ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 524/2152/18 Номер провадження 11-кп/814/994/19Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 жовтня 2019 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Полтава кримінальне провадження №0000382 щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Тельшяй Литва, литовця, громадянина України, освіта середня, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , судимого:

09.10.2017 року Автозаводським районним судом м.Кременчука за ч.1 ст. 185, ч.2 ст. 185, 70 КК України на 1 рік обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням та встановленням іспитового строку на 1 рік.

за апеляційними скаргами прокурора Кременчуцької місцевої прокуратури ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , на вирок Автозаводського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 13 червня 2019 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Автозаводського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 13 червня 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначено покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки.

На підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, приєднано частково невідбуте покарання за вироком Автозаводського районного суду м.Кременчука від 09.10.2017 року та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 2 років 3 місяців обмеження волі.

Строк відбування покарання визначено рахувати з моменту фактичного затримання.

Як зазначено у вироку, ОСОБА_7 16.01.2018 близько 09-00 години, перебуваючи в барі «Стопочка», розташованого по вул. Княгині Ольги, 11 в м.Кременчуці, під час розпиття спиртних напоїв спільно з потерпілим ОСОБА_10 , дізнався про наявність у останнього мобільного телефону марки «Samsung» GT-S5570 імеі: НОМЕР_1 , після чого у ОСОБА_7 виник злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна (крадіжка).

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, маючи прямий злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном, розуміючи, що його дії непомітні для оточуючих, з корисливим мотивом, шляхом вільного доступу, повторно, заволодів мобільним телефоном останнього марки «Samsung» GT-S5570 імеі: НОМЕР_1 вартістю 2754,00 грн.

З місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_10 матеріального збитку на вказану суму.

Не оспорюючи фактичні обставини справи, та правову кваліфікацію, прокурор у кримінальному провадженні Кременчуцької місцевої прокуратури ОСОБА_9 в поданій апеляційній скарзі просить скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання, постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі. Відповідно до ст.71 КК України приєднати частково невідбуте покарання за вироком Автозаводського районного суду м. Кременчука від 09.10.2017 року та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 років 2 місяців позбавлення волі.

Вважає, що призначений судом вирок підлягає скасуванню через невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість.

В обґрунтування апеляційних вимог зазначив, що місцевий суд не повною мірою врахував суспільну небезпеку та дані, які характеризують особу обвинуваченого.

Також зазначив, що суд першої інстанції необґрунтовано та незаконно призначив м`яке покарання обвинуваченому та при призначенні виду покарання не врахував того, що ОСОБА_7 вини у вчиненому злочині не визнав, не розкаявся, його стан здоров`я, оскільки він страждає на психічне захворювання, хоча це не свідчить про його неосудність, виявляє ознаки епізодичного вживання наркотиків, процесуальну поведінку, оскільки неодноразово зривав судові засідання через неявку до суду без поважних причин, що слугувало застосуванням примусового приводу, джерел доходу не має та згідно досудової доповіді ризики вчинення обвинуваченим повторного злочину та його небезпеки для суспільства оцінено як високі. Крім того, він неодноразово притягався до кримінальної відповідальності за злочини в сфері обігу наркотичних засобів та за злочини проти власності, йому двічі призначалося покарання з випробуванням, останній раз вироком Автозаводського районного суду м. Кременчука від 09.10.2017, однак обвинувачений на шлях виправлення не став та протягом короткого проміжку часу, повторно вчинив умисний корисливий злочин в період іспитового строку.

Не погоджуючись з рішенням суду, до апеляційного суду з апеляційною скаргою звернувся захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , який в поданій апеляційній скарзі просить вирок скасувати та закрити кримінальне провадження у зв`язку з невстановленістю достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_7 та відсутності в діянні складу злочину, посилаючись на істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, та невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги захисник зазначає, що сторона обвинувачення не довела в порядку передбаченому кримінально-процесуальним законодавством України наявність достатньої матеріальної шкоди для кваліфікації діяння за ч.2 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна, вчиненому повторно.

Також зазначає, що суд першої інстанції помилкового визнав належними та допустимим доказом висновок експерта з оцінки майна №30 від 20.02.2018, оскільки суб`єкт оціночної діяльності ФОП оцінювач ОСОБА_11 не є суб`єктом судово-експертної діяльності та не може визначити розмір завданої злочином шкоди, шляхом встановлення вартості предметів і не є експертом з оцінки майна.

Крім цього, вважає, що відповідь Гереального директора ПТ «Донкредит», яка не є належним чином завіреною копією, а сам оригінал стороною обвинувачення не надавався; світлокопія гарантійного талону на мобільний телефон «Sumsung» GT-S5570 імеі: НОМЕР_1 , оскільки телефон надійшов потерпілому як подарунок з-за кордону, тому жодних документів на телефон він не мав, а світлокопія гарантійного талону не містить дати продажу, номеру заявки та строку гарантійного обслуговування складені з порушеннями вимог чинного законодавства, тому є неналежними та недопустимим докази.

Заслухавши суддю-доповідача, думку обвинуваченого і його захисника адвоката ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу захисника та просили її задовольнити і заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, прокурора, який не підтримав апеляційну скаргу і просив залишити вирок суду без змін та заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника в інтересах обвинуваченого, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Згідно з п.п.2,3 ч.1 ст. 409 КПК України підставами для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону.

Винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину встановлена на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені належними і допустимими доказами, безпосередньо дослідженими під час судового розгляду, оціненими судом відповідно до ст.94 КПК України.

В основу вироку місцевий суд обґрунтовано поклав показання в судовому засіданні потерпілого ОСОБА_10 та свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , дані протоколів відповідних слідчих дій з обвинуваченим ОСОБА_7 , який в присутності понятих без примусу за власною згодою розповів та показав про обставини викрадення ним мобільного телефону потерпілого ОСОБА_10 і його подальшу здачу до ломбарду (а.к.п. 113-116), протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 14.02.2018, згідно з яким свідок ОСОБА_14 впізнав особу, яка зображена на фото 2 за зовнішніми рисами обличчя, який після розпиття спиртних напоїв, викрав мобільний телефон; довідкою до протоколу пред`явлення фотознімків для впізнання від 14.02.2018 згідно з якою на фотознімку № 2 зображений гр.. ОСОБА_7 (а.к.п 122-125); протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 14.02.2018, згідно з яким потерпілий ОСОБА_10 впізнав особу, яка зображена на фото 3 за зовнішніми рисами обличчя, як особу, що здійснила крадіжку його мобільного телефону; довідкою до протоколу пред`явлення фотознімків для впізнання від 14.02.2018 згідно з якою на фотознімку № 3 зображений гр. ОСОБА_7 (а.к.п 126-129); відповіддю Генерального директора ПТ «ДОНКРЕДИТ» про те, що гр.. ОСОБА_7 у період з 16.01.2018 по теперішній час отримував у Товаристві фінансові кредити під заставу техніки (а.к.п. 119); витягом з обліково-реєструючої системи, відповідно до якого 22.01.2018 ОСОБА_7 здав під заставу мобільний телефон «Samsung» GT-S5570 імеі: НОМЕР_1 (а.к.п. 120); а також висновком експерта з оцінки майна №30 від 20.02.2018, відповідно до якого мобільний телефон «Samsung» GT-S5570 імеі: НОМЕР_1 придбаний влітку 2017 року, бувший у користування, у справному стані та без пошкоджень 2754,00 грн.

Версія сторони захисту про невинуватість ОСОБА_7 спростовується стабільними, логічними та послідовними показаннями потерпілого ОСОБА_10 , який в судовому засіданні впевнено впізнавав ОСОБА_7 , як особу, з якою він випивав 16 січня 2018 року в м. Кременчук Полтавської області та під час розмови, ОСОБА_7 взяв його мобільний телефон та направився до виходу з бару, він його окликнув, що сказав вже не пам`ятає, проте чоловік на прізвисько « ОСОБА_15 » відволік його увагу і сказав, що ОСОБА_7 сходить до туалету і повернеться. Коли він вийшов на вулицю, то ОСОБА_7 вже не побачив. Коли повернувся, то нікого за столом вже не було..

Такі показання потерпілого підтверджуються відповіддю Генерального директора ПТ «ДОНКРЕДИТ» від 29.03.2018, згідно якої ОСОБА_7 у період з 16.01.2018 по час направлення запиту слідчого СВ Кременчуцького ВП ГУНП в Полтавській області ОСОБА_16 від 19.02.2018 отримував у Товаристві фінансові кредити під заставу техніки та витягом з обліково-реєструючої системи, відповідно до якого 22.01.2018 ОСОБА_7 здав під заставу мобільний телефон «Samsung» GT-S5570 імеі: НОМЕР_1 (а.к.п. 119-120);

Доводи сторони захисту про те, що дана відповідь не є оригіналом, а є не засвідченою жодним відповідним чином копією документа, а сам оригінал документа стороною обвинувачення не надавався спростовуються поставленою на документі мокрою печаткою ПТ «ДОНКРЕДИТ» для документів, тому доводи сторони захисту про недопустимість доказу є не спроможними.

Свідок ОСОБА_12 - працівник ломбарду, в суді першої інстанції підтвердив, що саме ОСОБА_7 здав до ломбарду мобільний телефон «Самсунг». Всі реквізити телефону (модель, марка, імеі) заносяться до кредитного договору з ломбардом.

Суперечать вимогам закону також твердження захисту про недопустимість доказів щодо встановлення вартості викраденого майна з огляду на те, що оцінка проводилася не уповноваженою особою.

Відповідно до ч.1 ст.242 КПК України в редакції Закону № 2147-VIII від 03 жовтня 2017 року експертиза проводиться експертною установою, експертом або експертами, за дорученням слідчого судді чи суду, наданим за клопотанням сторони кримінального провадження або, якщо для з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання.

Проте ці зміни, внесені підпунктами 11 - 27, 45 пункту 7 параграфа 1 розділу 4 Закону України від 3 жовтня 2017 року N 2147-VIII, вводяться в дію через три місяці після набрання чинності цим Законом - 16 березня 2018 року, не мають зворотної дії в часі та застосовуються до справ, по яким відомості про кримінальне правопорушення, внесені в Єдиний реєстр досудових розслідувань після введення в дію цих змін.

Кримінальне провадження зареєстроване в ЄРДР до набрання чинності Законом №2147-VIII від 03 жовтня 2017 року, а тому слідчий правомірно своєю постановою доручив проведення дослідження експерту з оцінки майна, який має відповідне свідоцтво та реєстрацію.

Висновки експерта складені в письмовій формі з дотриманням вимог статей 101 та 102 КПК України, а тому відсутні підстави визнавати їх недопустимими доказами.

Отже, місцевий суд правильно встановив обставини кримінального провадження, належним чином обґрунтував висновок про доведеність винуватості ОСОБА_7 та правильно кваліфікував її дії за ч.2 ст.185 КК України.

Визначаючи вид та розмір покарання місцевий суд дотримався вимог статей 65, 50, 71 КК України, належним чином врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винної, відсутність обставин, що обтяжують покарання та обставин, які його пом`якшують.

Разом з тим, враховуючи особу обвинуваченого, який раніше судимий, посередньо характеризується за місцем проживання, не одружений, перебуває на обліку в Кременчуцькому обласному психоневрологічному диспансері, під наглядом з 11.09 року з приводу органічних, включаючи систематичні, психічні розлади, знаходиться в консультативній групі та перебуває на обліку в Кременчуцькому обласному наркологічному диспансері з 1995 року з діагнозом: ППР. О.Синдром залежності від опіатів, колегія суддів вважає, що місцевий суд належним чином обґрунтувавши своє рішення, дійшов правильного висновку про призначення обвинуваченому покарання у виді обмеження волі.

Крім того, обвинувачений не відбув покарання за вироком Автозаводського районного суду м. Кременчука від 09.10.2017, яким засуджений за ч.1 ст. 185, ч.2 ст. 185 КК України на 1 рік обмеження волі, тому місцевий суд при призначенні покарання правильно застосував правила ст.. 71 КК України, та до покарання, призначеного за даним вироком, приєднав частково невідбуте покарання за вироком Автозаводського районного суду м. Кременчука від 09.10.2017.

Покарання у встановленому місцевим судом видові та розмірі, на думку колегії суддів, є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження нових злочинів і є справедливим.

Враховуючи наведене колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , задоволенню не підлягають, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону або невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, що могли б бути підставами для зміни чи скасування вироку суду першої інстанції не встановлено, вирок суду першої інстанції є законним, вмотивованим та обґрунтованим.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги прокурора Кременчуцької місцевої прокуратури ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , залишити без задоволення, а вирок Автозаводського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 13 червня 2019 року у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Головуючий суддя: ОСОБА_2

Судді: ОСОБА_3
ОСОБА_4