Закарпатський апеляційний суд
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

18.11.2019 м. Ужгород

Закарпатський апеляційний суд в складі суддів: ОСОБА_1 (головуючого), ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , при секретарі ОСОБА_4 , з участю прокурора ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_6 , захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №11-кп/4806/536/19 за апеляційною скаргою захисника засудженого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_9 на ухвалу Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 18 березня 2019 року про відмову в задоволенні клопотання захисника про заміну невідбутої частини покарання засудженому ОСОБА_6 на більш м`яке.

Ухвалою Ужгородського міськрайонного суду від 18 березня 2019 року відмовлено у задоволенні клопотання захисника ОСОБА_9 в інтересах засудженого ОСОБА_6 про заміну невідбутої частини покарання засудженому ОСОБА_6 на більш м`яке.

Відмовляючи у задоволенні клопотання захисника, суд першої інстанції виходив з того, що засудженому ОСОБА_6 зараховано в термін відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 16.12.2014 року до 07.12.2015 року включно (згідно ухвали Ужгородського міськрайонного суду від 12 жовтня 2018 року), і з урахуванням встановленого, двох третин строку покарання, визначеного судом за вчинення особливо тяжкого злочину, засуджений ОСОБА_6 не відбув, тому суд вважав таке клопотання передчасним. Також судом відхилено клопотання засудженого ОСОБА_6 про зарахування йому у строк відбування покарання термін його перебування під вартою в порядку ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону від 26.11.2015 року), оскільки 18.09.2018 року він перебуває в умовах слідчого ізолятора. Суд вважав, що таке клопотання не може бути предметом судового розгляду в рамках розгляду іншого клопотання, в даному випадку клопотання захисника ОСОБА_9 про заміну невідбутої частини покарання більш м`яким.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 в інтересах засудженого ОСОБА_6 просить ухвалу суду скасувати, як таку, що винесена з порушенням закону та його прав. Вказує, що судом безпідставно відхилено його та засудженого клопотання, які заявлялись під час судового розгляду, чим та погіршено становище засудженого , та порушено право останнього на справедливий суд. Захисник також вказує, на те, що зарахування у строк відбування покарання термін тримання ОСОБА_6 під вартою з 18 вересня 2018 року по сьогоднішній день, з розрахунку 1 день тримання під вартою за 2 дні відбування покарання, дозволить вважати, що він відбув дві третини покарання, визначеного йому за ухвалою Мукачівського міськрайонного суду від 20 квітня 2018 року, якою приведено у відповідність вирок Міського суду м. Праги від 08.07.2015 року з урахуванням змін, внесених вироком Вищого суду м. Праги від 07.12.2015 року.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, доводи засудженого ОСОБА_6 та його захисників адвокатів ОСОБА_8 та ОСОБА_7 про підтримання апеляційної скарги, думку прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційної скарги, однак не заперечив про зарахування ув`язненому ОСОБА_6 у строк відбуття покарання попереднє ув`язнення та перебування його в умовах СІЗО під час розгляду цієї справи відносно нього з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі та вважав, що наявні формальні підстави для заміни невідбутої частини покарання на більш м`яке, однак наголошував на факті неналежної поведінки засудженого під час перебування в місцях попереднього ув`язнення, перевіривши та дослідивши матеріали судового провадження, обговоривши доводи сторін, апеляційний суд приходить до наступного висновку.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК.

Колегія суддів не погоджується з висновками суду першої щодо відсутності підстав для застосування положень ч. 2 ст. 72 КК України та зарахування у строк відбутого покарання засудженому ОСОБА_6 терміну попереднього ув`язнення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з 18 вересня 2018 по 18 листопада 2019 року.

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_6 засуджений вироком Міського суду м. Праги від 08.07.2015 року з врахуванням змін, внесених вироком Вищого суду м. Праги від 07.12.2015 року, передбачена ч. 1 ст. 263 КК України та ч. 3 ст. 307 КК України, та ухвалено визначити строк позбавлення волі, що підлягає відбуванню засудженим ОСОБА_6 за вироком Міського суду м. Праги від 08.07.2015 року з врахуванням змін, внесених вироком Вищого суду м. Праги від 07.12.2015 року, за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, у виді 2 (двох) років; за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України, у виді 8 (восьми) років 6 (шести) місяців. Із застосуванням ч. ч. 1, 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити строк позбавлення волі, що підлягає відбуванню засудженим ОСОБА_6 за цим вироком у виді 8 (восьми) років 6 (шести) місяців. Строк відбування покарання ОСОБА_6 постановлено рахувати з 16.12.2014 року.

Згідно з постановою Міського суду м. Праги від 11.02.2016 року, яка набрала законної сили 18.03.2016 року, засудженому ОСОБА_6 зараховано у строк відбування покарання період перебування під вартою з 16.12.2014 року до 07.12.2015 року.

Ухвалою Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 12.10.2018 року задоволено клопотання захисника ОСОБА_6 , засудженого вироком Міського суду м. Праги від 08.07.2015 року, зміненим Вироком Вищого суду м. Праги від 07.12.2015 року, приведеним у відповідність із законодавством України ухвалою Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 20.04.2018 року, адвоката ОСОБА_10 про зарахування строку попереднього ув`язнення. Постановлено зарахувати засудженому ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення з 16.12.2014 року до 07.12.2015 року, включно, у відповідності до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VII від 26.11.2015 року) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

На даний час ОСОБА_6 перебуває в Закарпатській УВП №9.

Відповідно до ч. 3 ст. 9 Конвенції про передачу засуджених осіб, 21.03.1983, ратифікованої ЗУ «Про приєднання України до Європейської конвенції про передачу засуджених осіб, 1983 року» від 22.09.1995 та ч. 2 ст. 611 КПК України виконання вироку регулюється законодавством держави виконання вироку, і тільки ця держава має право приймати всі відповідні рішення. Виконання покарання в Україні стосовно переданої особи, засудженої вироком іноземної держави, здійснюється згідно з кримінально-виконавчим законодавством України. Щодо засудженого, переданого для відбування покарання в Україні, настають такі самі правові наслідки, як і щодо осіб, засуджених в Україні для подальшого відбування покарання.

Клопотання, пов`язані з виконанням вироку, в тому числі і щодо зарахування у строк покарання терміну попереднього ув`язнення, вирішуються судом в порядку ст.ст. 537, 539 КПК України.

Згідно ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України від 26.11.2015 № 838-VIII) зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» від 30.06.1993 року № 3352 ХII, попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених КПК України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Велика палата Верховного суду у постанові від 29.08.2018 у справі № 663/537/17, провадження № 13-31 кс 18 прийняла рішення про те, що ч. 5 ст. 72 КК України про зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання є нормою матеріального кримінального права, а не кримінального процесуального права, та констатувала, що якщо особа вчинила злочин в період з 23 грудня 2015 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VII (зворотна дія Закону № 838-VII як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» у розумінні ч. 1 ст. 5 КК України).

Згідно вироку Міського суду м. Праги від 08.07.2015 року ОСОБА_6 вчинив злочини 16 грудня 2014 року, тобто до 23 грудня 2015 року, тому під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VII.

З врахуванням зазначеного, колегія суддів вважає, що ухвала Ужгородського міськрайонного суду від 18 березня 2019 року підлягає скасуванню, в частині відмови засудженому та його захиснику в зарахуванні у строк відбутого покарання терміну попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Враховуючи зміст статей 4, 5, 7, 10 КК України, колегія суддів вважає за необхідне застосувати відносно засудженого ОСОБА_6 положення частини 5 статті 72 КК України, в редакції Закону України № 838-VII від 26 листопада 2015 року, та зарахувати йому у строк покарання у виді позбавлення волі, призначеного за вироком Міського суду м. Праги від 08.07.2015 року з врахуванням змін, внесених вироком Вищого суду м. Праги від 07.12.2015 року, який ухвалою Мукачівського міськрайонного суду від 20 квітня 2018 року приведено у відповідність із законодавством України, строк попереднього ув`язнення з 18 вересня 2018 року по 18 листопада 2019 року як один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Апеляційний суд погоджується з доводами апелянта про те, що суд залишив поза увагою питання про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі відповідно до ч.5 ст. 72 КК України ( в редакції Закону 2015 року).

Також апеляційний суд погоджується з доводами апеляційної скарги захисника про заміну ОСОБА_6 невідбутої частини покарання на більш м`яке.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 537 КПК України під час виконання вироків суд, визначений ч. 2 ст. 539 КПК України, має право вирішувати питання про заміну невідбутої частини покарання більш м`яким.

Частиною 3 ст. 539 КПК України визначено, що клопотання про вирішення питання, пов`язаного із виконанням вироку, розглядається суддею одноособово згідно з правилами судового розгляду, передбаченими ст. ст. 318-380 КПК України, з урахуванням положень цього розділу.

Зі змісту ухвали Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 20.04.2018 року, згідно з якою приведено у відповідність до законодавства України вирок Чеської Республіки, вбачається, що кримінальна відповідальність за кримінальне правопорушення, у вчиненні якого визнано винним ОСОБА_6 вироком Міського суду м. Праги від 08.07.2015 року з урахуванням змін, внесених вироком Вищого суду м. Праги від 07.12.2015 року, передбачена ч. 1 ст. 263 КК України та ч. 3 ст. 307 КК України.

Санкція ч. 1 ст. 263 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від трьох до семи років, а санкція ч. 3 ст. 307 КК України позбавлення волі на строк від дев`яти до дванадцяти років з конфіскацією майна.

Відтак, з урахуванням положень ч. ч. 4, 5 ст. 12 КК України злочин, передбачений ч. 1 ст. 263 КК України є тяжким злочином, а злочин, передбачений ч. 3 ст. 307 КК України особливо тяжким злочином.

Згідно з диспозицією ч. 3 ст. 307 КК України кримінальну відповідальність передбачено за дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, вчинені організованою групою, а також якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги в особливо великих розмірах, або вчинені із залученням малолітнього або щодо малолітнього.

Суб`єктивна сторона вказаного злочину характеризується прямим умислом і метою збуту при виробництві, виготовленні, придбанні, зберіганні, перевезенні чи пересиланні особою наркотичних засобів або психотропних речовин.

Відповідно до ч. 1 ст. 82 КК України особам, що відбувають покарання у виді обмеження або позбавлення волі, невідбута частина покарання може бути замінена судом більш м`яким покаранням. У цих випадках більш м`яке покарання призначається в межах строків, установлених у Загальній частині цього Кодексу для даного виду покарання, і не повинне перевищувати невідбутого строку покарання, призначеного вироком.

За приписами ч. 4 ст. 82 КК України заміна невідбутої частини покарання більш м`яким можлива після фактичного відбуття засудженим: 1) не менше третини строку покарання, призначеного судом за злочин невеликої або середньої тяжкості, крім корупційних злочинів, а також за необережний тяжкий злочин; 2) не менше половини строку покарання, призначеного судом за корупційний злочин середньої тяжкості, умисний тяжкий злочин чи необережний особливо тяжкий злочин, а також у разі, коли особа раніше відбувала покарання у виді позбавлення волі за умисний злочин і до погашення або зняття судимості знову вчинила умисний злочин, за який вона була засуджена до позбавлення волі; 3) не менше двох третин строку покарання, призначеного судом за умисний особливо тяжкий злочин, а також покарання, призначеного особі, яка раніше звільнялася умовно-достроково і вчинила новий умисний злочин протягом невідбутої частини покарання.

Матеріалами справи встановлено, що вчинений засудженим ОСОБА_6 злочин, передбачений ч. 3 ст. 307 КК України, є умисним особливо тяжким злочином, у зв`язку з чим звернення з клопотанням про заміну невідбутої частини покарання більш м`яким можливе лише після фактичного відбуття засудженим не менше двох третин строку покарання, а не менше половини, як зазначає захисник засудженого у поданому клопотанні.

У зв`язку з зарахуванням ОСОБА_6 в строк відбування покарання термін його перебування під вартою в порядку ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону №838-VIII від 26 листопада 2015 року) в період з 18 вересня 2018 по 18 листопада 2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, невідбутий ОСОБА_6 термін покарання у виді складає 1 рік 5 місяців 7 днів.

Враховуючи наведене, колегія суддів приходить до висновку, що на даний час ОСОБА_6 відбув більше двох третин строку покарання.

Також згідно вимог закону, заміна невідбутої частини покарання більш м`яким можлива лише після повного та всебічного вивчення даних про особу засудженого. При цьому головною умовою прийняття такого рішення є доведеність того, що засуджений став на шлях виправлення.

З оглянутих в судовому засіданні матеріалів особової справи вбачається, що за весь час перебування в Закарпатськіцй УВП №9 ОСОБА_6 дотримується правомірних взаємовідносин та ввічливого ставлення з персоналом установи, правил поведінки в СІЗО ув`язнений восновному не порушував.

Те, що засуджений одного разу допустив порушення режиму, за що притягався до дисциплінарної відповідальності, за конкретних обставин апеляційний суд не розцінює як підставу для відмови у задоволенні клопотання.

Як вбачається з матеріалів особової справи, ОСОБА_6 порушував вимоги встановленого порядку тримання лише одного разу - 4 жовтня 2019 року, за що до нього застосовувалось стягнення у виді попередження, однак більше порушень не допускав.

Наведені обставини свідчать про те, що ОСОБА_6 за весь час відбування покарання своєю поведінкою довів, що став на шлях виправлення.

З огляду на викладене колегія суддів вважає апеляційну скаргу захисника і в цій частині обґрунтованою та дійшла висновку про наявність законних підстав для застосування положень ст. 82 КК України та заміни невідбутої частини покарання більш м`яким, як такому, що відбув не менше двох третин строку призначеного покарання і став на шлях виправлення.

Оскільки суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність й не застосував положення ст. 82 КК України, які підлягали застосуванню, а висновки суду, викладені в ухвалі суду, не відповідають фактичним обставинам провадження, судове рішення слід скасувати, клопотання захисника ОСОБА_9 задовольнити та замінити засудженому ОСОБА_6 невідбуту частину покарання більш м`яким покаранням у виді громадських робіт.

Керуючись ст.ст.404,405,407 КПК України, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_9 в інтересах засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Ухвалу Ужгородського міськрайонного суду від 18 березня 2019 року про відмову у задоволенні клопотання захисника ОСОБА_9 про заміну невідбутої частини покарання засудженому ОСОБА_6 на більш м`яке скасувати та постановити нову ухвалу.

Зарахувати ОСОБА_6 в строк відбування покарання термін його перебування під вартою в порядку ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону №838-VIII від 26 листопада 2015 року) в період з 18 вересня 2018 по 18 листопада 2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Клопотання захисника ОСОБА_9 про заміну ОСОБА_6 невідбутої частини покарання на більш м`яке задовольнити.

Замінити невідбутий ОСОБА_6 термін покарання у виді 1 року 5 місяців 7 днів позбавлення волі на покарання у виді 240 годин громадських робіт.

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 звільнити з-під варти в залі апеляційного суду негайно.

Ухвала апеляційного суду касаційному оскарженню не підлягає.

Судді: