ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2870/19 Справа № 178/1786/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 жовтня 2019 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
головуючого судді-доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 на вирок Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 20 серпня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000766 стосовно
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м.Ленкоран, Ленкоранського району Азербайджану, громадянина Азербайджану, одруженого, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,
за участю:
прокурора ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_9
перекладача ОСОБА_10
В С Т А Н О В И В:
Обвинувачений ОСОБА_7 разом із встановленою слідством особою 15 листопада 2017 року, приблизно о 12 годині з метою придбання грецьких горіхів на автомобілі ВАЗ 2106, державний номер НОМЕР_1 , який згідно свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_2 належить ОСОБА_11 , приїхали до с.Маломихайлівка Криничанського району Дніпропетровської області та під`їхали до будинку по АДРЕСА_2 , де проживає ОСОБА_12 . Перебуваючи біля вищевказаного подвір`я, ОСОБА_7 помітив ОСОБА_12 , та домовившись з нею про купівлю грецьких горіхів і отримавши дозвіл на огляд товару, зайшов разом з встановленою слідством особою на вище вказане подвір`я. Там ОСОБА_7 домовився з ОСОБА_12 про купівлю грецьких горіхів за ціною 30 грн. за 1 кг. За допомогою ручних вагів ОСОБА_7 разом з встановленою слідством особою провели зважування горіхів, які належали ОСОБА_12 , вага яких склала 55 кг, і ОСОБА_7 розрахувався із ОСОБА_12 , передавши їй гроші в сумі 1650 грн., які ОСОБА_12 поклала в праву кишеню своєї куртки, а встановлена слідством особа в цей час перевантажувала горіхи до автомобіля. Далі, побачивши, куди саме ОСОБА_12 поклала гроші, у ОСОБА_7 та встановленої слідством особи раптово, виник умисел на відкрите заволодіння чужим майном, а саме грошовими коштами ОСОБА_12 . Після чого ОСОБА_7 вступивши з встановленою слідством особою в змову, направлену на відкрите заволодіння грошовими коштами, розподіливши між собою ролі, таким чином, що встановлена слідством особа пішла до автомобіля та завівши двигун автомобіля чекала на ОСОБА_7 , який в цей час впритул підійшов до ОСОБА_12 , нахилився до неї, для того, щоб обняти, та таким чином відволікти її увагу та відкрито заволодіти її майном, а саме грошовими коштами у сумі 1650 грн. Реалізовуючи свій злочинний умисел направлений на відкрите заволодіння чужим майном, ОСОБА_7 рукою, проник до кишені куртки ОСОБА_12 , та шляхом ривка умисно за попередньою змовою з встановленою слідством особою відкрито заволодів грошовими коштами у сумі 1650 грн, після чого, почав бігти до автомобіля, в якому на нього вже чекала встановлена слідством особа . В цей час потерпіла ОСОБА_12 , почала голосно кричати та кликати на допомогу сторонніх осіб та голосно прохала ОСОБА_7 , та встановлену слідством особу повернути їй кошти, на що останні не реагуючи на прохання потерпілої на автомобілі ВАЗ 2106 державний номер НОМЕР_1 , зникли з місця вчинення злочину та розпорядившись майном потерпілої, а саме коштами потерпілої у сумі 1650 грн. на власний розсуд.
Вироком Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 20 серпня 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначено йому покарання у вигляді позбавлення волі на строк 4 роки.
Строк відбуття покарання відраховувати з 15.11.2017 року.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України (у редакції ЗУ № 838-VIII від 26 листопада 2015 року) строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 з 15.11.2017 року по 20.08.2019 року зараховано з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи фактичні обставини кримінального провадження, доведеність вини та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок суду скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню. Ухвалити свій вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначити йому покарання у вигляді 4 років позбавлення волі. Строк відбуття покарання відраховувати з 15 листопада 2017 року, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону №2046-VIII від 18.05.2017 року зарахувати строк попереднього ув`язнення з 15.11.2017 року по 20.08.2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за день позбавлення волі.
Зазначає, що суд першої інстанції неправильно застосував ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону №838-VIII, оскільки ця норма діяла станом на 20.06.2017 року, а з 21.06.2017 року набрали чинності зміни до ч. 5 ст. 72 КК України згідно з Законом України №2046-VIII від 18.05.2017 року.

Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу прокурора та з підстав, викладених в ній, просив задовольнити її, вирок суду скасувати, а строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 зарахувати відповідно до положень ч. 5 ст. 75 КК України в редакції Закону України № 2046-VIII по день набрання вироку законної сили.
В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_9 заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вирок суду просив залишити без змін.

Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Так, висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку суду, в апеляційній скарзі не оскаржується, а тому відповідно до ст. 404 КПК України апеляційним судом не переглядаються.
Відповідно до ч. ч. 1-4 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність в частині зарахування строку попереднього ув`язнення в строк покарання, апеляційний суд вважає їх достатньо обґрунтованими з огляду на таке.
Частина п`ята статті 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання від 26 листопада 2015 року (далі - Закон України № 838-VIII) передбачала, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У строк попереднього ув`язнення включається строк, зокрема тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування.
Разом з тим, Законом України від 18 травня 2017 року № 2046-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» (далі Закон України № 2046-VIII), який набрав чинності 21 червня 2017 року, ч. 5 ст. 72 КК викладено у такій редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті...».
З питання застосування правил зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання, передбачених ч. 5 ст. 72 КК України у відповідній редакції, Велика Палата Верховного Суду висловила свою правову позицію в постанові від 29 серпня 2018 року (справа № 663/537/17).
Вирішуючи питання про те, якою редакцією ч. 5 ст. 72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено в частинах 2 і 3 ст. 4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність.
Як слідує з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 вчинив злочин, за який його визнано винуватим цим вироком, 15 листопада 2017 року та в цей день його було затримано в порядку ст. 208 КПК України відповідно до протоколу затримання особи (т. 1 а.с. 81) і з цього часу ОСОБА_7 перебуває під вартою в межах даного кримінального провадження.
Як зазначено в п. 106 згаданої постанови Великої Палати Верховного Суду, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом України № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII.
Однак, суд першої інстанції неправильно застосував положення ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону України № 838-VIII, оскільки ОСОБА_7 вчинив злочин вже після набрання чинності Законом України № 2046-VIII, тому у строк покарання має бути зарахований час попереднього ув`язнення на підставі ч. 5 ст. 72 КК України з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
У зв`язку з чим, доводи апеляційної скарги прокурора є належними та обґрунтованими, тому підлягають задоволенню.
При цьому, відповідно до ст. 1 Закону України Про попереднє ув`язнення № 3352-XII від 30 червня 1993 року попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
За вимогами статті 532 КПК України вирок суду першої інстанції набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого цим Кодексом, якщо таку скаргу не було подано, а у разі її подання - судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.
За наведених обставин та з урахування вищевказаних вимог закону, строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 має бути зарахований у строк покарання по день набрання вироку законної сили, а не на день його ухвалення.
Згідно п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що полягає у застосуванні судом закону, який не підлягає застосуванню.
З огляду на вищевикладене, апеляційний суд дійшов висновку про обґрунтованість апеляційної скарги прокурора ОСОБА_6 , у зв`язку з чим вона підлягає задоволенню, а вирок суду частковому скасуванню в частині призначення покарання з ухваленням нового вироку в цій частині.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413 КПК України, апеляційний суд, -

У Х В А Л И В :

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 20 серпня 2019 року стосовно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.
Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.
Строк відбуття покарання відраховувати з 15 листопада 2017 року.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 2046-VIII від 18 травня 2017 року) зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 15 листопада 2017 року по 18 жовтня 2019 року включно, із розрахунку 1 (один) день попереднього ув`язнення за 1 (один) день позбавлення волі.
В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Копії вироку вручити обвинуваченому ОСОБА_7 та прокурору.

Судді:

__________________ _______________________ ___________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4