ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження №11кп/818/623/19 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1 ,
Справа № 642/6087/18к Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст. 187 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 листопада 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів: - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
захисника адвоката - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора, обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника адвоката ОСОБА_9 на вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 07 листопада 2018 року стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч.1 ст.187 КК України, -

В С Т А Н О В И Л А:
Вказаним вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Львівської області, Буського району, с. Боложинів, українця, громадянина України, із середньою освітою, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України, та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки шість місяців.

Запобіжний захід ОСОБА_7 залишено попередній у виді тримання під вартою в умовах СІЗО м. Харкова до набрання вироком законної сили.

Строк відбування покарання засудженому ОСОБА_7 відраховано з 19.09.2018 року.

Задоволено цивільний позов та стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_10 десять тисяч гривень в рахунок відшкодування спричиненої матеріальної шкоди.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати за проведення експертиз у справі в розмірі дві тисячі п`ятсот сімдесят чотири гривні.

Вироком встановлено, що 11.09.2018р. приблизно о 16 годині ОСОБА_7 , під приводом купівлі будинку, прибув за адресою: АДРЕСА_3 за попередньою домовленістю та разом з раніше незнайомою йому ОСОБА_10 , яка надавала послуги з посередництва по продажу нерухомості.
Під час знаходження у приміщенні будинку у ОСОБА_7 виник умисел на корисливий злочин, направлений на раптову, несподівану для потерпілої, короткочасну дію, спрямовану на протиправне заволодіння будь-яким майном, яке належить ОСОБА_10 , поєднану із застосуванням насильства небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , зі спини підійшовши до ОСОБА_10 , приставив до її шиї ніж, та під загрозою фізичної розправи, тримаючи ніж біля шиї ОСОБА_10 , натискаючи рукою на рукоятку ножа, почав вимагати передати йому грошові кошти та цінності. Побоюючись за своє життя та здоров`я, потерпіла дістала зі свого гаманця грошові кошти в сумі 1000 гривень, дві банківські картки, та передала ОСОБА_7 .
Отримавши грошові кошти та банківські картки, ОСОБА_7 наказав ОСОБА_10 лягти на підлогу, на що остання, сприймаючи погрози ОСОБА_7 як реальні, погодилась. У цей час ОСОБА_7 , продовжуючи свої насильницькі дії, ганчір`ям, знайденим у кімнаті, зв`язав руки та ноги потерпілої, та закрив рот кляпом.
У результаті злочинних дій ОСОБА_7 , потерпілій були спричинені наступні тілесні ушкодження: різана рана на шиї, яка утворилась від травматичної дії гострого предмету, який мав ріжучі властивості, але індивідуальні особливості цього предмету не відобразились в пошкодженні. Стосовно строку утворення вищезазначеного ушкодження, виходячи морфологічної картини, вигляду та характеристик даного ушкодження, воно могло бути отримане за 1-3 доби до моменту огляду. За ступенем тяжкості різана рана викликала не значні скороминущі наслідки, тривалістю не більше 6-ти днів, відносяться до легких тілесних ушкоджень, що підтверджено висновком судово-медичної експертизи №09-2969/2018 від 18.09.2018.
Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_7 , використовуючи ту обставину, що ОСОБА_10 не мала можливості підвестись та чинити опір, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, розуміючи, що його дії очевидні для ОСОБА_10 , наказав останній зняти з рук ювелірні вироби, та покласти біля себе, заволодівши таким чином її майном, а саме: обручкою із золота 585 проби, вагою 2.25 грама, обручкою із золота 585 проби, вагою 2 грама, обручкою із золота 585 проби, вагою 2 грама, обручкою срібною вагою 2 грама, а також мобільним телефоном «Samsung j3», який ОСОБА_7 витягнув із сумки яка лежала біля ОСОБА_10 .
Після цього, ОСОБА_7 , звернувши на свою користь майно та грошові кошти потерпілої, з місця вчинення злочину зник та розпорядився викраденим майном на власний розсуд.
В результаті протиправних дій ОСОБА_7 потерпілій завдано матеріальної шкоди на загальну суму 9637 грн.50 коп., що підтверджено висновком судово-товарознавчої експертизи №23132/23367-23370 від 30.10.2018.

Вказані дії обвинуваченого ОСОБА_7 судом кваліфіковані за ч.1 ст.187 КК України, тобто напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій).

В апеляційній скарзі та в доповненнях до неї обвинувачений ОСОБА_7 просить змінити вирок районного суду в частині призначеного покарання. На думку апелянта, призначене покарання не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, за своїм видом та розміром є явно несправедливим через суворість. Просить врахувати обставини, що пом`якшують покарання, а саме: щире каяття, повне визнання своєї вини, активне сприяння розкриттю злочину, наявність на утриманні матері-пенсіонерки та, застосувавши ст. 69, 75 КК України, призначити більш м`яке покарання, не пов`язане з позбавленням волі.
Крім того, просить зарахувати строк попереднього ув`язнення, відповідно до ч.5 ст.72 КК України в редакції від 26.11.2015 року, в строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В апеляційній скарзі захисник адвокат ОСОБА_9 просить змінити вирок районного суду в частині призначеного покарання та призначити ОСОБА_7 більш м`яке покарання. На обґрунтування апеляційних вимог наводить доводи, аналогічні доводам в апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_7 .

Вирок суду першої інстанції також був оскаржений прокурором у кримінальному провадженні, проте до початку судового слухання прокурор заявила клопотання про відмову від апеляційної скарги в порядку ст. 403 КПК України.
Іншими учасниками кримінального провадження даний вирок не оскаржувався.

Про дату, час і місце апеляційного розгляду всі учасники кримінального провадження були завчасно та належним чином повідомлені, що підтверджується повідомленнями про вручення поштового відправлення.

Проте в судове засідання потерпіла ОСОБА_11 не з`явилася та не повідомила апеляційний суд про причини свого неприбуття, клопотань про перенесення слухання справи не заявляла, у зв`язку з чим та на підставі ч.4 ст. 405 КПК України, апеляційний розгляд проведений за її відсутності.

Заслухавши доповідь головуючого судді; з`ясувавши думку прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника; вислухавши думку обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_9 , які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого та просили її задовольнити, надавши суду побутову характеристику на ОСОБА_7 та довідку Боложинівської сільської ради; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Правова кваліфікація та обґрунтованість засудження обвинуваченого ОСОБА_7 за даним вироком учасниками розгляду не оспорюється.
Відповідно до вимог ст.404 КПК України апеляційний суд переглядає вирок стосовно ОСОБА_7 в межах поданих апеляційних скарг, а саме: в частині правильності призначення покарання та зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання.
При призначенні покарання, суд керується положеннями ст. 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, його суспільну небезпечність, дані про особу обвинуваченого, обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання.

Суд першої інстанції, призначаючи покарання обвинуваченому, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який, відповідно до ст. 12 КК України, є тяжким злочином, а також дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який раніше не судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується посередньо, не працевлаштований, заявлений потерпілою цивільний позов визнав в повному обсязі, наявність з боку потерпілої претензій матеріального характеру.

Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , суд визнав щире каяття та активне сприяння у розкритті злочину.

Обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено.

Таким чином, районний суд, з урахування ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи обвинуваченого, не знайшов підстав для застосування до нього положень ст. 75 КК України та дійшов висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст. 187 КК України у виді чотирьох років шести місяців позбавлення волі з його реальним відбуванням.

Колегія суддів апеляційного суду погоджується з вказаними висновками суду першої інстанції, підстав для застосування до обвинуваченого положень ст. 69 КК України, зниження строку призначеного покарання немає, призначене покарання у вказаних розмірах з його реальним відбуванням є необхідним й достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів, відповідає вимогам ст.65 КК України, а саме: ступеню тяжкості вчинених злочинів, суспільної небезпечності кримінальних правопорушень, особі обвинуваченого та принципам законності, справедливості, обґрунтованості, індивідуалізації.

Стосовно апеляційної вимоги обвинуваченого про необхідність врахування обставини, що пом`якшує покарання щире каяття, активне сприяння в розкритті злочину, то судом першої інстанції такі обставини вже враховано при постановленні вироку.

Апеляційні доводи обвинуваченого ОСОБА_7 про наявність на його утриманні матері-пенсіонерки, а також позитивної характеристики за місцем проживання, не можуть вплинути на рішення суду в частині призначеного покарання.

Таким чином, по справі відсутні обставини, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, підстав для застосування до обвинуваченого статей 69, 75 КК України та пом`якшення призначеного покарання, звільнення від його відбування немає.
Щодо апеляційної вимоги обвинуваченого ОСОБА_7 про зарахування строку попереднього ув`язнення, відповідно до ч.5 ст.72 КК України в редакції від 26.11.2015 року, в строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, колегія суддів зазначає наступне.

Законом № 838-VIII від 26.11.2015 року ч.5 ст. 72 КК України було визначено правило зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Проте, в подальшому такий підхід законодавець визнав недостатньо обґрунтованим, у зв`язку з чим 21.06.2017 року набрав чинності Закон № 2046-VIII, у якому зроблено інший виклад ч.5 ст. 72 КК України, який передбачає зарахування попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вирішуючи питання щодо дії в часі положень ч.5 ст.72 КК України, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 29.08.2018р. (справа №663/537/17) зазначила, що Закон №2046-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи у розумінні ст.5 КК України, оскільки вводить (повертає) коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі тож вирішуючи питання про те, якою редакцією ч.5 ст.72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено у ч.2 і 3 ст.4 КК України.

На підставі цього у зазначеному рішенні Верховий суд констатував, що якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону №2046-VІІІ від 18.05.2017 року.

При цьому, вказана норма кримінального закону чітко визначає, що у строк попереднього ув`язнення включається строк затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово - медичної або судово - психіатричної експертизи; перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених КПК України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

На підставі викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що оскільки злочин обвинуваченим ОСОБА_7 вчинено після 20.06.2017 року, він утримується під вартою як попередньо ув`язнена особа з 19.09.2018 року, а тому положення ч.5 ст. 72 КК України (в редакції від 26.11.2015р.) на нього не розповсюджуються.

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів дійшла висновку, що доводи апеляційної скарги обвинуваченого є необґрунтованими та не спростовують висновки суду першої інстанції.

Судовий розгляд даного кримінального провадження проведено повно, всебічно, об`єктивно, із додержанням вимог закону України про кримінальну відповідальність та кримінального процесуального закону, за результатами судового розгляду постановлено законне й обґрунтоване рішення, у зв`язку з чим підстав для його зміни або скасування та задоволення апеляційних скарг немає.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника адвоката ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 07 листопада 2018 року стосовно ОСОБА_7 без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженими, що тримаються під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий суддя

Судді: