Провадження №11-кп/801/834/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 липня 2019 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду матеріали кримінального провадження №0000950 за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції ОСОБА_9 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 03 травня 2019 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Вінниці, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , громадянина України, раніше судимого:
01.02.2011 року Замостянським районним судом м. Вінниці за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 2 роки, на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік 6 місяців;
24.10.2014 року Вінницьким міським судом Вінницької області за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді арешту строком 3 місяці;
20.11.2015 року Вінницьким міським судом Вінницької області за ч.3 ст.309, ч.1 ст.263 КК України з урахуванням положень ч.1 ст.70 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі строком 5 років,

визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушенні, передбаченого ч.2 ст.309 КК України та виправдано,

в с т а н о в и в :

Згідно обвинувального акту, ОСОБА_8 , діючи повторно, маючи умисел на незаконне придбання, зберігання психотропних речовин без мети збуту, при невстановлених обставинах, місця, дати та часу, всупереч Законам України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», незаконно придбав психотропну речовину - амфетамін, який зберігав при собі. В подальшому ОСОБА_8 11.03.2018 року близько 00 год. 10 хв., незаконно зберігаючи психотропну речовину - амфетамін при собі, та проходячи біля будинку № 157 по вулиці Князів Коріатовичів в м. Вінниці, був зупинений працівниками Вінницького відділу поліції Головного управління Національної поліції у Вінницькій області, під час огляду з добровільної письмової згоди ОСОБА_8 , в правій кишені його штанів було виявлено та вилучено фольговий згорток із порошкоподібною речовиною білого кольору та паперову коробку з таблетками білого кольору у кількості 5 штук. Згідно висновку експерта № 657 від 02.04.2018 року надана на дослідження порошкоподібна речовина масою 0, 9803 г містить психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, масою 0, 4003 г.
Суд першої інстанції прийшов до висновку, що в судовому засіданні не доведено вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.309 КК України, тому його визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні та виправдано.
В апеляційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції ОСОБА_9 просить скасувати оскаржуваний вирок суду першої інстанції, у зв`язку з невідповідністю висновків суду викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що потягло неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним за ч.2 ст.309 КК України, при цьому просить дослідити в суді апеляційної інстанції докази, а саме: допитати обвинуваченого ОСОБА_8 , свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та дослідити докази, які містяться в матеріалах кримінального провадження, а саме:

-витяг з ЄРДР у кримінальному провадженні;

-заяву ОСОБА_8 про добровільну згоду на поверхневий огляд та добровільну видачу фольгового згортку від 10.03.2018 року;

-протокол огляду місця події від 11.03.2018 року;

-ухвала Вінницького міського суду Вінницької області про накладення арешту на вилучене майно від 15.03.2018 року;

-постанова про визначення речових доказів та передачу їх на зберігання від 16.04.2018 року;

-висновки експертів №698 від 11.05.2018 року, №657 від 02.04.2018 року;

-вимогу ІТС про судимості ОСОБА_8 , форма 1 видана на ім`я останнього, характеристика за місцем проживання;

-довідки КЗ ВОНД «Соціотерапія» та психоневрологічної лікарні імені академіка Ющенка;

-постанову про призначення групи прокурорів;

-висновок амбулаторної судово-наркологічної експертизи №147 від 27.06.2018 року.

Судом першої інстанції залишено поза увагою те, що ОСОБА_8 10.03.2018 року близько 00.00 год. було зупинено працівниками поліції на вулиці Князів Коріатовичів для перевірки документів та на запитання працівників поліції чи є у ОСОБА_8 при собі заборонені речі, на що останній повідомив що має при собі фольговий згорток з речовиною порошкоподібного походження амфетамін та 5 таблеток «трифедрину», які знаходять в правій кишені його штанів. В подальшому ОСОБА_8 написана заява про добровільну згоду на проведення поверхневого огляду та видачу заборонений речей, а саме фольговий згорток з речовиною порошкоподібного походження амфетамін, який останній зберігав при собі.

Факт добровільної видачі ОСОБА_8 фольгового згортку з речовиною порошкоподібного походження амфетамін підтверджується показаннями свідка ОСОБА_11 (згідно звукозапису від 09.01.2019 року).

Згідно звукозапису від 09.01.2019 року свідок ОСОБА_10 зазначив, що під час огляду місця події ОСОБА_8 опір поліцейським не чинив та не намагався втекти, а добровільно надав згоду на поверхневий огляд та видачу згортку в якому знаходився на думку ОСОБА_8 амфетамін.

Судом першої інстанції не надана оцінка особі ОСОБА_8 , який неодноразово судимий за аналогічні злочини, згідно судово-наркологічної експертизи має залежність від вживання амфетаміну, також під час досудового розслідування після оголошення підозри у вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України був допитаний в присутності адвоката без будь-якого впливу чи примусу зі сторони працівників поліції, повідомив, що вину визнав в повному обсязі, щиро розкаюється. Однак після застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою одразу ж змінив свою позицію.

Прокурор звертає увагу, що звукозаписи судових засідань від: 27.11.2017 року, 05.11.2018 року, 17.10.2018 року, 04.10.2018 року, 27.07.2018 року непридатні для прослуховування, так як не чіткий звукозапис, взагалі не чути, що відбувається під час судового розгляду. Крім того, судові засідання від 03.05.2019 року, 02.05.2019 року, 19.04.2019 року, 19.03.2019 року, 27.02.2019 року на оптичних носіях взагалі відсутні.

Заслухавши прокурора, який підтримав апеляційну скаргу державного обвинувача частково, просив оскаржуваний вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд в суді першої інстанції; обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_7 , які заперечили проти апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає до часткового задоволення.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до п.6 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно з вимогами ч.5 ст.27 КПК України, під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.

При цьому ч.4 ст.107 КПК України визначено, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Відповідно до вимог п.7 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо в матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_8 порушено вищенаведені вимоги закону.

В ході апеляційного перегляду прослухати технічні носії, які приєднані до матеріалів кримінального провадження, а також витребувані судом апеляційної інстанції їх архівні копії неможливо, оскільки судові засідання від 18.09.2018 року, 04.10.2018 року, 17.10.2018 року, 19.03.2019 року, 19.04.2019 року, 02.05.2019 року, 03.05.2019 року (проголошення вироку) непридатні для прослуховування.

З урахуванням того, що суд першої інстанції допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке вплинуло на права всіх учасників судового розгляду, колегія суддів вважає, що оскаржуваний вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
Відповідно до ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, з огляду на що в решті вимоги апеляційної скарги прокурора задоволенню не підлягають.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 412, 419 КПК України, суд, -

у х в а л и в :
Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 03 травня 2019 року щодо ОСОБА_8 за ч.2 ст.309 КК України скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді: (підпис)

Згідно з оригіналом