Справа № 346/1839/18
Провадження № 11-кп/4808/341/19
Категорія ч.2 ст.185 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 вересня 2019 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_3

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000297 за апеляційною скаргою заступника прокурора Івано-Франківської області ОСОБА_9 на вирок Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 03 липня 2019 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, освіта середня, не працюючого, не одруженого, раніше судимого: 23.01.2013р. Івано-Франківським міським судом за ч.2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік; 27.01.2017р. Івано-Франківським міським судом за ч.1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 850 грн., покарання виконано,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, -

в с т а н о в и л а :

За вироком суду ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України і призначено покарання 4 місяці арешту.

Судом першої інстанції встановлено, що Обвинувачений ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ст.185 ч.2 КК України, а саме таємне викраденні чужого майна, вчиненому повторно, за попередньою змовою групою осіб.

Кримінальне правопорушення обвинуваченим було вчинено за таких обставин.

Так, обвинувачений ОСОБА_8 , реалізуючи свій злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, керуючись корисливими мотивами, усвідомлюючи протиправний та суспільно-небезпечний характер своїх дій та їх наслідки, за попередньою змовою з своїм знайомим ОСОБА_10 ІНФОРМАЦІЯ_2 , вважаючи, що за їхніми діями ніхто не спостерігає, 09 березня 2018 року, приблизно о 17.20 год., перебуваючи у приміщенні магазині « ІНФОРМАЦІЯ_3 », що за адресою АДРЕСА_2 , таємно викрав спільно з ОСОБА_11 із торгового стелажу одну ємкість шампуню торгової марки «Head&Shoulders» цитрусова свіжість» об`ємом 400 мл., вартістю 88,99 гривень, 4 ємкості шампуню торгової марки «Head& Shoulders» основний догляд 2 в 1» об`ємом 400 мл., загальною вартістю 355,96 гривень, 1 ємкість шампуню торгової марки «Head&Shoulders» проти лупи Ментол» об`ємом 400 мл. вартістю 88,99 гривень, та 4 набори столових ложок (по 6 штук приборів у кожному наборі) торгової марки «Pinny/Ding» загальною вартістю 296 гривень, три набори столових виделок ( по 6 штук приборів у кожному наборі) торгової марки «Pinny» загальною вартістю 222 гривень, та один набір столових ложок (3 штуки) торгової марки «See/Hond» загальною вартістю 35 гривень.

Після цього, обвинувачений ОСОБА_8 спільно з ОСОБА_10 місце вчинення кримінального правопорушення покинули, а викраденим майном розпорядились на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_12 майнову шкоду на загальну суму 1086 (одна тисяча вісімдесят шість) гривень 94 (дев`яносто чотири) копійки.

Не погодившись з вироком суду заступник прокурора Івано-Франківської області ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи правильність кваліфікації дій та доведеність вини ОСОБА_8 , вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

В обґрунтування апеляційних доводів прокурор посилається на те, що у вироку суду першої інстанції безпідставно визнано, що злочин вчинений ОСОБА_8 потворно, за попередньою змовою з ОСОБА_10 , оскільки матеріали досудового розслідування щодо останнього за фактом цієї крадіжки виділено в окреме провадження, яке на час ухвалення вироку судом не розглянуто. Аналогічну думку висловив Верховний Суд у висновку щодо правозастосування, який міститься у постанові від 06 березня 2018 року в справі щодо ОСОБА_13 (№51-2283км18).

Вважає, що при призначенні покарання ОСОБА_8 суд не врахував те, що обвинувачений раніше два рази притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних злочинів та те, що даний злочин вчинено в період незнятої та непогашеної судимості.

Просить скасувати вирок Коломийського міськрайонного суду від 03.07.2019 року стосовно ОСОБА_8 за ч.2 ст.185 КК України. Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на вчинення злочину за попередньою змовою з ОСОБА_10 . Ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначити покарання 6 місяців арешту.

Під час апеляційного розгляду:

- прокурор підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити;

- обвинувачений ОСОБА_8 просив відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора, а вирок суду залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до частини 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Розгляд кримінального провадження проводився в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, відповідно фактичні обставини вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення, доведеність його вини та кваліфікація дій за ч.2 ст.185 КК України у поданій апеляційній скарзі не оспорюється і апеляційним судом не перевіряється.

В апеляційній скарзі прокурор вказує на незаконність вироку суду у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про істотне порушення судом першої інстанції кримінального процесуального закону.

Статтею 409 КПК України встановлено, що однією із підстав для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотні порушення вимог кримінально процесуального закону, якими за змістом ч.1 ст.412 КПК України є такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкоджали чи могли перешкодити суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення.

Так, з матеріалів провадження вбачається, що суд першої інстанції, розглядаючи справу про обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, в мотивувальній частині вироку вказав, що зазначене правопорушення він учинив за попередньою змовою з ОСОБА_10 . Водночас матеріали кримінального провадження щодо ОСОБА_8 розглядалися в окремому провадження (Т.1 а.п.2).

Колегія суддів вважає такий висновок у вироку щодо співучасті ОСОБА_8 у вчиненні крадіжки з ОСОБА_10 , порушує вимоги щодо презумпції невинуватості, оскільки фактично встановлює винуватість останнього до вчиненні цього кримінального правопорушення за відсутності відносно нього обвинувального вироку, який набрав законної сили.

Вказана преюдиція щодо винуватості ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, суперечить передбаченим ст. 7 КПК України загальним засадам кримінального провадження, зокрема верховенству права, законності, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини.

Відповідно до ч.1 ст.7 КПК України зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, однією з яких є презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, яка у розумінні ст. 17 КПК України передбачає, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

У рішенні Європейського суду з прав людини в справі «Довженко проти України» від 12 січня 2012 року (Заява № 36650/03), у п.48 зазначено, що «…право на презумпцію невинуватості полягає у тому, що порушення цього положення матиме місце, якщо судове рішення або заява посадової особи щодо особи, обвинуваченої у вчиненні кримінального злочину, відображає думку про її вину до того, як вона буде доведена відповідно до закону. Достатньо мати навіть за відсутності будь-якого формального висновку певні підстави припускати, що суд або посадова особа вважає обвинуваченого винним. Слід принципово розрізняти повідомлення про те, що когось просто підозрюють у вчиненні злочину та чітку заяву про те, що особа вчинила злочин, зроблену за відсутності остаточного вироку. Суд неодноразово підкреслював важливість добору посадовими особами слів у своїх виступах, якщо вони оприлюднюють свої заяви ще до судового розгляду справи та визнання особи винною у вчиненні певного злочину ( рішення від 3 жовтня 2002 року у справі «Бьомер проти Німеччини» (Bohmer v. Germany), заява № 37568/97, пп. 54-56, і рішення від 27 лютого 2007 року у справі «Нештяк проти Словаччини» (Nestak v. Slovakia), заява № 65559/01, пп. 88 і 89). Питання про те, чи порушує заява посадової особи державного органу принцип презумпції невинуватості, слід визначати в контексті конкретних обставин, за яких оспорювана заява була зроблена (рішення від 28 червня 2005 року у справі «Каракас і Єсілірмак проти Туреччини» (Karakas and Yesilirmak v. Turkey), заява № 43925/985, п. 51).

Згідно з ч.1 ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

В силу вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України та положень п.15 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 20 червня 1990 року №5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» мотивувальна частина обвинувального вироку має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і його мотивів.

Водночас, з огляду на презумпцію невинуватості суд позбавлений права вирішувати питання про винуватість особи, щодо якої матеріали кримінального провадження виділені в окреме провадження, та вину якої не доведено, про що звертав увагу Верховний Суд у своїй постанові від 6 березня 2018 року в справі № 173/123/17,провадження № 51-2283км18.

Перевіряючи вирок суду в частині справедливості призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , колегія суддів вважає, що посилання прокурора на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, непереконливими та такими, що не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження.

У відповідності до загальних засад призначення покарання, визначених ст.65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нею нових злочинів з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до положень ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які піддягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують та обтяжують, відповідно до положень статей 66 та 67 КК України.

Згідно з роз`ясненнями, що містяться у п.1 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання, призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди зобов`язані врахувати ступінь тяжкості злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів, а згідно п.3 визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити із особливостей конкретного злочину й його обставин.

При призначенні покарання ОСОБА_8 суд першої інстанції виконав вимоги ст.ст.50, 65 КК України та врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного, а також обставини, що пом`якшують покарання та відсутність обставин, що обтяжують покарання. Зокрема, суд першої інстанції визнав обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого щире каяття обвинуваченого, сприяння розкриттю кримінального правопорушення, визнання вини в повному обсязі, часткове відшкодування матеріальної шкоди, та відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченому ОСОБА_8 покарання в повній мірі відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, є справедливим, достатнім та необхідним для його виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів, в зв`язку з чим не вбачає підстав для призначення більш суворого покарання.

При цьому, колегія суддів апеляційного суду вважає за необхідне змінити вирок суд першої інстанції, виключивши з його мотивувальної частини посилання на особу « ОСОБА_10 ». Вважати правильним твердження про вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК, за попередньою змовою «з особою, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження».

Керуючись ст.ст. 376,404,405,407,408,409,418,419 КПК України, колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу заступника прокурора Івано-Франківської області ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 03 липня 2019 року щодо ОСОБА_8 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 03 липня 2019 року посилання на особу « ОСОБА_10 ».

Вважати правильним твердження про вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК, за попередньою змовою «з особою, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження».

В решті вирок Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 03 липня 2019 року залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою,- в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий суддя ОСОБА_3

Судді: ОСОБА_4

ОСОБА_5