ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №: 645/13/18 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №: 11-кп/818/2280/19 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ст.ст. 185,190,198 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 08 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , без участі інших учасників, належним чином повідомлених про розгляд справи, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові дану справу за апеляційними скаргами прокурора, обвинуваченого та його захисника на вирок Фрунзенського районного суду м. Харкова від 07 05 2019 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Зміст оскарженого судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Фрунзенського районного суду м. Харкова від 07 травня 2019 року ОСОБА_7 визнано винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ст.198, ч.2 ст.190, ч.2 ст.185 КК України та призначено покарання:

за ст.190 ч.2 КК України (по епізодах вчинення шахрайства у відношенні потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ) у виді одного року і трьох місяців позбавлення волі; на підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом часткового приєднання до призначеного покарання за вироком Жовтневого районного суду м.Харкова від 23.05.2017 року за ч.1 ст. 185, ч.4 ст. 358 КК України, призначено ОСОБА_7 покарання у виді двох років і одного місяця позбавлення волі;

за ст. 198 КК України у виді одного року позбавлення волі;

за ст.190 ч.2 КК України (по епізодах вчинення шахрайства у відношенні потерпілих ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 ОСОБА_16 , ОСОБА_17 ,- ОСОБА_18 , ОСОБА_19 ) у виді одного року і шести місяців позбавлення волі; за ст.185 ч.2 КК України у виді двох років і шести місяців позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 покарання у виді двох років і шести місяців позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України до покарання, призначеного даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного вироком Жовтневого районного суду м.Харкова від 23.05.2017 року за ч.1 ст.185, ч.4 ст.358 КК України та призначено остаточне покарання ОСОБА_7 у виді трьох років позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили та направлення його для подальшого відбуття покарання, залишено раніше обраний у виді тримання під вартою у Харківському слідчому ізоляторі.

Визначено, що початок строку відбування покарання ОСОБА_7 слід відраховувати з моменту його фактичного затримання 12 лютого 2018 року.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_20 , 720 грн. (сімсот двадцять гривень) у якості відшкодування заподіяної матеріальної шкоди.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_12 , заявлений на суму 2630 грн. (дві тисячі шістсот тридцять гривень) у якості відшкодування заподіяної матеріальної шкоди.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_17 , 1330 грн. (тисяча триста тридцять гривень) у якості відшкодування заподіяної матеріальної шкоди.

Цивільні позови потерпілих ОСОБА_16 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_18 залишено без розгляду.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави в особі ХНДІСЕ ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса процесуальні витрати, пов`язані з проведенням: судово-товарознавчої експертизи № 5720 від 22.03.2018 року у розмірі 286 грн. 00 коп., крмплексної товарознавчої та судово-балістичної експертизи № 15574/15717 від 30.08.2017 року у розмірі 990 грн. 00 коп., судово-товарознавчої експертизи № 15063 від 15.08.2017 року у розмірі 198 грн. 00 коп.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави в особі ХНДЕКЦ МВС України процесуальні витрати, пов`язані проведенням судово-товарознавчої експертизи № 636 від 09.02.2018 року у розмірі 572 грн. 00 коп.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст.100 КПК України.

ОСОБА_7 судом першої інстанції визнано винним та засуджено за те що він:

1) 25 квітня 2017 року, знаходився біля буд. 3 по пров. Костюринському в м. Харкові, звідки за допомогою свого мобільного телефону викликав таксі для того, щоб поїхати до Холодногірського району в м. Харкові. В салоні автомобіля таксі ОСОБА_7 помітив у водія таксі - потерпілого ОСОБА_9 , який перебував за кермом автомобіля таксі, планшет «Samsung T2100GNASEK», в цей момент у нього виник злочинний намір на заволодіння чужим майном шляхом обману. По приїзду до буд № 13 по вул. Холодногірська у м. Харкові, ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний намір, суб`єктивно усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій і бажаючи діяти саме таким чином, умисно, повторно, з корисливих мотивів попросив у ОСОБА_9 планшет «Samsung T2100GNASEK», який належить останньому, нібито для того, щоб подивитися місцезнаходження потрібної йому адреси та вийшов з автомобіля. Після чого, ОСОБА_23 надав свій планшет ОСОБА_7 , у подальшому, ОСОБА_7 , виходячи з автомобілю дав ОСОБА_24 браслет та сказав, що він із золота, щоб останній не переймався, що планшет йому поверне через декілька хвилин. ОСОБА_23 , не підозрюючи про злочинний намір ОСОБА_7 , погодився. При цьому, ОСОБА_7 діючи умисно, з корисливих мотивів, шляхом обману ОСОБА_9 , не збирався повертати вищевказаний планшет останньому та з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись планшетом «Samsung T2100GNASEK», вартістю 1253 грн. 52 коп. на власний розсуд, тим самим заволодів чужим майном шляхом обману, заподіявши ОСОБА_24 матеріальну шкоду на зазначену суму.

2) Також, ОСОБА_7 , в середині квітня 2017 року, більш точної дати в ході досудового розслідування не встановлено, знаходячись, на вокзалі «Харків - Пасажирський», що знаходиться за адресою: м, Харків, вул. Є. Котляра, 7, в кіоску, що розташований в приміщенні вказаного вокзалу, придбав вісім ланцюжків біжутерії з хрестиками жовтого кольору, щоб в подальшому їх шляхом обману видавати за золоті ланцюги, та внаслідок зловживання довірою, отримувати від людей грошові кошти. Так, 14.05.2011 року, близько 21:00 год., ОСОБА_7 знаходився у м. Харків, де у нього виник умисел на заволодіння грошовими коштами шляхом обману та зловживання довірою. Після чого, ОСОБА_7 прибув до смт. Старий Салтів, Вовчанського р-ну, де продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір на заволодіння чужим майном, діючи повторно, керуючись корисливим мотивом наживи, близько 00:15 год. 15.05.2017 підійшов до операторської кімнати АЗС «Петроль», що розташована за адресою: Вовчанський р-н, смт. Ст. Салтів, вул. Харківська, 4, де під час розмови з ОСОБА_10 , повідомив останній, що він є адміністратором бази відпочинку «Парус», що знаходиться в смт. Старий Салтів, Вовчанського p-ну, та що йому потрібні грошові кошти в сумі 1120 грн., оскільки у нього зачинився сейф і йому потрібно викликати спеціалістів з м. Харків, та повідомив ОСОБА_10 , що залишить в заставу їй золотий ланцюг із золотим хрестиком на час, поки не поверне грошові кошти, завідомо знаючи, що вказані предмети виконані не з золота і що грошові кошти він не поверне, чим викликав у потерпілої впевненість щодо передачі грошових коштів. Далі, використовуючи особливі довірчі стосунки, які склалися між ними, добровільно, шляхом обману та зловживання довірою, отримав від ОСОБА_10 грошові кошти в сумі 1120 грн, чим завдав потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на вищевказану суму, після чого з місця події зник, розпорядившись грошовими коштами на власний розсуд.

3) Після чого, в цей же день - 15 травня 2017 року, підійшов до операторської кімнати АЗС» що розташована в смт. Ст. Салтів Вовчанського р-ну, 49 км. + 900 м, де під час розмови з ОСОБА_11 , повідомив останньому, що він є адміністратором бази відпочинку «Парус», смт. Ст. Салтів, Вовчанського p-ну, та що йому потрібні грошові кошти в сумі 1120 грн., оскільки у нього зачинився сейф, і йому потрібно викликати спеціалістів з м. Харкова, та повідомив останньому, що залишить у заставу йому золотий ланцюжок із золотим хрестиком, на час, поки не поверне грошові кошти, завідомо знаючи, що вказані предмети виконані не із золота, і що грошові кошти він не поверне, чим викликав у потерпілого впевненість до передачі грошових коштів, далі використовуючи особливі довірчі стосунки, добровільно, шляхом обману та зловживання довірою отримав від ОСОБА_11 грошові кошти в сумі 1120 грн., що належали останньому, чим завдав потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на вищевказану суму, після чого з місця події зник, розпорядившись грошовими коштами на власний розсуд.

4) Також, 24 травня 2017 року, близько о 06:20, ОСОБА_7 , підійшов до кіоску, який розташований за адресою: м. Харків, вул. Тарасівська, 17, де працювала ОСОБА_12 та, керуючись корисливими мотивами, маючи мету незаконного збагачення, реалізуючи свій злочинний умисел на заволодіння чужим майном, шляхом обману, діючи повторно, повідомивши ОСОБА_12 неправдиві відомості щодо проблем із власним автомобілем, отримав від останньої грошові кошти в сумі 100 доларів США (еквівалентом 2630 грн. 45 коп.), а в якості гарантії повернення грошових коштів ОСОБА_7 залишив пістолет системи револьвер марки «Латек», модель «Safari РФ 43IM» Cal. 4mm Flobert, який до категорії вогнепальної зброї не відноситься та браслет і ланцюг з хрестиком начебто із золота, виготовлені з недорогоцінного металу. Після чого, ОСОБА_7 разом з грошовими коштами потерпілої ОСОБА_12 з місця скоєння кримінального правопорушення зник, в подальшому розпорядившись ними на власний розсуд, чим спричинив потерпілій матеріальну шкоду на вищевказану суму.

5) Окрім того, ОСОБА_7 , 21.06.2017 року, приблизно о 03 годині 00 хвилин, підійшов до АЗС, що розташована за адресою м. Харків, Салтівське шосе, 182-А, де оператором касиром працював раніше не знайомий йому ОСОБА_20 та, керуючись корисливими мотивами, маючи мету незаконного збагачення, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном, шляхом обману, діючи повторно, повідомивши ОСОБА_20 неправдиві відомості щодо проблем на роботі, отримав від останнього грошові кошти в сумі 720 гривень, а в якості гарантії повернення грошових коштів залишив ланцюг начебто із золота, який виготовлений з недорогоцінного металу. Після чого, ОСОБА_7 разом з грошовими коштами потерпілого ОСОБА_20 з місця скоєння кримінального правопорушення зник, в подальшому розпорядившись ними на власний розсуд, чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 720 гривень.

6) Також наприкінці серпня 2017 року (дату в ході розслідування встановити не виявилось можливим) приблизно о 18 годині 00 хвилин ОСОБА_7 , знаходячись на території АЗС «Val Oil», розташованому за адресою: м. Харків, вул. Дружня, 13, маючи злочинний умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою, діючи з корисливих мотивів, повторно, з метою незаконного особистого збагачення, суб`єктивно усвідомлюючи протиправність своїх дій, передбачаючи їх наслідки та свідомо бажаючи їх настання, повідомив раніше незнайомій йому ОСОБА_14 завідомо неправдиві відомості про те, що в нього на СТО захлопнулись двері, в якому залишився його автомобіль і для того щоб відкрити їх, із залученням відповідних фахівців, необхідні гроші в сумі 1700 грн., яких в нього не має при собі, оскільки вони залишились в автомобілі. Але ОСОБА_7 повідомив при цьому, що в нього є золоті вироби - браслет, вартістю 00 грн. 59 коп., ланцюжок (вартість якого в ході досудового розслідування встановити не представилось можливим) та наручний годинник, вартістю 220 грн, та він може передати їх під заставу терміном на 30 хвилин, за що отримати вказану суму грошей, продемонструвавши їх ОСОБА_14 , умисно ввівши її в оману, усвідомлюючи, що вказані вироби не містять золота та інших дорогоцінних металів, та те, що їх вартість разом із годинником у рази нижче суми, яку він попросив у потерпілої, не збираючись при цьому виконувати взяті на себе зобов`язання і повертати гроші.

ОСОБА_14 , вірячи в добропорядність і чесність ОСОБА_7 , співчуваючи йому та бажаючи допомогти у вирішенні тимчасових проблем, передала йому 1700 грн., узявши в заставу вищевказані предмети, розраховуючи протягом 30 хвилин, отримати назад свої гроші та повернути предмети застави. ОСОБА_7 , отримавши обманним шляхом від потерпілої 1700 гривень, тим самим незаконно заволодівши вказаною сумою грошей, з місця вчинення кримінального правопорушення зник, не збираючись виконувати взяті на себе зобов`язання і повертати назад гроші, звернувши їх на власну користь та розпорядившись ними у подальшому на власний розсуд, чим заподіяв потерпілій матеріальну шкоду в сумі 1700 гривень.

7) Крім того, 11.11.2017 близько о 21:30, ОСОБА_7 , підійшов до кіоску піццерії, який розташований за адресою: АДРЕСА_1 , де працювала раніше не знайома ОСОБА_25 та, керуючись корисливими мотивами, маючи мету незаконного збагачення, реалізуючи свій злочинний умисел на заволодіння чужим майном, шляхом обману, діючи повторно, не маючи наміру повертати, попросив у останньої в борг грошові кошти в сумі 2000,00 грн., а в якості гарантії повернення грошових коштів запропонував залишити браслет і ланцюг із золота. ОСОБА_26 , будучи введеною в оману ОСОБА_7 , впевненою у справжності його намірів щодо виконання взятих на себе зобов`язань, передала останньому грошові кошти в сумі 2000,00 грн., отримавши від нього браслет і ланцюг начебто із золота, проте, які виготовлені з недорогоцінного металу. В подальшому, ОСОБА_7 разом з грошовими коштами потерпілої з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись ними на власний розсуд, чим спричинив потерпілій матеріальну шкоду на вищевказану суму.

8) Окрім того, 18.11.2017 року, приблизно о 13:00, ОСОБА_7 , зайшов до приміщення, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , яке орендує ФОП « ОСОБА_27 », під магазин з назвою « ІНФОРМАЦІЯ_1 ». Побачивши, раніше йому не знайому ОСОБА_16 , яка працювала продавцем, в нього виник умисел на заволодіння грошовими коштами шахрайським шляхом. З метою незаконного збагачення, керуючись корисливими мотивами, реалізуючи свій злочинний умисел на заволодіння чужим майном, шляхом обману, діючи повторно, попросив у останньої в борг грошові кошти в сумі 600,00 грн. не маючи наміру повертати. Для створення у потерпілої впевненості у законності своїх дій, в якості гарантії повернення грошових коштів запропонував залишити браслет і ланцюжок, які виготовлені начебто із золота. ОСОБА_16 , будучи введеною в оману ОСОБА_7 , впевненою у справжності його намірів щодо виконання взятих на себе зобов`язань, передала останньому грошові кошти в сумі 600,00 грн., отримавши від нього браслет і ланцюг начебто із золота, однак, зазначені вироби виготовлені з недорогоцінного металу та не мають ринкової вартості. В подальшому, ОСОБА_7 разом з грошовими коштами потерпілої з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись ними на власний розсуд, чим спричинив потерпілій матеріальну шкоду на вищевказану суму.

9) Також ОСОБА_7 , 10 грудня 2017 року, о 13 годині 00 хвилин, маючи намір на заволодіння чужим майном шляхом обману, з корисливих мотивів, в кіоску, розташованому в приміщенні вокзалу «Харків - Пасажирський» за адресою: м. Харків, вул. Є. Котляра, 7 придбав ланцюг та браслет з біжутерії жовтого кольору з метою в подальшому шляхом обману видавати їх за вироби із сплаву золота та отримувати від людей грошові кошти. Так, 10 грудня 2017, приблизно о 13.30 ОСОБА_7 маючи мету незаконного збагачення, реалізуючи свій злочинний умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману, зайшов до приміщення магазину «Економклас» за адресою: м. Харків, пр. Тракторобудівників, 2/4, де в розмові із продавцем магазину ОСОБА_17 представився останній адміністратором АЗС та повідомив неправдиві відомості, що у нього, нібито, зачинилися двері в належному йому автомобілі та для їх відкриття терміново потрібні грошові кошти, звернувся до продавця ОСОБА_17 з проханням позичити йому грошові кошти в розмірі 1330 грн. під заставу золотих виробів та в якості гарантування повернення позики став знімати з себе надягнуті браслет та ланцюг, указуючи, що вони виготовлені із сплаву золота 585 проби. ОСОБА_17 , будучи введеною в оману, вважаючи, що ОСОБА_7 , терміново потрібна грошова допомога, погодилась надати йому вказану суму грошових коштів. При цьому, ОСОБА_7 , діючи умисно, усвідомлюючи протиправність своїх дій та бажаючи діяти саме таким чином, достовірно знаючи, що повертати грошові кошти не буде, та бажаючи діяти саме таким чином, повторно, шляхом обману, отримав від ОСОБА_17 грошові кошти в сумі 1330 гривень та в якості гарантії повернення грошових коштів залишив ланцюг та браслет начебто із сплаву золота, які виготовлені з недорогоцінного металу. Після чого, ОСОБА_7 разом з грошовими коштами потерпілої ОСОБА_17 з місця скоєння злочину зник, в подальшому розпорядившись ними на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_17 матеріальну шкоду на загальну суму 1330 гривень.

10) Окрім того, в ніч з 31.12.2017 року по 01.01.2018 року ОСОБА_7 знаходячись в автомобілі марки «Опель» модель «Вектра» зеленого кольору, д.н.з. НОМЕР_1 разом зі своїм знайомим, ОСОБА_28 , (повні дані якого та місцезнаходження, в ході досудового розслідування встановити не виявилось можливим), перебував біля клубу «Інжир», розташованого за адресою: м. Харків, Олексіївський лугопарк, провулок Буковий, де Баришев Олександр, з автомобіля марки «Інфініті» білого кольору, таємно викрав мобільний телефон марки «Айфон» модель «5 Б» в корпусі сірого кольору, в стані б/у, вартістю 2867 грн. 00 коп. з сім-картою мобільного оператора «Лайфселл», що належить ОСОБА_29 , який одразу продемонстрував ОСОБА_7 та повідомив про те, що таємно викрав його за вищевказаних обставин. В той же день 01.01.2018 року ОСОБА_7 , достовірно знаючи, що мобільний телефон марки «Айфон» модель «5Б», здобутий ОСОБА_28 злочинним шляхом в ході таємного викрадення, вчиненого при вищевказаних обставинах, направився до АЗС «Б-Сеть», розташованої за адресою: м. Харків, пр. Жуковського, 1 з метою збуту викраденого мобільного телефону. 01 січня 2018 року о 09:46 годині, реалізуючи злочинний умисел на збут майна завідомо здобутого злочинним шляхом, ОСОБА_7 , знаходячись на території АЗС «Б-Сеть», розташованої за адресою: м. Харків, пр. Жуковського, 1, під приводом завідомо неправдивої інформації - що він є працівником сусідньої АЗС і йому потрібно закрити борг в касі, попросив допомогти адміністратора вказаного АЗС - ОСОБА_22 і надати йому у борг на 25 хвилин гроші в сумі 1500 грн., під заставу нібито належного йому мобільного телефону «Айфон» модель «5Б» та наручного годинника, вартістю 250 грн. 00 коп., не повідомивши, що даний телефон свідомо здобутий злочинним шляхом ОСОБА_30 і стверджуючи, що він є його власністю. ОСОБА_22 , будучи необізнаним про злочинні наміри ОСОБА_7 і про раніше вчинену ОСОБА_30 крадіжку, не усвідомлюючи, що мобільний телефон «Айфон» модель «5 Б» здобутий злочинним шляхом, повіривши, що вказаний телефон належить ОСОБА_7 , надав ОСОБА_7 у борг строком на 25 хвилин гроші в розмірі 1500 гривень, отримавши під заставу вищевказаний мобільний телефон та годинник.

11) Окрім того, ОСОБА_7 12.01.2018 близько 08 год. 20 хв., перебуваючи на станції технічного обслуговування транспортних засобів ПП « ОСОБА_31 », яка розташована за адресою: Харківська область, Харківський район, смт. Пісочин, вул. Полтавське Шосе, 208-а. побачив на столі мобільний телефон TM «ХIАОМІ Redmi 4 а» в якому знаходилась сім - картка оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Vodafone Україна» на рахунку якої знаходились грошові кошти у сумі 5 грн., який тимчасово був залишений без нагляду потерпілим ОСОБА_32 , який є працівником ПП ОСОБА_31 » та знаходився у вказаному приміщенні. ОСОБА_7 , маючи корисливий умисел на таємне викрадення чужого майна, переконавшись, що ніхто із сторонніх осіб за ним не спостерігає, таємно умисно, діючи повторно, викрав мобільний телефон ТМ «ХІАОМІ Redmi 4 а» в якому знаходилась сім - картка оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Vodafone Україна» на рахунку якої знаходились грошові кошти у сумі 5 грн., вартість якого складає 2 715грн. 10 коп. Після чого, поклав його до кишені своєї куртки та з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_33 матеріальну шкоду на загальну суму 2 715 грн.

12) Крім того, ОСОБА_7 25 січня 2018 року, приблизно о 20.30 год., перебуваючи в приміщенні кафе "Крила" розташованому за адресою: м. Харків, вул. Ак. Павлова 120-а, діючи за раптово виниклим умислом, спрямованим на заволодіння грошовими коштами потерпілої ОСОБА_18 шляхом обману та зловживання довірою, діючи повторно, реалізуючи свій злочинний намір, під час розмови з потерпілою ОСОБА_18 , яка працює менеджером в даному кафе, повідомивши останній про те, що йому потрібні грошові кошти у розмірі 980 грн., оскільки у нього зламався замок в його автомобілі, який знаходиться біля кафе, і йому потрібно викликати спеціаліста, щоб відчинив замок, після чого повідомив ОСОБА_18 , що залишить в заставу їй його золотий браслет та золотий ланцюжок, на час поки не поверне грошові кошти, завідомо знаючи, що вказані предмети виконані не із золота, і що грошові кошти він не поверне, чим викликав у потерпілої ОСОБА_18 впевненість до передачі грошових коштів, далі використовуючи особливі довірчі стосунки, які склалися між ними, добровільно, шляхом обману та зловживання довірою отримав від ОСОБА_18 грошові кошти у сумі 900 грн., після чого з місця скоєння кримінального правопорушення зник, звернувши викрадене на свою користь та розпорядившись ним у подальшому на власний розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_18 матеріальну шкоду у розмірі 900 гривень.

13) Також, ОСОБА_7 , 31 січня 2018 року, у денний час, точний час органами досудового розслідування не встановлено, знаходячись на перехресті Садового проїзду та проспекту Л.Ландау в м. Харкові, зупинив автомобіль Daewoo Sens, з державними номерами НОМЕР_2 , під керуванням ОСОБА_19 та попросив останнього надати послуги таксі. ОСОБА_19 протягом декількох годин возив ОСОБА_7 містом, перебуваючи в салоні зазначеного автомобіля ОСОБА_7 побачив у ОСОБА_19 мобільний телефон «Samsung GT-E1202ZWISEK», в цей час у нього виник злочинний намір на заволодіння мобільним телефоном «Samsung GT-E1202ZWISEK» який належав ОСОБА_19 , шляхом зловживання довірою. Близько 21.30 години, вийшов з автомобіля Daewoo Sens, з державними номерами НОМЕР_2 , під керівництвом ОСОБА_19 біля зупинки громадського транспорту поблизу станції метро «Московський проспект», розташованого за адресою: м.Харків, пр. Московський 138-А, та з метою реалізації свого злочинного наміру, діючи умисно, повторно, із корисливих спонукань, під приводом здійснити телефонний дзвінок, попросив у ОСОБА_19 в тимчасове користування належний тому мобільний телефон «Samsung GT-E1202ZWISEK», не маючи наміру у подальшому його повертати. ОСОБА_19 , введений в оману словами ОСОБА_7 , передав йому мобільний телефон «Samsung GT-E1202ZWISEK», вартістю 247 гривень. Заволодів таким чином мобільним телефоном «Samsung GT-E1202ZWISEK», належним ОСОБА_19 , ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на свій розсуд, тим самим заподіявши потерпілому матеріальну шкоду на суму 247 гривень.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Фрунзенського районного суду м. Харкова від 07.05.2019 стосовно ОСОБА_7 за ст. 198, ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 185 КК України скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, яке виразилось у застосуванні судом закону, який не підлягає застосуванню та незастосуванні судом закону, який підлягає застосуванню, у тому числі порушення вимог ст.72 КК України та ст.349 КПК України; у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_7 просить призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

В обґрунтування апеляційної скарги вказує на те, що судовий розгляд відбувся відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України, обвинувачений надав суду свідчення та зазначав, що всі епізоди щодо вчинення шахрайських дій відносно потерпілих він вчиняв одним способом, а саме: заздалегідь придбавши на вокзалі Харків-Пасажирський вироби із біжутерії, вводив в оману незнайомих йому людей, надаючи нібито як гарантію повернення займаних у них коштів та електронної техніки вироби з біжутерії схожі на золоті, тим самим вчиняв шахрайства шляхом обману.

Зазначає, що судом першої інстанції невірно надано оцінку доказам, дослідженим під час судового розгляду та у мотивувальній частині вироку зроблено висновки, які містять явні протиріччя зокрема, наступні: аналогічні дії обвинуваченого ОСОБА_7 по епізодах щодо потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_14 , ОСОБА_18 , які мають однаковий спосіб вчинення, судом невірно кваліфіковані як заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно, в той час, як за епізодами відносно потерпілих ОСОБА_12 , ОСОБА_9 , ОСОБА_20 , ОСОБА_25 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_19 дії ОСОБА_7 судом кваліфіковані як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене повторно.

Таким чином, фактично ОСОБА_7 при вчиненні шахрайських дій повідомляв потерпілим неправдиві відомості щодо коштовності нібито ювелірних виробів, наданих в якості гарантії повернення займаних коштів або електронних пристроїв потерпілих. Разом з тим, під час вчинення вказаних шахрайських дій ОСОБА_7 не перебував у службових, сімейних або інших близьких стосунках з потерпілими.

Вказане свідчить про те, що в усіх випадках по епізодах вчинення ОСОБА_7 шахрайських дій стосовно потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_14 , ОСОБА_34 має місце спосіб вчинення злочину шляхом обману без зловживання довірою.

При цьому, підстав кваліфікації дій ОСОБА_7 за епізодами шахрайських дій різними способами вчинення злочину суд у своєму рішенні не навів та нічим не мотивував.

Разом з тим, під час вчинення вказаних шахрайських дій, ОСОБА_7 не перебував у службових, сімейних або інших близьких стосунках з потерпілими.

Тобто, допитавши у судовому засіданні обвинуваченого ОСОБА_7 , судом фактично встановлено невідповідність його свідчень встановленим в ході досудового розслідування об`єктивним обставинам справи, однак судом не вжито заходів для повного та всебічного дослідження справи, не змінено порядок дослідження доказів у справі. Не допитано всіх учасників процесу із дослідженням письмових доказів.

Разом з тим, судом першої інстанції вищезазначені обставини не враховані, порядок дослідження доказів не змінений та в подальшому судовий розгляд відбувався безпідставно в порядку ч.3 ст.349 КПК України.

Таким чином, судом невірно встановлені обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого рішення.

Крім того, вирок Фрунзенського районного суду м. Харкова від 07.05.2019 підлягає скасуванню також у зв`язку із тим, що судом не застосовано ч.5 ст.72 КК України.

Так, перший епізод злочинної діяльності, за яким був засуджений ОСОБА_7 , вчинений ним 25.04.2017.

Відповідно до Закону України «Про внесення змін до Кримінального Кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» №838-VIII від 26.11.2015 викладено нову редакцію ч. 5 ст. 72 КК України (далі - Закон).

Зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

При розрахунку строку тримання під вартою судом залишено поза увагою п. 105 постанови Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 у справі №663/537/17 відповідно до якого до покарання особи, яка вчинила злочин до 20.06.2017 (включно), під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання, призначається із застосуванням ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону.

Таким чином, прокурор вважає, що суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке виразилось у незастосуванні судом закону, який підлягає застосуванню, що в свою чергу відповідно до п.4 ч.1 ст.409 та п.п.1, 2 ч.1 ст.413 КПК України є підставою для скасування судового рішення.

В апеляційній скарзі захисник просить скасувати вирок від 07.05.2019 року Фрунзенського районного суду м. Харкова у кримінальному провадженні № 645/13/18 у відношенні ОСОБА_7 в частині призначеного покарання та постановити новий із застосуванням до ОСОБА_7 ч.5 ст.72 в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» № 838- VIII від 26.11.2015 року.

В обґрунтування своєї апеляційної скарги вказує, що при розрахунку строку тримання під вартою судом залишено поза увагою правовий висновок щодо застосування норми права, передбаченої ч.5 ст.72 КК України (зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання), який викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 року у справі № 663/537/17.

Так, п.105 вказаної постанови містить висновок, щодо застосування положення ч.5 ст.72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань. Прямо вказано - якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838- VIII силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Таким чином, на ОСОБА_7 , при зарахування строку основного покарання, на думку апелянта, поширюється дія Закону № 838-VIII.

Позиції учасників судового апеляційного провадження.

Прокурор апеляційну скаргу підтримав та просив призначити новий судовий розгляд.

Захисник апеляційну скаргу підтримав та просив застосувати ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838- VIII.

Обвинувачений частково заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, підтримав свою апеляційну скаргу та апеляційну скаргу захисника.

Захисник також підтримав позицію обвинуваченого ОСОБА_7 .

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи апелянтів щодо поданих апеляційних скарг, думку прокурора, обвинуваченого та його захисника, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника підлягають задоволенню, а апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково виходячи із наступного.

Як вбачається з вироку, суд, призначаючи покарання ОСОБА_7 , вказав про початок строку відбування покарання з моменту його фактичного затримання, тобто 12 лютого 2018 року.

Разом з тим, суд не звернув уваги на те, що при вирішенні зазначеного питання він має належним чином досліджувати і оцінювати всі обставини, які мають значення для справи. Зокрема, суд повинен був застосувати до ОСОБА_7 ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» № 838- VIII від 26.11.2015 року.

Вирішуючи питання щодо дії в часі положень ч.5 ст.72 КК України, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 29.08.2018р. (справа №663/537/17) зазначила, що Закон №2046-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи у розумінні ст.5 КК України, оскільки вводить (повертає) коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі тож вирішуючи питання про те, якою редакцією ч.5 ст.72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено у ч.2 і 3 ст.4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність, а не правила дії у часі кримінального процесуального закону.

Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIIIв силу, як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII, як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст.5 КК України не допускається. На думку колегії суддів апеляційного суду, підстав для скасування судового рішення суду першої інстанції, за обставин, викладених в апеляційних скаргах, на даний час не вбачається.

Разом з тим, колегія суддів погоджується з доводами прокурора про протиріччя висновків в мотивувальній частині вироку суду першої інстанції.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.411 КПК України, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінальною провадження, якщо висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

У зв`язку з вищевикладеним, колегія суддів погоджується з доводами прокурора та приходить до висновку, що судом першої інстанції невірно зазначений спосіб вчинення дій обвинуваченого ОСОБА_7 по вищезазначеним епізодам та з мотивувальної частини вироку має бути виключена кваліфікуюча ознака вчинення злочинів шляхом зловживання довірою. В іншій частині вирок суду є законним, обґрунтованим, достатньо вмотивованим, підстав для його скасування або зміни не вбачається.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.ст. 7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст. 407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Вирок Фрунзенського районного суду м. Харкова від 07 05 2019 року по справі щодо ОСОБА_7 , - змінити.

Апеляційну скаргу прокурора, - задовольнити частково.

Апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника, - задовольнити.

Виключити з мотивувальної частини вироку суду вказівку, як на зайву, на кваліфікуючу ознаку вчинення ОСОБА_7 злочину шляхом зловживання довірою за епізодом заволодіння на АЗС грошовими коштами в сумі 1700 грн. потерпілої ОСОБА_14 наприкінці серпня 2017 року.

Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку, як неправильне, посилання суду на врахування скоєння ОСОБА_7 заволодіння на АЗС грошовими коштами в сумі 1120 грн. потерпілого ОСОБА_11 за епізодом від 15 05 2017 року як скоєне до постановлення вироку Жовтневого районного суду м. Харкова від 23 05 2017 року.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII, зарахувати засудженому ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 12.02.2018 року по 13.08.2019 року включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без змін.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст.424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

____________ ____________ _______________
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3