ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 486/1118/17 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/864/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія:ч.2 ст.307 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 жовтня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
за участі прокурора: ОСОБА_6
обвинуваченого: ОСОБА_7
адвоката: ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження внесене до ЄРДР за № 0000774 за апеляційними скаргами обвинуваченої ОСОБА_7 та адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 на вирок Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 04 липня 2019 року, відносно:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки смт. Костянтинівка, Арбузинського району,Миколаївської області, громадянки України, проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимої:
- 07.12.2001 року Южноукраїнським міським судом Миколаївської області за ч. 2 ст. 307, ст. 317 КК України;
- 02.07.2009 року Арбузинським районним судом Миколаївської області за ч. 1 ст. 311, ч. 2 ст. 309 КК України;
- 26.02.2010 року Ленінським районним судом м. Кіровограду за ч. 2 ст. 307 КК України;
- 10.11.2010 року Вознесенським міським судом Миколаївської області за ч. 1 ст. 185 КК України;
- 06.11.2017 року Южноукраїнським міським судом Миколаївської області за ч.2 ст.309 КК України,
обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України,-
ВСТАНОВИЛА:

Вироком Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 04 липня 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України та призначено їй покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України до покарання, призначеного за цим вироком, шляхом часткового складання покарання, призначеного вироком Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 06 листопада 2017 року остаточно призначено ОСОБА_7 покарання 5 років позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 обраховано з 06 листопада 2017 року.
Зараховано у строк відбування покарання ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 16 серпня 2017 року по 19 серпня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватою у тому, що вона будучи раніше судимою за злочини у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, 16 серпня 2017 року вранці, з метою придбання наркотичних засобів, прибула до м. Первомайськ Миколаївської області, де на цвинтарі на виїзді в напрямку смт. Голованівськ у так званій «закладці» придбала у не встановленої особи заздалегідь оплачений особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацитільований, масою не менше 3,6487 г. (в перерахунку на суху речовину), для власного вживання, тобто без мети збуту, перелила до медичних шприців, об`ємом кожний по 20 мл. кожний, які мала при собі, і поклала до своєї жіночої сумочки, яку носила з собою, та перевезла на рейсовому автобусі до м. Южноукраїнськ . В той же день не пізніше 11:20 год. ОСОБА_7 прибула на територію, неподалік з міським пляжем у м. Южноукраїнськ .
16 серпня 2017 року під час огляду місця події у ОСОБА_7 було виявлено і вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацитільований масою 3,1403 г (в перерахунку на суху речовину) у п`яти медичних шприцах та на стінках підкладки жіночої сумки масою 0,5084 г (в перерахунку на суху речовину), а всього опію ацитільованого загальною масою 3,6487 г. (в перерахунку на суху речовину).
Суд кваліфікував дії обвинуваченої за ч.2 ст. 309 КК України, як незаконне придбання, зберігання, перевезення без мети збуту особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинене повторно, особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених ст.ст. 307, 317 КК України, у великих розмірах.
Суд визнав недоведеним обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч 2 ст. 307 КК України та кваліфікував дії обвинуваченої за ч 2 ст. 309 КК, навівши мотиви такого висновку.
Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі обвинувачена ОСОБА_7 просить призначити їй більш м`яке покарання, передбачене ч.2 ст. 309 КК України.
Посилається на те, що визнала вину у скоєнні злочину, передбаченого ч 2 ст. 309 КК, та заперечувала свою винуватість у вчиненні злочину за ч 2 ст. 307 КК.
Вказує, що у зв`язку із наркотичною залежністю, мала намір зі спливом певного проміжку часу покинути вживання наркотиків, однак на лікування залежності у неї відсутні грошові кошти, а лікар у медичній допомозі відмовив.
Зазначає, що була незаконно затримана працівниками поліції, у зв`язку з чим було порушено її право на захист.
Вказує, що вирок Южноукраїнського районного суду Миколаївської області від 25 травня 2018 року за яким її засуджено за ч.2 ст. 307 КК України скасований у апеляційному порядку у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону
Просить звернути увагу на те, що вину у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України визнавала з моменту затримання.
Судовий розгляд триває уже фактично два роки, та весь час вона утримується в установі попереднього ув`язнення, де тяжко знаходитися, як морально так і фізично.
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_8 просить вирок змінити та призначити обвинуваченій покарання у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст. 70 КК України до покарання призначеного за цим вироком шляхом часткового складання покарання, призначеного вироком Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 06.11.2017 року, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 2 років 1 місяця позбавлення волі.
З вироком не погоджується в частині призначення покарання
Зазначає, що покарання призначене судом без належного врахування судом вимог ст. 65,71 КК України, даних про особу обвинуваченої, обставин провадження, тяжкості вчиненого злочину.
Посилається на практику Європейського суду з прав людини в частині пропорційності та співмірності призначеного покарання.
Стверджує, що суд з урахуванням характеристики та обставин, мав можливість призначити ОСОБА_7 менш суворе покарання в межах санкції статті.
З урахуванням принципів індивідуалізації, гуманізації та справедливості покарання, враховуючи інформацію про особистість обвинуваченої, наявності обставини, що пом`якшує покарання та відсутності обтяжуючих, вважає, що достатнім у даному випадку покарання у виді 2 років позбавлення волі.
З огляду на те, що санкції статті передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 2 до 5 років, а суд фактично призначив майже максимальне покарання, що на думку адвоката не відповідає вимогам закону та особі обвинуваченої.
Прокурором вирок не оскаржувався.
Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного перегляду.
Під час апеляційного розгляду обвинувачена ОСОБА_7 та адвокат ОСОБА_8 підтримали доводи апеляційних скарг та просили їх задовольнити.
Прокурор заперечив проти задоволення апеляційних вимог сторони захисту.
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
Мотиви Суду.
В апеляційній скарзі обвинуваченою та захисником не оспорюються висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за встановлених і викладених у вироку обставин та кваліфікацію її дій за ч. 2 ст. 309 КК України, а тому вирок в цій частині відповідно до положень ч 1 ст. 404 КПК України не переглядається в апеляційному порядку.
Колегія суддів переглядає вирок суду в межах апеляційних скарг обвинуваченої та адвоката в частині призначеного покарання.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Зі змісту вироку вбачається, що суд, обираючи обвинуваченій вид та міру покарання, врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченої, яка характеризується посередньо, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, раніше судима, в тому числі за злочини, пов`язані з незаконним обігом наркотичних засобів.

Судом встановлено відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

З урахуванням викладеного, суд дійшов висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Також суд визначив остаточне покарання за сукупністю злочинів відповідно до приписів ч. 4 ст. 70 КК України.
Призначене судом покарання апелянти вважають занадто суворим.
Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Термін «явно несправедливе покарання» вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Проаналізувавши всі доводи апеляційної скарги, відомості про особу обвинуваченого, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції при призначенні покарання були прийняті до уваги всі дані, що характеризують особу обвинуваченого, в тому числі і в соціально - побутовому плані, а також враховані обставини кримінального провадження в їх сукупності, які визначають тяжкість скоєного кримінального правопорушення, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги, колегія суддів дослідила матеріали, які характеризують особу обвинуваченої.
Як видно із вироку ОСОБА_7 обвинувачується у зберіганні та придбанні наркотичні засоби у великих розмірах, раніше неодноразово судима за вчинення злочинів у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, що характеризує її, як особу схильну до систематичного скоєння злочинів та в цілому свідчить про підвищену суспільну небезпечність особи обвинуваченої.
Як видно з матеріалів кримінального провадження, злочин за який засуджено ОСОБА_7 вироком, що оскаржується, вчинений нею зі спливом короткотривалого часу після вчинення аналогічного кримінально-каранного діяння, за яке її засудженого вироком Южноукраїнського міського суду Миколаївської області 06 листопада 2017 року.
З матеріалів кримінального провадження слідує, що ОСОБА_7 не перебуває на обліку у лікаря-нарколога, за місцем проживання характеризується посередньо.
Відомості щодо офіційного працевлаштування обвинуваченої в матеріалах кримінального провадження відсутні, суспільно-корисною діяльністю вона не займається, законного джерела доходів не має, сім`ї та утриманців не має.
Висновки суду про відсутність обставин, що пом`якшують покарання слід визнати вірними.
Щире каяття полягає у вираженні обвинуваченим позиції щодо критичної оцінки своєї злочинної поведінки і готовності нести кримінальну відповідальність за вчинене кримінально-каранне діяння.
Розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому певному злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.
Однак, колегія суддів вважає, що сам факт визнання вини у вчиненні злочину, передбаченого ч 2 ст. 309 КК, не свідчить про щире каяття, а отже не може бути визнаний як обставина, що пом`якшує покарання.
Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції щодо відсутні обставин, які б слугували підставою для пом`якшення призначеного ОСОБА_7 покарання.
В обвинувальному акті також зазначено про відсутність обставин, що пом`якшують покарання.
Посилання обвинуваченої в апеляційній скарзі на намір звернутися до лікаря-нарколога за медичною допомогою у зв`язку із наркотичною залежністю не можна визнати тим чинником, який би свідчив про зменшення суспільної небезпечності особи обвинуваченої та беззаперечно давав підстави для висновку про можливість призначення ОСОБА_7 покарання у найнижчих межах санкції статті, за якою її засуджено.
Відновлення прав особи, які були порушені на стадії затримання, не може бути здійснено шляхом зміни вироку в частині пом`якшення призначеного покарання, а тому відповідні доводи обвинуваченої є безпідставними.
Тривалість судового розгляду кримінального провадження, утримання обвинуваченої в установі попереднього ув`язнення є об`єктивними обставинами, які обумовлені процедурою розгляду кримінального провадження, визначеною кримінально-процесуальним законом, а відтак зазначене не може враховуватися при визначенні міри покарання.
Твердження апеляційної скарги адвоката щодо неврахування судом даних про особу обвинуваченої, обставин провадження, тяжкості вчиненого злочин є безпідставними, оскільки як видно зі змісту вироку, зазначені обставини були враховані судом та на підставі аналізу їх сукупності, суд визначив вид та міру покарання ОСОБА_7 , яке у повній мірі відповідає вимогам ст. 50, 65 КК та є достатнім для досягнення мети покарання - виправлення обвинуваченої та попередження вчинення нових злочинів.
Підстав вважати призначене судом покарання явно не справедливим через його суворість колегія суддів не вбачає.
Апеляційні скарги не містять обґрунтованих та переконливих доводів, які б переконали колегію суддів у наявності підстав для пом`якшення призначеного покарання.
Ретельно проаналізувавши доводи апелянтів, дослідивши матеріали провадження, що характеризують особу обвинуваченої, її матеріальний та сімейний стан, врахувавши обставини вчинення злочину та його наслідки, колегія суддів не вбачає підстав для зміни вироку в частині призначеного покарання.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б стали безумовною підставою для скасування чи зміни оскаржуваного вироку, в ході апеляційного розгляду не встановлено.
Керуючись ст.ст.404,405,407,419,376 ч.2 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги обвинуваченої ОСОБА_7 та адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 04 липня 2019 року щодо ОСОБА_7 - залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і з цього часу протягом 3-х місяців, а обвинуваченою у той же строк з дня отримання копії ухвали, може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду.
Судді: ( три підписи)
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

копія вірна,
суддя ОСОБА_2