Дата документу 14.08.2019 Справа № 333/1246/19
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 333/1246/19 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/1135/19 Доповідач в 2 інст. - ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 серпня 2019 року м. Запоріжжя
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_7 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 на вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 16 квітня 2019 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Запоріжжя, українець, громадянин України, маючий середню освіту, не працюючий, на утриманні неповнолітніх дітей не має, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
1) 11 лютого 2003 року Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 317 КК України до покарання у вигляді 3 років позбавлення волі. Звільнений 1 червня 2005 року умовно-достроково на невідбутий строк 10 місяців;
2) 28 грудня 2007 року Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у вигляді 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік;
3) 15 жовтня 2009 року Шевченківським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до покарання у вигляді 4 років 1 місяця позбавлення волі. Звільнений 3 травня 2012 року умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 3 місяці 9 днів;
4) 12 грудня 2012 року Орджонікідзевським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186, ст. 70, ст. 71 КК України до покарання у вигляді 4 років 2 місяців позбавлення волі;
5) 12 квітня 2013 року Шевченківським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у вигляді 4 років 2 місяців позбавлення волі. Звільнений 8 грудня 2015 року умовно-достроково на невідбутий строк 11 місяців 2 дні;
6) 5 квітня 2017 року Жовтневим районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до покарання у вигляді 2 років 5 місяців позбавлення волі;
7) 25 травня 2017 року Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 70, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у вигляді 3 років позбавлення волі. Звільнений 22 жовтня 2018 року умовно-достроково на невідбутий строк 5 місяців 26 дні,
визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та йому призначено покарання у вигляді 2 років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 25 травня 2017 року та призначено остаточне покарання у вигляді 2 років 3 місяців позбавлення волі.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили обрано у виді тримання під вартою.

Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту фактичного затримання 16 квітня 2019 року.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, за наступних обставин.

25 січня 2019 року приблизно о 9 год. 33 хв., ОСОБА_9 , знаходячись в відділенні АТ КБ «Приват Банк» по вул. Чумаченко, 12 у м. Запоріжжі, маючи прямий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, переконавшись, що поблизу нього нікого не має, що за ним ніхто не спостерігає та його дії залишаться ніким непоміченими, діючи умисно, повторно, із корисливих мотивів, таємно, шляхом вільного доступу, з нижнього ящику робочого столу потерпілого ОСОБА_10 , викрав шкіряну барсетку вартістю 1500 гривень, в якій знаходилось майно на суму 1450 гривень. Після цього, ОСОБА_8 зник з місця вчинення кримінального правопорушення та розпорядився викраденим майном на власний розсуд, завдавши потерпілому ОСОБА_11 матеріального збитку на загальну суму 2950 гривень.
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 , не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини та кваліфікацію судом дій ОСОБА_8 , вважає вирок суду незаконним і необґрунтованим у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого, внаслідок своєї суворості.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що ОСОБА_8 визнав свою вину у вчиненому злочині та щиро розкаявся, а тому суд першої інстанції призначив йому занадто суворе покарання.

Просить вирок в частині призначеного покарання змінити та призначити ОСОБА_8 шляхом часткового приєднання покарання за вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 25 травня 2017 року остаточне покарання за сукупністю вироків у вигляді 1 року позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді по справі, захисника обвинуваченого, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вважав, що суд врахував всі обставини справи та взяв до уваги дані про особу обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі і провівши судові дебати, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 185 КК України є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, які досліджувались за згодою усіх учасників провадження, у тому числі обвинуваченого ОСОБА_8 в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, і в апеляційній скарзі не оспорюються.

Зі змісту апеляційної скарги вбачається, що захисник обвинуваченого фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання "може", "вправі"; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема "особа винного", "щире каяття" тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (ст. 66, ст. 67 КК), визначенні "інших обставин справи", можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Загальні засади призначення покарання (ст. 65 КК) наділяють суд правом вибору однієї з форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування. Завданням такої форми є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду й розміру, він ураховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання. У разі обрання покарання у виді позбавлення волі це рішення має бути вмотивовано у вироку.

Такий висновок узгоджується з позиціями, висловленими в постанові Верховного Суду від 22 березня 2018 року у справі № 51-1985км18 (єдиний унікальний номер 207/5011/14-к) та постанові Верховного Суду від 7 листопада 2018 року у справі № 51-329км18 (єдиний унікальний номер 297/562/17).
У відповідності до ст. 65 КК України суд призначає покарання в межах, встановлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, яка передбачає відповідальність за скоєний злочин, враховуючи ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особу винного, обставини пом`якшуючи та обтяжуючі покарання. Особі, яка скоїла кримінальне правопорушення, повинно бути призначено покарання, необхідне та достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд, призначаючи ОСОБА_8 покарання, виконав вимоги ст. 65 КК України, а саме: врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, визнав щире каяття, визнання провини та активне сприяння розкриттю злочинів за обставини, що пом`якшують покарання, визнав рецидив злочину за обставину, що обтяжує покарання, дав належну оцінку даним про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, вчинив злочин в період умовно-дострокового звільнення, неофіційно працевлаштований, на обліку у психіатра не перебуває, з 20 листопада 2002 року перебуває на обліку у нарколога з діагнозом «Психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання опіоїдів. Синдром залежності».

Колегія суддів також враховує те, що обвинувачений раніше неодноразово притягався до кримінальної відповідальності за вчинення корисливих, в тому числі тяжких злочинів проти власності, раніше неодноразово відбував покарання в місцях позбавлення волі, раніше один раз звільнявся від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком та чотири рази умовно-достроково, однак це не призвело до позитивних змін в його особистості й не створило у нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки в суспільстві, що свідчить про те, що належних висновків він для себе не зробив та на шлях виправлення ставати не бажає, що у сукупності свідчить про його підвищену суспільну небезпеку.

Крім того, колегія суддів враховує те, що обвинувачений суспільно-корисною працею не займається, стійких соціальних зв`язків не має, не одружений, неповнолітніх дітей на утриманні не має.

Судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції з приводу того, що виправлення та перевиховання, а також попередження вчинення нових злочинів обвинуваченим можливо лише з призначенням йому покарання у виді позбавлення волі і підстави як для застосування ст.ст. 69,75 КК України до вказаного покарання, так і пом`якшення йому розміру призначеного покарання, відсутні.

Відповідно до положень ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Колегія суддів вважає, що розмір призначеного ОСОБА_8 покарання відповідає тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та даним про його особу, а також відповідає критерію справедливого покарання, відповідає вимогам ст. 65 КК України та його меті.

При цьому, як вбачається з вироку суду, за ч. 2 ст. 185 КК України ОСОБА_8 було призначене покарання не в максимальних межах санкції, а призначаючи остаточне покарання на підставі ст. 71 КК України, суд застосував принцип часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, що також не свідчить про несправедливість призначеного остаточного покарання через його суворість.

Колегія суддів вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги щодо неналежного врахування судом першої інстанції повного визнання вини та щирого каяття, оскільки як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд врахував вказані обставини при призначенні ОСОБА_8 покарання та прийшов до висновку про можливість призначення йому покарання не в максимальних межах санкції.

Інші доводи апеляційної скарги вказаних висновків суду не спростовують, оскільки судом першої інстанції в повній мірі встановлено та належним чином оцінено і враховано всі обставини, які за законом повинні бути врахованими при призначенні особі покарання.

Істотних порушень органами досудового слідства чи судом норм кримінального процесуального закону, які були б підставою для скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 414, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 на вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 16 квітня 2019 року залишити без задоволення.

Вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 16 квітня 2019 року у відношенні ОСОБА_8 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її оголошення безпосередньо до Верховного Суду, а засудженим, який утримується під вартою - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3