Справа № 729/483/19 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/666/19
Категорія - ч. 3 ст. 185 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 вересня 2019 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

сторін кримінального провадження

обвинуваченого ОСОБА_6

прокурора ОСОБА_7

Розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові в режимі відеоконференції з Бобровицьким районним судом кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000113 від 06 квітня 2019 року, за апеляційною скаргою першого заступника прокурора області ОСОБА_8 на вирок Бобровицького районного суду Чернігівської області від 03 червня 2019 року,

щодо ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, який 13.11. 2017 року був засуджений Бобровицьким районним судом Чернігівської області за ч. 3 ст. 185, 75 КК України до 4 років позбавлення волі з випробуванням, з іспитовим строком на 3 роки;

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком ОСОБА_6 засуджений за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань, призначених за цим вироком та за вироком Бобровицького районного суду Чернігівської області від 13 листопада 2017 року, за сукупністю злочинів, остаточно ОСОБА_6 визначено покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України суд звільнив ОСОБА_6 від відбуття призначеного покарання, якщо він протягом іспитового строку 3 роки не вчинить нового кримінального правопорушення та виконає покладені на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Питання про долю речових доказів і документів було вирішено у відповідності до вимог ст. 100 КПК України.

Як встановив суд, 16 липня 2017 року у вечірній час, точного часу не встановлено, ОСОБА_6 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, впевнившись у тому, що його дії є непомітними для інших осіб, через отвір над вхідними дверима проник у дерев`яну прибудову до житлового будинку ОСОБА_9 по АДРЕСА_2 , звідки таємно, повторно викрав циркулярну пилу ТМ «JTS-8», вартістю 1800 грн, що належала ОСОБА_10 , чим завдав потерпілому матеріальну шкоду.

В апеляційній скарзі перший заступник прокурора області просить вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 185 КК України призначити покарання 3 роки позбавлення волі. На підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнити від відбування призначеного покарання, якщо він протягом іспитового строку 3 роки не вчинить нового кримінального правопорушення та виконає покладені на нього обов`язки. Вирок Бобровицького районного суду Чернігівської області від 13.11.2017 року щодо ОСОБА_6 виконувати самостійно.

Аргументує тим, що за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, у разі якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, то у цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими ст. 72 цього Кодексу.

Відповідно до роз`яснень постанови Пленуму ВСУ від 24.10.2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» та практики Верховного Суду, коли особа, щодо якої було застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку новий злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

У даному кримінальному провадженні ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні злочину, який ним був скоєний до 13 листопада 2017 року, до постановлення вироку. Ухвалюючи вирок за цим злочином суд також вважав за можливе призначити покарання з випробуванням, однак визначаючи остаточну міру покарання, усупереч п. 23 Постанови пленуму ВСУ після призначення ще одного покарання, від відбування якого звільнено особу з випробуванням, не ухвалив рішення про самостійне виконання вироків, а визначив остаточне покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України.

На думку першого заступника прокурора, суд застосував закон, який не підлягав застосуванню, що є підставою для скасування вироку та постановлення нового.

Заслухавши доповідача, прокурора, який наполягав на задоволенні його апеляційної скарги, обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає апеляційну скаргу залишити без задоволення.

Висновки суду про винуватість ОСОБА_6 у таємному викраденні майна ОСОБА_10 , вчиненому повторно, поєднаному з проникненням до іншого приміщення, відповідають фактичним обставинам справи, зібраним та перевіреним у судовому засіданні доказам, які в апеляційній скарзі не оспорюються, розгляд справи в суді першої інстанції відбувався за правилами ч. 3 ст. 349 КПК України.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів за двома вироками покарання призначається тоді, коли після постановлення вироку в справі було встановлено, що засуджений винен ще в іншому злочині, вчиненому ним до попереднього вироку.

При цьому, суд не може змінювати призначене покарання за попереднім вироком, а остаточне покарання не може бути нижчим від покарання, призначеного за попереднім вироком, оскільки в такому випадку при поглиненні або складанні покарань суд має виходити з розміру всього покарання, призначеного за попереднім вироком, а не з його невідбутої частини.

З матеріалів справи убачається, що 13 листопада 2017 року вироком Бобровицького районного суду Чернігівської області ОСОБА_6 був засуджений за ч. 3 ст. 185 КК України до чотирьох років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 3 роки.

Посилання прокурора в апеляційній скарзі на пункт 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», не доводять неправильності вироку суду. Навпаки, суд касаційної інстанції роз`яснив випадок, коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається.

Щодо ОСОБА_6 суд першої інстанції вирішив вдруге застосувати звільнення від покарання з випробуванням, а не реальне покарання, що не виключає застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань.

З висновками, викладеними у постанові Верховного Суду від 27 березня 2018 року, на які посилається в апеляційній скарзі прокурор, не погодилась у своїй постанові від 25 червня 2018 року Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду, вказавши на те, що виходячи з приписів кримінального закону, правила призначення покарання, передбачені ч. 4 ст. 70 КК України застосовуються тільки у разі, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що особа винна ще й в іншому злочині, вчиненому нею до постановлення попереднього вироку. У такому випадку суд, призначаючи покарання за другим вироком, може як поглинути покарання за першим вироком, так і приєднати його повністю або частково, однак таким чином, щоб обраний захід примусу не перевищував максимального покарання, встановленого статтею (частиною статті), за якою особу засуджено, і водночас не був меншим за строк покарання, визначений за перший злочин.

Отже, засуджуючи ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 185 КК України суд призначив покарання у виді трьох років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарань за двома вироками, остаточно призначити покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнив засудженого від відбування покарання з випробуванням, з встановленням іспитового строку 3 роки. Збільшив строк покарання за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань на півтора роки та залишив строк випробувального терміну в три роки.

Законних підстав для ухвалення рішення про самостійне виконання вироку від 13.11. 2017 року, яким ОСОБА_6 був засуджений Бобровицьким районним судом Чернігівської області за ч. 3 ст. 185, 75 КК України до 4 років позбавлення волі з випробуванням, з іспитовим строком на 3 роки, не було. Так само як і відсутні підстави для зарахування покарання, відбутого повністю чи частково за попереднім вироком.

При звільненні від покарання з випробуванням, особа покарання не відбуває, а іспитовий строк є терміном, який надається засудженій особі для виправлення без застосування покарання.

Для обвинуваченого ОСОБА_6 за оскаржуваним вироком іспитовий строк розпочався відразу після проголошення вироку 03 червня 2019 року під загрозою застосування у разі невиконання покладених обов`язків та вчинення нового злочину реального покарання не менше 4 років 6 місяців позбавлення волі.

Нове тлумачення пункту 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» та зміна судової практики застосування правил ч.1 та ч.4 ст. 70 КК України призведе до правової невизначеності при скасуванні випробування за невиконання покладених обов`язків, оскільки паралельно існуватимуть два випробувальних терміни та два кримінально-правові наслідки у виді строків погашення строків судимості, а у разі вчинення нового злочину під час іспитового строку, виникне нова правова проблема застосування положень ст. 71 КК України.

Суд першої інстанції вірно застосував кримінальний закон при призначенні покарань і не допустив істотних порушень норм кримінально-процесуального закону, а тому для скасування вироку колегія суддів не вбачає підстав.

Враховуючи наведене та керуючись ст. ст. 404-405, 407, 532 КПК України колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора області ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Бобровицького районного суду Чернігівської області від 03 червня 2019 року щодо ОСОБА_6 , без змін.

Ухвала набуває законної сили після її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_11 ОСОБА_12 ОСОБА_13