій за інкримінованим кримінальним правопорушенням відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та ґрунтуються на зібраних і досліджених в судовому засіданні доказах, проти яких не заперечували учасники судового провадження та на підставі чого судовий розгляд було здійснено в порядку ч.3 ст. 349 КПК України, а також вказані обставини не оспорюються і в поданій апеляційній скарзі, тому перегляду в апеляційному порядку не підлягають.

Відповідно до вимог ч. 1ст. 404 КПК України та загальної засади змагальності кримінального провадження, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Стосовно вимог апеляційної скарги щодо пом`якшення призначеного ОСОБА_7 покарання судова колегія виходить з положень ст. ст. 50, 65 КК України, які судом першої інстанції при призначенні обвинуваченим покарання були дотримані.

Так, відповідно до вимог ст. 65 КК України, яка передбачає загальні засади призначення покарання і через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації, суд, призначаючи покарання у кожному конкретному випадку має дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Призначене покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Визначені судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_7 вид та розмір покарання в повному обсязі відповідає зазначеним вище вимогам закону.

При обранні міри і розміру покарання суд першої інстанції, згідно вироку та матеріалів кримінального провадження, врахував ступінь тяжкості скоєного обвинуваченим кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України є тяжким злочином.
При цьому, відповідно до ст. 66 КК України, обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченому, суд першої інстанції визнав щире розкаяння, а обставини у відповідності до положень ст. 67 КК України судом не встановлені.

Крім того, призначаючи покарання у виді позбавлення волі, місцевим судом взято до уваги сукупність обставин, з якими закон пов`язує вирішення питання про призначення покарання.

Так, за даними щодо особистості обвинуваченого, останній раніше є судимим за вчинення умисного корисливого злочину проти власності, перебуває в зареєстрованому шлюбі та має на утримання неповнолітню дитину сина ІНФОРМАЦІЯ_2 , офіційно не працевлаштований, на спец обліках на даний час не перебуває.
Судом першої інстанції в повній мірі дослідженні усі докази в достатньому об`ємі, які характеризують обвинуваченого, його ставлення до скоєного та надана відповідна обґрунтована та вмотивована оцінка вказаному.

З урахуванням всіх наведених вище обставин, судова колегія погоджується із висновком суду першої інстанції про можливість виправлення обвинуваченого лише в умовах ізоляції від суспільства.

Колегія суддів не вбачає підстав для пом`якшення призначеного ОСОБА_7 покарання.

Наявність обставин щодо незнятих та непогашених судимостей у сукупності із тяжкістю вчиненого злочину, на думку судової колегії, засвідчує системний характер протиправної поведінки обвинуваченого, а також беручи до уваги відомості відносно особистості обвинуваченого, зокрема те, що він суспільно-корисною працею не займаються, відбував покарання як реально так і умовно, але відповідних висновків для себе не зробив, знову вчинив кримінальне правопорушення, давали суду підстави для призначення покарання, пов`язаного з ізоляцією від суспільства.

Стосовно обставин, на які посилається апелянт як на підстави для пом`якшення призначеного йому покарання, то вони вже були належним чином враховані судом першої інстанції під час призначення покарання у мінімальному розмірі, визначеному санкцією інкримінованого злочину.
На переконання колегії суддів, призначене ОСОБА_7 покарання є справедливим, необхідним та достатнім для його виправлення і попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Стосовно наявності у обвинуваченого матері похилого віку та малолітньої дитини, які потребують його допомоги, про що зазначено в апеляційній скарзі, як на підставу для пом`якшення призначеного покарання, то вони поряд із тяжкістю вчиненого злочину та усталеною протиправною поведінкою ОСОБА_7 не спроможні переконати колегію суддів у суворостіпризначеного судом першої інстанції покарання.

За таких обставин та з урахуванням відсутності обґрунтованої аргументації апелянта для пом`якшення призначеного покарання, яке є мінімальним за санкцією інкримінованого злочину, апеляційний суд не знаходить підстав для пом`якшення призначеного покарання із застосуванням ст.ст. 69, 75 КК України, оскільки судом призначене покарання є правомірним, з дотриманням вимог кримінального закону та на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які були досліджені під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до вимог закону, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав.

Вимоги обвинуваченого ОСОБА_7 щодо застосування до нього положень ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 рокуне підлягають задоволенню з огляду на наступне.

Законом України від 18.05.2017 року № 2046-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», який набрав чинності із 21.06.2017 року, редакція ч.5 ст. 72 КК України була змінена в частині співвідношення попереднього ув`язнення та покарання у виді позбавлення волі у випадку зарахування попереднього ув`язнення до строку покарання, яке стало зараховуватись день за день.

Отже, якщо особа вчинила злочин після 20 червня 2017 року, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII від 18.05.2017 року.

Так, за матеріалами даного кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення 31 березня 2018 року, що не передбачає застосування до останнього положень ч.5 ст. 72 КК України, в редакції, визначеній Законом України від 26.11.2015 року № 838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання».

Вищенаведене узгоджується з правовим висновком Великої Палати Верховного Суду у справі № 663/537/17 від 29 серпня 2018 року щодо застосування норми права, передбаченої ч.5 ст. 72 КК України, якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII), який відповідно до ч.ч. 5, 6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій та статус суддів» є обов`язковим для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права, та враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

Таким чином, вбачається відсутність підстав для застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 положень ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» № 838-VIII від 26.11.2015 року.

З огляду на викладене, колегія суддів, вважає необхідним апеляційну скаргу обвинуваченого залишити без задоволення, а вирок суду - без змін.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Заводського районного суду м. Запоріжжя від 28 травня 2019 року, яким ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК Українизалишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення, може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня оголошення, а засудженою особою, яка утримується під вартою в той же строк з дня отримання копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4