Справа № 126/345/18
Провадження №11-кп/801/705/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 травня 2019 року м. Вінниця

Колегія суддів Вінницького апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000661 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Бершадського районного суду Вінницької області від 27.03.2019, яким засуджено

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Низове Новоархангельського району Кіровоградської області, жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого 16.11.2016 Бершадським районним судом Вінницької області за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді 80 годин громадських робіт, яке відбув повністю, 05.10.2018 Чечельницьким районним судом Вінницької області за ч. 2 і ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді трьох років позбавлення волі на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на два роки;
-за ч. 1 ст. 162 КК України у виді 1 року обмеження волі.
Даний вирок постановлено виконувати окремо від вироку Чечельницького районного суду Вінницької області від 05.10.2018.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.
Згідно вироку суду, 06 жовтня 2017 року близько 17 години ОСОБА_7 , шляхом вільного доступу зі сторони присадибної ділянки зайшов на територію домоволодіння, яке розташоване в АДРЕСА_2 , та яке належить ОСОБА_8 . Після цього, ОСОБА_7 маючи умисел на проникнення до будинку ОСОБА_8 , у якому на даний час ніхто не проживає, шляхом розбиття скляної шибки вікна рукою, за відсутності визначених законом підстав, без відповідного рішення суду та всупереч волі власника ОСОБА_8 , незаконно проник через вікно до вищевказаного будинку, з якого мав намір вчинити крадіжку, однак, нічого не викравши був виявлений в будинку ОСОБА_9 , який є братом власника будинку. Таким чином, ОСОБА_7 порушив гарантоване ст. 30 Конституції України право ОСОБА_8 на недоторканість його житла.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В своїй апеляційній скарзі прокурор просить вирок Бершадського районного суду від 28.03.2019 змінити у зв`язку з незастосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме - незастосуванням судом закону, який підлягає застосуванню ч. 4 ст. 70 КК України. Абзац 3 резолютивної частини вироку викласти в наступній редакції: «Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України вирок Чечельницького районного суду Вінницької області від 05.10.2018 виконувати окремо».

Позиції учасників судового провадження.
Заслухавши доповідача, думку прокурора, який просив задовольнити його апеляційну скаргу, перевіривши матеріали справи в межах апеляційної скарги та обговоривши її доводи, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити.

Мотиви Суду.
Обвинувачений про день слухання справи належним чином повідомлявся. Клопотання про його участь у судовому засідання не надходило.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до п.23 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» у разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів рішення про її звільнення від відбування покарання з випробуванням приймається тільки після визначення на підставі частини 1 статті 70 КК У країни остаточного покарання, виходячи з його розміру.

Коли особа, щодо якої застосоване таке звільнення, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожен вирок виконується окремо.

Судом встановлено, що згідно вироку Чечельницького районного суду Вінницької області від 05.10.2018 ОСОБА_7 засуджений за ч. 2 і ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки, злочин, за який він засуджений оскаржуваним вироком вчинено в жовтні 2017 року, тобто до постановлення попереднього вироку, тому покарання за даним вироком слід призначити за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, про що зазначено в мотивувальній частині вироку, однак відсутнє посилання в резолютивній частині вироку.

Отже, у даному випадку, при призначенні покарання суд першої інстанції повинен був врахувати вищезазначену обставину та за правилами ч. 4 ст. 70 КК вирок Чечельницького районного суду Вінницької області від 05.10.2018, яким ОСОБА_7 засуджений за ч. 2 і ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки, виконувати самостійно.

З огляду на викладене, при призначенні покарання ОСОБА_7 судом не застосовано закон України про кримінальну відповідальність (ч. 4 ст. 70 КК України), що відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 413, п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України є підставою для зміни вироку.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
у х в а л и л а :
апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Бершадського районного суду Вінницької області від 27.03.2019 відносно ОСОБА_7 змінити.

ОСОБА_7 вважати засудженим за ч. 1 ст. 162 КК України до 1 року обмеження волі.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК вирок Чечельницького районного суду Вінницької області від 05.10.2018 виконувати самостійно.

В решті вирок суду залишити без зміни.

Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судові рішення апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту проголошення.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до касаційної інстанції протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4