ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/290/19 Справа № 328/76/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 липня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду, в режимі відеоконференції, кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_9 , з доповненнями до апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 , на вирок Токмацького районного суду Запорізької області від 02 серпня 2018 року по кримінальному провадженню № 0001096,-

В с т а н о в и л а:
цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Токмак Запорізької області, громадянина України, не працюючого, одруженого, маючого повну загальну середню освіту, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого, останній раз:
- 26.08.2015 року Токмацьким районним судом за ч.1 ст. 259 КК України до 5 років позбавлення волі, звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки. 12.02.2016 року вироком Апеляційним судом Запорізької області призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі. Звільнився за відбуттям строку 12.09.2017 року,

визнано винуватим у вчинені злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України та призначено покарання у виді 10 років позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з 02.08.2018 року.

Відповідно до ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 в строк відбутого покарання строк попереднього ув`язнення з 14.10.2017 року до 02.08.2018 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено без змін - тримання під вартою.

Скасовано арешт майна, накладений ухвалами слідчого судді Токмацького районного суду Запорізької області від 14.10.2017 року, 18.10.2017 року, 08.11.2017 року.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 8 175,40 грн. витрат на залучення експерта.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 12 жовтня 2017 року в період з 12 години 20 хвилин до 15 години 00 хвилин, перебуваючи в гостях у своєї знайомої ОСОБА_10 за адресою: АДРЕСА_3 , в ході конфлікту, який раптово виник на грунті неприязних відносин, наніс ОСОБА_10 не менше 6 ударів кулаками в голову та обличчя, та не менше 4-5 ударів в грудну клітину по задній поверхні тулуба та кінцівок, чим спричинив ОСОБА_10 множинні переломи ребер з пошкодженням внутрішніх органів, травми на голові, тулубі та кінцівках, що в сукупності ускладнилось травматичного шоку, від яких настала смерть ОСОБА_10 на місці вчинення злочину через певний проміжок часу, декілька десятків хвилин.

В апеляційних скаргах та доповненнях:

- обвинувачений просить вирок скасувати та ухвалити справедливе рішення; витребувати для огляду речові докази, а саме речі, вилучені під час обшуку: куртку, джинси, піджак; переглянути запис його проведення та відтворення обставин події; викликати для допиту свідка ОСОБА_11 , понятих, які приймали участь при проведенні слідчого експерименту від 13 жовтня 2017 року.

Вважає вирок незаконним, необґрунтованим і невмотивованим.

Звертає увагу на довідку Кам`янської ВК № 101 від 12 вересня 2017 року про звільнення та вибуття за адресою: АДРЕСА_1 . Оскільки, такої адреси не існує, вважає за необхідне визнати її недопустимим доказом.

Стверджує, що судом суттєво порушено його процесуальні права, оскільки в судових дебатах участі не приймав, останнє слово не надавалось, вирок проголошено без його участі.

Вказує, що згідно протоколу допиту свідка ОСОБА_12 та протоколу обшуку за його участю, які були проведені майже в один і той же час, вказаний свідок знаходився в різних місцях одночасно. Крім того, обшук проводився в не приватизованій квартирі, і дозволу Токмацького міської ради на проведення дозволу матеріали справи не містять. Не містять також і дозволу ОСОБА_13 , яка зареєстрована у даній квартирі.

Одна з понятих вказує, що при обшуку було виявлено в коридорі штани. Згідно протоколу обшуку, вони виявлені в одній з кімнат, а не в коридорі. Вважає, що такі суперечності свідчить про неправдивість показів даного понятого.

Вказує, що при проведенні обшуку та слідчого експерименту не було проведено відеозапису даних слідчих дій.

Вважає, що під час досудового розслідування, судового розгляду не було перевірено покази потерпілої про те, що 12 жовтня 2017 року їй повинен був привезти телефон ОСОБА_14 . Не встановлено, чи дійсно дана особа дзвонила потерпілій, та чи передавав він їй телефон.

Не було судом перевірені його покази про те, що 12 лютого 2017 року об 11 год. 20 хв. в 50 метрах від магазину Стопка, він зустрівся з ОСОБА_15 , з яким поспілкувався 20 хв., після чого пішов через квартал в сторону міськради.

Вказує, що у вироку зазначено, що з телефону потерпілої ОСОБА_10 передавався сигнал через базову станцію 6651 по вул. Куйбишева, буд. 39, яка знаходиться на відстані 5 км від дому потерпілої. В той же час, рядом з її домом є дві інші вежі по АДРЕСА_4 , які не відобразили сигнал з телефону потерпілої.

Вважає, що в суді першої інстанції не знайшло свого підтвердження, що він з телефону ОСОБА_10 телефонував ОСОБА_16 , оскільки останній не може по голосу впізнати того, хто йому телефонував.

Свідок ОСОБА_17 також не змогла визначити по голосу, хто їй телефонував 12 жовтня 2017 року.

Стверджує, що в судовому засіданні наполягав на тому, що 11 жовтня 2018 року зустрічався зі ОСОБА_10 с 08 до 09 год., телефонував їй за допомогою сім-карти телефонного оператора Лайф.

Згідно показів свідка ОСОБА_18 - сусіда потерпілої, він чув сварку у сусідів 12 жовтня 2018 року, та впізнав голос чоловіка потерпілої - ОСОБА_19 . Даного свідка допитано не було. Вважає це неповнотою судового слідства.

Вказує на те, що вилучені речі - куртка, джинси та піджак на три розмірі більше речей, які він носив. Цим даним суд не дав належної оцінки, що також є неповнотою.

- захисник просить вирок скасувати, визнати ОСОБА_7 невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, та виправдати.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою - скасувати, звільнивши його з-під варти в залі суду.

Під час апеляційного розгляду справи дослідити письмові докази:

- протокол огляду місця події від 12 жовтня 2017 року;

- протокол обшуку від 13 жовтня 2017 року;

- протокол слідчого експерименту від 13 жовтня 2019 року;

- висновок СМЕ № 116 від 17 жовтня 2017 року.

Вважає вирок незаконним, висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 такими, які не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Вважає, що в обґрунтування доведеності вини, суд поклав лише дані оператору рухомого (мобільного) зв`язку ПАТ «Київстар» про абонента № НОМЕР_1 , яким користувалась потерпіла ОСОБА_10 та № НОМЕР_2 , яким користувався обвинувачений. При цьому, доказів того, що абонентський № НОМЕР_2 належав саме ОСОБА_7 суду надано не було. На його думку, наявність в телефонній книжці мобільного телефону потерпілої ОСОБА_10 декількох записів « ОСОБА_20 » не може бути достатнім доказом належності цих номерів саме обвинуваченому, оскільки сім-карта з цим номером стороною обвинувачення не була виявлена у нього та не досліджувалась в суді.

Вважає, що при аналізі показів обвинуваченого суд надав перевагу сумнівним доказам сторони обвинувачення.

Посилається, що спростовуючи позицію ОСОБА_7 свідченнями потерпілого ОСОБА_19 , суд не зазначив, що обвинувачений повідомив суду про зустріч із потерпілою в її квартирі 11 жовтня 2017 року, де фотографував у неї декілька білих телефонів «Самсунг Ла фльор».

Крім того, визначаючи факт здійснення дзвінків ОСОБА_7 з телефону № НОМЕР_1 потерпілої ОСОБА_10 12 жовтня 2017 року о 12.25 год., 13.48 год. та 13.49 год. встановленим, суд не вказав, що свідки ОСОБА_21 та ОСОБА_16 під час їх допиту в судових засіданнях не впізнали обвинуваченого за голосом, як особу, яка телефонувала їм з телефону потерпілої ОСОБА_10 12 жовтня 2017 року. На думку захисника посилання у вироку на приблизний вік особи, яка дзвонила «близько 40 років», висновки про здійснення дзвінків обвинуваченим підряд о 13.48 год. та 13.49 год. 12 жовтня 2017 року та про належність ім`я « ОСОБА_20 » саме останньому, є припущенням.

Вважає, що не може бути належним доказом наявності у обвинуваченого абонентського № НОМЕР_3 , оскільки сім-карта з цим номером стороною обвинувачення не була виявлена у нього та не досліджувалась в суді. А висновки суду про перебування обвинуваченого з 12 вересня 2017 року по 14 грудня 2017 року у Вільнянському СІ та спілкування в цей час із потерпілою ОСОБА_10 , - вважає неправдивими, оскільки достеменно встановлено, що 12 вересня 2017 року ОСОБА_7 звільнився з місця попереднього відбування покарання, а ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_10 померла.

Стверджує, що обшук квартири обвинуваченого 13 жовтня 2017 року проведений з порушеннями вимог ст. 236 КПК України, оскільки слідчий не з`ясував, кому належить квартира, та не вручив копію ухвали слідчого судді про проведення обшуку її власнику - Токмацькій міській раді.

ОСОБА_22 - понята під час обшуку, суду пояснила, що не бачила, щоб працівники поліції вилучали джинсові брюки із плямами бурого кольору.

Далі посилається, що в протоколі обшуку зазначено, що ці джинси були вилучені у вітальні, в той час як свідок ОСОБА_23 , яка була другою понятою під час обшуку, пояснила, що джинси вилучались в спальній кімнаті. Під час перегляду диску із відеозаписом обшуку в судовому засіданні 05 квітня 2018 року було встановлено, що під час проведення обшуку слідчий не звертав увагу учасників обшуку на вилучені предмети на наявність на них будь-яких слідів злочину, джинси синього кольору вилучались не зрозуміло з якої кімнати квартири, та на відео слідчий не звернув уваги учасників слідчої дії на плями бурого кольору, які були детально описані в подальшому у висновку СМЕ № 2126. До того ж, опис джинсів синього кольору, зазначений в експертизі, не співпадає із джинсами, які видно на відеозапису, а ОСОБА_7 стверджував, що ці джинси йому не належать та в судовому засіданні продемонстрував, що вони на нього є великими.

Слідчий експеримент із обвинуваченим проведений 13 жовтня 2017 року також вважає проведений із порушеннями ст. 240 КПК України.

Зазначає, що під час перегляду диску даної процесуальної дії, встановлено, що час її проведення, зазначений на відео зйомці (16.35 год.), не збігається із часом, зазначеним в протоколі слідчого експерименту - (17.35 год.).

Відповідно до відеозапису, слідчий не роз`яснив ОСОБА_7 його права, що є суттєвим порушенням права на захист. Також вважає, що з відеозапису та змісту протоколу слідчого експерименту не вбачається, що на цю слідчу дію обвинувачений погодився добровільно, оскільки в протоколі відсутнє посилання на його бажання пояснювати обставини події в довільній формі. Крім того, в кінці протоколу відображено, що обвинувачений відмовився від підпису, що ставить під сумнів законність проведення слідчим перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення.

Під час судового слідства обвинувачений заявив, що на стадії досудового розслідування до нього застосовувались заходи фізичного та психологічного тиску з боку працівників поліції, вказував конкретні прізвища, і що на слідчому експерименті він показував те, що його змусили говорити дані працівники поліції.

Вважає, що слідчим під час проведення слідчого експерименту порушено вимоги ч. 5 ст. 240 КПК України, оскільки відсутня письмова згода власника ОСОБА_19 або ухвала суду на проведення слідчого експерименту в житлі. Допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_24 , яка була понятою на цій слідчій дії, пояснила, що слідча дія була розпочата безпосередньо в квартирі, а не в кабінеті слідчого. Про присутність експерта не пам`ятає, але був присутнім адвокат-чоловік та прокурор-жінка. Під час слідчого експерименту обвинувачений ходив сам, без конвою, пояснював, що він потерпілу на кухні та в коридорі не бив, а бив лише в залі. В поліцію вони поїхали після слідчого експерименту.

Вважає, що посилання суду у вироку на фіксацію у відеозапису до слідчого експерименту факту вручення пам`ятки про права та обов`язки підозрюваного на початку слідчого експерименту, на його думку, не є достатнім, оскільки в протоколі слідчого експерименту відсутнє посилання на роз`яснення прав підозрюваного та відсутності його підпису з цього приводу. Посилання суду на те, що під час слідчого експерименту застосовувалась відеокамера через постійні відмовляння ОСОБА_7 ставити підпис, на його думку, також є надуманими, оскільки про це зазначено в самому протоколі слідчого експерименту.

На думку апелянта, суд безпідставно визнав суперечності між протоколом слідчого експерименту та допитом в суді свідка ОСОБА_24 , яка була понятою під час його проведення, незначними, аргументуючи це тривалим часом від дати його проведення, оскільки сама свідок пояснювала, що все чудово пам`ятає.

На думку захисника, суд, розглядаючи клопотання сторони захисту про недопустимість доказів, заявлених письмово в судових дебатах, належним чином не обґрунтував їх допустимість, а обмежився одним реченням, а клопотання про визнання недопустимим доказом протоколу огляду місця події від 12 жовтня 2017 року, суд взагалі не розглянув.

Звертає увагу на те, що судом не був належним чином перевірений факт застосування до ОСОБА_7 фізичного та психологічного насилля на стадії досудового розслідування з боку поліцейських, оскільки постанова з цього приводу прокуратури Запорізької області є недостатньою.

З її змісту вбачається, що перевірка, на його думку, проведена формально.

Так, в судовому засіданні був досліджений висновок судово-медичної експертизи № 116 від 17 жовтня 2017 року, відповідно до якої у ОСОБА_7 будь-які тілесні ушкодження не виявлені.

В судовому засіданні експерт ОСОБА_25 підтвердив проведення ним цієї експертизи із порушенням «Правил проведення судово-медичних експертиз» та «Інструкції з її проведення», оскільки в дослідницькій частині зазначено, що експерт не проводив огляд обвинуваченого, а лише обмежився його відповіддю на поставлене питання в присутності працівників поліції, хоча на вирішення експерта були поставлені ряд питань про наявність або відсутність на тулубі обвинуваченого тілесних ушкоджень. Вважає, що суд проігнорував виявлені порушення та не звернув на них увагу, визнавши ці порушення не значними.

Вказує, що суд не дав належної оцінки свідченням експерта ОСОБА_25 щодо неможливості спричинення потерпілій ОСОБА_10 виявлених тілесних ушкоджень у той спосіб, який показав ОСОБА_7 під час слідчого експерименту. На його думку, даний факт свідчить про те, що обвинувачений не знав, хто і як спричиняв потерпілій вказані тілесні ушкодження.

Зазначає, що при затриманні ОСОБА_7 також було порушено його право на захист, оскільки протокол затримання обвинуваченого від 13 жовтня 2017 року складено без участі захисника.

Вважає, що відповідно до вимог ст. ст. 86, 87 КПК України, суд мав би визнати в якості недопустимих наступні докази:

- протокол огляду місця події від 12 жовтня 2017 року;

- протокол обшуку від 13 жовтня 2017 року;

- протокол слідчого експерименту від 13 жовтня 2017 року;

- висновок СМЕ № 116 від 17 жовтня 2017 року,

а також висновки інших експертних досліджень, проведених відносно речей та об`єктів, вилучених під час проведення вищезазначених слідчих дій за принципом «плодів отруйного дерева».

Вважає, обвинувачення ОСОБА_7 у вчинені ним злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, базується лише на його свідченнях на стадії досудового розслідування, отриманих шляхом порушення його прав, які в подальшому не були підтверджені обвинуваченим в судовому засіданні.

Адвокат ОСОБА_26 подав до суду апеляційної інстанції клопотання, в якому просить зобов`язати сторону обвинувачення надати оригінали відеозаписів обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 і проведення з останнім слідчого експерименту від 13 жовтня 2017 року, а також докази своєчасного відкриття цих оригінальних відеозаписів стороні захисту. Зазначає, що йому безпідставно в цьому відмовлено.

Крім того, разом з обвинуваченим в доповненнях до апеляційної скарги вказують, що згідно з даними журналів судових засідань, суд першої інстанції вийшов до нарадчої кімнати 31 липня 2018 року о 17 год. 08 хв.

Вирок проголошено 02 серпня 2018 року.

Проте, 01 серпня 2018 року, порушуючи таємницю наради суддів, головуючий у справі - суддя ОСОБА_1 , в порушення процесуального закону, провів судове засідання в іншому кримінальному провадженні.

Дані порушення вважає істотними, тому просить вирок скасувати.

Заслухавши суддюдоповідача, обвинуваченого та його захисника, які підтримали свої вимоги про необхідність скасування вироку, прокурора про законність і обґрунтованість судового рішення, перевіривши надані матеріали, дослідивши відповідні документи, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вирок підлягає скасуванню на підставі ст. 412 КПК у зв`язку з істотним порушенням процесуального закону під час розгляду справи судом першої інстанції, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Під час апеляційної перевірки доводів сторони захисту були встановлені допущені судом першої інстанції порушення норм процесуального закону, пов`язані з таємницею наради суддів, які перешкоджали йому ухвалити законне та обгрунтоване судове рішення.

Відповідно до вимог ст. 367 КПК, під час ухвалення вироку ніхто не має права перебувати в нарадчій кімнаті, крім складу суду, який здійснює судовий розгляд.

Із суті вказаної норми вбачається, що таємниця нарадчої кімнати є однією із гарантій незалежності і неупередженості суду. Для забезпечення таємниці нарадчої кімнати ніхто не має права бути присутнім у ній, крім складу суду, який здійснює судовий розгляд. Забороняється не лише перебувати, але й тимчасово входити до нарадчої кімнати. Під час ухвалення вироку інші справи цим судом чи суддями розглядатися не можуть.

Згідно з даними, які містяться в журналі судового засідання, 31 липня 2018 року суд після останнього слова обвинуваченого, відповідно до ст. 366 КПК, видалився до нарадчої кімнати для ухвалення вироку (т. 4 а.с. 206-207).

У відповідності з журналом судового засідання, 02 серпня 2018 року суд після виходу з нарадчої кімнати, проголосив вирок щодо ОСОБА_7 (т. 4 а.с. 209).

Між тим, як вбачається із даних ЄДРСР, 01 серпня 2018 року головуючим по справі щодо ОСОБА_7 , - суддею ОСОБА_1 постановлена ухвала по іншій справі - № 321/793/18 про проведення підготовчого судового засідання в порядку ст. 336 КПК за обвинуваченням неповнолітньої особи за ст. 185 ч. 1 КК України.

В апеляційному суді оголошена копія вказаної ухвали від 01.08.2018 року.

Вказані дані не спростовані судом першої інстанції. Згідно з листами, надісланими головуючим, на запити апеляційного суду, останній обмежився формальними посиланнями на технічні помилки. Між тим, відповідного рішення про виправлення помилок у судовому рішенні, ним не приймались.

Наведене свідчить про те, що під час перебування суду в нарадчій кімнаті і ухвалення вироку щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , головуючим суддею була порушена таємниця наради суддів.

Дане порушення колегія суддів, відповідно до ст. 412 КПК відносить до істотного, такого, яке перешкоджало ухвалити законне та обгрунтоване судове рішення тому являється безумовною підставою для скасування судового рішення з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Допущені судом першої інстанції процесуальні порушення, позбавляють колегію можливості перевірити доводи апеляційних скарг обвинуваченого і його захисника,та зробити висновок про законність судового рішення.

При новому розгляді справи слід належним чином з`ясувати всі обставини інкримінованого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, ретельно перевірити всі доводи викладені в апеляційних скаргах і прийняти законне і обґрунтоване судове рішення.

Колегія суддів звертає увагу на те, що міру запобіжного заходу обвинуваченому - тримання під вартою, судом першої інстанції залишено без змін.

Оскільки колегія суддів приходить до висновку про необхідність скасування судового рішення, виникає необхідність в розв`язанні питання про продовження строку запобіжного заходу щодо обвинуваченого тримання під вартою.

Колегією суддів приймається до уваги тяжкість інкримінованого ОСОБА_7 злочину, обставини справи, що ризики переховатися від слідства та суду, вчинити інше кримінальне правопорушення, є реальними і не зменшились. Тому у своїй сукупності дають підстави зробити висновок про необхідність продовження строку тримання обвинуваченого під вартою до проведення підготовчого судового засідання, але не більше ніж на 50 днів.

Керуючись ст. ст. 404,405,407,412, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_9 , з доповненнями до апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 - задовольнити частково.
Вирок Токмацького районного суду Запорізької області від 02 серпня 2018 року по кримінальному провадженню № 0001096 щодо ОСОБА_7 , - скасувати і призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.
Продовжити обвинуваченому ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , строк дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою до проведення підготовчого судового засідання, але не більше ніж на 50 днів.
Ухвала набирає законної сили з дня проголошення, і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4