ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 642/7522/18 Головуючий інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/2069/19 Головуючий апеляційної інстанції ОСОБА_2
Категорія: ст. 309 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 08 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , без участі обвинуваченого ОСОБА_7 належним чином повідомленого про розгляд справи, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові дану справу за апеляційною скаргою прокурора на вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 04 04 2019 року, -
В С Т А Н О В И Л А:
Короткий зміст рішення суду першої інстанції
Вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 04 04 2019 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця селища Червонозаводське, Полтавської області, українця, громадянина України, одруженого, офіційно не працюючого, з середньою освітою, раніше не судимого, який зареєстрований та фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винним в вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309 ч.2 ст. 309 КК України та призначено покарання:

- за ч.1 ст. 309 КК України у виді двох років позбавлення волі;

- за ч.2 ст. 309 КК України у виді п`яти років позбавлення волі.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 70 КК України ОСОБА_7 остаточно призначено покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у виді п`яти років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від покарання з випробувальним терміном на три роки, зобов`язавши його у відповідності до ст. 76 КК України повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання та періодично з`являтис для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

Доля речових доказів вирішена в порядку ст.100 КПК України.

Стягнуто з ОСОБА_7 судові витрати в розмірі 2288 грн. 00 коп.

Згідно вироку у жовтні 2018 року, точну дата та час встановити не виявилось можливим, ОСОБА_7 перебував у м. Нікополь, Дніпропетровської області, де у лісосмузі побачив дикорослий кущ коноплі та у нього виник злочинний намір направлений на незаконне придбання, виготовлення, перевезення та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу «канабіс» без мети збуту.

Реалізуючи свій злочинний намір ОСОБА_7 зірвав даний куш коноплі та приніс його за місцем свого мешкання, за адресою: АДРЕСА_1 , де висушив та подрібнив, тим самим незаконно придбав та виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб «канабіс», та з вказаного часу почав зберігати дану речовину при собі.

В послідуючому, 21.10.2018 ОСОБА_7 електропотягом №74 сполученням «Нікополь-Харків» незаконно перевіз у сумці зеленого кольору, що знаходилась при ньому, до м. Харкова, особливо небезпечний наркотичний засіб «канабіс», тим самим незаконно перевіз особливо небезпечний наркотичний засіб «канабіс» без мети збуту.

22.10.2018 близько 00 год. 05 хв. год. ОСОБА_7 перебував у цокольному приміщенні вокзалу станції «Харків-пасажирський», за адресою: м. Харків, майдан Привокзальний, 1, де був виявлений працівниками поліції, яким під час огляду добровільно, із сумки зеленого кольору, що знаходилась при ньому, видав безбарвний полімерний пакет із фіксатором з речовиною рослинного походження, утвореної верхівками, зелено-коричневого кольору, масою: 17,6676 грам - об`єкт 1, два газетних згортки, всередині яких знаходиться речовина рослинного походження, утворена верхівками, зелено - коричневого кольору, масою: 15,0523 г, 13,7485 г - об`єкт 2,3. Згідно висновку експерта Харківського НДЕКЦ МВС України №2834 від 08.11.2018 надана на дослідження речовина є особливо небезпечним наркотичним засобом - «канабісом». Загальна маса «канабісу», в перерахунку на суху речовину, склала: 40,4574 грам.

Таким чином, ОСОБА_7 всупереч Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» та Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів», незаконно придбав, виготовив, перевіз та зберігав без мети збуту особливо небезпечний наркотичний засіб «канабіс», що віднесений до наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу, згідно «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №770 від 06.05.2000.

Вказані дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч. 1 ст. 309 КК України, як незаконне придбання, виготовлення, перевезення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

Крім того, у жовтні 2018 року, точні дата та час встановити не виявилось можливим, ОСОБА_7 перебував у м. Нікополь, Дніпропетровської області, де у лісосмузі побачив дикорослі кущі коноплі га у нього виник злочинний намір направлений на незаконне придбання, виготовлення, перевезення та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу «канабіс» без мети збуту.

Реалізуючи свій злочинний намір ОСОБА_7 зірвав дані кущі коноплі та приніс їх за місцем свого мешкання, за адресою: АДРЕСА_1 , де висушив та подрібнив, тим самим незаконно придбав та виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб «канабіс», та з вказаного часу почав зберігати дану речовину при собі.

В послідуючому, 31.10.2018 ОСОБА_7 рейсовим автобусом сполученням «Нікополь-Харків» незаконно перевіз у сумці зеленого кольору, що знаходилась при ньому, до м. Харкова, особливо небезпечний наркотичний засіб «канабіс», тим самим незаконно перевіз особливо небезпечний наркотичний засіб «канабіс» без мети збуту.

31.10.2018 близько 23 год. 24 хв. год. ОСОБА_7 перебував у салоні автомобіля марки «БМВ» моделі 520, державний номер НОМЕР_1 , який знаходився під керуванням ОСОБА_8 , поблизу супермаркету «Рост Холодногірський», що розташовано за адресою: м. Харків, вул. Полтавський Шлях, 140, де був виявлений працівниками поліції, яким під час огляду добровільно, із салону даного автомобіля, видав два прозорих полімерних пакети, білого кольору, один в одному, всередині яких знаходиться подрібнена речовина рослинного походження, зеленого кольору, масою: 1422,3-об`єкт 1, один прозорий полімерний пакет, білого кольору, всередині якого знаходиться подрібнена речовина рослинного походження, зеленого кольору, масою: 69,5011 грам - об`єкт 2, фрагмент полімерного пакету чорного кольору, обмотаний безбарвною полімерною липкою стрічкою, на внутрішній поверхні якого є нашарування речовини світло-сірого кольору - об`єкт 3. Фрагмент полімерного пакету біло-синього кольору, обмотаний безбарвною полімерною липкою стрічкою, на внутрішній поверхні якого є нашарування речовини світло-сірого кольору-об`єкт 4. Згідно висновку експерта Харківського НДЕКЦ МВС України №2971 від 26.11.2018 надана на дослідження речовина рослинного походження є особливо-небезпечним наркотичним засобом - канабісом. Маса канабісу, в перерахунку на суху речовину, склала: 1119,9064 г, 57,1277 г. Нашарування речовини на внутрішніх поверхнях двох фрагментів полімерних пакетів чорного та блідо - синього кольору містять у своєму складі психоактивний компонент канабісу - тетрагідроканабінол. Визначити масу не є можливим в зв`язку з незначною кількістю речовини.

Таким чином, ОСОБА_7 всупереч Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» та Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів», незаконно придбав, виготовив, перевіз та зберігав без мети збуту особливо небезпечний наркотичний засіб «канабіс», що віднесений до наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу, згідно «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №770 від 06.05.2000.

Вказані дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч. 2 ст. 309 КК України, тобто незаконне придбання, виготовлення, перевезення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, у великих розмірах, вчинене повторно.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погоджуючись із даним вироком прокурор подав апеляційну скаргу в якій просив вирок суду змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим:

- за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки;

- за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки чотири місяці.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк три роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком два роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації;

Свою вимогу обґрунтовує тим, що судом при призначенні обвинуваченому покарання безпідставно не застосовано ст. 69-1 КК України, оскільки було встановлено обставини що пом`якшують покарання визначені в п.п. 1,2 ч.1 ст. 66 КК України та відсутні обставини, що обтяжують покарання.

Позиції учасників апеляційного провадження.

Прокурор просив задовольнити апеляційну скаргу.

Обвинувачений та його захисник, будучи належним чином повідомлені про дату та час розгляду апеляційної скарги, в судове засідання не з`явилися.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з п.1 ч.1 ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування закону, який підлягає застосуванню.

Відповідно до абз. 7 п. 2 ч. З ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку, у разі визнання особи винуватою, зазначаються мотиви призначення покарання.

Згідно з ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Для досягнення законодавчо визначеної мети покарання суди мають керуватися принципами призначення покарання, до яких належать, у тому числі, принцип індивідуалізації та принцип справедливості покарання.

Вимога додержуватися справедливості при застосуванні кримінального покарання закріплена в міжнародних документах з прав людини, зокрема у ст. 10 Загальної декларації прав людини 1948 року, ст. 14 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права 1966 року, ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод 1950 року. Зазначені міжнародні акти, згідно з ч. 1 ст. 9 Конституції України, є частиною національного законодавства України.

Відповідно до положень ст. 65 КК України, суд призначає покарання враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів

Згідно із ст. 69-1 КК України за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених п.п. 1 та 2 ч. 1 ст. 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Відповідно до п. 6-2 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 Про практику призначення судами кримінального покарання Роз`яснити судам, що рішення про призначення покарання із застосуванням статті 69-1 КК у вироку має бути вмотивовано, а таке покарання не повинно перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК. Однак визначення покарання з дотриманням правил цієї норми закону можливе лише за наявності обставин, передбачених пунктами 1 та 2 частини 1 статті 66 КК (з`явлення із зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю злочину; добровільне відшкодування або усунення заподіяної шкоди), а також при визнанні підсудним своєї вини та відсутності обставин, що обтяжують покарання. При цьому суди мають перевіряти, чи дійсно особа з`явилася із зізнанням, чи щиро покаялась або активно сприяла розкриттю злочину, чи добровільно відшкодувала завдані збитки або усунула заподіяну шкоду в повному обсязі та чи фактично визнає свою вину. Висновки суду з цих питань мають бути у вироку вмотивовані. Водночас, добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди не враховується тоді, коли такі збитки або шкоду не заподіяно.

В даному кримінальному провадженні шкоду не завдано.

У вироку зазначено, що обставиною, що пом`якшує покарання, відповідно до вимог ст. 66 КК України, суд визнає щире каяття обвинуваченого.

Обставин, що обтяжують покарання, відповідно до вимог ст. 67 КК України, судом не встановлено.

Санкція ч.1 ст. 309 КК України передбачає максимальне покарання у виді позбавлення волі строком до трьох років.

Санкція ч.2 ст. 309 КК України передбачає максимальне покарання у виді позбавлення волі строком до п`яти років.

Таким чином, суд мав усі передбачені законом підстави та був зобов`язаний застосувати до ОСОБА_7 положення ст. 69-1 КК України, а призначене покарання не повинно було перевищувати 2/3 строку, передбаченого санкцією статті обвинувачення, тобто за ч.1 ст.309 КК України - 2 років позбавлення волі; за ч.2 ст. 309 КК України 3 років 4 місяців позбавлення волі.

За таких обставин вимога апеляційної скарги прокурора призначити обвинуваченому покарання із застосуванням ст. 69-1 КК України є цілком обґрунтованою та підлягає задоволенню рівно як і вимога застосування до обвинуваченого інституту звільнення від відбування покарання з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Враховуючи вищезазначене, вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 04 квітня 2019 року стосовно ОСОБА_7 підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 408, 413, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 04 04 2019 року по справі щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , обвинуваченого за ч.1ст. 309, ч.2 ст. 309 КК України, - змінити.

Апеляційну скаргу прокурора, - задовольнити.

Призначити ОСОБА_7 з урахуванням вимог ст. 69-1 КК України:
- за ч.1 ст.309 КК України покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 309 КК України покарання у виді 3 (трьох) років 4 (чотирьох) місяців позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 3 (трьох) 4 (чотирьох) місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 (два) роки.

На підставі ст. 76 КК України, зобов`язати ОСОБА_7 :

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації;

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1ст. 424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

____________ ____________ ________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4