Номер провадження: 11-сс/813/1733/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
31.10.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий - суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:
секретаря судового засідання: ОСОБА_5 ,

прокурора: ОСОБА_6 ,
скаржника: ОСОБА_7 ,
захисника: ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника підозрюваної ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_9 на ухвалу слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 03.10.2019 року про відмову у задоволенні скарги захисника підозрюваної ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_9 на повідомлення про підозру відносно ОСОБА_7 у кримінальному провадженні № 0003156 внесеному до ЄРДР 10.09.2018 року за ч.4 ст.190 та ч.4 ст. 358 КК України,
встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення.
Ухвалою слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 03.10.2019 року було відмовлено у задоволенні скарги захисника підозрюваної ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_9 на повідомлення про підозру відносно ОСОБА_7 у кримінальному провадженні № 0003156 внесеному до ЄРДР 10.09.2018 року за ч.4 ст.190 та ч.4 ст. 358 КК України.

Своє рішення слідчий суддя мотивував тим, що повідомлення про підозру ОСОБА_7 складено та вручене у відповідності до вимог КПК України, у зв`язку із чим відсутні правові підстави для скасування вказаного процесуального рішення сторони обвинувачення.

Крім цього, слідчим суддею зазначено, що в наданих на дослідження матеріалах кримінального провадження наявні докази, які і стали приводом для припущення про вчинення ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, в судовому засіданні слідчим суддею не встановлено таких факторів, які б свідчили про будь-яке умисне спотворення фактів слідчим або прокурором чи свідомої упередженості по відношенню до сторони захисту. Таким чином, слідчий суддя вважав, що у слідчого станом на день повідомлення про підозру була наявність достатніх доказів для підозри ОСОБА_7 .

Зміст вимог апеляційної скарги.
В своїй апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_9 , який діє в інтересах захисту ОСОБА_7 , вказує, що вважає ухвалу незаконною, просить її скасувати та постановити нову ухвалу, якою скасувати повідомлення про підозру відносно ОСОБА_7 у кримінальному провадженні № 0003156 внесеному до ЄРДР 10.09.2018 року за ч.4 ст.190 та ч.4 ст. 358 КК України та зобов`язати слідчого Малиновського ВП у м.Одесі ОСОБА_10 виключити з ЄРДР відомостей про те, що ОСОБА_7 є підозрюваною у даному кримінальному провадженні.
Апеляційну скаргу мотивує тим, що:
-судом не надано належної правової оцінки тому, що повідомлення про підозру ОСОБА_7 здійснено з порушенням вимог ст.278 КПК України. При цьому, слідчий суддя не встановив обставин, які б свідчили про намір та активні дії слідчого або прокурора щодо вручення ОСОБА_7 такого повідомлення;
- слідчим суддею не прийнято до уваги, що підставою для повідомлення ОСОБА_7 про підозру стали не достатні докази, а лише припущення та недопустимі докази, що на думку захисника є порушенням вимог п.3 ч.1 ст.276 КПК України.

Заслухавши суддю-доповідача, захисника, який просив задовольнити апеляційну скаргу у повному обсязі; прокурора, який заперечував проти апеляційної скарги захисника та просив оскаржувану ухвалу слідчого судді залишити без змін; дослідивши матеріали судового провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Частина перша ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ї інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до приписів ч.1 ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно п.2 ч.1 ст.372 КПК України в мотивувальній частині ухвали зазначається: суть питання, що вирішується ухвалою, і за чиєю ініціативою воно розглядається; встановлених судом обставин із посиланням на докази, а також мотивів неврахування окремих доказів; мотивів, з яких суд виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався.

Апеляційний суд погоджується з доводами сторони захисту про те, що при постановленні оскаржуваної ухвали, слідчий суддя не в повній мірі дотримався положень вказаних вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ст.2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Статтею 9 КПК України закріплений обов`язок суду, слідчого судді, прокурора, керівника органу досудового розслідування, слідчого, інших службових осіб органів державної влади під час кримінального провадження неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства. Прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

Стаття 24 КПК України гарантує кожному право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності суду, слідчого судді, прокурора, слідчого, в порядку, передбаченого КПК України.

Положення ч. 2 ст. 8 КПК України зобов`язують суди, прокуратуру, органи досудового розслідування під час здійснення кримінального провадження застосовувати принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини (надалі Суд), який діє на основі Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (надалі Конвенція), що стала частиною національного законодавства.

Принцип верховенства права передбачає, що особа повинна бути захищена від свавілля суб`єктів владних повноважень, тобто втручання суб`єктів владних повноважень має бути піддано ефективному судовому контролю.

Стаття 13 Конвенції встановлює, що кожен, чиї права та свободи, визнані в Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Положення кримінально-процесуального законодавства не містять визначення змісту поняття «підозра», проте системний аналіз змісту норм КПК України свідчить, що підозра є складовим елементом процедури притягнення до кримінальної відповідальності, оскільки саме з моменту повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального правопорушення розпочинається кримінальне переслідування такої особи (п.14 ч.1 ст.3 КПК України).

Підставою для скасування повідомлення про підозру або визнання такою, що не набула статусу підозрюваного є порушення процесу (порядку) здійснення повідомлення про підозру, відсутність обов`язкових елементів повідомлення про підозру.

Так, відповідно до ст.277 КПК України, повідомлення має містити:1) прізвище та посаду слідчого, прокурора, який здійснює повідомлення; 2) анкетні відомості особи (прізвище, ім`я, по батькові, дату та місце народження, місце проживання, громадянство), яка повідомляється про підозру; 3) найменування (номер) кримінального провадження, у межах якого здійснюється повідомлення; 4) зміст підозри; 5) правова кваліфікація кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа, із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність; 6) стислий виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа, у тому числі зазначення часу, місця його вчинення, а також інших суттєвих обставин, відомих на момент повідомлення про підозру; 7) права підозрюваного; 8) підпис слідчого, прокурора, який здійснив повідомлення.

Відповідно до змісту ст.276 КПК України, письмове повідомлення про підозру, зокрема за наявності достатніх доказів для підозри особи у вчиненні кримінального правопорушення, обов`язково здійснюється в порядку, передбаченому статтею 278 цього Кодексу, відповідно до норм якої письмове повідомлення про підозру вручається в день його складення слідчим або прокурором, а у випадку неможливості такого вручення у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень.

Слідчий суддя, вірно встановив, що повідомлення про підозру ОСОБА_7 було складено 10.07.2019 року, а вручене лише 01.08.2019 року, однак дійшов невірного висновку стосовно того, що несвоєчасне вручення підозри відбулося з підстав ухилення ОСОБА_7 від отримання вказаного повідомлення, в тому числі шляхом знаходження на лікарняному, при цьому слідчий суддя вважав, що слідчим і прокурором прийняті як законні заходи, які передбачені КПК України для вручення повідомлень (ст. ст. 111, 112 КПК України), так і розумні та пропорційні заходи, які відповідають звичайному здоровому глузду при вручені повідомлення про підозру.

Так, в суді першої інстанції так і під час апеляційного розгляду прокурором не надано жодних доказів неможливості вручення ОСОБА_7 повідомлення про підозру у день її складання, а саме 10.07.2019 року, не надано жодних пояснень щодо здійснення слідчим або прокурором у день складання повідомлення про підозру дій щодо її належного вручення ОСОБА_7 .

Більш того, апеляційним судом встановлено, що на наступний день після складання підозри (11.07.2019 року) прокурор прибув за місцем роботи ОСОБА_7 , однак замість вручення їй підозри, прокурором було вручено ОСОБА_7 повістку про виклик на 15.07.2019 року до Одеської місцевої прокуратури №2 для вручення повідомлення про підозру у кримінальному провадженні № 0003156 (а.с.41).

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор пояснив, що не мав наміру вручити та не вручив повідомлення про підозру ОСОБА_7 11.07.2019 року за її місцем роботи з метою недопущення порушення її права на захист, разом з тим з пояснень захисника вбачається, що ОСОБА_7 просила прокурора почекати декілька хвилин для прибуття її захисника та отримання підозри, разом з тим прокурор лише вручив судовий виклик на 15.07.2019 року. Зазначене підтверджується доданим стороною захисту до матеріалів справи та оглянутим в судовому засіданні відеозаписом зазначеної події, зробленим 11.07.2019 року.

Вказані обставини повністю спростовують висновки слідчого судді щодо ухилення ОСОБА_7 від отримання повідомлення про підозру.

Крім того, згідно повістки, ОСОБА_7 викликалась для вручення підозри на 15.07.2019 року, тобто на шостий день з дня складання підозри, що є грубим порушенням встановленого ст.ст.276-278 КПК України порядку повідомлення особи про підозру.

Разом з тим, згідно діючого законодавства, лише у разі неможливості вручити особисто, повідомлення про підозру вручається у спосіб, передбачений для виклику та приводу особи (глава 11 КПК України, ст.ст. 135, 136), тобто шляхом надіслання поштою, електронною поштою чи факсимільним зв`язком, здійснення виклику по телефону або телеграмою (ч.1 ст.135 КПК); у разі тимчасової відсутності особи за місцем проживання, повістка для передачі їй вручається під розписку дорослому члену сім`ї особи чи іншій особі, яка з нею проживає, житлово-експлуатаційній організації за місцем проживання особи або адміністрації за місцем її роботи (ч. 2 ст. 135 КПК), чого прокурором зроблено не було.

Зазначене спростовує висновок районного суду стосовно того, що слідчим і прокурором прийняті як законні заходи, які передбачені КПК України для вручення повідомлень (ст. ст. 111, 112 КПК України), так і розумні та пропорційні заходи, які відповідають звичайному здоровому глузду при вручені повідомлення про підозру.

Крім того, апеляційний суд вважає невірним висновок слідчого судді стосовно того, що ОСОБА_7 ухилялась від отримання повідомлення про підозру, в тому числі шляхом знаходження на лікарняному, оскільки згідно пояснень сторони захисту, стосовно яких не заперечував прокурор, ОСОБА_7 з 12.07.2019 року по 24.07.2019 року перебувала на стаціонарному лікуванні, про що сторона обвинувачення письмово повідомлялась. Разом з тим, відповідно до п.5 ч.1 ст.138 КПК України перебування в закладі охорони здоров`я у зв`язку з лікуванням вважається поважною причиною неприбуття особи на виклик, що спростовує висновок слідчого судді щодо ухилення ОСОБА_7 від отримання повідомлення про підозру шляхом знаходження на лікарняному.

Враховуючи вищенаведене, апеляційний суд дійшов до висновку, що слідчим та прокурором було грубо порушено встановлений ст.ст.276-278 КПК України порядок повідомлення ОСОБА_7 про підозру.

За таких обставин апеляційний суд дійшов висновку, що повідомлення про підозру відносно ОСОБА_7 у кримінальному провадженні № 0003156 внесеному до ЄРДР 10.09.2018 року за ч.4 ст.190 та ч.4 ст.358 КК України підлягає скасуванню, оскільки органом досудового розслідування не був дотриманий порядок повідомлення про підозру.

Що стосується вимог апеляційної скарги щодо зобов`язання слідчого Малиновського ВП у м.Одесі ОСОБА_10 виключити з ЄРДР відомостей про те, що ОСОБА_7 є підозрюваною у даному кримінальному провадженні, апеляційний суд вважає, що вони не підлягають задоволенню, оскільки не гуртуються на вимогах закону, так як згідно Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, який затверджено Наказом Генерального прокурора України від 17.08.2012 року № 69, не передбачено виключення будь-яких відомостей з ЄРДР а редагування (зміна) зафіксованих у Реєстрі відомостей проводиться шляхом внесення реєстратором оновлених даних до відповідного пункту картки.
Апеляційний суд відхиляє доводи апеляційної скарги щодо необґрунтованості підозри, оскільки відповідно до статей 89, 94 КПК України та Глави 28 КПК України питання про встановлення вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих їй злочинів, оцінка зібраних доказів на предмет їх достовірності, допустимості та їх достатності відноситься до компетенції суду за наслідками судового розгляду кримінального провадження по суті обвинувачення, а підстав для визнання доказів недопустимими, відповідно до ст.87 КПК України, в ході апеляційного розгляду не встановлено.

Крім того, вирішуючи питання про обґрунтованість підозри, поняття якої не міститься в національному законодавстві, слід виходити з його визначення наведеного в практиці Європейського суду з прав людини, який неодноразово зазначав, що наявність «обґрунтованої підозри» у вчиненні правопорушення передбачає «наявність фактів або інформації, які могли б переконати об`єктивного спостерігача в тому, що відповідна особа могла-таки вчинити злочин». Вимога розумної підозри передбачає наявність доказів, які об`єктивно зв`язують підозрюваного з певним злочином і вони не повинні бути достатніми, щоб забезпечити засудження, але мають бути достатніми, щоб виправдати подальше розслідування або висунення звинувачення (рішення у справі «Мюррей проти Об`єднаного Королівства» від 28.10.1994 року, «Фокс, Кемпбелл і Гартлі проти Сполученого Королівства» від 30.08.1990 року, п. 32, Series A, № 182), (Erdagoz v. Turkey (Ердагоз проти Туреччини).

Європейський суд з прав людини в своєму рішенні у справі «Мюррей проти Сполученого Королівства», зазначив що факти, які викликають підозру, не обов`язково мають бути встановлені до ступеня, необхідного для засудження або навіть для пред`явлення обвинувачення, що являється завданням наступних етапів кримінального процесу.

За наведених обставин, апеляційний суд вважає, що на даному етапі досудового розслідування підозра ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.190 та ч.4 ст. 358 КК України, є обґрунтованою.

Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді, суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Пункт 2 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачає, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Разом з тим, відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Враховуючи вищенаведене, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, ухвала слідчого судді скасуванню з постановленням нової про скасування повідомлення про підозру ОСОБА_7 .

Керуючись ст. ст. 303 - 309, 376, 404, 405, 407, 409, 411, 412, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу захисника підозрюваної ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_9 задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 03.10.2019 року про відмову у задоволенні скарги захисника підозрюваної ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_9 на повідомлення про підозру відносно ОСОБА_7 у кримінальному провадженні № 0003156 внесеному до ЄРДР 10.09.2018 року за ч.4 ст.190 та ч.4 ст. 358 КК України скасувати та постановити нову.

Скасувати повідомлення про підозру ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.190, ч.4 ст. 358 КК України, яке складене та вручене старшим слідчим Малиновського ВП у м.Одеса ГУНП в Одеській області ОСОБА_10 01.08.2019 року у кримінальному провадженні №0003156.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4