КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
Іменем України

31 жовтня 2019 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_4 ,

розглянувши в приміщенні суду у відкритому судовому засіданні матеріали провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора міста Києва ОСОБА_5 на вирок Подільського районного суду міста Києва від 1 липня 2019 року,

за участю сторони обвинувачення прокурора ОСОБА_6
за участю сторони захисту адвоката ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8 ,

у с т а н о в и л а:

Цим вироком у кримінальному провадженні під №0004914, внесеному до ЄРДР 26.12.2018 р., ухваленим щодо обвинуваченого:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, який народився в сел. Тамиш, Очамчирського району, Абхазія, Грузія, має середню освіту, одружений, не працює, має на утриманні малолітню дитину ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрований та проживає: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та йому призначене покарання у виді чотирьох років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням зі встановленням іспитового строку на два роки.

Як на особу звільнену від відбування покарання з випробуванням на ОСОБА_8 покладені обов`язки, передбачені ст. 76 ч. 1 п. п. 1, 2 КК України.

Цим вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнаний винуватим у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), що завдали значної шкоди потерпілому.

Як визнав установленим у вироку суд першої інстанції, кримінальне правопорушення вчинене за таких обставин.

26.12.2018 приблизно о 12 год. 15 хв. ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , знаходячись за адресою: м. Київ, вул. Вишгородська, 45 побачив припаркований автомобіль марки «Hyundai Veracruz» д.н.з. НОМЕР_1 , та в цей час у нього виник умисел направлений на таємне викрадення чужого майна.

Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи з корисливих мотивів, 26.12.2018 приблизно о 12 год. 20 хв., ОСОБА_8 переконавшись, що за його діями ніхто зі сторонніх не спостерігає підійшов до автомобіля «Hyundai Veracruz» д.н.з. НОМЕР_1 , та відчинив водійські двері після чого таємно викрав з салону вказаного транспортного засобу рюкзак (матеріальної цінності для потерпілого не становить) в якому знаходилися грошові кошти в розмірі 5490 доларів США, що відповідно до офіційного курсу НБУ станом на момент вчинення кримінального правопорушення складає 150 612 гривень 30 копійок, грошові кошти в національній валюті, а саме: 37 501 гривню, паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_10 , пристрій для відстрілу гумових куль «Форт-9» (матеріальної цінності для потерпілого не складає), документи на пристрій для відстрілу гумових куль «Форт-9», відеореєстратор (матеріальної цінності для потерпілого не складає), після чого з викраденим майном з місця вчинення кримінального правопорушення зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, тим самим завдавши ОСОБА_10 матеріальної шкоди в значному розмірі, а саме на загальну суму 188 113 грн. 30 коп.

Не погодившись із ухваленим щодо нього рішенням суду першої інстанції, заступник прокурора м. Києва ОСОБА_5 , 19.07.2019 р. звернувся з апеляційною скаргою, у якій просить: вирок Подільського районного суду м. Києва від 1 липня 2019 р. щодо ОСОБА_8 в частині призначеного йому покарання скасувати та ухвалити апеляційним судом новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді чотирьох років позбавлення волі; в решті даний вирок залишити без змін.

Вказані апеляційні вимоги заступник прокурора м. Києва ОСОБА_5 вмотивував тим, що ухвалюючи вирок відносно ОСОБА_8 суд першої інстанції відповідно до положень, визначених ст. 414 КПК України, призначив йому покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, є явно несправедливим через м`якість та пов`язаним з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, застосувавши закон, який не підлягає застосуванню (п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України), а саме ст. ст. 75,76 КК України.

Також звертає увагу на те, що судом без необхідної оцінки залишились дані про підвищену суспільну небезпеку особи обвинуваченого та конкретні обставини вчинення ним злочину. Зокрема, обираючи вид та міру покарання, суд проігнорував встановлені дані про вчинення корисливого умисного злочину, непрацюючою особою, який вчинення подібних кримінальних правопорушень визначив основним джерелом заробітку.

Акцентує увагу на тому, що не дивлячись на враховані судом обставини в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані, що підтверджували б наявність такої обставини як щире каяття, а визнання вини обвинуваченим свідчить про те, що останній під тиском беззаперечних доказів намагається уникнути справедливого реального покарання за вчинення корисливого злочину.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив суд її задовольнити, думку обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти апеляційної скарги прокурора і вважали за необхідне залишити без змін вирок суду першої інстанції, дослідивши матеріали кримінального провадження, що характеризують особу обвинуваченого, заслухавши промови учасників судового провадження в судових дебатах та останнє слово обвинуваченого, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні вимоги прокурора не підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Учасниками кримінального провадження фактичні обставини кримінального правопорушення, доведеність вини ОСОБА_8 та правильність кваліфікації його дій за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), що завдало значної шкоди потерпілому, не оспорюються. З`ясування обставин та дослідження доказів в суді першої інстанції з урахуванням думки обвинуваченого в суді першої інстанції проводилося згідно ч. 3 ст. 349 КПК України, а тому згідно ч. 1 ст. 404 КПК України, не є предметом апеляційного розгляду, оскільки суд апеляційної інстанції переглядає оскаржуваний вирок лише в межах апеляційної скарги, а саме в частині призначеного обвинуваченому покарання.

Натомість, доводи, наведені в апеляційній скарзі прокурора щодо істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м?якості, колегія суддів апеляційного суду вважає необґрунтованими, виходячи з наступного.

Згідно змісту положень ст. 50 КК України, покарання за вироком суду, з-поміж інших завдань, має на меті не тільки кару, а повинно досягти мети виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

У відповідності до загальних засад призначення покарання, визначених ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, зокрема, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно вимог ст. 75 КК України, якщо суд при призначені покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

В той же час, в п. 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» вказується, що рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивовано у вироку.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції дотримавсявказаних вимог.

Як слідує із мотивувальної частини вироку, суд першої інстанції при визначенні виду та міри покарання ОСОБА_8 врахував характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до тяжких злочинів, особу винного та інші обставини, зокрема те, що він раніше не судимий, за місцем проживання характеризується посередньо, на обліках у лікарів нарколога і психіатра не перебуває. Обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_8 суд визнав його щире каяття. Обставин, які обтяжують покарання ? суд не встановив.

З урахуванням наведених обставин, а саме даних про особу обвинуваченого, наявність пом?якшуючої покарання обставини та відсутність обтяжуючих, враховуючи критичне ставлення до вчиненого та усвідомлення власної протиправної поведінки, відсутність тяжких наслідків від вчиненого, суд дійшов до вірного висновку про призначення останньому покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі, а також можливості звільнити обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням зі встановленням іспитового строку та покладенням на обвинуваченого обов`язків відповідно до ст. 76 КК України. З таким висновком суду першої інстанції погоджується і апеляційний суд, оскільки саме таке покарання відповідатиме принципу індивідуалізації покарання, як і в цілому положенням ст. 65 КК України.

У зв`язку з цим, незважаючи на доводи апеляційної скарги прокурора, судом першої інстанції у відповідності до вимог, передбачених ст. ст. 50, 65, 75 КК України, враховані всі ті обставини, які повинні бути ним враховані при вирішенні питань, пов`язаних з призначенням покарання, з наведенням у вироку належного обґрунтування прийнятого рішення.

Хоча національний суд має певну свобод розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (рішення у справі ЄСПЛ "Суомінен проти Фінляндії" п. 36).

Що ж стосується доводів апеляційної скарги прокурора про те, що судом належним чином не враховано дані про підвищену суспільну небезпеку особи обвинуваченого та конкретні обставини вчинення ним злочину, а саме, що останній не працює та вчинення кримінальних правопорушень визначив основним джерелом заробітку, то на переконання колегії суддів, вони жодним чином не спростовують висновку місцевого суду про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, з огляду на слідуюче.

Згідно матеріалів кримінального провадження ОСОБА_8 є громадянином України та проживає на її території понад 25 років, раніше не судимий, одружений, має малолітню дитину 2018 року народження, неофіційно працює, має місце реєстрації та проживання на території України, а тому має міцні соціальні зв`язки.

Отже, зважаючи на наявність родини, відсутність матеріальної шкоди внаслідок вчинення злочинних дій, оскільки майно повернуто потерпілому, позицію прокурора в суді першої інстанції, який вважав можливим виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства та реального відбування покарання шляхом застосування положень ст. 75 КК України, щирого каяття обвинуваченого та його критичного відношення до вчиненого, суд апеляційної інстанції вважає за вірне прийняте судом першої інстанції рішення про звільнення обвинуваченого від призначеного йому покарання на підставі ст. 75 КК України зі встановленням іспитового строку.

За таких обставин, оскільки в апеляційній скарзі прокурора не наведено об`єктивних доводів чому призначене ОСОБА_8 покарання є явно несправедливим та чому його виправлення і перевиховання неможливе без реального відбування покарання у виді позбавлення волі, то посилання апеляційної скарги на неправильне застосування судом кримінального закону, що потягло невиправдану м`якість призначеного обвинуваченому покарання, на думку колегії суддів, є необґрунтованим.

З огляду на викладене, апеляційний суд не знаходить підстав для скасування вироку Подільського районного суду міста Києва від 1 липня 2019 року в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання та ухвалення в цій частині нового вироку, як того просить прокурор.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду,

п о с т а н о в и л а:

Вирок Подільського районного суду міста Києва від 1 липня 2019 року, ухвалений у кримінальному провадженні під №0004914, внесеному 26.12.2018 р. до Єдиного реєстру досудових розслідувань, щодо ОСОБА_8 за ст. 185 ч. 3 КК України, залишити без змін.

Апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва ОСОБА_5 , залишити без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

С У Д Д І:

ОСОБА_11 ОСОБА_12 а й л о Т. М. Ю д е н к о