ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Головуючий в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11- кп/819/371/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.190 КК України
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 липня 2019 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні матеріали кримінального провадження № 0006073 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 12 лютого 2019 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Южноукраїнськ Миколаївської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого, востаннє: 04.09.2015 року Комсомольським районним судом м. Херсона за ч.2 ст. 125, ч.1 ст.162 КК України на 2 роки обмеження волі,
засуджено:

за ч.1 ст.190 КК України на 1 рік обмеження волі.

На підставі ст.71 КК України шляхом часткового складання призначеного покарання та покарання невідбутого за попереднім вироком Комсомольського районного суду м. Херсона від 04.09.2015 року визначено остаточне покарання у виді обмеження воліна строк 2 роки 6 місяців.

Строк покарання ОСОБА_7 рахується з дня затримання, а саме з 04.06.2018 року.
На підставі п.1 "б" ст.72 КК України зараховано в строк відбутого покарання строк перебування під вартою із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні обмеження волі.
Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази.

в с т а н о в и л а:

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він 20.10.2015 року близько 17:20 годин, знаходячись у приміщенні інтернет-кафе, за адресою: АДРЕСА_3 , переслідуючи умисел, направлений на протиправне заволодіння чужим майном, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, умисно, шляхом обману ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який виразився в переконанні останнього в добропорядності своїх намірів, під приводом здійснення телефонного дзвінка, заздалегідь не маючи намірів повернути майно, побудив ОСОБА_8 добровільно передати йому мобільний телефон «Lenovo A390» с/н НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_8 , вартістю 1500 грн, яким незаконно заволодів та розпорядився на власний розсуд, тим самим своїми діями заподіяв матеріальний збиток потерпілому на вище зазначену суму.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, доведеність вини та правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 , порушує питання про скасування вироку у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. В обґрунтування доводів указує, що суд першої інстанції, встановивши наявність судимості у обвинуваченого за вироком Комсомольського районного суду м. Херсона від 04.09.2015 року, у вступній частині неправильно вказав про наявність судимості за вироком Комсомольського районного суду м. Херсона від 16.11.2015 року. Крім того, при призначенні покарання за сукупністю вироків на підставі ст.71 КК України суд неправильно вказав принцип призначення покарання, який передбачено ст.70 КК України, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Також, апелянт оспорює висновки суду в частині вирішення питання про зарахування розміру невідбутої частини покарання за попереднім вироком та зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання. Наголошує, що згідно вироку Комсомольського районного суду м. Херсона від 04.09.2015 року невідбута частина покарання у виді обмеження волі становить 1 рік 5 місяців 24 дні, а тому остаточне покарання на підставі ст.71 КК України не може перевищувати 2 років 5 місяців 24 днів обмеження волі. Крім того, в порушення вимог ст.72 КК України (в ред. Закону від 26.11.2015 року) судом першої інстанції зараховано у строк покарання строк тримання під вартою в межах іншого кримінального провадження, що є недопустимим. Просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч.1 ст.190 КК України покарання у виді 1 року обмеження волі. На підставі ст.71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Комсомольського районного суду м. Херсона від 04.09.2015 року визначити остаточне покарання у виді 2 років 4 місяців обмеження волі. На підставі ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII від 26.11.2015 року зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 25.10.2018 року до набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні обмеження волі.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, яка підтримала апеляційні вимоги прокурора та просила їх задовольнити, доводи обвинуваченого ОСОБА_7 , який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали провадження, що характеризують особу обвинуваченого, та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, у дебатах сторони залишилися на своїх попередніх позиціях, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступного.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину, за який він засуджений, за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації його дій за ч.1 ст.190 КК України, обґрунтовані доказами, які досліджено судом у порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України доказами.

Відповідно до ч.2 ст.394, ч.1 ст.404 КПК України судове рішення суду першої інстанції не може бути оскаржено з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним відповідно до положень ч.3 ст.349 КПК України, а тому учасники судового провадження тепер позбавлені права оспорювати їх в апеляційному порядку.

З матеріалів провадження вбачається, що вирок суду щодо ОСОБА_7 в частині доведеності його вини, кваліфікації дій, учасниками провадження не оскаржується, а тому апеляційний суд не перевіряє законність вироку суду першої інстанції в цій частині.

Порушень кримінального процесуального закону під час установлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність обвинуваченого та кваліфікацію його дій, перевіркою матеріалів справи не виявлено.

Водночас, як обґрунтовано зазначено в апеляційній скарзі прокурора, вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, підлягає скасуванню з таких підстав.

Відповідно до ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Однак судом першої інстанції при призначення покарання за сукупністю вироків допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке суперечить його точному змісту.

Так, застосовуючи положення ст.71 КК України, суд першої інстанції вказав про часткове складання призначеного покарання та покарання невідбутого запопереднім вироком Комсомольського районного суду м. Херсона від 04.09.2015 року, тобто визначив принцип призначення покарання, який передбачено іншою нормою закону України про кримінальну відповідальність ст.70 КК України.

Крім того, як обґрунтовано вказано в апеляційній скарзі прокурора, вироком Комсомольського районного суду м. Херсона від 04.09.2015 року ОСОБА_7 засуджено за ч.1 ст.162, ч.2 ст.125, ч.1 ст.70 КК України на 2 роки обмеження волі, який ухвалою апеляційного суду Херсонської області від 16.11.2015 року залишено без зміни.

На підставі ухвали Комсомольського районного суду м. Херсона від 10.03.2016 року ОСОБА_7 затримано 04.06.2018 року та направлено до ДУ «Новобузький виправний центр №103», до якого він прибув 20.07.2018 року.

Ухвалою Новобузького районного суду Миколаївської області від 06.11.2018 року на підставі ч.1 ст.72 КК України ОСОБА_7 зараховано в строк покарання строк перебування під вартою з 04.06.2018 року по 20.07.2018 року з розрахунку один день позбавлення волі за два дні обмеження волі, тобто в межах іншого кримінального провадження.

Протягом з 20.07.2018 року по 24.10.2018 року ОСОБА_7 відбував покарання за вироком Комсомольського районного суду м. Херсона від 04.09.2015 року.

У межах цього кримінального провадження (за ч.1 ст.190 КК України) ухвалою Херсонського міського суду Херсонської області від 26.09.2018 року ОСОБА_7 25.10.2018 року етаповано з ДУ «Новобузький виправний центр №103» до ДУ «Херсонський слідчий ізолятор», де він утримувався з 26.10.2018 року до ухвалення вироку Херсонського міського суду Херсонської області від 12 лютого 2019 року включно.

На час розгляду вказаного кримінального провадження невідбута частина покарання за попереднім вироком Комсомольського районного суду м. Херсона від 04.09.2015 року складає 1 рік 5 місяців 24 дні, згідно інформації ДУ «Новобузький виправний центр №103».

Призначивши ОСОБА_7 на підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків остаточне покарання виді обмеження волі на строк 2 роки 6 місяців, суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки воно не мало перевищувати 2 років 5 місяців 24 днів обмеження волі.

Крім того, як правильно зауважено апелянтом, судом першої інстанції допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при застосуванні ст.72 КК України в редакції від 26.11.2015 року, оскільки у строк покарання зараховано строк попереднього ув`язнення з 04.06.2018 року по 20.07.2018 року, який було зараховано ОСОБА_7 у в межах іншого кримінального провадження, що не передбачено законом.

У цьому кримінальному провадженні запобіжні заходи до обвинуваченого ОСОБА_7 не застосовувались, а тому на підставі ст.72 КК України в редакції від 26.11.2015 року ОСОБА_7 необхідно зарахувати у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 25.10.2018 року, тобто з часу етапування ОСОБА_7 до слідчого ізолятора для участі у розгляді цієї справи, до набрання вироком законної сили.

Отже, вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання не можна визнати законним та обґрунтованим, а тому відповідно до вимог ст.ст. 412, 413, 420 КПК України його слід скасувати та ухвалити новий вирок у цій частині.

Призначаючи ОСОБА_7 вид та міру покарання, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який відповідно до ст.12 КК України відноситься до злочинів невеликої тяжкості, дані про його особу, що він раніше судимий, за місцем проживання характеризується негативно, обставини, що пом`якшують покарання, щире каяття, визнання вини, відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Враховуючи дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , характер і ступінь суспільної небезпеки вчиненого ним злочину, колегія суддів дійшла висновку, що виправлення ОСОБА_7 можливе без ізоляції від суспільства в умовах здійснення за ним нагляду з обов`язковим залученням засудженого до праці та вважає за необхідне призначити йому покарання у виді обмеження волі в межах санкції ч.1 ст.190 КК України з призначенням остаточного покарання за правилами ст.71 КК України -сукупністю вироків.

На підставі ст.71 КК України до покарання, призначеного за новим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Комсомольського районного суду м. Херсона від 04.09.2015 року і за сукупністю вироків визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки 4 місяці.

Таке покарання буде справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Відповідно до ст.72 КК України в редакції від 26.11.2015 року зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 25.10.2018 року до набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні обмеження волі.

Виходячи з наведеного, апеляційна скарга прокурора має бути задоволена.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 409, 412, 413, 420 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 12 лютого 2019 року щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання скасувати та ухвалити новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 за ч.1 ст.190 КК України покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік.

На підставі ст.71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Комсомольського районного суду м. Херсона від 04.09.2015 року і за сукупністю вироків визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки 4 місяці.

На підставі ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII від 26.11.2015 року зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання у виді обмеження волі строк попереднього ув`язнення з 25.10.2018 року до набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні обмеження волі.

У решті вирок суду першої інстанції щодо нього - залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржений учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Cудді: (підписи)
З оригіналом згідно

Суддя Херсонського апеляційного суду ОСОБА_2