Справа №761/2646/17 Головуючий в суді 1-ї інстанції - ОСОБА_1
Провадження №11-кп/824/1054/2019 Доповідач у суді 2-ї інстанції ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 червня 2019 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
за участю:
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами заступника прокурора м. Києва та обвинуваченого на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 05 грудня 2018 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянин України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , визначеного місця проживання не має, раніше судимого
визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків частково приєднано до покарання, призначеного ОСОБА_7 цим вироком, невідбуту частину покарання за вироком Печерського районного суду м. Києва від 20.07.2009, остаточно визначивши покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік 6 (шість) місяців,-

В С Т А Н О В И Л А:

Згідно вироку ОСОБА_7 02.10.2015, приблизно о 02.30 год., перебуваючи разом з особою, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, у парку «Нивки», поблизу пам`ятника ОСОБА_8 , за адресою м. Київ, просп. Перемоги, 82-А, побачили висаджені у ґрунті кущі троянд.У зв`язку з цим у обвинуваченого та особи, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, виник протиправний намір на викрадення вказаних рослин. Реалізуючи свій злочинний намір, діючи таємно, повторно, з корисливих спонукань, за попередньою змовою групою осіб, обвинувачений разом з вищезазначеною особою вирвали з ґрунту одинадцять кущів троянди сорту «Флорібунди», вартістю 23, 50 грн. кожна, на загальну суму 258 грн. 50 коп., які належали потерпілому - Комунальному підприємству по утриманню зелених насаджень Шевченківського району м. Києва.
Не погоджуючись із вироком, заступник прокурора м. Києва подав апеляційну скаргу в якій просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді 1 року позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків частково приєднати до покарання, призначеного цим вироком, невідбуту частину покарання за вироком Печерського районного суду м. Києва від 20.07.2009 та остаточно визначити до відбуття покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі. У решті вирок залишити без змін.
Не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та правильність правової кваліфікації дій обвинуваченого, вважає, що вирок підлягає скасуванню в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.
Вказує, що при призначенні покарання обвинуваченому, суд не застосував до обвинуваченого положення ч. 4 ст. 81 КК України, які підлягають обов`язковому застосуванню. Обвинувачений ухвалою суду від 27.03.2014 звільнений від відбування покарання умовно-достроково з невідбутим строком покарання 2 роки 5 місяців 22 дні. Новий злочин обвинувачений вчинив 02.10.2015, тобто протягом невідбутої частини покарання за попереднім вироком. За таких обставин Шевченківський районний суд м. Києва зобов`язаний був застосувати до обвинуваченого положення ч. 4 ст. 81 КК України та визначити йому остаточне покарання за сукупністю вироків за правилами, передбаченими ст. ст. 71, 72 КК України, а саме частково приєднати до покарання за даним вироком невідбуте покарання за вироком Печерського районного суду м. Києва від 20.07.2009 у виді 2 років 5 місяців 22 дні.
Разом з тим, суд першої інстанції вимог ст. ст. 71,81 КК України не дотримався і неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність та призначив явно м`яке покарання, що не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій вказує, його дії не являються ознаками злочину. Просить апеляційний суд переглянути вирок суду першої інстанції.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора в підтримку вимог своєї апеляційної скарги, заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, думку обвинуваченого, який підтримав свою апеляційну скаргу і просив пом`якшити покарання та заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення, а вирок скасуванню з постановленням нового вироку. Апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає.
Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Частина 1 статті 421 КПК України визначає, що обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке покарання тільки у випадку, якщо за цими підставами апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий або його представник.

Згідно статті 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. При цьому враховуються ступінь тяжкості вчиненого злочину, особа винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

У відповідності до статті 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Цих вимог не було дотримано в повній мірі судом першої інстанції.

Відповідно до ч. 4 ст. 81 КК України у разі вчинення особою, до якої було застосовано умовно-дострокове звільнення від відбування покарання, протягом невідбутої частини покарання нового злочину, суд призначає їй покарання за правилами, передбаченими ст. 71 та ст. 72 КК України. Тобто до призначеного покарання за новий злочин повністю або частково приєднується невідбута частина покарання за попереднім вироком, від якого особа була умовно - достроково звільнена.
Виходячи з наведеного, невідбутою частиною покарання за попереднім вироком належить вважати частину покарання, від якого засудженого було звільнено умовно-достроково на підставі ст. 81 чи 107 КК України.
Відповідно до п. 25 постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення кримінального покарання» при застосуванні правил ст. 71 КК України судам належить враховувати, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком.
Як вбачається із матеріалів провадження, 20.07.2009 Печерським районним судом м. Києва ОСОБА_7 засуджено, за ч. 2 ст. 187 КК України та призначено покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
19.03.2014 ухвалою Березанського міського суду Київської області ОСОБА_7 умовно-достроково звільнено від покарання строком на 2 роки 5 місяців 22 дні.
Колегія суддів зауважує, що суд першої інстанції зобов`язаний був застосувати до обвинуваченого положення за правилами ч. 4 ст. 81 КК України та визначити йому остаточне покарання за сукупністю вироків за правилами, передбаченими ст. ст. 71, 72 КК України, а саме частково приєднати до покарання за даним вироком, невідбуте покарання за вироком Печерського районного суду м. Києва від 20.07.2009 у виді 2 років 5 місяців 22 днів.
Разом з тим, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції вимог ст. ст. 71, 81 КК України не дотримався, чим неправильно застосував Закон України про кримінальну відповідальність.
Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого про відсутність в його діях ознак злочину, то вони на думку колегії суддів є безпідставними. Суд першої інстанції дав правильну кваліфікацію його діям, а саме як повторне таємне викрадення чужого майна за попередньою змовою групою осіб, не доведене до кінця з причин, що не залежали від його волі.
За таких обставин, вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 05 грудня 2018 року стосовно ОСОБА_7 підлягає скасуванню в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням Закон України про кримінальну відповідальність.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 420, 421 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва задовольнити, а вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 05 грудня 2018 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного йому покарання - скасувати.
Постановити у цій частині новий вирок.
Призначити ОСОБА_7 , за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді 1 року позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків частково приєднати до покарання, призначеного цим вироком, невідбуту частину покарання за вироком Печерського районного суду м. Києва від 20.07.2009 та остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.
В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Головуючий

Судді: