Справа № 166/554/18 Провадження №11-кп/802/401/19 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.3 ст. 187 КК УкраїниДоповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 листопада 2019 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду матеріали кримінального провадження № 0000139, за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_13 , захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 , захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 на вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 08 квітня 2019 року про обвинувачення ОСОБА_12 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України,

В С Т А Н О В И В :

Вказаним вироком суду ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Курцево Шумячського району Смоленської області Російської Федерації, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , громадянин України, з середньою освітою, неодружений, непрацюючий, раніше судимий вироком Ратнівського районного суду Волинської області від 23 березня 2018 року за ч.2, ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком три роки шість місяців із застосуванням ст.75 КК України встановлено іспитовий строк два роки:
засуджений за ч.3 ст.187 КК України на 7 (сім) років 6 (шість) місяців позбавлення волі із конфіскацією майна.
На підставі ст.70 ч.4 КК України до покарання за даним вироком частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Ратнівського районного суду Волинської області від 23 березня 2018 року у виді 1 (одного) року позбавлення волі та остаточно визначено обвинуваченому ОСОБА_15 до відбування покарання 8 (вісім) років 6 (шість) місяців позбавлення вол із конфіскацією майна.
Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_10 постановлено рахувати з моменту його затримання з 23 березня 2018 року, зарахувавши в строк відбування покарання термін його попереднього ув`язнення з 23.03.2018 року по день набрання вироком законної сили.
ОСОБА_16 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець с. Курцево Шумячського району Смоленської області Російської Федерації, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , громадянин України, з середньою освітою, неодружений, непрацюючий, раніше не судимий:
засуджений за ч.3 ст.187 КК України на 7 (сім) років 6 (шість) місяців позбавлення волі із конфіскацією майна.
Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_11 постановлено рахувати з моменту його затримання з 23 березня 2018 року, зарахувавши в строк відбування покарання термін його попереднього ув`язнення з 23 березня 2018 року по день набрання вироком законної сили.
ОСОБА_17 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженець с. Кочеток, Чугуївського району Харківської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , громадянин України, з середньою освітою, неодружений, непрацюючий, на підставі ст. 89 КК України раніше не судимий:
засуджений за ч.3 ст.187 КК України на 7 (сім) років 6 (шість) місяців позбавлення волі із конфіскацією майна.
Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_12 постановлено рахувати з моменту його затримання з 23 березня 2018 року, зарахувавши в строк відбування покарання термін його попереднього ув`язнення з 23 березня 2018 року по день набрання вироком законної сили.
Міру запобіжного заходу щодо обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 до набрання вироком законної сили залишено попередній - тримання під вартою.
Вироком вирішено долю речових доказів та судових витрат.
Згідно з вироком суду, в період часу з 23 години 22.03.2018 року по 06 годину 23.03.2018 року ОСОБА_10 за попередньою змовою в групі з ОСОБА_11 та ОСОБА_12 вчинили розбійний напад на потерпілу ОСОБА_18 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , з метою заволодіння її майном.
Так, ОСОБА_10 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, за попередньою змовою в групі з ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , які також перебували в стані алкогольного сп`яніння, в період часу з 23 години 22.03.2018 року по 06 годину 23.03.2018 року, з метою відкритого викрадення чужого майна, скориставшись похилим віком та безпорадністю потерпілої, через не замкнені вхідні двері проникли в житловий будинок ОСОБА_18 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , який розташований за адресою: АДРЕСА_2 , і з метою заволодіння її майном вчинили напад на потерпілу, поєднаний з насильством, небезпечним для її життя та здоров`я, яке виразилось у тому, що ОСОБА_12 закрив потерпілій тканиною рот, щоб остання не змогла покликати на допомогу та взявши господарський ніж, приставив його до шиї потерпілої та погрожував насильством, небезпечним для її життя та здоров`я, а також вбивством. Після цього, ОСОБА_12 наніс один удар кулаком в життєво важливий орган потерпілої в голову, заподіявши ОСОБА_18 тілесне ушкодження у вигляді підшкірного крововиливу в тім`яній ділянці голови, який відноситься до категорії легких тілесних ушкоджень, що призвело до часткової втрати потерпілою свідомості, після чого ОСОБА_12 вимагав у потерпілої передати йому та ОСОБА_19 своє майно, а саме грошові кошти пенсію. ОСОБА_10 , у свою чергу, взявши належний потерпілій господарський ніж, з метою відшукування та заволодіння грошовими коштами ОСОБА_18 , почав різати вказаним ножем майно потерпілої, а саме подушки, ковдру, диван, матрац ліжка, що знаходились в спальній кімнаті житлового будинку, а ОСОБА_11 спостерігав на вулиці біля будинку потерпілої, щоб сторонні особи не виявили їх протиправні дії, а також заходив до помешкання потерпілої з метою сприяння вчиненню злочину, але активних дій не вчиняв. Обвинувачені ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 не змогли заволодіти належними потерпілій ОСОБА_18 грошовими коштами, оскільки такі кошти не були віднайдені обвинуваченими.
В поданій апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 вважає вирок суду незаконним. Посилається на те, що ОСОБА_11 вину у вчиненні кримінального правопорушення не визнає, а визнавальні покази на досудовому слідстві були дані ним під впливом психологічного та фізичного тиску з боку працівників поліції. Також зазначає, що покази ОСОБА_11 , які він дав під час слідчого експерименту, в порушення вимог ст. 95 КПК України безпідставно покладено в основу вироку. Крім того, перед початком вказаної слідчої дії слідчим обвинуваченому не було роз`яснено його права та обов`язки. Просить вирок суду щодо ОСОБА_11 скасувати та ухвалити новий, яким його виправдати в закрити провадження у справі.
В поданій апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 вважає вирок суду незаконним. Посилається на те, що затримання обвинуваченого та відібрання відтисків пальців було проведено без участі захисника. Вказує на те, що впізнання обвинувачених за участі потерпілої проведено не було. Також зазначає, що слідчі експерименти за участю ОСОБА_10 було проведено з порушенням норм КПК України. Просить вирок суду скасувати та постановити новий, яким виправдати ОСОБА_10 у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.
В поданій апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 вважає вирок суду необґрунтованим. Посилається на те, що обвинувачений під час досудового розслідування та судового розгляду вину у вчиненні інкримінованого злочину не визнав. Також зазначає, що до обвинувачених зі сторони працівників поліції вчинявся тиск та застосовувалось насильство, за фактом чого було проведено перевірку в рамках кримінального провадження №0000074 від 05.11.19, за результатами якої була винесена постанова про закриття кримінального провадження. Вказує на те, що висновок дактилоскопічної експертизи є недопустимим доказом, оскільки на думку захисту вилучений слід пальця на місці злочину міг бути підроблений. Крім того, у вироку не зазначено де саме та на яких речах були виявлені такі сліди. Також посилається на те, що слідчі експерименти за участю обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_10 проведені з порушенням норм КПК України. Просить вирок суду скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.
В поданій апеляційній прокурор, не оспорюючи фактичних обставин справи та кваліфікацію дій обвинувачених, вважає вирок суду в частині призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_10 незаконним. Посилається на те, що обвинуваченому безпідставно призначено остаточне покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України, оскільки ОСОБА_10 вчинив злочин до постановлення попереднього вироку, в якому до нього було застосовано положення ст.75 КК України. Просить вирок суду щодо обвинуваченого ОСОБА_10 змінити, виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку вказівку суду щодо призначення ОСОБА_10 покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України.
Заслухавши доповідача, який виклав суть обвинувачення, основні доводи апеляційних скарг, обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , їхніх захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , які апеляційну скаргу прокурора заперечили, а апеляційні скарги сторони захисту підтримали, міркування прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу сторони обвинувачення, а доводи апеляційних скарг сторони захисту заперечила, апеляційний суд вважає, що апеляційні скарги сторони захисту та прокурора у кримінальному провадженні підлягають до часткового задоволення з таких підстав.

Згідно зі ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до вимог ч.2 ст.375 КПК України, у разі ухвалення судового рішення в нарадчій кімнаті його підписують усі судді.
Проте, зазначених вимог закону суд першої інстанції не дотримався.
Під час апеляційного розгляду встановлено, що оскаржуваний вирок відносно обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 не підписаний усіма суддями, які входили до складу колегії, а саме: судове рішення не підписано суддею ОСОБА_20 , чим порушені вимоги ч. 2 ст. 375 КПК України.
За таких обставин, оскаржуване рішення не є законним, оскільки ухвалене без дотримання вимог кримінального процесуального закону. Зазначене порушення вимог кримінального процесуального закону є істотним, оскільки воно перешкодило суду ухвалити законне судове рішення.
Як передбачено п.3 ч.1 ст.415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо судове рішення ухвалено чи підписано не тим складом суду, який здійснював судовий розгляд.
Враховуючи положення ч.6 ст.9 КПК України та порушення судом першої інстанції загальної засади кримінального провадження - законності (п. 2 ч. 1 ст. 7 КПК України), що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Скасовуючи вирок суду апеляційний вважає за необхідне зазначити обставини, які підлягають перевірці при новому розгляді кримінального провадження судом першої інстанції.
Згідно з вимогами ч.3 ст.370 КПК України обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Відповідно до ч.1 ст.94 КПК України суд, за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Статтею 374 КПК України визначено, що у мотивувальній частині вироку в разі визнання особи винуватою, крім іншого, зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Однак, при ухвалені вироку та під час розгляду кримінального провадження щодо обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , суд першої інстанції не дотримався вказаних вимог кримінального процесуального закону.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що наведені у вироку докази винуватості обвинувачених у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України не були ретельно перевірені і зіставлені та належно оцінені у сукупності.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачені ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та їх захисники, як в суді першої інстанції так і під час розгляду справи апеляційним судом, вказували на неповноту судового слідства.
Зокрема, стверджували про неправомірне врахування судом першої інстанції недопустимих доказів протоколів слідчих експериментів, відсутність допустимих і достатніх доказів винуватості обвинувачених, а також застосування до обвинувачених недозволених методів ведення досудового розслідування.
При цьому обвинувачені вказували на те, що вони непричетні до інкримінованого їм злочину, показання надані під час слідчого експерименту ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 надавали під тиском працівників правоохоронного органу, а суд першої інстанції належним чином ці обставини не перевірив і не спростував.
Суд першої інстанції не навів переконливих доводів на спростування заяв сторони захисту про застосування до обвинувачених недозволених методів ведення досудового розслідування, залишивши поза увагою формальний підхід слідчого СБУ до проведення перевірки таких заяв, та те, що, закривши провадження за відсутності в діяннях службових осіб Ратнівського ВП ГУНП у Волинській області складу кримінального правопорушення (Т.2 а.с.м.к.п.23-25), він фактично підтвердив наявність самої події, про яку заявляли обвинувачені.
Крім того, мотивуючи висновок про доведеність винуватості ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 у вчиненні інкримінованого злочину, місцевий суд послався на надані стороною обвинувачення докази, допустимість і достовірність яких оспорювалась, не проаналізувавши їх та не давши їм належної оцінки. Місцевий суд не зазначив, які саме докази, надані стороною обвинувачення, доводять винуватість обвинувачених поза розумним сумнівом.
З обвинувального акту та вироку суду вбачається, що ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 пред`явлено обвинувачення у тому, що вони скоїли напад з метою заволодіння чужим майном (розбій), поєднаний з насильством, небезпечним для життя та здоров`я потерпілої та із погрозою застосування насильства та з погрозою застосування насильства небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчинений за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникненням у житло, тобто скоїли кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 187 КК України.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, в основу винуватості обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України, суд першої інстанції фактично поклав лише протокол слідчого експерименту від 26 березня 2018 року за участю обвинуваченого ОСОБА_10 , на якому останній вказав, що обвинувачений ОСОБА_12 , представляв ніж до шиї потерпілої ОСОБА_18 з вимогою надати гроші.

На слідчому експерименту проведеному 26 березня 2018 року ОСОБА_10 зазначав, що до будинку потерпілої він підійшов з ОСОБА_12 , вони постукали і двері відчинила ОСОБА_18 , однак в подальшому під час проведення вказаної слідчої дії зазначає, що після того як вони зайшли в помешкання потерпіла лежала на ліжку в іншій кімнаті.

А під час повторного слідчого експерименту за участі обвинуваченого ОСОБА_10 , який мав місце 10 травня 2018 року, останній показав, що до будинку потерпілої він підійшов разом з ОСОБА_11 та ОСОБА_12 ..

Взявши до уваги та поклавши в основу обвинувального вироку слідчі експерименти, місцевий суд не надав оцінки психічному стану здоров`я обвинуваченого ОСОБА_10 , в якого згідно висновку судово-медичної експертизи №127 від 03 травня 2018 року, виявлено розлади зі сторони психіки, які були наявні як на час вчинення злочину, так і на час проведення дослідження (Т.1 а.с.м.к.п. 171-172).
Крім того, згідно протоколу слідчого експерименту від 07 травня 2018 року за участі потерпілої ОСОБА_18 остання в присутності понятих розказала та показала, як 22.03.2018 року після того, як після 22 години пішов її онук ОСОБА_21 , вона залишилась сама удома в будинку АДРЕСА_3 , при цьому, двері в її будинок не були зачинені на замок. Через певний проміжок часу до будинку зайшли двоє осіб, один з яких закрив їй рот ганчіркою та наніс один удар кулаком у верхню частину голови зліва. При цьому, потерпіла показала, куди саме її вдарив нападник в ліву частину голови. Також потерпіла показала, що вказані особи вимагали, щоб вона віддала їм половину своєї пенсії, однак, повідомила цим особам, що грошей у неї немає, після чого вказані особи почали шукати грошові кошти в її будинку, а саме шукали в шухлядах шафи та різали постіль. Не знайшовши грошей, нападники пішли з будинку.

При цьому потерпіла не вказувала про погрозу застосування щодо неї насильства небезпечного для її життя та здоров`я зі сторони нападників, в тому числі із застосуванням ножа (а.с.162-164).

Крім того, як вбачається з протоколу огляду місця події від 23 березня 2018 року (а.м.к.п. Т.1 107-110), під час огляду місця події за адресою: АДРЕСА_2 , було виявлено та вилучено поміж іншого ніж, який ухвалою слідчого судді Луцького міськрайонного суду Волинської області від 10 травня 2018 року визнано речовим доказом.
Однак, вказаний ніж, який за матеріалами кримінального провадження є знаряддям вчинення злочину та визнаний речовим доказом, органом досудового розслідування не надавався експерту для проведення дактилоскопічної експертизи.
Також, при новому судовому розгляді слід перевірити наявність обґрунтованих підстав призначення основного покарання обвинуваченому ОСОБА_10 із застосуванням ч.4 ст.70 КК України, враховуючи наступне.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_10 раніше судимий вироком Ратнівського районного суду Волинської області від 23 березня 2018 року за ч.2, ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком три роки шість місяців із застосуванням ст.75 КК України встановлено іспитовий строк два роки
Згідно ч.4 ст.70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Таким чином, при призначенні покарання судом першої інстанції було порушено вимоги ч.4 ст.70 КК України та не враховано роз`яснень, що містяться в п.23 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року Про практику призначення судами кримінального покарання, відповідно до яких у випадках, коли особа, щодо якої було застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового та повного складання призначених покарань не допускається; за таких обставин кожний вирок виконується самостійно.
За змістом положень ст.ст.409, 410, 412 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, при цьому істотними є такі порушення, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Оскільки вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 08 квітня 2019 року щодо ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 підлягає скасуванню у зв`язку з допущенням судом першої інстанції істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, тому всі доводи апеляційних скарг, враховуючи вимоги частини другої і третьої ст.415 КПК України підлягають перевірці при новому розгляді.
Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно усунути виявлені порушення кримінального процесуального законодавства, перевірити доводи апеляційних скарг як сторони захисту, так і сторони обвинувачення, повно і всебічно, з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону проаналізувати докази надані сторонами, дати їм юридичну оцінку з огляду на їх допустимість і достатність та відповідно до вимог ст. 370 КПК України ухвалити законне, обґрунтоване й вмотивоване рішення.
Беручи до уваги усталену практику Європейського суду з прав людини у справі (зокрема рішення «Едуард Шабалін проти Росії» від 16 жовтня 2014 року) про неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення та у контексті даного кримінального провадження, не вирішуючи наперед питання про винуватість чи невинуватість ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , з метою попередження ризику їх переховування від суду, оскільки вони не можуть не усвідомлювати ймовірність повторного визнання їх винними за висунутим ним обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, який відносить до категорії особливо тяжкого злочину, а тому з метою запобігання ризикам, передбачених ст.177 КК України, ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 необхідно продовжити запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на тридцять днів.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 412, 415 КПК України, Волинський апеляційний суд,

У Х В А Л И В:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_13 , захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 , захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 08 квітня 2019 року щодо ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
ОСОБА_22 , ОСОБА_23 та ОСОБА_24 залишити під вартою до вирішення судом першої інстанції питання щодо обрання обвинуваченим запобіжного заходу, але не більше, ніж на 30 (тридцять) днів.

Головуючий (підпис)

Судді: (підпис) (підпис)

Згідно з оригіналом:

Дата набрання законної сили: 19.11.2019

Суддя Волинського апеляційного суду ОСОБА_2

Помічник судді ОСОБА_25