Справа № 127/1684/16-к
Провадження №11-кп/801/544/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 липня 2019 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,
за участю сторін кримінального провадження:
прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8
захисника ОСОБА_9 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Вінниці кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000018 від 27.01.2016,

за апеляційною скаргою процесуального керівника прокурора військової прокуратури Вінницького гарнізону Центрального регіону України підполковника юстиції ОСОБА_6 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 25 січня 2017 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя м. Вінниці, громадянина України, з вищою освітою, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 30 грудня 2015 року Вінницьким міським судом Вінницької області за ч.4 ст. 407 КК України до 3-х років позбавлення волі,

- 07 червня 2017 року Апеляційним судом Вінницької області відповідно до ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року) зараховано йому строк попереднього ув`язнення з 12 листопада 2015 року по 09 березня 2016 року включно та з 22 березня 2016 року по 07 червня 2017 року включно в строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Звільнено його з-під варти з зали суду у зв`язку з відбуттям призначеного покарання,

- визнано винуватим у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст. 407 КК України,

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини
Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 25 січня 2017 року ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 407 КК України.

Призначено ОСОБА_8 покарання у виді штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян в сумі 1700 гривень.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання у виді штрафу, призначеного вироком суду.

Згідно вироку судом першої інстанції встановлено, що солдат ОСОБА_8 з одного боку, та Міністерство оборони України в особі начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 підполковника ОСОБА_10 01 липня 2015 року уклали контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України строком на 3 роки.

Відповідно до наказу начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 (по стройовій частині) від 1 липня 2015 року ОСОБА_8 зараховано в списки особового складу частини та на всі види забезпечення, призначено на посаду стрільця групи охорони та патрульно-постової служби взводу охорони та патрульно-постової служби роти Військової служби правопорядку зонального відділу.

Відповідно до вимог ст.ст. 1, 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст.ст. 2, 9, 11, 16, 216-222 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст. 1-4 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України, солдат ОСОБА_8 під час проходження військової служби за контрактом повинен свято та непорушно дотримуватись Конституції України і законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, сумлінно вивчати військову справу, зразково виконувати свої службові обов`язки та бути готовим до виконання завдань, пов`язаних із захистом Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, забезпечувати недоторканність державного кордону та охорону суверенних прав України. Крім цього, згідно вищевказаних положень захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.

На ранковому шикуванні особового складу ІНФОРМАЦІЯ_2 19 жовтня 2015 року було виявлено відсутність солдата ОСОБА_8 , який, достовірно знаючи, що він являється військовослужбовцем військової служби за контрактом і повинен проходити військову службу у ІНФОРМАЦІЯ_3 , який дислокується за адресою: АДРЕСА_3 , діючи з прямим умислом, направленим на нез`явлення вчасно на службу без поважних причин до ІНФОРМАЦІЯ_2 (місця служби) з метою тимчасово ухилитися від військової служби, незаконно припинив виконувати свій конституційний обов`язок по захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, не з`явився 19 жовтня 2015 року до місця несення військової служби ІНФОРМАЦІЯ_2 та по 12 листопада 2015 року весь цей час солдат ОСОБА_8 провів на власний розсуд за місцем проживання в АДРЕСА_2 .

Солдат ОСОБА_8 12 листопада 2015 року був затриманий посадовими особами ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Таким чином солдат ОСОБА_11 , діючи з прямим умислом, направленим на нез`явлення вчасно на службу без поважних причин до ІНФОРМАЦІЯ_2 (місця служби) з метою тимчасово ухилитися від військової служби, незаконно припинив виконувати свій конституційний обов`язок по захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України та не з`явився 19 жовтня 2015 року до місця несення військової служби ІНФОРМАЦІЯ_2 . Вивільнений час до 12 листопада 2015 року ОСОБА_8 провів на власний розсуд за місцем проживання в АДРЕСА_2 .

Як установив місцевий суд, станом на момент нез`явлення обвинуваченим на службу, а саме 19.10.2015 року, особливий період не діяв, що свідчить про те, що дії ОСОБА_8 безпідставно кваліфіковані за вказаною ознакою, передбаченою ч. 4 ст. 407 КК України, тому дійшов висновку про те, що зазначене є підставою для виключення вказаної ознаки та перекваліфікації дій ОСОБА_8 з ч. 4 ст. 407 КК України на ч. 2 ст. 407 КК України.

Таким чином такі дії ОСОБА_8 місцевим судом кваліфіковані за ч. 2 ст. 407 КК України, як нез`явлення військовослужбовцем (крім строкової служби) вчасно на службу без поважних причин тривалістю понад десять діб, але не більше місяця.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала
В апеляційній скарзі процесуальний керівник прокурор військової прокуратури Вінницького гарнізону Центрального регіону України ОСОБА_6 , не оспорюючи висновків суду першої інстанції щодо встановлених фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого, ставить питання про скасування вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 25.01.2017 року у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_8 за ч.4 ст. 407 КК України, в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Просить ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_8 за ч.4 ст. 407 КК України та призначити йому покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Вимоги апеляційної скарги прокурор мотивував тим, що суд першої інстанції незаконно виключив з інкримінованого обвинуваченням діяння кваліфікуючу ознаку вчинення злочину в умовах особливого періоду, так як закінчення періоду мобілізації не є самостійною підставою для припинення особливого періоду. Вказує, що згідно роз`яснення Генерального штабу Збройних Сил України, особливий період розпочався з 18 березня 2014 року ( з часу введення в дію Указу Президента від 17.03.2014 року №303/2014 «Про часткову мобілізацію» і триває по теперішній час, а тому скасування особливого періоду має бути здійснено Указом Президента «Про демобілізацію» після стабілізації ситуації на Сході України. На думку прокурора судом першої інстанції в порушення вимог ст. ст. 1, 2, 65 КК України, ст. ст. 2,7,8,9,10, 370 КПК України безпідставно змінено правову кваліфікацію кримінального правопорушення, вчиненого ОСОБА_8 з ч.4 ст. 407 на ч.2 ст. 407 КК України.

Позиції учасників судового провадження

В судовому засіданні процесуальний керівник прокурор військової прокуратури Вінницького гарнізону Центрального регіону України ОСОБА_6 та прокурор ОСОБА_7 підтримали апеляційну скаргу з підстав, викладених у ній та просили її задовольнити.
Обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_9 заперечували проти задоволення апеляційної скарги, посилаючись на її необґрунтованість, просили вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 залишити без змін.

Мотиви суду

Заслухавши доповідача, виступи учасників кримінального провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення з огляду на наступне.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Крім того, при призначенні покарання суд повинен суворо дотримуватися вимог ст.65 КК України відносно загальних засад призначення цього покарання у відповідності до положень Загальної частини Кримінального кодексу України.

Відповідно до ч.2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен, кого обвинувачено у вчинені кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Європейський суд з прав людини зазначає, що рівень певності, якого має досягти суддя за системою «внутрішнього переконання» чи системою «поза межами розумного сумніву», який є важливим для постановлення справедливого рішення, не повинен досягатися шляхом примусу до зізнання. Таким чином буде дотримано цілковитої поваги до презумпції невинуватості та статусу обвинуваченого, що є ключовими поняттями для демократичної концепції кримінального судового розгляду.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у нез`явленні військовослужбовцем вчасно на службу без поважних причин тривалістю понад десять діб, але не більше місяця , - є обґрунтованими.

Разом з тим, у поданій на вирок місцевого суду апеляційній скарзі процесуальний керівник прокурор військової прокуратори Вінницького гарнізону Центрального регіону України ОСОБА_6 , не оспорює висновків суду першої інстанції щодо встановлених фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого, наводячи конкретні доводи, стверджує про необґрунтовану перекваліфікацію вчиненого обвинуваченим діяння з ч. 4 ст. 407 КК України на ч. 2 ст. 407 КК України, просить скасувати оспорюване судове рішення та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 засудити за ч. 4 ст. 407 КК України і призначити йому більш суворе покарання в межах санкції вказаного кримінального закону.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також загальні засади проходження в Україні військової служби визначено Законом України «Про військовий обов`язок та військову службу» від 25.03.92 N 2232-ХІІ. За визначенням, наведеним у частині 1 статті 2 Закону N 2232-ХІІ військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.

Частиною 2 цієї ж статті встановлено, що проходження військової служби громадянами України здійснюється у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.

За змістом частини 2 статті 23 Закону N 2232-ХІІ для громадян України з числа осіб рядового складу, які приймаються на військову службу за контрактом та призначаються на посади, строк військової служби в календарному обчисленні встановлюється тривалістю 3 роки. Відповідно до пункту "б" частини 2 статті 26 Закону N 2232-ХІІ звільнення зі служби військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом проводиться на підставах, передбачених частиною шостою з урахуванням випадків, визначених частиною восьмою цієї статті. За приписами частини 6 статті 26 Закону N 2232-ХІІ контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби, зокрема, у зв`язку із закінченням строку контракту (пункт "а").

Відповідно до частини 9 статті 23 Закону у разі настання особливого періоду для військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом, дія контракту продовжується понад встановлені строки на період до оголошення демобілізації, крім випадків, визначених абзацом другим частини третьої цієї статті та частиною восьмою статті 26 цього Закону. Таким чином, закінчення строку дії контракту є підставою для його розірвання, у випадку якщо сторони не виявили бажання щодо укладення нового контракту, при цьому, можливість продовження строку дії контракту на проходження військової служби понад встановлений строк в односторонньому порядку законодавець пов`язує виключно з настанням особливого періоду.

Згідно вимог статті 1 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" від 21 жовтня 1993 року N 3543-ХІІ особливий період - це період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Переглядаючи в апеляційному порядку оскаржений вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції вважає такими що заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги прокурора, оскільки колегією суддів встановлено, що особливий період діє в Україні з моменту оприлюднення Указу Президента України від 17 березня 2014 року № 303/2014 «Про часткову мобілізацію». Відповідного рішення про переведення державних інституцій на функціонування в умовах мирного часу Президент України не приймав. Отже, особливого періоду не припинено. Таку правову позицію щодо тлумачення поняття «особливий період» Верховний Суд уже однозначно сформулював у своїх постановах від 14 лютого 2018 року (провадження № 61-4157св18 та 61-3951св18), 20 лютого 2018 року (провадження 61-4255св18), 25 квітня 2018 року (провадження № 61-1664св17), 21 лютого 2019 року (провадження 51-7411км18).

Таким чином з огляду на викладене доводи прокурора в апеляційній скарзі щодо неприпинення дії особливого періоду на момент вчинення обвинуваченим ОСОБА_8 інкримінованого злочину, а також про неправильну кваліфікацію судом першої інстанції його діяння за ч. 2 ст. 407 КК та незаконність вироку місцевого суду є слушними.

Неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність допущене судом першої інстанції під час розгляду даного кримінального провадження відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України є підставою для скасування судового рішення в апеляційному порядку.

Згідно вимог п. 1 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення.

Враховуючи наведене, апеляційний суд переконаний, що судом першої інстанції невірно перекваліфіковані дії обвинуваченого ОСОБА_8 з ч. 4 ст. 407 КК України на ч. 2 ст. 407 КК України, тому дійшов висновку про те, що такі дії обвинуваченого ОСОБА_8 слід кваліфікувати саме за ч. 4 ст. 407 КК України, як нез`явлення військовослужбовцем (крім строкової служби) вчасно на службу без поважних причин, вчинене в умовах особливого періоду.

Також у зв`язку з викладеним колегія суддів переконана, що судом першої інстанції обвинуваченому неправильно призначене покарання за вчинене ним кримінальне правопорушення.

Так, відповідно до вимог ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Згідно із ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Однак вказаних вимог кримінального закону суд першої інстанції за зазначених обставин справи також не дотримався.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання колегія суддів керується вимогами ст.ст. 50, 65-67 КК України, роз`ясненнями Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», приймає до уваги ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, наявність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання та виходить з принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Згідно службової характеристики на солдата ОСОБА_8 від 28.01.2016 року ОСОБА_8 займаній посаді не відповідає. Доцільно звільнити з військової служби в запас за невиконання умов контракту військовослужбовцем.

З службової карти солдата ОСОБА_8 вбачається, що протягом 2015 року заохочень у нього не було. Разом з тим за допущені порушення під час проходження військової служби.

З вимоги про судимість та копії вироку вбачається, що обвинувачений ОСОБА_8 на час вчинення злочину не судимий, відбуває покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 30.12.2015 року, яким його засуджено за ч.4 ст. 407 КК України на 3 роки позбавлення волі.

Таким чином встановлено, що обвинувачений ОСОБА_8 вчинив умисний тяжкий злочин, вину у вчиненні злочину визнав частково, за місцем проходження служби має стягнення у виді доган та суворої догани, не одружений, на час ухвалення вироку судом першої інстанції відбував покарання у виді трьох років позбавлення волі за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 30.12.2015 року.

Обставин, що обтяжують та пом`якшують покарання обвинуваченого судом не встановлено.

З урахуванням наведеного, конкретних обставин справи, суспільної небезпеки злочину, особи обвинуваченого, суд вважає, що покаранням необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 і попередження вчинення ним нових злочинів буде покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 4 ст. 407 КК України на визначений строк.

Також на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим за даним вироком та вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 30 грудня 2015 року, слід остаточно визначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на визначений строк, зарахувавши покарання, відбуте за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 30 грудня 2015 року за правилами, передбаченими в ст. 72 КК України.

Відповідно до постанови Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 року, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII.

Частиною 5 ст. 72 КК України визначено, що у строк попереднього ув`язнення включається строк перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Засуджений вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 30.12.2015 року ОСОБА_8 , як особа, що відбуває покарання, тимчасово залишений в установі попереднього ув`язнення для участі в судовому розгляді вказаного провадження, що свідчить про поширення на нього приписів ст. 72 КК України.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_8 перебував під вартою з 12.11.2015 року на підставі ухвали Вінницького міського суду Вінницької області від 02.11.2015 року , про надання дозволу на затримання та з 13.11.2015 року до нього застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 30.12.2015 року ОСОБА_8 визнаний винуватим та призначено покарання за ч.4 ст. 407 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі.

Ухвалою Апеляційного суду Вінницької області від 09.03.2016 року вирок суду Вінницького міського суду від 30.12.2015 року залишено без змін.

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 25 січня 2017 року ухвала суду апеляційної інстанції скасована з призначенням нового апеляційного розгляду.

Ухвалою Апеляційного суду Вінницької області від 07.06.2017 року апеляційне провадження за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_8 закрито, у зв`язку з відмовою від апеляційної скарги.

Клопотання обвинуваченого ОСОБА_12 про зарахування строку попереднього ув`язнення в строк покарання задоволено.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_8 , строк попереднього ув`язнення з 12 листопада 2015 року по 09 березня 2016 року включно та з 22 березня 2016 року по 07 червня 2017 року включно в строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі та звільнено останнього з-під варти з зали суду, у зв`язку з відбуттям призначеного покарання.

Враховуючи викладене, керуючись ст. ст. ч. 5, ст. 72, 404, 405, 407, 409, 413, 419, 420, 425, 426, 532 КПК України, суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу процесуального керівника прокурора військової прокуратури Вінницького гарнізону Центрального регіону України підполковника юстиції ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 25.01.2017 року щодо ОСОБА_8 скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок.

Визнати винуватим ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 407 КК України та призначити йому покарання у виді 3 (трьох) років одного місяця позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим за даним вироком та вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 30 грудня 2015 року, остаточно визначити ОСОБА_8 покарання у виді 3 років одного місяця позбавлення волі, зарахувавши покарання, відбуте за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 30 грудня 2015 року за правилами, передбаченими в ст. 72 КК України.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений до Верховного суду протягом трьох місяців в порядку, передбаченому ст. 426 КПК України, а засудженими - в той самий строк з дня вручення його копії.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3

Згідно з оригіналом
Суддя ОСОБА_2