Провадження № 11-кп/4820/271/19
Справа № 676/848/17 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.3 ст.368 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 вересня 2019 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду в складі :
судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурорів: ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Хмельницькому кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №000056, за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду від 25 січня 2019 року,
у с т а н о в и л а :
ВирокомКам`янець-Подільського міськрайонного суду від 25 січня 2019 року,
ОСОБА_8 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Щербівці Новоушицького району Хмельницької області, житель АДРЕСА_1 , громадянин України, з вищою освітою, розлучений, з інвалідністю 2-ї групи, ветеран праці, пенсіонер, працював на посаді головного інспектора будівельного нагляду відділу за діяльністю уповноважених органів з питань архітектури та містобудування Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Хмельницькій області, не має судимостей,
визнаний винуватим за ч.1 ст.368 КК України з призначенням покарання у виді штрафу 25 500 (двадцять п`ять тисяч п`ятсот) грн., що становить одну тисячу п`ятсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням контролюючих, наглядових, організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки.
Судом вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази.
Скасовано обраний ОСОБА_8 запобіжний захід у виді домашнього арешту.
Скасовано арешт, накладений на: 1) ноутбук ASUS F7Z серійний номер 8ANOAS з зарядним пристроєм та грошові кошти в сумі 2466 доларів США; 2) грошові кошти в сумі 1000 доларів США, 50 доларів США та 1201 грн.; 3) службове посвідчення № 544 на ім`я ОСОБА_8 ; 4) декларацію про початок виконання будівельних робіт на ОСОБА_10 .
Ухвалено повернути ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , грошові кошти в сумі 1000 (одна тисяча) доларів США (купюри: серія LK номер 08580464Е; серія НК номер 56760293В; серія LF номер 81219306J; серія LK номер 46723007Е; серія LK номер 46723013Е; серія LВ номер 26373380А; серія LK номер 4350338Е; серія LD номер 42052248D; серія LВ номер 32492627S; серія LВ номер 25077450Е), що зберігаються в ПАТ КБ «ПриватБанк», (Грушевського,1Д м.Київ) згідно акту прийому-передачі майна на зберігання від 18 квітня 2018 року (т.3, м.с.с.а.с. 52).
За вироком суду, у листопаді 2016 року ОСОБА_8 займаввідповідно до наказу голови Державної архітектурно-будівельної інспекції України № 624 «ОС» від 08 вересня 2015 року посаду головного інспектора будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю уповноважених органів з питань архітектури та містобудування Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Хмельницькій області, що належить до категорії «В» посад державної служби, відноситься до 9-го рангу державного службовця, бувнаділений організаційно-розпорядчими, контролюючими, наглядовими та правозастосовними функціями іодержав від ОСОБА_10 неправомірну вигоду в сумі 1000 доларів США за таких обставин.
На початку листопада 2016 року ОСОБА_10 звернувся до управління з надання адміністративних послуг Кам`янець-Подільської райдержадміністрації з метою проведення реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт з будівництва об`єкта «Реконструкція нежитлової будівлі, свинарнику під виробничі приміщення», тобто приміщення, що розташоване за адресою АДРЕСА_2 , та надав два примірника документа декларативного характеру. Того ж дняці примірники декларацій було передано до управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Хмельницькій області.
07 листопада 2016 року управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Хмельницькій області за допомогою електронного зв`язку із електронної пошти управління « ІНФОРМАЦІЯ_3 » на електронну пошту « ІНФОРМАЦІЯ_4 », тобто на електронну адресу інспекції, що розташована у м. Кам`янці-Подільському, направлено ОСОБА_8 для перевірки достовірності даних і виконання відповідно до його посадових обов`язків. Того ж дня ОСОБА_8 о 15-й годині 19 хвилин зателефонував до ОСОБА_10 та викликав його з приводу поданої ним декларації.
11 листопада 2016 року близько 09-ї години, ОСОБА_8 по АДРЕСА_3 , у службовому кабінеті, займаючи посаду головного інспектора будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю уповноважених органів з питань архітектури та містобудування Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Хмельницькій області, умисно, з корисливих мотивів, використовуючи службове становище, з метою одержання неправомірної вигоди для себе та незаконного збагачення, за проведення перевірки достовірності вказаних даних у декларації на початок виконання будівельних робіт з позитивним результатом для заявника, отримав від ОСОБА_10 неправомірну вигоду в розмірі 1 000 доларів США, що згідно курсу Національного банку України станом на 11листопада 2016 року становила 25 580 грн., після чого одразу був викритий працівниками поліції.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просив вирок суду скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам провадження, неповнотою судового розгляду, неправильним застосуванням кримінального процесуального закону та закрити кримінальне провадження.
На переконання апелянта, висновки суду про доведеність вини ОСОБА_8 в отриманні неправомірної вигоди суперечать дійсним обставинам провадження та свідчать про очевидну упередженість суду з огляду на безпідставне відхилення клопотань захисту про відвід судді, а також не підтверджуються достатніми, належними та допустимими доказами.
Уважав, що суд поклав в основу вироку суперечливі та непослідовні показання свідка ОСОБА_11 , які той неодноразово змінював, зокрема, щодо обставин знайомства зі ОСОБА_12 , походження декларації про початок виконання будівельних робіт, свого інтересу, за який в нього вимагали гроші та їх походження. Окрім цього, суд ще й зазначив, що підстави сумніватись у достовірності таких показань відсутні.
Ствержував, що суд залишив поза увагою доводи захисту щодо провокації злочину та не дав їм жодної правової оцінки.
Так, ОСОБА_10 зазначив у декларації про початок будівельних робіт завідомо неправдиві відомості та використав цей завідомо підроблений офіційний документ. Проте, кримінальне провадження щодо нього за ч.4 ст.358 КК України порушено не було.
Ураховуючи викладене, непослідовні показання ОСОБА_10 , а також те, що він без призначення часу та місця прийшов до кабінету обвинуваченого, за відсутності в матеріалах справи відомостей про його право власності на приміщення, за оформлення документів на реконструкцію якого він нібито надав неправомірну вигоду, доводи захисту про провокацію злочину підлягали відповідній правовій оцінці у вироку, що судом зроблено не було.
Крім того, надання неправомірної вигоди під контролем правоохоронного органу за вказаних обставин не відповідає здійсненню розслідування «у переважно пасивній манері», про що зазначається у практиці Європейського суду з прав людини.
Апелянт звертав увагу, що відповідно до висновку Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року в справі №751/7557/15-к, суд не має допустити як докази саме відомості, що були здобуті під час проведення НСРД, проведених на підставі процесуальних документів, які не були відкриті стороні захисту в порядку ст.290 КПК України, а не документи, що були створені за наслідком проведення цих негласних слідчих дій.
Відтак, суд безпідставно врахував як доказ отримання обвинуваченим неправомірної вигоди протокол про проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту, який до того ж не відображає передання грошових коштів обвинуваченому.
Крім того, апелянт уважав, що оскільки в органу досудового розслідування були відсутні достовірні відомості про те, що ОСОБА_10 захищає свій законний інтерес, що дає підстави кваліфікувати дії ОСОБА_8 за ч.3 ст.368 КК України, тобто у вчиненні тяжкого злочину, проведення негласних слідчих дій щодо нього є незаконним.
Також зазначав, що протоколи НСРД не відповідають вимогам ст.ст.104, 252 КПК України, оскільки ОСОБА_10 , який брав участь у їх проведенні, їх не підписував та відсутня постанова слідчого/прокурора про його залучення.
Наголошував, що припущенням є висновок суду про те, що грошові кошти були виявлені у службовій документації ОСОБА_8 , оскільки протокол обшуку не містить первинної інформації щодо подій обшуку та вилучених предметів, а відеозапис його проведення не спростовує тверджень захисту про те, що кошти могли бути підкинуті.

Ураховуючи викладене, апелянт уважає, що висновок суду про доведеність вини обвинуваченого не підтверджується належними, допустимими та достатніми доказами, дослідженими в судовому засіданні, а тому вирок суду підлягає скасуванню із закриттям кримінального провадження.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду з викладом змісту судового рішення та доводів апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 , пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_9 на підтримання апеляційної скарги про скасування вироку суду та закриття кримінального провадження; прокурора, який заперечив проти апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про таке.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 в одержанні службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто дає неправомірну вигоду, дій з використанням наданого службового становище, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження і підтверджується сукупністю досліджених та детально викладених у вироку доказів, яким судом надана належна оцінка.
Так, ОСОБА_8 в місцевому та апеляційному суді вину не визнав та пояснив, що на початку листопада 2016 року до нього звернувся ОСОБА_10 за допомогою в документальному оформленні початку будівельних робіт по реконструкції свинарника у с. Подільське Кам`янець-Подільського району. Він пояснив ОСОБА_10 , що всі роботи платні і проектні установи отримують кошти офіційно. ОСОБА_10 подав документи в Кам`янець-Подільський районний ЦНАП і для перевірки зазначених в його декларації відомостей, зателефонував ОСОБА_10 , але останній уникав зустрічі.
10 листопада 2016 року ОСОБА_10 прийшов до нього в кабінет і повідомив, що документи для перевірки достовірності декларації не приніс, а принесе їх завтра, повідомивши, що «в боргу не залишиться».

11 листопада 2016 року о 09-й годині прийшов ОСОБА_10 , він ( ОСОБА_8 ) сказав поставити документи на стіл, моменту, коли він поклав гроші, не бачив. Через 20 хвилин у кабінет зайшли працівники поліції і знайшли в папці 1 000 доларів США. Записи на листочках з сумою 800-1000 доларів США стосуються вартості торпеди, яку слід було замінити в автомобілі, який він продавав. Уважав, що ОСОБА_10 умисно створив обставини, за яких нібито він ( ОСОБА_8 ) вимагав і нібито отримав неправомірну вигоду.
Проте, такі його показання місцевий суд спростував показаннями свідка ОСОБА_10 , який підтвердив, що очолює товариство, має у власності приміщення по АДРЕСА_2 .
З метою виготовлення проекту будівлі та її реконструкції він звернувся до ОСОБА_8 , про якого знав, що той займає відповідну посаду і може допомогти. При першій зустрічі ОСОБА_8 розповів, які документи слід мати, а при наступній написав на канцелярському аркуші (зеленого чи салатового кольору) суму 800 доларів США, а потім виправив на 1 000 доларів США. Таким чином, ОСОБА_8 дав йому зрозуміти, що потрібно передати неправомірну вигоду 1 000 доларів США. У зв`язку з цим він звернувся в прокуратуру, де йому вручили гроші і причепили камеру.
При третій зустрічі, у листопаді 2016 року, він прийшов у службовий кабінет ОСОБА_8 о 9 годині та поставив в конверті гроші 1 000 доларів США на його стіл за владнання проблем і позитивну перевірку даних декларації. При цьому ОСОБА_8 накрив конверт папкою. В кабінеті з ОСОБА_8 була ще ОСОБА_13 . Він добровільно погодився співпрацювати з прокуратурою.
В апеляційному суді свідок ОСОБА_10 дав аналогічні показання та зазначив, що за виготовлення проекту реконструкції ОСОБА_8 вимагав у нього спочатку 800, а потім 1 000 доларів США та переконував, що самостійно він ( ОСОБА_10 ) усі документи підготувати не зможе. Гроші для надання неправомірної вигоди належали йому.
Уважати показання свідка ОСОБА_10 неправдивими, як зазначається в апеляційній скарзі, підстав немає, позаяк вони узгоджуються з іншими зібраними у кримінальному провадженні та дослідженими судом доказами, а зазначені захисником суперечності не є суттєвими та не спростовують висновків суду.
Так, допитана місцевим судом свідок ОСОБА_13 , яка також разом зі ОСОБА_8 працює інспектором будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю уповноважених органів з питань архітектури та містобудування Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Хмельницькій області, підтвердила обставини звернення ОСОБА_10 за консультацією та подання ним декларації про початок будівельних робіт, а також виявлення під час огляду місця події в папці біля стола, де сидів ОСОБА_10 і стояв ОСОБА_8 , 1 000 (однієї тисячі) доларів США.
Із показань свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 також випливає, що ОСОБА_8 мав право провести перевірку декларації ОСОБА_10 та у разі її правильного заповнення вона мала бути зареєстрована, що давало право на виконання будівельних робіт. Вказана перевірка могла вплинути на реєстрацію декларації, а також бути підставою для її скасування та для зупинення будівництва.
Обставини надання ОСОБА_10 грошових коштів в сумі 1 000 доларів США як неправомірної вигоди підтверджуються його заявою від 11 листопада 2016 року, а також відомостями протоколу про проведення контролю за вчиненням злочину від 11 листопада 2016 року, відповідно до якого надані ОСОБА_10 10 купюр номіналом по 100 доларів оброблені спеціальним порошком, виконано їх ксерокопії та повернуто йому для передачі ОСОБА_8 .
Ці кошти були передані ОСОБА_10 як неправомірна вигода ОСОБА_8 в приміщенні службового кабінету ОСОБА_13 , де також перебувала остання, та в подальшому виявлені та вилучені в ході обшуку, при їх просвічуванні світились жовто-зеленим кольором, що підверджується відомостями з протоколів проведення контролю за вчиненим злочином, обшуку службового кабінету, огляду місця події та висновком експерта.
Той факт, що на руках ОСОБА_8 згідно висновку експерта, не було виявлено слідів спеціального порошку, яким були помічені купюри, не спростовують факту отримання ним неправомірної вигоди.
Законність проведення цих слідчий дій перевірена місцевим судом, а здобуті в результаті їх проведення докази були відкриті стороні захисту в порядку ст.290 КПК України, як і процесуальні документи, на підставі яких вони були проведені, а тому ці докази обгрунтовано визнані належними та допустимими, з цим погоджується і колегія суддів.
Згідно відомостей протоколу огляду місця події та фототаблицями від 11 листопада 2016 року також зафіксовано виявлений помаранчевий канцелярський аркуш, на якому містився напис 800 з позначками доларів США, що також підтверджує показання свідка ОСОБА_10 про зазначення суми неправомірної вигоди.
Відтак, є неспроможними доводи апеляційної скарги про те, що судом не встановлено походження коштів, які були передані як неправомірна вигода та відсутність допустимих та достовірних доказів її отримання ОСОБА_8 .
Також твердження сторони захисту щодо недопустимості доказів, зокрема, протоколів НСРД, були взяті місцевим судом до уваги та відповідно до висновків, викладених у Постанові Великої палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року (справа № 751/7557/15-к, провадження № 13-37кс18), були визнані неналежними та недопустимими докази, здобуті в ході НСРД, зокрема в ході аудіо- та відео- контролю за особою ОСОБА_8 , які зафіксовані у протоколі та додатках (т.2, м.д.с. а.с.69-71), оскільки ухвалу слідчого судді від 10 листопада 2016 року з дозволом на проведення цієї НСРД прокурор надав стороні захисту в судовому засіданні лише 23 березня 2018 року, а клопотання про проведення цієї НСРД було надано безпосередньо перед судовими дебатами 24 січня 2019 року.
Проте, виключення із доказової бази цих доказів жодним чином не вплинуло на правильність висновку суду про вчинення обвинуваченим злочину, передбаченого ч.1 ст.368 КК України, оскільки він підтверджується сукупністю інших допустимих та достатніх доказів.
Не заслуговують на увагу і доводи апеляційної скарги про непроведення судом експертизи комп`ютерної техніки, оскільки чинним законодавством суду надано право відхиляти клопотання учасників судового розгляду щодо проведення процесуальних (слідчих) дій, а тому колегія суддів не вбачає у відхиленні судом клопотання сторони захисту порушення вимог кримінального процесуального законодавства, які були б підставою для скасування рішення суду.
Також не встановлено порушень кримінального процесуального закону при вирішенні відводу головуючому у цьому провадженні з підстав його очевидної упередженості.
Доводи сторони захисту про зазначення ОСОБА_10 недостовірних відомостей у декларації про початок будівельних робіт були ретельно перевірені місцевим судом, їм надана належна оцінка, внаслідок чого суд встановив неправомірність його інтересу, для захисту якого він передавав неправомірну вигоду та виключив кваліфікуючу ознаку вчинення злочину, як «поєднане з вимаганням неправомірної вигоди», відтак правильно перекваліфікував дії ОСОБА_8 з ч.3 на ч.1 ст.368 КК України.

Згідно інформації управління ДАБІ у Хмельницькій області ОСОБА_10 було притягнуто до відповідальності за ч.5 ст.96 КУпАП до стягнення у виді штрафу за порушення ст.34 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» тобто за проведення реконструкції без права виконувати будівельні роботи (т.2, м.с.п.а.с.151).
Разом з тим, оскільки обставини, які підтверджують незаконність інтересу ОСОБА_10 були встановлені лише в ході судового розгляду, орган досудового розслідування на законних підставах провів негласні слідчі дії.
Тому доводи апеляційної скарги захисника з цього приводу є неспроможними, а сам факт притягнення ОСОБА_10 до відповідальності не є предметом дослідження цього кримінального провадження та не звільняє ОСОБА_8 від відповідальності за отримання неправомірної вигоди.
Не недано суду достовірних доказів на підтвердження провокації з боку працівників прокуратури.
Проаналізувавши практику ЄСПЛ, на рішення якого посилався захисник ОСОБА_9 як на підтвердження здійснення провокації з боку працівників прокуратури, колегія суддів уважає, що захисником вони використані вибірково, без урахування конкретних обставин цього кримінального провадження.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що підставою проведення негласної слідчої дії у вигляді контролю за вчиненням злочину було добровільне звернення ОСОБА_10 із заявою про вчинення злочину ОСОБА_8 .

Згідно національного законодавства правоохоронні органи зобов`язані перевіряти повідомлення про вчинення злочину і протидіяти їх вчиненню; їх дії в цьому конкретному випадку можна охарактеризувати як таємну роботу, а не як провокацію. Зокрема, вони виявили вже існуючий злочинний намір, надавши можливість ОСОБА_8 реалізувати його.

Тому вирішальним фактором, на переконання колегії суддів, усе ж таки були протиправні дії самого обвинуваченого, який усвідомлював свої дії, мав можливість відмовитися від них, але все ж отримав неправомірну вигоду. Відтак, немає жодних причин уважати, що злочин було спровоковано, чи до їх вчинення обвинуваченого спонукали негласні агенти, тобто, що за інших обставин цей злочин ним би не був вчинений.

Ретельно проаналізувавши докази, суд дав їм належну оцінку в їх сукупності й дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 в одержанні службовою особою неправомірної вигоди для себе, за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дій з використанням наданого службового становища і правильно кваліфікував його дії за ч.1 ст.368 КК України.
Покарання обвинуваченому ОСОБА_8 призначено з дотриманням вимог ст.65 КК України, ураховано ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого, судом не встановлено.
ОСОБА_8 хворіє, є особою з інвалідністю другої групи, ветеран праці та пенсіонер, що судом визнано обставинами, що пом`якшують покарання.
За місцем проживання та роботи ОСОБА_8 характеризується позитивно, розлучений, на обліках в лікарів нарколога і психіатра не перебував.
Ураховуючи викладене, а також те, що вчинений злочин є корупційним, місцевий суд дійшов переконливого висновку, що ОСОБА_8 слід призначити основне покарання у виді максимального штрафу, передбаченого санкцією ч.1 ст.368 КК України, та додаткове покарання у виді обмеження права займати посади, пов`язані з контролюючими, наглядовими, організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями на максимальний строк.
Таке покарання за своїм видом і розміром відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та даним про особу обвинуваченого, забезпечить виконання завдань кримінального судочинства та слугуватиме цілям його застосування, встановленим ст.2 КПК України, відповідатиме вимогам справедливості щодо застосування покарання та відображатиме співмірність злочину і кари, і буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б підставою для зміни чи скасування вироку суду, колегією суддів не встановлено.
Керуючись ст.ст.404, 407, 418, 419, 424, 426, 532 КПК України, колегія суддів,
п о с т а н о в и л а :
Вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду від 25 січня 2019 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 в його інтересах без задоволення.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді: