Номер провадження: 11-сс/813/1367/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04.11.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуюча - суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарки судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси, від 18.11.2016 року, про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_8 , підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.189 КК України, у кримінальному провадженні №0000654, внесеному до ЄРДР 24.10.2016 року,-

встановив:
Зміст оскаржуваного судового рішення.
Ухвалою слідчого судді Приморського районного суду 18.11.2016 року задоволене клопотання старшого слідчого СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 , погоджене прокурором ОСОБА_10 , тазастосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою без визначення розміру застави відносно:

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в ст. Орджонікідзевська Сунжекського району Чечено-Інгушської області Російської Федерації, громадянина Російської Федерації, чеченця за національністю, одруженого, не працюючого, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого,
підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.189 КК України, у кримінальному провадженні №0000654, внесеному до ЄРДР 24.10.2016 року.

Рішення слідчого судді мотивоване тим, що прокурором в судовому засіданні була доведена наявність у кримінальному провадженні обґрунтованої підозри щодо ОСОБА_11 у вчиненні злочину та наявність ризиків, передбачених ст.177 КПК України, а саме: переховуватися від органів досудового слідства та суду, незаконно впливати на потерпілого, свідків та інших осіб, перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, крім того останній оголошений в розшук, тобто переховується від органів досудового слідства.
Зміст вимог апеляційної скарги.
На вказану ухвалу захисник ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить її скасувати та постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволені клопотання слідчого про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою відносно ОСОБА_8 .
Свої вимоги захисник мотивує такими доводами:
- слідчий суддя не взяв до уваги, що про підозру ОСОБА_8 повідомлено в рамках одного кримінального провадження, а ухвала про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою постановлена в рамках іншого кримінального провадження;
- у кримінальному провадженні відсутні докази повідомлення ОСОБА_8 про підозру та оголошення його у міжнародний розшук;
- ОСОБА_8 не набув статусу підозрюваного, оскільки вручення повідомлення про підозру його дружині не є належним повідомленням про підозру згідно з висновком науково-правової експертизи щодо деяких питань кримінального процесу України Ради науково-правових експертиз при Інституті держави і права ім. В.М. Корецького НАН України;
- в оскарженій ухвалі не зазначено строку дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.
Обставини, встановлені слідчим суддею під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу.
Органом досудового розслідування ОСОБА_8 підозрюється у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 189 КК України, що виразилось у вимозі передачі чужого майна з погрозою насильства над потерпілим, обмеженні прав, свобод і законних інтересів потерпілого, (вимагання), вимагання вчинене за попередньою змовою групою осіб з погрозою заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, що завдало майнової шкоди у великому розмірі.
18.03.2016 о 18 годині, ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , знаходячись в приміщенні кафе «Світ чаю», розташованому по вул. Космонавтів, 5, в м. Одеса, за участю ОСОБА_12 , в присутності ОСОБА_14 , погрожуючи насильством небезпечним для життя та здоров`я ОСОБА_15 вимагали у нього гроші в сумі 180 тис. доларів США (станом на 18.03.2016 по курсу НБУ становить 4 805 995,5 грн.) за неіснуючі зобов`язання (нібито вкрадений у них та проданий потерпілим з ОСОБА_16 бурштин).
Потерпілий ОСОБА_15 , сприйнявши погрози ОСОБА_12 та ОСОБА_8 , за реальні, побоюючись за своє життя та подальших нападів з боку ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 та ОСОБА_22 , з метою уникнення в подальшому переслідування з боку здирників, дав свою згоду на передачу частини з необхідної суми грошових коштів в розмірі 7 тис. доларів США.
22.03.2016 о 18:00 годині в ході зустрічі в кав`ярні «Espresso», що розташована за адресою м. Одеса, вул. Сегедська, 21, ОСОБА_15 за участі ОСОБА_14 передав ОСОБА_12 грошові кошти у сумі 7 тис. доларів США (станом на 22.03.2016 по курсу НБУ становить 186 204, 802 грн.), що є майновою шкодою у великому розмірі.
Продовжуючи свої злочинні дії, з метою домогтися виконання подальшої остаточної вимоги щодо передачі залишку грошей ОСОБА_8 призначає, а ОСОБА_12 , організовує наступну зустріч з потерпілим ОСОБА_15
30.03.2016 о 15 годині, ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , знаходячись в приміщенні кафе «Світ чаю», розташованому по вул. Космонавтів, 5, в м. Одеса, за участю ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , та в присутності ОСОБА_14 , погрожуючи насильством небезпечним для життя і здоров`я ОСОБА_15 продовжили вимагання у нього грошових коштів у сумі 180 тис. доларів США (станом на 18.03.2016 по курсу НБУ становить 4 805 995,5 грн.) за неіснуючі зобов`язання.
Позиції учасників апеляційного розгляду.
Заслухавши суддю-доповідача, виступ захисника підозрюваного, який підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити; думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника; дослідивши матеріали судового провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги захисника, апеляційний суд доходить таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до вимог ст. 194 КПК України, під час розгляду клопотання про обрання запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним кримінального правопорушення, наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, і на які вказує слідчий і прокурор; недостатність підстав для застосування більш м`якого запобіжного заходу для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

Згідно вимог ч. 1 ст. 178 КПК України, при вирішенні питання про обрання запобіжного заходу, крім ризиків, зазначених у ст. 177 КПК України, слідчий суддя, суд на підставі наданих сторонами кримінального провадження матеріалів зобов`язаний оцінити в сукупності всі обставини, у тому числі вагомість наявних доказів про вчинення підозрюваним кримінального правопорушення; тяжкість покарання, що загрожує відповідній особі у разі визнання підозрюваного винуватим у кримінальному правопорушенні, у вчиненні якого він підозрюється; вік та стан здоров`я підозрюваного; міцність його соціальних зв`язків в місці постійного проживання, у тому числі наявність родини й утриманців; наявність постійного місця роботи або навчання; репутацію підозрюваного; його майновий стан; наявність судимостей та інші.

Відповідно до ч. 1 ст. 183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченими ст. 177 КПК України.

Положеннями ст. 5 Конвенції про захист прав та основоположних свобод людини, а також практикою Європейського суду з прав людини, передбачено, що обмеження права особи на свободу і особисту недоторканість можливе лише в передбачених законом випадках за встановленою процедурою.

Згідно з позицією Європейського суду з прав людини, викладеній у п.69 рішення ЄСПЛ від 17.10.2013 року у справі "Таран проти України", пункт 3 статті 5 Конвенції вимагає, що обґрунтування будь-якого строку тримання під вартою, незалежно від того, наскільки коротким він є, має бути переконливо продемонстроване владою. Аргументи «за» і «проти» звільнення, включаючи ризик того, що обвинувачений може перешкоджати належному провадженню у справі, не повинні оцінюватись абстрактно (in abstracto), але мають підтверджуватися фактичними даними. Ризик того, що обвинувачений може переховуватися, не може оцінюватися виключно на підставі ступеня тяжкості можливого покарання. Він має оцінюватися з урахуванням ряду інших відповідних факторів, які можуть або підтвердити існування можливості переховування обвинуваченим, або доведуть, що така можливість є настільки невеликою, що вона не може обґрунтовувати досудове ув`язнення (див. рішення від 4 жовтня 2005 року у справі «Бекчєв проти Молдови» (Becciev v. Moldova), заява № 9190/03, пункти 56 і 59, з подальшими посиланнями).

Відповідно до п.2 ч.1 ст.276 КПК України, повідомлення про підозру обов`язково здійснюється в порядку, передбаченому статтею 278 цього Кодексу, у випадку обрання до особи одного з передбачених цим Кодексом запобіжних заходів.
Згідно з ч.ч. 1, 2 ст.278 КПК України, письмове повідомлення про підозру вручається в день його складення слідчим або прокурором, а у випадку неможливості такого вручення - у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень. Письмове повідомлення про підозру затриманій особі вручається не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту її затримання.
З матеріалів провадження вбачається, що слідчий суддя при розгляді клопотання слідчого не в повній мірі дотримався вищевказаних вимог Закону та Конвенції та дійшов обґрунтованого висновку про необхідність відмовити в його задоволенні.

Відповідно до ч.6 ст.193 КПК України, слідчий суддя, суд може розглянути клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та обрати такий запобіжний захід за відсутності підозрюваного, обвинуваченого, лише у разі, якщо прокурором, крім наявності підстав, передбачених статтею 177 цього Кодексу, буде доведено, що підозрюваний, обвинувачений оголошений у міжнародний розшук.
Як зазначено у клопотанні слідчого, 17.05.2016 року складено та підписано повідомлення про підозру ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.189 КК України, в рамках кримінального провадження №0000654, внесеного до ЄРДР 24.10.2016 року.

Цього ж дня було отримано ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси про дозвіл на затримання ОСОБА_8 з метою його приводу в судове засідання для розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу.

В подальшому було встановлено, що 16.05.2016 року ОСОБА_8 залишив територію України, у зв`язку з чим 20.05.2016 року був оголошений у міжнародний розшук.

Також у клопотанні слідчого зазначено, що дружина ОСОБА_8 відмовилась від отримання повідомлення про підозру щодо нього, у зв`язку з чим повідомлення про підозру та повістки про виклик були надіслані на його поштову адресу.

Разом з цим, ані з клопотання, ані з долучених до нього документів не вбачається, коли, в який спосіб та чи був ОСОБА_8 взагалі повідомлений про підозру у вчиненні злочинів в рамках будь-якого кримінального провадження.

До матеріалів провадження не долучено документів, які підтверджували би направлення на поштову адресу ОСОБА_8 саме повідомлення про підозру, оскільки зі змісту долученого до матеріалів провадження поштового повідомлення про доставку рекомендованого поштового відправлення не вбачається, який саме документ був надісланий на поштову адресу ОСОБА_8 та хто саме його отримував.

Таким чином, апеляційний суд доходить висновку про те, що ОСОБА_8 не набув статусу підозрюваного в рамках даного кримінального провадження, тому застосування до нього будь-якого запобіжного заходу не допускається, а в розшук його також оголошено безпідставно.

Крім того, з наданих прокурором апеляційному суду документів вбачається, що у зв`язку з ухиленням ОСОБА_8 та ОСОБА_12 від органу досудового розслідування постановою старшого слідчого СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 від 24.10.2016 року матеріали щодо них виділені з кримінального провадження №0002892, внесеного до ЄРДР 05.06.2015 року, та цього ж дня у Єдиному реєстрі досудових розслідувань зареєстроване кримінальне провадження №0000654.

З цих же підстав постановою старшого слідчого СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 від 24.10.2016 року досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000654 було зупинене.

Разом з цим, як вбачається з матеріалів провадження, з клопотанням про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо ОСОБА_8 слідчий звернувся до Приморського районного суду 15.11.2016 року, тобто після зупинення досудового розслідування.

Апеляційний суд наголошує, що здійснення слідчих та процесуальних дій в рамках кримінального провадження, досудове розслідування в якому зупинене, не допускається згідно з нормами кримінального процесуального Закону, у зв`язку з чим слідчий та прокурор не мали процесуальної можливості взагалі звертатись до слідчого судді з будь-якими клопотаннями в рамках даного кримінального провадження після зупинення досудового розслідування.

Прокурор в судовому засіданні підтвердив, що з клопотанням про застосування запобіжного заходу слідчий звернувся у період, коли досудове розслідування було зупинено.

Зазначені вище обставини були залишені поза увагою слідчого судді, їм не було надано належної оцінки, клопотання розглянуте неповно і однобічно, внаслідок чого до ОСОБА_8 безпідставно застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Вищеви кладені обставини є безумовною підставою для скасування оскарженої ухвали.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.409 КПК України, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.
Згідно з ч.1 ст.412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Аналізуючи вищевикладені обставини в їх сукупності, апеляційний суд вважає за необхідне задовольнити апеляційну скаргу захисника, скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання про застосування запобіжного заходу відносно ОСОБА_8 .

Керуючись ст. ст. 182, 183, 196, 376, 404, 405, 407, 409, 412, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд, -

постановив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити.
Ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси, від 18.11.2016 року, про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою відносно ОСОБА_8 , підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.189 КК України, у кримінальному провадженні №0000654, внесеному до ЄРДР 24.10.2016 року, скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання старшого слідчого СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 , погодженого прокурором ОСОБА_10 , про застосуваннязапобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_8 , підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.189 КК України, у кримінальному провадженні №0000654, внесеному до ЄРДР 24.10.2016 року.
Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4