Постанова
Іменем України
12 листопада 2019 року

м. Київ
справа № 629/1654/18

провадження № 51- 883 км19
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, на ухвалу Харківського апеляційного суду від 20 листопада 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000112, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Джанкой АРК, зареєстрованого у АДРЕСА_1 , без визначеного місця проживання, раніше судимого 1 березня 2012 року вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 Кримінального кодексу України

(далі КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки та на підставі ст. 75 КК звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на три роки, рішенням Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 17 лютого 2014 року направленого в місця позбавлення волі для відбування покарання, звільненого 5 липня 2016 року після відбуття строку покарання,

у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 342, ч. 2 ст. 345 КК;

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця с. Варварівка Радянського району АРК, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , без визначеного місця проживання, раніше неодноразово судимого, останній раз 4 квітня 2016 року вироком Сахновщинського районного суду Харківської області за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк шість місяців,

у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 342, ч. 2 ст. 345 КК.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 30 липня 2018 року засуджено:
ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 342 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк один рік; за ч. 2 ст. 345 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк один рік шість місяців.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк один рік шість місяців.
ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки шість місяців; за ч. 2 ст. 342 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк один рік; за ч. 2 ст. 345 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк один рік шість місяців.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк два роки шість місяців.
Ухвалою Харківського апеляційного суду від 20 листопада 2018 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 залишено без змін.
Згідно з вироком ОСОБА_8 та ОСОБА_7 визнано винуватими за таких встановлених судом обставин.
Так, 14 лютого 2018 року близько 21:00 год. до чергової частини Лозівського ВП ГУНП в Харківській області надійшло повідомлення про крадіжку двох трансформаторів, які знаходяться на балансі ПАТ «Укрзалізниця» і використовуються виробничим підрозділом «Лозівська дистанція сигналізації та зв`язку» філії «Південна залізниця».
За вказаною у повідомленні адресою направлено групу швидкого реагування Лозівського ВП ГУНП в Харківській області у складі: інспектора СРПП Лозівського ВП ГУНП в Харківській області капітана поліції ОСОБА_9 та поліцейського СРП Лозівського ВП ГУНП в Харківській області старшого сержанта поліції ОСОБА_10 .
Після прибуття на місце події зазначеними працівниками поліції на снігу виявлені сліди взуття, по яких вони почали переслідування. Через певний проміжок часу ОСОБА_9 неподалік зупинки «Заводська» по станції Лозова Південної залізниці виявив землянку, в якій побачив викрадені два трансформатори та ОСОБА_7
ОСОБА_11 , знаходячись у форменому одязі працівника поліції та при виконанні своїх службових обов`язків, представився ОСОБА_7 та попросив останнього вийти із землянки.

ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , який теж знаходився у землянці, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, усвідомлюючи, що перед ними знаходиться працівник поліції, відмовилися виконувати законні вимоги ОСОБА_9 та, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з хуліганського мотиву, з метою невиконання законних вимог працівника поліції, схопили ОСОБА_9 за одежу та ноги і затягнули до вказаної землянки, тобто вчинили йому опір, а саме здійснили активні дії, які полягали у застосуванні до ОСОБА_9 фізичної сили та перешкоджанні йому у виконанні службових обов`язків.

Крім того, 14 лютого 2018 року ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, усвідомлюючи, що перед ними знаходиться працівник поліції, умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з хуліганського мотиву, з метою здійснення опору та спричинення тілесних ушкоджень працівнику поліції, почали погрожувати ОСОБА_9 , схопивши його за бушлат, затягнули до землянки, де заподіяли легкі тілесні ушкодження.
Крім того, ОСОБА_8 14 січня 2018 року близько 4 год. та 18 січня 2018 року близько 1 год. прийшов до місця розташування колійної коробки на залізничній колії на ділянці III АБП 173 км, пікет № 4 ст. Лозова Південної залізниці, яка знаходиться між зупинками «Заводська» та «Хлібне» ст. Лозова, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, руками зірвав розташований над даною коробкою металевий саркофаг та замок, за допомогою якого закривалася колійна коробка, після чого повторно таємно викрав з даної колійної коробки два трансформатора ПОБС-2А вартістю 899, 16 грн, кожний, на загальну суму

1798, 32 грн, спричинивши ПАТ «Укрзалізниця» в особі виробничого підрозділу «Лозівська дистанція сигналізації та зв`язку» філії «Південна залізниця» ПАТ «Укрзалізниця» матеріальну шкоду на вказану суму.
Крім того, ОСОБА_8 14 лютого 2018 року близько 20 год. 55 хв., прийшов до місця розташування двох колійних коробок на залізничній колії на ділянці III АБП та 11 СП ст. Лозова Південної залізниці, яка знаходиться між зупинками «Заводська» та «Хлібне» ст. Лозова, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, руками зірвав розташовані над даними коробками металеві саркофаги, після чого також руками зірвав замки, за допомогою яких закривалися колійні коробки, та умисно повторно таємно викрав з них по одному трансформатору ПОБС-2А, вартістю 899 грн. 16 коп., кожний, на загальну суму 1798, 32 грн, спричинивши ПАТ «Укрзалізниця» в особі виробничого підрозділу «Лозівська дистанція сигналізації та зв`язку» філії «Південна залізниця» ПАТ «Укрзалізниця» матеріальну шкоду на вказану суму.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі засуджених внаслідок м`якості, просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції. Вказує, що судом не враховано обставини, які обтяжують призначене покарання ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння та рецидив злочину. При цьому зазначає, що відповідно до висновку досудової доповіді Лозівського міськрайонного відділу з питань пробації Північно-Східного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції України

від 27 червня 2018 року ймовірність вчинення ОСОБА_7 повторного кримінального правопорушення є середньою, загальний рівень ризику для суспільства є середнім, а ймовірність вчинення ОСОБА_8 повторного кримінального правопорушення є високою, загальний рівень ризику для суспільства є високим. Крім того зазначає, що призначене ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Окрім того, вказує на те, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК), оскільки в ній не зазначено підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 вважав касаційну скаргу обґрунтованою і просив її задовольнити.
Захисник ОСОБА_6 заперечувала проти задоволення касаційної скарги прокурора та просила ухвалу апеляційного суду залишити без зміни.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_6 ,перевіривши матеріали кримінального провадження, суд вважає, що касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню на таких підставах.

Згідно зі ст. 433КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин.
Згідно з вимогами ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин.
Як встановлено ч.ч. 1, 2 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412414 цього Кодексу.
Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК, означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покаранням та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Висновки суду щодо фактичних обставин вчинення ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 186, ч. 2 ст. 345, ч. 1 ст. 309 КК, та вчинення ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 342, ч. 2 ст. 345 КК, та кваліфікація їх дій у касаційній скарзі прокурора не оспорюються та не заперечуються.
У касаційній скарзі прокурор вважає, що призначаючи покарання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , місцевий суд порушив вимоги ст. ст. 50 і 65 КК, унаслідок чого призначив покарання, яке за своїм розміром не відповідає ступеню тяжкості вчинених злочинів та особам винних.
Отже, прокурором порушується питання про недотримання судом визначених законом вимог, які стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
Водночас, призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд дотримався вимог

ст. ст. 50, 65 КК та врахував тяжкість злочинів за їх видом (категорією), які згідно зі ст. 12 КК є злочинами невеликої та середньої тяжкості, та зважив на індивідуальний ступінь тяжкості вчинених діянь відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 65 КК, що визначається характером та ступенем суспільної небезпеки злочинів виходячи з конкретних обставин їх вчинення.
Крім того, при призначенні покарання ОСОБА_7 суд врахував обставини, що пом`якшують покарання, щире каяття, та обставини, що обтяжують покарання, рецидив злочинів та вчинення злочинів у стані алкогольного, а також дані про особу винного, який раніше судимий, має незняту та непогашену у встановлену законом порядку судимість, не працює, за місцем реєстрації характеризується формально позитивно, на обліку у лікаря-нарколога та у лікаря-психіатра не перебуває.
Крім того, судом першої інстанції правильно враховано висновок досудової доповіді Лозівського міськрайонного відділу з питань пробації Північно-Східного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції України від 27 червня 2018 року, відповідно до якого ймовірність вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 повторного кримінального правопорушення є середньою, загальний рівень ризику для суспільства є середнім.
Врахувавши всі зазначені обставини в їх сукупності, з урахуванням принципу індивідуалізації покарання, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що виправлення та перевиховання ОСОБА_7 не можливе без ізоляції від суспільства, з обранням міри покарання в межах санкцій ч. 2 ст. 342, ч. 2

ст. 345 КК та призначенням остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк один рік шість місяців.
Таким чином, призначене ОСОБА_7 покарання є співмірним його протиправним діянням і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів і не можуть вважатися явно несправедливими внаслідок м`якості чи недостатніми для досягнення мети покарання.
Однак, доводи прокурора про невідповідність призначеного ОСОБА_8 покарання тяжкості кримінальних правопорушень та його особі внаслідок м`якості є слушними.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами, та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
А згідно з ч. 1 ст. 70 КК при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Важливість правильності обрання відповідного правила (способи) призначення остаточного покарання зумовлена необхідністю забезпечення адекватного балансу між покараннями, які призначаються за одиничні злочини, із покараннями, які призначаються за їх сукупність.
Визначаючи три альтернативних способи призначення покарання за сукупністю злочинів, законодавство не встановлює умов, який зі способів мав би застосовуватись у тому чи іншому випадку.
При вирішенні питання, який із передбачених ст. 70 КК правил (способів) слід застосовувати, насамперед варто враховувати злочини, які становлять сукупність, оскільки очевидним є те, що загальна ступінь суспільної небезпечності сукупності злочинів напряму залежить від ступеня суспільної небезпечності кожного злочину, який становить сукупність. Також, окрім загальних критеріїв, які впливають на визначення виду та розміру призначеного покарання (ступеня тяжкості вчинених злочинів, даних про особу винного та обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання), повинні враховуватися кількість злочинів, що входять до сукупності, форма вини й мотиви вчинення кожного з них, тяжкість їхніх наслідків, вид сукупності (реальна чи ідеальна) тощо.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції, визнавши ОСОБА_8 винуватим за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 342, ч. 2 ст. 345 КК, призначив йому остаточне покарання за сукупністю цих злочинів на підставі ч. 1 ст. 70 КК, обравши принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим.
Суд апеляційної інстанції, переглядаючи кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора, в якій він порушував питання про скасування вироку суду відносно ОСОБА_8 у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень і особі засудженого внаслідок м`якості, погодився з мотивами місцевого суду щодо призначеного ОСОБА_8 покарання та відмовив у задоволенні апеляційної скарги прокурора.
Однак, погодившись із призначенням ОСОБА_8 остаточного покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, поза увагою суду апеляційної інстанції залишилось те, що ОСОБА_8 вчинив низку умисних злочинів, які посягають на різні родові об`єкти та істотно не відрізняються між собою за ступенем тяжкості (невеликої та середньої тяжкості), а також вид сукупності вчинених ним злочинів, яка є реальною.

Водночас апеляційним судом не у повній мірі було враховано дані про особу ОСОБА_8 , котрий раніше неодноразово судимий, має не зняті та непогашені у встановленому порядку судимості, не працює, а також те, що згідно з висновком досудової доповіді Лозівського міськрайонного відділу з питань пробації ймовірність вчинення ним повторного кримінального правопорушення та загальний рівень ризику для суспільства є високими.
Виходячи з наведеного, колегія суддів вважає, що застосування правила поглинення менш суворого покарання більш суворим призвело до призначення ОСОБА_8 остаточного покарання, яке не відповідає загальним засадам призначення покарання. Крім того, таке покарання не є достатнім і необхідним для виправлення засудженого та запобігання вчиненню ним нових злочинів.
Таким чином, у частині вибору способу призначення остаточного покарання під час судового та апеляційного розгляду допущено невідповідність остаточно призначеного ОСОБА_8 покарання тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень та особі цього засудженого внаслідок м`якості.
За таких обставин, ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_8 на підставі п. 3 ч. 1 ст. 438 КПК підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, а касаційна скарга прокурора задоволенню частково.
При новому розгляді в суді апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене та прийняти законне й обґрунтоване рішення, а у разі підтвердження того ж обсягу обвинувачення, за яким ОСОБА_8 визнано винуватим і засуджено, призначене йому судом першої інстанції остаточне покарання за сукупністю злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 342, ч. 2 ст. 345 КК, на підставі

ст. 70 КК слід вважати м`яким.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд

у х в а л и в:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, задовольнити частково.

Ухвалу Харківського апеляційного суду від 20 листопада 2018 року щодо ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Це ж судове рішення щодо ОСОБА_7 залишити без зміни.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3