Номер провадження: 11-кп/813/1564/19
Номер справи місцевого суду: 504/1410/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16.10.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку письмового апеляційного провадження апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на ухвалу Комінтернівського районного суду Одеської області від 22.08.2019 р., якою відносно:
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Ізмаїл Одеської обл., громадянина України, з середньою освітою, одруженого, офіційно не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, в останнє:
- 17.08.2016 р. Комінтернівським районним судом Одеської області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75, п. 2-4 ч. 1 ст. 76 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 3 роки,

- обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, продовжено строк застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою з визначенням розміру застави,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.

Оскаржуваною ухвалою суду першої інстанції від 22.08.2019 р., в процесі судового розгляду обвинувального акту в рамках кримінального провадження №0000305 від 08.03.2018 року за обвинуваченням ОСОБА_8 та ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, відносно обвинуваченого ОСОБА_7 був продовжений запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком до 23.10.2019 р. та зменшений розмір застави до 30 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що становить 57630 гривень, у разі внесення якої ОСОБА_7 має бути звільнено з під варти з покладанням обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 не погодився із оскаржуваною ухвалою з підстав того, що:
- суд 1-ої інстанції перевищив строк продовження строку тримання під вартою встановивши його більше, ніж як на 60 діб;
- суд не врахував, обґрунтування обох сторін процесу, як в письмовій формі сторони обвинувачення, так і в усній формі сторони захисту в питанні визначення самого розміру застави в сумі 20 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб 38420 гривень, з урахуванням принципу помірності, як ключової обставини майнового стану обвинуваченого, який має невиліковну хворобу туберкульоз.
Посилаючись на викладене, захисник просить скасувати ухвалу суду першої інстанції в частині визначення ОСОБА_7 застави 30 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, та встановити помірний розмір застави 20 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб. При цьому, судовий розгляд захисник просила проводити без її участі.

В судове засідання суду апеляційної інстанції прокурор ОСОБА_9 не з`явилась, причини неявки суду не повідомила, проте надала заяву, в якій просила розгляд апеляційної скарги захисника проводити за її відсутності.

Заслухавши доповідь судді, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Частиною першою статті 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Положеннями ст. 406 КПК України визначено, що суд апеляційної інстанції має право ухвалити судове рішення за результатами письмового провадження, якщо всі учасники судового провадження заявили клопотання про здійснення провадження за їх відсутності.

Якщо під час письмового провадження суд апеляційної інстанції дійде висновку, що необхідно провести апеляційний розгляд, він призначає такий розгляд.

Приймаючи до уваги те, що в апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 та прокурор ОСОБА_9 у своїй заяві просили проводити апеляційний розгляд скарги за їх відсутності, колегія суддів вважає за можливим розглянути апеляційну скаргу захисника в порядку письмового апеляційного провадження.

Згідно ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Частиною 4 ст. 5 Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод» визначено права кожного, кого позбавлено свободи внаслідок арешту або тримання під вартою, ініціювати провадження, в якому суд без зволікання має встановити законність затримання та прийняти рішення про звільнення, якщо затримання є незаконним.

З огляду на те, що Рішенням Конституційного Суду №4-р/2019 від 13.06.2019 р. положення ч. 2 ст. 392 КПК України щодо неможливості окремого апеляційного оскарження ухвали суду про продовження строку тримання під вартою, постановленої під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті, визнано таким, що не відповідає Конституції України, вищезазначена ухвала Комінтернівського районного суду Одеської області від 22.08.2019 р. підлягає апеляційному оскарженню.
Як вбачається з матеріалів провадження, а також копії обвинувального акту на розгляді в Комінтернівському районному суді Одеської області знаходиться кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 та ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України.
Відповідно до положень ст. 331 КПК України, під час судового розгляду суд за клопотанням сторони обвинувачення або захисту має право своєю ухвалою змінити, скасувати або обрати запобіжний захід щодо обвинуваченого.

Вирішення питання судом щодо запобіжного заходу відбувається в порядку, передбаченому главою 18 цього Кодексу.

Незалежно від наявності клопотань суд зобов`язаний розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою до спливу двомісячного строку з дня надходження до суду обвинувального акту, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру чи з дня застосування судом до обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. За наслідками розгляду питання суд своєю вмотивованою ухвалою скасовує, змінює запобіжний захід у вигляді тримання під вартою або продовжує його дію на строк, що не може перевищувати двох місяців.

До спливу продовженого строку суд зобов`язаний повторно розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою, якщо судове провадження не було завершене до його спливу.

Згідно ч. 3 ст. 199 КПК України, клопотання про продовження строку тримання під вартою, крім відомостей, зазначених у ст. 184 цього Кодексу, повинно містити: 1) виклад обставин, які свідчать про те, що заявлений ризик не зменшився або з`явилися нові ризики, які виправдовують тримання особи під вартою; 2) виклад обставин, які перешкоджають завершенню досудового розслідування до закінчення дії попередньої ухвали про тримання під вартою.

Пунктом 2 резолютивної частини Рішення Конституційного Суду №4-р/2019 від 13.06.2019 р. (далі - Рішення) зобов`язано Верховну Раду України привести нормативне регулювання, встановлене ч. 2 ст. 392 КПК України, у відповідність із Конституцією України та цим Рішенням.

Разом з тим, на час розгляду апеляційної скарги на ухвалу Суворовського райсуду м. Одеси від 26.07.2019 р., на виконання Рішення будь-яких змін до КПК України, які б визначали процедуру розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції щодо застосування запобіжного заходу під час розгляду кримінального провадження по суті, не внесені.

Окрім того, відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується. Виходячи з положень п. 24 ч. 1 ст. 3 КПК України судове провадження це кримінальне провадження у суді першої інстанції, яке включає підготовче судове провадження, судовий розгляд і ухвалення та проголошення судового рішення, провадження з перегляду судових рішень в апеляційному, касаційному порядку, а також за нововиявленими або виключними обставинами, тобто рішення суду першої інстанції, ухвалене до ухвалення судових рішень, передбачених ч. 1 ст. 392 КПК України не входять до вказаного переліку, та не передбачають витребування матеріалів провадження.

Також, зважаючи на те, що приписами ст. 23 КПК України передбачено, що суд досліджує докази безпосередньо та не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом, апеляційний суд у даному випадку позбавлений можливості досліджувати докази, які б на даному етапі судового розгляду справи по суті дали можливість суду апеляційної інстанції робити висновки щодо наявності, або відсутності підстав щодо продовження обвинуваченому (-им) запобіжного заходу.

Такі обставини досліджуються безпосередньо судом першої інстанції під час судового провадження та за результатами перевірки в порядку ст.ст. 89, 94 КПК України доказів, які на момент застосування (в тому числі, продовження дії запобіжного заходу) дають підстави суду прийняти рішення відповідно до положень ст. 331 КПК України.

Тобто, апеляційний суд, по суті, позбавлений можливості надати правову оцінку обґрунтованості пред`явленого особам обвинувачення, оскільки, окрім як дослідивши обвинувальний акт, а також ухвалу суду щодо продовження запобіжного заходу та копії журналу судових засідань, не має законних на те підстав для дослідження будь-яких доказів, що можуть бути підставою для продовження або застосування запобіжного заходу у судовому засіданні.

Зважаючи на те, що захисником ОСОБА_6 не ставиться питання щодо пред`явленого обвинувачення ОСОБА_7 , колегія суддів вважає, що воно повністю обґрунтоване в обвинувальному акті та знайшло своє підтвердження проведеним досудовим розслідуванням.

Зважаючи на обставини вчинення інкримінованих ОСОБА_7 злочинів, які скоєні за попередньою змовою групою осіб, умисно, повторно, із корисливих мотивів, переслідуючи ціль на незаконне збагачення, тяжкості злочинів, розміру завданої майнової шкоди, а також можливої міри покарання, яка може йому бути призначена у разі визнання винним (позбавлення волі на строк від 3 до 6 років), колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції є законним, обґрунтованим та прийнятим з урахуванням положень ст. ст. 177, 178, 183 КПК України, оскільки, виходячи з вищевикладеного, є об`єктивні підстави вважати, що до теперішнього часу продовжують існувати ризики, передбачені п.п. 1 та 5 ч. 1 ст. 177 КПК України, зокрема, переховування обвинуваченого від органів досудового розслідування та суду, а також з огляду на попередні судимості обвинуваченого за вчинення аналогічних злочинів та відбуття покарання реально, що не вплинуло на подальшу поведінку останнього та він продовжив вчиняти умисні корисливі злочини, продовжує існувати ризик вчинення аналогічних злочинів.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що на підставі наданих апеляційному суду матеріалів, а також обставин та характеру вчиненого злочину, судом першої інстанції прийняте законне та обґрунтоване рішення, а відносно обвинуваченого ОСОБА_7 на даний час неможливо застосувати більш м`який запобіжний захід, оскільки він не зможе запобігти наявним ризикам, передбаченим ч. 1 ст. 177 КПК України, які об`єктивно продовжують існувати з огляду на зазначені апеляційним судом обставини.

Щодо доводів захисника ОСОБА_6 з приводу непомірного розміру застави, застосованої до обвинуваченого ОСОБА_7 , апеляційний суд зазначає, що вирішення питання судом щодо запобіжного заходу відбувається в порядку, передбаченому главою 18 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 3 ст. 183 КПК України визначення розміру застави, достатньої для забезпечення виконання підозрюваним, обов`язків, передбачених цим Кодексом, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті, вирішується при постановленні ухвали про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, а порядок продовження строку тримання під вартою не передбачає обставин щодо вирішення питання про застосування або зміну застосованого раніше альтернативного запобіжного заходу у вигляді застави.

Тобто твердження захисника з приводу непомірного розміру застави, як альтернативного запобіжного заходу, застосованого відносно ОСОБА_7 , не є предметом розгляду в суді апеляційної інстанції під час розгляду апеляційної скарги на ухвалу суду про продовження строку тримання під вартою.

Отже, доводи захисника ОСОБА_6 з даного приводу, апеляційний суд вважає безпідставними, оскільки вони не ґрунтуються на беззаперечних доказах.

Разом із тим, загалом обґрунтовано продовживши відносно обвинуваченого ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, суд першої інстанції не дотримався вимог кримінального процесуального закону та при прийнятті рішення щодо встановлення строку дії запобіжного заходу припустився помилки та прийняв рішення, яке суперечить нормам кримінального процесуального закону, з приводу чого доводи захисника ОСОБА_6 знайшли своє підтвердження.

Так, із мотивувальної частини оскаржуваної ухвали від 22.08.2019 р., вбачається, що суд, продовжуючи обвинуваченому ОСОБА_7 строк застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, визначив строк дії такої ухвали на майбутнє, з 24.08.2019 р. по 23.10.2019 р. (а.с.38).

Згідно з положеннями ч. 1 ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Частиною 1 ст. 12 КПК України встановлена одна із найважливіших засад кримінального провадження забезпечення права на свободу та особисту недоторканість, відповідно до якої під час кримінального провадження ніхто не може триматися під вартою, бути затриманим або обмеженим у здійсненні права на вільне пересування в інший спосіб через підозру або обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення інакше як на підставах та в порядку, передбачених цим Кодексом.
При цьому, згідно з ч. 2 ст. 331 КПК України, вирішення питання судом щодо запобіжного заходу відбувається в порядку, передбаченому главою 18 цього Кодексу («Запобіжні заходи, затримання особи»).

Частиною 4 ст. 199 КПК України встановлено, що слідчий суддя зобов`язаний розглянути клопотання про продовження строку тримання під вартою до закінчення строку дії попередньої ухвали згідно з правилами, передбаченими для розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу.

Згідно з ч. 4 ст. 196 КПК України, слідчий суддя, суд зобов`язаний визначити в ухвалі про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою або домашнього арешту дату закінчення її дії у межах строку, передбаченого цим Кодексом.

Відповідно до приписів ч.ч. 1 та 2 ст. 197 КПК України, строк дії ухвали слідчого судді, суду про тримання під вартою або продовження строку тримання під вартою не може перевищувати шістдесяти днів, при цьому, строк тримання під вартою обчислюється з моменту взяття під варту, а якщо взяттю під варту передувало затримання підозрюваного, обвинуваченого, - з моменту затримання.

Із аналізу вищевказаних норм кримінального процесуального закону можна дійти висновку, що строк дії ухвали суду про продовження застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою повинен відраховуватись з моменту саме постановлення та проголошення такої ухвали та не може перевищувати шістдесяти днів, а продовження строку такого запобіжного заходу на майбутнє взагалі не передбачено чинним законом та порушує принцип забезпечення права на свободу та особисту недоторканість, оскільки суд уповноважений перевіряти підстави та наявність ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, що є підставою для застосування та продовження застосування конкретного запобіжного заходу лише під час розгляду клопотання сторони обвинувачення та не може стверджувати наперед та цілком впевнено про обов`язкове їх існування в майбутньому.

Таким чином, на переконання апеляційного суду, продовжуючи відносно обвинуваченого ОСОБА_7 строк застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою не з моменту проголошення ухвали, а на майбутнє, суд допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що позбавляло його прийняти законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до вимог п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, згідно з п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Частина 1 ст. 412 КПК України зазначає, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Таким чином, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_6 підлягає частковому задоволенню, а ухвала суду першої інстанції про продовження тримання під вартою відносно обвинуваченого ОСОБА_7 зміні в частині визначення строку її дії.

На підставі викладеного, враховуючи обставини справи, наявність ризиків, які не перестали існувати, апеляційний суд вважає за необхідне продовжити відносно обвинуваченого ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою строком на 60 днів.

Керуючись ст. ст. 199, 331, 370, 404, 405, 407, 409, 412, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Ухвалу Комінтернівського районного суду Одеської області від 22.08.2019 р., якою відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, продовжено строк застосування запобіжногозаходу у вигляді тримання під вартою з визначенням розміру застави до 23.10.2019 р. змінити.

Визначити строк дії ухвали суду з 22.08.2019 р. по 20.10.2019 р. включно.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4