Справа № 300/328/17
Закарпатський апеляційний суд
У Х В А Л А
І м е н е м У к р а ї н и

13.05.2019 м. Ужгород

Закарпатський апеляційний суд в складі суддів:
ОСОБА_1 (головуючої)
ОСОБА_2 , ОСОБА_3
з участю секретаря судових засідань ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_6 , його захисника адвоката ОСОБА_7 та потерпілого ОСОБА_8 , розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги: обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_9 , прокурора Воловецького відділу Мукачівської місцевої прокуратури ОСОБА_10 у кримінальному провадженні №11сс/4806/91/19 (ЄРДР 15.03.2017 за №0000062) на вирок Воловецького районного суду Закарпатської області від 5 грудня 2017 року щодо ОСОБА_6 .
Цим вироком: ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця і мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, неодруженого, судимого 30.03.2016 Воловецьким районним судом Закарпатської області за ч.1 ст. 121 КК України на 5-ть років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст. 185 КК України і призначено йому покарання у виді двох років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до покарання призначеного за цим вироком ОСОБА_6 частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Воловецького районного суду Закарпатської області від 30.03.2016, та остаточно призначено покарання - п`ять років шість місяців позбавлення волі.

До набрання вироком законної сили ОСОБА_6 застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою, та взято під варту негайно в залі суду.

Початок строку відбування покарання рахувати з 05 грудня 2017 року.

Цим же вироком :

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця і мешканця АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, непрацюючого, з середньою освітою, неодруженого,
визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 296 КК України і призначено йому покарання:

-за ч.2 ст. 185 КК України на два роки обмеження волі;

-за ч.2 ст. 296 КК України на один рік обмеження волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_11 - два роки обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_11 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на два роки, на підставі ч.1 ст. 76 КК України покладенням обов`язків: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця та мешканця АДРЕСА_2 , українця, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, має на утриманні неповнолітню дочку, непрацюючого, несудимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст. 296 КК України і призначено йому покарання у виді одного року обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_12 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на один рік та на підставі ч.1 ст. 76 КК України з покладенням обов`язків: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

На підставі п. "в" ч.1 ст.1 Закону України "Про амністію у 2016 році"засудженого ОСОБА_12 звільнено від відбування покарання, призначеного за цим вироком.

Згідно вироку, 11 березня 2017 року в період часу з 23 год. 40 хв. по 23 год.50 хв., обвинувачені ОСОБА_6 та ОСОБА_11 , за попередньою змовою, умисно, таємно, переслідуючи користь, із метою заволодіння чужим майном, шляхом вільного доступу, увійшли на територію Воловецької філії ТОВ «РГСН», що розташована за адресою с. Нижні Ворота, вул. Верховинська, 140, Воловецького району, звідки викрали 1,88 м3 дошок породи смерека довжиною по 6 м кожна, товщиною по 5 см кожна, вартістю 2204 гривні за 1 м3 загальною вартістю 4143 гривні 52 копійки та 0,89 м3 дошок породи смерека ,довжиною по 6 м кожна, товщиною по 2,4 см кожна, вартістю 2204 гривні за 1 м3, загальною вартістю 1961 гривень 56 копійок, що належать Воловецькій філії ТОВ «РГСН», чим спричинили Воловецькій філії ТОВ «РГСН» матеріальну шкоду на загальну суму 6105 гривень 08 копійок.

Крім цього 13 березня 2017 року в період часу з 23 год. 30 хв. по 23 год. 40 хв., обвинувачені ОСОБА_6 та ОСОБА_11 , за попередньою змовою, умисно, таємно, повторно, переслідуючи користь із метою заволодіння чужим майном, шляхом вільного доступу, увійшли на територію пилорами Воловецької філії ТОВ «РГСН», що розташована за адресою в с. Нижні Ворота, вул. Верховинська, 140, Воловецького району, звідки викрали 1,88 м3 дошок породи смерека, довжиною по 6 м кожна, товщиною по 5 см кожна, вартістю 2204 гривні за 1 м3 загальною вартістю 4143 гривні 52 копійки та 0,77 м3 дошок породи смерека довжиною по 6 м кожна, товщиною по 2,4 см кожна, вартістю 2204 гривні за 1 м3, загальною вартістю 1697 гривень 08 копійок, що належать Воловецькій філії ТОВ «РГСН», чим спричинили Воловецькій філії ТОВ «РГСН» матеріальну шкоду на загальну суму 5 840 гривень 60 копійок.

14 серпня 2017 року близько 20.00 год. обвинувачений ОСОБА_11 разом із ОСОБА_12 , знаходячись біля будинку № 92 по вул. Верховинська в с. Нижні Ворота, Воловецького району Закарпатської області, грубо порушуючи громадський порядок, ігноруючи існуючі у суспільстві загальновизнані правила поведінки і моралі, з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, виражаючись нецензурною лайкою, підійшли до потерпілого ОСОБА_13 та безпричинно, умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, обвинувачений ОСОБА_11 наніс два удари руками затиснутими в кулак по обличчю потерпілого.

В цей же час обвинувачений ОСОБА_12 , безпричинно, умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, грубо порушуючи громадський порядок, ігноруючи існуючі у суспільстві загальновизнані правила поведінки і моральності, з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, висловлюючись нецензурною лайкою в бік потерпілого ОСОБА_13 , наніс останньому три удари руками затиснутими в кулак в область спини.

Від отриманих ударів ОСОБА_13 упав на землю, а ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , продовжуючи свої злочинні дії, нанесли ще декілька ударів ногами по тілу лежачого на землі потерпілого, внаслідок чого, згідно висновку судово-медичного експерта № 293 від 22.08.2017 потерпілий отримав тілесні ушкодження у вигляді синців обличчя, пятого пальця правої кисті, лівої сідниці, кровопідтоку верхньої губи, садна спини, та за ступенем тяжкості згідно наказу МОЗ України №6 від 17.01.1995 року «Правиласудово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень», пункту 2.3.5. кваліфікуються, як легкі тілесні ушкодження, тобто такі, що не потягли за собою короткочасного розладу здоров`я, чи незначної стійкої втрати працездатності. Також пошкоджено екран та захисне скло мобільного телефону марки «Samsung Galaxy J-1», який належав потерпілому та спричинено матеріальну шкоду, яка згідно довідки ПП «ОСОБА_6В» складає суму 2600 гривень.

В апеляційній скарзі прокурор вважає вирок суду необгрунтованим та таким, що підлягає скасуванню у частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_6 . Апелянт переконаний, що суд призначив ОСОБА_6 надто м`яке покарання, яке не відповідає його особі та тяжкості вчинених ним злочинів. Вказує, що ОСОБА_6 вчинив корисливий злочин середньої тяжкості під час іспитового строку, що характеризує його як особу схильну до вчинення злочинів та вказує на те, що він належних висновків для себе не зробив та не бажає стати на шлях виправлення. Тому просить ухвалити відносно ОСОБА_6 новий вирок та на підставі ст. 71 КК України призначити остаточне покарання шість років позбавлення волі.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить скасувати вирок суду щодо нього та виправдати його. Вказує, що не вчиняв злочинів у яких його визнано винуватим, а вину визнав лише тому, що на нього тиснули та погрожували йому, у зв`язку з чим, він вимушений був підписати всі документи, які йому давав слідчий. Окрім цього, він важко хворіє нервовими захворюваннями, внаслідок чого вимушений приймати сильний медичний препарат для заспокоєння, застосування якого, на його думку також вплинуло на сприйняття подій, які мали місце з ним. Внаслідок чого він нічого не пам`ятає, в тому числі, судових засідань зі своєю участю.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_6 просить змінити вирок суду першої інстанції у частині призначення його підзахисному покарання, яке на його думку є надто суворим. Вказує, що обвинувачений вину у вчиненому визнав, щиро розкаявся, відшкодував завдану шкоду, з боку потерпілих відсутні претензії. Вважає також, що суд безпідставно визначив ОСОБА_6 , як обтяжуючу покарання обставину - вчинення кримінального правопорушення повторно, оскільки така є кваліфікуючою ознакою ч. 2 ст. 185 КК України, за якою засуджено ОСОБА_6 . З наведених підстав, захисник вважає, що призначене ОСОБА_6 покарання не відповідає вимогам ч. 2 ст. 50, ст.ст. 65, 69 КК України.

У зміненій апеляційній скарзі та доповненні до неї захисник обвинуваченого - адвокат ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_6 просить вирок суду скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Вказує, що суд першої інстанці, отримавши заяву потерпілого про відмову від обвинувачення ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України повинен був встановити підстави такої відмови та не вжив належних процесуальних заходів щодо явки потерпілого в судове засідання для надання пояснень. Оскільки, на момент вчинення кримінального правопорушення та відмови потерпілого від обвинувачення, крадіжка, вчинена ОСОБА_6 , який був найманим працівником Воловецької філії ТОВ "РГСН" і завдав шкоду виключно власності потерпілого, є кримінальним правопорушенням приватного обвинувачення, то відмова потерпілого від обвинувачення, у силу ч. 4 ст. 26 та п. 7 ч. 1 ст. 284 КПК України, була безумовною підставою для закриття кримінального провадження. Однак, суд першої інстанції допустив неповноту судового розгляду, що призвело до постановлення обвинувального вироку.

Крім того, вирок суду першої інстанції суперечить ст. 374 КПК України, оскільки в ньому відсутнє формулювання обвинувачення, визначеного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Також захисник просить змінити обвинуваченому ОСОБА_6 запобіжний захід з тримання під вартою на домашній арешт, чи визначити розмір застави, мотивуючи тим, що обвинувачений примирився з потерпілим, хворіє та потребує лікування в невролога, проживає разом з дідусем та бабусею, які є похилого віку та потребують його допомоги.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, обвинуваченого та захисника, які підтримали змінену апеляційну скаргу з проханням про скасування вироку та призначення нового судового розгляду, пояснення прокурора, який заперечив щодо апеляційної скарги сторони захисту та підтримав апеляційну скаргу прокурора, потерпілого ОСОБА_8 який підтримав апеляційну скаргу сторони захисту, апеляційний суд, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи сторін, приходить до висновку, що змінена апеляційна скарга обвинуваченого підлягає задоволенню, а захисника ОСОБА_14 та прокурора - частковому задоволенню з таких підстав.

Вирок суду в частині визнання винуватими та засудження ОСОБА_11 за ч.2 ст. 296, ч.2 ст. 185 КК України та ОСОБА_12 за ч.2 ст. 296 КК України ніким з учасників судового розгляду не оскаржується, тому апеляційний суд на підставі ст. 404 КПК України переглядає вирок в частині визнання винуватим та засудження ОСОБА_6 за ч.2 ст. 185 КК України.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Цим вимогам закону ухвалений вирок щодо ОСОБА_6 не відповідає.

Відповідно до ч. 2 ст. 318 КПК України судовий розгляд здійснюється з обов`язковою участю сторін кримінального провадження.

Суд першої інстанції, як видно з журналу судових засідань та і матеріалів кримінального провадження, розглянув кримінальне провадження без участі потерпілої особи, не зважаючи на те, що потерпілий ОСОБА_8 подав суду заяву про те, що відмовляється від обвинувачення відносно ОСОБА_6 та немає претензій до нього та всупереч вимогам КПК України, не з`ясував які саме обставини зумовили відмовитися потерпілого від обвинувачення.

В суді апеляційної інстанції потерпілий ОСОБА_8 ствердив, що немає претензій до ОСОБА_6 , оскільки ОСОБА_6 був залучений до виконання земельних робіт на території лісопильні, тобто був тимчасовим працівником, однак роботу не закінчив, при цьому, як згодом стало відомо, вчинив крадіжку, але оскільки викрадене повернув та відшкодував збитки, тому він відносно нього обвинувачення не підтримує та і не підтримував, однак суд його після того, як він подав заяву, жодного разу не повідомляв про судовий розгляд. Просить апеляційний суд закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_6 .

Зазначені обставини на думку апеляційного суду, призвели до неповноти у з`ясуванні обставин кримінального правопорушення за участю ОСОБА_6 .

Твердження потерпілого про те, що суд не повідомляв його про розгляд справи заслуговують на увагу, оскільки з кримінального провадження убачається, що заяву ОСОБА_8 подав 07.06.2017 ( а.с. 39 ), судові засідання відбувалися неодноразово, останнє 4-5.12.2017 та даних про повідомлення потерпілого про час і місце судового засідання немає. Таким чином, апеляційний суд приходить до висновку про порушення судом прав потерпілої особи, що відповідно до п.5 ч.2 ст. 412 КПК України є безумовною підставою для скасування вироку.

Крім того, апеляційним судом встановлено, що органом слідства невірно визначено потерпілу особу. ТОВ "РГСН" розташоване у м. Ужгороді, а його філія у с. Н.Ворота. Відповідно до ч.1 ст. 55 КПК України потерпілим у кримінальному провадженні є юридична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової шкоди. Та суд, як і орган слідства, не перевірив чи мав повноваження ОСОБА_8 , будучи директором філії, бути представником юридичної особи.

З огляду на те, як встановлено у суді апеляційної інстанції на підставі пояснень потерпілого ОСОБА_8 та ОСОБА_6 , що обвинувачений працював у потерпілого, та можливі наслідки ч. 3 ст. 477 КПК України і застосування положень ч.4 ст. 56 КПК України, відповідно до якої на всіх стадіях кримінального провадження, потерпілий має право примиритися з підозрюваним, обвинуваченим і укласти угоду про примирення, що є підставою для закриття кримінального провадження. Однак, через неналежне визначення потерпілого, апеляційний суд позбавлений це питання вирішити.

Окрім наведеного, апеляційний суд погоджується з доводами захисника про те, що суд у вироку не виклав формулюваняя обвинувачення, зокрема, у який спосіб та яким чином ОСОБА_6 здійснив крадіжку дощок довжиною 6 метрів, товщиною 5 см, а також і навів показань обвинуваченого ОСОБА_6 щодо обставин вчинення ним протиправного посягання на власність, як це передбачено ч.4 ст. 349 КПК України, а відтак посилання суду у вироку на те, що ОСОБА_6 вину визнав не відповідає фактичним обставинам.

Крім того, призначаючи покарання ОСОБА_6 суд не мотивував чому саме обрав міру покарання у виді позбавлення волі, при тому, що потерпілий ОСОБА_8 до ОСОБА_6 не мав жодних претензій, останнім матеріальна шкода була відшкодована та санкція ч.2 ст. 185 КК України містить альтернативне покарання.

З наведених підстав вирок суду щодо ОСОБА_6 не можна вважати законним та обгрунтованим.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України судове рішення підлягає безумовному скасуванню, якщо суд допустив такі істотні порушення вимог КПК України, які перешкодили йому ухвалити законне та обгрунтоване рішення.

Оскільки висновки суду не грунтуються на фактичних обставинах справи, та суд допустив такі істотні порушення вимог КПК України які перешкодили ухвалити законний та обгрунтований вирок, тому він відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України підлягає скасуванню в частині засудження ОСОБА_6 з призначенням нового розгляду відповідно до розділу ІУ КПК України.

Відповідно до ч.2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

З огляду на це апеляційна скарга прокурора про м`якість покарання апеляційним судом не обговорюється.

З урахуванням викладеного, апеляційний суд бере до уваги клопотання захисника ОСОБА_15 про зміну запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_6 як підставне та вважає за необхідне застосувати ОСОБА_6 запобіжний захід у виді домашнього арешту у певний період доби з покладенням обов`язків, передбачених ч.5 ст. 194 КПК України.

Керуючись ст. ст.405,407, 419 КПК України, апеляційний суд,
П О С Т А Н О В И В:
змінену апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 - задовольнити;
апеляційну скаргу захисника ОСОБА_14 та апеляційну скаргу прокурора Воловецького відділу Мукачівської місцевої прокуратури ОСОБА_10 - задовольнити частково.
Вирок Воловецького районного суду від 5 грудня 2017 року в частині засудження ОСОБА_6 - скасувати, призначити щодо нього новий розгляд у суді першої інстанції.
Запобіжний захід ОСОБА_6 змінити.
Застосувати ОСОБА_6 запобіжний захід у виді домашнього арешту за місцем проживання АДРЕСА_1 , у час доби з 22 год. 00 хв. до 06 год. 00 хв., строком дії до 10 липня 2019 року, звільнивши з-під варти.
Покласти на ОСОБА_6 , в порядку ч. 5 ст. 194 КПК України, такі обов`язки:
1) прибувати за першою вимогою до суду;
2) не відлучатися з населеного пункту в якому він зареєстрований та проживає без дозволу суду;
3) докласти зусиль до пошуку роботи.
В решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала касаційному оскарженню не підлягає.

Судді: