КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 вересня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4 ,
з участю прокурора ОСОБА_5 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження №0000113 стосовно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Владівка Малинського району Житомирської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 03.09.2009 року Деснянським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 296, ч. 2 ст. 185 КК України на 4 роки позбавлення волі, на підставі ст.ст. 104, 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки;

- 26.09.2011 року Кагарлицьким районним судом Київської області за ч. 1 ст. 187, ст. 71 КК України на 5 років 6 місяців позбавлення волі, звільненого 12.02.2016 року по відбуттю строку,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, за апеляційною скаргою прокурора у провадженні на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 19 червня 2019 року,

в с т а н о в и л а:

Вироком Деснянського районного суду м. Києва від 19 червня 2019 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.
_______________________________________________
Справа №11-кп/796/2545/2019 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_7
Категорія: ч. 2 ст. 185 КК України Доповідач ОСОБА_1
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів та витрат, пов`язаних із залученням експерта.

Суд визнав доведеним, що 07 січня 2019 року приблизно о 23 год. ОСОБА_8 , знаходячись у приміщенні закладу «Старий Кахеті» по вул. Кубанської України, 26-В в м. Києві, на одному зі столів побачив мобільний телефон «Samsung Galaxy А5», після чого у нього виник умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 , діючи умисно, протиправно, з корисливих мотивів, переконавшись, що за його діями ніхто зі сторонніх осіб не спостерігає та його дії є таємними для оточуючих, таємно викрав зі столу належний ОСОБА_9 мобільний телефон «Samsuns Galaxv А5», вартістю 2 913,33 грн., після чого з місця кримінального правопорушення зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_9 матеріальної шкоди на вказану суму.

На вказаний вирок суду прокурор у провадженні подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи фактичні обставини вчинення злочину та кваліфікацію дій обвинуваченого, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме - застосування ст. 75 КК України, яка не підлягає застосуванню, та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, просить скасувати вирок суду в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_10 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 1 року позбавлення волі.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що при призначенні покарання судом першої інстанції враховано, що обставинами, які пом`якшують покарання ОСОБА_11 , є щире каяття та добровільне відшкодування заподіяної шкоди, а обставиною, що обтяжує покарання, є рецидив злочину, але не враховано обставини, що характеризують особу обвинуваченого, а саме, що ОСОБА_6 , будучи раніше неодноразово судимим, звільнившись з місць позбавлення волі по відбуттю строку покарання, знову вчинив злочин, що свідчить про небажання останнього ставати на шлях виправлення та схильність до вчинення злочинів.
Однак, суд першої інстанції, ігноруючи відомості про підвищену суспільну небезпеку особи обвинуваченого, незаконно та необґрунтовано застосував положення ст. 75 КК України, та звільнив ОСОБА_11 від відбування призначеного покарання.
Разом з тим, на думку сторони обвинувачення, з урахуванням всіх обставин, встановлених під час судового розгляду провадження, призначене судом покарання у виді позбавлення волі із застосуванням іспитового строку не може досягти цілей, визначених ст. 65 КК України, при цьому відомості про підвищений рівень суспільної небезпеки особи обвинуваченого, який має незняті та непогашені судимості, належних висновків не зробив, на шлях виправлення не став та вчинив умисний злочин середньої тяжкості, при такій обтяжуючій покарання обставині, як рецидив злочину, дають обґрунтовані підстави вважати, що виправлення та перевиховання обвинуваченого можливе тільки за умови призначення йому покарання у виді позбавлення волі в розмірі, наближеному до нижньої межі санкції ч. 2 ст. 185 КК України, яке він буде відбувати реально, без застосування положень ст. 75 КК України.
При цьому, в даному кримінальному провадженні, обвинувачений фактично під тягарем зібраних доказів, вільно використовуючи право на захист, скористався можливістю визнати себе винним, прагнучи зменшити розмір покарання, однак відомості, які дають підстави вважати, що виправлення обвинуваченого можливе без ізоляції від суспільства, відсутні.
За таких обставин, місцевий суд безпідставно застосував до обвинуваченого ст. 75 КК України, яка не підлягала застосуванню, оскільки в ході судового розгляду не здобуто доказів, які дозволяють обґрунтовано вважати можливим виправлення та перевиховання обвинуваченого без ізоляції від суспільства, і саме тому суд першої інстанції не зміг навести їх у вироку, і таке неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність потягло призначення невиправдано м`якого, явно несправедливого покарання із застосуванням інституту звільнення від його відбування з випробуванням.

Інші учасники судового провадження даний вирок не оскаржують.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку доводів апеляційної скарги, а також заперечення обвинуваченого проти її задоволення, дослідивши за клопотанням прокурора матеріали провадження, що характеризують особу обвинуваченого, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.

За приписами ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 394 КПК України, висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину за обставин, викладених у вироку, перевірці колегією суддів не підлягають, оскільки фактичні обставини кримінального провадження учасниками судового провадження в суді першої інстанції не оспорювалися і докази щодо них, відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, не досліджувались, як не заперечуються вони прокурором і в апеляційній скарзі.

За встановлених судом фактичних обставин, дії ОСОБА_6 правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, що також апелянтом не оспорюється.

Суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України, у відповідності до вимог ст. 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, наявність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.

Зокрема, судом враховано, що ОСОБА_6 вчинено злочин середньої тяжкості, особу винного, який раніше неодноразово судимий, в тому числі і за аналогічні злочини, але після відбуття покарання протягом майже 3 років нових злочинів не вчиняв, характеризується позитивно, наявність пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин, а також думку потерпілої, яка вважала за можливе не позбавляти ОСОБА_6 волі.
При цьому, суд першої інстанції, встановивши обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_6 рецидив злочину, обґрунтовано визнав обставинами, що пом`якшують його покарання - щире каяття обвинуваченого у вчиненому та добровільне відшкодування заподіяної шкоди, з чим погоджується і колегія суддів, вважаючи доводи прокурора щодо фактично безпідставного визнання пом`якшуючою покарання ОСОБА_6 обставиною - його щирого каяття необґрунтованими.

Так, за змістом ст. 66 КК України, щире каяття знаходить свій прояв не лише у вербальному висловленні критики своєї поведінки, а й у діях, що характеризують бажання винної особи виправити ситуацію, що склалась.
А, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 в повному обсязі визнав свою провину у вчиненому злочині, і, зокрема, під час апеляційного розгляду висловив жаль з приводу вчиненого та просив надати можливість виправитись, що, виходячи з такої позиції ОСОБА_6 щодо його відношення до інкримінованого злочину і в суді апеляційної інстанції, свідчить про критичну оцінку ним своєї поведінки, визнання своєї провини і готовність нести покарання.
При цьому потерпілій ОСОБА_12 повністю відшкодовані завдані збитки, у зв`язку з чим потерпіла жодних претензій до обвинуваченого не має та під час судового розгляду у суді першої інстанції вважала можливим не позбавляти його волі.

Отже, на переконання колегії суддів, зазначену обставину, суд першої інстанції обґрунтовано визнав такою, що пом`якшує покарання ОСОБА_6 , а у апеляційній скарзі прокурора переконливі доводи на спростування висновків суду в цій частині відсутні.

Таким чином, дотримавшись вимог ст. 65 КК України, суд першої інстанції прийшов до висновку, що необхідним та достатнім покаранням для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів буде покарання у виді позбавлення волі, яке і призначив на строк 3 (три) роки.
У той же час, у відповідності до вимог ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених.

За приписами ст. 75 КК України суд може прийняти рішення про звільнення обвинуваченого від покарання з випробуванням, якщо при призначенні покарання, зокрема, у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого від відбування покарання.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, призначивши ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України,обґрунтовано прийшов до висновку про можливість його виправлення без відбування покарання та прийняв рішення про його звільнення від його відбування з випробуванням, встановивши йому максимальний іспитовий строк та поклавши на нього виконання відповідних обов`язків, оскількиналежним чином мотивував своє рішення в цій частині, урахувавши при цьому тяжкість вчиненого ним злочину, дані про особу винного, його поведінку після вчинення злочину, яка свідчить про усвідомлення заподіяного, наявність пом`якшуючих та обтяжуючих обставин, а також критичне ставлення обвинуваченого до вчиненого.
Погоджуючись з таким рішенням суду, колегія суддів враховує і думку потерпілої, яка, вказуючи на відсутність у неї претензій до обвинуваченого, не наполягала на необхідності призначення ОСОБА_13 реального покарання.

Доводи прокурора про необхідність призначення ОСОБА_6 за вчинений злочин лише реального покарання у виді 1 року позбавлення волі фактично пов`язуються з необхідністю врахування лише того, що ОСОБА_6 раніше судимий та відбував покарання реально, що, як вважає прокурор, не досягло своєї мети, оскільки маючи незняті і непогашені судимості, вчинив умисний злочин середньої тяжкості при такій обтяжуючій покарання обставині, як рецидив злочину, але колегія суддів вважає, що вони беззаперечно не спростовують правильності висновків суду першої інстанції щодо необхідності призначення ОСОБА_6 покарання зі звільненням від його відбування з випробуванням, оскільки судом першої інстанції в даному випадку було належним чином враховано всі ці обставини при призначені ОСОБА_6 покарання, водночас вищезазначене оцінено судом в сукупності з іншими даними про особу винного та фактичними обставинами вчиненого ним злочину.
Водночас та обставина, що обвинувачений, будучи раніше двічі судимим, вчинив умисний злочин середньої тяжкості при такій обтяжуючій покарання обставині, як рецидив злочину, то, виходячи з інших даних про особу обвинуваченого, а також того, що протягом часу, який пройшов з часу відбуття ним покарання (майже 3 роки), будь-яких протиправних дій ОСОБА_6 зафіксовано не було, жодним чином не вказує на таку суспільну небезпечність особи ОСОБА_6 , яка б мала необхідність призначення йому в даному випадку виключно реальної міри покарання у виді 1 року позбавлення волі.

Тим більше, що колегія суддів погоджується з таким рішенням суду першої інстанції про можливість звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, з урахуванням і таких досліджених в суді апеляційної інстанції даних про особу ОСОБА_6 , які свідчать про те, що він, будучи 12.02.2016 року звільненим з місць позбавлення волі, протягом майже 3 років ні в чому осудному помічений не був, на обліках у відповідних лікарів-спеціалістів не перебуває та позитивно характеризується за місцем проживання.

Таким чином, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції в частині призначення ОСОБА_6 покарання та звільнення його від відбування покарання з випробуванням є законним і обґрунтованим, а апелянтом не наведено переконливих доводів щодо необхідності скасування вироку у зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону та м`якістю призначеного покарання, і тому колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурора у провадженні залишити без задоволення, а вирок Деснянського районного суду м. Києва від 19 червня 2019 року стосовно ОСОБА_6 без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

_____________________ _____________________ ___________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3