ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 628/2202/16-к Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/290/19 Суддя-доповідач ОСОБА_2 Категорія: ч.1 ст.263 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 квітня 2019 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 , захисника обвинуваченого ОСОБА_9 , адвоката ОСОБА_10 на вирок Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 28 квітня 2017 року, стосовно ОСОБА_9 ,-

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 28 квітня 2017 року

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Куп`янська Харківської області, українець, громадянин України, з професійно-технічною освітою, не одружений, не працюючий, не судимий, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 ,
визнаний винним у скоєнні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, з призначенням покарання у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано обвинуваченому ОСОБА_9 у строк покарання перебування його у попередньому ув`язненні з 16 квітня 2016 р. по 22 квітня 2016 р. з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Речові докази: набої у кількості 21 штуки калібру 5,45 мм з маркуванням 270 83, магазин до пістолету № НОМЕР_1 , магазин до пістолету № НОМЕР_2 , що знаходяться на зберіганні в кімнаті зберігання речових доказів Куп`янського ВП ГУ НП в Харківській області, - знищити.

Вказаним вироком встановлено, що на початку січня 2016 року, більш точну дату та час в ході досудового розслідування встановити не виявилося можливим, обвинувачений ОСОБА_9 , діючи з умислом на придбання та зберігання з метою збуту зброї та бойових припасів без передбаченого законом дозволу, перебуваючи в м.Куп`янську Харківської області, придбав у ОСОБА_11 за 1500 грн. пістолет системи «Макарова» та набої до нього в кількості 37 штук, після чого зберігав вказаний пістолет і набої в своєму автомобілі ВАЗ-2110, державний реєстраційний номер НОМЕР_3 .
В подальшому, при невстановлених обставинах ОСОБА_9 збув свідку ОСОБА_12 за 3000 грн. вказаний пістолет, який згідно висновку балістичної експертизи № 130 від 16 квітня 2016 року є нарізною вогнепальною зброєю бойовим пістолетом системи «Макарова» (ПМ) серії НОМЕР_4 , 1971 року виготовлення, калібру 9 мм, виробництва СРСР, придатним для стрільби, а також два магазини до цього пістолету без набоїв та набої в кількості 37 штук, які за висновком вказаної експертизи є бойовими припасами до нарізної вогнепальної зброї калібру 9 мм, та які 15 квітня 2016 року були вилучені в ході проведення обшуку за місцем мешкання ОСОБА_12 за адресою: АДРЕСА_2 .
Крім того, в середині січня 2016 року, більш точна дата та час в ході досудового розслідування не встановлені, обвинувачений ОСОБА_9 , діючи з умислом на придбання та зберігання з метою збуту зброї та бойових припасів без передбаченого законом дозволу, в сел. Дергачі Харківської області у невстановленої в ході досудового слідства особи придбав пістолет системи «Макарова» та набої до нього в кількості 16 штук, після чого зберігав їх в своєму автомобілі ВАЗ-2110, державний реєстраційний номер НОМЕР_3 .
В подальшому, при невстановлених обставинах ОСОБА_9 збув свідку ОСОБА_13 за 3000 грн. вказаний пістолет, який згідно висновку балістичної експертизи № 140 від 19 травня 2016 р. є нарізною вогнепальною зброєю бойовим пістолетом системи «Макарова» (ПМ) серії НОМЕР_5 , 1971 р. виготовлення, калібру 9 мм, виробництва СРСР, придатним для стрільби, а також набої в кількості 16 штук, які за висновком вказаної експертизи є бойовими припасами до нарізної вогнепальної зброї калібру 9 мм, та які 16 квітня 2016 р. були вилучені працівниками поліції в ході проведення огляду біля гаражів в районі будинку АДРЕСА_3 .
Крім того, наприкінці січня 2016 року, більш точна дата та час в ході досудового розслідування не встановлені, обвинувачений ОСОБА_9 , діючи з умислом на придбання та зберігання з метою збуту зброї та бойових припасів без передбаченого законом дозволу, в районі станції метро «Пролетарська» м. Харкова придбав у ОСОБА_11 за 2000 грн. пістолет системи «Макарова», після чого вказаний пістолет перевіз на своєму автомобілі ВАЗ-2110, державний реєстраційний номер НОМЕР_3 , до м. Куп`янська, де в той же день збув його свідку ОСОБА_13 за 3000 грн.
16 квітня 2016 року працівниками поліції в ході проведення огляду біля гаражів в районі будинку № 17 мікрорайону Ювілейний м. Куп`янська за участю ОСОБА_13 було вилучено пістолет системи «Макарова», який згідно висновку балістичної експертизи № 140 від 19 травня 2016 року є нарізною вогнепальною зброєю бойовим пістолетом системи «Макарова» (ПМ) серії НОМЕР_6 , 1971 р. виготовлення, калібру 9 мм, виробництва СРСР, придатним для стрільби, та два магазини до нього.
Крім того, на початку лютого 2016 року, більш точна дата та час в ході досудового розслідування не встановлені, обвинувачений ОСОБА_9 , діючи з умислом на придбання та зберігання з метою збуту зброї та бойових припасів без передбаченого законом дозволу, придбав у ОСОБА_14 пістолет системи «Макарова» та набої в кількості 10 штук, після чого зберігав їх за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , без передбаченого законом дозволу.
На початку лютого 2016 року, більш точна дата та час в ході досудового слідства не встановлені, ОСОБА_9 збув свідку ОСОБА_15 за 3000 грн. пістолет системи «Макарова», який згідно висновку балістичної експертизи № 130 від 16 квітня 2016 року є нарізною вогнепальною зброєю бойовим пістолетом системи «Макарова» (ПМ) без серії та номеру, калібру 9 мм, виробництва СРСР, придатним для стрільби, а також набої в кількості 10 штук, які за висновком вказаної експертизи є бойовими припасами до нарізної вогнепальної зброї калібру 9 мм, та які 15 квітня 2016 року були вилучені працівниками поліції в ході проведення огляду на СТО, що належить ОСОБА_15 , за адресою: АДРЕСА_4 .
Крім того, на початку лютого 2016 року, більш точна дата та час в ході досудового розслідування не встановлені, обвинувачений ОСОБА_9 , діючи з умислом на придбання та зберігання з метою збуту зброї та бойових припасів без передбаченого законом дозволу, придбав у ОСОБА_14 пістолет системи «Макарова» та набої в кількості 8 штук, після чого зберігав їх за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , без передбаченого законом дозволу.
Наприкінці лютого 2016 року, більш точна дата та час в ході досудового слідства не встановлені, ОСОБА_9 збув свідку ОСОБА_12 за 3000 грн. пістолет системи «Макарова», який згідно висновку балістичної експертизи № 169 від 27 травня 2016 р. є нарізною вогнепальною зброєю бойовим пістолетом системи «Макарова» (ПМ) серії НОМЕР_7 , 1978 р. виготовлення, калібру 9 мм, виробництва СРСР, придатним для стрільби, а також два магазини до вказаного пістолету без набоїв і набої в кількості 8 штук, які за висновком вказаної експертизи є бойовими припасами до нарізної вогнепальної зброї калібру 9 мм, та які 12 травня 2016 р. були вилучені працівниками поліції в ході проведення огляду під дахом бесідки, розташованої на березі річки Оскіл біля с. Гряниківка Дворічанського району Харківської області.
Крім того, на початку лютого 2016 року, більш точна дата та час в ході досудового розслідування не встановлені, обвинувачений ОСОБА_9 , діючи з умислом на незаконне зберігання бойових припасів без передбаченого законом дозволу, отримав від ОСОБА_14 патрони в кількості 21 штуки калібру 5,45 мм, які переніс за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , де зберігав їх без передбаченого законом дозволу.
15 квітня 2016 року о 19.00 год. в ході проведення працівниками поліції огляду за вищевказаним місцем проживання обвинуваченого було вилучено набої в кількості 21 штуки, які згідно висновку балістичної експертизи № 130 від 16 квітня 2016 р. є бойовими проміжними патронами калібру 5,45 мм.
Своїми діями ОСОБА_9 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 263 КК України, тобто придбання, зберігання та збут вогнепальної зброї і бойових припасів без передбаченого законом дозволу.

Не погодившись з рішенням районного суду прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_8 , захисник обвинуваченого ОСОБА_9 , адвокат ОСОБА_10 подали на нього апеляційні скарги

Прокурор в апеляційній скарзі з урахуванням змінених доводів просить про зміну вироку Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 28 квітня 2017 року в частині вирішення долі речових доказів набоїв у кількості 21 шт. калібру 5,45 мм. з маркуванням 27083, а також магазинів до пістолетів № НОМЕР_1 та № НОМЕР_2 , які передати на склад зберігання зброї ГУ НП в Харківській області.

В обґрунтування доводів вказує, що оскільки відповідно до ст. 100 КПК України майно, яке було предметом кримінального правопорушення, пов`язаного з незаконним обігом, та/або вилучене з обігу, передається відповідним установам або знищується, зважаючи, що набої та магазини придатні до використання, а Харківська область є максимально наближеною до зони проведення антитерористичної операції доцільно було б передати вказані речові докази на склад зберігання зброї ГУ НП в Харківській області.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_9 , адвокат ОСОБА_10 в апеляційній скарзі просить змінити вирок Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 28 квітня 2017 року в частині призначеного покарання та застосувати до його підзахисного ст. 75 КК України. В обгрунтування вимог вказує, що ОСОБА_9 раніше не вчиняв будь-яких протиправних дій, розкався у вчиненому ним діянні, сприяв розкриттю злочину та усуненню суспільної небезпеки, має неповнолітню дитину. Вважає, що наведені обставини в сукупності з бездоганною поведінкою та вдсутністю обтяжуючих обставин покарань суд має можливість застосувати до нього ст. 75 КК України та призначити покарання з іспитовим строком.

Вислухавши доповідь судді; пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу; захисника, яка не заперечувала проти апеляційної скарги прокурора та підтримала апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 , вивчивши матеріали справи, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга прокурора в редакції змінених доводів підлягає задоволенню, а апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає , зважаючи на наступне.

Харківський апеляційний суд направляв обвинуваченому та його захиснику, адвокату ОСОБА_10 судові виклики щодо дати, місця та часу апеляційного розгляду, в судові засідання обвинувачений та його захисник неодноразово не з`являлись та направляли на адресу суду заяви про відкладення судового розгляду у зв`язку з перебуванням на лікарняному. Крім того захисник ОСОБА_10 направив на адресу суду повідомлення про відмову його підзахисного ОСОБА_9 від надання йому правової допомоги, про що підтвердив і сам обвинувачений коли з`являвся до суду.

Слід зазначити, що в матеріалах провадження мається угода з захисником ОСОБА_16 укладена на стадії апеляційного розгляду 30.10.17р. (а.с.182-185 т.2). Також була заява вказаного захисника щодо ознайомлення з матеріалами провадження. Не зважаючи на це, в подальшому захисник не з`явився до суду навіть для ознайомлення зі справою ; ним та обвинуваченим направлялись заяви про відкладення розгляду справи. В зв`язку з тим , що обвинувачений не зміг належним чином пояснити причини такої своєї поведінки та поведінки захисника , ухвалою суду від 12 червня 2018 року було прийнято рішення про надання обвинуваченому ОСОБА_9 захисника за призначенням, проти чого він не заперечував (а.с.4 т.3) . Не зважаючи на те, що захисник за дорученням Регіонального центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги ОСОБА_7 належним чином ознайомився з матеріалами справи (а.с.10.т.3) , з`являвся в судові засідання, ОСОБА_9 знову не з`являвся в судові засідання надаючи зави про відкладення справи та довідки про перебування на лікуванні саме в призначений для судового розгляду день.

23 квітня 2019 року на адресу Харківського апеляційного суду надійшла заява адвоката ОСОБА_16 про відкладення судового розгляду у зв`язку зі зверненням ОСОБА_9 23.04.19р. на прийом до амбулаторії загальної практики сімейної медицини з приводу ОРВІ. Захисник ОСОБА_7 повідомила , що обвинуваченому відомо про дату розгляду справи, але він почав уникати від спілкування з нею і про його стан здоров`я їй не відомо.

Враховуючи , що дана довідка не містить даних , що ОСОБА_9 за станом здоров`я не може брати участь в судовому засіданні або перебуває на стаціонарному лікуванні, враховуючи ; що кримінальне провадження перебуває на розгляді апеляційного суду майже два роки і відкладається лише за клопотаннями обвинуваченого або з причин його неявки в засідання, колегія суддів прийшла до висновку про зловживання ОСОБА_9 своїм правом на захист та небажання обвинуваченого брати участь в судовому розгляді в суді апеляційної інстанції.

Відповідно до ч.4 ст.401 КПК України, обвинувачений підлягає обов`язковому виклику в судове засідання для участі в апеляційному розгляді, якщо в апеляційній скарзі порушується питання про погіршення його становища або якщо суд визнає обов`язковою його участь, а обвинувачений, який утримується під вартою, - також у разі, якщо про це надійшло його клопотання.

Апеляційна скарга прокурора в редакції змінених доводів не містить питань, щодо погіршення становища обвинуваченого , апеляційний суд не визнавав явку обвинуваченого обов`язковою.

За таких обставин, з урахуванням позицій всіх учасників за цим кримінальним провадженням, апеляційний суд вважає можливим провадити апеляційний розгляд без участі обвинуваченого ОСОБА_9 .

Переглядаючи оскаржуваний вирок в межах змінених доводів апеляційної скарги прокурора, щодо необхідності зміни оскаржуваного вироку лише в частині вирішення питання про речові докази, колегія суддів вважає їх обґрунтованими.

Відповідно до вимог ч.ч. 1,2 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Згідно вимог п.3 ч.9 ст.100 КПК України, питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів і документів, які були надані суду, вирішується судом під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження. При цьому, майно, що було предметом кримінального правопорушення, пов`язаного з незаконним обігом, та/або вилучене з обігу, передається відповідним установам або знищується.

У відповідності до ч.4 ст.374 КПК України, в резолютивній частині обвинувального вироку окрім іншого зазначається рішення щодо речових доказів і документів та спеціальної конфіскації.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, в якості речових доказів та знаряддя злочину було визнано: набої у кількості 21 шт. калібру 5,45 мм. з маркуванням 27083, а також магазини до пістолетів № НОМЕР_1 та № НОМЕР_2 .

Враховуючи, що Харківська область є максимально наближеною до зони проведення антитерористичної операції суд першої інстанції, безпідставно прийняв рішення щодо знищення зазначених речових доказів.

Зазначені порушення вимог кримінального процесуального закону, в силу п.4 ч.1 ст.408, п.3 ч.1 ст.409 КПК України, є підставою для зміни вироку в частині вирішення питання щодо долі речових доказів.

Щодо апеляційних вимог захисника обвинуваченого ОСОБА_9 , адвоката ОСОБА_10 про зміну вироку суду першої інстанції в частині призначення покарання обвинуваченому та застосування до нього вимог ст. 75 КК України, колегія суддів вважає їх безпідставними.

Суд першої інстанції ретельно дослідив докази винуватості ОСОБА_9 у скоєнні ним інкримінованого злочину, навів їх зміст у вироку, проаналізував їх, та надав відповідну оцінку, з якою погоджується колегія суддів, в зв`язку з чим вважає недоцільно наводити зміст доказів вдруге.

Перевіряючи вирок в частині правильності призначення покарання обвинуваченому, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції достатньо та правильно врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до норм ст. 65 КК України та роз`яснень, наведених в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

При призначенні ОСОБА_9 покарання суд діяв з дотриманням вимог ст.ст.50,65 КК України, а саме.

Врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину та дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку у нарколога і психіатра не перебуває, не працює. Відповідно до рішення суду за позовом громадянки ОСОБА_17 до ОСОБА_9 , останній був судом визнаний батьком дитини ОСОБА_18 ІНФОРМАЦІЯ_2 (а.с.89,156 т.1).

Відповідно до ст. 66 КК України судом враховано наявність обставин, що пом`якшують покарання, а саме: щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, та відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Враховуючи кількість злочинних епізодів та одиниць зброї з комплектом бойових патронів, яку збув ОСОБА_9 ; суспільно небезпечну ситуацію з обігом та застосуванням незареєстрованої зброї, яка склалась в Україні в результаті військової агресії, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що виправлення ОСОБА_9 , а також попередження вчинення ним та іншими особами подібних нових злочинів не можливе без його ізоляції від суспільства, а призначення більш м`якого виду покарання - не стане ефективним та дієвим для досягнення вказаної мети.

Такий вид і міра покарання, на думку колегії суддів, не можна вважати явно несправедливим через суворість, отже апеляційні вимоги захисника ОСОБА_10 про можливість призначення більш м`якого покарання є безпідставними та задоволенню не підлягають.

Керуючись ст.ст. 405,407,408 КПК України, судова колегія, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 в редакції змінених доводів задовольнити.

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_9 , адвоката ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Вирок Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 28 квітня 2017 року стосовно ОСОБА_9 в частині вирішення питання щодо долі речових доказів змінити.

Набої у кількості 21 штук калібру 5,45 мм з маркуванням 27083 та магазини до пістолетів № НОМЕР_1 , № НОМЕР_2 передати на склад зберігання зброї ГУ НП в Харківській області.

В решті вирок Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 28 квітня 2017 року стосовно ОСОБА_9 залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді