Провадження № 11-кп/4820/34/19
Справа № 596/230/15-к Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ст. 391 КК України Доповідач ОСОБА_2
О К Р Е М А Д У М К А
29 травня 2019 року м. Хмельницький
судді ОСОБА_3 .
Вироком Гусятинського районного суду Тернопільської області від 26 липня 2016 року ОСОБА_4 визнано винуватим за ст.391 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 1 місяць.
На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 29 березня 2013 року у виді позбавлення волі строком на 5 років 11 місяців та остаточно визначено покарання у виді 7 років позбавлення волі.
Зараховано ОСОБА_4 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 05 лютого 2015 року по 26 липня 2016 року відповідно до ч.5 ст.72 КК України з розрахунку один день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.
Ухвалою колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду від 29 травня 2019 року апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_4 задоволено частково вирок Гусятинського районного суду Тернопільської області від 26 липня 2016 року щодо нього скасовано, а кримінальне провадження за ст.391 КК України закрито.
Не погоджуючись з доводами ухвали колегії суддів апеляційної інстанції, вважаю за необхідне,згідно положень ч.3 ст.375 КПК України викласти окрему думку, яку приєднати до матеріалів провадження.

Стаття 391 КК України передбачає відповідальність за злісну непокору законним вимогам адміністрації установи виконання покарань або іншої протидії адміністрації у законному здійсненні її функцій особою, яка відбуває покарання у виді обмеження волі або у виді позбавлення волі, якщо ця особа за порушення вимог режиму відбування покарання була піддана протягом року стягненню у виді переведення до приміщення камерного типу (одиночної камери) або переводилась на більш суворий режим відбування покарання.

Відповідно до роз`яснень п.16 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про злочини, пов`язані з порушеннями режиму відбування покарання в місцях позбавлення волі» №3 від 26.03.1993 року, під злісною непокорою вимогам адміністрації виправно-трудової установи, передбаченою ст.183-3 КК України (ст.391 чинного КК України), слід розуміти відкриту відмову засудженого від виконання конкретних законних вимог представника адміністрації виправно-трудової установи, який в силу свого посадового становища мав право пред`явити таку вимогу, а засуджений був зобов`язаний і міг її виконати, але умисно не виконав (наприклад, відмова від роботи без поважних причин, невиконання вимог про припинення порушення режиму відбування покарання, неодноразовість безпричинної відмови засудженого від виконання законних вимог адміністрації, демонстративність, зухвалість такої відмови).

Не є злісною непокорою вимогам адміністрації або іншою протидією їй порушення форми одягу, запізнення до шикування та аналогічні малозначні порушення.

З наведеного слідує, що об`єктивна сторона цього злочину полягає у вчиненні: 1) злісної непокори законним вимогам адміністрації виправної установи; 2) іншій протидії адміністрації у законному здійсненні її функцій.

Під злісною непокорою законним вимогам адміністрації розуміється відкрита відмова засудженого від виконання конкретних вимог представника адміністрації виправної установи, який в силу свого службового становища мав право пред`явити таку вимогу, а засуджений був зобов`язаний і міг її виконати, але умисно не виконав.

Частково задовольняючи апеляційну скаргу ОСОБА_4 та закриваючи кримінальне провадження за ст.391 КК України у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину, апеляційний суд виходив з того, що докази, наявні в матеріалах кримінального провадження, не вказують на безпричинність відмови засудженого від виконання законних вимог адміністрації, з огляду на наявні в нього хвороби та малозначність такого діяння, тобто, на відсутність злісної непокори, яка є обов`язковою ознакою об`єктивної сторони цього злочину.

Проте, з такою думкою погодитись не можна з огляду на наступне.

За вироком суду, засуджений ОСОБА_4 відбуває покарання в Копичинській виправній колонії УДПтС України у Тернопільській області №112 із 06 серпня 2013 року і за час відбування покарання зарекомендував себе з негативної сторони, злісно порушував режим утримання, за що в період із серпня 2013 року по липень 2014 року 7 разів притягувався до дисциплінарної відповідальності, з них 2 рази у виді поміщення у дисциплінарний ізолятор (далі ДІЗО).
03 липня 2014 року о 08 год. 45 хв. начальник ДКДІР ОСОБА_5 визначив засудженому ОСОБА_4 індивідуальне спальне місце, а саме біля входу з лівої сторони у спальне приміщення та поставив йому законну вимогу зайняти вказане йому спальне місце. Проте, засуджений ОСОБА_4 у категоричній формі відмовився виконувати законну вимогу ОСОБА_5 за що постановою начальника Копичинської ВК-112 від 04.07.2014 року був притягнутий до дисциплінарної відповідальності у виді поміщення у приміщення камерного типу (далі ПКТ) терміном на 1 місяць.

Під час перебування в ПКТ, а також після відбуття зазначеного стягнення, ОСОБА_4 неодноразово відмовлявся виконувати законні вимоги представників адміністрації виправної колонії, за що 29.07.2014 року та 19.09.2014 року притягувався до дисциплінарної відповідальності у виді поміщення у ДІЗО.

Згідно п.15 «Положення про відділення соціально-психологічної служби установи виконання покарань», затверджених наказом Державного департаменту України з питань виконання покарань від 05.06.2007 року № 144 та посадової інструкції начальника ВСПС, при виконанні своїх обов`язків начальник відділення соціально-психологічної служби виправної колонії має право, зокрема, закріплювати за засудженими індивідуальні спальні місця.

Для визначення спальних місць засуджених, з метою покращення контролю за їх поведінкою, начальниками відділень соціально-психологічної служби розробляються план-схеми розміщення спальних місць.

Відповідно ж до вимог ст.107 Кримінально-виконавчого кодексу України, п.29 розділу 6 Правил внутрішнього розпорядку установ виконання покарань, затверджених наказом Державного департаменту України з питань виконання покарань від 25.12.2003 року №275, засудженим забороняється, зокрема, змінювати без дозволу адміністрації спальні місця.

Як установлено, у жовтні 2014 року начальник відділення соціально-психологічної служби № 3 ОСОБА_6 склав план-схему розміщення спальних місць засуджених 2 поверху ВСПС № 3 і визначив спальне місце засудженого ОСОБА_4 біля входу в приміщення.
17 жовтня 2014 року, о 14 год. 50 хв. засуджений ОСОБА_4 прибув із дисциплінарного ізолятора у відділення соціально-психологічної служби, де начальник ВСПС № 3 ОСОБА_6 показав йому визначене спальне місце.
Проте, виконати висловлену законну вимогу начальника ВСПС № 3 ОСОБА_6 та зайняти визначене спальне місце засуджений ОСОБА_4 у категоричній формі відмовився.
Таке діяння не можна визнати малозначним у силу відкритої відмови засудженого від виконання конкретних законних вимог представника адміністрації виправної установи. При цьому слід виходити з того, що саме за аналогічне попереднє порушення 04.07.2014 року ОСОБА_4 був притягнутий до дисциплінарної відповідальності у виді поміщення у ПКТ терміном на 1 місяць і після його відбуття в подальшому неодноразово відмовився зайняти визначене спальне місце.

Поза увагою колегії суддів залишилась та обставина, що необхідність визначеного спального місця біля входу в приміщення була зумовлена тим, щоб засуджений ОСОБА_4 був постійно на виду, для належного нагляду та контролю за його поведінкою, оскільки він є злісним порушником режиму, проявляв велику ступінь соціальної занедбаності, дотримується злочинних традицій, не виконує законні вимоги адміністрації колонії, підтримує стосунки з засудженими, які дотримуються злочинних традицій.

Окрім того, в матеріалах провадження відсутні докази про наявність станом на 2014 рік у ОСОБА_4 захворювань, які б мали протипоказання зайняти визначене йому спальне місце біля входу в приміщення, тобто на час відмови від виконання законної вимоги представника установи відбування покарання.

Такі захворювання як туберкульоз та пневмонія діагностовано ОСОБА_4 у 2019 році, що підтверджено долученими до кримінального провадження медичними документами ( т.2, а.м.к.п.24-27,31-34,62, т.4, а.м.к.п.65-66).

Також у резолютивній частині ухвали Хмельницького апеляційного суду від 29 травня 2019 року відсутнє посилання на норму КПК України, яка є підставою для закриття кримінального провадження.

Вищезазначене, на думку автора окремої думки, дає підстави дійти висновку, що ухвала колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду від 29 травня 2019 року не відповідає вимогам законності та обґрунтованості, апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_4 підлягала залишенню без задоволення, а вирок Гусятинського районного суду Тернопільської області від 26 липня 2016 року щодо нього без змін.

Суддя Хмельницького
апеляційного суду ОСОБА_3