Номер провадження: 11-кп/813/1049/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07.11.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

представника потерпілого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 , представника потерпілого - адвоката ОСОБА_9 , прокурора Одеської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_10 на вирок Приморського районного суду м.Одеси від 19 березня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0008567 від 20 вересня 2014 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, росіянина, з вищою освітою, одруженого, має на утриманні двох неповнолітніх дітей: 2007 та 2002 року народження, працюючого в ПП «Оріент», зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.27, ч.2 ст.353; ч.3 ст.15, ч.2 ст.146 КК України, -
ВСТАНОВИВ:

Вироком Приморського районного суду м. Одеси від 19 березня 2019 року ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.27, ч.2 ст.353; ч.3 ст.15, ч.2 ст.146 КК України та йому призначено покарання:
- за ч.3 ст.27, ч.2 ст.353 КК України у виді одного року шести місяців позбавлення волі;
- за ч.3 ст.15, ч.2 ст.146 КК України, із застосуванням положень ч.3 ст.68 КК України, у виді трьох років позбавлення волі.
Відповідно до ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді трьох років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на три роки з покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України.
Зараховано в строк покарання ОСОБА_7 термін його попереднього ув`язнення з 20.09.2014 р. по 22.09.2014 р.
Вирішено питання з судовими витратами та речовими доказами у кримінальному провадженні.

Оскаржуваним вироком встановлено, що у невстановлену дату та час ОСОБА_7 вступив з особами, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, в злочинну змову, направлену на незаконне викрадення ОСОБА_11 .
З метою уникнення в подальшому кримінальної відповідальності, ОСОБА_7 використав громадське формування з охорони громадського порядку, державного кордону та ліквідації наслідків надзвичайних ситуацій «Козацька Безпека», у якому він згідно загальних зборів від 22.08.2014 р. обраний головою правління.
Таким чином, ОСОБА_7 розраховуючи на те, що викрадення людини в подальшому буде розцінюватись як законна діяльність громадської організації, він, як керівник ГФ «Козацька Безпека», у невстановлену слідством дату склав наказ, датований 10.08.2014 р., про затримання та арешт ОСОБА_11 .
Крім того, з метою психологічного впливу на ОСОБА_11 та оточуючих людей у момент скоєння злочину, співучасники вчинення злочину, під керівництвом ОСОБА_7 , вирішили використати формений одяг працівників правоохоронного органу - Служби безпеки України (СБУ).
Реалізуючи свій спільний злочинний умисел, 20 вересня 2014 року у ранковий час ОСОБА_7 спільно із особами, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, під`їхали до будинку АДРЕСА_2 на автомобілі сірого кольору «Subaru», д/н НОМЕР_1 , у якому в подальшому мали намір утримувати ОСОБА_11 .
В подальшому, 20 вересня 2014 року приблизно о 08 год. 30 хв., у той час як ОСОБА_7 знаходився за кермом вищевказаного автомобіля біля готелю «Зеніт», що розташований за адресою: м. Одеса, вул. М. Арнаутська, 71, особи, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, що діяли спільно з ним, та були одягненні в спеціальні костюми чорного кольору, з написом на спині білого кольору «СБУ», а також маски для обличчя чорного кольору, підійшли до ОСОБА_11 та нанесли йому удари автоматом та пістолетом в область голови та тіла, чим спричинили йому тілесні ушкодження у вигляді: закритого перелому костей носу без зміщення кісткових відломків, гематоми м`яких тканин обличчя, які згідно висновку експерта №2606 від 24.10.2014 р. відноситься до категорії легких тілесних ушкоджень.
Продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне викрадення людини, знаходячись за вказаною адресою, ОСОБА_7 , діючи у змові із особами, матеріали відносно яких виділені у окреме провадження, які застосовуючи фізичну силу, направлену на подолання опору потерпілого ОСОБА_11 , нанесли йому удари кулаками в область голови, а також грудної клітини, і намагались заштовхнути останнього до автомобіля «Subaru», д/н НОМЕР_1 та відкрито його викрасти, проте не змогли вчинити всі дії, які вважали необхідними для доведення злочину до кінця, так як були налякані перехожими, у зв`язку з чим були змушені з місця вчинення злочину втекти.
Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції, захисник ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просив змінити вирок суду в частині призначення ОСОБА_7 покарання, призначивши за ч.3 ст.27, ч.2 ст.353; ч.3 ст.15, ч.2 ст.146 КК України мінімальне покарання, відповідно до ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 мінімальне покарання, передбачене ч.2 ст.146 КК України, та відповідно до ст.75 КК України, звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з мінімальним іспитовим строком, передбаченим ч.4 ст.75 КК України.
Доводи апеляційної скарги захисник обґрунтував наявністю обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 , а також тим фактом, що обвинувачений ОСОБА_7 помилявся щодо суті своїх дій, за які він притягнутий до кримінальної відповідальності, вважаючи, що він здійснював відносно потерпілого громадський арешт, передбачений ст.207 КПК України.
Також представник потерпілого ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати оскаржуваний вирок суду та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, заперечуючи наявність підстав для звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з іспитовим строком, зокрема, щире каяття обвинуваченого ОСОБА_7 та наявність у нього на утриманні дружини та дітей.
Крім того, прокурор Одеської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу в якій, не оспорюючи доведеність вини ОСОБА_7 та правильність кваліфікації його дій, просив скасувати оскаржуваний вирок суду в частині призначення покарання та ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання:

- за ч.3 ст.27, ч.2 ст.353 КК України покарання у виді 1 (одного) року 6 (шести) місяців позбавлення волі;
- за ч.3 ст.15, ч.2 ст.146 КК України - у виді 2 (двох) років позбавлення волі.
Відповідно до ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.
Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що відсутні підстави для звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з іспитовим строком, оскільки судом першої інстанції не прийняті до уваги обставини вчинення злочину, що полягає в особливій зухвалості та застосуванні фізичного насильства, а також не врахована думка потерпілого ОСОБА_11 , який заперечував проти наявності щирого каяття обвинуваченого ОСОБА_7 .
Під час апеляційного розгляду 24.09.2019 року до Одеського апеляційного суду надійшло клопотання захисника ОСОБА_8 про закриття кримінального провадження та звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності, у зв`язку з закінченням строків давності.
Представник потерпілого адвокат ОСОБА_9 надав суду заперечення на клопотання захисника ОСОБА_8 , в яких просив залишити клопотання без задоволення, посилаючись на його безпідставність, оскільки обвинувачений ОСОБА_7 затягував проведення досудового слідства і судового розгляду та не визнавав вину у вчинених злочинах.
Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які підтримали заявлене клопотання, думку прокурора ОСОБА_6 , який не заперечував проти задоволення клопотання, представника потерпілого - адвоката ОСОБА_9 , який заперечував проти заявленого клопотання та просив задовольнити його апеляційну скаргу, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Згідно з ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, обставини вчинення злочину та правильність кваліфікації його дій в апеляційних скаргах не оспорюють ся, а тому, відповідно до ч.1 ст.404 КПК України апеляційним судом не переглядаються.
За таких обставин апеляційний суд визнає правильною кваліфікацію дій ОСОБА_7 за ч.3 ст.27, ч.2 ст.353; ч.3 ст.15, ч.2 ст.146 КК України, як організація самовільного присвоєння владних повноважень службової особи, поєднане із вчиненням суспільно небезпечного діяння, пов`язане з використанням форменого одягу працівника правоохоронного органу та незакінчений замах на незаконне викрадення людини, вчинене за попередньою змовою групою осіб, що супроводжувалося заподіянням потерпілому фізичних страждань.
Разом з тим, відповідно до ч.1 ст.285 КПК України особа звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.
Так, ч.1 ст.49 КК України передбачено, що особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минули строки, зокрема, п`ять років у разі вчинення злочину середньої тяжкості (п.3 ч.1 ст. 49 КК України).
За змістом ст. 49 КК України закінчення строків давності є безумовною підставою для звільнення особи від кримінальної відповідальності, якщо вона подала про це клопотання.
Вироком Приморського районного суду м.Одеси від 19 березня 2019 року, який не набрав законної сили, ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за вчинення злочинів, передбачених ч.3 ст.27, ч.2 ст.353; ч.3 ст.15, ч.2 ст.146 КК України, які, відповідно до положень ст. 12 КК України відносяться до злочинів середньої тяжкості.
Зазначені злочини ОСОБА_7 вчинив 20 вересня 2014 року, тобто, станом на час апеляційного розгляду закінчився встановлений п.2 ч.1 ст.49 КК України п`ятирічний строк давності.
Дані про те, що ОСОБА_7 ухилявся від слідства або суду чи вчинив новий злочин середньої тяжкості, тяжкий чи особливо тяжкий, в матеріалах кримінального провадження відсутні.
Апеляційним судом роз`яснено обвинуваченому ОСОБА_7 наслідки закриття кримінального провадження з нереабілітуючих обставин, на що останній погодився.
Положеннями ст. 417 КПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.
Відповідно до п.1 ч.2 ст.284 КПК України, кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.
Доводи апеляційних скарг захисника ОСОБА_8 , представника потерпілого - адвоката ОСОБА_9 та прокурора Одеської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_10 щодо скасування оскаржуваного вироку в частині призначення покарання, апеляційний суд не бере до уваги та відхиляє, оскільки звільнення особи від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності має правовим наслідком скасування судового рішення, на підставі якого особу засуджено та закриття кримінального провадження.
Враховуючи викладені обставини, апеляційний суд приходить до висновку про те, що клопотання захисника ОСОБА_8 про звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності слід задовольнити та звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за ч.3 ст.27, ч.2 ст.353; ч.3 ст.15, ч.2 ст.146 КК України, у зв`язку з закінченням строків давності, обвинувальний вирок щодо нього скасувати, а кримінальне провадження закрити на підставі п.1 ч.2 ст.284 КПК України.
Керуючись статтями 404, 405, 407, 419 КПК України, ст.49 КК України, апеляційний суд, -
УХВАЛИВ:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 , представника потерпілого - адвоката ОСОБА_9 та прокурора Одеської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_10 задовольнити частково.

Клопотання захисника ОСОБА_8 задовольнити.

Скасувати вирок Приморського районного суду м.Одеси від 19 березня 2019 року, яким ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.27, ч.2 ст.353; ч.3 ст.15, ч.2 ст.146 КК України.
Звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності, на підставі ст.49 КК України - у зв`язку з закінченням строків давності.

Закрити кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0008567 від 20 вересня 2014 року, за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.27, ч.2 ст.353; ч.3 ст.15, ч.2 ст.146 КК України.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4