Рівненський апеляційний суд
___________________________________________________________
В И Р О К
Іменем України

06 серпня 2019 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду в складі:

Суддів ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3

За участю секретаря судового засідання ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Рівне в режимі відеоконференції кримінальне провадження № 0000459 щодо ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України, за участю учасників судового провадження: прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_5 , захисника - адвоката ОСОБА_7 ,-

ВСТАНОВИЛА:
07 жовтня 2014 року близько 19.00 год. ОСОБА_5 , перебуваючи поблизу будинку № 65 по вул. Київській в м. Рівне, всупереч Закону України Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори, порушуючи вимоги Порядку провадження діяльності, пов`язаної з обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, та контролю за їх обігом", незаконно зберігав при собі без мети збуту психотропну речовину амфетамін, масою 0,1207 г, обіг якої заборонено.
13 жовтня 2014 року приблизно о 19.00 год. ОСОБА_5 , знаходячись поблизу супермаркету Сільпо, що по вул. Київській 69 в м. Рівне, незаконно зберігав при собі без мети збуту психотропну речовину амфетамін, масою 0,1007 г.
21 жовтня 2014 року близько 18.55 год. ОСОБА_5 , перебуваючи біля будинку № 65 по вул. Київській в м. Рівне, незаконно зберігав при собі без мети збуту психотропну речовину амфетамін, масою 0,1344 г.
30 жовтня 2014 року приблизно о 13.40 год. ОСОБА_5 , знаходячись поблизу нежитлового будинку, який розташований з лівої сторони по вулиці, яка прилягає до автодороги Київ-Чоп в напрямку с. Глинськ Здолбунівського району Рівненської області, незаконно зберігав при собі без мети збуту психотропну речовину амфетамін, масою 22,1 г, що є особливо великим розміром.
Вироком Рівненського міського суду Рівненської області від 23 червня 2018 року ОСОБА_5 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 307 КК України та виправдано.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_5 у вигляді застави скасовано із поверненням ОСОБА_8 грошової суми 73080 грн, яка була перерахована на розрахунковий рахунок ТУ ДСА України в Рівненській області 22 березня 2016 року в якості застави, згідно квитанції № 0.0.525269666.1 від 22.03.2016 року.

Судом вирішено питання щодо речових доказів у справі та процесуальних витрат на залучення експертів в сумі 4577 грн, які віднесено на рахунок держави.

Дії ОСОБА_5 органом досудового розслідування кваліфіковано за ч. 3 ст. 307 КК України, як незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів, вчинений повторно в особливо великих розмірах.

Виправдовуючи ОСОБА_5 в інкримінованому злочині, суд у вироку зазначив, що надані стороною обвинувачення докази, зібрані в ході оперативно-розшукових заходів, та показання допитаних безпосередньо в суді свідків, які брали участь у їх проведенні, мають невідповідності вимогам закону та містять істотні суперечності, внаслідок чого пред`явлене ОСОБА_5 обвинувачення є недоведеним, а досліджені судом докази свідчать про провокацію злочину.

У поданій на вирок суду апеляційній скарзі прокурор, покликаючись на безпідставне виправдання ОСОБА_5 , доводить, що досудовим розслідуванням, у відповідності до норм КПК України, зібрано достатньо доказів вчинення ОСОБА_5 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України, які є належними і допустимими, у зв`язку з чим просить скасувати вирок, висновки якого не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, як незаконний, на його думку, і ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_5 винним за ч. 3 ст. 307 КК України з призначенням покарання у вигляді позбавлення волі строком на дев`ять років і шість місяців із конфіскацією майна.

В обґрунтування своїх доводів вказує, що винність ОСОБА_5 підтверджується належними та допустимими доказами, зокрема, показами свідків (понятих), які підтвердили правдивість відомостей, що містяться у протоколах процесуальних дій, протоколами про результати здійснення оперативно-розшукового заходу із відповідними додатками до них, а також іншими письмовими доказами, які стосуються неодноразової оперативної закупки, а тому твердження суду щодо недоведеності вини ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 307 КК України не заслуговують на увагу. Доводить, що у вироку не наведено законних мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення, а вказане формулювання виправдання ОСОБА_5 в його мотивувальній частині не відповідає вимогам КПК України.

В запереченні на апеляційну скаргу захисник-адвокат ОСОБА_7 просить вирок суду залишити без зміни, як законний та належно вмотивований, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення, покликаючись на непричетність ОСОБА_5 до вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України.

Іншими учасниками судового розгляду вирок в апеляційному порядку не оскаржено.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора на підтримання апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_5 та захисника-адвоката ОСОБА_7 , які вважають вирок законним та обґрунтованим і просять залишити його без змін, провівши частково судове слідство, перевіривши матеріали кримінального провадження й обговоривши викладене в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_5 підлягає скасуванню з підстав, передбачених п. 2 ч. 1 ст. 409 КПК України, а саме не взяття до уваги доказів, які могли істотно вплинути на його висновки, з постановленням нового вироку.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим згідно норм матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду, та оціненими судом, відповідно до статті 94 КПК України.

Дослідивши обставини кримінального провадження, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при ухваленні виправдувального вироку вищезазначених вимог закону належним чином не дотримався.
Згідно ч. 3 ст. 337 КПК України з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

З аналізу зазначеної процесуальної норми слідує, що суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження, однак не має права збільшувати обсяг обвинувачення, який не був висунений в обвинувальному акті, що є правом лише прокурора.

Органом досудового розслідування ОСОБА_5 обвинувачується в тому, що протягом жовтня 2014 року з корисливих мотивів, маючи на меті придбання, зберігання та збут психотропних речовин, збув ОСОБА_9 амфетамін в особливо великих розмірах, тобто, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України, а саме - незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту, а також незаконному збуті психотропних речовин, вчиненими повторно в особливо великих розмірах.

Як вбачається із технічного носія інформації в суді першої інстанції ОСОБА_5 вину в інкримінованому йому злочині не визнав, вказавши, що всі чотири епізоди оперативної закупки наркотичних засобів із залученням закупника ОСОБА_9 спровоковані працівниками правоохоронних органів. Разом з тим, він не заперечує факт зберігання ним наркотичних засобів без мети збуту.

При апеляційному розгляді обвинувачений ОСОБА_5 підтвердив факт зберігання ним наркотичних засобів без мети їх збуту.

Як слідує з вироку суду, допитаний в судовому засіданні, як свідок, особа щодо якої здійснюються заходи безпеки, ОСОБА_9 категорично ствердив, що участі в оперативних закупівлях не приймав та самих закупівель не було.

Із технічного носія інформації судового засідання слідує, що закупник ОСОБА_9 показав, що його затримали в маршрутному таксі оперативники з психотропною речовиною масою 5 грам після зустрічі із ОСОБА_5 та особою на ім`я ОСОБА_10 . Під час його затримання він подумав, що саме обвинувачений вказав оперативникам, що він перевозить при собі наркотичні засоби, а тому хотів ОСОБА_5 відомстити і повідомив останнім про нібито збут ОСОБА_5 йому психотропних речовин. Пояснив, що він оговорив ОСОБА_5 , надавши неправдиві відомості оперативним працівникам. Під час досудового розслідування надавав показання зі слів оперативників. Категорично ствердив, що ніхто тиску на нього не чинив щодо дачі показань, які виправдовують ОСОБА_5 у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 307 КК України.

На задоволення клопотання прокурора допитаний апеляційним судом в режимі відеоконференції із дотриманням вимог КПК України закупник ОСОБА_9 категорично ствердив, що участі в оперативних закупівлях не приймав та самих закупівель не було.

Вказані обставини прокурором не спростовані.

Таким чином, за відсутні будь-яких інших даних щодо здійснення ОСОБА_5 збуту наркотичних засобів, колегія суддів приходить до висновку, що в діях ОСОБА_5 відсутній склад злочину, передбачений ч. 3 ст. 307 КК України.

Поряд з цим, на думку колегії суддів, суд першої інстанції, даючи оцінку доказам у кримінальному провадженні, дійшов помилкового висновку про відсутність в діях ОСОБА_5 складу кримінального правопорушення в сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин та інших злочинів проти здоров`я населення.

Під час судового розгляду судом першої інстанції встановлено, що допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_5 визнав свою вину у незаконному зберіганні психотропних речовин без мети збуту, що підтвердив і при апеляційному розгляді.

Дані показання обвинуваченого судом першої інстанції належним чином не оцінені і у вироку не відображені взагалі.

За таких обставин, колегія суддів вбачає в діях ОСОБА_5 склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України, а саме, зберігання психотропних речовин в особливо великих розмірах без мети збуту.

Відповідно до вимог до п. 3 ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції.

Відповідно до вимог ст. 69 КК України і роз`яснень Пленуму Верховного Суду України, які містяться у п. 8 вищезгаданої постанови, призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

При цьому, у кожному такому випадку суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу обвинуваченого він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, і впливають на пом`якшення покарання.

При призначенні ОСОБА_5 покарання, колегія суддів виходить із встановленої ст. 50 КК України його мети - кари, виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів, заснованої на вимогах виваженості та справедливості, і враховує фактичну тяжкість вчиненого умисно злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є тяжким, особу ОСОБА_5 , який вперше притягується до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується за місцем проживання, на обліку в лікаря нарколога та психіатра не перебуває, має на утриманні малолітню дитину та батьків-пенсіонерів, обставини, що пом`якшують покарання визнання вини та розкаяння, відсутність обтяжуючих покарання обставин, що, на думку колегії суддів, в сукупності істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого злочину, і вважає за можливе призначити ОСОБА_5 , відповідно до положень ст. 69 КК України, покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 3 ст. 309 КК України, однак, лише у виді позбавлення волі.
Разом з тим, беручи до уваги положення Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання, яким внесено зміни в ч. 5 ст. 72 КК України, та правовий висновок Великої палати Верховного Суду, викладений у постанові від 29 серпня 2018 року, в строк відбуття покарання обвинуваченому слід зарахувати його попереднє ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 30 жовтня 2014 року по 23 березня 2016 року.

Керуючись ст. 405, п. 3 ч. 1 ст. 407, ст. ст. 409, 411, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -

ЗАСУДИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 23 червня 2018 року щодо ОСОБА_5 скасувати.

ОСОБА_5 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України, і призначити покарання із застосуванням ст. 69 КК України два роки і дев`ять місяців позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_5 рахувати з 06 серпня 2019 року.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_5 зарахувати в строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення з 30 жовтня 2014 року по 23 березня 2016 року із розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, що становить відбутий строк покарання.

Повернути ОСОБА_8 грошову суму 73080 грн, яка була перерахована на розрахунковий рахунок ТУ ДСА України в Рівненській області 22 березня 2016 року в якості застави, згідно квитанції № 0.0.525269666.1 від 22.03.2016 року, за наступними реквізитами: банк отримувача Держказначейська служба України м. Київ; отримувач ТУ ДСА України в Рівненській області, р/р № 0559, код отримувача 20259988, МФО отримувача 820172, призначення платежу розмір застави ОСОБА_8 , ІНН

Речові докази: флеш карта МікроСД ємністю 8 ГБ № 343, 372, 382, 381, компакт-диск Аріта ДВД-Р № 331, відеокасета Панасонік Міні ДВ залишити в матеріалах кримінального провадження; психотропну речовину- амфетамін масою 0,1207 грама, 0,1007 грама, 0,1344 грама та 22,1 грама, що зберігається в камері схову СУ УМВС в Рівненській області, - знищити; грошові кошти в сумі 3400 грн, які зберігаються в УФЗБО УМВС в Рівненській області, - повернути на рахунок установи, якій належать ці кошти.

Стягнути з ОСОБА_5 на користь держави витрати на залучення експертів на загальну суму 4577,88 грн.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду засудженим протягом трьох місяців з дня вручення йому копії судового рішення, а іншими учасниками судового провадження - в цей же строк з дня його проголошення.

С У Д Д І :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3