ЗАПОРІЗЬКИЙ Апеляційний суд
Провадження № 11-кп/807/1055/19 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія ст.186 ч.5 КК України
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 червня 2019 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0002553, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокурора Запорізької місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_9 на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 07 березня 2019 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, який має не повну загальну освіту, не одруженого, дітей на утриманні не має, офіційно не працевлаштованого, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 25 травня 2009 року Ленінським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 187, ч. 2 ст. 186 КК України до 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна. 16 лютого 2011 року перегляд вироку Апеляційним судом Запорізької області та призначено остаточне покарання у вигляді 8 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна;

- 11 грудня 2012 року Жовтневим районним судом м. Запоріжжя за ч. 1 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до 8 років 6 місяців позбавлення волі;

- 24 лютого 2016 року Ленінським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років обмеження волі. На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки,

за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 186 КК України,

в с т а н о в и л а:

вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 07 березня 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 186 КК України, та призначено йому покарання, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією майна.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом приєднання до покарання, призначеного за цим вироком покарання за вироком Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 24 лютого 2016 року, шляхом часткового складання, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців з конфіскацією майна, яке належить йому на праві власності.

Строк відбування покарання ухвалено рахувати з моменту фактичного затримання з 10 липня 2017 року.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення в межах даного кримінального провадження з моменту фактичного затримання з 10 липня 2017 року до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

До набрання вироком законної сили ухвалено залишити ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Цивільний позов ОСОБА_10 до ОСОБА_7 задоволено повністю.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_10 матеріальну шкоду в розмірі 16 000,00 доларів США та моральну шкоду в розмірі 10 000,00 гривень.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати на залучення експертів в розмірі 742,20 гривень.

Вирішена доля речових доказів.

Згідно вироку суду першої інстанції, 10 липня 2017 року обвинувачений ОСОБА_7 вступив у злочинну змову з невстановленими в ході досудового слідства особами, направлену на заволодіння чужим майном, тобто шахрайство, розподіливши при цьому свої ролі.

Згідно розподілених ролей, невстановлена особа, дізнавшись номер стаціонарного телефону потерпілої, повинна була зателефонувати останній від імені дочки та ввести в оману ОСОБА_11 вигаданою історією, при цьому попросити грошей. В свою чергу, ОСОБА_7 повинен був прийти до потерпілої за місцем її мешкання та отримати від останньої, яка була ошукана, обумовлену суму грошових коштів.

Діючи згідно узгодженого плану, 10 липня 2017 року невстановлена особа здійснила телефонний дзвінок на стаціонарний телефон, розташований за адресою: АДРЕСА_2 . Під час телефонної розмови невстановлена особа, діючи шляхом обману, назвалась потерпілій ОСОБА_11 дочкою, імітуючи при цьому голос останньої та розповівши вигадану історію, почала просити передати гроші в сумі 3000 доларів США. Під час розмови невстановлена особа переконала ОСОБА_11 в тому, що з нею розмовляє саме дочка, і як наслідок, переконала потерпілу передати грошові кошти нібито для вирішення життєвої проблеми.

ОСОБА_11 , будучи ошуканою, не підозрюючи про злочинні наміри невстановленої особи, через короткий проміжок часу відкрила вхідні двері квартири, в якій мешкає ОСОБА_7 . Останній, діючи відповідно до злочинної змови та розподілу ролей, представився потерпілій ОСОБА_11 саме тією особою, що повинна забрати гроші та передати дочці. Таким чином, ОСОБА_7 шахрайським шляхом отримав доступ до квартири потерпілої ОСОБА_11 та фактично проник до неї.

Не підозрюючи, що відносно неї вчиняються злочинні дії, ОСОБА_11 впустила до квартири ОСОБА_7 , відвела останнього на балкон та на прохання ОСОБА_7 передала йому викрутку для пошкодження останнім замка сейфу.

Знаходячись на балконі вказаної квартири, ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, за допомогою викрутки, яку принесла йому потерпіла ОСОБА_11 , відкрив двері сейфу та побачив у ньому три поліетиленові пакети, в яких знаходились грошові кошти, а саме: один поліетиленовий пакет "Єва", в якому знаходились грошові кошти в сумі 28 990 доларів США та 1000 Євро; один прозорий пакет, в якому знаходились грошові кошти в сумі 167 000 гривень, які належать ОСОБА_11 та один прозорий поліетиленовий пакет, в якому знаходились грошові кошти в сумі 46 100 доларів США та 3270 євро, які належать сину потерпілої ОСОБА_10 .

В той час, коли ОСОБА_7 збирав грошові кошти, потерпіла ОСОБА_11 розуміла, що останній вчиняє відносно неї злочинні дії та почала кричати на нього, вимагаючи залишити кошти. ОСОБА_7 чітко усвідомлюючи, що його злочинні дії викриті потерпілою, діючи умисно, з корисливих мотивів, виходячи за рамки злочинної домовленості з невстановленою особою, бажав довести злочинний намір до кінця та викрасти чуже майно, відкрито, а саме, не реагуючи на вимоги потерпілої залишити грошові кошти.

Таким чином, злочинні дії, які були розпочаті як шахрайство, під час вчинення злочину переросли у відкрите викрадення чужого майна, а саме ОСОБА_7 вийшов за межі злочинної домовленості та, усвідомлюючи, що його злочинні дії викрито потерпілою, відкрито викрав майно, що належить потерпілій ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , а саме грошові кошти ОСОБА_11 : 28990 доларів США, що згідно офіційного курсу Національного банку України станом на 10 липня 2017 року складає 754 319 гривень 80 коп.; 1000 євро, що згідно офіційного курсу Національного банку України станом на 10 липня 2017 року складає 30 700 гривень 00 коп.; 167 000,00 гривень; та грошові кошти, що належать потерпілому ОСОБА_10 , а саме: 46 100 доларів США, що згідно офіційного курсу Національного банку України станом на 10 липня 2017 року складає 1 199 522 гривні 00 коп.; 3270 євро, що згідно офіційною курсу Національного банку України станом на 10 липня 2017 року складає 97 119,00 гривень.

Таким чином, ОСОБА_7 своїми злочинними діями завдав потерпілій ОСОБА_11 майнову шкоду на суму 952 019 гривень 80 коп., а потерпілому ОСОБА_10 на суму 1 296 641 гривня, а в загальній сумі 2 248 660 гривень, що відповідно до частини 4 примітки до ст. 186 KK України, є особливо великим розміром.

В апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи обставини справи, юридичної кваліфікації дій, не піддаючи сумніву доведеність вини ОСОБА_7 , вважає вирок суду відносно останнього незаконним, невмотивованим, необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання обвинуваченому внаслідок його м`якості. На думку апелянта, при призначенні покарання ОСОБА_7 суд не повною мірою врахував наявність обтяжуючих покарання обставин, характер і ступінь суспільної небезпеки скоєного злочину та його особи. Вказує, що суд першої інстанції не врахував наступні обставини, які характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_7 , а саме: останній неодноразово судимий, в тому числі за злочини корисливо-насильницької спрямованості, в період іспитового строку за попереднім вироком вчинив особливо тяжкий злочин відносно особи похилого віку. За даними, які були зібрані в ході досудового розслідування, ОСОБА_7 не працевлаштований, тому, на думку сторони обвинувачення, єдиним джерелом доходу ОСОБА_7 є злочинна діяльність. Вказані обставини свідчать про неможливість застосування положень ст. 69 КК України до обвинуваченого ОСОБА_7 , оскільки призначене йому покарання є м`яким та не буде сприяти його перевихованню.

На підставі викладеного, просить вирок районного суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 186 КК України, та призначити покарання у вигляді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 24.02.2016 року, остаточно призначити покарання ОСОБА_7 у вигляді 8 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу; обвинуваченого, зокрема і в останньому слові, та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги; перевіривши матеріали провадження, та обговоривши доводи сторін, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні підлягає задоволенню, з огляду на наступне.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні особливо тяжкого злочину, встановлені і вказані обставини у обвинувальному вироку, відповідають фактичним обставинам провадження, підтверджуються сукупністю досліджених при судовому розгляді доказів, які згодом суд поклав у основу вироку, та є вмотивованими і обґрунтованими.

Оскільки ці висновки ґрунтуються на обставинах подій, які сторонами провадження не оспорюються, тому дані обставини перевірці в апеляційній інстанції не підлягають.

Судом першої інстанції дії ОСОБА_7 правильно кваліфіковані за ч. 5 ст. 186 КК України за ознакою вчинення злочину в особливо великому розмірі.

Порушень ст.ст. 349, 370 КПК України щодо обґрунтованості і вмотивованості винуватості ОСОБА_7 , у вчиненні кримінального правопорушення у вироку суду, колегія суддів не вбачає.

Відповідно до положень ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації. У кожному конкретному випадку суди зобов`язані врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, його наслідки, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують чи обтяжують покарання. Досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчиненого злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи непогашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність утриманців), його матеріальний стан, тощо.

Що ж стосується доводів прокурора, викладених у апеляційній скарзі, про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 69 КК України, то вони є обґрунтованими, з огляду на таке.
Як убачається з вироку, при призначенні покарання суд враховував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є особливо тяжким злочином, часткове відшкодування шкоди, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, на обліку у лікаря психіатра не перебуває (т.1 а.п.221), але з 17.05.2007 року перебуває на диспансерному обліку в Комунальній установі "Обласний клінічний наркологічний диспансер", знаходиться під диспансерним наглядом у КУ «Центр СНІД» ЗОР з січня 2017 року, його стан здоров`я (ВІЛ-інфекція, І клінічна стадія; хронічний вірусний гепатит „С" мінімального ступеню активності), що суд визнав, як обставину, що пом`якшує покарання обвинуваченому. Також, обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 суд визнав його щире каяття, активне сприяння у розкритті злочину, його ставлення до скоєного. Обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_7 , суд визнав вчинення злочину повторно.

Врахувавши зазначені обставини в сукупності, місцевий суд дійшов висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання за ч. 5 ст. 186 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією майна, на підставі ст. 71 КК України, шляхом часткового складання, приєднав до цього покарання невідбуту частину покарання за вироком Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 24 лютого 2016 року визначивши обвинуваченому остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців з конфіскацією майна, яке належить йому на праві власності.

Однак, із наведеними висновками суду першої інстанції апеляційний суд погодитися не може.

Статтею 69 КК України передбачено, що за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

У кожному випадку застосування ст. 69 КК України суд зобов`язаний у своєму рішенні зазначити, які саме обставини справи або дані про особу підсудного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання.

Разом із тим, рішення про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 69 КК України районний суд прийняв без урахування належним чином усіх даних, які характеризують його особу.

Зокрема, районний суд залишив поза увагою те, що обвинувачений раніше притягувався до кримінальної відповідальності за умисні злочини проти власності, у тому числі за злочини корисливо-насильницької спрямованості, за попереднім вироком судом на підставі ст. 75 КК України звільнявся від відбування покарання з випробуванням, однак належних висновків не зробив, на шлях виправлення не став, а навпаки, під час іспитового строку знову вчинив особливо тяжкий злочин, шкоду частково відшкодував не за власною ініціативою, а після його викриття правоохоронними органами, а тому, висновки суду про те, що встановлені у справі обставини у своїй сукупності істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і з урахуванням особи винного дають підстави для призначення ОСОБА_7 більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, є безпідставними.
Отже, застосувавши положення ст. 69 КК України, суд не навів у вироку переконливих мотивів для прийняття такого рішення, формально перелічив з-поміж іншого загальні засади призначення покарання, і з достатнім обґрунтуванням не зазначив, як саме враховані ним обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину та впливають на доцільність призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання нижче від найнижчої межі встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

На думку колегії суддів, як окремо, так і у своїй сукупності, враховані судом обставини не дають підстав вважати можливим призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання нижче від найнижчої межі встановленої в ч. 5 ст. 186 КК України.

Таким чином, з огляду на вищевказане, та з урахуванням обставин що пом`якшують та обтяжують покарання, інших обставин встановлених судом першої інстанції, у тому числі, і щодо його стану здоров`я, інших даних про його особу, вирок районного суду підлягає скасуванню в частині призначеного обвинуваченому покарання, з ухваленням в цій частині нового вироку, за яким необхідно призначити ОСОБА_7 мінімальне покарання передбачене ч. 5 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією майна, яке належить йому на праві власності.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 24.02.2016 року, остаточно призначити покарання ОСОБА_7 у вигляді 8 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, яке належить йому на праві власності.

Таке покарання, на думку колегії суддів, буде справедливим, відповідним до скоєного, необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 і попередження скоєння ним нових злочинів, і таким, що відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України.

Інших істотних порушень кримінального та кримінального процесуального законодавства, що тягнуть безумовне скасування вироку суду першої інстанції, при апеляційному розгляді справи, не встановлено.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 420 КПК України, колегія суддів

з а с у д и л а :

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Запорізької місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 07 березня 2019 року відносно ОСОБА_7 в частині призначення покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 5 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 8 (вісім) років з конфіскацією майна, яке належить йому на праві власності.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до покарання, призначеного за цим вироком, покарання за вироком Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 24 лютого 2016 року, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 8 (вісім) років 6 (шість) місяців з конфіскацією майна, яке належить йому на праві власності.

У решті вирок суду залишити без змін.

Вирок Запорізького апеляційного суду набирає законної сили з моменту його оголошення, проте може бути оскаржений учасниками судового провадження протягом трьох місяців з дня його оголошення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду, а особою, яка тримається під вартою, в той самий строк, - з моменту отримання копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4