ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 623/2856/18 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/659/19 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: Шахрайство
УХВАЛА
Іменем України
22 серпня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого на вирок Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 13.11.2018р. відносно ОСОБА_8 , -
ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Ізюм, Харківської області, українець, громадянин України, з повною середньою освітою, не одружений, не працюючий, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

засуджений за:

- ч.1 ст.185 КК України до 1 року позбавлення волі;
- ч. 2 ст.185 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі;
- за частиною 2 статті 190 КК України до 2 років позбавлення волі.
Відповідно до ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено остаточне покарання 2 років позбавлення волі.
Цим же рішенням суду розв`язаний цивільний позов, вирішена доля речових доказів та процесуальних витрат.

Згідно вироку, 20.04.2018р., приблизно о 02год., перебуваючи в автомобілі таксі, яке прямувало від кафе «Голлівуд», яке розташоване по площі Джона Леннона, 10Б, в м. Ізюм до будинку потерпілої ОСОБА_9 , яка мешкає по АДРЕСА_2 , у ОСОБА_8 виник прямий умисел на таємне викрадення чужого майна з метою особистого збагачення. З цією метою ОСОБА_8 , діючи з корисливих мотивів, скориставшись тим, що за ним ніхто не спостерігає та відсутня увага з боку осіб які перебували в таксі, шляхом вільного доступу таємно викрав мобільний телефон марки «Samsung J7 SM-J710FZDUSEK», вартістю 4132грн. 26коп., який лежав у сумці, що належить потерпілій ОСОБА_9 , після чого з місця скоєння кримінального правопорушення - злочину зник, обернувши викрадене на свою користь, чим ОСОБА_9 завдав матеріальну шкоду на суму 4132грн. 26коп.
Також, 11.05.2018р., приблизно о 20год. 15хв., перебуваючи на штучному спортивному майданчику, який розташований біля спорткомплексу «Локомотив» по вулиці Київській у м. Ізюм, у ОСОБА_8 виник прямий умисел на таємне викрадення чужого майна з метою особистого збагачення. З цією метою ОСОБА_8 , повторно, діючи з корисливих мотивів, скориставшись тим, що за ним ніхто не спостерігає та відсутня увага з боку осіб, які перебували на спортивному майданчику, шляхом вільного доступу таємно викрав мобільний телефон марки Samsung J7 2017 Duos 16 Gb Silver(SM-J730FZS)», вартістю 4799грн. 40коп., який лежав на бетонному фундаменті, що належить потерпілому ОСОБА_10 , після чого з місця скоєння кримінального правопорушення - злочину зник, обернувши викрадене на свою користь, чим ОСОБА_10 завдав матеріальну шкоду на суму 4799грн. 40коп.
Крім того, 23.05.2018р., приблизно о 03год., перебуваючи в кафе «Голлівуд», яке розташоване по площі Джона Леннона, 10Б у м. Ізюм, у ОСОБА_8 виник прямий умисел на таємне викрадення чужого майна з метою особистого збагачення. З цією метою ОСОБА_8 , повторно, діючи з корисливих мотивів, скориставшись тим, що за ним ніхто не спостерігає та відсутня увага з боку осіб, які перебували в кафе «Голлівуд», шляхом вільного доступу таємно викрав мобільний телефон марки «S-TELL С255», вартістю 850 грн, який лежав на стільці, що належить потерпілому ОСОБА_11 , після чого з місця скоєння кримінального правопорушення - злочину зник, обернувши викрадене на свою користь, чим ОСОБА_11 завдав матеріальну шкоду на суму 850грн.
Також, 24.06.2018р., приблизно о 14год., перебуваючи біля «АТБ-маркету», який розташований по вул. Київській, 5«Б» у м. Ізюм, у ОСОБА_8 виник прямий умисел на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, з метою особистого збагачення. З цією метою ОСОБА_8 , повторно, діючи з корисливих мотивів, попрохав на деякий час у неповнолітнього свідка ОСОБА_12 мобільний телефон «Lenovo - А328», вартістю 1125грн. 60коп., для власних потреб, щоб перевірити свою сторінку в соціальній мережі інтернет, останній давши свою згоду добровільно передав ОСОБА_8 мобільний телефон. Після чого ОСОБА_8 , з місця скоєння кримінального правопорушення - злочину зник, обернувши чуже майно на свою користь, чим потерпілій ОСОБА_13 завдав матеріальну шкоду на суму 1125грн. 60коп.
Крім того, 24.06.2018р., приблизно о 14год., перебуваючи біля «АТБ-маркету», який розташований по вул. Київській, 5«Б» у м. Ізюм, у ОСОБА_8 , виник прямий умисел на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, з метою особистого збагачення. З цією метою ОСОБА_8 , повторно, діючи з корисливих мотивів, попрохав на деякий час у неповнолітнього свідка ОСОБА_14 велосипед TM «ARDIS STRIKER 777», вартістю 2433грн. 47коп., для власних потреб, щоб з`їздити до себе дому, останній, давши свою згоду, добровільно передав ОСОБА_8 велосипед. Після чого, ОСОБА_8 , з місця скоєння кримінального правопорушення - злочину зник, обернувши чуже майно на свою користь, чим потерпілій ОСОБА_15 завдав матеріальну шкоду на суму 2433грен. 47коп.
Також, 29.07.2018р., приблизно о 17год. 20хв., перебуваючи в буд. АДРЕСА_3 у своєї знайомої ОСОБА_16 , у ОСОБА_8 виник прямий умисел на таємне викрадення чужого майна з метою особистого збагачення. З цією метою ОСОБА_8 , повторно, діючи з корисливих мотивів, скориставшись тим, що за ним ніхто не спостерігає та відсутня увага з боку осіб, які перебували в буд. АДРЕСА_3 , шляхом вільного доступу таємно викрав мобільний телефон марки «Bravis А553 Discovery», вартістю 1899,05грн., мобільний телефон «Dodgee Х5 Мах», вартістю 1195грн. 39коп., силіконовий чохол жовтого кольору до мобільного телефону Discovery», вартістю 166грн. 25коп. та флеш-карту «ADATA» на 8 GB, вартістю 134грн., які лежали у будинку, що належать потерпілій ОСОБА_17 , після чого з місця скоєння кримінального правопорушення злочину зник, обернувши викрадене на свою користь, чим ОСОБА_17 завдав матеріальну шкоду на загальну суму 3394грн. 69коп.
Крім того, 29.07.2018р., приблизно о 17год. 20хв., перебуваючи в буд. АДРЕСА_3 у своєї знайомої ОСОБА_16 , у ОСОБА_8 , виник прямий умисел на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, з метою особистого збагачення. З цією метою ОСОБА_8 , повторно, діючи з корисливих мотивів, попрохав на деякий час у свідка ОСОБА_18 велосипед ТМ «Україна», вартістю 1231грн. 25коп., для власних потреб, щоб з`їздити до магазину по цигарки, остання давши свою згоду добровільно передала ОСОБА_8 велосипед. Після чого, ОСОБА_8 , з місця скоєння кримінального правопорушення - злочину зник, обернувши чуже майно на свою користь, чим потерпілій ОСОБА_17 завдав матеріальну шкоду на суму 1231грн. 25коп.
В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок змінити та призначити покарання за скоєні ним кримінальні правопорушення, передбачені ч.1 ст.185, ч.2 ст.185, ч.2 ст.190 КК України зі застосуванням ст.ст.75, 76 К України.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення сторони захисту, які підтримали апеляційну скаргу, з`ясувавши позицію прокурора, який вважав вирок суду правомірним, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляція підлягає задоволенню виходячи з наступних підстав.

Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як вбачається з вироку суду (т.1 а.с.70-75), фактичні обставини справи встановлені у порядку передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, що позбавляє права учасників судового провадження оскаржувати їх.

Так як, судом встановлено, що ОСОБА_8 вчинив крадіжку, тобто таємне викрадення чужого майна то суд першої інстанції вірно кваліфікував ці його дії за ч.1 ст.185 КК України, як і його ж дії щодо крадіжки, тобто таємному викраденні чужого майна, вчинене повторно за ч.2 ст.185 КК України, а шахрайство, тобто заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, вчинене повторно за ч.2 ст.190 КК України.

Таким чином, відповідно до раніше наведеної правової норми апеляційна інстанція перевіряючи вирок в частині призначення обвинуваченому покарання виходить з положень ст.65 КК України, що суд призначає покарання у межах, установлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до ч.1 ст.75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_8 , суд першої інстанції врахував: ступінь тяжкості вчинених останнім злочинів, які відповідно до ст.12 КК України відносяться до категорії середньої тяжкості; особу обвинуваченого, який раніше не судимий, не працює, не одружений, на обліку у лікаря психіатра, нарколога не перебуває, на обліку в Ізюмському ОМВК перебуває.

Обставинами, що пом`якшують покарання суд визнав щире каяття за відсутністю обставин, які б обтяжували покарання.

На підставі наведеного, суд першої інстанції прийшов до висновку, що з огляду на вищевикладені обставини, те, що обвинувачений визнав свою провину, щиро розкаявся, у потерпілих відсутні вимоги до нього, раніше не судимий, відсутні обставини, що свідчать про позитивну особистість обвинуваченого, який не має постійного місця роботи, не одружений, характеризується за місцем проживання негативно, вчинив декілька злочинів проти власності, враховуючи доповідь органу пробації, яким визначено ризики повторного вчинення правопорушення та небезпеки для суспільства на середньому рівні, то суд вважає, що обвинуваченому ОСОБА_8 має бути призначене покарання у вигляді позбавлення волі у відповідності до норм ст.70 КК України.

Проте, такий підхід при призначенні покарання, з урахуванням обставин справи та особи обвинуваченого, колегія суддів находить таким, що не в повній мірі відповідає вимогам процесуального закону і тим критеріям які наведені у Постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003р. «Про практику призначення судами кримінального покарання».

Так, судом першої інстанції не в повній мірі врахована досудова доповідь, складена Ізюмським міськрайонним відділом з питань пробації, згідно якої обвинувачений не становить небезпеки для суспільства (у т. ч. окремих осіб) і на думку цього органу до нього може бути застосоване положення ст.75 КК України за умови покладання обов`язків передбачених ст.76 КК України (т.1 а.с.41-43).

Так, обставини справи свідчать, що ОСОБА_8 засуджений за вчинення злочинів середньої тяжкості, які не відносяться до корупційних. До цього випадку жодного разу не притягувався до кримінальної відповідальності, мав відстрочку від призову на строкову військову службу за сімейними обставинами, яка складається з матері - інвалід с дитинства та бабусі 1937р.н., тож він є єдиним здатним працювати у родині.

Вищенаведені обставини повністю підтверджуються матеріалами кримінального провадження і дають обґрунтовані підстави для застосування до нього положення ст.75 КК України.

Враховуючи особу обвинуваченого, а саме те, що він вперше притягується до кримінальної відповідальності та характер злочинного діяння, приймаючи до уваги, що метою покарання є не тільки кара, а й виправлення засудженого та запобігання вчинення ним нових злочинів, колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції про відсутність підстав для застосування ст.75 КК України є хибними.

З урахуванням раніше викладеного, апеляційний суд приходить до висновку, що виправлення та перевиховання ОСОБА_8 можливе без ізоляції його від суспільства, а тому вважає можливим звільнити його від відбування покарання з випробуванням відповідно до ст.75 КК України із застосуванням обов`язків, передбачених ч.1 ст.76 КК України.

Таким чином, колегією суддів встановлене неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що полягає у незастосуванні судом закону, який підлягає застосуванню, а це згідно п.4 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для зміни судового рішення.

Звідси, колегія суддів приходить до висновку, що апеляція підлягає задоволенню, а вирок зміні.

Керуючись ст.ст.405, 407, 408, п.4 ч.1 ст.409, п.1 ч.1 ст.413, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого задовольнити.

Вирок Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 13.11.2018р. відносно ОСОБА_8 змінити.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного цим вироком покарання з іспитовим строком 2(два) роки.

Відповідно до ч.1 ст.76 КК України покласти на ОСОБА_8 обов`язки: п.1 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; п.2 повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Ухвала апеляційного суду Харківської області набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді