ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 450/3432/18Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/122/19 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - на ухвалу
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 травня 2019 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду

в складі: головуючого судді - ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

з участю: прокурора - ОСОБА_6 ,

захисників - ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Тернополі кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора прокуратури Львівської області ОСОБА_6 , захисника обвинуваченого ОСОБА_10 - адвоката ОСОБА_9 та захисника обвинуваченого ОСОБА_11 - адвоката ОСОБА_8 на ухвалу Пустомитівського районного суду Львівської області від 08 лютого 2019 року,-

ВСТАНОВИЛА:

Вказаною ухвалою повернуто прокурору обвинувальний акт відносно неповнолітніх обвинувачених ОСОБА_12 за ч.4 ст.296 КК України, ОСОБА_11 за ч.4 ст.296 КК України, ОСОБА_10 за ч.4 ст.296 КК України, ОСОБА_13 за ч.4 ст.296 КК України, для усунення допущених та наведених у вказаній ухвалі недоліків і оформлення такого у відповідності до вимог КПК України.

Своє рішення суд мотивував тим, що формулювання обвинувачення означає, що існують факти та інформація, які можуть переконати об`єктивного стороннього спостерігача у контексті Європейської практики з прав людини в тому, що обвинувачені особи, вчинили злочин на грунті расової, національної, релігійної ворожнечі чи розбрату або на грунті статевої приналежності, що є обтяжуючою покарання обставиною, передбаченою п.3 ч.1 ст.67 КК України, однак відомості про цю обставину не містяться в обвинувальному акті. В зв`язку з вищенаведеним суд вважав, що обвинувальний акт не відповідає вимогам ст.291 КПК України, а тому підлягає поверненню прокурору.

В апеляційних скаргах:

прокурор просить скасувати оскаржувану ухвалу в зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, призначити новий судових розгляд у суді першої інстанції. Свої вимоги мотивує тим, що в ході досудового розслідування даного кримінального провадження не встановлено доказів, які б вказували на вчинення обвинуваченими інкримінованого їм злочину на грунті расової, національної, релігійної ворожнечі чи розбрату на грунті статевої приналежності, у зв`язку з чим відсутні підстави для зазначення в обвинувальному акті вказаної обтяжуючої обставини. Вважає, що обвинувальний акт не є доказом у кримінальному провадженні, викладені в ньому твердження мають бути доведені в судовому засіданні стороною обвинувачення чи спростовані стороною захисту, а на підготовчому судовому засіданні будь-які документи не досліджувались та не могли бути дослідженні. Стверджує, що суд зайнявши позицію об`єктивного стороннього спостерігача в підготовчому судовому засіданні помилково дійшов до висновку наявності додаткових, окрім зазначених в обвинувальному акті, обставин, які обтяжують покарання. Наголошує, що позиція суду свідчить про те, що він вдався до оцінки та аналізу фактичних обставин справи, що є неприпустимим під час проведення підготовчого засідання. Вважає, що констатуючи наявність вказаної обтяжуючої обставини, суд фактично зобов`язує прокурора висунути обвинувачення, яке не підтверджується здобутими доказами в ході досудового розслідування. Водночас зазначає, що суд першої інстанції розглянувши клопотання представника потерпілих, подане ним 08.02.2019 року, проігнорував раніше подані 20.12.2018 року в підготовчому засіданні прокурором клопотання про обрання та продовження запобіжних заходів у вигляді домашніх арештів неповнолітнім обвинуваченим, жодного рішення по вказаних клопотаннях не прийняв.

захисник ОСОБА_10 - адвокат ОСОБА_9 просить скасувати оскаржувану ухвалу та повернути обвинувальний акт до Пустомитівського районного суду Львівської області для розгляду зі стадії підготовчого засідання. Свої вимоги мотивує тим, що закон вимагає, щоб в обвинувальному акті містилась вказівка на обставини які обтяжують і пом`якшують покарання, і прокурором цих вимог дотримано. Вважає, що суд не міг повернути обвинувальний акт прокурору лише з тих мотивів, що на переконання суду у цьому процесуальному документі слід було вказати якісь додаткові обставини, які суд на стадії підготовчого провадження вважає встановленими. Стверджує, що суд не міг прийти до висновку про наявність додаткової обтяжуючої обставини, оскільки такі обставини підлягають доказуванню, а на стадії підготовчого судового засідання доказування не проводиться. Надаючи вказівку про зазначення в обвинувальному акті обтяжуючих обставин суд фактично перейняв на себе функцію обвинувачення, чим порушив законодавство.

захисник ОСОБА_11 - адвокат ОСОБА_8 просить скасувати оскаржувану ухвалу та призначити новий розгляд. Свої вимоги мотивує тим, що посилаючись на практику Європейського суду, суд першої інстанції не зазначив, ані номер справи, ані суть практики щодо не внесення обтяжуючих обставин в обвинувальний акт, які нібито є наявними. Вважає, що суд фактично перейняв на себе права прокурора та вимагає внесення в обвинувальний акт відомостей про обставини, що впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, на підтвердження яких в матеріалах провадження немає доказів. При цьому суд не досліджував жодного доказу з якого міг би зробити відповідний висновок. Додатково наголошує, що встановлення обтяжуючих покарання обставин можливе лише після встановлення факту вчинення кримінального правопорушення.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, прокурора та захисників, які підтримали подані апеляційні скарги і просили їх задовольнити із зазначених у них підстав перевіривши матеріали кримінального провадження та дослідивши його обставини, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Відповідно до п.3 ч.3 ст. 314 КПК України, у підготовчому судовому засіданні, суд має право прийняти рішення щодо повернення обвинувального акту прокурору, лише якщо він не відповідає вимогам цього кримінального процесуального закону.

Будь-яких інших вимог, котрим повинен відповідати обвинувальний акт, що його подано до суду першої інстанції, законодавцем не визначено.

Також, частиною першою ст.7 КПК України визначено, що зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких відноситься і поняття розумних строків, яке відповідно до ч.5 ст.28 КПК України передбачає, що кожен має право, щоб обвинувачення відносно нього в найкоротший строк або стало предметом судового розгляду, або щоб відповідне кримінальне провадження щодо нього було закрите.

Під час апеляційного розгляду встановлено, що оскаржувана ухвала постановлена без урахування вказаних положень кримінального процесуального закону.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувальний акт відносно ОСОБА_12 за ч.4 ст.296 КК України, ОСОБА_11 за ч.4 ст.296 КК України, ОСОБА_10 за ч.4 ст.296 КК України, ОСОБА_13 за ч.4 ст.296 КК України, що його подано до суду першої інстанції, містить найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер; анкетні відомості кожного обвинуваченого і потерпілого, а також слідчого і прокурора; виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення; обставини, які обтяжують чи пом`якшують покарання; відомості про відсутність матеріальної шкоди, завданої кримінальним правопорушенням; розмір витрат на залучення експерта; дату та місце його складення та затвердження. До обвинувального акту додані: реєстр матеріалів досудового розслідування і розписки підозрюваних про отримання копії обвинувального акта, і реєстру матеріалів досудового розслідування.

Таким чином, цей обвинувальний акт містить усі відомості, які передбачені вимогами статті 291 КПК України.

Зі змісту оскарженої ухвали вбачається, що порушенням вимог ст.291 КПК України суд першої інстанції визнав виключно те, що викладене прокурором обвинувачення містить відомості про наявність обставини, яка згідно п.3 ч.1 ст.67 КК України на думку суду першої інстанції є такою, що обтяжує покарання, однак вона не зазначена в обвинувальному акті.

Разом з тим, такий висновок суду на даному етапі кримінального провадження є передчасним, оскільки, під час підготовчого провадження, суд першої інстанції має право повернути обвинувальний акт прокурору з причин невідповідності саме процесуальним вимогам, однак не вправі надавати юридичної оцінки доведеності інкримінованого правопорушення чи окремих обставин його вчинення, оскільки на цій стадії судового розгляду дослідження доказів не здійснюється.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає безпідставними вказівки суду першої інстанції як на підставу повернення обвинувального акту відсутність у ньому відомостей щодо обтяжуючої обставини, яку прокурор не вважає встановленою, оскільки таким чином суд фактично перебрав на себе функцію сторони обвинувачення і вдався до оцінки та аналізу фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, що є неприпустимим під час проведення підготовчого засідання.

Крім того, висновки суду першої інстанції суперечать положенням п.13 ст.3, ч.1 ст.337 КПК України, за змістом яких судовий розгляд проводиться в межах висунутого обвинувачення, яким є твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, тобто Особливою частиною Кримінального кодексу України.

Обставини, що пом`якшують чи обтяжують відповідальність, визначені ст. ст. 66, 67 Загальної частини КК України і враховуються судом при призначенні покарання.

Також, за змістом п.4 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року Про практику призначення судам кримінального покарання судам необхідно всебічно досліджувати матеріали справи і наводити у вироку мотиви прийнятого рішення. При цьому таке рішення щодо наявності обставин, що пом`якшують чи обтяжують покарання, має бути повністю самостійним і не ставитись у залежність від наведених в обвинувальному висновку таких обставин. Суди, зокрема, можуть не визнати окремі з них такими, що пом`якшують чи обтяжують покарання, а також визнати такими обставинами ті, які не зазначено в обвинувальному висновку.

Таким чином, підстави вважати неможливим призначення судового розгляду за цим обвинувальним актом у даному випадку відсутні.

Враховуючи наведене, колегія суддів приходить до висновку, що доводи апеляційних скарг прокурора та захисників у даному кримінальному провадженні є обґрунтованими, а тому колегія суддів вважає, що ухвала суду першої інстанції підлягає скасуванню, із призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Керуючись, ст.ст.405, 407, 419 КПК України, колегія суддів-

УХВАЛИла:

Апеляційні скарги прокурора прокуратури Львівської області ОСОБА_6 , захисника обвинуваченого ОСОБА_10 - адвоката ОСОБА_9 , захисника обвинуваченого ОСОБА_11 - адвоката ОСОБА_8 - задовольнити.

Ухвалу Пустомитівського районного суду Львівської області від 08 лютого 2019 року про повернення прокурору обвинувального акту у кримінальному провадженні відносно неповнолітніх обвинувачених ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , ОСОБА_13 за ч.4 ст.296 КК України скасувати і призначити у даному кримінальному провадженні новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи