КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 11-cc/824/2659/2019 Слідчий суддя в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ст. 170 КПК Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 травня 2019 року місто Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддівОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду апеляційну скаргу представника Приватного підприємства «Форвард-Орто» - адвоката ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 21 березня 2019 року,
за участю:
прокурора ОСОБА_7 ,

представників ПП «Форвард-Орто» ОСОБА_6 , ОСОБА_8

ВСТАНОВИЛА:

Ухвалою слідчого судді Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 21.03.2019 року задоволено клопотання прокурора у кримінальному провадженні -прокурора відділу прокуратури Київської області ОСОБА_7 та накладено арешт на грошові кошти, які знаходяться на рахунках, що відкриті у ПАТ «Промінвестбанк» ПП «Форвард-Орто» (код платника 14053655) має відкритий рахунок № НОМЕР_1 відкритий у валюті українська гривня, а також арешт на видаткові операції по цих рахунках за виключенням операцій зі сплати податків, зборів (обовязкових платежів) ПП «Форвард-Орто» (код платника 14053655).

Не погоджуючись з таким рішенням слідчого судді, представник ПП «Форвард-Орто» - адвокат ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить ухвалу слідчого судді Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 21.03.2019 року скасувати та постановити нову ухвалу, якою у задоволенні клопотання прокурора про накладення арешту на майно - відмовити.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги представник ОСОБА_6 посилається на те, що грошові кошти, що знаходяться на рахунках ПП «Форвард-Орто» не містять на собі сліди кримінального правопорушення, або інші відомості, що можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час досудового розслідування, були набуті правомірним шляхом, а отже не можуть бути доказом у розумінні ст. 98 КПК України.

Крім того, висновки, що містяться у клопотанні прокурора та ухвалі слідчого судді суперечать реальним обставинам справи.

У своїй апеляційній скарзі представник вказує, що стосовно посадових осіб ПП «Форвард-Орто» кримінальне провадження не здійснюється вони не є підозрюваними у ньому, а підприємство не є фіктивним, веде свою господарську діяльність у відповідності до вимог чинного законодавства та належним чином виконує свої зобов`язання.

На момент подання апеляційної скарги, орган досудового розслідування не звертався до ПП «Форвард-Орто» з запитами про надання будь-яких пояснень, а накладення арешту на майно унеможливлює здійснення господарської діяльності підприємством.
Додатково, апелянт зазначає, що клопотання прокурора було розглянуте слідчим суддею без повідомлення власника майна або його представника, про існування оскаржуваної ухвали останній дізнався 10.04.2019 року з Єдиного реєстру судових рішень, а повного тексту ухвали не отримував, а отже вважає апеляційну скаргу такою, що подана в строк.

Заслухавши доповідь судді, пояснення представників власника майна, які просили задовольнити апеляційну скаргу в повному обсязі, пояснення прокурора, який просив відмовити в задоволенні апеляційної скарги та залишити ухвалу слідчого судді без змін, вивчивши матеріали судового провадження, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Згідно з вимогами ч. 2 ст. 395 КПК України ухвала слідчого судді може бути оскаржена протягом п`яти днів з дня її оголошення. Згідно частини 3 зазначеної статті, якщо ухвалу суду було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення.

З матеріалів провадження вбачається, що клопотання про арешт майна було розглянуто слідчим суддею без повідомлення та участі власника майна або його представника, а копію оскаржуваної ухвали ним не було отримано. Про існування ухвали слідчого судді власник майна та представник дізналися 10.04.2019 року з Єдиного державного реєстру судових рішень. Апеляційну скаргу було подано засобами поштового зв`язку 10.04.2019 року, тобто в межах передбаченого законом строку, у зв`язку з чим, він поновленню не підлягає.

Як вбачається з матеріалів, наданих до суду апеляційної інстанції, слідчими слідчого відділу Бориспільського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Київській області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000043 від 11.07.2018, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 364, ч. 3 ст. 191 КК України.

Органом досудового розслідування зазначено, що службові особи Фонду соціального захисту інвалідів з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для себе та службових осіб приватного підприємства «Форвард-Орто», всупереч інтересам служби зловживання службовим становищем, що завдали тяжкі наслідки охоронюваним законом прав та інтересів окремих громадян та держави.

Зокрема, службові особи Фонду соціального захисту інвалідів з метою одержання неправомірної вигоди для самої себе, вступивши за попередньою змовою з службовими особами ПП «Форвард-Орто» надають перевагу вищевказаному субєкту підприємницької діяльності під час забезпечення технічними та іншими засобами реабілітації осіб з інвалідністю.
Зазначено, що відповідно до п. 23 Порядку особа з інвалідністю, дитина з інвалідністю, інша особа або їх законні представники обирають підприємство і повідомлять відповідних осіб ОСЗН про вибір такого підприємства.
З метою відшкодування вартості технічних та інших засобів реабілітації осіб з інвалідністю службові особи територіальних органів соціального захисту населення за відповідну винагороду схиляють вищевказаних осіб обрати ПП «Форвард-Орто» з метою отримання в даному підприємстві технічні та інші засоби реабілітації осіб з інвалідністю.
Також у ході досудового розслідування доводиться, що з метою привласнення грошових коштів Фонду соціального захисту інвалідів, що має статус неприбуткової бюджетної установи, у проміжок часу з 2018 року по теперішній час службові особи фонду соціального захисту, зловживаючи службовим становищем за попередньою змовою з службовими особами ПП «Форвард-Орто» укладаютьдоговори про забезпечення протезно-ортопедичними виробами (крім ортопедичного взуття), у тому числі спеціальними засобами для самообслуговування та догляду за індивідуальними заявками.
Під час документування злочинної діяльності співробітниками ГУ БКОЗ СБ України установлено, що ПП «Форвард-Орто» () тривалий час приймає участь в державній програмі із забезпечення осіб з інвалідністю, дітей з інвалідністю та інших окремих категорій населення технічними та іншими засобами реабілітації, яка фінансується з державного бюджету відповідно до постанови Кабінету Міністрів України № 321 від 05.04.2012.

Також зазначено, що ПП «Форвард-Орто» здійснює імпорт інвалідних візків на територію України із Республіки Польща через фіктивні договори із підконтрольною польською юридичною особою «AMSGROUP SpolkazograniczonaodpowieddzialnosciaSpolkaKomandytowa» (код 364671910), засновниками якої є службові особи ПП «Форвард-Орто», а саме: ОСОБА_8 , дружина власника ПП «Форвард-Орто» ОСОБА_9 , та колишній директор ПП «Форвард-Орто» ОСОБА_10 .

У ході імпортування зазначених засобів реабілітації, зазначені службові особи, на підставі підроблених документів, занижують фактурну вартість вказаних товарів, що призводить до мінімізації розміру платежів, які останні повинні сплатити в дохід держави. Так, у ході проведення оперативно-технічних заходів була отримання інформація, що підтверджує використання службовими особами ПП «Форвард-Орто» підроблених документів за межами України. Зокрема, наявна інформація свідчить, що інвалідні візки закуповуються у заводів виробників, далі транспортуються до Польщі, де відбувається заміна документів про походження. Згодом вже від імені підконтрольної іноземної структури «AMSGROUP» та за зміненими документами відбувається їх поставка на територію України.

Крім цього, в подальшому, службові особи ПП «Форвард-Орто», після забезпечення осіб з інвалідністю інвалідними візками на підставі укладених договорів із заздалегідь значно завищеними цінами, отримують з Фонду соціального захисту інвалідів державні кошти за вказані вище засоби реабілітації.

Під час аналізу отриманої оперативної інформації за 2017, 2018 роки, на рахунки вказаного приватного підприємства Фондом соціального захисту інвалідів було перераховано більше 150 млн. грн.

У результаті проведених слідчих (розшукових) дій, вказано, що зазначені особи ПП «Форвард-Орто» () використовують субєктів господарювання та підприємство AMSGROUPS polkazograniczonaodpowieddzialnosciaSpolkaKomandytowa (код 364671910) для розкрадання бюджетних коштів та подальшого їх привласнення. Грошові кошти, одержані внаслідок зазначених протиправних оборудок «відмиваються» через ряд субєктів підприємницької діяльності (у тому числі через фірми, зареєстровані в офшорних зонах). Додатково: у ході проведення оперативно-технічних заходів була отримання інформація, що підтверджує використання посадовими особами ПП «Форвард-Орто» комерційних структур для виводу та привласнення бюджетних коштів. Зокрема, наявна інформація вказує на реєстрацію посадовими особами вказаного підприємства ряду фізичних осіб-підприємців на близьких родичів чи друзів, а в подальшому виведення бюджетних коштів на їхні рахунки. Також, для привласнення державних грошей, використовується схема отримання поворотної фінансової допомоги, яку керівники оформляють для себе.
Згідно з витягом з бази даних ДФС України у ПАТ «Промінвестбанк» відкрито рахунки ПП «Форвард-Орто» (код платника 14053655) має відкритий рахунок № НОМЕР_1 відкритий у валюті українська гривня з 14.08.2012 на даний час не закритий.

Посилаючись, на вимоги ст.ст.98,170 КПК України, а також ст. 59 Закону України «Про банки та банківську діяльність», та також зазнаачаючи, що предметом розслідуваних злочинів, передбачених статтею 191 КК України, та доходом від злочину є виключно грошові кошти, прокурор просить накласти арешт на грошові кошти ПП «Форвард-Орто» які знаходяться на рахунках, що відкриті у ПАТ «Промінвестбанк».
20.03.2019 року прокурор у кримінальному провадженні прокурор відділу прокуратури Київської області ОСОБА_7 звернувся до Бориспільського міськрайонного суду Київської області з клопотанням про накладення арешту на грошові кошти, які знаходяться на рахунках, що відкриті у ПАТ «Промінвестбанк» ПП «Форвард-Орто» (код платника 14053655) має відкритий рахунок № НОМЕР_1 відкритий у валюті українська гривня, а також арешт на видаткові операції по цих рахунках за виключенням операцій зі сплати податків, зборів (обов`язкових платежів) ПП «Форвард-Орто» (код платника 14053655).

21.03.2019 року Ухвалою слідчого судді Бориспільського міськрайонного суду Київської області клопотання прокурора було задоволено.

Задовольняючи клопотання прокурора, внесене в межах кримінального провадження № 0000043 від 11.07.2018 року про накладення арешту на грошові кошти, що знаходяться на рахунках, які належать ПП «Форвард-Орто», слідчий суддя, як вбачається з журналу судового засідання та технічного запису, заслухав пояснення прокурора, дослідив матеріали, додані до клопотання, прийшов до висновку, що існують достатні підстави для накладення арешту на грошові кошти вищезазначеного товариства, оскільки метою накладення арешту на майно забезпечення збереження речових доказів та недопущення незаконного розпорядження майном.
При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.
При вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та справедливого рішення слідчий суддя, згідно ст. ст. 94, 132, 173 КПК України, повинен врахувати правову підставу для арешту майна, можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні або застосування щодо нього конфіскації, в тому числі і спеціальної, наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, а також наслідки арешту майна для підозрюваного, третіх осіб.
Відповідні дані мають міститися і у клопотанні слідчого або прокурора, який звертається з проханням арештувати майно, оскільки, згідно ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.
Однак, зазначених вимог закону прокурор та слідчий суддя не дотрималися.
Так, відповідно до ч. 2 ст. 170 КПК України арешт майна допускається з метою, зокрема, забезпечення збереження речових доказів.
Як вбачається з матеріалів провадження, прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_7 , звертаючись до суду із клопотанням про арешт майна зазначив, що метою накладення арешту на майно є забезпечення збереження речових доказів.
Згідно положень ст. 98 КПК України речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.
Відповідно до вимог ч. 10 ст. 170 КПК України, арешт може бути накладений у встановленому цим Кодексом порядку на рухоме чи нерухоме майно, гроші у будь-якій валюті готівкою або у безготівковій формі, в тому числі кошти та цінності, що знаходяться на банківських рахунках чи на зберіганні у банках або інших фінансових установах, видаткові операції, цінні папери, майнові, корпоративні права, щодо яких ухвалою чи рішенням слідчого судді, суду визначено необхідність арешту майна.
Виходячи з положень наведених норм права, майно, яке, на переконання органу досудового розслідування, має одну або декілька ознак наведених в ст. 98 КПК України може набути статусу речового доказу за рішенням слідчого.
Відповідно до положень ч. 3 ст. 110 КПК України, рішення слідчого, прокурора приймаються у формі постанови.
Аналізуючи наведені вимоги закону, колегія суддів переконана, що висновок органу досудового розслідування щодо відповідності майна тим чи іншим ознакам ст. 98 КПК України може бути зроблений лише в тексті постанови, яка має відповідати вимогам ч. 5 ст. 110 КПК України, зокрема містити мотиви прийнятого рішення.
Відсутність постанови про визнання майна речовим доказом, як окремого процесуального документа, який фіксує висновок слідчого про набуття майном статусу речового доказу та мотиви з яких він дійшов такої думки, позбавляє слідчого суддю можливості провести аналіз та зробити висновок про відповідність цього майна положенням ст. 98 КПК України та наявність чи відсутність підстав для арешту майна саме з метою його збереження як речового доказу, оскільки слідчий суддя не наділений правом самостійного визначення підстав, передбачених ст. 98 КПК України та має здійснювати контроль правильності прийнятого прокурором рішення.
Наведені прокурором у клопотанні про арешт майна підстави, у зв`язку з якими майно відповідає критеріям визначеним ст. 98 КПК України, не може бути визнано достатнім для висновку, що це майно є речовим доказом, оскільки, згідно положень ст. 171 КПК України, наведені прокурором у клопотанні обставини мають бути доведені доказами, доданими до клопотання, тоді як само клопотання не є доказом будь-яких обставин.
Таким чином, слідчий, прокурор, який вважає за потрібне звернутись до слідчого судді з клопотанням про арешт майна з метою забезпечити збереження його як речового доказу, першочергово мав би визнати майно, на яке він просить накласти арешт, речовим доказом у кримінальному провадженні шляхом винесення про це постанови, в якій зазначити підстави для визнання майна речовим доказом, з огляду на положення ст. 98 КПК України, проте таких дій вчинено не було, з огляду на відсутність у доданих до клопотання матеріалах постанови про визнання майна речовим доказом.
Розглядаючи клопотання прокурора, слідчий суддя на відсутність постанови про визнання майна речовим доказом уваги не звернув.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що в розумінні вимог ст. 132 КПК України прокурор не надав достатніх і належних доказів тих обставин, на які він послався у клопотанні про арешт майна, а слідчий суддя, у відповідності до ст. 94 КПК України, належним чином не оцінив ці докази з точки зору їх достатності та взаємозв`язку для прийняття рішення.
На підставі вищевикладених обставин, які свідчать про однобічність і необ`єктивність судового розгляду, ухвала слідчого судді підлягає скасуванню, а апеляційна скарга задоволенню з постановленням апеляційним судом нової ухвали про відмову у задоволенні клопотання прокурора як такого, що внесено до суду з порушенням вимог КПК України та за недоведеності необхідності арешту майна, який при викладених у клопотанні обставинах явно порушуватиме справедливий баланс між інтересами власника, гарантованими законом, і завданням цього кримінального провадження.
Керуючись ст. ст. 170, 171, 173, 309, 376, 404, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів,
ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу представника Приватного підприємства «Форвард-Орто» - адвоката ОСОБА_6 , - задовольнити.
Ухвалу слідчого судді Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 21 березня 2019 року, якою задоволено клопотання прокурора у кримінальному провадженні - прокурора відділу прокуратури Київської області ОСОБА_7 та накладено арешт на грошові кошти, які знаходяться на рахунках, що відкриті у ПАТ «Промінвестбанк» ПП «Форвард-Орто» (код платника 14053655), а саме: № НОМЕР_1 , відкритий у валюті українська гривня, а також арешт на видаткові операції по цих рахунках за виключенням операцій зі сплати податків, зборів (обов`язкових платежів) ПП «Форвард-Орто» (код платника 14053655), - скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою в задоволенні клопотання прокурора у кримінальному провадженні - прокурора відділу прокуратури Київської області ОСОБА_7 про накладення арешту на грошові кошти, які знаходяться на рахунках, що відкриті у ПАТ «Промінвестбанк» ПП «Форвард-Орто» (код платника 14053655), а саме: № НОМЕР_1 , відкритий у валюті українська гривня, а також арешт на видаткові операції по цих рахунках за виключенням операцій зі сплати податків, зборів (обов`язкових платежів) ПП «Форвард-Орто» (код платника 14053655), - відмовити.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення є остаточною і оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

__________________ ______________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3