Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/243/19 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 115 (93, 94) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12.06.2019 року. Кропивницький апеляційний суд колегією суддів судової палати з розгляду кримінальних справ у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
захисника-адвоката ОСОБА_8 ,
засудженого ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому апеляційну скаргу з доповненнями, засудженого ОСОБА_9 на ухвалу Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 08 лютого 2019 року, якою залишено без задоволення його заяву про перегляд вироку Апеляційного суду Кіровоградської області від 09 квітня 2004 року за нововиявленими обставинами,

ВСТАНОВИВ:
Вироком судової палати в кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області від 9 квітня 2004 року ОСОБА_9 визнано винуватим за ч. 3 ст. 187, ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 115, ч.2 ст. 152, ч. 2 ст. 153, ч. 2 ст. 187, п.п. 9,13 ч.2 ст. 115 КК України та на підставі ст.ст. 70, 71 КК України за сукупністю злочинів та сукупністю вироків призначено остаточне покарання у виді довічного позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Вирок судової палати в кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області від 9 квітня 2004 року був оскаржений у касаційному порядку захисником засудженого ОСОБА_9 адвокатом ОСОБА_10 та самим засудженим ОСОБА_9 .

Ухвалою Верховного Суду України від 30 вересня 2004 року касаційні скарги засудженого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_11 задоволені частково. Вирок відносно ОСОБА_9 у частині засудження його за ч. 2 ст. 152, ч. 2 ст. 153 КК України скасовано, а справу у цій частині закрито. Постановлено вважати ОСОБА_9 засудженим за ч. 2 ст. 187 КК України до 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна; за ч. 3 ст. 187 КК України до 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна; за ч. 1 ст. 263 КК України до 4 років позбавлення волі; за ч. 1 ст. 115 КК України до 13 років позбавлення волі; за п.п.9, 13 ч. 2 ст. 115 КК України до довічного позбавлення волі. Остаточне покарання призначено за сукупністю вироків до довічного позбавлення волі. В решті частини вирок залишено без змін.

Засуджений ОСОБА_9 звернувся до суду із заявою, у якій просив переглянути вирок від 09 квітня 2004 року судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у справі № 1-9/2004 за нововиявленими обставинами.

В мотивування своєї заяви засуджений ОСОБА_9 зазначив обставини, які вважає нововиявленими, та які на його думку, пом`якшують його вину, а саме:

- він має підтвердження лікувальних установ, де він проходив лікування у зв`язку з психічними розладами, натомість слідчий під час розслідування справи безпідставно не взяв їх до уваги, у зв`язку з чим висновок експерта-психіатра про те, що він не був у тимчасово хворобливому стані є помилковим;

- вважає, що за епізодом вчинення злочину відносно ОСОБА_12 , він перебував у стані афекту, а тому його дії мають бути кваліфіковані за ст.116 КК України;

- вважає, що слідчий ОСОБА_13 допустив зловживання та умисно штучно створював докази, фальсифікуючи справу проти нього, порушив його право на захист на другий день після того, як він написав явку з повинною, підсунувши йому не протокол допиту підозрюваного, статус якого він мав на той час, а протокол допиту його у якості обвинуваченого;

- вважає, що у вироку від 09 квітня 2004 року не враховані пом`якшуючі обставини, якими на його думку є явка з повинною, згода допомагати слідству, сприяння розкриттю злочинів, та щире каяття у скоєному;

- вважає, що вирок від 09 квітня 2004 року не відповідає вимогам закону ні по формі ні по суті, а саме в резолютивній частині вироку не вказана точна дата початку відбуття покарання, відсутні чотири підписи суддів із п`яти, а також допущена плутанина у його показах;

- у вступній частині вироку в переліку судимостей третьою зазначена судимість де він звільнений від відбування покарання з випробуванням. Вирок у даній справі скасований ухвалою ВСУ;

- вважає, що він є росіянином, а тому не зовсім добре розуміє українську мову та плутається у юридичних термінах;

- вважає також, що при ухваленні вироку мають братися до уваги відомості про освіту та самоосвіту, оскільки за останні десять років він свідомо працював над розвитком власної особистості, закінчив дуже багато навчальних закладів, брав участь у реабілітаційних програмах, досяг професійного рівня у живописі, письменницькій майстерності, має подяки та рекомендації.

У зв`язку з чим просить негайно зупинити виконання незаконного вироку від 09 квітня 2004 року; перекваліфікувати його дії по епізоду щодо потерпілого ОСОБА_12 за ознаками ст. 116 КК України; перекваліфікувати його дії по епізоду щодо потерпілої ОСОБА_14 за ознаками ч. 1 ст. 115 КК України; виправити всі процесуальні недоліки вироку, які зазначені у заяві, та негайно звільнити його з під варти обмежившись відбутим покаранням.

За наслідком розгляду заяви засудженого ОСОБА_9 суд першої інстанції прийшов до висновку про необхідність залишення заяви засудженого без задоволення.

Своє рішення суд першої інстанції мотивував тим, що зазначені у заяві засудженого ОСОБА_9 обставини не є нововиявленими обставинами в розумінні ст.459 КПК України, а отже відсутні підстави для перегляду вироку від 09 квітня 2004 року судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у справі № 1-9/2004 стосовно ОСОБА_9 .

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу Світловодського міськрайонного суду від 08 лютого 2019 року у справі та виправити всі помилки допущені судом першої інстанції. Звільнити його з під варти обмежившись відбутим покаранням.

У разі скасування судового рішення з направленням справи на новий розгляд до суду першої інстанції направити її на розгляд до Маловисківського райсуду або до будь якого іншого суду м. Кропивницького.

Свої вимоги обґрунтовує наступним:

11 березня 2016 року на підставі документу з ВСУ за №5-1286 сі 12, від 07 лютого 2014 року було встановлено, що його двічі засудили і покарали за один і той же злочин. При цьому було зазначено, що саме вирок апеляційного суду є помилковим у частині засудження його за ст. 185, 70 та 71 КК України та справа була направлена на новий розгляд до Маловисківського райсуду. ВСУ зазначив, що якщо з`ясується, що апеляційному суду не було відомо про те, що судимість за ст. 185 КК була скасована ВСУ на момент винесення вироку апеляційним судом, як судом 1-ї інстанції то це надає йому право звернутися про перегляд вироку за нововиявленими обставинами. Засуджений вважає, що перегляд вироку і винесення нового законного вироку із виправленими судовими помилками є юридично необхідним та законним кроком про що було зазначено ВСУ;

слідчий зловживав своїми повноваженнями, що призвело до помилкового висновку СМЕ;

засуджений неодноразово скаржився на дії слідчого, проте, його скарги задоволені не були, у справі є інші факти його незаконних та необґрунтованих дій зокрема: замовчування пом`якшуючих обставин, порушення права на захист;

відмова слідчого робити запити до лікувальних закладів (де він лікувався) призвела до помилкового висновку психіатричної експертизи щодо нього;

Крім того зазначає, що під час розгляду його заяви у суді першої інстанції він просив надати йому копію його заяви про перегляд вироку за нововиявленими обставинами, однак суд надав йому неякісну копію і він не зміг її у повному обсязі прочитати та оголосити, що порушило його право на захист.

Також, засуджений зазначає, що головуюча суддя оголосила лише документи з додатку до заяви, а два томи кримінальної справи не оголошувались. Суддя назвав потерпілими ОСОБА_12 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , що не відповідає дійсності, оскільки ОСОБА_17 є другорядним свідком, а не потерпілим. Це свідчить, що суд матеріали справи не вивчав.

Засуджений ОСОБА_9 зазначає, що суд першої інстанції не вручив йому пам`ятку з правами та навіть усно не ознайомив його з ними, чим порушив його право на захист.

Крім того, до початку розгляду його заяви він подав до суду доповнення, які є невід`ємною частиною заяви щодо скасування вироку № 1-17, 2005 та закриття справи за сплином терміну давності з належним обґрунтуванням.

В доповненнях до апеляційної скарги засуджений зазначає, що суд першої інстанції неправильно розуміючи, витлумачуючи та застосовуючи закон не досліджував обставини, зазначивши у своєму рішенні про те, що він «міг оскаржити вирок у апеляційному чи касаційному порядку» - цим на думку ОСОБА_9 суд позбавив його права на перегляд оспорюваних ним обставин, порушуючи його право гарантовано КПК.

Крім того, у 2004 році він не міг оскаржити вирок шляхом подання апеляції, оскільки саме апеляційний суд, як суд першої інстанції ухвалював цей вирок.

Також зазначає, що при перегляді справи за нововиявленими обставинами, суд має дотримуватися норм кримінально-процесуального закону. Як по оспорюваним складовим так і по нововиявленими обставинам. Після чого мало би бути винесено законне і обґрунтоване рішення згідно ст. 467 КПК України.

Натомість суд першої інстанції самоусунувся взагалі від розгляду його справи, не визнавши навіть наявних нововиявлених обставин. Отже відповідно ухвала Світловодського міськрайонного суду на його думку є такою, що прямо порушує його право на захист, право на справедливий суд компетентним складом та право на доступ до правосуддя.

Заслухавши суддю-доповідача, засудженого та його захисника, які підтримали подану апеляційну скаргу з доповненнями та просили її задовольнити, думку прокурора, яка прохала залишити без задоволення подану апеляційну скаргу, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вони не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з вимогами ст. 94 КПК України, слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що вказаних вимог Закону суд першої інстанції при ухваленні оскаржуваного рішення дотримався в повному обсязі.

Як видно з оскаржуваної ухвали, підставою для відмови у задоволенні заяви засудженого ОСОБА_9 стало зокрема те, що не є нововиявленими обставинами в розумінні ст. 459 КПК України посилання засудженого на наявність у нього підтвердження лікувальних установ, де він проходив лікування у зв`язку з психічними розладами, які слідчий під час розслідування справи безпідставно на його думку не взяв до уваги, що суттєво вплинуло на висновок експерта-психіатра про те, що він не був у тимчасово хворобливому стані, який він вважає помилковим та перебування у стані афекту за епізодом вчинення злочину відносно ОСОБА_12 , оскільки за висновком судово-психіатричної експертизи № 501 від 19.08.2003 року він був осудним та підпадав під дію ч. 1 ст. 19 КК України про що зазначено у вироку.

Також, не є нововиявленими обставинами посилання ОСОБА_18 на те, що слідчий ОСОБА_13 допустив зловживання та умисно штучно створював докази, фальсифікуючи справу проти нього, порушив його право на захист на другий день після того, як він написав явку з повинною, підсунувши йому не протокол допиту підозрюваного, статус якого він мав на той час, а протокол допиту його у якості обвинуваченого, оскільки такі обставини повинні бути встановлені вироком суду, що набрав законної сили, а при неможливості ухвалення вироку - підтверджені матеріалами розслідування.

Також, посилання ОСОБА_18 та те, що у вироку суду від 09 квітня 2004 року не враховані пом`якшуючі обставини, якими на його думку є явка з повинною, згода допомагати слідству, сприяння розкриттю злочинів, та щире каяття у скоєному, а також невідповідність вироку від 09 квітня 2004 року вимогам закону, не є нововиявленими обставинами, з огляду на те, що обов`язковою умовою розгляду справи за нововиявленими обставинами є те, що обставини, які наводяться як підстави для перегляду судового рішення, повинні бути абсолютно новими, раніше невідомими слідчим органам і суду, і такими, що у матеріалах справи не висвітлені і потребують окремого розслідування. Новими визнаються обставини незалежно від того, чи були вони відомі кому-небудь із учасників процесу, головне, щоб вони не були відомі, в даному випадку, суду. Крім того, апеляційним судом були враховані всі обставини встановлені підчас досудового слідства.

Тобто, допущення порушення процесуальних норм під час розгляду справи та ухвалення судового рішення може бути предметом перегляду справи судом вищої інстанції, а відтак не можуть бути підставою для перегляду вироку за нововиявленими обставинами.

Також, посилання засудженого ОСОБА_9 , щодо призначення покарання із врахуванням покарання призначеного за вироком Маловисківського районного суду Кіровоградської області від 04.07.2003року, який був скасований ухвалою Верховного Суду України, а справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції, суд першої інстанції не прийняв до уваги, як нововиявлену у розумінні ст.459 КПК України. Так, з цього приводу ОСОБА_18 звертався до апеляційного суду Кіровоградської області, на що було надано роз`яснення стосовно того, що при повторному розгляді справи Маловисківський районний суд Кіровоградської області при призначенні покарання у своєму вироку від 14.01.2005 року врахував вирок апеляційного суду Кіровоградської області від 09.04.2004 року та призначив остаточне покарання на підставі ч. 2 ст. 71 КК України, застосувавши принцип поглинення менш суворого покарання довічним позбавленням волі та призначив покарання у виді довічного позбавлення волі ( Т.2 а.с.302).

Тобто, вказана обставина, на яку посилається засуджений ОСОБА_18 , не може бути предметом перегляду вироку за нововиявленими обставинами.

Крім того, посилання ОСОБА_18 на недосконале володіння українською мовою та незнання ним юридичних термінів, що на його думку призвело до порушення його права на захист, суд першої інстанції також не вважає нововиявленою обставиною у розумінні ст.459 КПК України. Окрім того, інтереси ОСОБА_18 захищав професійний адвокат, що виключає можливість порушення його права на захист.

Таким чином, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку, що відсутні підстави для перегляду вироку від 09 квітня 2004 року судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у справі № 1-9/2004 за нововиявленими обставинами, а заява засудженого ОСОБА_18 є необґрунтованою та такою що не підлягає задоволенню.

Колегія суддів, перевіривши наявні матеріали, погоджується з висновком суду першої інстанції, виходячи з того, що в заяві про перегляд за нововиявленими обставинами вироку Апеляційного суду Кіровоградської області від 09 квітня 2004 року не вказані обставини, які не були відомі суду на час судового розгляду при ухваленні вироку і які самі по собі або разом із раніше виявленими обставинами доводять неправильність вироку. Фактично в своїй заяві засуджений вдався до переоцінки доказів, намагаючись повторно розглянути справу, яка вже по суті розглянута та переглянута вищим судом у порядку передбаченому КПК України. Судове рішення у встановленому порядку набрало чинності.

Статтею 8 КПК України встановлено, що кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, а принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

В численних рішеннях, зокрема, в рішенні у справі «Рябих проти Росії» (заява № 52854/99, 24 червня 2003 року) Європейський суд з прав людини зазначив, зокрема: «Право на справедливий судовий розгляд, гарантоване статтею 6 § 1 Конвенції, має тлумачитися у світлі Преамбули Конвенції, яка… декларує верховенство права як спільну спадщину Договірних Держав. Одним з фундаментальних аспектів верховенства права є принцип правової визначеності, який вимагає, серед іншого, щоб коли суди остаточно вирішили справу, їхні рішення не могли бути поставлені під сумнів.

Правова визначеність передбачає повагу до принципу res judicata, тобто принципу остаточності (finality) судового рішення. Цей принцип передбачає, що жоден учасник процесу не вправі вимагати перегляду остаточного і обов`язкового рішення, лише з метою повторного або нового розгляду справи. Повноваження вищих судів на перегляд справи мають використовуватися для виправлення судових помилок чи порушень у відправленні правосуддя, але не для нового розгляду справи. Перегляд не може використовуватися як повторна апеляція і сама по собі можливість існування двох різних поглядів на справу не може бути підставою для перегляду. Відступ від цього принципу є виправданим лише у випадку, якщо зумовлений обставинами суттєвого та вагомого характеру».

У главі 34 КПК України визначено порядок здійснення провадження за нововиявленими обставинами. При цьому зазначено підстави для здійснення такого провадження, строки звернення та вимоги до заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами.

Системне тлумачення цієї глави призводить до висновку, що перегляд за нововиявленими обставинами є надзвичайним (екстраординарним) переглядом судових рішень у виняткових випадках і виступає як механізм, що доповнює звичайні заходи забезпечення правосудності судових рішень, що набрали законної сили. Цей механізм застосовується лише у випадках, коли після завершення розгляду кримінальної справи в звичайному порядку (в судах першої, апеляційної і касаційної інстанції) виявлені обставини, що могли суттєво вплинути на прийняті судові рішення, і внаслідок завершення кримінального провадження розгляд цих обставин у звичайному порядку кримінального провадження став недоступним.

Цей висновок підтверджується, крім іншого, і самим текстом статті 459 КПК України, відповідно до якого нововиявленими обставинами визнаються:

- «штучне створення або підроблення доказів…, на яких ґрунтується вирок»;

- «скасування судового рішення, яке стало підставою для ухвалення вироку чи постановлення ухвали, що належить переглянути»;

- «інші обставини, які не були відомі суду на час судового розгляду при ухваленні судового рішення і які самі по собі або разом із раніше виявленими обставинами доводять неправильність вироку чи ухвали».

Зі змісту зазначеної статті випливає, що нововиявлені обставини - це встановлені розслідуванням, вироком суду, що набрав законної сили, або викладені у заяві учасників судового провадження юридичні факти, які знаходяться в органічному зв`язку з елементами предмета доказування у кримінальній справі і спростовують їх через попередню невідомість та істотність висновків, що містяться у вироку, ухвалі, як такі, що не відповідають об`єктивній дійсності. Відповідно до цього положення, нововиявлені обставини мають стосуватися лише вироку або судових рішень, що постановлені щодо цього вироку, тобто судового рішення по суті кримінального обвинувачення.

Колегія суддів зазначає, що фактично в заяві про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами засуджений ОСОБА_9 посилається, як на нововиявлені ним обставини у кримінальному провадженні, - на наявність у нього підтвердження лікувальних установ, де він проходив лікування у зв`язку з психічними розладами проте, висновок судово-психіатричної експертизи № 501 від 19.08.2003 року згідно якого він був осудний у розумінні ч. 1 ст. 19 КК України, були предметом перевірки високими судовими інстанціями, якими не було встановлено порушення під час досудового розслідування.

Також, колегія суддів вважає безпідставними доводи засудженого ОСОБА_9 щодо зловживання слідчим своїми повноваженнями під час досудового слідства, умисно штучно створював докази, фальсифікуючи справу проти нього, порушив його право на захист, оскільки такі обставини повинні бути встановлені вироком суду, що набрав законної сили.

Також, колегія суддів звертає увагу на те, що посилання ОСОБА_9 , що слідчий штучно створював докази підсунувши йому явку з повинною, є також безпідставними з тих підстав, що відповідно до протоколу допиту підозрюваного ОСОБА_9 , від 24.07.2003 року, останній відмовився надавати пояснення усно та виявив бажання свої покази записати власноруч. Згідно тексту пояснень ОСОБА_9 викладена явка з повинною.

Більш того, зазначену явку з повинною, викладену ОСОБА_9 24.07.2003 року, апеляційний суд не прийняв до уваги при ухваленні судового рішення, а отже доводи засудженого про порушення його права на захист є надуманими.

Доводи ОСОБА_9 , що вирок Апеляційного суду Кіровоградської області від 09 квітня 2004 року стосовно нього не можна вважати законним, оскільки не підписаний всім складом суду є безпідставними, оскільки як убачається з оригіналу вироку у ньому містяться підписи головуючого судді, судді та трьох народних заседателей (Т2 а.с. 209).

Не може погодитися колегія суддів із доводами засудженого щодо неналежного захисту, оскільки як убачається з матеріалів кримінальної справи під час судового розгляду справи його інтереси (згідно ордеру №648 від 22.12.2003 року) захищав адвокат ОСОБА_10 (Т2 а.с 137).

Щодо інших посилань засудженого ОСОБА_9 викладених ним у апеляційній скарзі та доповненнях до неї, будь яких інших обставин, які можна вважати нововиявленими у розумінні ст.459 КПК України, апеляційний суд не вбачає.

Також колегія суддів знаходить безпідставними посилання засудженого щодо порушення його права на захист під час розгляду судом першої інстанції його заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами у зв`язку з тим, що йому не була вручена пам`ятка з процесуальними обов`язками.

Як убачається з матеріалів судового провадження зокрема з журналу судового засідання Маловисківського районного суду Кіровоградської області від 22.11.2016 року, ОСОБА_9 вручено пам`ятку з процесуальними правами та обов`язками про що останнім надано розписку про отримання пам`ятки (Т.1 а.с.131 -132).

Також аналогічну пам`ятку ОСОБА_9 було вручено і 12.12.2016 року (Т.1 а.с. 141).

Апеляційним переглядом встановлено, що вимоги заяви засудженого ОСОБА_9 по суті не свідчать про наявність нововиявлених обставин, а свідчать про намагання домогтись переоцінки доказів у справі, якими вже встановлено фактичні обставини справи та доведено винуватість особи.

Перевіркою матеріалів провадження колегією суддів не встановлено суттєвих порушень вимог КПК України, які б слугували підставою для скасування або зміни судового рішення суду першої інстанції, а тому апеляційна скарга ОСОБА_9 не підлягає задоволенню, а ухвалу суду першої інстанції слід залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 376 ч.2, 404, 405, 418, 419 КПК України, апеляційний суд,-

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу з доповненнями, засудженого ОСОБА_9 - залишити без задоволення.
Ухвалу Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 08 лютого 2019 року, якою залишено без задоволення заяву засудженого ОСОБА_9 про перегляд вироку Апеляційного суду Кіровоградської області від 09 квітня 2004 року за нововиявленими обставинами, залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим, який утримується під вартою - в той же строк з моменту отримання копії судового рішення.

Судді: Підписи:
Згідно з оригіналом.
Суддя Кропивницького
апеляційного суду ОСОБА_2