Справа № 450/2592/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/483/19 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 грудня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

Головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 та ОСОБА_6 ,

з участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченої ОСОБА_8 ,

захисника адвоката ОСОБА_9 ,

представника потерпілого ТзОВ «Юмакс-Львів»

адвоката ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові справу за апеляційними скаргами прокурора Львівської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_11 та представника потерпілого ТзОВ «Юмакс-Львів» - адвоката ОСОБА_10 на вирок Пустомитівського районного суду Львівської області від 12 квітня 2019 року,

в с т а н о в и л а :

Вироком Пустомитівського районного суду Львівської області від 12 квітня 2019 року

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Львова,

громадянку України, не одружену, з вищою освітою, проживаючу за адресою

АДРЕСА_1 , раніше не судиму,

визнано винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України та призначено їй покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

Згідно ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного їй покарання за ч. 2 ст. 191 КК України у виді п`яти років позбавлення волі, якщо вона протягом трьох років не вчинить нового злочину та виконає покладені на неї обов`язки.

Згідно ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_8 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.

ОСОБА_8 визнано винуватою:

- у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 200 КК України, та призначено їй покарання у виді штрафу розміром п`ять тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (85 000,00 грн.);

- у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 362 КК України, та призначено їй покарання у виді штрафу розміром одної тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (17 000,00 грн.).

Згідно ч. 1 ст. 70 КК України шляхом повного поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням остаточне покарання ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 200 та ч. 1 ст. 362 КК України визначено у виді штрафу розміром п`ять тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (85 000,00 грн.)

Цивільний позов ТзОВ «Юмакс - Львів» задоволено часткового.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Юмакс-Львів" 15 200,00 грн. (п`ятнадцять тисяч двісті грн.. 00 коп.) в якості відшкодування заподіяної злочином майнової шкоди.

Вирішено питання з речовими доказами.

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винною та засуджено за те, що вона, будучи відповідно до наказу № 18 1 від 26 березня 2015 року призначеною на посаду тимчасово виконуючої обов`язки головного бухгалтера ТзОВ «Юмакс - Львів», тобто службовою особою, уповноваженою на виконання організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, зокрема щодо ведення каси, бухгалтерського, фінансового, господарського обліків Товариства, подачі звітності, здійснення платежів тощо, перебуваючи у приміщенні ТзОВ «Юмакс - Львів», що знаходиться за адресою: Львівська область, Пустомитівський район, с. Бережани, вул. Долинівка, 23, діючи умисно, за допомогою робочого комп`ютера та наданого їй логіна та паролю до системи дистанційного обслуговування клієнтів «STAR24», 20 грудня 2016 року, приблизно о 12 год. 50 хв. та 13 год.31 хв., 05 січня 2017 року, приблизно о 17 год.10 хв., 13 січня 2017 року, приблизно о 16 год. 30 хв. та о 16 год. 45 хв., 24 січня 2017 року, приблизно о 15 год.50 хв., 31 січня 2017 року, приблизно о 17 год. 50 хв. несанкціоновано внесла зміни у інформацію, яка в ній обробляється.

При цьому, ОСОБА_8 , будучи, відповідно до наказу № 18 1 від 26 березня 2015, призначеною на посаду тимчасово виконуючої обов`язки головного бухгалтера ТзОВ «Юмакс - Львів», тобто службовою особою, уповноваженою на виконання організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, зокрема щодо ведення каси, бухгалтерського, фінансового, господарського обліків Товариства, подачі звітності, здійснення платежів тощо, перебуваючи у приміщенні ТзОВ «Юмакс - Львів», що знаходиться за адресою: Львівська область, Пустомитівський район, с. Бережани, вул. Долинівка, 23, діючи умисно 20 грудня 2016 року, 05 січня 2017 року, 13 січня 2017 року, 24 січня 2017 року, 31 січня 2017 року за допомогою робочого комп`ютера та наданого їй логіна та паролю до системи дистанційного обслуговування клієнтів «STAR24», створила неправдиве платіжне доручення:

20 грудня 2016 року, приблизно о 12 год. 53 хв., № 860 на перерахунок 27 600 грн., які перебували на розрахунковому рахунку № НОМЕР_1 , відкритому у ПАТ «УкрСибБанк», на картковий рахунок ОСОБА_12 № НОМЕР_2 , відкритий у ПАТ КБ «ПриватБанк», під виглядом здійснення виплат соціальної допомоги у зв`язку з пологами.

20 грудня 2016 року, приблизно о 13 год. 35 хв., № 862 на перерахунок 27 600 грн., які перебували на розрахунковому рахунку № НОМЕР_1 , відкритому у ПАТ «УкрСибБанк», на картковий рахунок ОСОБА_12 № НОМЕР_2 , відкритий у ПАТ КБ «ПриватБанк», під виглядом здійснення виплат соціальної допомоги у зв`язку з пологами.

05 січня 2017 року, приблизно о 17 год. 15 хв., № 18 на перерахунок 10 000 грн., які перебували на розрахунковому рахунку № НОМЕР_1 , відкритому у ПАТ «УкрСибБанк», на картковий рахунок ОСОБА_12 № НОМЕР_2 , відкритий у ПАТ КБ «ПриватБанк», під виглядом здійснення виплат соціальної допомоги у зв`язку з пологами.

13 січня 2017 року, приблизно о 16 год. 33 хв., № 32 на перерахунок 30 000 грн., які перебували на розрахунковому рахунку № НОМЕР_1 , відкритому у ПАТ «УкрСибБанк», на - картковий рахунок ОСОБА_13 № НОМЕР_3 , відкритий у ПАТ КБ «ПриватБанк», під виглядом здійснення оплати за товар.

13 січня 2017 року, приблизно о 16 год. 45 хв., № 33 на перерахунок 10 000 грн., які перебували на розрахунковому рахунку № НОМЕР_1 , відкритому у ПАТ «УкрСибБанк», на картковий рахунок ОСОБА_12 № НОМЕР_2 , відкритий у ПАТ КБ «ПриватБанк», під виглядом здійснення виплат соціальної допомоги у зв`язку з пологами.

24 січня 2017 року, приблизно о 15 год. 53 хв., № 45 на перерахунок 4 000 грн., які перебували на розрахунковому рахунку № НОМЕР_1 , відкритому у ПАТ «УкрСибБанк», на картковий рахунок ОСОБА_12 № НОМЕР_2 , відкритий у ПАТ КБ «ПриватБанк», під виглядом здійснення виплат соціальної допомоги у зв`язку з пологами.

31 січня 2017 року, приблизно о 17 год. 53 хв., № 60 на перерахунок 3 000 грн., які перебували на розрахунковому рахунку № НОМЕР_1 , відкритому у ПАТ «УкрСибБанк», на картковий рахунок ОСОБА_12 № НОМЕР_2 , відкритий у ПАТ КБ «ПриватБанк», під виглядом здійснення виплат соціальної допомоги у зв`язку з пологами.

Вказаним способом ОСОБА_8 , будучи, відповідно до наказу № 18-1 від 26.03.2015, призначеною на посаду тимчасово виконуючої обов`язки головного бухгалтера ТзОВ «Юмакс-Львів», тобто службовою особою, уповноваженою на виконання організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, зокрема щодо ведення каси, бухгалтерського, фінансового, господарського обліків Товариства, подачі звітності, здійснення платежів тощо, перебуваючи у приміщенні ТзОВ «Юмакс - Львів», що знаходиться за адресою: Львівська область, Пустомитівський район, с. Бережани, вул. Долинівка, 23, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, зловживаючи своїм службовим становищем, в рахунок погашення своїх боргових зобов`язань перед ОСОБА_14 , використовуючи підроблене нею платіжне доручення № 860, шляхом внесення несанкціонованих змін у інформацію, що обробляється у системі дистанційного обслуговування клієнтів «STAR24», розтратила кошти ТзОВ «Юмакс - Львів» у сумі:

20 грудня 2016 року, приблизно о 13 год. 31 хв., - 27 600 грн., які перебували на розрахунковому рахунку № НОМЕР_1 , відкритому у ПАТ «УкрСибБанк», перерахувавши їх на картковий рахунок ОСОБА_12 № НОМЕР_2 , відкритий у ПАТ КБ «ПриватБанк», під виглядом здійснення виплат соціальної допомоги у зв`язку з пологами, які та, не усвідомлюючи протиправність дій ОСОБА_8 , мала передати ОСОБА_14 ,

20 грудня 2016 року, приблизно о 13 год. 44 хв., - 27 600 грн., які перебували на розрахунковому рахунку № НОМЕР_1 , відкритому у ПАТ «УкрСибБанк», перерахувавши їх на картковий рахунок ОСОБА_12 № НОМЕР_2 , відкритий у ПАТ КБ «ПриватБанк», під виглядом здійснення виплат соціальної допомоги у зв`язку з пологами, які та, не усвідомлюючи протиправність дій ОСОБА_8 , мала передати ОСОБА_14

05 січня 2017 року, приблизно о 17 год. 20 хв., - 10 000 грн., які перебували на розрахунковому рахунку № НОМЕР_1 , відкритому у ПАТ «УкрСибБанк», перерахувавши їх на картковий рахунок ОСОБА_12 № НОМЕР_2 , відкритий у ПАТ КБ «ПриватБанк», під виглядом здійснення виплат соціальної допомоги у зв`язку з пологами, які та, не усвідомлюючи протиправність дій ОСОБА_8 , мала передати ОСОБА_14

13 січня 2017 року, приблизно о 16 год. 46 хв., - 30 000 грн., які перебували на розрахунковому рахунку № НОМЕР_1 , відкритому у ПАТ «УкрСибБанк», перерахувавши їх на картковий рахунок ОСОБА_13 № НОМЕР_3 , відкритий у ПАТ КБ «ПриватБанк», під виглядом здійснення оплати за товар, які той, не усвідомлюючи протиправність дій ОСОБА_8 , мав передати ОСОБА_14

13 січня 2017 року, приблизно о 17 год. 11 хв., - 10 000 грн., які перебували на розрахунковому рахунку № НОМЕР_1 , відкритому у ПАТ «УкрСибБанк», перерахувавши їх на картковий рахунок ОСОБА_12 № НОМЕР_2 , відкритий у ПАТ КБ «ПриватБанк», під виглядом здійснення виплат соціальної допомоги у зв`язку з пологами, які та, не усвідомлюючи протиправність дій ОСОБА_8 , мала передати ОСОБА_14

24 січня 2017 року, приблизно о 16 год. 18 хв., - 4 000 грн., які перебували на розрахунковому рахунку № НОМЕР_1 , відкритому у ПАТ «УкрСибБанк», перерахувавши їх на картковий рахунок ОСОБА_12 № НОМЕР_2 , відкритий у ПАТ КБ «ПриватБанк», під виглядом здійснення виплат соціальної допомоги у зв`язку з пологами, які та, не усвідомлюючи протиправність дій ОСОБА_8 , мала передати ОСОБА_14

31 січня 2017 року, приблизно о 17 год. 56 хв., - 3 000 грн., які перебували на розрахунковому рахунку № НОМЕР_1 , відкритому у ПАТ «УкрСибБанк», перерахувавши їх на картковий рахунок ОСОБА_12 № НОМЕР_2 , відкритий у ПАТ КБ «ПриватБанк», під виглядом здійснення виплат соціальної допомоги у зв`язку з пологами, які та, не усвідомлюючи протиправність дій ОСОБА_8 , мала передати ОСОБА_14 .

Загальна сума заподіяної ТзОВ «Юмакс-Львів» матеріальної шкоди складає 112 000 грн.

При цьому, суд першої інстанції, ухвалючи вирок у даній справі, прийшов до висновку, що кваліфікація дій обвинуваченої ОСОБА_8 за ч. 2 та 3 ст. 191, ч. 1 та 2 ст. 200, ч. 1 та 3 ст. 362 КК України є невірною та що такі дії слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 191, ч. 1 ст. 200, ч. 1 ст. 362 КК України, мотивуючи тим, що кожен із цих злочинів є продовжуваним злочином.

На вирок суду прокурор Львівської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_11 та представник ТзОВ «Юмакс-Львів» - адвокат ОСОБА_10 подали апеляційні скарги.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи обставин кримінального провадження, вважає вказаний вирок суду незаконним і таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. Зазначає, що суд першої інстанції невірно застосував до обвинуваченої ст. 75 КК України та прийняв рішення про звільнення засудженої від відбування покарання з випробуванням, оскільки на момент вчинення злочину, який тривав з 20 грудня 2016 року по 31 січня 2017 року, та постановлення вироку 12 квітня 2019 року діяла редакція ст. 75 КК України, норми якої не підлягають застосуванню у випадку вчинення корупційних злочинів. Крім того, суд першої інстанції, в порушення вимог закону, призначив обвинуваченій ОСОБА_8 основне покарання за ч. 2 ст. 191 КК України та не призначив додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю. Також судом при зміні кваліфікацій дій обвинуваченої ОСОБА_8 з ч. 1, ч. 3 ст. 362 КК України на ч. 1 ст. 362 КК України, як на продовжуваний злочин, не враховано таку кваліфікуючу ознаку вказаного злочину, передбачену ч. 3 ст. 362 КК України, як заподіяння значної шкоди, а тому дії ОСОБА_8 за цією статтею слід кваліфікувати за ч. 3 ст. 362 КК України.

Просить даний вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 191, ч. 1 ст. 200 та ч. 3 ст. 362 КК України, та призначити їй покарання:.

- за ч. 2 ст. 191 КК України покарання - у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із матеріальною відповідальністю, на строк два роки;

- за ч. 3 ст. 362 КК України покарання - у вигляді 3 років позбавлення волі позбавленням права обіймати посади, пов`язані із матеріальною відповідальністю, на строк один рік;

- за ч. 1 ст. 200 КК України покарання - у вигляді штрафу у розмірі 3000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян;

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом повного поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням призначити ОСОБА_8 остаточне покарання за сукупністю злочинів у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із матеріальною відповідальністю, на строк два роки;

На підставі ч. 3 ст. 72 КК України покарання за ч. 1 ст. 200 КК України у виді штрафу у розмірі 3000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян виконувати самостійно.

В своїй апеляційній скарзі представник ТзОВ «Юмакс-Львів» - адвокат ОСОБА_10 вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженої, внаслідок м`якості, а також невірно перекваліфіковано дії обвинуваченої. Зазначає, що суд першої інстанції, звільняючи обвинувачену від відбування покарання з випробуванням, не навів переконливих доводів на підтвердження прийнятого рішення про можливість її виправлення без відбування покарання, а лише зазначив, як підстави для звільнення її від відбування покарання з випробуванням те, що засуджена здатна виправитися не перебуваючи в ізоляції від суспільства. Крім того, зазначає, що судом першої інстанції в порушення положень ст. 55 та ч. 2 ст. 191 КК України обвинуваченій ОСОБА_8 не було призначено додаткове покарання. Також зазначає, що вирок суду в частині цивільного позову не відповідає вимогам чинного законодавства та суперечить судовій практиці.

Просить даний вирок суду скасуваати, постановити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винною у вчиненні кримінальних правопорушень за ч. 2, ч. 3 ст. 191, ч. 1, ч. 2 ст. 200, ч. 1, ч. 3 ст. 362 КК України, та призначити їй реальний термін покарання без застосування ст. 75 КК України та позбавити її права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк 3 роки.

Стягнути з ОСОБА_8 на користь ТзОВ «Юмакс-Львів» майнову шкоду, завдану внаслідок протиправних дій у розмірі 15200,00 грн., інфляційні витрати в розмірі 10238,92 грн., 3% річних в розмірі 2582,00 грн., пеню в розмірі 22387,74 грн.

Заслухавши доповідь судді, міркування прокурора, представника ТзОВ «Юмакс-Львів» - адвоката ОСОБА_10 , які підтримали подані апеляційні скарги, думку обвинуваченої ОСОБА_8 та її захисника адвоката ОСОБА_15 , які просили вирок суду залишити без змін, дослідивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги підлягають до часткового задоволення, виходячи із наступного.

У відповідності до вимог ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обгрунтованим і вмотивованим та ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Разом з тим судом першої інстанції зазначені вимоги не дотримані.
При цьому, колегією суддів встановлено, і це підтверджується дослідженими судом першої інстанції та перевіреними апеляційним судом доказами, що ОСОБА_8 , будучи відповідно до наказу № 18 1 від 26 березня 2015 року призначеною на посаду тимчасово виконуючої обов`язки головного бухгалтера ТзОВ «Юмакс - Львів», тобто службовою особою, уповноваженою на виконання організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, зокрема щодо ведення каси, бухгалтерського, фінансового, господарського обліків Товариства, подачі звітності, здійснення платежів тощо, перебуваючи у приміщенні ТзОВ «Юмакс - Львів», що знаходиться за адресою: Львівська область, Пустомитівський район, с. Бережани, вул. Долинівка, 23, діючи умисно, за допомогою робочого комп`ютера та наданого їй логіна та паролю до системи дистанційного обслуговування клієнтів «STAR24», 20 грудня 2016 року, приблизно о 12 год. 50 хв. та 13 год. 31 хв., 05 січня 2017 року, приблизно о 17 год. 10 хв., 13 січня 2017 року, приблизно о 16 год. 30 хв. та о 16 год. 45 хв., 24 січня 2017 року, приблизно о 15 год.50 хв., 31 січня 2017 року, приблизно о 17 год. 50 хв., несанкціоновано внесла зміни у інформацію, яка в ній обробляється.

При цьому, ОСОБА_8 , будучи, відповідно до наказу № 18 1 від 26 березня 2015, призначеною на посаду тимчасово виконуючої обов`язки головного бухгалтера ТзОВ «Юмакс - Львів», тобто службовою особою, уповноваженою на виконання організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, зокрема щодо ведення каси, бухгалтерського, фінансового, господарського обліків Товариства, подачі звітності, здійснення платежів тощо, перебуваючи у приміщенні ТзОВ «Юмакс - Львів», що знаходиться за адресою: Львівська область, Пустомитівський район, с. Бережани, вул. Долинівка, 23, діючи умисно 20 грудня 2016 року, 05 січня 2017 року, 13 січня 2017 року, 24 січня 2017 року, 31 січня 2017 року за допомогою робочого комп`ютера та наданого їй логіна та паролю до системи дистанційного обслуговування клієнтів «STAR24», створила неправдиве платіжне доручення:

20 грудня 2016 року, приблизно о 12 год. 53 хв., № 860 на перерахунок 27 600 грн., які перебували на розрахунковому рахунку № НОМЕР_1 , відкритому у ПАТ «УкрСибБанк», на картковий рахунок ОСОБА_12 № НОМЕР_2 , відкритий у ПАТ КБ «ПриватБанк», під виглядом здійснення виплат соціальної допомоги у зв`язку з пологами.

20 грудня 2016 року, приблизно о 13 год. 35 хв., № 862 на перерахунок 27 600 грн., які перебували на розрахунковому рахунку № НОМЕР_1 , відкритому у ПАТ «УкрСибБанк», на картковий рахунок ОСОБА_12 № НОМЕР_2 , відкритий у ПАТ КБ «ПриватБанк», під виглядом здійснення виплат соціальної допомоги у зв`язку з пологами.

05 січня 2017 року, приблизно о 17 год. 15 хв., № 18 на перерахунок 10 000 грн., які перебували на розрахунковому рахунку № НОМЕР_1 , відкритому у ПАТ «УкрСибБанк», на картковий рахунок ОСОБА_12 № НОМЕР_2 , відкритий у ПАТ КБ «ПриватБанк», під виглядом здійснення виплат соціальної допомоги у зв`язку з пологами.

13 січня 2017 року, приблизно о 16 год. 33 хв., № 32 на перерахунок 30 000 грн., які перебували на розрахунковому рахунку № НОМЕР_1 , відкритому у ПАТ «УкрСибБанк», на - картковий рахунок ОСОБА_13 № НОМЕР_3 , відкритий у ПАТ КБ «ПриватБанк», під виглядом здійснення оплати за товар.

13 січня 2017 року, приблизно о 16 год. 45 хв. № 33 на перерахунок 10 000 грн., які перебували на розрахунковому рахунку № НОМЕР_1 , відкритому у ПАТ «УкрСибБанк», на картковий рахунок ОСОБА_12 № НОМЕР_2 , відкритий у ПАТ КБ «ПриватБанк», під виглядом здійснення виплат соціальної допомоги у зв`язку з пологами.

24 січня 2017 року, приблизно о 15 год. 53 хв., № 45 на перерахунок 4 000 грн., які перебували на розрахунковому рахунку № НОМЕР_1 , відкритому у ПАТ «УкрСибБанк», на картковий рахунок ОСОБА_12 № НОМЕР_2 , відкритий у ПАТ КБ «ПриватБанк», під виглядом здійснення виплат соціальної допомоги у зв`язку з пологами.

31 січня 2017 року, приблизно о 17 год. 53 хв., № 60 на перерахунок 3 000 грн., які перебували на розрахунковому рахунку № НОМЕР_1 , відкритому у ПАТ «УкрСибБанк», на картковий рахунок ОСОБА_12 № НОМЕР_2 , відкритий у ПАТ КБ «ПриватБанк», під виглядом здійснення виплат соціальної допомоги у зв`язку з пологами.

Вказаним способом ОСОБА_8 , будучи, відповідно до наказу № 18-1 від 26.03.2015, призначеною на посаду тимчасово виконуючої обов`язки головного бухгалтера ТзОВ «Юмакс-Львів», тобто службовою особою, уповноваженою на виконання організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, зокрема щодо ведення каси, бухгалтерського, фінансового, господарського обліків Товариства, подачі звітності, здійснення платежів тощо, перебуваючи у приміщенні ТзОВ «Юмакс - Львів», що знаходиться за адресою: Львівська область, Пустомитівський район, с. Бережани, вул. Долинівка, 23, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, зловживаючи своїм службовим становищем, в рахунок погашення своїх боргових зобов`язань перед ОСОБА_14 , використовуючи підроблене нею платіжне доручення № 860, шляхом внесення несанкціонованих змін у інформацію, що обробляється у системі дистанційного обслуговування клієнтів «STAR24», розтратила кошти ТзОВ «Юмакс - Львів» у сумі:

20 грудня 2016 року, приблизно о 13 год. 31 хв., - 27 600 грн., які перебували на розрахунковому рахунку № НОМЕР_1 , відкритому у ПАТ «УкрСибБанк», перерахувавши їх на картковий рахунок ОСОБА_12 № НОМЕР_2 , відкритий у ПАТ КБ «ПриватБанк», під виглядом здійснення виплат соціальної допомоги у зв`язку з пологами, які та, не усвідомлюючи протиправність дій ОСОБА_8 , мала передати ОСОБА_14 ,

20 грудня 2016 року, приблизно о 13 год. 44 хв., - 27 600 грн., які перебували на розрахунковому рахунку № НОМЕР_1 , відкритому у ПАТ «УкрСибБанк», перерахувавши їх на картковий рахунок ОСОБА_12 № НОМЕР_2 , відкритий у ПАТ КБ «ПриватБанк», під виглядом здійснення виплат соціальної допомоги у зв`язку з пологами, які та, не усвідомлюючи протиправність дій ОСОБА_8 , мала передати ОСОБА_14

05 січня 2017 року, приблизно о 17 год. 20 хв., - 10 000 грн., які перебували на розрахунковому рахунку № НОМЕР_1 , відкритому у ПАТ «УкрСибБанк», перерахувавши їх на картковий рахунок ОСОБА_12 № НОМЕР_2 , відкритий у ПАТ КБ «ПриватБанк», під виглядом здійснення виплат соціальної допомоги у зв`язку з пологами, які та, не усвідомлюючи протиправність дій ОСОБА_8 , мала передати ОСОБА_14

13 січня 2017 року, приблизно о 16 год. 46 хв., - 30 000 грн., які перебували на розрахунковому рахунку № НОМЕР_1 , відкритому у ПАТ «УкрСибБанк», перерахувавши їх на картковий рахунок ОСОБА_13 № НОМЕР_3 , відкритий у ПАТ КБ «ПриватБанк», під виглядом здійснення оплати за товар, які той, не усвідомлюючи протиправність дій ОСОБА_8 , мав передати ОСОБА_14

13 січня 2017 року, приблизно о 17 год. 11 хв., - 10 000 грн., які перебували на розрахунковому рахунку № НОМЕР_1 , відкритому у ПАТ «УкрСибБанк», перерахувавши їх на картковий рахунок ОСОБА_12 № НОМЕР_2 , відкритий у ПАТ КБ «ПриватБанк», під виглядом здійснення виплат соціальної допомоги у зв`язку з пологами, які та, не усвідомлюючи протиправність дій ОСОБА_8 , мала передати ОСОБА_14

24 січня 2017 року, приблизно о 16 год. 18 хв., - 4 000 грн., які перебували на розрахунковому рахунку № НОМЕР_1 , відкритому у ПАТ «УкрСибБанк», перерахувавши їх на картковий рахунок ОСОБА_12 № НОМЕР_2 , відкритий у ПАТ КБ «ПриватБанк», під виглядом здійснення виплат соціальної допомоги у зв`язку з пологами, які та, не усвідомлюючи протиправність дій ОСОБА_8 , мала передати ОСОБА_14

31 січня 2017 року, приблизно о 17 год. 56 хв., - 3 000 грн., які перебували на розрахунковому рахунку № НОМЕР_1 , відкритому у ПАТ «УкрСибБанк», перерахувавши їх на картковий рахунок ОСОБА_12 № НОМЕР_2 , відкритий у ПАТ КБ «ПриватБанк», під виглядом здійснення виплат соціальної допомоги у зв`язку з пологами, які та, не усвідомлюючи протиправність дій ОСОБА_8 , мала передати ОСОБА_14 .

Загальна сума заподіяної ТзОВ «Юмакс-Львів» матеріальної шкоди складає 112 000 грн. В судовому засіданні обвинувачена ОСОБА_8 свою вину у скоєнні інкримінованих їй дій визнала частково.

Однак, незважаючи на часткове визнання вини обвинуваченою у вчиненні нею вищезазначених злочинних діянь, її вина підтверджується зібраними, дослідженими судом першої інстанції, частково дослідженими та перевіреними апеляційним судом доказами, а саме:

- показами свідка ОСОБА_16 , даними в суді першої інстанції, який показав, що обвинувачена ОСОБА_8 позичила у нього ще перед часом, коли мали місце події 2016 2017 років, 12 тисяч доларів США, які у встановлений строк не повернула. Він домовився з ОСОБА_8 , що остання буде перекидати борг частинами на карткові рахунки, які він надасть. Так, він надав ОСОБА_8 номери карткових рахунків, які належали ОСОБА_17 та ОСОБА_13 . При надходженні на рахунок ОСОБА_12 та ОСОБА_13 грошових коштів, останні їх перераховували ОСОБА_14 ;

- показами свідка ОСОБА_12 , яка в суді першої інстанції підтвердила покази ОСОБА_16 про рух коштів по її картковому рахунку.

- показами свідка ОСОБА_18 , даними в суді першої інстанції, згідно яких він працює директором ТзОВ «Юмакс -Львів» та для здійснення банківських операцій отримав електронний І D ключ. Вказаним ключем користуватися він не вміє, тому передав його в бухгалтерію. ОСОБА_8 виконувала обов`язки бухгалтера, відповідала за касу та здійснювала банківські операції.

Також вина обвинуваченої ОСОБА_8 у вчиненні цих діянь підтверджується:

- договором при прийняття платежів від 10 січня 2012 року, який підтверджує прийняття ПАТ «Укрсиббанк» на обслуговування ТзОВ «Юмакс Львів»

- договором відкриття та обслуговування банківського рахунку від 01 червня 2012 року, що підтверджує існування рахунку в ПАТ «Укрсиббанк» відкритого на ТзОВ «Юмакс - Львів» із Додатковою угодою до нього;

- заявою від 01 лютого 2012 року ОСОБА_8 про прийняття на роботу на посаду аналітика з вивчення товарного ринку, що адресована директору ТзОВ «Юмакс - Львів»;

- наказом ТзОВ «Юмакс - Львів» №03 від 01 лютого 2012 про прийняття ОСОБА_8 на роботу в ТзОВ «Юмакс - Львів» на посаду фахівця аналітика з вивчення товарного ринку;

- договором про повну матеріальну відповідальність, який був укладений 01 лютого 2012 року з ОСОБА_8 , як працівником ТзОВ «Юмакс-Львів»;

- посадовою інструкцією Бухгалтера ТзОВ «Юмакс - Львів» затверджена 20 вересня 2014 року з якою ОСОБА_8 була ознайомлена 30 жовтня 2014 року;

- наказом ТзОВ «Юмакс - Львів» № 18-1 від 26 березня 2015 року «Про призначення тимчасово в.о. головного бухгалтера». Згідно цього наказу ОСОБА_8 26 березня 2015 року призначено тимчасово виконуючою обов`язки головного бухгалтера, відповідальною за ведення каси на ТзОВ «Юмакс - Львів».

- наказом ТзОВ «;Юмакс - Львів» №67 від 26 серпня 2016 року «Про надання відпустки зі збереженням заробітної плати». Із зазначеного наказу слідує, що на час відпустки директора, його (директора) обов`язки та повноваження він делегує в.о. головного бухгалтера ОСОБА_8 .

Крім того, вина обвинуваченої ОСОБА_8 доводиться також і платіжними дорученнями, зокрема від 20.12.2016 № 860 на перерахунок 27 600 грн. на картковий рахунок ОСОБА_12 ; від 20.12.2016 № 862 на перерахунок 27 600 грн., на картковий рахунок ОСОБА_12 ; від 05.01.2017, № 18 на перерахунок 10 000 грн. на картковий рахунок ОСОБА_12 ; від 13.01.2017 № 32 на перерахунок 30 000 грн. на картковий рахунок ОСОБА_13 ; від 13.01.2017 № 33 на перерахунок 10 000 грн. на картковий рахунок ОСОБА_12 ; від 24.01.2017 № 45 на перерахунок 4 000 грн. на картковий рахунок ОСОБА_12 ; від 31.01.2017 № 60 на перерахунок 3 000 грн. на картковий рахунок ОСОБА_12 , а також довідкою про рух коштів ТзОВ «Юмакс - Львів» за період з 01.01. 2016 року по 01.05.2017 року, яка підтверджує зазначені вище банківській операції здійснені за платіжними дорученнями; довідками про рух коштів по рахунках ОСОБА_12 та ОСОБА_13 ; довідкою, що видана по підтвердження ІD ключа ОСОБА_18 при створенні зазначених вище платіжних доручень, на підставі яких здійснювався перерахунок коштів; протоколом проведення слідчого експерименту від 08 вересня 2017 року, в якому описано як ОСОБА_8 показує спосіб здійснення нею перерахунку коштів за допомогою інтернет банкінгу.

Та дії обвинуваченої ОСОБА_8 , на переконання колегії суддів, вірно кваліфіковані судом першої інстанції за ч. 2 ст. 191, ч. 1 ст. 200, ч. 1 ст. 362 КК України, оскільки кожен із цих злочинів є продовжуваним злочином, що підтверджено зібраними по справі, дослідженими судом першої інстанції та перевіреними судом апеляційної інстанції доказами, з чим погодився і прокурор, який не оспорює того, що ці злочини є продовжуваними злочинами.

При цьому, колегія суддів відкидає доводи прокурора про те, що дії обвинуваченої за скоєння злочину, передбаченого ст. 362 КК України, слід кваліфікувати за ч. 3 ст. 362 КК України, за кваліфікуючою ознакою вказаного злочину, передбаченою ч. 3 ст. 362 КК України, як заподіяння значної шкоди, оскільки органом досудового розслідування така кваліфікуюча ознака обвинуваченій ОСОБА_8 не інкримінувалася.

Разом з тим, як вірно зазначено в апеляційній скарзі прокурора та представника потерпілого суд першої інстанції, призначивши обвинуваченій ОСОБА_8 покарання, невірно застосував ст. 75 КК України та прийняв необгрунтоване рішення про звільнення обвинуваченої від відбування покарання з випробуванням.

Так, відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 368 КПК України, ухвалюючи вирок, суд повинен, крім іншого, вирішити питання чи підлягає обвинувачений покаранню за вчинене кримінальне правопорушення.

Згідно ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зазначаються мотиви звільнення від відбування покарання. Якщо обвинувачений визнається винним, але звільняється від відбування покарання, суд зазначає про це в резолютивній частині вироку.

Положенням ч. 1 ст. 75 КК України визначено, що, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Згідно примітки до ст. 45 КК України (в редакції Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення діяльності Національного актикорупційного бюро України та Національного агенства з питань запобігання корупції» від 12 лютого 2015 р. № 198-VIII, який набув чинності 4 березня 2015 року) корупційними злочинами вважаються злочини, передбачені ст.ст. 191, 262, 308, 312, 313, 320, 357, 410 у випадку їх вчинення шляхом зловживання службовим становищем, а також злочини, передбачені ст. ст. 210, 354, 364, 364-1, 365-2, 368-3692 цього Кодексу.

А як вбачається із вироку Пустомитівського районного суду Львівської області від 12 березня 2019 року ОСОБА_8 визнано винною у вчиненні корупційного злочину, тобто у розтраті чужого майна, вчиненому шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, тобто скоєнні кримінальноого правопорушення, передбаченомго ч. 2 ст. 191 КК України, та призначено покарання за вказаною статтею у вигляді позбавлення волі на строк 5 років.

При цьому, суд першої інстанції, на думку колегії суддів, прийшов до хибного висновку про застосування ст. 75 КК України та прийняв рішення про звільнення обвинуваченої від відбування покарання з випробуванням, оскільки на момент вчинення обвинуваченою ОСОБА_8 злочину, який тривав з 20 грудня 2016 року по 31 січня 2017 року, та постановлення вироку 12 квітня 2019 року діяла редакція ст. 75 КК України, норми якої не підлягають застосуванню у випадку вчинення корупційних злочинів, а тому вирок суду в цій частині підлягає скасуванню.

Окрім цього, відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинення злочинів.

При цьому, санкцією ч. 2 ст. 191 КК України передбачено покарання у виді обмеження волі на строк до п`яти років або позбавлення волі на той самий строк, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років. Натомість судом першої інстанції ОСОБА_8 призначено основне покарання за ч. 2 ст. 191 КК України та не призначено додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.

За таких обставин колегія суддів вважає, що даний вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 слід скасувати та ухвалити новий вирок, частково задовольнивши тим самим апеляційні скарги прокурора та представника потерпілого.

При цьому, призначаючи обвинуваченій ОСОБА_8 вид та розмір покарання, колегія суддів враховує суспільну небезпеку злочину, характер вчиненого злочинного діяння, особу обвинуваченої, яка раніше не судима, на обліках у наркологічному та психо- неврологічному диспансерах не перебуває, має постійне місце проживання, за місцем проживання характеризується позитивно, не одружена, працює, обставини вчинення злочину, обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченої, а саме те, що вину у вчинені злочину обвинувачена визнала частково, активно сприяла органам досудового розслідування у розкритті злочину, частково відшкодувала шкоду, заподіяну злочином, відсутність обставин, що обтяжують покарання обвинуваченої, той факт, що відсутні відомості, що свідчили б про схильність ОСОБА_8 до вчинення злочинів, та вважає, що обвинуваченій слід призначити покарання в межах санкцій ч. 2 ст. 191 та ч. 1 ст. 200 та ч. 1 ст. 362 КК України, частково задоволивши таким чином апеляційні скарги прокурора та представника потерпілого ТзОВ «Юмакс Львів» - адвоката ОСОБА_19 .
Що ж стосується вирішення цивільного позову, про що в своїй апеляційній скарзі зазначає представник потерпілого ТзОВ «Юмакс Львів» - адвокат ОСОБА_19 , то на переконання колегії суддів, такий вирішено у відповідності до вимог чинного законодавства.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 418 та 420 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а:

Апеляційні скарги прокурора Львівської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_11 та представника потерпілого ТзОВ «Юмакс-Львів» - адвоката ОСОБА_10 задовольнити частково.
Вирок Пустомитівського районного суду Львівської області від 12 квітня 2019 року

стосовно ОСОБА_8 в частині призначення покарання та звільнення її від покарання скасувати.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винною:
- за ч. 2 ст. 191 КК України та призначити їй покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, на строк два роки;

- за ч. 1 ст. 362 КК України та призначити покарання у вигляді штрафу в розмірі 600 (шестисот) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 10 600 грн.;

- за ч. 1 ст. 200 КК України та призначити покарання у вигляді штрафу у розмірі 3000 (трьох тисяч) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 51000 грн.;

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, на строк два роки.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з моменту її затримання в порядку виконання вироку.

В решті вирок суду залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з цього ж моменту його проголошення.

Головуючий:

Судді: