ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/818/2482/19 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.1 ст.121 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 жовтня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

потерпілого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні та потерпілого ОСОБА_9 на вирок Московського районного суду м. Харкова від 3 червня 2019 року стосовно ОСОБА_7 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Рогань Харківського району Харківської області, громадянина України, непрацюючого, з вищою освітою, неодруженого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,-

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.121 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.
На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки, з покладенням на нього певних обов`язків передбачених ст.76 КК України.
Згідно вироку, 27 липня 2018 року року близько 17-00 годині ОСОБА_7 разом із ОСОБА_9 знаходились за місцем мешкання ОСОБА_7 - в квартирі АДРЕСА_2 . ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного та устані викликаному вживанням наркотичних засобів, на підгрунті раптово виниклих неприязних відносин до ОСОБА_9 , знаходячись на кухні вищевказаної квартири, схопив лівою рукою за праве плече останнього, а правою рукою, в якій знаходився ролзкладний ніж, наніс ОСОБА_9 один удар ножем із значною силою в ділянку черевної стінки ОСОБА_9 , чим заподіяв згідно висновку судово-медичної експертизи № 09/1656-С/2018 від 09.09.2018 року проникаюче колото-різане поранення передньої черевної стінки з пошкодженням брижейки сігмовідної кишки та брижейки тонкої кишки, яке виникло від дії гострого предмету, що має колючо-ріжучі властивості. По ступеню тяжкості колото-різане поранення ускладнилося виникненням масивної внутрішньочеревною коровотечею і таким чином належить до тяжкого тілесного ушкодження за критерієм небезпеки для життя.
27 липня 2018 року після спричинення потерпілому ОСОБА_9 зазначеного тілесного ушкодження, останнього було госпіталізовано до КЗОЗ «Харківська обласна клінічна травмологічна лікарня", де надано своєчасну медичну допомогу.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду в частині призначеного покарання змінити, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.121 КК України 5 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України, звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п.2,3 ч.4 ст.76 КК України. В обґрунтування своєї апеляційної скарги прокурора послався на те, що відповідно до ч.1 ст.75 КК України, звільнення від відбування покарання можливо лише при призначенні покарання у виді позбавлення волі строком до п`яти років.
Потерпілий в апеляційній скарзі просить вирок суду в частині призначеного покарання змінити, призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років, без застосування положень ст.75 КК України, змінити запобіжний захід на тримання під вартою, а також задовольнити цивільний позов в повному обсязі. В обґрунтування свого апеляційного прохання потерпілий послався на те, що судом були допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме вимог ч.3 ст.349 КПК України, оскільки обвинувачений ОСОБА_7 винним себе в повному обсязі не визнав та наполягав на тому, що він не мав умислу на спричинення ОСОБА_9 тілесних ушкоджень. У зв`язку з цим представником потерпілого під час судового розгляду в суді першої інстанції було заявлено клопотання про зміну порядку дослідження доказів, оскільки обвинувачений не визнав своєї провини в повному обсязі, однак суд, в порушення вимог ч. 2 ст.349 КПК України, безпідставно відмовив.
Також потерпілий зазначив, що обвинувачений щиро не покаявся, з обвинуваченням не погодився, свою провину не визнав, а тому суд безпідставно визнав обставиною, що пом`якшує покарання щире каяття. Крім того, на думку потерпілого, при звільненні обвинуваченого від відбування покарання судом не враховано, що він вчинив тяжкий злочин, провину не визнав, не надав жодної допомоги після вчинення злочину, завдав удар ножем у життєво важливий орган, вчинив злочин в стані алкогольного сп`яніння, своєчасно не вибачився перед ним.
Потерпілий також вказав, що судом не було досліджено докази на підтвердження його позовних вимог, внаслідок розгляду справи в порядку передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, чим суд порушив його права.
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора частково, а саме щодо неправильності застосування закону України про кримінальну відповідальність, вважаючи, що по справі належить призначити новий розгляд в суді першої інстанції; потерпілого та його представника, які підтримали свою апеляційну скаргу в повному обсязі, заперечуючи щодо задоволення апеляційних вимог прокурора про застосування ст. 75 КК України, а також обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу прокурора в повному обсязі, колегія суддів, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши вирок, у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, вважає, що апеляційні скарги прокурора та потерпілого належить задоволити частково,з наступних підстав.

Судовий розгляд в суді першої інстанції, як вбачається з відомостей судового провадження, провадився на підставі норм ч.3 ст.349 КПК України, тобто у спрощеному порядку дослідження доказів, оскільки суд обмежився допитом обвинуваченого та дослідженням даних про його особу, а саме без дослідження доказів сторони обвинувачення.
Разом з цим, як слушно зазначає потерпілий в своїй апеляційній скарзі, що також підтверджується відомостями звукозапису судового засідання від 31 травня 2019 року (арк.239-249 т.1), судом першої інстанції не виконано вимоги ч.3 ст.349 КПК України, а саме в частині з`ясування у ОСОБА_7 дійсного ставлення до обвинувачення, який в суді першої інстанції фактично визнавав свою вину частково, оскільки наполягав на тому, що він заподіяв ножем тілесні ушкодження потерпілому випадково, в ході бійки, умислу в нього на спричинення тілесних ушкоджень не було, а також відмовився пояснювати механізм нанесення тілесних ушкоджень.

Також, з відомостей звукозапису судового засідання від 31 травня 2019 року вбачається той факт, що представник потерпілого, у зв`язку із зазначеними вище показаннями обвинуваченого заперечував проти проведення судового розгляду в порядку передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, оскільки обвинувачений фактично визнав вину лише частково, а також заявив клопотання про зміну порядку дослідження доказів та наполягав на необхідності дослідити докази в повному обсязі, але суд першої інстанції проігнорував вказані обставини.

Крім того, мотивувальна частина вироку, всупереч вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України, не містить змісту фактичних показань обвинуваченого ОСОБА_7 стосовно обставин події інкримінованого йому злочину. При цьому належить врахувати, що при застосуванні норм ч.3 ст.349 КПК України єдиним доказом на підтвердження встановлених судом обставин є лише зміст показань обвинуваченого. Зазначена обставина є істотною, оскільки впливає на правильність висновків суду в частині правової кваліфікації дій обвинуваченого, що пов`язано з правильністю призначеного покарання. Формальне дослідження показань ОСОБА_7 , неналежне з`ясування його процесуальної позиції, відсутність у мотивувальній частині вироку змісту його показань - свідчить про недотримання судом вимог норм ч.3 ст.349 КПК України, про що слушно пояснювали при апеляційному розгляді потерпілий, його представник та прокурор.
Внаслідок застосування норм ч.3 ст.349 КПК України, вказані обставини залишилися недослідженими в суді першої інстанції, що свідчить про неповноту судового розгляду, яка перешкодила суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, що з урахуванням вимог ст.370; п.2 ч.1 ст.410; п.1 ч.1 ст.409; ч.1 ст.412 КПК України, - є підставою для скасування судового рішення.
Крім того, доводи прокурора щодо неправильності застосування закону України про кримінальну відповідальність колегія суддів вважає обґрунтованими, оскільки відповідно до ч.1 ст.75 КК України, звільнення від відбування покарання допускається лише від покарання у виді позбавлення волі строком до п`яти років.
Зазначені обставини свідчать про порушення у системному зв`язку принципу безпосередності дослідження доказів, процесуальних прав потерпілого, права обвинуваченого на захист, а також презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, які передбачені ст. 7 п.п.1, 2, 10, 13, 16, 19 КПК України серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати. Ці, а також зазначені вище, вимоги КПК України не дотримані судом першої інстанції при судовому розгляді, що свідчить про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які встановлені при апеляційному перегляді оскаржуваного судового рішення. Разом з цим належить врахувати те, що необхідність дотримання при судовому розгляді вказаних загальних засад судочинства підтверджується практикою Європейського суду та змістом норм Європейської конвенції з прав людини, які відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» є частиною національного законодавства.

Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, що містяться у главі 2 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність декількох істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції, що відповідає нормам ч. 1 ст. 412; п. 6 ч. 1 ст. 407; п.п. 1,3 ч. 1 ст. 409; ст. 410 п. 2 КПК України.

Вирішуючи питання про подальший рух кримінального провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з наступного. Порушення судом першої інстанції вищезазначених засад кримінального провадження та вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України щодо змісту мотивувальної частини обвинувального вироку не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п1,2, 10, 13, 15, 16, 19 ч.1 ст.7 КПК України верховенство права, законність, змагальність сторін, забезпечення права на захист, безпосередність дослідження доказів, а також презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, диспозитивність.
З метою забезпечення належного дотримання під час судового розгляду саме цих загальних засад кримінального провадження колегія суддів вважає за необхідне призначити новий розгляд кримінального провадження у відношенні ОСОБА_7 в суді першої інстанції.
Разом з цим, переглядаючи оскаржуваний вирок в межах апеляційних доводів потерпілого в частині необхідності скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням, колегія суддів дійшла висновку щодо їх обґрунтованості. Суду першої інстанції належить врахувати, що тяжкість злочину та фактичні обставини його вчинення, якщо вони, згідно пред`явленого обвинувачення, будуть встановлені при новому судовому розгляді в тому ж обсязі, - свідчать про необхідність ретельного врахування норм, передбачених ст..ст.50, 65 КК України при призначенні обвинуваченому покарання, про що слушно зазначає потерпілий в своїй апеляційній скарзі.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, ст. 407 ч. 1 п. 6; ст. 409 ч. 1 п.п. 1,3; ст.410 п. 2, ст. 412 ч. 1; 418, 419 та главою 2 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги прокурора і потерпілого ОСОБА_9 задоволити частково.

Вирок Московського районного суду м. Харкова від 3 червня 2019 року стосовно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді

________________ ______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4