Справа №587/1762/18 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/648/19 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Крадіжка
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 жовтня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Сумського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми кримінальне провадження № 587/1762/18 за апеляційною скаргою заступника прокурора Сумської області ОСОБА_6 на вирок Сумського районного суду Сумської області від 06 травня 2019 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Степанкове, Сумського району, Сумської області, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

- 24 червня 2004 року Сумським районним судом Сумської області за ч. 3 ст. 185, ст. 69 КК України до штрафу в розмірі 800 грн.;

- 02 червня 2008 року Білопільським районним судом Сумської області за ч. 2 ст. 186, ст.. 353, ч. 1 ст. 70, ч. 1 ст. 71 КК України до 4 років позбавлення волі;

- 21 листопада 2015 року Сумським районним судом Сумської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст.. 75 КК України звільнений з іспитовим строком 2 року;

- 20 червня 2018 року Сумським районним судом Сумської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.. 71 КК України остаточно призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі. Затриманий 25 січня 2019 року,

визнаний винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України,

учасників судового провадження:

прокурора - ОСОБА_8 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_9 ,

ВСТАНОВИЛА:

До Сумського апеляційного суду надійшла апеляційна скарга заступника прокурора Сумської області ОСОБА_6 , в якій він просить вирок суду відносно ОСОБА_7 змінити, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України (по епізоду крадіжки 19.05.2018) до покарання у вигляді 1 року позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за цим вироком, більш суворим, призначеним за вироком Сумського районного суду від 20.06.2018, визначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 4 років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 185 КК України (по епізоду крадіжки від 07.01.2019) до покарання у вигляді 1 року 6 місяців позбавлення волі. Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 4 років 1 місяця позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без зміни.

Даним вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст.185 КК України.

Призначено ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 185 КК України (19.05.2018 року) у виді 1 року позбавлення волі, а за ч.2 ст. 185 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням остаточно призначено покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі

На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання за даним вироком більш суворим за вироком Сумського районного суду Сумської області від 20 червня 2018 року призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до покарання за даним вироком невідбутої частини покарання за вироком Сумського районного суду Сумської області від 20 червня 2018 року, призначено остаточне покарання ОСОБА_7 4 роки 1 місяць позбавлення волі.

В обґрунтування вимог поданої апеляційної скарги прокурор, не оспорюючи фактичні обставини, доведеність вини та правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 , посилається на допущення судом неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Зокрема, прокурор зазначає, що призначивши ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України за злочин, вчинений 19.05.2018, а потім за ч. 2 ст. 185 КК України за злочин, вчинений 07.01.2019, визначивши після цього остаточне покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України та застосувавши потім положення ч. 4 ст. 70 та ч. 1 ст. 71 КК України, суд порушив порядок призначення покарань, визначений цими статтями Кримінального кодексу України, оскільки покарання по епізоду крадіжки, вчиненому 07.01.2019, тобто після ухвалення попереднього вироку, мало бути призначено після визначення покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України. Вважає, що відсутні підстави для призначення ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів за ч. 1 ст. 70 КК України.

Згідно з вироком, 19 травня 2018 року близько 10 години, ОСОБА_7 , перебуваючи в будинку по АДРЕСА_2 , належному ОСОБА_10 , повторно, таємно викрав майно потерпілого на суму 433,33 грн.

07 січня 2019 року в обідній час, ОСОБА_7 , перебуваючи в гостях в будинку АДРЕСА_3 , повторно, таємно викрав мобільний телефон «NOMI і 244, який належав ОСОБА_11 , завдавши потерпілому матеріального збитку в розмірі 319 грн.

Вислухавши доповідь судді, думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу, пояснення обвинуваченого та захисника, які покладалися на розсуд суду, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини у вчиненні злочинів ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України за обставин, викладених у вироку, а також правильність юридичної кваліфікації його дій в поданій апеляційній скарзі не оспорюється і апеляційним судом в порядку ст. 404 КПК України не перевіряється.

Дії ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України кваліфіковані вірно.

Таким чином, колегія суддів перевіряє вирок суду, що оскаржується, лише в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання.

При призначенні ОСОБА_7 покарання, суд, відповідно до ст.ст. 50, 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочинів, сукупність всіх обставин, що характеризують цей злочин, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

До пом`якшуючих покарання обставин судом віднесено визнання своєї вини, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочинів, відсутність від потерпілих до нього претензій. Обтяжуючих покарання обставин судом не встановлено.

Враховуючи наведене, а також те, що ОСОБА_7 раніше неодноразово притягався до кримінальної відповідальності за ч. 3 ст. 185 КК України, однак на шлях виправлення не став, продовжує скоювати кримінальні правопорушення, суд першої інстанції дійшов до висновку, що виправлення ОСОБА_7 можливе лише за умови його ізоляції від суспільства з призначенням покарання у виді позбавлення волі, оскільки саме це покарання сприятиме досягненню мети кримінального провадження.

З такими висновками суду першої інстанції погоджується колегія суддів.

Разом з тим, переглядаючи даний вирок в частині призначення покарання, колегія суддів звертає увагу на усталену практику Верховного Суду щодо призначення покарання за окремими епізодами злочинної діяльності, відповідальність за які передбачено однією частиною статті Кримінального кодексу України, викладену у постановах від 22.05.2018 року (справа №187/1354/15), від 05.03.2019 року (справа №425/1907/17), та від 24.09.2019 року (справа №591/1125/17).

Верховний Суд зокрема вказує, що кримінальним законом не передбачено можливості призначення покарання за окремими епізодами злочинної діяльності, відповідальність за які передбачена однією частиною статті КК України.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції визнав винним ОСОБА_7 у вчиненні 19 травня 2018 року та 07 січня 2019 року, тобто двох епізодів, заволодіння чужим майном ( крадіжки) ч.2 ст. 185 КК України.

Тобто, вчинені ОСОБА_7 злочини підпадають під дію однієї і тієї ж норми закону України про кримінальну відповідальність ( частина 2 статті 185 КК України).

Суд першої інстанції при призначенні покарання за вказані епізоди злочинної діяльності застосував вимоги ч. 1 ст. 70 КК України, ч. 4 ст. 70 КК України (за сукупністю злочинів) та ч. 1 ст. 71 КК України.

Частиною 1 статті 33 КК України встановлено, що сукупністю злочинів визнається вчинення особою двох або більше злочинів, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини цього Кодексу, за жоден з яких її не було засуджено.

Колегія суддів зазначає, що виходячи з усталеної практики Верховного Суду, за таких обставин, сукупності злочинів в даному кримінальному провадженні немає, і кримінальним законом не передбачено можливості призначення покарання за окремими епізодами злочинної діяльності, відповідальність за які передбачена однією частиною статті КК України, тому застосування положень частин 1 та 4 статті 70 КК України при призначенні ОСОБА_7 покарання є зайвим.

Оскільки останній епізод злочинної діяльності ОСОБА_7 скоїв після постановлення попереднього вироку, суд першої інстанції мав призначити обвинуваченому остаточне покарання лише на підставі положень статті 71 КК України за сукупністю вироків.

Враховуючи наведене, з метою дотримання практики Верховного Суду, колегія суддів вважає за необхідне, шляхом зміни вироку суду першої інстанції, відповідно до п.4 ч.1 ст.408 КПК України, виключити з резолютивної частини вироку вказівку про застосування ч.1 та ч.4 ст.70 КК України при призначенні покарання, оскільки така зміна не погіршує становища обвинуваченого.

Разом з тим, перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів не вбачає підстав для їх задоволення , виходячи з наступного.

Так, прокурор у поданій апеляційній ставить питання про зміну оскаржуваного вироку суду шляхом призначення покарання за кожним епізодом крадіжки, тобто ставить питання про збільшення обсягу відповідальності обвинуваченого ОСОБА_7 , а тому його вимоги про зміну вироку суду за таких обставин, суперечать приписам ст. 408 КПК України.

Крім того, як уже зазначалось, прокурор шляхом зміни вироку, просить колегію суддів, зокрема на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за цим вироком, більш суворим, призначеним за вироком Сумського районного суду від 20.06.2018, визначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.

Колегія суддів зазначає, що такі вимоги апеляційної скарги, не узгоджується із правовими висновками, викладеними Верховним Судом в постановах від 22.05.2018 року (справа №187/1354/15), від 05.03.2019 року (справа №425/1907/17), від 24.09.2019 року (справа №591/1125/17).

Таким чином апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.

Відповідно до приписів п.4 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції необхідно змінити в частині призначеного ОСОБА_7 покарання, з урахуванням положень п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 408, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Сумської області ОСОБА_6 - залишити без задоволення.

В порядку ст. 404 КПК України, вирок Сумського районного суду Сумської області від 06 травня 2019 року відносно ОСОБА_7 в частині призначення покарання змінити, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Виключити з резолютивної частини вироку посилання щодо застосування ч.1 ст. 70 та ч.4 ст. 70 КК України при призначенні ОСОБА_7 покарання.

Вважати ОСОБА_7 засудженим:

за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Сумського районного суду Сумської області від 20 червня 2018 року та остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без зміни.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду на протязі 3 х місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_7 в той самий строк з дня отримання копії ухвали.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4