КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження: №11-кп/824/845/2019 Головуючий суддя в суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.1 ст. 263 КК України Доповідач в апеляційній інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

1 жовтня 2019 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження № 0003353 за апеляційною скаргою заступника прокурора м. Києва на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 25 квітня 2017 року, стосовно:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Єреван Республіки Вірменія, вірмена, з середньою освітою, неодруженого, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-вироком Дарницького районного суду м. Києві від 2 липня 2015 року за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 289 КК України, на три роки позбавлення волі, із застосуванням ст. 75 КК України, звільнений від відбування покарання з іспитовим строком два роки,

За участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_9

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 263 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, частково приєднано ОСОБА_9 покарання за вироком Дарницького районного суду м. Києва від 2 липня 2015 року, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.

На підставі ст. 75, 76 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбування покарання у вигляді позбавлення волі, якщо він протягом іспитового строку 3 (трьох) років не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Постановлено стягнути з ОСОБА_9 на користь держави процесуальні витрати за залучення експерта в розмірі 491грн. 04 коп.

Відповідно до ст.100 КПК України вирішено питання про речові докази.

За вироком суду, ОСОБА_9 , в листопаді 2014 року, безоплатно придбав у невстановленої досудовим розслідуванням особи гранату «РГД-5», що представляє собою конструктивно оформлений заряд вибухової речовини, а також запал до гранати «УЗРГМ-2», що є боєприпасом, при цьому, усвідомлюючи заборону вільного обігу боєприпасів та його карність, не маючи передбаченого законом дозволу, почав зберігати згадані речі при собі у тільки йому відомому місці. Далі, 23 березня 2015 року, у вечірній час, обвинувачений ОСОБА_9 дістав із відомого йому місця згаданий заряд вибухової речовини, а також боєприпас - запал до гранати «УЗРГМ-2», після чого, поклавши їх у свою сумку, направився за адресою: АДРЕСА_2 , тобто переніс ці речі. В наступному, за вказаною адресою, приблизно о 20 годині 15 хвилин, обвинувачений ОСОБА_10 , будучи поміченим через нервування працівниками правоохоронних органів, які вирішили перевірити його особу, був затриманий з виявленням зазначених речей.

В апеляційній скарзі заступник прокурора м. Києва ОСОБА_11 просить скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 призначити покарання за ч.1 ст. 263 КК України у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст.ст.70, 72 КК України вирок Дарницького районного суду м. Києва від 02.07.2015 року виконувати самостійно.

В обґрунтування апеляційних вимог зазначає, при призначенні покарання ОСОБА_9 , суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, яка полягає в необґрунтованому застосуванні норм ст. 75 КК України, оскільки не підлягала застосуванню, а також не застосування положень ст.ст. 70, 72 КК України.

Зазначає, що при призначенні ОСОБА_9 покарання та застосувавши положення ст. 75 КК України, місцевим судом не враховано особу обвинуваченого, який раніше судимий, не має громадянства та постійного місця проживання, систематично ухилявся від виконання покладених на нього Дарницьким районним судом м. Києва за вироком від 2.07.2015 р., обов`язків, вчинив злочин, який відноситься до тяжких, що свідчить про небажання останнього стати на шлях виправлення, належних висновків не зробив.

Стверджує, що призначене ОСОБА_9 остаточне покарання, із застосуванням положень ст.ст. 75, 76 КК України є безпідставним та необґрунтованим, що на думку прокурора вплинуло на законність та обґрунтованість оскаржуваного ним рішення.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу, думку обвинуваченого та у його інтересах захисника, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, а вирок суду першої інстанції підлягає зміні, з наступних підстав.
За змістом положень ч. ч. 1, 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.
Оскільки під час судового провадження в суді першої інстанції суд визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, в порядку, передбаченому ч.3 ст. 349 КПК України, та учасники судового провадження у такому випадку позбавленні права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку, перегляду в апеляційній інстанції підлягає лише рішення суду першої інстанції про призначене ОСОБА_9 покарання.
Дії ОСОБА_9 за ч.1 ст. 263 КК України кваліфіковані відповідно до встановлених судом фактичних обставин по справі та пред`явленого обвинувачення, що ніким із учасників судового розгляду під сумнів не ставиться.
Колегія суддів вважає слушними доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність у частині призначення обвинуваченому покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України.
Так, згідно з ч. 4 ст. 70 КК за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановления вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановления попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
За правовим висновком Верховного Суду від 27 березня 2018 року в провадженні № 51-717км 18 щодо застосування ч. 4 ст. 70 КК, коли особа, щодо якої було застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення першого вироку інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, або звільняється від відбування покарання з випробуванням, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.
З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_9 засуджений вироком Дарницького районного суду м. Києва від 2 липня 2015 року за ч. 1 ст. 289 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням з визначенням іспитового строку тривалістю в 2 роки, з покладенням відповідно до ст. 76 КК України обов`язків.
До постановления вказаного вироку, а саме листопад 2014 року обвинувачений ОСОБА_9 вчинив кримінальне правопорушення, за яке вироком суду, який наразі оскаржується, йому призначене покарання за ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України частково приєднано ОСОБА_9 покарання за вироком Дарницького районного суду м. Києва від 2 липня 2015 року та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.

На підставі ст. 75, 76 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбування покарання у вигляді позбавлення волі, якщо він протягом іспитового строку 3 (трьох) років не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

При цьому суд першої інстанції не врахував, що звільняючи обвинуваченого від відбування остаточного покарання у виді позбавлення волі, призначеного на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, з випробуванням за вироком, який наразі оскаржується, суд встановив іспитовий строк тривалістю 3 роки, фактично збільшивши іспитовий строк, визначений ОСОБА_9 попереднім вироком, що є неприпустимим.
З огляду на викладене, колегія суддів доходить висновку, що вирок Дарницького районного суду м. Києва від 2 липня 2015 року стосовно ОСОБА_9 підлягає самостійному виконанню.
Разом з тим, колегія суддів не погоджується з прохальною частиною апеляційної скарги прокурора, в якій прокурор просить постановити новий вирок, призначивши ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 263 КК України покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі, яке слід відбувати реально.
Колегія суддів звертає увагу на те, що в апеляційній скарзі прокурора відсутнє будь-яке обґрунтування щодо неправильного застосування судом першої інстанції положень ст. 75, 76 КК України до ОСОБА_9 за вчинене кримінальне правопорушення, за яке він засуджений вказаний вироком.
Так, суд першої інстанції дійшов висновку про призначення ОСОБА_9 за ч.1 ст. 263 КК України покарання у виді позбавленні волі на строк 3 роки.
Проте, з урахуванням тяжкості злочину, обставин справи та особи винного, який має позитивні характеристики, зокрема за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, відношення останнього до вчиненого злочину, брав активну участь у наданні різної допомоги військовим формуванням, які перебувають в зоні АТО, наявність у справі обставини, що пом`якшує покарання, - щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, відсутність обставин, що обтяжують покарання, суд першої інстанції дійшов висновку, що перевиховання та виправлення обвинуваченого можливі без відбування ним покарання, та вважав за доцільне призначити йому покарання із застосуванням ст.75 КК України.
З таким висновком суду першої інстанції погоджується й колегія суддів, оскільки під час апеляційного розгляду знайшла своє підтвердження можливість виправлення та перевиховання обвинуваченого без ізоляції від суспільства. Так, обвинувачений вказав, що на даний час працює, має позитивну характеристику, отримав паспорт, доглядає брата, який перебуває на обліку у лікаря психіатра, на утриманні має малолітнього сина, не вчиняє правопорушення та має бажання стати на шлях виправлення.
З урахуванням вищенаведених обставин апеляційний суд погоджується з рішенням суду першої інстанції про звільнення обвинуваченого ОСОБА_9 від відбування покарання у виді позбавлення волі, проте без застосування положень ч.4 ст. 70 КК України, колегія суддів визначає строк 3 роки, призначеного вказаним вироком, з випробуванням з іспитовим строком на підставі ст. 75 КК України та з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
З огляду на обставини, встановлені під чає апеляційного розгляду, колегія суддів вважає, що вирок суду, який наразі оскаржується, та вирок Дарницького районного суду м. Києва від 2 липня 2015 року, яким обвинувачений також звільнений від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, підлягають окремому виконанню.
При цьому колегія суддів вважає, що ухвалення рішення про окреме виконання вироків не погіршує становище обвинуваченого, а тому помилка, допущена у вироку суду щодо неправильного застосування вимог ч. 4 ст. 70 КК України, може бути виправлення шляхом зміни вироку Шевченківського районного суду м. Києва від 25 квітня 2017 року в частині застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва залишити без задоволення.

Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 25 квітня 2017 року стосовно ОСОБА_9 за ч.1 ст. 263 КК України змінити, в порядку ст. 404 КПК України.
ОСОБА_9 вважати засудженим за ч.1 ст. 263 КК України на 3 роки позбавлення волі та звільненим від покарання на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком на 3 роки, з покладенням обов`язків відповідно до ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 2 липня 2015 року стосовно ОСОБА_9 , виконувати самостійно.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців.

Судді:

___________ _____________ _____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4