КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

4 червня 2019 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2
ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження № 000371 по обвинуваченню ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, за апеляційною скаргою заступника прокурора Київської області ОСОБА_6 на вирок Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 19 грудня 2018 року, яким
ОСОБА_5 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Яготин Київської обл., громадянин України, без реєстрації та постійного місця проживання на території України, раніше не судимий,
визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку 3 роки.
На підставі ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_5 обов`язок: не виїжджати за межі України на постійне проживання, повідомляти про зміну місця проживання і роботи Переяслав-Хмельницький МРВ філії державної установи «Центр пробації» в м. Києві та Київській області, періодично з`являтись у вказаний орган для реєстрації.
за участю сторін апеляційного провадження:
прокурора ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_5
В С Т А Н О В И Л А :
Вироком суду ОСОБА_5 визнаний винуватим в тому, що 10 листопада 2016 року приблизно о 23 год., проходячи повз подвір`я АДРЕСА_1 помітив на території зазначеного подвір`я велосипед, який належить ОСОБА_8 , та в цей час у нього виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення велосипеда марки «Славутич Ардіс», з метою власного збагачення.
Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння чужим майном, переслідуючи корисливий мотив, з метою власного збагачення за рахунок чужого майна, упевнившись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_5 переліз через паркан, тим самим проник на територію подвір`я по АДРЕСА_1 . Підійшовши до будинку, що розташований на території вказаного подвір`я, поблизу якого знаходився велосипед, продовжуючи свій злочинний умисел та пересвідчившись в тому, що його ніхто не бачить, ОСОБА_5 таємно від сторонніх осіб взяв вищевказаний велосипед та перекинув його через паркан на дорогу по АДРЕСА_1 . Після чого переліз через огорожу, сів на вищевказаний велосипед та залишив місце вчинення злочину.
В подальшому останній розпорядився викраденим майном на власний розсуд, а саме продав його ОСОБА_9 за 300 грн.
В результаті злочинних дій ОСОБА_5 потерпілій ОСОБА_8 завдано майнової шкоди на суму 1456 грн. 25 коп.

Не погоджуючись з вироком суду, заступник прокурора Київської області ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, ухвалити новий вирок, яким визнати винуватим та засудити ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі, та на підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_5 від відбування призначеного покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку 3 роки, покласти на обвинуваченого обов`язки, передбачені ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи чи навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації. В решті вирок залишити без змін.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги заступник прокурора Київської області зазначає, що суд першої інстанції самостійно змінив формулювання положення п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України, адже обов`язок «не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації» не містить в собі визначення «на постійне місце проживання».
Також, апелянт вказує на те, що судом також покладено на обвинуваченого обов`язок «повідомляти про зміну місця проживання та роботи Переяслав-Хмельницький МРВ філії державної установи «Центр пробації в м. Києві та Київській обл. та періодично з`являтись у вказаний орган для реєстрації», що також суперечить точному змісту ч. 1 ст. 76 КК України.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу
та просила її задовольнити, пояснення обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення частково, виходячи з такого.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах поданої апеляційної скарги.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідно до ч. 2 ст. 394 КПК України, колегією суддів не перевіряються, оскільки фактичні обставини справи в суді першої інстанції учасниками процесу не оспорювалися, відносно них відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК України докази в судовому засіданні не досліджувались, як і не оспорюються вони в апеляційній скарзі прокурора.

За встановлених судом фактичних обставин справи, дії ОСОБА_5 вірно кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням до іншого сховища.

Призначаючи ОСОБА_5 вид та розмір покарання, суд першої інстанції із зазначенням про це у вироку врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу обвинуваченого, наявність обставин, що пом`якшують покарання, - щире каяття, активне сприяння розслідуванню кримінального провадження, за відсутністю обставин, що обтяжують покарання, в межах санкції закону України про кримінальну відповідальність, за який він засуджений.

Вид та розмір призначеного ОСОБА_5 покарання не оспорюється і прокурором в апеляційній скарзі, а тому колегія суддів не вбачає підстав для скасування вироку в частині призначеного покарання.

Окрім того, вироком суду ОСОБА_5 звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на три роки на підставі ст. 75 КК України, і в цій частині вирок суду прокурором також не оспорюється, а, відтак, відсутні підстави для скасування вироку і в цій частині.

Разом з тим, заслуговують на увагу доводи прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції положень ст. 76 КК України.

Так, стаття 76 КК України в редакції Закону України від 07 вересня 2016 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення виконання кримінальних покарань та реалізації прав засуджених» (№ 2490а), який набрав чинності 8 жовтня 2016 року, передбачає обов`язки, які суд покладає на особу, звільнену від відбування покарання з випробуванням, зокрема:
1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
На осіб, звільнених від відбування покарання з випробуванням, суд може додатково покласти такі обов`язки:
1) попросити публічно або в іншій формі пробачення у потерпілого;
2) не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації;
3) працевлаштуватися або за направленням уповноваженого органу з питань пробації, звернутися до органів державної служби занятості для реєстрації як безробітного, та працевлаштуватися, якщо йому буде запропоновано відповідну посаду (роботу);
4) виконання заходів, передбачених пробаційною програмою;
пройти курс лікування від розладів психіки та поведінки унаслідок вживання психоактивних речовин або захворювання, що становить небезпеку для здоров`я інших осіб;
5) дотримуватися встановлених судом вимог щодо вчинення певних дій, обмеження спілкування, пересування та проведення дозвілля.
На особу, звільнену від відбування покарання з випробуванням, суд покладає обов`язки, передбачені частиною другою цієї статті, необхідні і достатні для її виправлення з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Однак, районний суд при ухваленні вироку щодо ОСОБА_5 та застосуванні до нього положень ст. 76 КК України, поклав на останнього обов`язки, які на момент вчинення кримінального правопорушення та на момент постановлення вироку не були передбачені законом, а саме, за наявності передбаченої в законі заборони виїжджати за межі України з будь-якою метою, обвинуваченому ОСОБА_5 заборонено виїзд за межі України на постійне місце проживання.

Окрім того, суд зобов`язав обвинуваченого повідомляти про зміну місця проживання і роботи Переяслав-Хмельницький МРВ філії державної установи «Центр пробації» в м. Києві та Київській області, при тому, що законом передбачено обов`язок засудженого повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Оскільки судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407, п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині покладених на обвинуваченого обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, з постановленням в цій частині на підставі ст. 420 КПК України нового вироку, так як при застосуванні положень ст. 76 КК України щодо ОСОБА_5 покладення на нього обов`язків, передбачених вказаною статтею, погіршує становище обвинуваченого.

Після скасування вироку в частині застосування положень ст. 76 КК України, колегія суддів вважає за необхідне покласти на ОСОБА_5 обов`язки відповідно до положень ч. 1, ч. 2 ст. 76 КК України (в редакції Закону від 7 вересня 2016 року), а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

З огляду на обставини, встановлені під час апеляційного розгляду, апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення частково.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів,
З А С У Д И Л А :
Апеляційну скаргу заступника прокурора Київської області ОСОБА_6 - задовольнити частково.

Вирок Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 19 грудня 2018 року щодо ОСОБА_5 скасувати в частині визначення обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, постановити в цій частині новий вирок:
На підставі ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_5 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Вважати ОСОБА_5 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі, звільненим на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

_____________________________ _______________________ _________________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3