ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 553/2425/18 Номер провадження 11-кп/814/830/19Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 вересня 2019 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:
головуючого - судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з секретарем судового засідання ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань № 0001232 від 17.10.2018 року щодо:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1
за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 на вирок Ленінського районного суду м. Полтави від 15.04.2019 року,
за участю:
прокурора ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_6
в с т а н о в и л а :
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини Цим вироком, ОСОБА_6 визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у вигляді 2 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначеного покарання та покарання, призначеного вироком Октябрського районного суду м. Полтави від 09.01.2019 року, призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді трьох років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено засудженого ОСОБА_6 від призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком три роки та покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України.
Згідно вироку суду, ОСОБА_6 визнаний винним у тому, що 15.10.2018 року, близько 11 год. 57 хв., перебуваючи на законних підставах в приміщенні магазину ТОВ «Український Рітейл» Брусничка №122, що у м. Полтава по вул. Н. Сотні, 116а, діючи таємно, з прямим умислом, з корисливих спонукань, повторно, з метою заволодіння чужим майном, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, скориставшись тим, що його дій ніхто не помічає, взяв з полиці торгового залу 4 пачки кави меленої Монарх Класік «Якобз» 225 г м/у, загальною вартістю 271 грн. 97 коп. та поклав собі до внутрішніх кишень куртки. Після цього, пройшов через касу та, не розрахувавшись за вказаний товар, вийшов з магазину.
Викраденим у подальшому розпорядився на власний розсуд, чим спричинив ТОВ «Український рітейл» матеріального збитку на загальну суму 271 грн. 97 коп.
Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичні обставини провадження там кваліфікацію дій обвинуваченого, вважає вирок суду незаконним і таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Зазначає, що звільняючи ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням суд встановив іспитовий строк 3 роки, в той час як за попереднім вироком цей строк становий лише 1 рік 3 місяці, тобто фактично збільшив іспитовий строк визначений попереднім вироком.
Прокурор вважає, що застосувавши принцип поглинення призначених покарань, від відбування яких обвинуваченого було звільнено з випробуванням та змінивши попередній вирок в частині умов такого звільнення від відбування покарання, суд допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність ч.4 ст.70 КК України.
Просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_6 за ч.2 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі. Відповідно до ст. 75 КК України звільнити обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки. Вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 09.01.2019 року виконувати самостійно.
Позиція інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_8 підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 .
Обвинувачений ОСОБА_6 заперечував проти задоволення апеляційної скарги.
Мотиви суду апеляційної інстанції
Відповідно до положень ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг
Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчинені злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, ґрунтуються на зібраних у справі доказах, які відповідно до вимог ч.3 ст. 349 КПК України судом першої інстанції не досліджувались. Крім того фактичні обставини вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення не оспорюються апелянтом в апеляційній скарзі, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції виходить із того, що було встановлено місцевим судом.
Відповідність призначеного ОСОБА_6 покарання за вчинений злочин, а також рішення суду про звільнення його від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, під сумнів прокурором не ставиться.

Доводи прокурора про помилку суду при призначенні покарання за сукупністю злочинів є непереконливими.

З матеріалів справи вбачається і ніким не оспорюється та обставина, що обвинувачений вчинив злочин до постановлення вироку Октябрського районного суду м. Полтави від 9.01.2019 року, яким він засуджений за ч.2 ст. 185, ч.4 ст. 70 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 1 рік 3 місяці.

Виходячи з приписів кримінального закону правила призначення покарання, передбачені в ч.4 ст.70 КК України, застосовуються в разі, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що особа винна ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

У такому випадку суд може при призначенні покарання за другим вироком як поглинути покарання за першим вироком, так і приєднати його повністю або частково, однак таким чином, щоб обраний захід примусу не перевищував максимального покарання, встановленого статтею (частиною статті), за якою особу засуджено, і водночас не був меншим строку покарання, визначеного за перший злочин.

При цьому суд зобов`язаний в остаточне, призначене за сукупністю злочинів, покарання зарахувати покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Пленум Верховного Суду України в п.23 постанови №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» роз`яснив, що у разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів рішення про її звільнення від відбування покарання з випробуванням приймається тільки після визначення на підставі частини 1 статті 70 КК України остаточного покарання, виходячи з його виду й розміру.

Коли особа, щодо якої було застосоване таке звільнення, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Від такого принципу призначення покарання не відступав Верховний Суд, про що зазначено в постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного суду від 25 червня 2018 року в справі №511/37/16-к.

Тобто, самостійне виконання двох вироків має місце, коли особа новим вироком засуджується до реального покарання за вчинення злочину до постановлення вироку, яким вона звільнена від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком.

Прокурором не оспорюється необхідність звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком за новий злочин.

Тому суд правильно визначив стадії призначення покарання в даному випадку, а саме: призначив покарання за злочин, вчинений до постановлення попереднього вироку; призначив покарання за сукупністю злочинів, встановлених новим та попереднім вироком; звільнив від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком.

Доводи прокурора про те, що ст.70 КК України установлює порядок призначення покарання за сукупністю злочинів і не передбачає можливості поглинення чи складання іспитового строку є некоректними, оскільки призначення покарання і звільнення від покарання та його відбування регламентовані різними розділами Кримінального кодексу України.

Крім того, колегія суддів не погоджується з доводами прокурора про самостійне виконання двох вироків, якими застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком із таких підстав.

Тривалість іспитового строку встановлена в ч.4 ст.75 КК України у межах від одного то трьох років. Тобто у випадку самостійного виконання двох вироків суду, тривалість іспитового строку буде перевищувати визначену максимальну межу в три роки.

Більше того, ч. 4 ст. 70 КК України відсилає до частин 1-3 цієї норми - правил призначення покарання за сукупністю злочинів при єдиному вироку.

Таким чином, на думку колегії суддів, закон не містить заборони, коли особа у першій справі засуджена із застосуванням ст.75 КК України, у другій справі постановити вирок, призначивши остаточне покарання за сукупністю злочинів, а за певних обставин -з повторним застосуванням ст.75 КК і одночасно зі звільненням особи від призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком.

Також колегія суддів ураховує, що у разі вчинення нового злочину під час самостійного виконання двох вироків, виникає проблема призначення покарання за сукупністю вироків.

З огляду на наведене, виконання паралельно і самостійно двох вироків, якими особа звільнена від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, на думку колегії суддів, є неправильним.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення колегією суддів не встановлено.

Отже, апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.

Керуючись ч.2 ст.376, статтями 404,407,418 КПК України колегія суддів

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Ленінського районного суду м. Полтави від 15.04.2019 року щодо ОСОБА_6 без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга може бути подана протягом трьох місяців з дня проголошення ухвали апеляційного суду.

Головуючий суддя: ОСОБА_2
Судді: ОСОБА_3
ОСОБА_4