Справа № 576/471/15-к
Провадження № 1-кп/576/21/19
ВИРОК
22 травня 2019 року м. Глухів
Глухівський міськрайонний суд Сумської області
у складі: головуючого - судді ОСОБА_1
за участі: секретаря судового засідання ОСОБА_2
прокурорів, які приймали участь: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5
обвинувачених: ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
захисників обвинувачених: ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Глухів Сумської області, українця, громадянина України, з вищою освітою, зареєстрованого як фізична особа-підприємець, неодруженого, раніше не судимого, проживаючого у АДРЕСА_1 ,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженки м. Глухів Сумської області, українки, громадянки України, освіта вища, зареєстрованої як фізична особа-підприємець, розлученої, маючої на утриманні неповнолітню дитину, раніше не судимої, проживаючої в АДРЕСА_2 ,
ОСОБА_13 (в ході розгляду справи у зв`язку з шлюбом прізвище ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженки с. Слоут Глухівського району Сумської області, українки, громадянки України, з середньою освітою, не працюючої, заміжньої, маючої на утриманні двох малолітніх дітей, раніше не судимої, проживаючої в АДРЕСА_3 ,
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , уродженки м. Глухів Сумської області, українки, громадянки України, з вищою освітою, офіційно не працевлаштованої, не заміжньої, раніше не судимої, проживаючої в АДРЕСА_4 ,
- кожного за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого частиною першою статті 203-2 Кримінального кодексу України, -
Відповідно до обвинувального акту, ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_15 , ОСОБА_9 , органом досудового розслідування обвинувачуються у зайнятті гральним бізнесом за попередньою змовою між собою за наступних обставин.
ОСОБА_6 , достовірно знаючи про те, що відповідно до Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» №1334-УІ від 15.05.2009, зі змінами від 04.07.2013, заборонена будь-яка діяльність пов`язана із організацією, проведенням та наданням можливості доступу до азартних ігор у казино, на гральних автоматах, комп`ютерних симуляторах, у букмекерських конторах, в інтерактивних закладах, в електронному (віртуальному) казино незалежно від місця розташування сервера, а також кримінальну відповідальність за вчинення дій, щодо яких цим законом встановлено заборону, наприкінці грудня 2013 року, спланував довготривале зайняття гральним бізнесом, з метою отримання незаконного прибутку від азартних ігор обравши місцем здійснення протиправної діяльності місто Глухів Сумської області.
Дізнавшись про відсутність у місті закладів з надання заборонених послуг у сфері грального бізнесу та існуючий в зв`язку з цим попит на азартні ігри серед місцевого населення, ОСОБА_6 , маючи умисел на організацію та зайняття гральним бізнесом підшукав офісне приміщення для проведення азартних ігор в багатоповерховому будинку на першому поверсі за адресою: АДРЕСА_5 .
Отримавши доступ до орендованого приміщення на початку січня 2014 року, він обладнав його необхідною кількістю комп`ютерної техніки зі спеціальним програмним забезпеченням, що імітує роботу гральних автоматів, гральне приміщення облаштував необхідними меблями та засобами конспірації протиправної діяльності у вигляді камер відеоспостереження при вході і вивіскою з написом « ІНФОРМАЦІЯ_5 ».
Організувавши належні умови проведення азартних ігор в обладнаному приміщенні для зайняття гральним бізнесом, ОСОБА_6 , усвідомлюючи неможливість реалізації своїх злочинних намірів, підшукав з місцевих мешканок м. Глухів, ОСОБА_7 в якості старшого адміністратора грального закладу, погодивши з нею функції співвиконавця групового кримінального правопорушення у формі безпосереднього здійснення грального бізнесу в інтерактивному клубі у кв. АДРЕСА_6 , зацікавивши останню стабільною матеріальною винагородою.
ОСОБА_6 в якості організатора грального бізнесу щойно залученому співучаснику ОСОБА_7 довів свої злочинні наміри про роботу нелегального закладу із надання послуг у сфері грального бізнесу, заходи конспірації від правоохоронних органів, пропуск гравців до грального клубу по телефонному дзвінку та запропонувавши останній підшукати ще двох осіб з числа місцевих мешканок м. Глухова в якості адміністраторів грального клубу.
Вступивши у попередню злочинну змову зі своїм спільником на зайняття гральним бізнесом, ОСОБА_7 в середині січня 2014 року підшукала ніде не працюючих місцевих мешканок ОСОБА_16 та ОСОБА_9 , з якими під час особистих розмов переконалась, що обидві за своїми особистими якостями та навичками можуть виконувати функції чергових адміністраторів по змінах і касирів для здійснення грального бізнесу.
Діючи за попередньою змовою між собою, для уникнення викриття грального бізнесу, ОСОБА_6 розробив та узгодив зі своїми спільницями ОСОБА_7 , ОСОБА_16 , ОСОБА_9 , дотримання заздалегідь визначених заходів конспірації.
Так, врахувавши, що наявність надійних запірних пристроїв та обмежений доступ до грального закладу стане на перешкоді раптовому проникненню до нього правоохоронців, співучасники заздалегідь обумовили, що своєчасно вимкнене гральне обладнання надасть їм змогу уникнути відповідальності за рахунок надання неправдивих пояснень про те, що заклад та наявне у ньому устаткування не функціонує, або в ньому надаються незаборонені послуги з доступу до мережі Інтернет. У тому ж випадку, якщо не вдасться спростувати факт проведення азартних ігор, співучасники, врахувавши, що всередині перебуватиме лише один співучасник групи, заздалегідь обумовили, що той в будь-якому разі не повинен викривати інших спільників. З метою конспірації протиправних дій, заздалегідь обумовили, а в процесі спільної злочинної діяльності використовували мобільний зв`язок не тільки як засіб комунікації між собою, а в тому числі з метою своєчасного попередження один одного про можливу небезпеку викриття їх спільних незаконних дій, а як конспіративний засіб зв`язку з відвідувачами закладу.
Відповідно обумовлених з ОСОБА_6 функцій, ОСОБА_7 , ОСОБА_16 , ОСОБА_9 , з середини січня 2014 року по 27 березня 2014 року здійснювали пропуск гравців до нелегального грального закладу по АДРЕСА_5 , де останні працювали почергово в якості адміністраторів грального клубу, стежили за порядком у ньому, приймали готівкові кошти від гравців, здійснювали їх облік та «віртуалізацію» на комп`ютерному обладнанні за допомогою використання спеціально програмного забезпечення, посвідчували та видавали виграш, формували виручку клубу, яку в подальшому передавали ОСОБА_6 , який виручені від злочинної діяльності грошові кошти, розподіляв між співучасниками, тобто займалися гральним бізнесом, а отже здійснювали діяльність, заборонену Законом України «Про заборону грального бізнесу в Україні» N 1334-УІ від 15.05.2009.
В період часу з 22 години 27 березня 2014 року по 02 годину 28 березня 2014 року співробітниками Глухівського МВ УМВС України в Сумській області проведений обшук приміщення, розташованого по АДРЕСА_5 , під час якого було встановлено факт здійснення у даному приміщенні азартних ігор за допомогою комп`ютерної техніки. В ході огляду грального клубу було вилучено грошові кошти в сумі 777 гривень, 8 моніторів до комп`ютерів, 8 клавіатур до комп`ютерів, 8 системних блоків комп`ютерів.
Згідно висновку судової комп`ютерно-технічної експертизи № 3938 від 30.04.2014 встановлено, що на вилучених 2-7 системних блоках комп`ютерів встановлено програмне забезпечення «superomatic», що виконує функції симуляторів гральних автоматів. Поповнення рахунку симуляторів гральних автоматів здійснюється через мережу Інтернет на віддаленому ресурсі « ІНФОРМАЦІЯ_6 », за допомогою Інтернет-браузерів «Ореrа», «Іnternet Ехрlorer».
У такий спосіб, за допомогою чіткого розподілу функцій між співучасниками ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_16 , ОСОБА_9 для досягнення спільного злочинного результату, дотримання впроваджених у групі заходів конспірації, забезпечило тривалу протиправну діяльність злочинної групи у період з січня по 27 березня 2014 року в приміщенні грального клубу за адресою: АДРЕСА_5 , в порушення вимог ст. 2 Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» №1334-УІ від 15.05.2009 року, і зробило можливим її викриття внаслідок проведення комплексу слідчих (розшукових) дій.
Допитані у судовому засіданні обвинувачені ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_15 , ОСОБА_9 свою вину у інкримінованому їм злочині повністю не визнали та кожен окремо пояснили, що в організації грального бізнесу участі не приймали і на будь-які інші питання, користуючись своїм конституційним правом, відповідати не бажають.
Суд допитав свідків, про допит яких заявляв прокурор у своєму клопотанні, які повідомили наступне.
У судовому засіданні свідок ОСОБА_17 показав, що у 2013 році він здавав у оренду ОСОБА_6 своє торгове приміщення по АДРЕСА_5 . ОСОБА_6 казав йому, що приміщення він використовує під Інтернет-кафе. Іноді, він був у тому приміщенні. Бачив, що у першій кімнаті стояв більярдний стіл, а інша кімната була зачинена. За оренду домовлявся ОСОБА_6 , а договір оформлювали на якусь юридичну особу. Орендну плату йому передавав іноді ОСОБА_6 , а іноді ОСОБА_9 або ОСОБА_7 .
Свідок ОСОБА_18 показав, що він працював оперативним працівником у відділі БЕЗ. У лютому 2014 році було зареєстроване кримінальне провадження за фактом заняття гральним бізнесом по АДРЕСА_5 . За вказаним фактом проводились негласні слідчі дії, після проведення яких, в кінці березня 2014 року на підставі ухвали суду там провели обшук, під час якого він був присутній. Під час обшуку у приміщенні були присутні ОСОБА_13 та 12 гравців. В ході обшуку вилучили комп`ютери, а відносно гравців склали протоколи про адміністративні правопорушення. Про те, що там здійснювався гральний бізнес він довідався при здійсненні оперативних дій.
Свідки ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , які у той час працювали оперативними працівниками служби БЕЗ, кожен окремо, надали аналогічні за змістом покази, суть яких полягає в тому, що вони в березні 2014 року приймали участь в проведенні обшуку по АДРЕСА_5 за фактом зайняття гральним бізнесом. В ході проведення обшуку була вилучена комп`ютерна техніка, а на гравців, які були присутні в приміщенні, складені адміністративні протоколи.
Свідок ОСОБА_21 показав, що на початку 2014 року він за порадою друзів вирішив спробувати зіграти в ігрові автомати, тому зайшов до приміщення по АДРЕСА_7 де надав касиру дівчині 20 грн. та сів за комп`ютер на який вказала дівчина. Пограв в гру, схожу на «Пірамідки» та програвши поставлені гроші вийшов з вказаного приміщення. Пояснив, що в даному приміщенні були ще двоє чоловіків, які також грали в ігрові автомати і він бачив, як один з них виграв гроші. Більше по суті нічого додати не може.
Свідок ОСОБА_22 показав, що в березні 2014 році у вечірній час зайшов в приміщення по АДРЕСА_7 , де були розміщені комп`ютери та монітори, за допомогою яких можна було пограти на ігрових автоматах. Через віконце, він дав грошові кошти адміністратору дівчині, а потім пішов до комп`ютера, де почав грати в гру, схожу на ігровий автомат, робив ставки та грав. Через деякий час, він зрозумів, що виграв та пішов до віконця, щоб отримати свій виграш, але в цей час до приміщення зайшли працівники поліції та почали проводити обшук, а він в подальшому надавав пояснення. Більше по суті нічого додати не може.
Свідок ОСОБА_23 показав, що у його дружини є брат ОСОБА_24 , який у березні 2014 року запросив його у гості. Але у призначений час він не прийшов додому та зателефонував і сказав, що в нього якісь проблеми на вул. Ковпака чи по АДРЕСА_8 . Про гральний бізнес свідку нічого невідомо.
Інші свідки, допитати яких просив прокурор, безпосередньо в суді допитані не були, їх присутність під час судового розгляду відповідно до вимог ч. 3 ст. 23 та ч. 2 ст. 327 КПК України стороною обвинувачення забезпечена не була. Судом були вжиті усі можливі від нього заходи щодо сприяння стороні обвинувачення у реалізації права на допит цих свідків, проте судові виклики цими свідками були проігноровані, а заходи процесуального примусу результатів не дали (т.8 а.с.105, 218-221, 223-225, т. 9 а.с. 8-10, 57-60).
Зважаючи на те, що суд зробив усе від нього можливе щодо сприяння стороні обвинувачення у реалізації свого права, але прокурор не представив протягом шести місяців своїх свідків, суд не знайшов підстав відступати у цій справі від правила дотримання розумних строків розгляду кримінального провадження.
Обвинувачуючи ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_15 , ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого їм злочину, сторона обвинувачення посилалась, окрім показань допитаних у суді свідків, на нижчеперелічені досліджені у судовому засіданні письмові документи:
- Інформаційну довідку з Реєстру прав власності на нерухоме майно від 11.02.2014 з якої слідує, що нерухоме майно по АДРЕСА_5 зареєстровано за ОСОБА_25 (т.3 а.с.35);
- протокол обшуку від 27.03.2014 у якому зафіксовано результати проведеного обшуку у період з 22-ї год. 27.03.2014 по 02-гу годину 28.03.2014 по АДРЕСА_5 , під час якого серед іншого виявлено та вилучено гроші в сумі 777 грн., комп`ютери, монітори, клавіатури, відео реєстратори (т.3 а.с.36-46);
- ухвалу слідчого судді від 27.03.2014 про надання дозволу на проведення одного обшуку в належному на праві приватної власності ОСОБА_25 нежитловому приміщенні-квартирі АДРЕСА_6 (т. 7 а.с. 243);
- висновок судової комп`ютерно-технічної експертизи від 30.04.2014, у якому вказано, що у наданих для дослідження системних блоках 2-7 міститься програмне забезпечення симуляторів гральних автоматів (т.3 а.с.47-54);
- висновок експерта від 07.05.2014, у якому зазначено, що неможливо відповісти на питання про наявність інформації на відеореєстраторі (т.3 а.с.57-59);
- протоколи обшуку від 14.05.2014, 10.07.2014, у яких зафіксовано результати обшуків проведених за місцем проживання ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_16 , ОСОБА_9 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 (т.3 а.с.69-73, 78-82, 84-87, 91-95, 98-99, 100-104). Як пояснив прокурор у судовому засіданні, за результати цих обшуків не вплинули на доказову базу у цій справі, а також ухвали слідчих суддів про надання дозволу на проведення вказаних обшуків (т. 8 а.с. 165-170);
- протокол про результати аудіо-, відеоконтролю місця (за особою) від 10.04.2014, у якому зафіксовано результати аудіо-, відеоконтролю контролю місця по АДРЕСА_5 у період з 26.03.2014 р. з 21:41 год. по 22:26 год. та 27.03.2014 у період часу з 20:36 год. до 21:40 год. в якому відбувається розмова між ОСОБА_16 та іншими особами про гру на ігрових автоматах (т.3 а.с.105-109);
- протокол про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем) від 15.04.2014, у якому викладена стенограма розмов ОСОБА_6 по мобільному телефону, у тому числі з ОСОБА_7 з приводу виручки, оренди приміщення, комп`ютеру адміністратора, часу та порядку роботи залу, а також з діючими працівниками міліції, у тому числі які були допитані свідками по цій справі, які консультували його як домогтись закриття цієї справи (т.3 а.с.110-126);
- протоколи про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем) від 15.04.2014, у якому викладена стенограма розмов по мобільному телефону ОСОБА_7 , ОСОБА_16 та ОСОБА_9 , ОСОБА_27 (т.3 а.с.127-161);
- магнітні носії інформації з записом зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж на дослідженні яких, сторони не наполягали (т.3 а.с.162);
- клопотання про скасування грифу секретності матеріалів щодо проведення негласних слідчих дій від 05.12.2017 та лист Апеляційного суду Сумської області про наявність факту надання дозволу на проведення негласних слідчих дій (т. 7 а.с. 172-175);
- висновки експертиз від 09.12.2014, 10.12.2014, 11.12.2014, 15.12.2014 у яких зазначено, що деякі з файлів на магнітних носіях інформації з записом зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж містять голос ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , ОСОБА_16 . Слідів монтажу у наданих файлах не виявлено. (т.3 а.с.164-222);
- постанова Глухівського міськрайонного суду Сумської області від 16.04.2014 про притягнення ОСОБА_28 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 181 КУпАП за гру в азартну гру «Вішенки» 27.03.2014 у розважальному приміщенні по вул. Ковпака 5, у м. Глухові (а.с. 176);
Суд, дослідивши і оцінивши представлені сторонами докази з точки зору належності, допустимості та достовірності, а всі докази в сукупності - і з точки зору достатності для вирішення даної справи, приходить до висновку про те, що стороною обвинувачення не надано достатньої інформації, отриманої у встановленому законом порядку, про зайняття обвинуваченими гральним бізнесом.
Сторона обвинувачення головним чином спиралась на результати проведених по справі негласних слідчих (розшукових) дій, обшуку у приміщенні по АДРЕСА_5 та дані експертиз, які проведені за результатами дослідження предметів, що були отримані в ході проведення цих слідчих дій.
Суд не може визнати у цій справі допустимими доказами усі протоколи про результати аудіо-,відеоконтролю місця (за особою) та зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем) у зв`язку з наступним.
У Постанові від 12.10.2017 по справі № 5-237кс(15)17, Верховний Суд України вкотре звернув увагу на те, що недослідження судом першої інстанції процесуальних документів, які стали правовою підставою проведення негласних слідчих (розшукових) дій, впливає на справедливість судового розгляду в цілому, оскільки відсутність дослідження цих матеріалів викликає сумніви щодо можливості здійснення судом належної оцінки законності проведення таких дій, а також достовірності та допустимості їх результатів як доказів. У такому разі недослідження зазначених матеріалів призводить до оперування судом доказами, допустимість яких є імовірною, що в контексті презумпції невинуватості є неприпустимим для обґрунтування рішення про винуватість особи та свідчить про порушення права особи на справедливий суд (п.5 цієї постанови).
За обставин, коли сторона захисту не була ознайомлена із рішеннями про застосування негласних слідчих дій в порядку статті 290 КПК, має місце порушення права на захист (п.7 цієї постанови).
Крім того, в постанові Великої палати Верховного суду від 16 січня 2019 року у справі № 751/7557/15-к сформовано правовий висновок про те, що за наявності відповідного клопотання процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) і яких не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК, оскільки їх тоді не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не було розсекречено на момент відкриття сторони обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні, але суд не має допустити відомості, що містяться в цих матеріалах кримінального провадження, як докази (п. 63 Постанови).
Суд визнає, що за змістом ст.ст. 260, 263, 264 КПК України проведення таких негласних слідчих дій як аудіо-, відео контроль особи, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем) вимагає судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні.
При цьому рішення судді щодо надання дозволу на проведення таких заходів, визначає межі і спосіб повноважень правоохоронців щодо проведення цієї негласної слідчої дії.
Повертаючись до обставин справи, що розглядається, суд зауважує, що сторона захисту скаржилась, що обвинувачених позбавили можливості перевірити межі і спосіб повноважень працівників міліції при проведенні аудіо-, відео контролю, а відтак позбавили права піддати сумніву докази сторони обвинувачення.
У протоколах аудіо-, відео контролю місця (особи) та зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем) зазначено, що ці слідчі дії проводились на підставі ухвал слідчого судді Апеляційного суду Сумської області.
Однак вказані ухвали не були ні відкриті стороні захисту, ні надані для дослідження суду для перевірки того чи діяли працівники міліції при здійсненні негласних слідчих дій, які передбачали втручання у приватність, на підставі, у межах та у спосіб, що дозволяв їм це робити. А посилання прокурора на наявність листа апеляційного суду про наявність таких ухвал не дозволяє суду перевірити межі і спосіб повноважень працівників міліції.
Так, вказаний лист Апеляційного суду Сумської області, у якому відображена тільки дата прийняття ухвал (т.8 а.с.172), суд не може прийняти як достовірний і неспростовний факт того, що аудіо-, відео контроль по цій справі проводився на підставі, у межах та у спосіб, що був визначений судовим рішенням, оскільки підтвердити такі обставини можливо виключно дослідженням самого тексту судової ухвали, з якого повинно бути видно у якому саме кримінальному провадженні здійснювались негласні слідчі дії; який прокурор звернувся із клопотанням; який злочин розслідувався; відносно кого було вирішено провести негласну слідчу дію; строк дії ухвали тощо. Лист же таких обставин не містить та й поданий суду з порушенням ст. 290 КПК України, оскільки з клопотанням про скасування грифу секретності матеріалів щодо проведення негласних слідчих дій, прокурор звернувся 05.12.2017, тобто коли справа вже перебувала в суді.
В цілому ж беручи до уваги пояснення прокурора та матеріали справи, суд робить висновок, що не відкриття стороні захисту вказаних вище судових рішень відбулось з-за того, що прокурор не здійснив дії щодо зняття грифу секретності з цих документів. Однак це не є тим суспільним інтересом, який би виправдовував обмеження права сторони захисту на справедливий суд, і це обмеження не було нічим компенсовано.
Отже судом встановлено, що негласні слідчі дії у цій справі проводились у межах та у спосіб, що були санкціоновані судовим рішенням, а дані зафіксовані у протоколах аудіо-, відео контролю місця (особи) та зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем) слід визнати недопустимими доказами, у тому числі і записи на магнітних носіях інформації, які до того ж не були представлені суду у оригіналах, що взагалі унеможливлює перевірити їх на достовірність.
Суд також не визнає допустимим доказом і протокол обшуку від 27.03.2014 у якому зафіксовано результати обшуку проведеного у приміщенні по АДРЕСА_5 з огляду на наступне.
У відповідності зі ст. 234, ч. 2 ст. 235 КПК України обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб. Обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді.
Ухвала слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи повинна відповідати загальним вимогам до судових рішень, передбачених цим Кодексом, а також містити відомості про строк дії ухвали, який не може перевищувати одного місяця з дня постановлення ухвали; прокурора, слідчого, який подав клопотання про обшук; положення закону, на підставі якого постановляється ухвала; житло чи інше володіння особи або частину житла чи іншого володіння особи, які мають бути піддані обшуку; особу, якій належить житло чи інше володіння та особу, у фактичному володінні якої воно знаходиться; речі, документи або осіб, для виявлення яких проводиться обшук.

При цьому за правилами ч. 7 ст. 236 КПК України вилучені речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном і підлягають поверненню особі, у якої вони вилучені, якщо на них не накладено арешту.

Як зазначено в Постанові ВС від 05.02.2019 у справі № 754/12820/15-к, для оцінки доказів суд, який встановлює факти, наділений повноваженнями досліджувати усі обставини, які можуть вплинути на його висновок про допустимість доказів, зокрема й обґрунтованість ухвал слідчого судді, постановлених під час досудового розслідування (п. 41 Постанови).

Повертаючись до обставин цієї справи суд зазначає, що стороною обвинувачення було надано ухвалу слідчого судді про дозвіл на обшук у приміщенні по АДРЕСА_5 , яка не відповідає зазначеним вище критеріям, а саме в ній не зазначено речі, документи або осіб, для виявлення яких проводиться обшук. Крім того, як пояснив свідок ОСОБА_18 , обшук проводився за результатами проведення НСРД, які суд визнав недопустимими доказами.

За таких обставин, речі та документи, які були вилучені під час проведення обшуку вважаються тимчасово вилученим майном, законність вилучення та утримання якого повинно було перевірено слідчим суддею за результатами розгляду клопотання слідчого/прокурора про арешт майна. Водночас стороною обвинувачення не було надано суду відповідної ухвали слідчого судді. Отже речові докази, які отримані на підставі виконання вказаної ухвали, суд не може визнати допустимими доказами, оскільки ухвала слідчого судді про надання дозволу на проведення обшуку не відповідає вимогам зазначеним в статті 235 КПК України та отримана за результатами проведення НСРД, які визнано судом недопустимими доказами.

За правилами передбаченими ч. 1 ст. 87 КПК України недопустимими є докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Тобто, цією нормою встановлено принцип так званих «плодів отруйного дерева» («Плід отруйного дерева» - юридична метафора, введена Верховним судом США для опису доказів, здобутих за допомогою незаконно отриманих відомостей. Вона має на увазі, що якщо джерело доказів («дерево») є неналежним, то всі докази, отримані з його допомогою («плоди»), будуть такими ж.

Оскільки у цій справі через істотні порушення прав та свобод людини суд визнав недопустимим результати негласних слідчих дій та обшуку, то висновки експертиз, які були зроблені на підставі даних отриманих внаслідок приведених вище порушень, також не можуть бути покладені в основу винуватості.

Відповідно, суд не бере до уваги і показання допитаних в ході судового провадження працівників поліції, оскільки вищевказані особи давали показання, як свідки проведення слідчих дій, результати яких суд визнає недопустимими.

До того ж показання свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_23 , ОСОБА_19 та ОСОБА_20 не містять конкретизованої і достатньої інформації, щодо обставин зазначених у обвинувальному акті. А покази свідків ОСОБА_22 та Чайки про те, що в даному приміщенні вони грали на ігрових автоматах, явно не достатньо для того, щоб суд прийшов до висновку про винуватість обвинувачених у вчинені злочину, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України.

Отже, вивчивши усі надані свідчення і документи та оцінивши усі докази у справі, суд вважає, що сторона обвинувачення не навела достатніх аргументів та доказів вини ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_15 , ОСОБА_9 в інкримінованому їм злочині, у зв`язку з чим пред`явлене останнім обвинувачення за ч. 1 ст.203-2 КК України, не знайшло свого підтвердження під час судового розгляду та ґрунтується лише на припущеннях, які відповідно до ст. 62 Конституції України не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку.

Відповідно до ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

За таких обставин обвинувачених слід виправдати за недоведеністю, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченими (п.2 ч.1 ст. 373 КПК України).

За змістом ч. 9 ст. 100 КПК України питання про долю речового доказу вирішується судом тільки тоді, коли ці докази були надані суду. Оскільки під час судового провадження будь-які речові докази власне суду не передавались, так як і не передавались оригіналу відповідної розписка чи квитанції про їх зберігання, суд позбавлений можливості вирішити питання про їх долю.

Керуючись ст.ст. 368, 370, 373 КПК України, суд, -

У Х В А Л И В:
ОСОБА_6 визнати невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочину передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України та виправдати його у зв`язку з недоведеністю вчинення ним злочину, передбаченого частиною першою статті 203-2 КК України.

ОСОБА_7 визнати невинуватою у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочину передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України та виправдати її у зв`язку з недоведеністю вчинення нею злочину, передбаченого частиною першою статті 203-2 КК України.

ОСОБА_15 визнати невинуватою у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочину передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України та виправдати її у зв`язку з недоведеністю вчинення нею злочину, передбаченого частиною першою статті 203-2 КК України.

ОСОБА_9 визнати невинуватою у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочину передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України та виправдати її у зв`язку з недоведеністю вчинення нею злочину, передбаченого частиною першою статті 203-2 КК України.

Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченим та прокурору. Роз`яснити іншим учасникам судового провадження право отримати копію вироку в суді. Учасникам судового провадження, які не були присутні в судовому засіданні, копія вироку надсилається не пізніше наступного дня після його ухвалення.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Вирок може бути оскаржений протягом тридцяти днів з дня його проголошення до Сумського апеляційного суду шляхом подання апеляційної скарги через Глухівський міськрайонний суд Сумської області.

Суддя ОСОБА_1