ЗАПОРІЗЬКИЙ Апеляційний суд
Провадження № 11-кп/807/988/19 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія ст.185 ч.2 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 листопада 2019 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0002748, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокурора Запорізької місцевої прокуратури № 2 Запорізької області ОСОБА_9 на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 12 лютого 2019 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Запоріжжя, громадянки України, яка має середньо-спеціальну освіту, не заміжньої, яка має на утриманні малолітніх дітей ОСОБА_10 , 2013 року народження, та ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , офіційно не працевлаштованої, яка зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимої:

- 04 березня 2005 року Орджонікідзевським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнена з випробувальним строком на 1 рік 6 місяців;

- 27 лютого 2006 року Орджонікідзевським районним судом м. Запоріжжя за ч. 1 ст. 309, ст. 71 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки 2 місяці;

- 11 вересня 2008 року Орджонікідзевським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 309, ст. 71 КК України до позбавлення волі строком на 2 роки 1 місяць;

- 21 квітня 2011 року Орджонікідзевським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців;

- 05 грудня 2012 року Ленінським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 309 КК України до позбавлення волі строком на 2 роки, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнена з випробувальним строком на 1 рік;

- 06 вересня 2017 року Жовтневим районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України до штрафу в сумі 850 гривень, штраф сплачено;

- 08 травня 2018 року Жовтневим районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 1 рік, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнена від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік;

за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України,

в с т а н о в и л а:

вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 12 лютого 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено їй покарання:

- за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік;

- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначеного покарання з покаранням, призначеним вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 08.05.2018 року, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 1 місяць.

Ухвалено відстрочити виконання вироку відносно ОСОБА_7 , починаючи з дня набрання даним вироком законної сили і до досягнення 3-х років дитиною ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Вирішена доля речових доказів.

Ухвалою Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 15 лютого 2019 року виправлено допущену описку в мотивувальній частині вироку Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 12 лютого 2019 року, виклавши 18 абзац мотивувальної частини вироку від 12.02.2019 року наступним чином: «Також, при визначенні ОСОБА_7 остаточного покарання має бути призначено на підставі ч. 1 ст. 71 КК України». Виправлено допущену описку в резолютивній частині вироку Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 12 лютого 2019 року, виклавши 3 абзац резолютивної частини вироку суду від 12.02.2019 року наступним чином: «На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання за даним вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 08.05.2018 року і остаточно призначити ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , покарання у вигляді 2 років 1 місяця позбавлення волі».

Згідно вироку суду першої інстанції, 21 жовтня 2018 року, приблизно о 14 годині 30 хвилин, ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно з корисливих мотивів, знаходячись у приміщенні магазину «Брусничка», розташованого за адресою: м. Запоріжжя, бул. Шевченко, буд. 69, переконавшись в тому, що за її діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу з торгової полиці, таємно викрала дві банки кави «Давідоф Річ Арома», вагою 100 грамів за кожну, вартістю 133 гривні 98 копійок за кожну банку кави, без врахування ПДВ, загальною вартістю 267 гривень 18 копійок, без врахування ПДВ, що належить ТОВ «Український Рітейл». Після чого, ОСОБА_7 , зникла з місця вчинення злочину з викраденим майном та розпорядилася ним на власний розсуд, тим самим спричинила ТОВ «Український Рітейл» матеріальну шкоду на загальну суму 267 гривень 18 копійок, без врахування ПДВ.

01 листопада 2018 рoку, приблизно о 08 годині 40 хвилин, ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно з корисливих мотивів, знаходячись у приміщенні магазину «Брусничка», розташованого за адресою: м. Запоріжжя, бул. Шевченко, буд. 69, переконавшись в тому, що за її діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу з торгової полиці, таємно викрала: шампунь «HS», арт. 69044, ємкістю 400 мл., в кількості 1 шт., вартістю 75 гривень 81 копійка, без врахування ПДВ; шампунь «Pantene», арт. 69049, ємкістю 400 мл., в кількості 3 шт., вартістю 79 гривень 96 копійок, за кожну, без врахування ПДВ; шампунь «Dove», арт. 72305, ємкістю 400 мл., в кількості 1 шт., вартістю 71 гривня 29 копійок, без врахування ПДВ; масу сиркову молоковмісну з роздинками «Любимчик 23 %,» арк. 31943, вагою 180 грам кожна, в кількості 2 шт., вартістю 13 гривень 82 копійки за кожну, без врахування ПДВ; каву розчинну «Якобз Монарх», арт. 17029 вагою 95 грамів кожна, в кількості 2 банки, вартістю 105 гривень 06 копійок за кожну, без врахування ПДВ; фрукт гранат, арт. 13388, в кількості одна одиниця, вартістю 28 гривень 80 копійок, без врахування ПДВ. Після чого, ОСОБА_7 зникла разом з викраденим з місця скоєння кримінального правопорушення, тим самим спричинила ТОВ «Український рітейл» матеріальну шкоду на загальну суму 681 гривня 38 копійок.

02 листопада 2018 року, приблизно о 08 годині 50 хвилин, ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно з корисливих мотивів, знаходячись у приміщенні магазину «Брусничка», розташованого за адресою: м. Запоріжжя, бул. Шевченко, буд. 69, переконавшись в тому, що за її діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу з торгової полиці намагалась таємно викрасти: шампунь «HS 2в1 ментол», арт. 13057, ємкістю 400 мл., в кількості 1 шт., вартістю 75 гривень 08 копійок, без врахування ПДВ; шампунь «HS 2в1 основний догляд», арт. 69044, ємкістю 400 мл., в кількості 1 шт., вартістю 75 гривень 08 копійок, без врахування ПДВ; жувальну гумку «Екліпс льодяна вишня», арт. 31027, в кількості 9 шт., вартістю 08 гривень 39 копійок за кожну упаковку, без врахування ПДВ; жувальну гумку «Екліпс смородина», арт. 89442, в кількості 11 шт., вартістю 10 гривень 28 копійок за кожну упаковку, без врахування ПДВ. Загальна вартість викраденого складає 340 гривень 22 копійки, без врахування ПДВ, які належать ТОВ «Український рітейл». Реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 , сховала викрадені речі в свою жіночу сумку та, не розплатившись за товар, направилась на вихід з приміщення магазину, але свій злочинний намір не змогла довести до кінця з причин, які не залежали від її волі, оскільки була затримана працівниками служби охорони на території магазину, після того як перетнула касову зону та детектори.

В апеляційній скарзі прокурор, не піддаючи сумніву доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, вважає вирок незаконним та таким, що підлягає скасуванню в частині призначеного покарання внаслідок неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідності покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченої внаслідок м`якості. В обґрунтування своїх вимог зазначає, що ОСОБА_7 визнано винною у вчиненні трьох кримінальних правопорушень, які були скоєні після постановлення вироку від 08.05.2018 року. За таких обставин, суд повинен був призначити ОСОБА_7 покарання за правилами ч. 1 ст. 71 КК України. Крім того, при обранні міри покарання недостатньо враховано, що злочини ОСОБА_7 вчинені безпосередньо після проголошення вироку, що свідчить про її підвищену небезпеку для суспільства та схильність для забезпечення своїх потреб кримінальним шляхом, невиконання, в тому числі, покладених на неї судом обов`язків за попереднім вироком та невідшкодування в повному обсязі матеріальної шкоди. Таким чином, недотримання судом ст.ст. 70, 71 КК України не забезпечило індивідуалізації покарання по епізодах, які вчинені після постановлення вироку, що призвело до засудження ОСОБА_7 до надмірно м`якого покарання. Також зазначає, що відстрочка виконання вироку відноситься до іншої стадії кримінального процесу до виконання судових рішень, тому під час засудження особи суд не міг вирішувати такі питання. У такому випадку, коли суд дійшов висновку про можливість невідбуття реального виду покарання, з огляду на обставини ОСОБА_7 (наявність 2-х малолітніх дітей), то суд повинен був в мотивувальній частині вироку обґрунтувати ці обставини та застосувати положення ст.ст. 76, 79 КК України. Окрім цього, суд поза межами своїх повноважень, передбачених ст. 379 КПК України, ухвалив рішення від 15.02.2019 року про виправлення описки у вироку від 12.02.2019 року, у зв`язку з чим наведена ухвала підлягає скасуванню.

На підставі викладеного, просить скасувати вирок районного суду в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання: за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України 1 рік позбавлення волі; за ч. 2 ст. 185 КК України 2 роки позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 08.05.2018 року, остаточно призначити 2 роки 2 місяці позбавлення волі. На підставі ч.ч. 1, 2 ст. 79, п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням до досягнення 3-х років дитиною ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . Скасувати ухвалу від 15.02.2019 року про виправлення описки у вироку Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 12.02.2019 року. В іншій частині вирок залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу; обвинувачену, зокрема і в останньому слові, та її захисника, які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги; перевіривши матеріали провадження, та обговоривши доводи сторін, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні підлягає частковому задоволенню, з огляду на наступне.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні умисних кримінальних правопорушень, встановлені і вказані обставини у обвинувальному вироку, відповідають фактичним обставинам провадження, підтверджуються сукупністю досліджених при судовому розгляді доказів, які згодом суд поклав у основу вироку, та є вмотивованими і обґрунтованими.

Оскільки ці висновки ґрунтуються на обставинах подій, які сторонами провадження не оспорюються, тому дані обставини, у відповідності до ч. 1 ст. 404 КПК України, перевірці в апеляційній інстанції не підлягають.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачена ОСОБА_7 у судовому засіданні повністю визнала себе винною, дала показання по суті пред`явленого їй обвинувачення, у зв`язку з чим, на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України, суд визнав недоцільним дослідження всіх доказів відносно фактичних обставин справи, оскільки вони учасниками судового провадження не оспорювались.

Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно зі ст. 409 КПК України, підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, окрім іншого, є: неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно зі ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню.

У разі визнання особи винною у вчиненні декількох злочинів, покарання призначається за їх сукупністю відповідно до вимог ст. 70 КК України, а за певних обставин і за сукупністю вироків у відповідності до ст. 71 КК України.

Вказані вимоги закону судом першої інстанції при ухваленні вироку були порушені, чим допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 раніше була засуджена вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 08.05.2018 року, за яким їй призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік, з іспитовим строком 1 рік.

Колегією суддів встановлено, що ОСОБА_7 визнано винуватою у скоєнні трьох епізодів кримінальних правопорушень, які були вчинені нею після постановлення вироку Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 08.05.2018 року.

За таких обставин, суд повинен був призначити ОСОБА_7 покарання за правилами ч. 1 ст. 71 КК України.

Таким чином, колегія суддів вважає за необхідне виключити з резолютивної частини вироку вказівку на застосування ч. 4 ст. 70 КК України.

Враховуючи фактичні обставини провадження та особу обвинуваченої ОСОБА_7 , колегія суддів вважає, що необхідним та достатнім для виправлення останньої і попередження вчинення нею нових злочинів буде призначення їй покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік; за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки; на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі на строк 2 роки; на підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 08 травня 2018 року, та остаточно призначити покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі на строк 2 роки 1 місяць.

Також колегія суддів вважає, що, ухвалюючи вирок, районний суд не мав права вирішувати питання про відстрочення виконання вироку відносно ОСОБА_7 , оскільки у відповідності до приписів ст. 536 КПК України відстрочка виконання вироку відноситься до іншої стадії кримінального процесу. Вирішення питання про відстрочку виконання вироку передбачено Розділом VIII Кримінального процесуального кодексу України.

Відповідно до ч. 1 ст. 79 КК України, у разі призначення покарання у виді обмеження волі або позбавлення волі вагітним жінкам або жінкам, які мають дітей віком до семи років, крім засуджених до позбавлення волі на строк більше п`яти років за тяжкі і особливо тяжкі злочини, а також за корупційні злочини, суд може звільнити таких засуджених від відбування як основного, так і додаткового покарання з встановленням іспитового строку у межах строку, на який згідно з законом жінку може бути звільнено від роботи у зв`язку з вагітністю, пологами і до досягнення дитиною семирічного віку. Частиною другою цієї ж статті передбачено, що у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням вагітних жінок і жінок, які мають дітей віком до семи років, суд покладає на засуджену обов`язки відповідно до статті 76 цього Кодексу.

Таким чином, з урахуванням обставин справи, характеру і ступеню тяжкості скоєних злочинів, особи обвинуваченої, яка повністю визнала провину, розкаялася в скоєному, вчинила злочини, перебуваючи у стані вагітності, яка на теперішній час має на утриманні двох малолітніх дітей ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , та ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , колегія суддів вважає за можливе застосувати до обвинуваченої ОСОБА_7 положення ст. 79 КК України, звільнивши її від відбування покарання з випробуванням до досягнення дитиною, ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , 3-річного віку, з покладенням на обвинувачену ОСОБА_7 обов`язків, передбачених ч. 1 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Таке покарання, на думку колегії суддів, буде необхідним і достатнім для виправлення та попередження вчинення ОСОБА_7 нових злочинів, та буде сприяти досягненню мети, визначеної у ст. 50 КК України.

Оскільки у даному випадку становище обвинуваченої ОСОБА_7 не погіршується, а тому колегія суддів не вбачає необхідності ухвалення нового вироку щодо останньої.

Крім того, суд першої інстанції поза межами своїх повноважень, передбачених ст. 379 КПК України, ухвалив рішення від 15.02.2019 року про виправлення описки у вироку від 12.02.2019 року, яке по суті не є виправленням описок або очевидних арифметичних помилок, а фактично вносить зміни в частині призначення остаточного покарання обвинуваченій ОСОБА_7 , у зв`язку з чим наведена ухвала підлягає скасуванню.

Інших істотних порушень кримінального та кримінального процесуального законодавства, що тягнуть безумовне скасування вироку суду першої інстанції, при апеляційному розгляді провадження, колегією суддів не встановлено.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Запорізької місцевої прокуратури № 2 Запорізької області ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 12 лютого 2019 року відносно ОСОБА_7 змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженою за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік; за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки; на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, вважати засудженою за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.

Виключити з резолютивної частини вироку вказівку на застосування ч. 4 ст. 70 КК України.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 08 травня 2018 року, та остаточно призначити покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки 1 (один) місяць.

Виключити з резолютивної частини вироку вказівку на застосування ст. 536 КПК України (відстрочка виконання вироку).

На підставі ч. 1 ст. 79 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням до досягнення дитиною, ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , 3-річного віку.

У відповідності до ч. 1 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

У решті вирок залишити без змін.

Скасувати ухвалу Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 15 лютого 2019 року про виправлення описки.

Ухвала Запорізького апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення, проте може бути оскаржена учасниками судового провадження протягом трьох місяців з дня її оголошення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4