Номер провадження: 11-кп/813/948/19
Номер справи місцевого суду: 504/352/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10.06.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Комінтернівського районного суду Одеської області від 14.03.2019 року відносно:

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Рухі Зугдідського району респ. Грузії, особи без громадянства, з середньою освітою, працюючого по найму, не одруженого, проживаючого без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 11.07.2016 року Комінтернівським райсудом Одеської області за ч. 1 ст. 121 КК України до 5 років позбавлення волі; на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком на 2 роки і 6 місяців,

- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.
Зазначеним вироком ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України з призначенням покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання не відбутої частини покарання за вироком Комінтернівського районного суду Одеської області від 11.07.2016 року, визначене остаточне покарання у виді 5 (п`яти) років і 6 (шести) місяців позбавлення волі.

До набрання вироком законної сили, запобіжний захід обвинуваченому залишено у виді тримання під вартою. Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 відрахований з 07.02.2019 року.

Вирішено долю речових доказів.

Відповідно до вироку суду 1-ої інстанції, ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що 14.12.2016 року, близько 23 год. 55 хв., він на території ферми, яка розташована в с. Каїри Лиманського району Одеської області, де на той момент перебувала ОСОБА_9 , діючи умисно, з метою спричинення тілесних ушкоджень, використовуючи сапу з дерев`яним держаком, яку вирвав з рук ОСОБА_9 , наніс останній два удари в область правої руки та один удар в область правої ноги, спричинивши потерпілій тілесні ушкодження у вигляді закритих переламів правої ліктьової кістки в нижній та середній третинах, садна на передній поверхні лівої гомілки в середній третині, які, згідно з п. 2.2.2. «Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень», по критерію тривалості розладу здоров`я, відносяться до тілесних ушкоджень середньої тяжкості, після чого з місця вчинення злочину зник.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи яка її подала.
Обвинувачений ОСОБА_7 в апеляційній скарзі зазначив, що в судовому засіданні повністю визнав свою вину та сприяв досудовому розслідуванню.

Просить взяти до уваги, що він є батьком трьох неповнолітніх дітей і є єдиним годувальником у сім`ї, а також зважити на його стан здоров`я та розглянути апеляційну скаргу за його участі.

Правові позиції інших учасників апеляційного розгляду.
В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_10 апеляційну скаргу підтримали, а також захисник просила застосувати до обвинуваченого дію ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року, оскільки злочин вчинений ним у грудні 2016 року.
Прокурор ОСОБА_6 заперечувала проти апеляційної скарги обвинувачуваного, мотивуючи тим, що новий злочин вчинений ним під час іспитового строку за попереднім вироком, натомість проти застосування до обвинуваченого дії ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року не заперечувала.
Заслухавши доповідь судді, думки обвинуваченого та його захисника, прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.
Згідно з приписами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Як видно зі змісту вироку суду першої інстанції, він не в повному обсязі відповідає приписам ст. 370 КПК України.

Так, обґрунтовуючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, що йому інкримінується, суд першої інстанції послався на показання ОСОБА_7 , який свою вину в інкримінованому йому злочині за ч. 1 ст. 122 КК України визнав повністю, щиро розкаявся та підтвердив фактичні обставини справи, наведені в обвинувальному акті.

Суд першої інстанції, за погодженням зі сторонами судового розгляду, на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав за недоцільне дослідження інших доказів у кримінальному провадженні.

Встановивши винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, суд першої інстанції правильно кваліфікував його дії за ч. 1 ст. 122 КК України, як умисне, середньої тяжкості тілесне ушкодження, яке не є небезпечним для життя, що спричинило тривалий розлад здоров`я потерпілої.

При визначенні виду та міри покарання обвинуваченому, суд першої інстанції врахував ступінь суспільної небезпеки вчиненого ним кримінального правопорушення, його особу, те, що він раніше судимий і вчинив кримінальне правопорушення під час іспитового строку, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується посередньо, був оголошений в розшук, а відповідно до ст. 12 КК України, вчинений ним злочин, віднесений законодавцем до категорії злочинів середньої тяжкості.

Обставиною, яка відповідно до положень ст. 66 КК України пом`якшує покарання ОСОБА_7 , суд визнав щире каяття.

Обставин, які відповідно до положень ст. 67 КК України обтяжують покарання ОСОБА_7 , судом не встановлено.

За таких обставин, суд 1-ої інстанції обґрунтовано визнав необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження скоєння ним інших кримінальних правопорушень, призначення йому покарання у межах санкції ч. 1 ст. 122 КК України, а, із застосуванням положень ч. 1 ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання не відбутої частини покарання за вироком Комінтернівського райсуду від 11.07.2016 року, остаточно визначив покарання у виді позбавлення волі.

Так, ст. 65 КК України передбачено, що суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Призначаючи покарання обвинуваченому, суд першої інстанції врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого злочину, його суспільну небезпеку, інші обставини справи.

Окрім того, відповідно до припису ч. 4 ст. 71 КК України, остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Отже, враховуючи, що попереднім вироком обвинувачений був засуджений до покарання у виді п`яти років позбавлення волі, покарання за оскаржуваним вироком не може бути меншим ніж п`ять років позбавлення волі.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що покарання обвинуваченому призначене у відповідності з приписами ст. 65 КК України правильно, тому підстави для його пом`якшення також відсутні.
Натомість, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції припустився порушень вимог КПК України, не застосувавши дію ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року, тому, керуючись положеннями ч. 2 ст. 404 КПК України, вважає, що вирок суду у цій частині підлягає зміні, через неправильне застосування кримінального закону.
Так, приписами ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року передбачено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Відповідно до припису ч. 1 ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Законом України №2046-VІІІ від 18 травня 2017 року «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», який набрав законної сили 21.06.2017 року, частину п`яту статті 72 КК України викладено в такій редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».
Відповідно до положень ч. 2 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
Окрім того, відповідно до правової позиції,висловленої Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 29 серпня 2018 року, норма ч. 5 ст. 72 КК України про зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання є нормою матеріального кримінального права, а не кримінального процесуального права. Ця норма за своєю суттю та цілями не виконує функцію вирішення процесуальних питань, а є складовою частиною інституту призначення покарання, який, у свою чергу, є одним з кримінально-правових інститутів, передбачених у розділі ХІ Загальної частини КК України.

Зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання є кримінально-правовим наслідком діяння в розумінні ч. 2 ст. 4 КК України, який впливає на становище особи за ст. 5 КК України (поліпшує або погіршує його), тому Закон № 838-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином поліпшує становище особи у розумінні ст. 5 КК України, оскільки передбачає коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Закон № 2046-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи у розумінні ст. 5 КК України, оскільки вводить (повертає) коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вирішуючи питання про те, якою редакцією ч. 5 ст. 72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено у ч. 2 і 3 ст. 4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність, а не правила дії у часі кримінального процесуального закону.

З вироку суду першої інстанції випливає, що строк відбування покарання обвинуваченим обрахований з дати його фактичного затримання 07.02.2019 року, а вирок суду першої інстанції набирає законної сили з моменту оголошення ухвали апеляційним судом, а саме 10.06.2019 року.
Отже, попереднє ув`язнення засудженого ОСОБА_7 , має бути зараховане у строк покарання з 07.02.2019 року по 10.06.2019 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, що означає, що на день ухвалення судового рішення апеляційним судом.

Пунктом 4 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до припису п. 2 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Отже, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції - зміні з підстав, наведених у мотивувальній частині ухвали.
Керуючись ст.ст. 370, 404, 405, 407, 409, 419, 532 КПК України, апеляційний суд, -

ухвалив:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Комінтернівського районного суду Одеської області від 14.03.2019 року, яким ОСОБА_7 , визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України змінити.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в ред. Закону № 838-VIII від 26.11.2015 р.), зарахувати у строк покараннязасудженому ОСОБА_7 попереднє ув`язнення з 07.02.2019 року по день набрання вироком законної сили, а саме по 10.06.2019 року, включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок суду 1-ої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який утримується під вартою, у той самий строк з дня отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4