ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 475/930/18
Єдиний унікальний номер судової справи 475/930/18
Справа № 11-кп/819/617/19 Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія вирок ч.3 ст. 185 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 серпня 2019 р.

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Херсонського апеляційного суду в складі :

Головуючого ОСОБА_2

Суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

При секретарі ОСОБА_5

З участю прокурора ОСОБА_6

Обвинуваченого ОСОБА_7 ОСОБА_8

Розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження № 0000287 за апеляційними скаргами першого заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_9 , обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , на вирок Доманівського районного суду Миколаївської області від 22.04.2019 року щодо ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Южноукраїнськ Миколаївської області, українець, громадянин України, не працюючий, освіта базова загальна середня, співмешкає, раніше судимий: останній раз 25.05.2018 року Южноукраїнським міським судом за ч.3 ст.185 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 ; Довідка про звільнення серії МИК №013298 від 01.12.2017 року,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України.

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с.Удайці Прилуцького району Чернігівської області, українця, громадянина України, не працюючий, одружений, має сина, 2017р. народження, з середньою-спеціальною освітою, раніше судимий: останній раз 22.03.2018 року Южноукраїнським міським судом за ч.2 ст. 185 КК України до 1 року 8 місяців позбавлення волі, проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 ; Ідентифікаційний номер: НОМЕР_1 ;

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185 КК України,-

в с т а н о в и л а :

Цим вироком визнано винуватим ОСОБА_8 у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч 2 ст..185, ч 3 ст.185 КК України і призначено йому покарання у виді:

за ч 2 ст.185 КК України - 2 роки позбавлення волі.

На підставі ч 4 ст.70 КК України призначено покарання за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань ( за ч2 ст.185 КК України - 2р. позбавлення волі та покарання за попереднім вироком Южноукраїського міського суду від 25.05.2018р. за ч 3 ст.185 КК України у виді 3 р. 1 міс позбавлення волі) у виді позбавлення волі строком на 3 роки 2 місяця.

- за ч 3 ст.185 КК України призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч 1 ст.71 КК України призначено ОСОБА_8 остаточне покарання за сукупністю вироків, шляхом частково приєднання невідбутих покарань ( покарання призначене за ч 4 ст.70 КК України; покарання призначене за ч 3 ст.185 КК України) у виді позбавлення волі строком на 4( чотири) роки.

Визнано винуватим ОСОБА_7 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч 3 ст.185 КК України і призначено йому покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч 4 ст.70 КК України призначено ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань ( за ч 3 ст.185 КК України та покарання за попереднім вироком Южноукраїнського міського суду, який набув чинності 12.09.2018р. за ч 2 ст.185 КК України у виді 1р.8 міс. позбавлення волі) у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців (три роки шість місяців)

Строк відбуття покарання ОСОБА_8 та ОСОБА_7 рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

До набрання вироком законної сили, міру запобіжного заходу ОСОБА_8 та ОСОБА_7 не обирався.

Стягнуто з ОСОБА_8 та ОСОБА_7 на користь Миколаївського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру судові витрати за проведення експертиз в сумі 2288 грн. в рівних частинах.

Вирішено питання щодо речових доказів.

В апеляційній скарзі прокурор не оскаржує вирок стосовно ОСОБА_8 .
Не оспорюючи правильність кваліфікації дій та доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 , вважає вирок суду в частині призначення йому покарання за сукупністю злочинів незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
В підтвердження своїх доводів зазначає, що вироком Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 22.03.2018 року, залишеним без змін ухвалою Апеляційного суду Миколаївської області від 12.09.2018 року , ОСОБА_7 засуджено за ч.2 ст. 185 КК України на 1 рік 8 місяців позбавлення волі. Після постановлення цього вироку, а саме 28.06.2018 року, ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч.3 ст. 185 КК України, за який його засуджено оскаржуваним вироком.
За таких обставин суд першої інстанції мав би застосувати положення ч.1 ст. 71 КК України, оскільки кримінальне правопорушення, за яке ОСОБА_7 засуджено, останній скоїв після постановлення попереднього вироку.
Водночас суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 покарання на підставі ч.4 ст. 70 КК України, тобто застосував закон, який не підлягав застосуванню та не застосував закон, який підлягав застосуванню (ч.1 ст. 71 КК України).
Оскільки судом першої інстанції неповно досліджено обставини, що мають істотне значення для призначення покарання, у ході апеляційного розгляду відповідно до ч.3 ст. 404 КПК України необхідно повторно дослідити відомості щодо судимостей ОСОБА_7 .
Просить вирок суду в частині призначення покарання ОСОБА_7 за сукупністю злочинів скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Ухвалити в цій частині новий вирок, яким вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 22.03.2018 року та визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 7 місяців.
В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 зазначає, що свою вину у вчиненні злочину визнав повністю та розкаївся у скоєному.
Просить переглянути вирок суду першої інстанції від 22.04.2019 року та пом`якшити строк покарання у виді позбавлення волі.
До початку апеляційного розгляду ОСОБА_8 від своїх апеляційних вимог відмовився та просив його апеляційну скаргу не розглядати. З вироком суду згоден.
Відповідно до вироку суду ОСОБА_8 на початку січня 2018р., точної дати слідством не встановлено, близько 15:00 години знаходився в гостях у ОСОБА_10 в його житловому будинку, розташованого по АДРЕСА_3 .

Близько 18:00 години власник будинку ОСОБА_10 заснув, а у ОСОБА_8 , який перебував у кухні його будинку, де вони вживали спиртні напої, виник умисел на скоєння крадіжки хлібопічки ВМ-1065 «Віnаtоne».

Реалізуючи задумане, з метою викрадення хлібопічки ВМ-1065 «Віnаtоne» та обернення чужого майна на свою користь, ОСОБА_8 , переслідуючи корисливий мотив, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, підійшов до хлібопічки, яка знаходилась на столі в кухні житлового будинку ОСОБА_10 , взявши її до рук, виніс з будинку та переніс її до своєї знайомої, в подальшому розпорядившись викраденим на власний розсуд.

У результаті крадіжки, потерпілому ОСОБА_10 завдано матеріального збитку на суму 500.00 грн.

У середині січня 2018р., точної дати слідством не встановлено, близько 12:00 години ОСОБА_8 знову знаходився в гостях у ОСОБА_10 в його житловому будинку, розташованого по АДРЕСА_3 , де разом вживали алкогольні напої.

Близько 13:00 години власник будинку ОСОБА_10 заснув, а у ОСОБА_8 , який почав виходити з його будинку, виник умисел на скоєння крадіжки шліфувальної машинки «Енергомаш» НОМЕР_2 .

Реалізуючи задумане ,з метою викрадення шліфувальної машинки «Енергомаш» та обернення чужого майна на свою користь, ОСОБА_8 , переслідуючи корисливий мотив, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, взяв шліфувальну машинку «Енергомаш» та переніс її до своєї знайомої, в подальшому розпорядившись викраденим на власний розсуд.

У результаті крадіжки, потерпілому ОСОБА_10 завдано матеріального збитку на суму 612.67 грн.

В ніч на 28.06.2018р. близько 01:00 години ОСОБА_8 разом зі своїм знайомим ОСОБА_7 перебував в гостях у ОСОБА_11 в с.Мар`ївка Доманівського району Миколаївської області, де разом вживали алкогольні напої.

ОСОБА_8 , достовірно знаючи що колишній співмешканець ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , відсутній за місцем свого проживання та що у його будинку є різноманітна побутова техніка, запропонував ОСОБА_7 вчинити крадіжку побутової техніки з вказаного будинку, на що останній погодився.

Після цього ОСОБА_8 , за попередньою змовою із ОСОБА_7 , маючи намір на таємне викрадення чужого майна, з метою обернення чужого майна на свою користь, прийшли до території домоволодіння ОСОБА_10 за адресою АДРЕСА_3 .

ОСОБА_7 залишився на вулиці неподалік вказаного домоволодіння, та дивився, чи за їхніми діями ніхто не спостерігає, а ОСОБА_8 увійшов на територію домоволодіння ОСОБА_10 , де прослідував до вхідних дверей житлового будинку, які були зачинені на навісний замок.

Зірвавши скобу на вхідних дверях, ОСОБА_8 проник усередину до житлового будинку, звідки вчинив крадіжку речей, які разом з ОСОБА_7 перенесли до берега річки та заховали у кущах, в подальшому розпорядившись викраденим на власний розсуд.

У результаті крадіжки, потерпілому ОСОБА_10 завдано матеріальні збитки на загальну суму 2766.67 грн.

Заслухавши суддю доповідача, думку прокурора, який просив апеляційну скаргу прокурора задовольнити, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, обвинуваченого ОСОБА_7 , який просив задовольнити його апеляційну скаргу, а апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення; в судових дебатах сторони залишились на своїх позиціях, перевіривши та дослідивши матеріали кримінального провадження за клопотанням прокурора та доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла таких висновків.
Висновок суду про доведеність винності ОСОБА_8 та ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення відповідає фактичним обставинам справи і підтверджується ретельно дослідженими в судовому засіданні доказами, яким суд дав належну оцінку, та є обґрунтованим і не оспорюються.

Кримінальне правопорушення, яке скоїв ОСОБА_7 за ч.3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у житло, кваліфіковане правильно.

Що стосується призначеного ОСОБА_7 покарання то достатніх підстав вважати його суворим немає.

Судом першої інстанції ОСОБА_7 призначено покарання в межах санкції частин статті, за яким його засуджено. Приймаючи таке рішення суд керувався вимогами ст.ст. 50, 65 КК України та навів обґрунтування, які належить вважати достатніми.

Зокрема, судом враховано вимоги статті 65 КК України, без порушення правил його призначення, за обставин встановлених у вироку з огляду на ступінь тяжкості вчиненого ним злочину та його суспільну небезпечність, даним про особу ОСОБА_7 . Так судом враховані обставини, що обтяжують покарання, а саме рецидив злочинів та вчинення злочину особою, що перебуває в стані алкогольного сп`яніння.

Як обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд взяв до уваги щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.

Згідно ч.2 ст.66 КК України суд визнав обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_7 - посередню характеристику за місцем проживання, на обліку у лікарів нарколога та психіатра він не перебуває, а тому визнати його явно несправедливим, як про це зазначає обвинувачений, колегія суддів підстав не вбачає.

З урахуванням викладеного, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про призначення ОСОБА_7 покарання в мінімальних межах санкції закону, за який його засуджено, у виді позбавлення волі. Таке покарання є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Однак при призначенні покарання суд в порушення ст. 413 ч. 1 п. 2 КПК України допустив помилку при визначенні покарання за правилами кримінального закону України.

Так, відповідно до ч.1 ст. 71 КК України, призначення покарання за сукупністю вироків застосовується судом у разі, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання, вчинив новий злочин.

Застосування положень ч.4 ст. 70 КК України, тобто призначення покарання за сукупністю злочинів, має місце у разі, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винний ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що вироком Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 22.03.2018 року, залишеним без змін ухвалою Апеляційного суду Миколаївської області від 12.09.2018 року, ОСОБА_7 засуджено за ч.2 ст. 185 КК України на 1 рік 8 місяців позбавлення волі. Після постановлення цього вироку, а саме 28.06.2018 року, ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч.3 ст. 185 КК України, за який його засуджено вироком Доманівського районного суду Миколаївської області від 22.04.2019 року.

Враховуючи зазначене, в даному випадку суд повинен був застосувати положення ч.1 ст. 71 КК України, оскільки за даною нормою закону, суд може визначити остаточне покарання за сукупністю вироків шляхом повного або часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком. В той час, як за нормами ч.4 ст. 70 КК України, суд призначає покарання за сукупністю злочинів, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винний ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
За таких обставин колегія суддів вважає, що вирок судом постановлений з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та з урахуванням того, що усунення вказаних порушень не можливе без погіршення становища обвинуваченого, він підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 413, 412, 420 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Доманівського районного суду Миколаївської області від 22.04.2019 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 за ч.3 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ч.1 ст. 71 КК України сукупністю вироків частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 22.03.2018 року та визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили після спливу строку, передбаченого КПК України, на його оскарження, а у разі оскарження після розгляду справи касаційним судом.

Вирок може бути оскаржений учасниками судового провадження протягом трьох місяців з дня його проголошення, безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою з моменту отримання копії вироку.

(підпис) (підпис) (підпис)

Судді: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 .

З оригіналом згідно

Суддя Херсонського апеляційного суду ОСОБА_2