Справа № 756/6542/18 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/1595/2019 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 листопада 2019 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду
кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

суддів: ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченої ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури № 5 ОСОБА_9 на вирок Оболонського районного суду міста Києва від 22 лютого 2019 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Щорс, Чернігівської обл., українку за національністю, громадянку України, з середньою спеціальною освітою, працюючу неофіційно, заміжню, маючу на утриманні малолітню дитину ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстровану за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судиму:

- 18.12.2013 вироком Щорського районного суду Чернігівської області за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді громадських робіт на строк 120 год.;

- 10.04.2015 вироком Менського районного суду Чернігівської області за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік, на підставі ст.75 КК України звільнена з іспитовим строком 1 рік;

- 16.11.2015 вироком Деснянського районного суду міста Києва за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді 1 року позбавлення волі; на підставі ст. 71 КК України приєднано покарання за вироком Менського районного суду Чернігівської області від 10.04.2015 та остаточно призначено покарання у виді 1 року 1 місяця позбавлення волі;

- 26.04.2016 вироком Печерського районного суду міста Києва за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185, ч.2 ст.70 КК України до покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі,-

визнано винною у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК та призначено покарання у виді 1 (одного) року 6 (шести) місяців позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з визначенням іспитового строку тривалістю в 1 (один) рік 6 (шість) місяців.
Відповідно до ст.76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації (кримінально-виконавчої інспекції), повідомляти уповноважений орган з питань пробації (кримінально-виконавчої інспекції) про зміну місця проживання, роботи.
Міру запобіжного заходу ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили, обрано у виді домашнього арешту.
Покладено на ОСОБА_7 обов`язки, передбачені ст.194 КПК України.
Вирішено питання стосовно речових доказів,-

В С Т А Н О В И Л А :

Як встановлено судом першої інстанцїі, 27.04.2018, приблизно 17 год. 10 хв., ОСОБА_7 , прибула до магазину «LC Waikiki» за адресою: м. Київ, проспект Оболонський, 1-Б, де проходячи по торгівельному залу даного магазину у неї раптово виник злочинний умисел, спрямований на повторне таємне викрадення чужого майна. Після чого, шляхом вільного доступу, умисно, з корисливих мотивів, задля власного збагачення, впевнившись, що за її діями ніхто зі сторонніх осіб не спостерігає та скориставшись неуважністю працівників магазину, взяла з торгівельного прилавку куртку PARONA-M (артикул 8sI563z8) вартість за 1 одиницю 282 грн. 50 коп. (без урахування ПДВ); брюки MERCU (артикул 48s8408z8) вартість за 1 одиницю 499 грн. 17 коп. (без урахування ПДВ); футболку NEC (артикул 8SH469z8) вартість за 1 одиницю 215 грн. 83 коп. (без урахування ПДВ); футболку SER (артикул 8s7453z8) вартість за 1 одиницю - 232 грн. 50 коп. (без урахування ПДВ) та направилася до примірочної кімнати, яка знаходиться у вказаному магазині, де одягнула дві футболки та куртку на себе, а брюки тримала у руках під сумкою, яка на той момент була при ній, та вийшла з примірочної кімнати і направилась до виходу з магазину, маючи намір винести товар за його межі, не розрахувавшись. Виконавши усі дії, які ОСОБА_7 вважала необхідними для повторного таємного викрадення чужого майна (крадіжки), остання вийшла за лінії кас магазину «LC Waikiki», однак кримінальне правопорушення їй не вдалося закінчити з причин, що не залежали від її волі, так як спрацювала сигнальна рамка лінії контролю, яка розташована на виході із вищезазначеного магазину, та ОСОБА_7 була зупинена працівником охорони магазину «LC Waikiki».

Внаслідок вчинення кримінального правопорушення, у разі доведення його до кінця, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , могла спричинити ТОВ «ТЕМА МОДА ЮКРЕЙН», майнову шкоду на загальну суму 1230 грн. 00 коп. (без урахування ПДВ).
Крім того, 16.05.2018 року приблизно о 15 год. 40 хв. ОСОБА_7 , прийшла в магазин «Еко-маркет», що розташований за адресою: м. Київ, вул. Зої Гайдай, 2, де у останньої виник злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, після чого, проходячи між рядами у відділі «М`ясо», з полиць прилавку взяла товар, а саме: біток виробн., штрих-код 987, у кількості 1,598 кг., вартістю 189 гривень 20 копійок без урахування ПДВ, сало влас. ковб., штрих-код 089, у кількості 0,308 кг., вартістю 14 гривень 76 копійок без урахування ПДВ, грудина свин. ваг., штрих-код 841, у кількості 3,984 кг., вартістю 350 гривень 56 копійок без урахування ПДВ, загальною вартістю 554 гривні 50 копійок без урахування ПДВ, яке належить ТОВ «ЕКО» (код ЄДРПОУ № 32104254) та сховала вищевказаний товар в рюкзак чорного кольору, який мала при собі в той день та направилась до лінії кас. Перетнувши лінію кас, ОСОБА_7 , навмисно не розрахувалась за товар та направилась на вихід з магазину. Однак свій злочинний умисел до кінця не довела з причин, що не залежали від її волі, оскільки остання була зупинена працівниками охорони магазину.
Внаслідок вчинення кримінального правопорушення, в випадку доведення його до кінця, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , могла завдати матеріального збитку ТОВ «ЕКО» (код ЄДРПОУ № 32104254) на загальну суму 554 грн. 50 коп. (без урахування ПДВ).
Крім того, 18.06.2018 року приблизно о 01 год. 55 хв. ОСОБА_7 , зайшла до магазину «Велика Кишеня», що розташований за адресою: м. Київ, пл. Оболонська, 6, де у останньої виник злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, після чого, проходячи між рядами вказаного магазину, з полиць прилавку взяла товар, а саме: Взуття пляжне чоловіче море р. 41-45 Джемелі (арт. 1301261) - 1 од. вартістю 169 грн. 98 коп. (без ПДВ) та Портмоне 20,5*10 см (арт. 1272555) - 1 од. вартістю 84 грн. 00 коп. (без ПДВ), яке належить ТОВ «ФУДКОМ» (код ЄДРПОУ №40982829) та сховала вищевказаний товар собі за пояс штанів, у які була одягнута в той день, та направилась до лінії кас. Перетнувши лінію кас, ОСОБА_11 , маючи при собі неоплачений товар, направилась на вихід з магазину. Однак свій злочинний умисел до кінця не довела з причин, що не залежали від її волі, оскільки остання була зупинена працівниками охорони магазину.
Внаслідок вчинення кримінального правопорушення, в випадку доведення його до кінця, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , могла завдати матеріального збитку магазину «Велика Кишеня», що належить ТОВ «ФУДКОМ» (код ЄДРПОУ № 40982829) на загальну суму 253 грн. 98 коп. (без урахування ПДВ).
Крім того, досудовим розслідуванням встановлено, що 20.07.2018 року приблизно о 16 год. 00 хв. ОСОБА_7 , зайшла до магазину «Еко-маркет», що розташований за адресою: м. Київ, вул. Малиновського, 12, де у останньої виник злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, після чого, проходячи між рядами, з полиць прилавку взяла товар, а саме: чай чорний ваговий Монарх Нахабний фрукт (арт. 668980) 0,078 кг загальною вартістю 25 грн. 99 коп. (без урахування ПДВ); чай Монарх Барбарис ваговий (арт. 674380) 0,26 кг загальною вартістю 104 грн. 24 коп. (без урахування ПДВ); крекер Тук зі смаком копчених ковбасок 100 г (арт. 27) 1 од. загальною вартістю 11 грн. 08 коп. (без урахування ПДВ); крекер солоний Тук Сир 100 г (арт. 964) 1 од. загальною вартістю 10 грн. 83 коп. (без урахування ПДВ); Шоколад Cocoa Travel Pralines з арахісом наповнювачем 100 г (арт. 810) 1 од. загальною вартістю 22 грн. 49 коп. (без урахування ПДВ); Сир плавлений Весела Корівка Сир Хрум сімейна упаковка 45% 140 коробка (арт. 096) 1 од. загальною вартістю 55 грн. 74 коп. (без урахування ПДВ); Шоколад Terravita молочний з фундуком 225 к/y (арт. 230) 1 од. загальною вартістю 52 грн. 21 коп. (без урахування ПДВ); Сир Філадельфія шоколад Philadelphia 175 г (арт. 383) 1 од. загальною вартістю 72 грн. 33 коп. (без урахування ПДВ); Лікер Baileys Original 0,375 л., 17% (арт. 194) 1 од. загальною вартістю 237 грн. 63 коп. (без урахування ПДВ), а також Пакет подарочний 400*245*90 Королевство подарков (арт. 308) 1 од. загальною вартістю 27 грн. 33 коп. (без урахування ПДВ), щоб в подальшому помістити в нього даний товар, потім помістила вищевказаний товар, у зазначений вище пакет, та направилась до лінії кас. Перетнувши лінію кас, ОСОБА_11 , навмисно не розрахувалась за товар та направилась на вихід з магазину. Однак свій злочинний умисел до кінця не довела з причин, що не залежали від її волі, оскільки остання була зупинена працівниками охорони магазину.

Внаслідок вчинення кримінального правопорушення, у випадку доведення його до кінця, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , могла завдати матеріального збитку ТОВ «ЕКО», (код ЄДРПОУ № 32104254) на загальну суму 619 грн. 87 коп. (без урахування ПДВ).

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції прокурор Київської місцевої прокуратури № 5 ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу в якій просить скасувати вирок Оболонського районного суду міста Києва від 22 лютого 2019 року щодо ОСОБА_7 , в частині призначеного покарання. Ухвалити у справі новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі. У решті вирок суду залишити без змін.

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор зазначає, що не оспорюючи доведеності винуватості та кваліфікацію дій ОСОБА_7 , вважає, що вирок підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості (ч.2 ст.409, ст.414 КПК України) та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність (ч.4 ст.409, ст.414 КПК України).
Так, злочин, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_7 , віднесено до категорії злочинів середньої тяжкості, характеризується значною суспільною небезпечністю, а тому скоєне вимагає відповідного покарання. Про суспільну небезпеку вчиненого кримінального правопорушення та особу обвинуваченого, також, свідчить те, що ОСОБА_7 вчинила злочин повторно, має не зняті та не погашені у встановленому чинним законодавством порядку судимості, вчинила декілька епізодів.
Крім того, свідчення того, що ОСОБА_7 на шлях виправлення не стала є те, що під час перебування кримінального провадження за фактом вчинення злочину від 27.04.2018 на стадії судового розгляду, остання 18.06.2018 та 20.07.2018 вчиняє нові умисні корисливі злочини за аналогічних обставин.
При цьому, судом також не враховано особливостей і обставин вчинення злочину, таких як: вина, спосіб, меті і мотив. Особа винного, як самостійна підстава призначення покарання, має оцінюватись судом перш за все з точки зору можливості досягнення таким покаранням, передбаченої ч.2 ст. 50 КК України, загальної мети.
Вчиняючи вказані злочини ОСОБА_7 , діяла з прямим умислом, оскільки вона усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачала суспільно небезпечні наслідки і бажала їх настання. Метою і мотивом вчинення злочину ОСОБА_7 , послужило бажання збагатитися за рахунок чужого майна. Причиною припинення злочинних дій обвинуваченої стало втручання сторонніх осіб, а саме працівників охорони.
Крім того, суд першої інстанції при призначенні покарання в достатній мірі не врахував дані про особу винної, зокрема те, що ОСОБА_7 , раніше неодноразово судима за вчинення корисливих злочинів, відбувала покарання у виді позбавлення волі в установах виконання покарань.
Враховуючи вищевикладене, не врахування судом зазначених обставин, призвело до призначення обвинуваченій покарання, що є неспівмісним із вчиненим кримінальним правопорушенням, його наслідками та, внаслідок м`якості, вказане покарання є несправедливим і недостатнім для виправлення обвинуваченої та попередження нових злочинів.

Заслухавши доповідь судді,

пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу в повному обсязі та просив її задовольнити,

пояснення обвинуваченої ОСОБА_7 , яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги та просила залишити вирок суду першої інстанції без змін,

пояснення захисника ОСОБА_8 , який також заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив залишити вирок суду першої інстанції без змін,

перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до вимог ст.404 КПК України, апеляційний суд переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги. У зв`язку з цим, апеляційний суд не наводить доводів на підтвердження тих висновків суду першої інстанції, які не оскаржено в апеляційній скарзі.
Суд першої інстанції розглянув дане кримінальне провадження відповідно до ч.3 ст.349 КПК України, оскільки проти цього не заперечували учасники судового провадження та визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд першої інстанції з`ясував, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснив їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Вирок суду першої інстанції в частині фактичних обставин справи, кваліфікації злочинів та доведеності вини ОСОБА_7 прокурором не оскаржуються, а тому апеляційним судом не перевіряються.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні нею злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам провадження і підтверджуються наявними доказами в їх сукупності, які досліджувались судом під час судового розгляду.
Відповідно до положень ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне та достатнє для її виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.
Пунктом 2 абзацу у Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» передбачено, що відповідно до п.1 ч.1 ст.65 КК України суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин.
Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК України розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення.
Термін «явно справедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межа відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченій ОСОБА_7 було враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину, наслідки вчиненого злочину, а саме те, що потерпілим фактично не було завдано збитків, оскільки викрадене майно було повернуто потерпілим, особу обвинуваченої, яка повністю визнала вину, щиро розкаялася та дала правдиві покази щодо вчиненого нею злочину, дані, що характеризують особу обвинуваченої, зокрема, ОСОБА_7 раніше судима, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується позитивно.
Також, судом першої інстанції були враховані обставини, що пом`якшують покарання, зокрема, щире каяття обвинуваченої, сприяння розкриттю злочину.

Окрім того, під час апеляційного розгляду встановлено, що ОСОБА_7 має на утриманні двох малолітніх дітей ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , та ОСОБА_12 ІНФОРМАЦІЯ_4 , що стверджується копією свідоцтва про народження.

На думку колегії суддів, наявність на утриманні в обвинуваченої малолітніх дітей, зокрема новонародженої дитини, в даному випадку має суттєве значення для призначення обвинуваченій ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст.ст.75, 76 КК України, яке в повній мірі відповідає вимогам ст.ст.50,65 КК України, є необхідним та достатнім для її виправлення, домірне скоєному нею злочину та попередження нових злочинів.

Обставин, які обтяжують покарання судом першої інстанції як і судом апеляційної інстанції не встановлено.

Беручи до уваги вказані обставини у їх сукупності, суд першої інстанції прийшов до висновку, що у даному конкретному випадку, призначивши ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, встановленою санкціями ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, застосувати до неї ст. 75 КК України і звільнити від відбування покарання з випробуванням, одночасно поклавши на обвинувачену встановлені ст. 76 КК України обов`язки, які сприятимуть її виправленню, оскільки саме такий вид покарання, на думку суду, є справедливим, а також необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення нею нових злочинів.

Суд звертає увагу, що розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого та готовність нести покарання. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

На думку колегії суддів, звільняючи обвинувачену від відбування покарання з випробуванням та з встановленням іспитового строку, суд першої інстанції навів у вироку належні та обґрунтовані мотиви прийнятого рішення.
Доводи, наведені в апеляційній скарзі прокурора є такими, що не впливають на правильність висновків суду першої інстанції.
За даних обставин, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора Київської місцевої прокуратури № 5 ОСОБА_9 не підлягає до задоволення, а вирок Оболонського районного суду міста Києва від 22 лютого 2019 року необхідно залишити без змін.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури № 5 ОСОБА_9 залишити без задоволення.
Вирок Оболонського районного суду міста Києва від 22 лютого 2019 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді ____________________ ___________________ _____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4