У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 жовтня 2019 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000534, за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_5 на вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 23 липня 2019 року відносно
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Гринява Верховинського району Івано-Франківської області, зареєстрований в АДРЕСА_1 , мешкає в АДРЕСА_2 , раніше судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 23 липня 2019 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеним за вироком Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 06 березня 2019 року, визначено остаточне покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, із покладенням, відповідно до ст. 76 КК України, обов`язків періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Прокурор просить вирок суду змінити з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Визнати ОСОБА_6 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 3 роки. На підставі ст. 76 КК України, покласти на ОСОБА_6 , обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 06.03.2019 р. виконувати самостійно.
В іншій частині вирок залишити без змін.

Узагальнені доводи апелянта.

В апеляційній скарзі прокурор, вважає, що судом не дотримано приписів ст. 370 КПК України, ч. 4 ст. 70 КК України та висновку Верховного Суду від 27.03.2018 р. у справі № 754/2749/17, підтвердженого висновком, викладеним в постанові Верховного Суду від 10.07.2018 у справі № 545/3663/16-к.
Зазначає, що ОСОБА_6 засуджений Вознесенським міськрайонним судом Миколаївської області 06.03.2019 р. за ч. ч. 2, 3 ст. 185 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.
До постановлення вказаного вироку, ОСОБА_6 вчинив злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК України, за який йому оскаржуваним вироком призначено покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі. При цьому, не дотримавшись вказаних приписів кримінального закону, суд визначив остаточне покарання шляхом поглинення покарання за оскаржуваним вироком покаранням, призначеним вироком Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 06.03.2019 р.
Таким чином, застосувавши принцип поглинення призначеного покарання, від відбування якого засудженого було звільнено з випробуванням, суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, а саме положень ч. 4 ст. 70 КК України.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

24.02.2019 р., приблизно о 16.00 год., ОСОБА_6 , перебуваючи у домоволодінні ОСОБА_8 , розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , скориставшись моментом, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, через незачинені двері, таємно проник до гаражного приміщення, розташованого на території подвір`я, звідки таємно викрав велосипед марки «Альтаір» вартістю 975 грн., належний ОСОБА_8 , яким розпорядився того ж дня за власним розсудом. Вказаними діями ОСОБА_6 заподіяв ОСОБА_8 майнову шкоду в розмірі 975 грн.
Дії ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане із проникненням у інше приміщення, вчинене повторно.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора на підтримку апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи, апеляційний суд приходить до наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні вказаного у вироку злочину за обставин, встановлених судом, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи. Дії обвинуваченого кваліфіковані вірно за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане із проникненням у інше приміщення, вчинене повторно, та апелянтом не оспорюються.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме ч. 4 ст. 70 КК України, то вони заслуговують на увагу, виходячи з наступного.

За вимогами ч. 4 ст. 70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, покарання призначається за правилами призначення покарань за сукупністю злочинів.
Разом з тим, відповідно до п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», у разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів рішення про її звільнення від відбування покарання з випробуванням приймається тільки після визначення на підставі частини 1 статті 70 КК України остаточного покарання, виходячи з його виду й розміру. Коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.
Відповідно до правової позиції Верховного Суду, викладеної у постанові від 27.03.2018 р. по справі № 754/2749/17 та від 10.07.2018 р. по справі № 545/3663/16-к, самостійне виконання вироків є обов`язковим не лише у разі, коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, що належить відбувати реально, а й у разі, коли особа звільняється від відбування покарання з випробуванням.

Призначаючи ОСОБА_6 покарання суд не дотримався наведених норм.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що злочин, за оскаржуваним вироком ОСОБА_6 вчинений 24.02.2019 р., тобто до ухвалення вироку Вознесенським міськрайонним судом Миколаївської області 06.03.2019 р., яким ОСОБА_6 звільнений на підставі ст. 75 КК України від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком, а тому призначення покарання в цьому випадку не може відбуватися за вимогами ч. 4 ст. 70 КК України. Тобто, суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що є безумовною підставою для зміни вироку суду в цій частині, а тому апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 413, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

апеляційну скаргу першого заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_5 задовольнити.
Вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 23 липня 2019 року в частині призначення ОСОБА_6 покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України змінити.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України із призначенням покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки. На підставі ст. 76 КК України, покласти на ОСОБА_6 обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 06.03.2019 р., виконувати самостійно.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді

_____________________ _____________ ______________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3