УХВАЛА
КИЇВСЬКОГО АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ
11 липня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
Головуючого судді ОСОБА_1
Суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
При секретареві ОСОБА_4
За участю прокурора ОСОБА_5 обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , захисників адвокатів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
ОСОБА_12 , народжений ІНФОРМАЦІЯ_1 у місті Ананьєв Одеської області, громадянин України, не одружений, не працює, зареєстрований: АДРЕСА_1 , мешкає: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,
засуджений за ст. ст. 189, ч.2; ч.2 ст. 289 КК України до позбавлення волі строком на п`ять років.
На підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, іспитовим строком три роки.
ОСОБА_13 , народжений ІНФОРМАЦІЯ_2 у місті Києві, громадянин України, не одружений, не працює, зареєстрований: АДРЕСА_3 , мешкає: АДРЕСА_4 , раніше не судимий,
засуджений за ст. ст. 189 ч.2; ст. 289 ч.2 КК України до позбавлення волі строком на п`ять років.
На підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, іспитовим строком два роки.
Справа № 754/3288/15-к Апеляційне провадження:№ 11-кп/824/899/2019 Головуючий у суді першої інстанції: ОСОБА_14 Доповідач у суді апеляційної інстанції: ОСОБА_1
ОСОБА_15 , народжений ІНФОРМАЦІЯ_3 у місті Києві, громадянин України, не одружений, не працює, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимий,
засуджений за ст. ст. 189, ч.2; 289, ч.2, КК України до позбавлення волі строком на п`ять років.
На підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, іспитовим строком два роки.
Вироком також стягнено з ОСОБА_6 , ОСОБА_8 та ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати на залучення експерта у сумі 163,68 грн. з кожного.
Розглянувши матеріали кримінального провадження та подані апеляційні скарги, судова колегія, -
в с т а н о в и л а :
ОСОБА_6 , ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , засуджені за вимагання чужого майна, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, з погрозою заподіяння тяжких тілесних ушкоджень та незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене за попередньою змовою групою осіб, поєднане з насильством, що не є небезпечним для життя потерпілого, яке вони вчинили за наступних обставин.
24 грудня 2014 року, в період часу з 1900 години по 1930 години ОСОБА_6 , ОСОБА_8 , ОСОБА_7 та невстановлені досудовим розслідуванням особи, матеріали щодо яких виділено в окреме провадження, з метою заволодіння чужим майном, на виконання заздалегідь розробленого плану злочинних дій, прибули до гаражу № НОМЕР_1 третього ряду по АДРЕСА_5 , де знаходились ОСОБА_16 та ОСОБА_17 та реалізуючи свій злочинний умисел, проникли до приміщення вказаного гаражу, де ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , шляхом висловлювання погроз застосування електричної дрилі та ножиць для різання металу для нанесення тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_18 та ОСОБА_17 , висловили останнім вимогу щодо передачі кожним з них грошових коштів в сумі по 3000 доларів США за не притягнення до кримінальної відповідальності за нібито зберігання наркотичних речовин, на що ОСОБА_16 та ОСОБА_17 свою причетність до незаконного зберігання наркотичних речовин категорично заперечували, а також вказали на відсутність зазначеної суми грошових коштів. Після чого ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 почали наносити удари та стусани в різні частини тіла ОСОБА_17 , накинули останньому на голову поліетиленовий пакет, тим самим перекрили доступ повітря та позбавили його можливості дихати, при цьому ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , повторно висловили вимогу ОСОБА_18 та ОСОБА_17 щодопередачі грошових коштів, після чого, продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 з метою переконання ОСОБА_19 та ОСОБА_17 в реальнійзагрозі їх життю, накинули на шию ОСОБА_19 шкіряний пасок та почали здавлювати його шию, тим самим позбавляючи ОСОБА_19 можливості дихати.
Не погодившись з вироком суду, прокурор у кримінальному провадженні прокурор прокуратури міста Києва ОСОБА_11 , подав апеляційну скаргу в якій, не піддаючи сумнівам доведеність вини ОСОБА_6 , ОСОБА_8 , ОСОБА_7 та правильності кваліфікації їх дій, вважає, що вирок суду є незаконним і таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність (ст. 75 КК України) та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення через м`якість, а тому, на цих підставах просить вирок щодо них скасувати в частині призначення покарання, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 , ОСОБА_8 , ОСОБА_7 визнати винуватими у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 189; ч.2 ст. 289 КК України, призначити кожному з них за ч.2 ст. 189 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років, за ч. 2 ст. 289 КК України та за сукупністю злочинів, остаточне покарання призначити у виді шести років позбавлення волі, кожному з них, бо саме таке покарання, на думку прокурора, було б достатнім для виправлення засуджених та запобігання вчинення ними нових злочинів.
Не погоджуючись з вироком, вважаючи його незаконним, необґрунтованим, обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_20 , кожен окремо, подали апеляційні скарги, на обґрунтування яких зазначають наступне.
Висновки суду про логічність, послідовність, несуперечливість, узгодженість між собою доказів є хибними, неправильними та такими, що порушують принцип презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини.
Так, стосовно протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 20 січня 2015 року,за участю потерпілого ОСОБА_21 , як письмового доказу, апелянти зазначають, що з протоколу не розкрито зміст за якими рисами обличчя особу впізнано, також не зрозумілим є запис про впізнання за кольором волосся, за яким саме кольором волосся він впізнав особу під № 4, тим більше, що на впізнання були надані чорно-білі ксерокопії фотографій, з яких незрозуміло який колір волосся у особи під № 4.
Таким чином, на думку апелянтів, такі докази як протоколи пред`явлення особи до впізнання за фотознімками від 20 та 21 січня 2015 року з додатками до них були отримані стороною обвинувачення всупереч порядку, передбаченому КПК України, а тому є недопустимими, у зв`язку із чим обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_9 просять повторно дослідити в апеляційному порядку письмові докази, а саме протоколи пред`явлення особи до впізнання, відносно обвинуваченого ОСОБА_8 за участю потерпілого ОСОБА_21 від 20 січня 2015 року та за участю потерпілого ОСОБА_17 від 21 січня 2015 року, повторно допитати в апеляційному засіданні потерпілих ОСОБА_21 та ОСОБА_17 , та дослідити в судовому засіданні звукозаписи судових засідань від 21 травня 2015 року в частині допитів потерпілих ОСОБА_21 та ОСОБА_17 , а вказаний вирок суду в частині визнання винуватим ОСОБА_7 скасувати, та закрити кримінальне провадження за недоведеністю його вини.
Заслухавши доповідь судді, виступи апелянтів ОСОБА_7 , захисника - адвоката ОСОБА_9 , а також захисника - адвоката ОСОБА_10 та обвинувачених ОСОБА_8 і ОСОБА_6 , які підтримали апеляційні скарги перших двох та заперечили можливість задоволення апеляційної скарги прокурора, прокурора - на підтримку апеляційних вимог прокурора та проти задоволення апеляційних вимог обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника - адвоката ОСОБА_9 , дослідивши докази у визначених межах, провівши судові дебати, надавши останнє слово обвинуваченим ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , перевіривши та обговоривши доводи учасників апеляційного розгляду в сукупності з матеріалами кримінального провадження, судова колегія визнає наступне.
Всупереч міркуванням, висловленим в апеляційних скаргах обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника - адвоката ОСОБА_9 , суд першої інстанції з достатньою повнотою, всебічно, об`єктивно та неупереджено дослідив надані учасниками кримінального провадження докази, в тому числі й покладені в основу апеляційних доводів, повно та правильно виклав ці докази у вироку, проаналізував та надав оцінку в плані належності, допустимості, достовірності, а їх сукупності - в плані достатності для висновків по суті кримінального провадження і на цих підставах прийшов до висновку про вчинення ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за описаних у вироку обставин кримінальних правопорушень, передбачених ст. ст. 189, ч. 2 та 289, ч.2, КК України.
Ці висновки суд переконливо обґрунтував і вмотивував посиланнями на досліджені докази, зокрема і показання в судових засіданнях потерпілих ОСОБА_21 , ОСОБА_17 , свідків ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , відомості, зафіксовані в протоколі огляду місця події від 25 грудня 2014 року, протоколах пред`явлення для впізнання по фотознімкам потерпілому ОСОБА_21 , в ході яких він впізнавав по характерних рисах та виразу обличчя, волоссю, ОСОБА_6 , ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , протоколах пред`явлення для впізнання по фотознімкам потерпілому ОСОБА_17 , в ході яких він впізнавав ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , при цьому в ході впізнання потерпілі не лише впізнавали обвинувачених з числа пред`явлених їм для впізнання фотознімків інших осіб, але й повідомляли про те, які дії щодо них вчиняли ОСОБА_6 , ОСОБА_8 , ОСОБА_7 і ці їхні пояснення в цілому співпадали між собою; висновках експерта щодо вартості автомобілів, якими заволоділи нападники.
Про об`єктивність та неупередженість суду свідчить і та обставина, що суд, дослідивши протокол обшуку від 22 січня 2015 року, протоколи проведення слідчого експерименту від 18 лютого того ж року, протоколи спостереження за особою від 26 грудня 2014 та 21 січня 2015 року, протоколи за результатами проведення оперативно-технічних заходів від 17 лютого 2015 року та 30 грудня 2014 року визнав вказані докази недопустимими.
Як неналежний доказ суд визнав показання свідка ОСОБА_24 , що також вказує на об`єктивність та неупередженість суду.
Міркування апелянтів про недостовірність протоколів впізнання за фотознімками, проведених за участю потерпілих ОСОБА_21 та ОСОБА_17 з посиланнями на гадану неможливість для потерпілих впізнати колір волосся, очей, риси та вираз обличчя нападників на чорно-білих фотознімках, фактично є безпредметними, бо потерпілі і в суді першої інстанції, а потерпілий ОСОБА_21 - і в апеляційних засіданнях переконано і впевнено впізнавали саме ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 як осіб, які вчинили щодо них кримінальні правопорушення, передбачені ч.2 ст. 189 та ч.2 ст. 289 КК України.
Дослідивши в апеляційному засіданні згадані протоколи пред`явлення осіб для впізнання по фотознімкам, судова колегія переконалась у тому, що ці процесуальні дії виконані без порушень положень чинного КПК України щодо їх проведення, викладених у ст. 228 КПК України і про такі порушення ніхто в судах першої та апеляційної інстанції не повідомляв.
Більше того, і самі обвинувачені ОСОБА_6 , ОСОБА_8 та ОСОБА_7 в суді, в тому числі і в апеляційних засіданнях, не заперечували самих фактів перебування їх у час, що відноситься до досліджуваної події, в гаражі спільно та одночасно з особами, відносно яких матеріали виділені в окреме провадження та потерпілими, вказуючи лише на випадковий характер свого там перебування і відсутність з їх боку будь-яких дій стосовно потерпілих, які можна було б розцінити, як вимагання та заволодіння транспортними засобами.
Отже, в цій частині апеляційні вимоги є надуманими, безпідставними, а тому судова колегія їх відхиляє.
Всупереч міркуванням апелянтів, сам по собі факт зміни показань потерпілими, які на початку дослідження доказів у суді першої інстанції давали викривальні показання відносно ролі та участі кожного з обвинувачених, тобто ОСОБА_6 , ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , підкреслюючи лише керівну роль у вчиненні кримінальних правопорушень осіб, відносно яких матеріали були виділені в окреме провадження, а при других їхніх допитах показання змінили та заявили, що ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , хоча й були присутні під час події, та будь-яких насильницьких дій щодо них не вчиняли, не свідчить про помилковість рішення суду першої інстанції в частині визнання достовірними та покладення в основу обвинувального вироку саме перших показань, даних потерпілими під час судового розгляду, бо, як правильно визнав суд першої інстанції, саме ці показання були логічними, переконливими, взаємно підтвердженими, а також підтверджувались іншими дослідженими судом доказами, зокрема протоколом огляду місця події, зафіксовані в якому сліди реально підтверджували саме ці показання потерпілих.
Допитаний в апеляційному засіданні потерпілий ОСОБА_21 підтвердив, що в суді першої інстанції давав правдиві показання; уточнив, що на час допиту в суді апеляційної інстанції багато деталей події не пам`ятає, але краще пам`ятав на слідстві і в суді першої інстанції; підтвердив, що всі п`ятеро нападників, в тому числі двоє осіб, відносно яких матеріали виділені в окреме провадження, ОСОБА_6 , ОСОБА_8 та ОСОБА_7 увійшли в приміщення гаражу разом, більш активну, керівну роль, відігравали особи, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, вони керували діями інших осіб. Так, ОСОБА_25 за вказівкою приносив води, а ОСОБА_26 - знімав те, що відбувається на камеру, при цьому обидва виконували вказівки осіб, матеріали, відносно яких, виділені в окреме провадження.
Таким чином, судова колегія визнає, що суд першої інстанції правильно визнав ОСОБА_6 , ОСОБА_8 та ОСОБА_7 винуватими у вчиненні за описаних у вироку обставин кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 189 та ч.2 ст. 289 КК України, отже в задоволенні апеляційних вимог обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника - адвоката ОСОБА_9 слід відмовити.
При цьому колегія суддів має також на увазі, що обвинувачені ОСОБА_6 та ОСОБА_8 , хоча своєї провини в апеляційному засіданні не визнавали, але апеляційних вимог не висували, а лише підтримували апеляційні вимоги ОСОБА_7 і адвоката ОСОБА_9 .
Що стосується виду та міри покарання, справедливість яких піддає сумнівам прокурор в апеляційній скарзі, як і рішення в частині можливості звільнити обвинувачених від відбування цього покарання з випробуванням та іспитовим строком з покладенням на них певних обов`язків,передбачених ст. 76 КК України, то при вирішенні цих питань суд першої інстанції, і це прямо вказано у вироку, взяв до уваги молодий вік всіх трьох обвинувачених, їхнє підпорядкування особам, відносно яких матеріали виділені в окреме провадження, менш активну роль у вчиненні кримінальних правопорушень, їх притягнення до кримінальної відповідальності вперше, позитивні характеристики всіх трьох по місцю проживання, роботи, навчання, заняття ОСОБА_6 громадською діяльністю і те, що він є учасником бойових дій, ОСОБА_8 та ОСОБА_7 займаються громадською діяльністю, є членами хокейного клубу "АТЕК", де проявили себе з позитивної сторони і є перспективними хокеїстами.
З врахуванням саме цих обставин суд прийшов до переконання про можливість призначити кожному з винуватців покарання за ч.2 ст. 189 КК України у виді позбавлення волі на строк чотири роки; за ч.2 ст. 289 КК України та за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим - п`яти років позбавлення волі, кожному з них, тобто в межах санкцій правових норм, за якими їх засуджено; відповідно до ст. 54 КК України позбавив ОСОБА_6 спеціального звання "сержант міліції" та звільнив їх від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк в два роки.
Це рішення суд переконливо вмотивував та обґрунтував і судова колегія з ним, враховуючи викладене вище, не зважаючи на зайняту обвинуваченими та їхніми захисниками правову позицію невизнання своєї провини, погоджується, маючи також на увазі те, що протягом тривалого часу після скоєного, тобто більше чотирьох з половиною років, обвинувачені ні в чому вартому осуду помічені не були, до будь-яких видів відповідальності не притягувались, що свідчить про можливість досягнення мети їх виправлення без реального відбування покарання, а в порядку застосування обмежень, встановлених відповідно до ст. 76 КК України вироком суду, а тому залишає без задоволення також і апеляційну скаргу прокурора.
Таким чином, визнаючи вирок відносно ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 законним, обгрунтованим, вмотивованим, а призначене обвинуваченим покарання - справедливим, не знаходячи процесуальних приводів та підстав для його зміни чи скасування, колегія суддів, керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, -
п о с т а н о в и л а :
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні - прокурора прокуратури міста Києва ОСОБА_11 , обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника - адвоката ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Деснянського районного суду міста Києва від 6 квітня 2017 року відносно ОСОБА_6 , ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , - без змін.
Ухвала набирає законної сили негайно після проголошення, може бути оскаржена касаційним порядком до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців від дня проголошення.

Судді: