КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 серпня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 ,
при секретарі ОСОБА_4 ,
з участю прокурорів ОСОБА_5 ,
ОСОБА_6 ,
захисників ОСОБА_7 ,
ОСОБА_8 ,
обвинувачених ОСОБА_9 ,
ОСОБА_10 ,
перекладача ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження №0005792 стосовно

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Каспі (Республіка Грузія), громадянина Грузії, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

та

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Зугдіді (Республіка Грузія), громадянина Грузії, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_4 , раніше не судимого,

обвинувачених, кожен з них, у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, за апеляційною скаргою прокурора у провадженні на вирок _________________________________________________________________

Справа №11-кп/824/242/2019 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_12
Категорія: ч. 2 ст. 187 КК України Доповідач ОСОБА_1
Солом`янського районного суду м. Києва від 16 червня 2015 року,

в с т а н о в и л а:

Вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 16 червня 2015 року
- ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, та йому призначено покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді 2 років 1 місяця 2 днів позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його особистою власністю.
- ОСОБА_10 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, та йому призначено покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді 2 років 1 місяця 2 днів позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його особистою власністю.

Також вказаним вироком ОСОБА_13 засуджений за ч. 2 ст. 187 КК України на 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його особистою власністю.

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів.

Ухвалою Апеляційного суду міста Києва від 24 березня 2016 року виділено в окреме провадження матеріали кримінального провадження стосовно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 та їх оголошено в розшук.
Ухвалою Апеляційного суду міста Києва від 24 березня 2016 року апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_13 та прокурора у провадженні залишено без задоволення, а вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 16 червня 2015 року стосовно ОСОБА_13 - без змін.

Суд визнав доведеним, що 02.05.2013 року о 01 год. 30 хв. ОСОБА_13 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , діючи сумісно та злагоджено, знаходячись за адресою: АДРЕСА_5 , побачили раніше незнайомих ОСОБА_14 та ОСОБА_15 та вирішили заволодіти майном останніх шляхом розбійного нападу.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на скоєння розбійного нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою застосування насильства, яке є небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, ОСОБА_13 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , діючи за попередньою змовою групою осіб, підійшли до ОСОБА_14 та ОСОБА_15 і оточили останніх, не даючи можливості залишити місце злочину.
Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_13 , з метою подолання можливого опору з боку потерпілих, дістав пневматичний пістолет «КWС» № НОМЕР_1 та направив його в сторону ОСОБА_14 і ОСОБА_15 , погрожуючи таким чином застосування насильства, яке є небезпечним для життя та здоров`я вказаних осіб, при цьому ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , діючи спільно та узгоджено з ОСОБА_13 , перебували поруч і своєю присутністю також подавляли волю потерпілих до опору, та наказали ОСОБА_14 і ОСОБА_15 негайно передати їм належне, після чого заволоділи майном ОСОБА_14 , а саме: мобільним телефоном «Нокіа Е-5», вартістю 2 039 грн., срібним ланцюжком, вартістю 100 грн., золотою підвіскою, вартістю 300 грн., каблучкою (біжутерія), вартістю 117 грн., грошовими коштами в сумі 930 грн., завдавши останній матеріальної шкоди на загальну суму 3 486 грн., та майном ОСОБА_15 , а саме: мобільним телефоном «Самсунг Гелексі Айс», вартістю 700 грн., МП-3 плеєром «Ерівер Е 300», вартістю 600 грн., грошовими коштами в сумі 120 грн., завдавши останньому матеріальної шкоди на загальну суму 1 420 грн.

На вказаний вирок суду прокурор у провадженні подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи фактичні обставини вчинення ОСОБА_9 та ОСОБА_10 кримінального правопорушення, доведеність їх вини, та посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених, просить скасувати вирок суду в частині призначеного ОСОБА_9 та ОСОБА_10 покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 та ОСОБА_10 покарання за ч. 2 ст. 187 КК України, кожному, у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

В обґрунтування своїх вимог апелянт посилається на те, що з урахуванням вимог кримінального законодавства та Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.03 «Про практику призначення судами кримінального покарання», суд при постановленні вироку помилково дійшов висновку про можливість призначити ОСОБА_9 та ОСОБА_10 більш м`яке покарання ніж передбачено законом.
При цьому, судом залишено поза увагою те, що, відповідно до вимог ст. 69 КК України, призначення ОСОБА_9 та ОСОБА_10 більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, може бути за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину з урахуванням особи винного, а судом при призначенні покарання визнано лише одну обставину, яка пом`якшує покарання - щире каяття ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , проте, останні щиро розкаялися лише під час виступу в дебатах, з метою уникнення кримінальної відповідальності, та можливістю застосування судом щодо них ст. 69 КК України.
Крім того, під час застосування ст. 69 КК України судом помилково враховано перебування на утриманні малолітніх дітей та стан здоров`я обвинувачених, оскільки вищевказані обставини не дають підстав стверджувати про істотне зниження ступеня тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, а щире каяття є способом захисту обвинувачених від справедливого покарання за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України.
На думку апелянта, вищевказані обставини свідчать про високу суспільну небезпечність обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , оскільки останні, маючи малолітніх дітей, повністю усвідомлювали всю суспільну небезпечність своїх дій та продовжували вчиняти умисний злочин, пов`язаний із застосуванням погрози насильства небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб.

А відтак, вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 16.06.2015 року стосовно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особам обвинувачених.

Інші учасники судового провадження даний вирок не оскаржують.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку доводів апеляційної скарги, а також заперечення обвинувачених ОСОБА_9 і ОСОБА_10 та їх захисників ОСОБА_7 і ОСОБА_8 проти її задоволення, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинувачених,перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у скоєнні нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаним із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазначала нападу (розбій), вчиненому за попередньою змовою групою осіб, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам провадження і підтверджені дослідженими в судовому засіданні та наведеними у вироку доказами в їх сукупності, і в апеляційній скарзі прокурора не оспорюються.

За встановлених судом фактичних обставин, дії ОСОБА_9 та ОСОБА_10 правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 187 КК України, що такожпрокурором не заперечується.
Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_9 та ОСОБА_10 покарання, то вони є непереконливими.
Вирішуючи питання про призначення покарання обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , суд першої інстанції, у відповідності з вимогами ст. 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого ними злочину, який є тяжким, та конкретні обставини його вчинення, а також дані про особу кожного із обвинувачених, зокрема те, що вони раніше не судимі та вперше притягуються до кримінальної відповідальності, не перебувають на спеціальних обліках у лікарів нарколога та психіатра, а також кожного з обвинувачених - вік, стан здоров`я, наявність у кожного з них на утриманні неповнолітніх дітей, відсутність обставин, які обтяжують покарання, та наявність обставин, які пом`якшують покарання щире каяття, сприяння розкриттю злочинів, повне відшкодування завданої шкоди, думку потерпілих про призначення обвинуваченим покарання, не пов`язаного з позбавленням волі, та позитивні характеристики ОСОБА_9 .
З урахуванням всіх цих даних, колегія суддів вважає, що суд прийшов до правильного висновку про необхідність призначити кожному з обвинувачених покарання саме у виді позбавлення волі, так як їх виправлення та попередження вчинення нових злочинів не можливе без ізоляції від суспільства.
При цьому, з урахуванням наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, суд першої інстанції призначив ОСОБА_9 та ОСОБА_10 покарання кожному у виді позбавлення волі із застосуванням ст. 69 КК України, тобто нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 2 ст. 187 КК України.

На думку колегії суддів, сукупність зазначених обставин і даних про особу кожного із засуджених, були достатніми для суду підставами для призначення засудженим ОСОБА_9 та ОСОБА_10 покарання із застосуванням ст. 69 КК України, а тому твердження в апеляційній скарзі прокурора про протилежне є безпідставними.

При цьому з доводами прокурора фактично про відсутність щирого каяття обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , оскільки останні щиро розкаялися лише під час виступу в дебатах, з метою уникнення кримінальної відповідальності та можливістю застосування судом щодо них ст. 69 КК України, колегія суддів не погоджується, вважаючи їх необґрунтованими.

Так, за змістом ст. 66 КК України, щире каяття знаходить свій прояв не лише у вербальному висловленні критики своєї поведінки, а й у діях, що характеризують бажання винної особи виправити ситуацію, що склалась.

А, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 не лише в повному обсязі визнали свою провину у вчиненому злочині, але й також, незважаючи на те, що цивільні позови потерпілими не заявлялися, в повному обсязі відшкодували їм завдані збитки, що підтверджується відповідними заявами потерпілих ОСОБА_16 та ОСОБА_15 , в яких вони також висловили прохання про призначення обвинуваченим покарання, не пов`язаного з позбавленням волі (т. 2 а.п. 145, 177, 227, т. 3 а.п. 10, 12, 13-14, 16).
Отже, на переконання колегії суддів, зазначену обставину, суд першої інстанції обґрунтовано визнав такою, що пом`якшує покарання ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , а у апеляційній скарзі прокурора переконливі доводи на спростування висновків суду в цій частині відсутні.

Також, на противагу твердженням прокурора, під час вирішення питання призначення покарання та застосування ст. 69 КК України обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_10 ,судом першої інстанції обґрунтовано було враховано наявність на утриманні у кожного з них малолітніх дітей, оскільки ці обставини об`єктивно підтверджуються матеріалами кримінального провадження і, у сукупності з іншими обставинами та даними про особу ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , кожен з яких раніше не судимий, повністю визнав свою вину, щиро покаявся та добровільно відшкодував завдані збитки, істотно знижують ступінь суспільної небезпечності винних осіб та вчиненого ними злочину.

Та ж обставина, що обвинувачені ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , маючи малолітніх дітей, повністю усвідомлювали всю суспільну небезпечність своїх дій та продовжували вчиняти умисний злочин, пов`язаний із застосуванням погрози насильства небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб, також в повному обсязі врахована судом при призначенні кожному з них покарання, яке визначено кожному з ним саме у виді реального позбавлення волі строком на 2 роки 1 місяць 2 дні.

При цьому слід вказати й про те, що в даному конкретному випадку, за менш сприятливих умов, ніж звільнення вироком суду обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 з під варти, у зв`язку з відбуттям строку призначеного покарання, це давало б підстави для застосування до кожного з них положень ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону від 26.11.2015 року) та зарахування у строк покарання у виді позбавлення волі строку їх попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, що відповідало б покаранню у виді 4 років 2 місяців 4 днів, що, за наявності обґрунтованих підстав для застосування положень ст. 69 КК України до кожного з обвинувачених, про що зазначено вище, не дає підстав вважати призначене кожному з них покарання м`яким.
На користь такого висновку вказує і те, що з часу звільнення з під варти обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 і до теперішнього часу, останні ніяких протиправних дій не вчиняли, до кримінальної та адміністративної відповідальності не притягувалися.

Що ж стосується оголошення та перебування обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у розшуку, то останнє беззаперечно не є свідченням їх ухилення від суду, оскільки, при постановленні вироку та звільненні з під варти, інший запобіжний захід їм не обирався, а місце проживання кожного з них на території України не було з`ясовано, що, і за відсутності в матеріалах провадження належних повідомлень, об`єктивно вказує на їх необізнаність про надходження апеляційної скарги прокурора та здійснення апеляційного провадження щодо них.
Поряд з цим, місце перебування обвинувачених в ході проведення оперативно-розшукових заходів так і не було встановлено, а саме обвинувачений ОСОБА_9 через свого захисника ОСОБА_7 ініціював відновлення апеляційного розгляду та сприяв забезпеченню явки до суду апеляційної інстанції і обвинуваченого ОСОБА_10 .
Тому, на переконання колегії суддів, і вказані обставини не дають підстав для висновку про необхідність призначення обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_10 покарання більш суворого, ніж призначив суд першої інстанції, застосувавши положення ст. 69 КК України.

Інших доводів в обґрунтування необхідності призначення ОСОБА_9 та ОСОБА_10 більш суворого покарання, прокурор в апеляційній скарзі не навів.

З огляду на викладене вище, не маючи інших приводів та підстав для скасування чи зміни вироку, визнаючи його законним та обґрунтованим, а покарання достатнім для виправлення обвинувачених ОСОБА_9 і ОСОБА_10 та попередження вчинення ними нових злочинів, колегія суддів вважає за необхідне залишити вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 без змін, а апеляційну скаргу прокурора у провадженні без задоволення.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурора у провадженні залишити без задоволення, а вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 16 червня 2015 року стосовно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді:

____________________ ___________________ __________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3