ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 524/4131/17 Номер провадження 11-кп/814/521/19Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 травня 2019 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:
головуючого - судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з секретарем судового засідання ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань № 0001831 щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с Очеретувате Семенівського району Полтавської області, зареєстрованого та проживаючого по АДРЕСА_1 , раніше судимого

за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Автозаводського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 11.12.2018 року

з участю
прокурора ОСОБА_9
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_6
в с т а н о в и л а :
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини
Цим вироком, ОСОБА_6 , засуджено за ч. 2 ст. 289 КК України на 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ст. 71 КК України до покарання за цим вироком частково приєднано невідбуте покарання за вироком Семенівського районного суду Полтавської області від 13.12.2016 року, і призначено ОСОБА_6 остаточне покарання за сукупністю вироків у виді 5 (п`яти ) років 6 (шість)місяців позбавлення волі без конфіскації майна.
За вироком суду, ОСОБА_6 , визнаний винним у тому, що діючи повторно, маючи умисел, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом, автомобілем BMW525D д.н.з. НОМЕР_1 сірого кольору, 2001 року випуску, номер кузова (шасі) НОМЕР_2 , узгодивши зустріч з користувачем зазначеного автомобіля, 18 травня 2017 року, о 15 годині, на провулку Арсенальному, де біля будинку № 6 зустрівся з потерпілим ОСОБА_10 , який мешкає за вказаною вище адресою. В процесі огляду автомобіля BMW525D, під виглядом потенційного покупця, оглянувши вищевказаний транспортний засіб, ОСОБА_10 надав ключі від замка запалення транспортного засобу ОСОБА_6 , який ввів в оману продавця, попрохавши проїхатись на транспортному засобі. При цьому, запевнив про наявність обумовленої суми коштів, необхідної для придбання автомобіля та попрохав надати документи: свідоцтво про його реєстрацію тощо. Скориставшись тим, що володілець автомобіля попрямував до будинку, ОСОБА_6 , за відсутності потерпілого, без дозволу останнього, з метою заволодіння вказаним автомобілем сів за кермо, запустивши двигун, рушив з місця, та поїхав до міста Хорол, тим самим реалізував свій злочинний умисел, незаконно заволодівши вказаним автомобілем вартістю 65039, 35 грн., спричинивши потерпілому збитку на вказану суму.
У результаті оперативнорозшукових заходів працівниками Кременчуцького ВП ГУ НП у Полтавській області 20.05.2017 року о 11 годині 35 хвилин на вулиці Петропавлівській 21 у м. Хорол виявлено та затримано легковий автомобіль BMW525D д.н.з. НОМЕР_1 сірого кольору, 2001 року випуску, номер кузова (шасі) НОМЕР_2 під керуванням ОСОБА_6 , який в подальшому вилучено та поміщено на штраф майданчик Кременчуцького ВП ГУНП В Полтавській області.
Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 просить вирок суду щодо останнього скасувати, а кримінальне провадження закрити за відсутністю в діях ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення.
При цьому вказує, що автомобіль BMW525D д.н.з. НОМЕР_1 взагалі не зареєстрований на території України, а тому показання потерпілого ОСОБА_10 щодо законності володіння вказаним авто та вилучення його всупереч волі потерпілого, не підтверджується матеріалами провадження. У справі не має доказів, що вказаний автомобіль взагалі зареєстрований у бідь якій державі, у зв`язку з чим в`їзд такого транспортного засобу на митну територію України та перебування на ній неможливе без відповідних документів.
Наявність технічного паспорту на автомобіль та свідоцтво про державну реєстрацію автомобіля на литовській мові вважає, недопустимим доказом.
Зазначає, що в ході судового розгляду не встановлено змісту домовленостей між обвинуваченим та потерпілим. Їх показання не збігаються. А тому судом помилково взяті одні показання та відхилені інші.
Вважає, що ні під час досудового слідства, ні протягом судового розгляду , не було здобуто доказів винуватості ОСОБА_6 в інкримінованому йому злочині.
Вказує також, що вирок суду ухвалено незаконним складом суду, оскільки через конфлікту ситуацію під час судового розгляду, суддя ОСОБА_1 звернулася до Вищої ради правосуддя та ГПУ із заявою про тиск на неї, у зв`язку з чим за фактом втручання ОСОБА_11 у діяльність судді ОСОБА_1 порушено кримінальне провадження за ч.1 ст. 376 КК України. Вважає, що даний факт суттєво вплинув рішення судді у частині визнання ОСОБА_11 винуватим.
Під час апеляційного перегляду підтримав свою апеляційну скаргу та заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини провадження просить вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання особі обвинуваченого та тяжкістю вчиненого злочину, через м`якість.
Просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним за ч.2 ст. 289 КК України та призначити йому покарання у виді 6 років позбавлення волі. Відповідно до ч.1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового складання невідбутого покарання за попереднім вироком, остаточно визнати покарання у виді 7 років позбавлення волі.
При цьому просить врахувати дані. які характеризують особу обвинуваченого, зокрема, що останній раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів проти власності. Вчинив злочин в період іспитового строку за попереднім вироком, що свідчить про його вперте небажання ставати на шлях виправлення. У зв`язку з цим вважає, що покарання призначене ОСОБА_6 місцевим судом є занадто м`яким.
Позиції інших учасників судового провадження
Обвинувачений ОСОБА_6 підтримав апеляційну скаргу свого захисника та заперечував проти задоволення апеляції прокурора.
Прокурор ОСОБА_9 підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні та заперечив проти задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 .
Потерпілий ОСОБА_10 будучи належним чином повідомлений про час та місце розгляду справи, в судове засідання не з`явився не висловив свої позиції щодо поданих апеляційних скарг.
Мотиви суду апеляційної інстанції
Згідно ст.370 КПК України, с удове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Саме таким вимогам відповідає вирок суду щодо ОСОБА_6 .

Як вбачається зі змісту вироку, в його основу покладені показання обвинуваченого, потерпілого та свідків, документи, речові докази та висновок експертизи.

Доводи сторони захисту щодо відсутності в діях ОСОБА_6 складу злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України є аналогічними тим, що перевірялись судом першої інстанції та не знайшли свого підтвердження.

Не знайшли вони свого підтвердження і під час апеляційного перегляду вироку суду.

Зокрема, по справі достеменно встановлено та не оспорюється стороною захисту, що ОСОБА_6 зустрічався з потерпілим ОСОБА_10 18.05.2017 року о 15 годині біля будинку № 6 по провулку Арсенальному у м Кременчуці, де оглядав автомобіль BMW525D GBK 947 номер кузова (шасі) НОМЕР_2 та разом з останнім їздив на ньому. Потім, сівши в салон автомобіля з дозволу останнього, поїхав на ньому з місця стоянки та не повернувся.
Разом з тим, твердження обвинуваченого про те, що він уклав усну угоду із потерпілим щодо продажу вказаного автомобіля та передав йому завдаток, але останній в подальшому оговорив його, спростовуються показаннями потерпілого ОСОБА_10 та свідків ОСОБА_12 і ОСОБА_13 , яким надана обґрунтована оцінка у вироку суду.

Зокрема, допитаний судом, потерпілий ОСОБА_14 заперечував факт укладення договору купівлі продажу автомобіля, а також отримання від обвинуваченого будь яких коштів. Вказував, що в кінці вересня 2016 року він в Республіці Польща придбав автомобіль BMW525D з литовською реєстрацією д.н.з. НОМЕР_1 сірого кольору, 2001 року випуску, номер кузова (шасі) НОМЕР_3 . Придбавав транспортний засіб на продаж, Декілька разів, до події, приїжджав з друзями обвинувачений повідомив, що хоче купити цей автомобіль, він наголосив щодо ціни - 2300 доларів США. У черговий раз, ОСОБА_6 приїхав 18 травня 2017 року вдень та попрохав надати документи, запевнивши його у наявності коштів для купівлі автомобіля, які ніби то залишив у машині друзів, але скориставшись тим, що він відійшов, поїхав на його автомобілі та вимкнув телефон. Одразу після протиправного заволодіння його транспортним засобом звернувся до поліції.
Вказані показання не підтверджують версію обвинуваченого про наявність будь яких цивільно правових угод між ним та потерпілим.
Крім того, допитані судом свідки надали показання з яких вбачається, що ОСОБА_6 був зацікавлений в автомобілі, і при цьому реальної можливості його придбати не мав. Жоден з допитаних судом свідків, в тому числі з кола родичів, не бачив грошових коштів в розпорядженні обвинуваченого.
Доводи апеляційної скарги захисника про те, що ні органами досудового розслідування, ні судом не встановлена особа потерпілого від діянь обвинуваченого та не залучено власника автомобіля до участі у кримінальному провадженні не заслуговують на увагу.
Зокрема, пункт 15 постанови Пленуму Верховного Суду України № 14 від 23.12.2005 року «Про практику застосування судами України законодавства у справах про деякі злочин проти безпеки дорожнього руху та експлуатації транспорту, а також про адміністративні правопорушення на транспорті» роз`яснює, що незаконне заволодіння транспортним засобом (ст. 289 КК України) слід розуміти як умисне, протиправне вилучення його з будь-якою метою у власника або законного користувача всупереч їх волі (з місця стоянки чи під час руху) шляхом запуску двигуна, буксирування, завантажування на інший транспортний засіб примусового відсторонення зазначених осіб від керування, примушування їх до початку чи продовження руху тощо. Таке заволодіння може бути вчинене таємно або відкрито, із застосуванням насильства або погроз. Цей злочин визнають закінченим з моменту, коли транспортний засіб почав рухатись унаслідок запуску двигуна чи буксирування, а якщо заволодіння відбувається під час руху транспортного засобу, - з моменту встановлення контролю над ним.
Отже, заволодіння транспортним засобом має бути саме незаконним, а керування ним має місце проти волі власника.
Об`єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 289 КК України, виражається в незаконному заволодінні транспортним засобом. Це означає, що винна особа не має права використовувати транспортний засіб для поїздки на ньому. Незаконне заволодіння транспортним засобом може бути вчинене лише шляхом активної поведінки особи, тобто вчиненням дій. Пункт 1 примітки до ст. 289 КК України розкриває це поняття як протиправне вилучення будь-яким способом транспортного засобу у власника чи користувача всупереч їх волі.
За матеріалами даного кримінального провадження, станом на 18.05.2017 року правомірним володільцем автомобіля був ОСОБА_10 , який ініціював звернення до правоохоронних органів із заявою про злочин. При цьому у нього було наявне свідоцтво про реєстрацію автомобіля на литовській мові.
Таким чином, колегія суддів вважає, що місцевим судом обґрунтовано встановлено факт користування потерпілим автомобілем BMW525D GBK 947 номер кузова (шасі) НОМЕР_2 і його законність ніким, в тому числі і стороною захисту не заперечується.

Як правильно зазначив суд, не впливає на наявність складу злочину у даному випадку, наявність у транспортного засобу іноземної реєстрації, оскільки згідно примітки ст. 289 КК України під незаконними заволодінням транспортним засобом у цій статті слід розуміти вчинене умисно з будь-якою метою протиправне вилучення будь-яким способом транспортного засобу не тільки у власника, але й у володільця чи користувача всупереч їх волі.
За цих обставин, визнаючи ОСОБА_6 винним в інкримінованому злочині, суд безпосередньо дослідивши надані стороною обвинувачення докази, оцінивши їх з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного рішення - дійшов правильного висновку щодо доведеності вини обвинуваченого за ч.2 ст.289 КК України, оскільки він в супереч волі потерпілого ОСОБА_10 заволодів належним останньому транспортним засобом ( за кваліфікуючою ознакою повторність).
Щодо доводів апеляційної скарги захисника в частині того, що останній вважає вирок суду постановленим незаконним складом суду, оскільки суддя мала б заявити самовідвід, колегія суддів вважає їх неспроможними з огляду на таке.
Частиною 1 статті 6 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» № 1402-VIII від 02.06.2016 (далі іменується - Закон України №1402-УІ1І) встановлено, що здійснюючи правосуддя, суди є незалежними від будь-якого незаконного впливу.

Втручання у здійснення правосуддя, вплив на суд або суддів у будь-який спосіб, неповага до суду чи суддів, збирання, зберігання, використання і поширення інформації усно, письмово або в інший спосіб з метою дискредитації суду або впливу на безсторонність

суду, заклики до невиконання судових рішень забороняються і мають наслідком відповідальність, установлену законом (частина 3 статті 6 Закону України №1402-VIII).

Відповідно до п. 2 Рішення Ради суддів України від 08.06.2017 року №34, подання учасником судового провадження скарги на дії судді до Вищої ради правосуддя до закінчення судового розгляду справи має ознаки впливу на суд, що передбачає кримінальну відповідальність за статтею 376 Кримінального кодексу України.

За правилами частини 4 статті 48 Закону України №1402-VIII. суддя зобов`язаний звернутися з повідомленням про втручання в його діяльність як судді щодо здійснення правосуддя до Вищої ради правосуддя та до Генерального прокурора.

Враховуючи поведінку обвинуваченого під час судових засідань, яка суддею місцевого суду була розцінена, як тиск на суд, у зв`язку з чим остання у відповідності до вимог Закону України №1402-VIII звернулася із відповідною заявою до ВРП та ГПУ. Водночас, таке звернення судді до відповідних органів не вказує на упереджене ставлення цього судді до обвинуваченого та наявність у нього інших, передбачених ст.75 КПК України підстав для відводу.

Одночасно слід зазначити, що незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

За цих обставин, колегія суддів вважає, що у судді місцевого суду не було підстав для самовідводу, а тому доводи апелянта щодо ухвалення судового рішення незаконним складом суджу є неспроможними.

Таким чином, переглянувши вирок суду в межах поданої захисником апеляційної скарги, колегія суддів не знайшла підстав для її задоволення.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора колегія суддів також не знайшла підстав для їх задоволення, виходячи з такого.

Згідно ст.50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів, як засудженими, так і іншими особами.

За змістом ст.65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції частини статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин з врахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Як видно із матеріалів провадження, саме вказаними нормами закону керувався суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_6 .

Так, призначаючи обвинуваченому покарання в межах санкції ч.2 ст.289 КК України, суд врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, відсутність пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин, а також особу обвинуваченого, який ніде не працює, засобів до існування не має, посередньо характеризується, раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів проти власності, висновків не зробив, на шлях виправлення не став та вчинив тяжкий злочин в період іспитового строку за попереднім вироком.
Призначене ОСОБА_6 покарання суд апеляційної інстанції вважає таким, що відповідає загальним засадам призначення покарання, зокрема: законності, справедливості, обґрунтованості, індивідуалізації покарання, та за своїм видом і розміром є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Статтями 50 і 65 КК передбачено, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Переглядаючи вирок місцевого суду в межах апеляційної скарги прокурора, який фактично просить посилити покарання обвинуваченому на один рік, колегія суддів вважає, що покарання, призначене обвинуваченому у розмірі визначеному судом повністю відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а доводи прокурора щодо явної несправедливості такого покарання є неспроможними.
Оскільки висновки суду відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, кримінальний закон застосовано правильно, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не допущено, а призначене покарання відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого апеляційні скарги мають бути залишені без задоволення, а вирок суду без змін.
Керуючись ч.2 ст.376, статтями 404,407,418 КПК України колегія суддів

у х в а л и л а:
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 та прокурора Кременчуцької місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Автозаводського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 11.12.2018 року щодо ОСОБА_6 без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга може бути подана протягом трьох місяців з дня проголошення ухвали апеляційного суду, а засудженим який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий суддя: ОСОБА_2
Судді: ОСОБА_3
ОСОБА_4