ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 320/8601/17 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/242/19 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 186 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 травня 2019 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції з приміщенням Державної установи «Одеський слідчий ізолятор»),

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції з приміщенням Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області),

потерпілої ОСОБА_9 (в режимі відеоконференції з приміщенням Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області),

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою потерпілої ОСОБА_9 на вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 6 березня 2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Маріуполя Донецької області, громадянин України, маючий неповну середню освіту, неодружений, непрацюючий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та йому призначеного покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, з покладенням певних обов`язків, передбачених ч. 1 ст. 76 КК України.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено у вигляді домашнього арешту.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_9 задоволено частково та постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 у відшкодування матеріальної шкоди 86250 гривень, моральної шкоди 10000 гривень.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду Колдорара визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України за наступних обставин.

24 вересня 2009 року приблизно о 7 год. 00 хв., ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, на невстановленому в ході досудового розслідування легковому автомобілі таксі разом з ОСОБА_9 приїхав на поле, розташоване поблизу с. Семенівка Мелітопольського району Запорізької області, де з метою реалізації свого злочинного умислу, застосовуючи насильство, яке не є небезпечним для життя і здоров`я потерпілої, завдав один удар кулаком правої руки і один удар ногою в область обличчя ОСОБА_9 , спричинивши останній тілесні ушкодження у вигляді забою, синців, травматичного набряку м`яких тканин нижньої половини обличчя, які кваліфікуються як легкі тілесне ушкодження.
Після чого, продовжуючи свої злочинні дії, з корисливих мотивів відкрито викрав у ОСОБА_9 ювелірні вироби, чим спричинив останній майнову шкоду на загальну суму 26250 гривень.
В апеляційній скарзі потерпіла ОСОБА_9 , не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини ОСОБА_7 та кваліфікацію судом його дій, вважає призначене ОСОБА_7 покарання таким, що не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд першої інстанції недостатньо врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, за яке передбачене покарання від 4 до 6 років позбавлення волі, не дав належної оцінки тому, що обвинувачений вчинив злочин у стані алкогольного сп`яніння, натомість врахував довідки нарколога та психіатра, які були отримані в м. Мелітополь Запорізької області, хоча обвинувачений проживає у м. Маріуполь Донецької області.

Також зазначає, що суд не врахував її думку про відсутність підстав для застосування ст. 75 КК України та необхідність призначення ОСОБА_7 реального покарання у виді позбавлення волі.

Крім того, обвинувачений свою вину у вчиненні злочину визнав не щиро та не самостійно, а лише за вказівкою адвоката, з метою уникнення більш суворого покарання.

Також суд не взяв до уваги те, що обвинувачений протягом всього часу не вибачився перед нею і зробив це лише під час судових дебатів формально, а після того, як суд видалився у нарадчу кімнату і мікрофон був вимкнений, обвинувачений поводився по відношенню до неї нагло і зухвало, дозволяючи собі образливі репліки в її сторону в присутності інших осіб.

Також не погоджується з визначеним судом розміром моральної шкоди, оскільки після нанесення тілесних ушкоджень на її обличчі були значні гематоми і садна, які гоїлися дуже довго, про що знали її родичі та друзі, і вона відчувала образу та сором. Тривалий час її переслідувало відчуття тривоги, що спричиняло душевний неспокій, стрес та побоювання до всіх осіб чоловічої статі, і всі ці фактори не дозволяли продовжувати нормальне життя, до того ж, в такому вигляді вона протягом місяця не могла ходити на роботу, була позбавлена можливості заробляти та забезпечувати свою сім`ю матеріально, так як на її утриманні перебувало двоє неповнолітніх дітей.

Просить вирок в частині призначеного покарання та стягнення моральної шкоди скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі та стягнути з ОСОБА_7 на її користь у відшкодування моральної шкоди 50000 гривень, в решті вирок суду залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді по справі, потерпілу, яка просила апеляційну скаргу задовольнити, вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким призначити обвинуваченому покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі і задовольнити повністю її цивільний позов, пояснила, що так і не вибачила його, він нічого не відшкодував, заслухавши прокурора, яка частково підтримала апеляційну скаргу - лише в частині відшкодування в повному обсязі моральної шкоди, вирок суду в частині призначеного покарання просила залишити без змін, вислухавши обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги потерпілої, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, провівши судові дебати і надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга потерпілої підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 186 КК України є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, які досліджувались за згодою усіх учасників провадження, у тому числі обвинуваченого ОСОБА_7 , в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, і в апеляційній скарзі не оспорюються.

Зі змісту апеляційної скарги вбачається, що потерпіла фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання "може", "вправі"; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема "особа винного", "щире каяття" тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (ст. 66, ст. 67 КК), визначенні "інших обставин справи", можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Загальні засади призначення покарання (ст. 65 КК) наділяють суд правом вибору однієї з форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування. Завданням такої форми є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду й розміру, він ураховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання. У разі обрання покарання у виді позбавлення волі це рішення має бути вмотивовано у вироку.

Такий висновок узгоджується з позиціями, висловленими в постанові Верховного Суду від 22 березня 2018 року у справі № 51-1985км18 (єдиний унікальний номер 207/5011/14-к) та постанові Верховного Суду від 7 листопада 2018 року у справі № 51-329км18 (єдиний унікальний номер 297/562/17).
У відповідності до ст. 65 КК України суд призначає покарання в межах, встановлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, яка передбачає відповідальність за скоєний злочин, враховуючи ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особу винного, обставини пом`якшуючи та обтяжуючі покарання. Особі, яка скоїла кримінальне правопорушення, повинно бути призначено покарання, необхідне та достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

У відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, а також враховуючи роз`яснення, що містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», висновки з усіх питань, пов`язаних з призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку. Рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням також має бути належним чином мотивоване.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання, виконав вимоги ст. 65 КК України, а саме: врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до категорії тяжких злочинів, визнав щире каяття та визнання вини за обставини, що пом`якшують покарання, визнав вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння за обставину, що обтяжує покарання, дав належну оцінку даним про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває, а також врахував досудову доповідь органу з питань пробації, відповідно до якої, виправлення обвинуваченого можливе і без ізоляції від суспільства.

Крім того, суд першої інстанції взяв до уваги те, що пом`якшуючі обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, врахував той факт, що після вчинення злочину минуло більше 8 років, протягом яких обвинувачений не вчинив жодного кримінального правопорушення, що вказує на те, що він став на шлях виправлення.

За наявності сукупності цих обставин, а також з урахуванням того, що на момент розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції минуло більше дев`яти років з моменту вчинення злочину, а призначення обвинуваченому покарання з його реальним відбуванням значно ускладнить можливість відшкодування потерпілій матеріальної та моральної шкоди, судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції з приводу того, що виправлення та перевиховання, а також попередження вчинення нових злочинів обвинуваченим можливо із застосуванням звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з покладенням певних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, що буде додатковим дієвим засобом забезпечення його належної поведінки в майбутньому.

Відповідно до положень ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Судова колегія вважає, що розмір призначеного ОСОБА_7 покарання відповідає тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та даним про його особу, а також відповідає критерію справедливого покарання, відповідає вимогам ст. 65 КК України та його меті.

При цьому, як вбачається з вироку суду, ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України було призначено не в мінімальних межах санкції, а при звільненні від його відбування на підставі ст. 75 КК України, йому було встановлено не мінімальний іспитовий строк, передбачений ч. 4 ст. 75 КК України, що також не свідчить про несправедливість призначеного покарання через його м`якість.

Доводи апеляційної скарги вказаних висновків суду не спростовують, оскільки судом першої інстанції в повній мірі встановлено та належним чином оцінено і враховано всі обставини, які за законом повинні бути врахованими при призначенні особі покарання.

Разом з тим, перевіряючи вирок суду в частині рішення про відшкодування моральної шкоди, колегія суддів приходить до висновку про обґрунтованість доводів апеляційної скарги потерпілої про те, що розмір стягнутої моральної шкоди не відповідає принципами розумності і справедливості, та є замалим з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 128 КПК України особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого.

Відповідно до абз. 2 п. 5 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 4 від 31 березня 1995 року «Про судову практику у справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди», обов`язковому з`ясуванню при вирішенні спору про відшкодування моральної (немайнової) шкоди підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного зв`язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні. Суд, зокрема, повинен з`ясувати, чим підтверджується факт заподіяння позивачеві моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, за яких обставин чи якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, в якій грошовій сумі чи в якій матеріальній формі позивач оцінює заподіяну йому шкоду та з чого він при цьому виходить, а також інші обставини, що мають значення для вирішення спору.

Відповідно до п. 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 4 від 31 березня 1995 року «Про судову практику у справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди», розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. Зокрема, враховуються стан здоров`я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, ступінь зниження престижу, ділової репутації, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану. При цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості. Визначаючи розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди, суд повинен наводити в рішенні відповідні мотиви.

При визначенні розміру моральної шкоди, яка підлягає стягненню з ОСОБА_7 на користь потерпілої ОСОБА_9 , судом було взято до уваги місце вчинення злочину, перебування обвинуваченого в стані алкогольного сп`яніння, характер вчиненого злочину, глибину фізичних та душевних страждань, цінність викрадених ювелірних виробів для потерпілої, які є подарунками від близьких осіб, а також майновий стан обвинуваченого та реальні можливості для її відшкодування.
Проте колегія суддів вважає, що суд першої інстанції недостатньо врахував вказані обставини, а також ступінь душевних страждань потерпілої, тяжкість наслідків, що настали, які полягали в гематомах та саднах на обличчі, відчуття тривоги та стресу, побоюванні осіб чоловічої статі, неможливості протягом місяця після події ходити на роботу, заробляти гроші та забезпечувати своїх неповнолітніх дітей.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі зменшення сум, які підлягають стягненню, або збільшення цих сум, якщо таке збільшення не впливає на обсяг обвинувачення і правову кваліфікацію кримінального правопорушення.

Вирішуючи питання про розмір відшкодування моральної шкоди, колегія суддів виходить із засад розумності, виваженості та справедливості, враховує характер вчиненого злочину та його наслідки, глибину душевних страждань потерпілої, та приходить до висновку про те, що стягнутий судом першої інстанції розмір моральної шкоди в сумі 10000 гривень є заниженим, і на переконання колегії суддів, позовні вимоги потерпілої слід задовольнити в повному обсязі, вирок суду першої інстанції в цій частині змінити, збільшивши розмір відшкодування моральної шкоди до 50000 гривень, який видається зваженим та справедливим, і саме в такому розмірі підлягає стягненню на користь потерпілої.

Істотних порушень органами досудового слідства чи судом норм кримінально-процесуального закону, які були б підставою для скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу потерпілої ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 6 березня 2018 року у відношенні ОСОБА_7 , за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, змінити в частині вирішення цивільного позову про відшкодування моральної шкоди.

Збільшити розмір відшкодування моральної шкоди, яка підлягає стягненню з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 до 50000 (п`ятдесяти) тисяч гривень.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту його проголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той же строк з дня вручення йому копії вироку.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

Дата документу Справа № 320/8601/17