Номер провадження: 11/813/8/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04.06.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретарі судового засідання: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

за участю:

прокурорів: ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
підсудного ОСОБА_10 ,

захисника підсудного ОСОБА_11 ,

потерпілої ОСОБА_12 ,

представників потерпілої: ОСОБА_13 , ОСОБА_14 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляції захисника підсудного ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_11 , потерпілої ОСОБА_12 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 17.05.2016 року в кримінальній справі №4, яким

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Одеса, українець, з вищою освітою, не одружений, не працює, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

визнаний винуватим та йому призначено покарання у виді:

- за ч. 2 ст. 121 КК України (дев`яти) років позбавлення волі;

- за ч. 3 ст. 296 КК України (чотирьох) років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_10 остаточно призначено покарання у виді 9 (дев`яти) років позбавлення волі.

Запобіжний захід у вигляді застави в розмірі 110 000 гривень залишена без зміни до набрання вироком законної сили.

Також з ОСОБА_10 стягнуто:

- на користь потерпілої ОСОБА_12 41078 гривень матеріальної і 500 000 гривень моральної шкоди, а також 13 228, 80 гривень на оплату правової допомоги;

- на користь потерпілого ОСОБА_15 4250 гривень матеріальної і 10 000 гривень моральної шкоди, а також 12 000 гривень на оплату правової допомоги.

В рахунок відбуття покарання ОСОБА_10 зараховано час з 07.03.2012 року по 19.03.2012 року. Постановою Приморського районного суду м. Одеси від 30.05.2016 року вирок в цій частині уточнено, а саме зараховано в строк відбуття покарання ОСОБА_10 строк його попереднього утримання в період часу з 07.03.2012 року до 19.03.212 року, з 19.03.2012 року до 11.05.2012 року, і з 18.06.2012 року до 26.06.2012 року.

Вироком також вирішено питання щодо речових доказів, -

встановив:
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.
Зазначеним вироком суду ОСОБА_10 визнаний винуватим в тому, що 01.01.2012 року біля 05.00 години ранку, знаходячись в стані алкогольного сп`яніння, біля нічного клубу «Капітан Морган», розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Жуковського, 30, грубо порушуючи громадський порядок, проявляючи особливу зухвалість, з мотивів явної неповаги до суспільства, висловлюючись грубою і нецензурною лайкою, почав безпідставно завдавати удари рукою по голові іншому відвідувачу нічного клубу ОСОБА_16 . Ці дії намагався припинити ОСОБА_17 , який відштовхнув ОСОБА_10 від ОСОБА_16 . Однак, ОСОБА_10 , не бажаючи припиняти побиття ОСОБА_15 , намагався спричинити тілесні ушкодження ОСОБА_17 , тим самим спровокувавши конфлікт з ним. В подальшому дії ОСОБА_10 були припиненні охоронцем нічного клубу ОСОБА_18 , який відвід його в сторону та намагався заспокоїти.

ОСОБА_10 знову напав на ОСОБА_16 і почав спричиняти йому тілесні ушкодження, від чого останній впав на асфальт, після чого ОСОБА_10 почав тягнути його по асфальту вздовж вулиці, на зауваження оточуючих не реагував і свої хуліганські дії не припиняв, активно чинив опір громадян, які намагалися припинити його дії, і продовжував побиття ОСОБА_16 .

Після цього, ОСОБА_10 знову почав провокувати конфлікт з ОСОБА_17 , який раніше намагався припинити побиття ним ОСОБА_16 , завдаючи ОСОБА_17 тілесні ушкодження. Підійшовши до них в цей момент ОСОБА_19 , намагався словесно заспокоїти ОСОБА_10 , запропонувавши йому помиритися з ОСОБА_17 . Останній при цьому протягнув йому руку з ціллю рукостискання в знак примирення.

При цьому, ОСОБА_10 , скориставшись тим, що ОСОБА_19 відійшов в сторону, володіючи навиками рукопашного бою, використовуючи інерцію свого тіла, як підсилювач потужності, не очікувано наніс сильний і акцентований удар кулаком в ліву частину підборіддя ОСОБА_17 , від чого останній впав плашмя, ударившись потиличною частиною голови об асфальтне покриття. Після цього, ОСОБА_17 був доставлений в МКЛ-1, де йому була надана перша медична допомога. Потім ОСОБА_17 був доставлений додому до свого брата ОСОБА_20 , за адресою: АДРЕСА_2 , де ІНФОРМАЦІЯ_2 , біля 16:30 годині, від отриманих тілесних ушкоджень помер.

Згідно висновку експрета №5-6/2012 під час дослідження трупу ОСОБА_17 , встановлено, що смерть останнього знаходиться в прямому причинно-наслідковому зв`язку з отриманою ним черепно-мозковою травмою.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

Не погоджуючись з вироком районного суду, захисником обвинуваченого ОСОБА_10 адвокатом ОСОБА_11 подано апеляцію.

В своїй апеляції захисник вказує, що вважає вирок незаконним, в зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінальної справи і неправильним застосуванням кримінального закону. Просить його змінити, перекваліфікувати дії ОСОБА_10 з ч. 3 ст. 296 КК України на ч. 1 ст. 296 КК України, закрити провадження в справі, в зв`язку з закінченням строків давності, а також, з ч. 2 ст. 121 КК України на ч. 1 ст. 119 КК України, призначивши ОСОБА_10 покарання в межах санкції даної статті і звільнити його від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком.

Захисник обґрунтовує свої вимоги наступним:

- суд необґрунтовано не зарахував в строк відбуття покарання ОСОБА_10 строк його попереднього ув`язнення, в період часу з 19.03.2012 року по 11.05.2012 року, і з 18.06.2012 року по 26.06.2012 року, обмежившись при цьому періодом з 07.03.2012 року по 19.03.2012 року;

- суд поверхово дослідив доводи цивільних позовів потерпілої ОСОБА_12 і ОСОБА_16 , внаслідок чого необґрунтовано задовольнив їх позовні вимоги стосовно стягнення витрат на правову допомогу, оскільки розмір таких витрат не підтверджено належними документами. Крім того, суд не врахував відшкодування ОСОБА_10 матеріального збитку потерпілій ОСОБА_12 в сумі 8000 гривень, в зв`язку з чим стягненню підлягає матеріальний збиток в сумі 33078 гривень. Необґрунтованим, захисник вважає також, розмір заявленого в цивільному позові потерпілої ОСОБА_12 морального збитку, оскільки він не підтверджується ніякими доказами. Відсутні в матеріалах кримінальної справи також докази того, що тілесні ушкодження потерпілого ОСОБА_15 , в зв`язку з отриманням яких він заявив цивільний позов до ОСОБА_10 , мають відношення до подій 01.01.2012 року, так як у висновку відповідної експертизи вказано, що категорично стверджувати про час отримання тілесних ушкоджень неможливо;

- під час призначення покарання, суд не врахував відомості про особу ОСОБА_10 і обставини, які пом`якшують покарання, а саме: його шлюб з ОСОБА_21 , наявність на утриманні малолітньої дитини, 2015 року народження, відшкодування збитку потерпілій ОСОБА_12 в сумі 8000 гривень;

- помилковою є кваліфікація дій ОСОБА_10 за ч. 3 ст. 296 КК України, оскільки в його діях відсутній склад даного злочину, а саме: кваліфікуючі ознаки особлива зухвалість, опір представнику громадськості, який виконує обов`язки з охорони порядку, і спричинення істотної шкоди. Крім того, невірно встановлено мотив дій ОСОБА_10 , оскільки його версія про те, що конфлікт почався з нанесення ОСОБА_16 тілесних ушкоджень його другу Андрію «Дюсику», не було спростовано під час судового розгляду. Також, не підтверджується твердження обвинувачення про те, що ОСОБА_17 намагався припинити хуліганські дії ОСОБА_10 ;

- помилковим є висновок суду про те, що ОСОБА_10 , володіючи навиками рукопашного бою, умисно визначивши больову точку на обличчі ОСОБА_17 , використавши інерцію свого тіла як підсилювач потужності, наніс акцентований удар останньому кулаком в щелепу, внаслідок чого потерпілий впав і вдарився головою, оскільки такий висновок заснований лише на припущеннях сторони обвинувачення і не підтверджений доказами. В дійсності ж, ОСОБА_10 не міг нанести прицільний удар в обличчя ОСОБА_17 , оскільки стояв в положенні напівоберту спиною до останнього і не бачив його обличчя, що підтверджується доказами;

- не доведено умисел ОСОБА_10 на спричинення тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_17 , оскільки він не бажав спричинити йому такі ушкодження, при цьому не усвідомлював і свідомо не допускав можливість спричинення йому смерті, а сама смерть потерпілого настала в результаті падіння і удару об тверду поверхню дорожнього покриття, а не від удару ОСОБА_10 . Таким чином, на думку захисника, в діях ОСОБА_10 наявний склад злочину, передбаченого ч. 1 ст. 119 КК України, тобто вбивство через необережність;

- суд необґрунтовано визнав обставиною, яка обтяжує покарання, знаходження ОСОБА_10 в стані алкогольного сп`яніння, так як ця обставина не підтверджується доказами по справі і показами свідків.

Потерпіла ОСОБА_12 також подала апеляцію на вирок районного суду, в якій, не оскаржуючи доведеності винуватості підсудного ОСОБА_10 в скоєнні інкримінованих йому злочинів, правильність їх кваліфікації і справедливість призначеного судом покарання, вказує, що вважає вирок незаконним в частині залишення без зміни, обраного раніше відносно ОСОБА_10 , запобіжного заходу у вигляді застави до набрання вироком законної сили, просить вирок в цій частині змінити, обравши ОСОБА_10 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Потерпіла обґрунтовує свої вимоги тим, що, на її думку, є підстави стверджувати, що ОСОБА_10 буде ухилятися від виконання вироку, оскільки під час досудового слідства і судового розгляду в суді першої інстанції кримінальної справи він ухилявся від слідства і суду. Крім того, в період проведення досудового слідства ОСОБА_10 скоїв ряд адміністративних правопорушень і, в зв`язку з притягненням до адміністративної відповідальності, переховувався від правоохоронних органів та суду. Під час судового розгляду кримінальної справи в суді першої інстанції він порушував обраний відносно нього запобіжний захід у вигляді підписки про невиїзд, так як неодноразово перетинав кордон України.

Також ОСОБА_10 має погану характеристику за місцем навчання, був звільнений з органів внутрішніх справ за порушення трудової дисципліни, а викладені, у виданих йому довідках з місця роботи і від сусідів, позитивні характеристики не відповідають дійсності, що свідчить про наявність в ОСОБА_10 можливостей продовжити вчиняти злочини.

Заперечення на апеляцію.
Потерпілою ОСОБА_12 і її представником адвокатом ОСОБА_13 були подані заперечення на апеляцію захисника ОСОБА_11 , в яких вони вказують, що вважають апеляцію невмотивованою, а вирок в частині доведеності вини ОСОБА_10 , кваліфікації його дій і призначеного покарання законним та обґрунтованим.

В своїх запереченнях представник потерпілої адвокат ОСОБА_13 вказує, що апеляція захисника ОСОБА_11 є необґрунтованою, виходячи з такого:

- всі витрати на правову допомогу потерпілих ОСОБА_12 і ОСОБА_16 документально підтверджені;

- суд правильно задовольнив позовні вимоги про стягнення з ОСОБА_10 500 000 гривень в рахунок відшкодування моральної шкоди, виходячи з принципу розумності та справедливості, оскільки потерпіла втратила сина і дану втрату неможливо відшкодувати;

- спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_16 саме 01.01.2012 року повністю підтверджується доказами по даній кримінальній справі;

- необґрунтованими є доводи апеляції стосовно неправильного встановлення причини конфлікту ОСОБА_10 з ОСОБА_16 , а також стосовно того, що обвинувачення не спростувало версію сторони захисту, відповідно до якої конфлікт почався з нанесення ОСОБА_16 тілесних ушкоджень другу ОСОБА_10 Андрію «Дюсику». Так, суд розглядає кримінальну справу в межах пред`явленого обвинувачення, в зв`язку з чим сторона захисту сама повинна доводити висунуті нею версії, що зроблено не було;

- в хуліганських діях ОСОБА_10 наявна кваліфікуюча ознака опір представнику громадськості, який займається охороною порядку, так як він чинив опір намірам охоронців нічного клубу припинити його хуліганські дії, що підтверджується показами свідків і відеозаписом з камер зовнішнього спостереження, долученого до матеріалів кримінальної справи;

- в діях ОСОБА_10 стосовно ОСОБА_17 наявний складу злочину, передбачений ч. 2 ст. 121 КК України, так як завдаючи удар останньому, ОСОБА_10 повинен був і міг передбачити можливість падіння ОСОБА_17 і спричинення істотної шкоди здоров`ю останнього, а удар ОСОБА_10 і падіння ОСОБА_17 складають між собою єдиний механізм, внаслідок якого ОСОБА_17 вдарився головою об асфальтне покриття;

- факт наявності в ОСОБА_10 навиків рукопашного бою підтверджується показами свідка ОСОБА_22 , відповідями на адвокатські запити з Харківського національного університету Внутрішніх справ, в якому навчався ОСОБА_10 .

В своїх запереченнях потерпіла ОСОБА_12 вказала, що повністю підтримує подані її представником заперечення, а також вказує, що доводи апеляції захисника ОСОБА_11 стосовно недоведеності скоєння ОСОБА_10 злочину в стані алкогольного сп`яніння, спростовуються долученими до матеріалів кримінальної справи доказами: протоколом про адміністративне правопорушення від 31.12.2011 року і постановою Суворовського районного суду м. Одеси від 01.02.2012 року, згідно якого 31.12.2011 року ОСОБА_10 був затриманий за керування автомобілем в стані алкогольного сп`яніння; показами свідків ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 і ОСОБА_27 . В зв`язку з викладеним, потерпіла також просила залишити апеляцію захисника ОСОБА_11 без задоволення.

Позиції учасників судового провадження.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, виступ потерпілої та її представників, які підтримали апеляцію потерпілої та заперечували проти задоволення апеляції захисника підсудного, виступ підсудного ОСОБА_10 та його захисника адвоката ОСОБА_11 , які підтримали свою апеляцію, заперечували проти задоволення апеляції потерпілої; дослідивши матеріали кримінальної справи, апеляційний суд доходить висновку про таке.

Мотиви апеляційного суду.

Згідно ст. 323 КПК України (в ред. 1960 року) вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Частинами 1, 2 статті 327 КПК України (в ред. 1960 року) передбачено, що вирок суду повинен бути мотивований. Вирок суду не може ґрунтуватися на припущеннях і постановляється лише при умові, колі в ході судового розгляду винність підсудного у вчиненні злочину доведена.

Однак, апеляційним судом встановлено, що суд першої інстанції не вмотивував належним чином зазначені у вироку обставини вчинення ОСОБА_10 злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, а саме, не встановив і не зазначив у вироку суб`єктивну сторону вказаного злочину.

Статтею 64 КПК України (в ред. 1960 року) передбачено, що при провадженні досудового слідства, дізнання і розгляді кримінальної справи в суді підлягають доказуванню: подія злочину (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину); винність обвинуваченого у вчинені злочину і мотиви злочину; обставини, що впливають на ступніть тяжкості злочину, а також обставини, що характеризують особу обвинуваченого, пом`якшують та обтяжують покарання; характер і розмір шкоди, завданої злочином, а також розмір витрат закладу охорони здоров`я на стаціонарне лікування потерпілого від злочинного діяння.

Положеннями ч. 2 ст. 223 КПК України (в ред. 1960 року) передбачено, що обвинувальний висновок складається з описової і резолютивної частини. В описовій частині зазначаються: обставини справи як їх встановлено на досудовому слідстві; місце, час, способи, мотиви і наслідки злочину, вчиненого кожним з обвинувачених, а також показання кожного з обвинувачених по суті пред`явленого йому обвинувачення, доводи, наведені ними на свій захист,і результати їх перевірки; наявність обставин, які обтяжують та пом`якшують його покарання.

Відповідно до ст. 275 КПК України (в ред. 1960 року), розгляд справи провадиться тільки відносно підсудних і тільки в межах пред`явленого їм обвинувачення.

В разі необхідності доповнити чи змінити пред`явлене обвинувачення або порушити кримінальну справу по новому обвинуваченню чи щодо нових осіб, суд додержується правил, встановлених в статтях 276, 277, 278 цього Кодексу.

Європейський суд з прав людини (далі - Суд) у справі «Абрамян проти Росії» від 09 жовтня 2008 року зазначив, що у тексті пп. «а» п. 3 ст. 6 Конвенції вказано на необхідність приділяти особливу увагу роз`ясненню «обвинувачення» особі, стосовно якої порушено кримінальну справу. Деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення (див. рішення від 19 грудня 1989 р. у справі «Камасінскі проти Австрії», №9783/82, п.79). Крім того, Суд нагадує, що положення підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (див.: рішення від 25 березня 1999 р. у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції» (ВП), №25444/94, п. 52; рішення від 25 липня 2000 р. у справі «Матточіа проти Італії», №23969/94, п. 58; рішення від 20 квітня 2006 р. у справі «І.Н. та інші проти Австрії», №42780/98, п. 34).

Справедливість під час провадження у справі необхідно оцінювати, беручи до уваги розгляд справи в цілому (див. рішення від 1 березня 2001 р. у справі «Даллос проти Угорщини», № 29082/95, п. 47). Крім того, право бути поінформованим про характер і причини обвинувачення потрібно розглядати у світлі права обвинуваченого мати можливість підготуватися до захисту, гарантованого підпунктом «b» п. 3 ст. 6 Конвенції (див. зазначені рішення у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції», п. 54, а також «Даллос проти Угорщини», п. 47).

З обвинувального висновку вбачається, що в ньому неповно викладені ознаки злочину, зокрема, відсутнє формулювання суб`єктивної сторони злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, не зазначено на що був спрямований умисел ОСОБА_10 , чи був умисел прямим або непрямим.

Так дії ОСОБА_10 кваліфіковані за ч. 2 ст. 121 КК України, однак формулювання обвинувачення обмежене констатацією факту спричинення тяжкого тілесного ушкодження, що потягло смерть потерпілого. Разом з цим, відповідальність за ч. 2 ст. 121 КК України передбачена за умисне тяжке тілесне ушкодження.

При цьому, не визначено суб`єктивну сторону злочину, зокрема, не зазначено та не встановлено суб`єктивне ставлення ОСОБА_10 до діяння (мета, ціль) та наслідків, не встановлена направленість умислу ОСОБА_10 .

Частиною 2 статті 121 КК України передбачено відповідальність за умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого.

Злочин, передбачений ч. 2 ст. 121 КК України, є умисним злочином. Відповідно умисел може бути прямий (особа усвідомлює суспільну небезпеку свого діяння, передбачає можливість настання суспільно небезпечних наслідків і бажає їх настання), або непрямий (особа усвідомлює суспільну небезпеку свого діяння, передбачає можливість настання суспільно небезпечних наслідків і свідомо допускає їх настання).

Між тим, ні орган досудового слідства в обвинувальному висновку, ні суд першої інстанції в оскарженому вироку не встановили і не зазначили, що ОСОБА_10 діяв умисно, на що був спрямований його умисел, який це був умисел прямий чи непрямий, а також як він був реалізований (т. 4 а. с. 316-320, 415-430).

Зазначені недоліки не були усунуті прокурором під час судового розгляду справи в суді першої інстанції та не прийняті до уваги судом під час постановлення вироку (т. 4 а. с. 415-430), що потягло ухвалення необґрунтованого вироку.

Викладені обставини свідчать про те, що органами досудового слідства в даній справі не конкретно пред`явлено обвинувачення, а саме не встановлена та не зазначена форма вини обвинуваченого, мотив та ціль його діяння, тобто не встановлені обставини, які підлягають доказуванню та мають істотне значення для правильного вирішення справи.

Статтею 22 КПК України (в ред. 1960 року) передбачено, що прокурор, слідчий і особа, яка провадить дізнання, зобов`язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують і обтяжують його відповідальність.

Як встановлено апеляційним судом, під час досудового слідства в даній справі допущено саме таку неповноту слідства, яка не була виявлена судом першої інстанції через неналежне виконання вимог ст. 64 КПК України (в ред. 1960 року).

Крім того, вказана неповнота досудового слідства не могла бути усунута судом і перешкоджала суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення по справі.

Пунктом 1 частини1 статті 366 КПК України (в ред. 1960 року) передбачено, що за результатами розгляду апеляції, апеляційний суд може скасувати вирок і повернути справу прокуророві на додаткове розслідування.

Згідно вимог ст. 367 КПК України (в ред. 1960 року) підставою для скасування вироку є однобічність чи неповнота дізнання, досудового чи судового слідства.

Пунктом 4 частини 1 статті 374 КПК України (в ред. 1960 року) передбачено, що апеляційний суд скасовує вирок і повертає справу на додаткове розслідування, якщо при апеляційному розгляді встановлено таку однобічність або неповноту дізнання чи досудового слідства, які не можуть бути усунені в судовому засіданні.

Апеляційним судом встановлено, що в ході досудового та судового слідства по даній справі були допущені суттєві порушення кримінально-процесуального закону, які перешкоджали суду першої інстанції повно і всебічно розглянути справу, встановити по ній об`єктивну істину, забезпечити права і законні інтереси учасників процесу та прийняти законне, обґрунтоване і справедливе процесуальне рішення по справі.

Відповідно до роз`яснень п. 8 Постанови Пленуму Верховного Суду України №2 від 11.02.2005 року «Про практику застосування судами України законодавства, яке регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування», з подальшими змінами, досудове слідство визнається неповним і поверховим, якщо під час його проведення в порушення вимог статей 22 і 64 КПК України (в ред. 1960 року) не були досліджені чи поверхово досліджені обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.

Статтею 281 КПК України (в ред. 1960 року) передбачено, що повернення справи на додаткове розслідування з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства може мати місце лише тоді, коли ця неповнота або неправильність не може бути усунута в судовому засіданні.

Частиною 2 статті 365 КПК України (в ред. 1960 року) передбачено, що якщо розгляд апеляції дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, відносно яких апеляції не надходили, апеляційний суд зобов`язаний прийняти таке рішення.

В ході апеляційного розгляду справи, апеляційним судом встановлено, що під час розгляду даної кримінальної справи і постановлення вироку, суд першої інстанції не виконав вказаних вимог кримінально-процесуального закону, в зв`язку з чим вирок суду підлягає скасуванню, а справа - направленню на додаткове розслідування, оскільки зазначені недоліки обвинувачення не можуть бути усунені судом.

Враховуючи зазначену необхідність скасування вироку та направлення справи на додаткове розслідування, апеляційний суд вважає за необхідне апеляції захисника ОСОБА_11 та потерпілої ОСОБА_12 задовольнити частково, вирок суду першої інстанції скасувати, а кримінальну справу повернути прокурору для організації проведення додаткового розслідування з мотивів неповноти та неправильності, допущених під час проведення досудового слідства, яка не може бути усунута в судовому засіданні.

Під час проведення додаткового розслідування по справі необхідно врахувати вищевикладене, а також доводи апеляцій потерпілої та захисника, після чого вжити всі передбачені законом заходи для всебічного, повного та об`єктивного встановлення всіх обставин вчинення злочинів, а також об`єктивних та суб`єктивних ознак інкримінованих ОСОБА_10 злочинів.

Обраний підсудному ОСОБА_10 запобіжний захід у вигляді застави, в розмірі 110 000 гривень, на думку апеляційного суду в достатній мірі забезпечує належну процесуальну поведінку підсудного, тому апеляційний суд вважає за можливе залишити зазначений запобіжний захід без змін.

Керуючись ст. ст. 362, 366, 374 КПК України (в ред. 1960 року), Одеський апеляційний суд,-

ухвалив:

Апеляції захисника підсудного ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_11 та потерпілої ОСОБА_12 задовольнити частково.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 17.05.2016 року за обвинуваченням ОСОБА_10 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 121, ч. 3 ст. 296 КК України, - скасувати.

Кримінальну справу №4 за обвинуваченням ОСОБА_10 в скоєнні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 121, ч. 3 ст. 296 КК України, повернути керівництву Одеської місцевої прокуратури №3 для організації проведення додаткового розслідування.

Обраний ОСОБА_10 запобіжний захід у вигляді застави в розмірі 110 000 гривень залишити без зміни.

Ухвала не оскаржується.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4