У Х В А Л А
06.08.2019 Справа №607/12180/17

Колегія суддів Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

секретаря с/з ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника адвоката ОСОБА_7

потерпілої ОСОБА_8

представника потерпілої адвоката ОСОБА_9

під час проведення судового розгляду у відкритому судовому засіданні в м. Тернополі у кримінальному провадженні, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000234 від 07 серпня 2017 року відносно ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п.13 ч.2 ст.115 КК України, -

В С Т А Н О В И Л А:

В провадженні Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області перебуває кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000234 від 07 серпня 2017 року відносно ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п.13 ч.2 ст.115 КК України.

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_6 заявив відвід прокурору ОСОБА_5 , мотивуючи своє клопотання тим, що прокурор не забезпечує принцип об`єктивності, додержання у процесі розслідування вимог законів, оскільки проявив по відношенню до нього необ`єктивність та упередженість. Зокрема вказав, що прокурор у клопотаннях про продовження строку тримання під вартою зазначаючи про необхідність врахування обставин та посилаючись на ст.178 КПК України про вагомість наявних доказів вчинення кримінального правопорушення, вказує кваліфікацію злочину передбаченого ч.2 ст.121 КК України, який йому не інкримінується, крім цього у клопотаннях міститься ряд інших описок, які наводять на думку про його некомпетентність у даному судовому провадженні. Такі дії прокурора, на думку обвинуваченого, не можна назвати такими, що відповідають нормам чинного законодавства, захищають права, свободи та законні інтереси учасників кримінального провадження. Окрім цього зазначає, що в процесі судового провадження прокурором 24 червня 2019 року не було вручено вчасно клопотання про продовження строку тримання під вартою, а саме за п`ять хвилин до початку судового засідання, однак про даний факт він суду не повідомив, оскільки усі клопотання про продовження строку тримання під вартою є ідентичними. Вказані обставини викликають сумніви щодо неупередженості прокурора, що відповідно до п. 3 ч.1 ст. 77 КПК України є підставою для його відводу, у зв`язку із чим він висловлює йому недовіру при розгляді даного кримінального провадження.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_7 підтримав клопотання свого підзахисного.

Потерпіла ОСОБА_8 та її представник адвокат ОСОБА_9 заперечили щодо задоволення клопотання про відвід прокурора.

Прокурор ОСОБА_5 вважає, що жодних підстав передбачених ст.77 КПК України для його відводу не має.

Заслухавши клопотання обвинуваченого, думку прокурора, потерпілої та її представника, які заперечили щодо задоволення заяви про відвід, думку захисника, який підтримав клопотання свого підзахисного, колегія суддів приходить до висновку, що заява про відвід прокурора, підлягає задоволенню з наступних підстав.

Статтею 77 КПК України визначений виключний перелік обставин, що виключають участь прокурора в кримінальному провадженні, зокрема згідно положень п. 3 ч.1 ст. 77 КПК України, прокурор не має права брати участь у кримінальному провадженні, якщо існують інші обставини, які викликають обґрунтовані сумніви в його неупередженості.

Згідно ст.ст.80, 81 КПК України заяви про відвід під час досудового розслідування подаються одразу після встановлення підстав для такого відводу. Заяви про відвід під час судового провадження подаються до початку судового розгляду. Подання заяви про відвід після початку судового розгляду допускається лише у випадках, якщо підстава для відводу стала відома після початку судового розгляду. Відвід повинен бути вмотивованим, та під час судового провадження розглядається судом, який його здійснює.

Так, відповідно до ч. 5 ст. 80 КПК України, відвід повинен бути вмотивованим. Для відводу прокурора необхідно обґрунтувати наявність обставин, які об`єктивно можуть вказувати на можливу упередженість. Обставини, які були покладені в основу заяви про відвід, повинні бути доведеними. Відвід повинен бути вмотивований, з наведенням відповідних аргументів, доказів, які підтверджують наявність підстав для відводу. Якщо він не вмотивований, це є підставою для відмови у його задоволенні.

В судовому засіданні було з`ясовано, що правовою підставою заявленого прокурору відводу є ст. 77 КПК України.
Заслухавши клопотання обвинуваченого, зокрема підстави відводу прокурора, на які посилається останній, колегія суддів вважає, що під час розгляду заяви про відвід такі знайшли своє підтвердження, сам відвід є вмотивований та обґрунтований, наявні аргументи, докази, які підтверджують наявність підстав для відводу прокурора, та у повному обсязі висвітлені обставини, які були покладені в основу клопотання що передбачені ст. 77 КПК України.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження за підписом прокурора ОСОБА_5 подано ряд клопотань про продовження строку тримання під вартою ОСОБА_6 , у текстах яких зазначається про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, як про встановлений факт, хоча останньому інкримінується злочин передбачений п.13 ч.2 ст.115 КК України, таким чином прокурором невірно вказано кваліфікацію дій інкримінованих ОСОБА_6 .

Більше того, у вищезгаданих клопотаннях містяться і інші суперечності, а саме, викладаючи фабулу обвинувачення, прокурором не вірно вказано місце вчинення злочину, а відтак огляд місця події - АДРЕСА_1 , в той час коли у обвинувальному акті зазначений інший номер будинку в якому відбувалися події 06 серпня 2017 року. Також слід звернути увагу на те, що стороною обвинувачення у тих же клопотаннях про продовження строку тримання під вартою описується ухвала «Теребовлянського міськрайонного суду» від 09.08.2017 року про застосування міри запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, якої в принципі не існує; адже колегія суддів Тернопільського міськрайонного суду продовжує строки тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_6 на підставі ухвали слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду від 09.08.2017 року.

Таким чином, враховуючи вищенаведені повторні допущені процесуальним прокурором недоліки при реалізації своїх процесуальних повноважень у даному кримінальному провадженні, прокурор доводить свою необізнаність у даному судовому провадженні, що на думку суду порушує загальні засади кримінального провадження, встановлені главою 2 КПК України.
Відтак, обвинувачений навів достатньо доводів щодо упередженого ставлення прокурора та не об`єктивності судового слідства за його участю, що надає негативну оцінку
його діям, а висловлена ОСОБА_6 недовіра стороні обвинувачення при здійснення ним судового провадження, унеможливлює його подальшу участь у вирішенні даного кримінального провадження, та не виправдовує подальше здійснення процесуального керівництва у даному провадженні, адже слід взяти до уваги, що право обвинуваченого на справедливий суд закріплене в нормах міжнародного права, зокрема в Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. При розгляді заяви про відвід слід виходити саме з суб`єктивної оцінки сторони у справі щодо дій прокурора. Тобто, якщо обвинувачений має сумнів у безсторонності та неупередженості прокурора, то практика Європейського суду з прав людини наголошує на необхідності задоволення такої заяви про відвід, адже в іншому випадку це буде розцінено як порушення права особи на справедливий суд. Отже, незадоволення заяви про відвід може сприйматися стороною як порушення її прав.
За таких обставин з метою усунення у сторін будь-яких сумнівів у безсторонності прокурора, який приймає участь у даному кримінальному провадженні, та відповідно унеможливлення в подальшому поставлення обвинуваченим під сумнів законності судового рішення у цій справі, суд вважає за доцільне задовольнити заяву про відвід прокурора.
На підставі викладеного і керуючись ст.ст. 77, 80, 81, 369 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Клопотання обвинуваченого ОСОБА_6 про відвід прокурора ОСОБА_5 у кримінальному провадженні внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000234 від 07 серпня 2017 року задовольнити.

Відвести прокурора прокуратури Тернопільської області ОСОБА_5 від участі в кримінальному провадженні по обвинуваченню ОСОБА_6 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п.13 ч.2 ст.115 КК України.

Судове засідання в кримінальному провадженні, за №0000234 від 07 серпня 2017 року відносно ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п.13 ч.2 ст.115 КК України, відкласти до 21 серпня 2019 року о 14 год. 00 хв.

Копію ухвали надіслати прокурору Тернопільської області для забезпечення участі в даному кримінальному провадженні іншого процесуального прокурора під час судового розгляду.
Ухвала оскарженню не підлягає

Головуючий ОСОБА_1
Судді ОСОБА_2
ОСОБА_3

Головуючий суддяОСОБА_1