Справа № 760/6518/17 Головуючий в суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
Провадження №11-кп/824/1257/2019 Доповідач у суді 2-ї інстанції ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 липня 2019 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Київської області в складі:
головуючого судді - ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5
за участю:
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника та представника потерпілих на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 26 грудня 2018 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
визнано винними за ч. 1 ст. 186 КК України та призначено покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 186 КК України та призначено покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.
Відповідно до ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного вироком Солом`янського районного суду м.Києва від 12.12.2014 більш суворим за даним вироком, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь потерпілої ОСОБА_9 у відшкодування матеріальної шкоди 1614 гривень, та моральної шкоди у розмірі 2000 гривень, стягнуто на користь потерпілої ОСОБА_10 у відшкодування матеріальної шкоди 737 гривень та моральної шкоди у розмірі 2000 гривень.
Цим же вироком вирішено питання про речові докази,-

В С Т А Н О В И Л А:

Згідно вироку, ОСОБА_7 12.08.2014 року приблизно о 10.45 год, перебуваючи біля будинку за адресою: м.Київ, вул. Єреванська,11, побачивши раніше невідому йому потерпілу ОСОБА_9 , яка проходила повз нього із своєю малолітньою дитиною, підійшов до неї. Помітивши на шиї потерпілої золотий ланцюжок із хрестиком, вирішив його викрасти.Реалізуючи свій злочинний умисел, правою рукою зірвав з шиї потерпілої золотий ланцюжок із хрестиком, але остання намагаючись зберегти належне їй майно, схопилась рукою за ланцюжок, внаслідок чого, він залишився в її руці, а золотий хрестик в руках ОСОБА_7 . Утримуючи при собі викрадене майно ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник і розпорядився ним на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 354 гривень. Таким чином, ОСОБА_7 вчинив відкрите викрадення чужого майна, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.186 КК України.

Крім того, ОСОБА_7 будучи раніше притягнутий до кримінальної відповідальності Шевченківським РУ ГУ МВС України в м. Києві 01.10.2014 року за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.186 КК України, яке мало місце 22.08.2014 року, повторно вчинив умисний новий злочин при наступних обставинах.

18.09.2014 року о 16.30 год. перебуваючи за адресою: м.Київ, вул. Керченська, 10, ОСОБА_7 побачив раніше невідому потерпілу ОСОБА_10 , на шиї якої помітив золотий ланцюжок із хрестиком, та вирішив його викрасти. Реалізуючи свій злочинний умисел, шляхом ривка зірвав з шиї потерпілої, ланцюжок з хрестиком, після чого, утримуючи при собі викрадене майно з місця вчинення кримінального правопорушення зник і розпорядився ним на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 737 гривень. Таким чином, ОСОБА_7 вчинив відкрите викрадення чужого майна, повторно, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.186 КК України.

Не погоджуючись із таким рішенням, захисник подала апеляційну скаргу, в якій просить змінити вирок в частині призначеного покарання та призначити ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 186 КК України 1 рік позбавлення волі, за ч. 2 ст. 186 КК України 4 роки 3 місяці позбавлення волі. Застосувати до ОСОБА_7 положення Закону №838- VIII і зарахувати строк відбування покарання попереднє ув`язнення з 06 лютого 2018 року до набрання чинності вироку Солом`янського районного суду м. Києва від 26 грудня 2018 із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вказує, що ОСОБА_7 визнав свою вину в повному обсязі, щиро розкаявся. Також заявлені позови обвинувачений визнав в повному обсязі. Після винесення вироку обвинувачений повністю відшкодував потерпілим матеріальну та моральну шкоду. Призначивши покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді п`яти років позбавлення волі за наявності одного епізоду та двох обставин, що пом`якшують покарання, на думку сторони захисту, призначив занадто суворим.
Стверджує, якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 201 року до 20 червня 2017 року, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст 72 КК України в редакції Закону №838- VIII. Тобто ОСОБА_7 можуть бути застосовані положення закону №838- VIII.

В апеляційній скарзі представник потерпілих просить вирок скасувати та ухвали новий, яким призначити ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 186 КК України позбавлення волі строком на 4 роки, за ч. 2 ст. 186 КК України призначити позбавлення волі строком на 6 років. Відповідно до положень ч. 1 ст. 70 КК України призначити ОСОБА_7 покарання у виді 6 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання, більш суворим, остаточно призначивши покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років. Цивільний позов ОСОБА_9 та ОСОБА_10 задовольнити повністю.
Вказує, що суд першої інстанції визнав обставину, що пом`якшує покарання обвинуваченого щире каяття, проте матеріали справи підтверджують протилежне. Так обвинувачений в літку восени 2014 року скоїв чотири грабежі жінок (три у Солом`янському районі, один у Шевченківському). З матеріалів справи вбачається, що обвинувачений скоїв грабіж ОСОБА_10 і отриманими грошима розрахувався з потерпілою ОСОБА_11 . Суд перщої інстанції визначив потерпілим розмір майнової шкоди з довідки ЗТ «Скарбниця», тобто ті гроші, які ЗТ «Скарбниця» скуповувало у обвинуваченого викрадені золоті вироби. Вартість золотих виробів було зменшено у десять разів. Суд першої інстанції не викликав потерпілих та представника потерпілих в судове засідання 16.05.2018, чим було порушено їх права. Суд першої інстанції провів судове засідання 10.08.2018 у відсутності потерпілої ОСОБА_9 , її представника, допитавши потерпілу ОСОБА_10 за відсутності останніх. Суд першої інстанції не забезпечив якісний технічний запис фіксування судового процесу при допиті потерпілих 10.08.2018 та 04.09.2018 через відсутність на столах та на трибуні мікрофонів.
В запереченнях на апеляційну скаргу захисника представник потерпілих просить залишити апеляційну скаргу останньої без задоволення, повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження та дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, але є у матеріалах справи.
Вказує, що в матеріалах справи відсутні відомості щодо щирого каяття ОСОБА_7 та визнання вини останнього. Так, обвинувачений з 26.09.2017 року знаходився в розшуку. Добровільно матеріальних збитків не відшкодовував, тільки частково після винесення вироку суду.
Вважає, що положення Закону №838- VIII не можуть бути застосовані до останнього, оскільки ОСОБА_7 скоїв злочини до 24.12.2015 і на 24.12.2015 і на 21.06.2017 до нього не застосовувалися заходи попереднього ув`язнення.

Заслухавши доповідь судді, захисника та обвинуваченого в підтримку вимог своєї апеляційної скарги,заперечували проти задоволення апеляційної скарги представника потерпілих, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника та підтримав апеляційну скаргу представника потерпілих, дослідивши матеріали кримінального провадження, та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Представник потерпілих адвокат ОСОБА_12 подав до апеляційного суду клопотання від 08 липня 2019 року про розгляд апеляційного провадження за його відсутності та відсутності потерпілих.
Відповідно до ст. 370 КПК України, судоверішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухваленекомпетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України.
Вмотивованим є рішення, в якому наведеніналежні і достатнімотиви та підставийого ухвалення.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України під істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону розуміються такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду і призначає новий судовий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачене пунктом 4 частиною 2 статті 412 Кодексу.
Як убачається з матеріалів справи, ОСОБА_7 визнано винними за ч. 1 ст. 186 КК України та призначено покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 186 КК України та призначено покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі. Відповідно до ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 12.12.2014 більш суворим за даним вироком, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь потерпілої ОСОБА_9 у відшкодування матеріальної шкоди 1614 гривень, та моральної шкоди у розмірі 2000 гривень, стягнуто на користь потерпілої ОСОБА_10 у відшкодування матеріальної шкоди 737 гривень та моральної шкоди у розмірі 2000 гривень

Під час апеляційного розгляду встановлено, що у матеріалах провадження не прослуховується технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове засідання від 10.08.2018 та 04.09.2019 в суді першої інстанції.
На запит апеляційного суду до Солом`янського районного суду м. Києва надійшла відповідь, де зазначається, що копії архівних аудіо записів судових засідань від 10.08.2018 та 04.09.2018 відсутні в архіві суду першої інстанції. Надати їх до апеляційного суду немає можливості.
Положеннями п.7 ч.2 ст.412, п.1 ч.1 ст.415 КПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції в будь-якому разі скасовує судове рішення і призначає судовий розгляд у суді першої інстанції, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
Відповідно до ч. 4 ст. 107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.
У правовому висновку Верховного Суду, що міститься у постанові від 27.11.2016 роз`яснено, що відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, відсутність у матеріалах провадження журналу судового засідання або технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, є однією з підстав, за наявності якої судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню внаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. Зміст цієї норми із сполучником «або» вказує на те, що з ряду перелічуваних понять «журнал судового засідання», «технічний носій інформації» - для визнання істотності порушення вимог закону достатньо тільки одного з них.
Крім того, Верховний Суд зазначив, що у ст. 412 КПК України законодавець визначив, що невід`ємною властивістю поняття «істотність порушень вимог кримінального процесуального закону» є його здатність перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення. Тобто при вирішенні питання про те, чи було порушення повноти фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу істотним та таким, що може потягнути за собою наслідки, визначені у п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, необхідно зважати на обсяг інформації, відсутньої на технічному носії, та значимість тих процесуальних дій, які проводились у судовому засіданні і мали стати «інформативною основою» ухваленого судового рішення, але інформація про них виявилась відсутньою на технічному носії.
Наведені порушення є істотними, такими, які перешкоджали суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення.
Колегія суддів звертає увагу на те, що вказане порушення вимог КПК України в процесі апеляційного розгляду усунуто бути не може.
За таких обставин суд апеляційної інстанції вважає, що вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 26 грудня 2018 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий:

Судді: