Ухвала
Іменем України
20 травня 2019 року

м. Київ
справа № 541/461/18
провадження № 51- 1945 ск19
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
розглянувши касаційну скаргу захисника ОСОБА_4 на вирок Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 27 вересня 2018 року та ухвалу Полтавського апеляційного суду від 05 лютого 2019 року щодо засудженого ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Полив`яне, Миргородського району Полтавської області, зареєстрованого і мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, непрацевлаштованого, раніше судимого: вироком Диканського районного суду Полтавської області від 11 квітня 2005 року за ч. 5 ст. 185, ч. 3 ст. 289, ст. 70 Кримінального кодексу України (далі КК) до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією всього належного йому майна,
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 27 вересня 2018 року ОСОБА_5 засуджено за:
- ч. 2 ст.15, ч.2 ст. 305 КК із застосуванням положень ч.3 ст.68 та ч.1 ст. 69 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією всього належного йому майна;
- ч. 2 ст.307 КК із застосуванням положень ч.1 ст. 69 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією всього належного йому майна.
На підставі ч.1 ст.70 КК остаточно за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань, призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 3 місяці з конфіскацією всього належного йому майна.
Ухвалою Полтавського апеляційного суду від 05 лютого 2019 року вирок щодо ОСОБА_5 залишено без зміни.
ОСОБА_5 визнано винуватим у тому, що він за попередньою змовою з невстановленою досудовим розслідуванням особою на ім`я « ОСОБА_6 » (далі невстановлена особа на ім`я « ОСОБА_6 »), вчинив закінчений замах на контрабанду особливо небезпечного наркотичного засобу, тобто на його переміщення через митний кордон України з приховуванням від митного контролю, а також незаконно придбав, зберігав та перевозив з метою збуту і незаконно збув особливо небезпечний наркотичний засіб за таких обставин.
Наприкінці липня - на початку серпня 2017 року в с. Великі Сорочинці Миргородського району Полтавської області познайомився з невстановленою особою на ім`я « ОСОБА_6 » та погодився на пропозицію останнього незаконно придбати з метою збуту для вказаної особи особливо небезпечний наркотичний засіб, а також прийняти участь у його контрабанді, тобто здійснити переміщення макової соломи з приховуванням від митного контролю через митний кордон з України в Республіку Білорусь.
При цьому, невстановлена особа на ім`я « ОСОБА_6 » та ОСОБА_5 досягли домовленості про спільну злочинну діяльність щодо вчинення контрабанди наркотичного засобу з України на територію Республіки Білорусь, способи його приховування та розрахунків за придбання і пересилання наркотичного засобу.
У відповідності до вказаної домовленості, ОСОБА_5 , діючи як виконавець злочину, з метою унеможливити виявлення наркотичного засобу митними і прикордонними органами при пересиланні його із України в Республіку Білорусь, всупереч вимогам Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», повинен був створити відповідні умови безперешкодного їх переміщення через митний кордон України з приховуванням від митного контролю, шляхом надійного маскування предмету злочину в дитячій іграшці, яку слід відправити в міжнародному поштовому відправленні на ім`я і адресу заздалегідь повідомлені йому невстановленою особою на ім`я « ОСОБА_6 ».
В свою чергу, невстановлена особа на ім`я « ОСОБА_6 » повинен був оплатити ОСОБА_5 вартість придбаного останнім наркотичного засобу та відшкодувати йому вартість послуг по пересиланню міжнародного поштового відправлення з прихованим в ньому від митного контролю наркотичним засобом шляхом перерахування коштів на банківську платіжну картку, вказануОСОБА_5 , та повідомити останньому ім`я і адресу отримувача міжнародного поштового відправлення.
18 жовтня 2017 року о 12 год. 40 хв., на виконання попередньо досягнутої домовленості про вчинення злочину, ОСОБА_5 під час спілкування по мобільному телефону з невстановленою особою на ім`я « ОСОБА_6 », повідомив останньому реквізити банківської платіжної картки ПАТ КБ «Приват Банк», що належить дружиніОСОБА_5 ОСОБА_7 , на яку « ОСОБА_6 » повинен перерахувати грошові кошти.
Надалі, 18 жовтня 2017 року о 15 год. 39 хв. невстановлена особа на ім`я « ОСОБА_6 », на виконання досягнутої злочинної домовленості, перерахувала на банківську платіжну картку ПАТ КБ «Приват Банк», яка належить дружині ОСОБА_5 ОСОБА_7 , грошові кошти в розмірі 5 тис. грн., як платіж за придбання особливо небезпечного наркотичного засобу та відшкодування витрат за його пересилання міжнародним поштовим зв`язком з України в Республіку Білорусь.
Цього ж дня, о 15 год. 49 хв. невстановлена особа на ім`я « ОСОБА_6 », зателефонувавши ОСОБА_5 на його мобільний телефон, повідомила останньому прізвище та адресу отримувача посилки - « ОСОБА_8 , м. Гомель, Республіка Білорусь, «на вимогу».
Наступного дня, 19 жовтня 2017 року,ОСОБА_5 діючи умисно, за місцем проживання: АДРЕСА_1 , незаконно придбав у невстановленої досудовим слідством особи з метою подальшого збуту макову солому загальною масою 444,857 г, маса якої в перерахунку на суху речовину, становить 390,192 г, яка згідно списку №1 Таблиці №1 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06 травня 2000 року (з подальшими змінами та доповненнями) є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено. Відповідно Таблиці 1 «Невеликі, великі та особливо великі розміри наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу», затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я України 01 серпня 2000 року № 188 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 29 липня 2010 року № 634), вага придбаної макової соломи становить значний розмір (величина між верхньою межею невеликих розмірів і нижньою межею великих розмірів).

У подальшому, у жовтні 2017 року, реалізовуючи єдиний злочинний намір, спрямований на контрабандне переміщення з України в Республіку Білорусь особливо небезпечного наркотичного засобу, ОСОБА_5 підшукав дві дитячі іграшки у вигляді зайця та собаки і помістив поліетиленовий пакет з частиною макової соломи загальною масою 430,7 г, маса якої в перерахунку на суху речовину, становить 377,29 г в дитячу іграшку у вигляді зайця. При цьому, з метою приховуванням особливо небезпечного наркотичного засобу від митного контролю, ОСОБА_5 розрізав оболонку дитячої іграшки у вигляді зайця по заводському шву, помістив всередину неї в пакеті макову солому та зашив місце розрізу, а вказані іграшки обгорнув прозорим поліетиленом.

Після незаконного придбання з метою збуту макової соломи загальною масою 444,857 г, маса якої в перерахунку на суху речовину, становить 390,192 г, ОСОБА_5 незаконно зберігав особливо небезпечний наркотичний засіб з метою його подальшого збуту за вищезазначеним місцем своєї реєстрації та фактичного проживання, зокрема частину макової соломи загальною масою 430,7 г, маса якої в перерахунку на суху речовину становить 377,29 г, приховану в дитячій іграшці у вигляді зайця, - у період з 19 жовтня 2017 року до 28 жовтня 2017 року, тобто до моменту відчуження, а іншу частину особливо небезпечного наркотичного засобу загальною масою 14,157 г, маса якої в перерахунку на суху речовину становить 12,902 г, - у період з 19 жовтня 2017 року до 02 листопада 2017 року, тобто до моменту проведення обшуку, у ході якого вказана частина була виявлена та вилучена співробітниками УСБУ в Полтавській області.
Згідно висновку експерта Полтавського НДЕКЦ МВС України № 3780 від 22 листопада 2017 року, вилучена під час обшуку речовина є особливо небезпечним наркотичним засобом - маковою соломою, загальною масою 14,157 г, в перерахунку на суху речовину масою 12,902 г.
Надалі, реалізовуючи свій єдиний злочинний намір, спрямований на вчинення контрабанди особливо небезпечного наркотичного засобу, ОСОБА_5 усвідомлюючи, що в одній з дитячих іграшок знаходиться особливо небезпечний наркотичний засіб - макова солома, який буде переміщатися через митний кордон України з приховуванням від митного контролю, не повідомляючи своїй дружині - ОСОБА_7 та дочці ОСОБА_9 про справжній вміст посилки, попрохав їх відправити міжнародне поштове відправлення поштою.
28 жовтня 2017 року ОСОБА_5 використовуючи автомобіль марки «ИЖ-412», перевіз з метою збуту особливо небезпечний наркотичний засіб загальною масою 430,7 г, маса якої в перерахунку на суху речовину, становить 377,29 г прихований в дитячій іграшці, з с. Великі Сорочинці до міського відділення поштового зв`язку м. Миргорода Полтавської дирекції УДППЗ «Укрпошта», що розташоване за адресою: Полтавська область, м. Миргород, вул. Гоголя 96/9.
У той же день, ОСОБА_9 на прохання батька - ОСОБА_5 і за участі матері - ОСОБА_7 , не будучи обізнаною про справжній вміст дитячих іграшок, тобто будучи особою, що відповідно до закону не підлягає кримінальній відповідальності за вчинене, власноручно перемістила їх з автомобіля до приміщення вказаного відділення поштового зв`язку, заповнила митну декларацію міжнародного поштового відправлення № RA376191232UA та вказала на ящику міжнародного поштового відправлення дані про відправника «Полтавська область, м. Миргород, вул. Сорочинська, 138» і отримувача «Білорусія, м. Гомель, ОСОБА_8 , «до вимоги», здала відправлення працівнику пошти і сплатила кошти за пересилання посилки.
Таким чином, 28 жовтня 2017 року ОСОБА_5 вчинив відчуження особливо небезпечного наркотичного засобу - макової соломи загальною масою 430,7 г, маса якої в перерахунку на суху речовину, становить 377,29 г, тобто його збут невстановленій особі на ім`я « ОСОБА_6 ».
31 жовтня 2017 року в приміщенні ЦОП Полтавської дирекції УДППЗ «Укрпошта», за адресою: м. Полтава, вул. Степана Кондратенка, 11д, співробітниками Управління СБ України в Полтавській області, під час тимчасового доступу до речей та документів, вилучено міжнародне поштове відправлення № RA376191232UA, адресоване ОСОБА_8 , м. Гомель, Республіка Білорусь, з дитячою іграшкою, схожою на зайця, у якій була прихована речовина рослинного походження світло-коричневого кольору, масою 430,7 г.
Відповідно до висновку експерта Полтавського НДЕКЦ МВС України №3748/3017 від 01 листопада 2017 року, вилучена речовина, яка містилась у вказаному міжнародному поштовому відправленні є особливо небезпечним наркотичним засобом - маковою соломою, загальною масою 430,7 г, маса якої в перерахунку на суху речовину, становить 377,29 г, яка згідно списку №1 Таблиці №1 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України №770 від 06 травня 2000 року (з подальшими змінами та доповненнями) є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено. Відповідно Таблиці 1 «Невеликі, великі та особливо великі розміри наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу», затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я України 01 серпня 2000 року № 188 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 29 липня 2010 року № 634), вага макової соломи становить значний розмір.
Тобто, ОСОБА_5 виконав усі дії, які вважав за необхідне для доведення злочину до кінця, тобто для переміщення в міжнародному поштовому відправленні № RA376191232UA через митний кордон з України в Республіку Білорусь особливо небезпечного наркотичного засобу з приховуванням від митного контролю, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
Ухвалою колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 22 квітня 2019 року касаційну скаргу захисника ОСОБА_4 в інтересах засудженого ОСОБА_5 залишено без руху із наданням строку для усунення недоліків п`ятнадцять днів із дня отримання копії ухвали.
У визначений строк захисник ОСОБА_4 в інтересах засудженого ОСОБА_5 звернувся до касаційного суду з усуненими недоліками на виконання зазначеної ухвали Верховного Суду.
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_4 просить змінити судові рішення щодо ОСОБА_5 у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та його особі, внаслідок суворості, призначити йому за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 305, ч. 2 ст. 307 КК покарання нижче, ніж призначене вироком Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 27 вересня 2018 року.
На обґрунтування своїх доводів захисник ОСОБА_4 зазначає у скарзі про те, що:
- суд призначив покарання без врахування таких пом`якшуючих обставин як: визнання вини в повному обсязі, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочинів, що за час досудового і судового слідства обвинувачений висловив жаль про вчинені ним правопорушення і бажання виправити ситуацію, що склалася;
- не враховано стан здоров`я обвинуваченого, який має ряд хронічних захворювань, що значно ускладнюють його перебування в установі виконання покарань, вчинені обвинуваченим правопорушення хоча і є тяжкими, але не заподіяли тяжких наслідків;
- при застосуванні положень ч.1 ст. 69 КК судом не в повному обсязі враховано дані про особу обвинуваченого, який є пенсіонером, інвалідом третьої групи безстроково, має складний стан здоров`я, та пом`якшуючі покарання обставини: щире каяття, активне сприяння розкриттю злочинів, зокрема визнання вини та викриття спільників у вчиненні злочинів, що вказує на негативне ставлення ОСОБА_5 до вчиненого і готовність нести покарання;
- на його думку, враховуючи положення статей 50, 65 КК, ст. 61 Конституції України (далі КУ), роз`яснення, які містяться в п.3 Постанови Пленуму Верховного Суду України (далі ППВСУ) від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», та в ППВСУ від 23 грудня 2005 року № 12 «Про практику застосування судами законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності», в даному випадку достатнім для обвинуваченого має бути покарання нижче, ніж призначене оскаржуваним вироком, що є можливим для досягнення основної мети покарання, виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів.
Мотиви Суду
Висновки суду про доведеність винуватості у вчиненні кримінальних правопорушень та правильність кваліфікації дій ОСОБА_5 у касаційній скарзі захисником не оскаржуються.
Доводи у скарзі щодо невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та його особі внаслідок суворості, на думку Суду, є необґрунтованими з таких підстав.
Відповідно до вимог ст. 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Згідно із положеннями ч.3 ст.68 КК, за вчинення замаху на злочин строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
Відповідно до положень ч.1 ст.69 КК, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК.
Як убачається із вироку, суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_5 покарання врахував пом`якшуючі обставини, якими визнав щире каяття, яке проявилось у визнанні вини та готовності нести покарання за вчинені правопорушення, також те, що він є особою пенсійного віку, інвалідом третьої групи безстроково, та має складний стан здоров`я (згідно висновку комісійної судово-медичної експертизи),у лікаря нарколога та психіатра на обліку не перебуває.
Поряд з цим судом враховано:

- ступінь тяжкості вчинених правопорушень, які відповідно до ст. 12 КК відносяться до категорії тяжких злочинів;

- дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, за місцем проживання характеризується задовільно;
- обтяжуючу покарання обставину- рецидив злочину.
З урахуванням наведеного та положень статей 50, 65, ч. 1 ст. 69 КК, а також того, що злочинні дії ОСОБА_5 хоч і є тяжкими злочинами, однак тяжкі наслідки від їх вчинення не настали, так як були вчасно припинені працівниками Служби безпеки України, за наявності пом`якшуючих обставин: щире каяття, активне сприяння у розкритті злочину, які виразились у визнанні вини та викритті спільників, що вказує на негативне ставлення обвинуваченого до вчиненого та готовності нести покарання, а також даних про особу обвинуваченого, який є особою пенсійного віку, інвалідом третьої групи безстроково, має складний стан його здоров`я, наявність великого переліку хронічних захворювань, що впливає на оцінку суспільної небезпеки вчинюваних протиправних діянь та особи обвинуваченого, які істотно знижують ступінь тяжкості вчинених злочинів, суд першої інстанції дійшов переконливого висновку про можливість призначити ОСОБА_5 основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкціями частин 2 статей 305, 307 КК.
За таких обставин, суд дійшов обґрунтованого висновку про те, що застосування інституту призначення більш м`якого покарання ніж передбачене законом саме в даному випадку, є доцільним та необхідним для виправлення обвинуваченого та проявом гуманізму до особи, яка хоч і вчинила два тяжкі кримінальні правопорушення, однак вони вчинені в ідеальній сукупності та при застосуванні даного інституту кримінального права врахував положення ч. 3 ст. 68 КК, якою передбачено, що за вчинення замаху на злочин строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Призначаючи обвинуваченому остаточне покарання за вчинення злочинів передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 305, ч. 2 ст. 307 КК, зважуючи на всі обставини даної справи, відповідно до правил ч.1 ст. 70 КК України суд застосував спосіб часткового складання призначених покарань.
Порушень вимог ст. 370 КПК судом першої інстанції при постановленні вироку в частині призначення покарання колегія суддів не вбачає, оскільки суд належним чином обґрунтував своє рішення і навів мотиви щодо призначення обвинуваченому покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкціями частин 2 статей 305, 307 КК.
У суді апеляційної інстанції кримінальне провадження переглядалось за апеляційними скаргами обвинуваченого та його захисника, під час розгляду якого судом апеляційної інстанції належним чином перевірено й спростовано доводи апеляційних скарг, які аналогічні доводам касаційної скарги.
Як убачається із ухвали, обвинувачений та його захисник, звернувшись до апеляційного суду зі скаргами, просили змінити вирок щодо в частині призначеного покарання, врахувати пом`якшуючі покарання обставини, стан здоров`я, конкретні обставини провадження, та призначити покарання нижче від призначеного за вироком суду першої інстанції.
Перевіряючи законність і обґрунтованість вироку суду першої інстанції та доводи апеляційних скарг, апеляційний суд в ухвалі зазначив, що суд обґрунтовано врахував конкретні обставини вчинених ОСОБА_5 кримінальних правопорушень, ступінь тяжкості вчинених злочинів, які є тяжкими; обставини, що пом`якшують покарання - щире каяття обвинуваченого у вчиненому, повне визнання вини, вчинення злочинів особою пенсійного віку та стан його здоров`я який є інвалідом третьої групи, має велику кількість хронічних захворювань; як обставину, що обтяжує покарання - рецидив злочину; дані про особу винного, який є особою похилого віку, відсутність тяжких наслідків від вчинених ним злочинів.
Крім того, апеляційний суд погодився та зазначив в ухвалі про те, що суд дійшов правильного висновку в частині призначення обвинуваченому покарання, як за кожен злочин окремо, так і за сукупністю злочинів відповідно до ч. 1 ст. 70 КК, тому з огляду на обставини, що пом`якшують покарання, зокрема й ті, на які посилалися в апеляційних скаргах обвинувачений та його захисник, призначив покарання нижче від найнижчої межі на підставі ст.69 КК.
При цьому апеляційний суд в ухвалі вказав, що обвинуваченим та захисником не доведено надмірної суворості призначеного покарання та дійшов висновку про те, що вимоги обвинуваченого та його захисника є безпідставними з огляду на те, що останній раніше неодноразово засуджувався за вчинення корисливих злочинів, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став, тому призначене обвинуваченому покарання із застосуванням ст. 69 КК є необхідним для його виправлення і яке, як за видом так і за розміром в повній мірі відповідає його меті.
Водночас апеляційний суд також зазначив, що вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання є законним і обґрунтованим.
На думку Суду ухвала апеляційного суду відповідає вимогам кримінального процесуального закону, вона є належним чином вмотивованою та обґрунтованою.
З урахуванням установлених судами першої й апеляційної інстанцій пом`якшуючих обставин, даних про особу обвинуваченого та доводів касаційної скарги захисника щодо призначення покарання нижче від призначено за вироком суду, положень статей 50, 65 КК, ст. 61 КУ, роз`яснень, які містяться в п.3 ППВСУ від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», та в ППВСУ від 23 грудня 2005 року № 12 «Про практику застосування судами законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності», Суд не вбачає підстав для призначення обвинуваченому покарання більш м`якого, ніж призначене судом, яке за своїм розміром є нижче від найнижчої межі, передбаченої санкціями ч. 2 ст. 305, ч. 2 ст. 307 КК, та погоджується з висновком суду апеляційної інстанції про відсутність підстав вважати, що призначене обвинуваченому покарання є надмірно суворим.
З урахуванням зазначеного Суд дійшов висновку, що обґрунтування касаційної скарги не містить доводів, які викликають необхідність перевірки їх матеріалами кримінального провадження, а з касаційної скарги та наданих копій судових рішень убачається, що підстав для задоволення скарги немає.
Враховуючи положення ч.7 ст.115 КПК та керуючись п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК, Суд
постановив:
У відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою захисника ОСОБА_4 на вирок Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 27 вересня 2018 року та ухвалу Полтавського апеляційного суду від 05 лютого 2019 року щодо засудженого ОСОБА_5 , відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_10 каровець ОСОБА_2 ОСОБА_3