КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа №11-кп/824/543/2019 Головуючий в І інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 286 КК України Суддя - доповідач ОСОБА_2

Ухвала
Іменем України

06 червня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового

засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження №0001304 за апеляційною скаргою з уточненнями захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 та апеляційною скаргою представника ТДВ СК «Альфа-Гарант» ОСОБА_8 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 10 серпня 2018 року щодо обвинуваченого

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Чудин Радомишльського району Житомирської області, громадянина України, пенсіонера, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України,

за участю учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

потерпілого ОСОБА_10 ,

представника потерпілого ОСОБА_11 ,

представників страхової компанії ОСОБА_8 , ОСОБА_12 ,

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 10 серпня 2018 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.286 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 3 (три) роки.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням, встановивши йому іспитовий строк 3 (три) роки та на підставі ч.1 ст.76 КК України зобов`язати періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Цивільний позов ОСОБА_10 до ОСОБА_6 та ТДВ СК «Альфа-Гарант» про стягнення матеріальної та моральної шкоди, яка була завдана кримінальним правопорушенням (злочином) задоволено частково.
Стягнуто з ТДВ СК «Альфа-Гарант» на користь ОСОБА_10 майнову шкоду у розмірі 199 000 (сто дев`яносто дев`ять тисяч) гривень.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_10 моральну шкоду у розмірі 40 000 (сорока тисяч) гривень.
Позовну вимогу ОСОБА_10 до ОСОБА_6 про стягнення матеріальної шкоди у розмірі 36 000 (тридцять шість) гривень залишено без розгляду.
В іншій частині у задоволенні цивільного позову відмовлено.
Стягнуто з ОСОБА_6 процесуальні витрати за проведення експертиз, на користь держави у розмірі 4 548 гривень 70 копійки.
Вирішено долю речових доказів.
Згідно вироку, ОСОБА_6 , 15.12.2017 приблизно о 11 годині 56 хвилин, перебуваючи в кабіні водія автомобіля марки «ЗІЛ 130», д.н.з. НОМЕР_1 , який заздалегідь припаркував біля будівлі № 1 по вул. Григоровича-Барського в м. Києві на асфальтобетонному узбіччі, яке мало підйом по напрямку передньої частини даного автомобіля, з метою недопущення самовільного ходу транспортного засобу підняв важіль приводу стоянкової гальмової системи у верхнє положення, тобто увімкнув його.
В подальшому, вийшовши з кабіни водія та зупинившись біля дверей, вирішив перевірити справність стоянкової гальмової системи, взявшись рукою за важіль приводу стоянкової гальмової системи, який знаходився у верхньому положенні, тобто був увімкнений, та опустив його в нижнє положення, вимкнувши стоянкову гальмову систему, тим самим вплинувши на керування транспортним засобом, що призвело до самовільного руху автомобіля «ЗІЛ 130», д.н.з. НОМЕР_1 заднім ходом.
В цей час позаду вищевказаного автомобіля стояв автомобіль «ЗІЛ 130», д.н.з. НОМЕР_2 біля передньої частини якого знаходився пішохід ОСОБА_10 .
ОСОБА_6 допустив порушення вимог пунктів 1.5, 15.7 та 15.12 Правил дорожнього руху України:
-п. 1.5: дії або бездіяльність учасників дорожнього руху та інших осіб не повинні створювати небезпеку чи перешкоду для руху, загрожувати життю або здоров`ю громадян, завдавати матеріальних збитків;
-п. 15.7: на спусках і підйомах, де спосіб поставлення не регламентується засобами регулювання руху, транспортні засоби необхідно ставити під кутом до краю проїзної частини так, щоб не створювати перешкод іншим учасникам дорожнього руху і виключити можливість для самовільного руху цих засобів.
На таких ділянках допускається ставити транспортний засіб уздовж краю проїзної частини, повернувши керовані колеса таким чином, щоб виключалась можливість самовільного руху транспортного засобу.
-п. 15.12: водій не повинен залишати транспортний засіб, не вживши всіх заходів, щоб не допустити його самовільного руху, проникнення до нього і (або) незаконного заволодіння ним.
Внаслідок впливу на гальмову систему - відбувся самовільний рух автомобіля «ЗІЛ 130», д.н.з. НОМЕР_1 заднім ходом, який скоїв наїзд на пішохода ОСОБА_10 притиснувши його до автомобіля «ЗІЛ 130», д.н.з. НОМЕР_2 , припаркованого позаду нього.
В результаті даної дорожньо-транспортної пригоди пішохід ОСОБА_10 отримав наступні тілесні ушкодження: поєднану закриту хребетно-спинномозкову травму та травму грудної клітки у вигляді забою нижніх часток обох легень, крововиливу у праву (біля 1300мл рідкої крові та 1,5л рідкої крові та згортків) плевральну порожнину, розривів сегментарних судин та парієнтальної плеври в ділянці 9-10 грудних хребців, розриву міжхребцевого диску між 9-10 грудними хребцями, виливу ліквору в праву плевральну порожнину, переломів 5-7 ребер справа, 7-го ребра зліва зі зміщенням уламків, перелому тіла 10-го грудного хребця та дужки зліва, перелому дужки 9-го грудного хребця зліва, переломів поперечних відростків 1-2 поперекових хребців справа, підшкірної емфіземи грудної клітки справа, гематом грудної клітки по паравертебральній лінії зліва, в проекції здухвинних кісток справа та зліва, які в сукупності відносяться до тяжких тілесних ушкоджень.
Порушення вимог пунктів 1.5, 15.7 та 15.12 Правил дорожнього руху України ОСОБА_6 знаходяться у прямому причинному зв`язку з виникненням даної дорожньо-транспортної пригоди та її наслідками.

В апеляційні скарзі з уточненнями захисник обвинуваченого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_7 просить змінити вирок Святошинського районного суду м. Києва від 10.08. 2018р. відносно ОСОБА_6 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.286 КК України та призначити на підставі ст. 69 КК України більш м`яке покарання, ніж передбачене законом без призначення додаткового покарання.В частині цивільного позову ОСОБА_10 до ОСОБА_6 щодо відшкодування матеріальної та моральної шкоди - відмовити.
За доводами захисника вирок суду першої інстанції винесено з порушенням норм матеріального та процесуального права.
В обґрунтування своїх вимог адвокат ОСОБА_7 зазначає, що незважаючи на те, що обвинувачений ОСОБА_6 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України визнав у повному обсязі, об`єктивна сторона правопорушення, в даному випадку, полягає у спричиненні потерпілому тяжких тілесних ушкоджень з необережності. Відповідно до протоколу огляду місце події сталося не на узбіччі біля будівлі АДРЕСА_3 , а на земельній ділянці, яка пролягає вподовж даної вулиці та кільцевої дороги і тому не відноситься до узбіччя і тим- більше до проїзної частини, тому, на думку апелянта, звинувачення в порушенні вимог п.15.7 ПДР України, визнані судом, є абсурдними, тому-як дана вимога діє тільки відносно проїзної частини доріг, а місце, де стався нещасний випадок, не призначений ані для руху транспортних засобів, ані для пішоходів, тому ОСОБА_6 заїхавши на дану земельну ділянку, не міг створювати небезпеку чи перешкоду, а тому в діях ОСОБА_6 відсутні і порушення п. 1.5 ПДР України.
Крім того, захисник вважає, що судом також неправильно визнано порушення ОСОБА_6 п.15.12 ПДР України, так як останній транспортний засіб не залишав і всі його дії проводились безпосередньо з транспортним засобом.
Адвокат ОСОБА_7 стверджує, що судом не взято до уваги покази обвинуваченого проте, що на дану земельну ділянку він заїхав з метою перевірки стану та ремонту тормозної системи автомобіля, отже, обстановка вчинення злочину, на думку апелянта, характеризується тим, що діяння вчиняється та наслідки настають в обстановці дорожнього руху, тобто в процесі пересування транспортних засобів, а тому не охоплюється ст. 286 КК України заподіяння шкоди під час ремонту технічного засобу.
Також захисник вказує на те, що суд неправильно визнав потерпілого ОСОБА_13 пішоходом, так як він підняв капот і проводив огляд технічного стану свого автомобіля, що підтверджується протоколом огляду місця події та показами по справі, оскільки відповідно до положення п. 1.10 ПДР України, пішохід - особа, яка бере участь у дорожньому русі поза транспортними засобами і не виконує на дорозі будь яку роботу.
На думку апелянта, вищевказані невідповідності вплинули на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність та визначення міри покарання.
Крім цього адвокат ОСОБА_7 вказує на те, що судом не взято до уваги клопотання сторони захисту про врахування при призначенні покарання двох пом`якшуючих обставин третю обставину, визнання якої передбачено ч. 2 ст. 66 КК України, а саме, необачні дії зі сторони потерпілого ОСОБА_13 , який впритул під`їхав до заднього борта автомобіля ОСОБА_6 та піднявши капот став проводити огляд моторного відділу, шум від руху на кільцевій дорозі і значно менші габарити автомобіля ОСОБА_13 унеможливили почути дане авто з кабіни та побачити в дзеркала заднього виду.
Також захисник зазначає, що суд першої інстанції не взяв до уваги особу винного, який є пенсіонером, має сім,ю, позитивно характеризується, не мав жодного адміністративного стягнення, а також його дружні робочі стосунки з потерпілим.
Адвокат ОСОБА_7 вказує на те, що суд порушив вимоги ч. 2 ст. 22 КПК України, прийнявши до уваги тільки клопотання обвинувачення, проте клопотання сторони захисту врахувати всі вищевикладені обставини та призначити покарання згідно ст. 69 КК України суд ігнорував та навіть не відобразив у вироку, натомість обрав міру основного та додаткового покарання, яке за своїм розміром є явно несправедливим через суворість.
Окрім того, захисник стверджує, що задовольнивши цивільний позов суд у своєму вироку зазначивши підстави для його розгляду згідно ч. 5 ст. 128 КПК України не виконав вимоги ч. 4 ст. 128 КПК України та залишив без розгляду клопотання захисту про залишення цивільного позову без розгляду, так як його форма та зміст не відповідають вимогам ст. 175,177 -ЦПК України, а судовий збір за відшкодування моральної шкоди, передбачений п.6 ч. 1 ст. 5 Закону України «Про судовий збір» - взагалі не сплачувався, що підтвердив представник потерпілого.
На переконання сторони захисту, суд першої інстанції, ігноруючи вимоги ч. 4 ст. 1193 ЦК України, не обтяжуючи себе встановлювати матеріальне становище обвинуваченого, а саме, - пенсія в розмірі 1452 гривні та його існуючий борг, що виник в результаті надання матеріальної допомоги потерпілому, вказавши в вироку що він виходить із засад розумності, виваженості та справедливості - стягнув непосильну для ОСОБА_6 суму, таким чином сам порушив принципи, на які посилався у вироку, а саме: -у справі Європейського суду з прав людини у справі «Бакланов проти Росії» від 09.06.2005року ,так як виніс покарання незаконне ( свавільне) установивши непомірний тягар для ОСОБА_6 .
Також адвокат ОСОБА_7 вказує на те, що прив`язуючи розмір відшкодування моральної шкоди до розміру матеріальної та вказавши, що витрати на лікування не заперечуються відповідачем ОСОБА_6 та підтверджуються наданими ним до суду квитанціями, судом не взято до уваги той факт, що позивач крім квитанцій за придбання ліків, які сплачував ОСОБА_6 додав інші квитанції, вказані в яких лікарські засоби не застосовуються при лікуванні даних тілесних ушкоджень, тим самим безпідставно було збільшено суму фактично понесених витрат.
Крім цього захисник зазначає, що судом не взято до уваги, що відповідно до вимог п.12.2 Закону України «Про обов`язкове страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів» франшиза при відшкодуванні шкоди здоровцю - не застосовується, а моральна у відповідності до ст. 26.1 виплачується в розмірі 5 % від страхової виплати.

На думку захисника, рішення щодо визнання судом упущеної вигоди винесено на припущеннях одного факту, що прибуток був запланований недостатній, так як невідомо, чи дійсно він був би виконаний, якби не цей нещасний випадок і більш ніщо йому в цьому не могло завадити.

Адвокат ОСОБА_7 зазначає, що визнати упущену вигоду можливо лише за умови реальної можливості одержання доходу особою, яка вважає,що їй завдано шкоди. Позивачем в суді не було надано доказів реальної можливості одержання доходів, які б підтверджувались висновком судово-економічної експертизи, а тому ОСОБА_6 взагалі міг не відшкодовувати матеріальну шкоду, так як вона повністю покривається страховою виплатою, тому визнання моральної шкоди в сумі 80 000 грн., покладеної лише на одного відповідача, на думку захисника, є безпідставним, невиваженим та несправедливим.

Апелянт стверджує, що враховуючи наведені в апеляційній скарзі докази відсутності порушень водієм ОСОБА_6 п. 15.7, п. 1.5 ПДР України, з врахуванням до двох пом`якшуючих покарання обставин третю обставину, визнання якої передбачено ч. 2 ст. 66 КК України, а саме, необачні дії зі сторони потерпілого ОСОБА_10 - який впритул під`їхав до заднього борта автомобіля ОСОБА_6 та піднявши капот став проводити огляд моторного відсіку, беручи до уваги особу винного, який є песіонером, має сім?ю, позитивно характеризується, не мав жодного адміністративного стягнення, а також його дружні робочі стосунки з потерпілим, на думку апелянта, враховуючи всі вищевикладені обставини є всі підстави призначити ОСОБА_6 покарання згідно ст. 69 КК України .

Щодо цивільного позову, який на переконання захисника, поданий з порушенням вимог ст. 175-177, застосовується положення ст. 185 ЦПК України, а враховуючи висновок Великої Палати ВСУ від 4 липня 2018року цивільний позов має бути залишеним без задоволення.

В апеляційній скарзі представник ТДВ СК «Альфа-Гарант» ОСОБА_8 просить скасувати вирок Святошинського районного суду м. Києва в частині стягнення з ТДВ СК «Альфа-Гарант» на користь ОСОБА_13 199 000 гривень 00 коп. та ухвалити в цій частині нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.
За доводами апелянта вирок суду першої інстанції в частині цивільного позову, щодо стягнення з ТДВ СК «Альфа-Гарант» на користь ОСОБА_13 199 000 гривень 00 коп. є незаконним та необґрунтованим, ухвалений з істотним порушенням норм процесуального права, невірним застосуванням норм матеріального права, оскільки судом не було досліджено всіх обставин, які мають істотне значення для вирішення справи по суті.
В обґрунтування своїх вимог представник ТДВ СК «Альфа-Гарант» зазначає, що за весь час розгляду кримінального провадження, ТДВ СК «Альфа-Гарант» отримало від Святошинського районного суду м. Києва лише одну-єдину повістку про виклик до суду на 17.05.2018 року. Судом в порушення вимог процесуального законодавства не направлялось ТДВ СК «Альфа- Гарант» жодних ухвал по справі, в тому числі ухвали про прийняття цивільного позову до розгляду в межах кримінального провадження та не було встановлено для ТДВ СК «Альфа-Гарант» строку для подання відзиву на позов, чим грубо, на думку ГрідінаВ.В., порушено процесуальні права ТДВ СК «Альфа-Гарант» позбавивши можливості взяти участь у судовому розгляді.
Також апелянт зазначає, що з мотивувальної частини оскаржуваного вироку, суд встановив, що завданий позивачу розмір матеріальної шкоди складається з 116 810,66 грн. вартості придбаних лікарських засобів, препаратів та матеріалів медичного призначення та 120 000 грн. упущеної вигоди, проте стягуючи з ТДВ СК «Альфа-Гарант» упущену вигоду, взагалі ніякі норми матеріального права не застосовував, стягнув, без жодного дослідження норм матеріального права, які регулюють вказаний вид правовідносин.
ОСОБА_8 вказує на те, що в обґрунтування призначення 12 0000 грн. упущеної вигоди, суд першої інстанції послався на договір перевезення № 67/ПВ-17 від 14.07.2017 року, який не подавався позивачем з позовною заявою, а був доданий ним пізніше під час судового розгляду, а тому, на думку апелянта, судом першої інстанції було неправомірно долучено до матеріалів справи доказ, який був поданий з порушенням строку та порядку для подання доказів по справі, крім того, такий документ навіть не був направлений на адресу ТДВ СК «Альфа- Гарант» для ознайомлення та надання пояснень щодо нього.
На думку представника ТДВ СК «Альфа-Гарант», якби суд першої інстанції при вирішенні питання про стягнення втраченої вигоди, належним чином дослідив норми спеціального закону, яким врегульовано правовідносини, щодо виплати страхового відшкодування за полісом № АМ/163 3 789 - Закону України «Про обов`язкове страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів», то було б чітко зрозуміло, що стягнення з ТДВ СК «Альфа-Гарант» упущеної вимоги є абсолютно безпідставним, незаконним та необґрунтованим, оскільки положеннями даного закону взагалі не передбачено відшкодування втраченої вигоди.
ТДВ СК «Альфа-Гарант» не погоджується і щодо стягнутого розміру витрат на лікування Позивача - 116 810,66 грн. вартості придбаних лікарських засобів, препаратів та матеріалів медичного призначення, оскільки спеціалістами ТДВ СК «Альфа-Гарант» було проведено детальний аналіз всіх документів наданих Позивачем для підтвердження своїх вимог на лікування та виявлено, що загальна сума обґрунтованих Позивачем витрат на лікування у зв`язку з настанням дорожньо-транспортної пригоди 15.12.2017 року є 94 472 гривні 21 коп. і дані витрати є такими, що підлягають відшкодуванню згідно вимог ст. 24 ЗУ «Про обов`язкове страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів». Інші сума заявлених Позивачем витрат до ТДВ СК «Альфа-Гарант» відшкодуванню не підлягають, оскільки серед них є таки, що не відносять до лікування після ушкоджень здоров`я отриманих у ТДП, благодійні внески, побутові предмети, предмети гігієни та інші вироби, які не відносять до медичних, крім того, вироби медичного призначення, наприклад, рукавиці для огляду, придбані в необґрунтовано завищеній кількості.
Також представник ТДВ СК «Альфа-Гарант» звертає увагу на те, що суд першої інстанції в оскаржуваному вироку встановив, що обвинувачений ОСОБА_6 сплатив Позивачу 15 000 грн. та 1 100 доларів США у якості відшкодування матеріальної шкоди завданої в результаті ДТП. Докази сплати вищезазначених коштів містять в матеріалах судової справи, а тому витрати на лікування понесені позивачем уже частково відшкодовані обвинуваченим.
Крім цього ОСОБА_8 зазначає, що ЗУ «Про обов`язкове страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів», передбачено однією з умов виплати страхового відшкодування надання страховику заяву про страхове відшкодування, яка повинна містити встановлені ст. 35 реквізити та інших документів, перелічених у вищезазначеній статті. Також, цим законом, встановлено для страховика строку, що не перевищує 90 днів з моменту отримання заяви. Цей строк встановлено з метою надання страховику достатньо часу для проведення розслідування страхового випадку та визначення розміру страхового відшкодування, проте, у зв`язку, недотриманням Позивачем вимог ЗУ «Про обов`язкове страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів», ТДВ СК «Альфа-Гарант» було позбавлено можливості досудового врегулювання спору.
Також апелянт вказує на те, що відповідно до положень ч. 2 п. 36.2 ст. 36 ЗУ «Про обов`язкове страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів», якщо дорожньо-транспортна пригода розглядається в цивільній, господарській або кримінальнійсправі, перебіг нього строку припиняється до дати, коли страховику (у випадках, передбачених статтею 41 цього Закону, - МТСБУ) стало відомо про набрання рішенням у такій справі законноїсили, а тому з змісту вказаної норми вбачається, що прийняття страховиком рішення про виплату страхового відшкодування неможливе до набуття вироку у кримінальному провадження законної сили.

В запереченнях на апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 представник потерпілого ОСОБА_10 адвокат ОСОБА_11 просить залишити вирок Святошинського районного суду від 10.08.2018 року по справі № 759/3960/18, відносно ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 286 КК України без змін, а апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 без задоволення.
В обгрунтування своїх заперечень, представник потерпілого зазначає, що Святошинський районний суд, дослідивши докази у судовому засіданні визнав їх належними та допустимими, оскільки вони отримані у порядку встановленому КПК України та оцінивши в сукупності всі докази, зібрані по справі, відповідно до статті 337 КПК України суд дійшов висновку про винуватість обвинуваченого в межах висунутого обвинувачення доведеним повністю.
Адвокат ОСОБА_11 стверджує, що вирішуючи питання про вид покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , суд врахував ступінь тяжкості злочину, а також той факт що ОСОБА_6 своїми злочинними діями, а саме впливу на гальмівну систему свого автомобіля наніс ОСОБА_14 тяжкі тілесні ушкодження. Внаслідок отриманих травм потерпілий ОСОБА_15 більш як 50 діб перебував у реанімаційному відділенні і на даний час ОСОБА_15 продовжує лікування ускладнень які виникли внаслідок дій ОСОБА_6 .
Представник потерпілого звертає увагу суду на те, що адвокатом ОСОБА_7 зазначається сума 80 тисяч гривень відшкодування моральної шкоди, покладеної на ОСОБА_6 , посилаючись при цьому на невиконання вимог ч. 4 ст. 1193 ЦК України, та вказуючи лише на отримання обвинуваченим пенсії у розмірі 1452 гривень, однак захисник обвинуваченого не зазначає про той факт, що обвинувачений на момент скоєння злочину працював та отримував прибуток за перевезення вантажів.
Також адвокат ОСОБА_11 вказує на те, що при посиланні у своїй апеляційній скарзі на вимоги п.6 ч.1 ст.5 Закону України Про судовий збір, захисник обвинуваченого ОСОБА_6 - адвокат ОСОБА_7 , з незрозумілих, на думку представника потерпілого, причин ігнорує вимоги п.2 ч.1 ст.5 цього ж Закону.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу захисника та просили її задовольнити та заперечували проти задоволення апеляційної скарги представника ТДВ СК «Альфа-Гарант», пояснення представників ТДВ СК «Альфа-Гарант», які підтримали свою апеляційну скаргу та просили її задовольнити, а в частині вирішення апеляційної скарги захисника покладались на розсуд суду, пояснення прокурора, яка заперечувала проти задоволення обох апеляційних скарг, пояснення потерпілого та його представника, які заперечували проти апеляційної скарги захисника, і не заперечували проти часткового задоволення апеляційної скарги ТДВ СК «Альфа-Гарант», перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга захисника не підлягає задоволенню, а апеляційна скарга представника ТДВ СК «Альфа-Гарант» підлягає до частково задоволення, з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги.

Пунктом 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України №14 «Про практику застосування судами України законодавства у справах про деякі злочини проти безпеки дорожнього руху та експлуатації транспорту, а також про адміністративні правопорушення на транспорті» від 23.12.2005 року передбачено, що при розгляді справ про злочини, відповідальність за які встановлено статями 286 - 288, 415 КК, слід мати на увазі, що диспозиції сформульованих у них норм - бланкетні. У зв`язку з цим суди повинні ретельно з`ясовувати і зазначати у вироках, у чому саме полягали названі у перелічених статтях порушення; норми яких правил, інструкцій, інших нормативних актів не додержано; чи є причинний зв`язок між цими порушеннями та передбаченими законом суспільно небезпечними наслідками. Порушення правил безпеки дорожнього руху та порушення правил експлуатації транспорту особами, які керують транспортними засобами, є самостійними діяннями, і суди мають ураховувати це при постановленні рішень у таких справах.
Висновок суду про доведеність винності ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення відповідає фактичним обставинам кримінального провадження і є обґрунтованим.
Наведеним у вироку доказам суд дав належну юридичну оцінку та правильно кваліфікував дії обвинуваченого за ч. 2 ст. 286 КК України.
За матеріалами кримінального провадження ОСОБА_6 свою вину у вчиненому кримінальному правопорушенні фактично визнав частково (хоча у вироку вказано про повне визнання вини). Зі змісту його пояснень, зафіксованих на аудіозаписі вбачається, що місце події, де сталася пригода це не узбіччя будівля АДРЕСА_3 , а це земельна ділянка, яка пролягає вздовж даної вулиці та кільцевої дороги, і не відноситься до узбіччя,в зв`язку з чим звинувачення його у порушенні п.п. 1.5, 15.7 ПДР України було безпідставним. На ту земельну ділянку, як зазначив ОСОБА_6 він заїхав з метою перевірки стану та ремонту тормозної системи автомобіля, а тому, не був на проїзній частині, не перебував в процесі пересування транспортного засобу. ОСОБА_6 не заперечував, що безпосередньо перед подією "зняв автомобіль з ручніка", проте, вважав, що і потерпілий порушив вимоги ПДР, адже близько припаркував свій автомобіль біля автомобіля ОСОБА_6 , та при цьому не подавав будь - яких ознак, а тому ОСОБА_6 не почув, як під`їхав автомобіль потерпілого.
На ці ж обставини вказував і захисник в апеляційній скарзі.
Не дивлячись на часткове невизнання ОСОБА_6 своєї вини, на думку колегії суддів, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, наступними доказами: протоколом огляду місця дорожньо - транспортної пригоди від 15.12.2017 р. та фототаблицями до нього, а також схемою ДТП, згідно яких вбачається, що місце ДТП являє собою асфальтобетонну горизонтальну ділянку, яка має спуск, і не має дорожньої розмітки та знаходиться між двома проїзними частинами по вул. Г.Барського та вул. Кільцева дорога, та зафіксовано кінцеве розташування транспортних засобів.
З показань ОСОБА_6 вбачається, що він не заперечував того, що на фотознімках вірно відображено як були припарковані авто, та те, що незадовго до події, він вимкнув стоянкову гальмову систему, що і стало причиною його самовільного руху.
Пункт 15.7 ПДР України передбачає, що на спусках і підйомах, де спосіб поставлення не регламентується засобами регулювання руху, транспортні засоби необхідно ставити під кутом до краю проїзної частини так, щоб не створювати перешкод іншим учасникам дорожнього руху і виключити можливість для самовільного руху цих засобів.
Пункт 1.5 ПДР України передбачає, що дії або бездіяльність учасників дорожнього руху та інших осіб не повинні створювати небезпеку чи перешкоду для руху, загрожувати життю або здоров`ю громадян, завдавати матеріальних збитків.
Проте, з наведених письмових доказів, як власне, і з показань самого ОСОБА_6 вбачається, що він не дотримався вимог наведених пунктів ПДР, адже, автомобіль припаркував не під кутом до проїзної частини, та не вжив заходів для уникнення самовільного руху транспортного засобу, більш того, навіть вимкнув стоянкову гальмову систему, що і призвело до самовільного руху авто в бік потерпілого ОСОБА_10 , який припаркував свій автомобіль позаду автомобіля ОСОБА_6 .
При цьому, будь - яких даних про порушення потерпілим ОСОБА_10 вимог ПДР України матеріли кримінального провадження не містять, а посилання ОСОБА_6 на те, що при паркуванні потерпілий мав подавати будь - які сигнали, не грунтуються на вимогах ПДР України. Та обставина, що ОСОБА_6 не почув як припаркував автомобіль потерпілий пояснюється поясненнями як самого ОСОБА_6 так і потерпілого ОСОБА_10 , які пояснили, що ОСОБА_6 має великі проблеми зі слухом, і що на момент події він не користувався слуховим апаратом, а почав користуватись ним лише під час апеляційного розгляду провадження.
Згідно висновку експерта № 286/Е від 19.02.2018 р., у ОСОБА_10 були виявлені тілесні ушкодження, які за ступенем тяжкості відносяться до тяжкого тілесного ушкодження.
Відтак, висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у порушенні правил безпеки дорожнього руху, що спричинило потерпілому тяжкі тілесні ушкодження, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованим, відповідає фактичним обставинам провадження та підтверджений наявними у справі доказами.
З огляду на фактичні обставини, встановлені судом, та доведеність винуватості, вірною є і кваліфікація дій ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 286 КК України.
Будь яких істотних порушень кримінального процесуального закону, які б тягли зміну або скасування вироку в цій частині колегія суддів не вбачає.

Що стосується доводів захисника про суворість призначеного обвинуваченому покарання та неврахування судом при призначенні покарання обвинуваченому всіх даних, які характеризують обвинуваченого та пом`якшують йому покарання, колегія суддів приходить до такого висновку.
Відповідно до ст. 65 КК України та п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» під час призначення покарання у кожному конкретному випадку, суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Положення ст. 50 КК України визначають, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених.
Виходячи з указаної мети і принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути співмірним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження та змісту вироку, призначаючи покарання ОСОБА_6 , при виборі заходу примусу і порядку його відбування разом зі ступенем тяжкості вчиненого злочину, суд врахував дані про особу обвинуваченого (в межах представлених сторонами документів) та всі інші обставини, які відповідно до положень закону України про кримінальну відповідальність, в тому числі статтей 66-67 КК України, впливають на вибір заходу примусу та порядок його відбування.
Зокрема, суд врахував, що ОСОБА_6 вчинив тяжкий злочин проти безпеки руху та експлуатації транспорту з необережною формою вини, врахував обставини, встановлені вироком суду, за яких обвинувачений порушив вимоги ПДР України, наслідком чого є отримання потерпілим ОСОБА_10 тяжких тілесних ушкоджень. Окрім наведеного, судом враховані й дані щодо особи обвинуваченого, який до кримінальної відповідальності притягається вперше, працює, має постійне місце проживання, за даними облікової документації не перебуває під наркологічним диспансерно-динамічним наглядом та на обліку у лікаря-психіатра; його відношення до скоєного - визнання вини; обставину, що пом`якшує покарання, - щире каяття та часткове добровільне відшкодування шкоди, та відсутність обставин, що обтяжують покарання.
З наведеного вбачається, що судом враховані й ті обставини, на які посилається захисник в апеляційній скарзі.
А відтак, з огляду на тяжкість злочину, який, хоч і є необережним, але становить підвищену суспільну небезпеку у зв`язку з грубим порушенням Правил дорожнього руху, що заподіяло тяжкі тілесні ушкодження потерпілому; обставини, які пом`якшують покарання та відсутність обставин, що обтяжують покарання, суд призначив ОСОБА_6 основне покарання, за відсутності альтернативних покарань за цей злочин, у виді позбавлення волі, але в межах санкції ч. 2 ст. 286 КК України, з додатковим покаранням у виді позбавлення права керувати транспортними засобами на строк 3 роки, та прийняв рішення про застосування до основного покарання положень ст. 75 КК України.
Суд апеляційної інстанції вважає призначене ОСОБА_6 покарання справедливим та законним з врахуванням всіх фактичних обставин по кримінальному провадженню у їх сукупності, таким, що відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
На думку суду апеляційної інстанції, призначене покарання обвинуваченому ОСОБА_6 відповідає також принципу співрозмірності конкретних злочинних діянь, вчинених ним, з покаранням, призначеним останньому.
Перевіривши доводи апеляційної скарги захисника, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що суд першої інстанції обґрунтовано не вбачав підстав для застосування положень ст. 69 КК України при призначенні покарання, як не встановлено таких підстав в при апеляційному розгляді.
Так, відповідно до вимог ч. 1 ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.
Застосування ст. 69 КК України можливе лише за наявності у кримінальному провадженні виняткових обставин, які дають підстави розраховувати на досягнення мети покарання. При цьому, наявні обставини, що пом`якшують покарання, мають істотно знижувати ступінь тяжкості вчиненого злочину. Ці обставини надають специфічних особливостей, які свідчать, що вчинене діяння виходить за межі типових злочинів такого виду і ступінь його тяжкості порівняно з ними значно менший.
Суд апеляційної інстанції, з врахуванням часткового визнання вини ОСОБА_6 під час апеляційного розгляду, не вважає визнані судом першої інстанції обставини, які пом`якшують покарання такими, що в своїй сукупності істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину ОСОБА_6 та дають підстави для висновку про можливість застосування ст. 69 КК України.
Суд першої інстанції, з урахуванням всіх обставин справи, даних щодо особи ОСОБА_6 , які вбачалися з матеріалів кримінального провадження, обставин, які пом`якшують покарання, за відсутності обставин, що обтяжують покарання, призначив покарання в межах санкції ч. 2 ст. 286 КК України у виді позбавлення волі.
Призначення іншого, більш м`якого покарання, з врахуванням всіх обставин по даному кримінальному провадженні у їх сукупності, на думку суду апеляційної інстанції, не відповідатиме цілям, передбаченим ст. 50 КК України, та загальним засадам призначення покарання, що визначені ст. 65 КК України, як і не відповідатиме зазначеним цілям призначення покарання без позбавлення права керування транспортними засобами.
З урахуванням наведеного, суд апеляційної інстанції вважає, що підстав для зміни вироку суду та пом`якшення покарання обвинуваченому із застосуванням вимог ст. 69 КК України, немає.
Що стосується іншого доводу апеляційної скарги захисника, а саме, безпідставного стягнення з обвинуваченого на користь потерпілого у відшкодування моральної шкоди суми в розмірі 40 000 грн., то колегія суддів зазначає, що в зв`язку з тим, що діями ОСОБА_6 потерпілому ОСОБА_10 було завдано тяжких тілесних ушкоджень, та як наслідок матеріальної та моральної шкоди, потерпілий 04 квітня 2018 року звернувся до ОСОБА_6 та ТДВ СК "Альфа Гарант" з цивільним позовом про відшкодування матеріальної та моральної шкоди.
Статтею 129 КПК України визначено, що ухвалюючи обвинувальний вирок, суд залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє в ньому.
При цьому, згідно ст. 23 ЦК України особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Моральна шкода полягає у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я. Моральна шкода відшкодовується грішми, іншим майном або в інший спосіб. Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості. Моральна шкода відшкодовується незалежно від майнової шкоди, яка підлягає відшкодуванню, та не пов`язана з розміром цього відшкодування.
Пунктом 9 постанови Пленуму Верховного Суду України від 31.03.1995 року № 4 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» передбачено, що розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. Зокрема, враховуються стан здоров`я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, ступінь зниження престижу, ділової репутації, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану, добровільне - за власною ініціативою чи за зверненням потерпілого - спростування інформації редакцією засобу масової інформації. При цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості. Визначаючи розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди, суд повинен наводити в рішенні відповідні мотиви.
Як вбачається з матеріалів провадження, судом першої інстанції було дотримано вищенаведених норм права, тому суд апеляційної інстанції відхиляє апеляційні доводи захисника щодо необґрунтованого стягнення з обвинуваченого на користь потерпілої моральної шкоди в сумі 40 000 грн.
Так, потерпілим ОСОБА_10 було заявлено цивільний позов про відшкодування як матеріальної шкоди, так і моральної шкоди. Зокрема, моральну шкоду потерпілий оцінив в 300 000 грн.
Згідно вироку суду, з ОСОБА_6 на користь потерпілого ОСОБА_10 стягнути лише 40 000 грн. При обрахуванні цієї суми судом у повній мірі були враховані усі обставини кримінального провадження, зокрема тяжкість завданих потерпілому тілесних ушкоджень, характер та об`єм проведеного лікування та спричинених у зв`язку з цим душевних хвилювань, які суттєво змінили його звичний стан життя, а також враховано дані про особу обвинуваченого та його майновий стан та часткове добровільне відшкодування шкоди.
Зокрема, як об`єктивно встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_10 в момент отримання тілесних ушкоджень переніс значний фізичний біль, пережив емоційний стрес, який супроводжувався почуттям розгубленості, образи, обурення, тривоги та страху за своє життя. В подальшому переніс хірургічне втручання, після якого проходив довготривалий курс реабілітаційного лікування, після якого стан здоров`я покращився незначно, і потрібне ще одне хірургічне втручання. Враховуючи час перебування на лікуванні з 15.12.2017 року по 02.03.2018 року на лікуванні, даний факт призвів до зміни ритму життя.
З урахуванням викладеного колегія суддів погоджується з розміром визначеної судом та стягнутої з ОСОБА_6 моральної шкоди на користь потерпілого ОСОБА_10 , який відповідає вимогам розумності та справедливості.
З приводу доводів апеляційної скарги представника ТДВ СК «Альфа-Гарант», колегія зазначає, що вона підлягає частковому задоволенню, виходячи з таких підстав.
Згідно з ч.1 ст. 1166 ЦК України майнова шкода, завдана неправомірними діями, рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.
Згідно ч. 2 ст. 1187 ЦК України шкода, завдана джерелом підвищеної небезпеки, відшкодовується особою, яка на відповідній правовій підставі (право власності, інше речове право, договір підряду, оренди тощо )володіє транспортним засобом, механізмом, іншим об`єктом, використання, зберігання або утримання якого створює підвищену небезпеку.
Положеннями ст. 1194 ЦК України передбачено, що особа, яка застрахувала свою цивільну відповідальність, у разі недостатності страхової виплати (страхового відшкодування) для повного відшкодування завданої нею шкоди зобов`язана сплатити потерпілому різницю між фактичним розміром шкоди і страховою виплатою (страховим відшкодуванням).
Згідно ст. 999 ЦК України законом може бути встановлений обов`язок фізичної або юридичної особи бути страхувальником життя, здоров`я, майна або відповідальності перед іншими особами за свій рахунок чи за рахунок заінтересованої особи (обов`язкове страхування). До відносин, що випливають із обов`язкового страхування, застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено актами цивільного законодавства.
В даних правовідносинах обов`язковим є застосування положень Закону України «Про обов`язкове страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів» (далі - Закон).
Відповідно до п. 22.1 ст. 22 цього Закону у разі настання страхового випадку страховик у межах страхованих сум, зазначених у страховому полісі, відшкодовує у встановленому цим Законом порядку оцінену шкоду, заподіяну внаслідок ДТП життю, здоров`ю, майну третьої особи.
Метою здійснення обов`язкового страхування цивільно-правової відповідальності ст. 3 Закону України «Про обов`язкове страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів» визначає забезпечення відшкодування шкоди, заподіяної життю, здоров`ю та/або майну потерпілих внаслідок ДТП, а також захист майнових інтересів страхувальників. Об`єктом обов`язкового страхування цивільно-правової відповідальності є майнові інтереси, що не суперечать законодавству України, пов`язані з відшкодуванням особою, цивільно-правова відповідальність якої застрахована, шкоди, заподіяної життю, здоров`ю, майну потерпілих внаслідок експлуатації забезпеченого транспортного засобу (ст. 5 цього Закону).
Згідно зі ст. 6 зазначеного Закону страховим випадком є ДТП, що сталася за участю забезпеченого транспортного засобу, внаслідок якої настає цивільно-правова відповідальність особи, відповідальність якої застрахована, за шкоду, заподіяну життю, здоров`ю та/або майну потерпілого.
Згідно із п.24.1 ст.24 Закону України «Про обов`язкове страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів» у зв`язку з лікуванням потерпілого відшкодовуються обґрунтовані витрати, пов`язані з доставкою, розміщенням, утриманням, діагностикою, лікуванням, протезуванням та реабілітацією потерпілого у відповідному закладі охорони здоров`я, медичним піклуванням, лікуванням у домашніх умовах та придбанням лікарських засобів.
У судовому засіданні встановлено, що між ОСОБА_6 та ТДВ СК «Альфа-Гарант» укладений поліс обов`язкового страхування цивільно-правової відповідальності осіб під час експлуатації забезпеченого транспортного засобу «ЗИЛ 130», д.н.з. НОМЕР_2 , відповідно до якого ліміт відповідальності на одного потерпілого за шкоду заподіяну життю і здоров`ю -200000 гривень, за шкоду, заподіяну майну -100000 гривень, розмір франшизи -1000 гривень.
На підставі наведеного, на думку колегії суддів, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що обов`язок по відшкодуванню потерпілому ОСОБА_10 майнової шкоди, пов`язаної з діагностикою, лікуванням, та реабілітацією потерпілого у відповідному закладі охорони здоров`я, медичним піклуванням та придбанням лікарських засобів має нести ТДВ СК «Альфа-Гарант» в межах ліміту страхової відповідальності, а ОСОБА_6 в межах сум, які не покриває страхова виплата та суми моральної шкоди.
Разом з тим, на думку колегії суддів є помилковим рішення суду першої інстанції про стягнення з ТДВ СК «Альфа-Гарант» на користь потерпілого ОСОБА_10 упущеної вигоди в розмірі 120 000 грн., оскільки відшкодування такого виду шкоди не передбачено вимогами Закону України «Про обов`язкове страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів», тому в цій частині вирок суду підлягає зміні, шляхом зменшення на зазначену суму розміру відшкодування, що підлягає стягненню з ТДВ СК «Альфа-Гарант» на користь потерпілого ОСОБА_10 .
При цьому, оскільки суд у вироку вказав, що понесені потерпілим витрати на лікування становлять 116 810 грн. 66 коп., що складається з вартості придбаних лікарських засобів, препаратів (з якої обвинуваченим в добровільному порядку виплачено 15 грн. та 1100 доларів США), а упущена вигода становить 120 000 грн., та стягнув з ТДВ СК «Альфа-Гарант» загальну суму матеріальної шкоди в межах ліміту страхової відповідальності, за виключенням франшизи, а саме в розмірі 199 000 грн., то колегія суддів вважає за доцільне зменшити розмір відшкодування, що підлягає стягненню з ТДВ СК «Альфа-Гарант» на корисить ОСОБА_10 , на суму упущеної вигоди, тобто з 199 000 грн. до 79 000 грн.
В решті вирок слід залишити без змін.
Керуючись ст. 376, ст. ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів,

У х в а л и л а :

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу представника ТДВ СК «Альфа-Гарант» ОСОБА_8 - задовольнити частково

Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 10 серпня 2018 року щодо ОСОБА_6 за ч.2 ст.286 КК України змінити в частині стягнення з ТДВ СК «Альфа-Гарант» майнової шкоди на користь ОСОБА_10 , зменшивши суму стягнення до 79 000 грн.

В решті вирок щодо ОСОБА_6 залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

__________ _______________ ______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4