Дата документу 30.07.2019 Справа № 312/313/18
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/807/1121/19Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 312/313/18Суддя-доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія ч.2 ст.310 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 липня 2019 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Великобілозерського районного суду Запорізької області від 09 квітня 2019 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Велика Білозерка Великобілозерського району Запорізької області, українця, громадянина України, освіта професійно-технічна, не одруженого, який не працює, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ; раніше судимого:
09.06.1986 року Військовим трибуналом Саратовського гарнізону за ст.246-А, ч.3 ст.144, ст.40 КК РРФСР до трьох років дисциплінарного батальйону;
21.12.1989 року Камянсько-Дніпровським районним судом Запорізької області за ч.1 ст.215-1, ч.2 ст.206, ст.42 КК України до чотирьох років позбавлення волі. Постановою Комунарського міського суду Луганської області від 08.05.1991 року був умовно достроково звільнений 08.06.1991 року та направлений на будівництво народного господарства в «Старобельстрой». Невідбута частина покарання 2 роки 6 місяців 29 днів позбавлення волі;
23.11.1991року Старобельським районним судом Луганської області за ч.2 ст.206, ч.3 ст.117 КК України до восьми років шести місяців позбавлення волі. Звільнений 06.04.2000 року з Алчевської ВК Луганської області № 13, в зв`язку з відбуттям строку покарання;
07.03.2002 року Великобілозерським районним судом Запорізької області за ч.2 ст.307 КК України до п`яти років позбавлення волі. Звільнений від відбування покарання з випробуванням терміном на два роки;
17.01.2003 року Енергодарським міським судом Запорізької області за ч 2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України до дев`яти років позбавлення волі з конфіскацією майна;
12.12.2003 року Камянсько-Дніпровським районним судом Запорізької області за ч.2 ст.140 (КК України 1960 року), ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ст.188, ч.4 ст.70 КК України до дев`яти років позбавлення волі з конфіскацією майна;
15.04.2004 року Великобілозерським районним судом Запорізької області за ч.2 ст.189, ч. 4 ст.70 КК України до дев`яти років позбавлення волі;
27.12.2005 року Веселівським районним судом Запорізької області за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.4 ст.70 КК України до дев`яти років позбавлення волі;
09.10.2006року Великобілозерським районним судом Запорізької області за ч.3 ст.185, ч.2 ст.289, ч.4 ст.70 КК України до дев`яти років позбавлення волі. Звільнений 20.06.2011 року з Каменської ВК Запорізької області № 101, в зв`язку з відбуттям строку покарання;
30.10.2012 року Великобілозерським районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 185 КК України до трьох років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням терміном на два роки;

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.309, ч.2 ст.310 КК України, та призначено йому покарання:
за ч.2 ст.309 КК України - 2 роки позбавлення волі;
за ч.2 ст.310 КК України - 3 роки позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за правилами призначення покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на 3 роки.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування основного покарання з випробуванням строком на 2 (два) роки.
На підставі п.п. 1), 2) ч.1 ст.76 КК України покладено на ОСОБА_7 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, а також повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.
Вирішена доля речових доказів.

Згідно зі змістом вироку, в першій декаді березня 2018 року ОСОБА_7 , перебуваючи на присадибній ділянці, що розташована за адресою: АДРЕСА_1 , будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений статтею 307КК України, маючи умисел на незаконний посів конопель, без відповідного на те дозволу, висадив у відкритий ґрунт насіння конопель у кількості 27 штук та незаконно вирощував до 28.08.2018 року раніше посаджені рослини коноплі, шляхом поливу та культивування ґрунту під рослинами.
28 серпня 2018 року в період часу з 18 години 35 хвилин до 20 години 53 хвилин, під час проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , на території присадибної ділянки вищевказаного домоволодіння виявлено та вилучено 27 рослин роду коноплі з корінням, стеблами, листям та верхівковими частинами зеленого кольору. Вказані рослини, які ОСОБА_7 незаконно вирощував, згідно висновку експерта № 7-1698 від 10.09.2018 року, є рослинами роду коноплі, і належать до рослин, що містять психотропну речовину - тетрагідроканабінол.
Крім того, на початку липня 2018 року, точний час в ході судового розгляду кримінального провадження не встановлений, ОСОБА_7 , перебуваючи на присадибній ділянці, що розташована за адресою: АДРЕСА_1 , будучи особою, яка раніше вчинила злочини, передбачені статтями 307, 310 КК України, діючи умисно, з метою незаконного виробництва та зберігання наркотичного засобу, без мети збуту, незаконно виробив, а саме зірвав з вирощених ним кущів, рослини роду коноплі, три гілки із стеблами, листям та верхівковими частинами зеленого кольору та одного куща з корінням, стеблом, литтями та верхівковими частинами. Після чого, зірвані рослини переніс для висушування в приміщення літньої кухні вказаного домоволодіння та незаконно зберігав без мети збуту для особистого вживання до 28 серпня 2018 року - до часу проведення обшуку, під час проведення якого їх було виявлено та вилучено. Вказані три гілки із стеблом, листям і верхівковими частинами зеленого кольору та один кущ з корінням, стеблом, листям та верхівковими частинами сіро-зеленого кольору, згідно висновку експерта № 7-1698 від 10.09.2018 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масою в перерахунку на суху речовину 56,870 гм та 83,190 грам.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_8 , не оспорюючи доведеність вини та обставини кримінального провадження вважає, що вирок суду стосовно ОСОБА_7 є незаконним у зв`язку з тим, що покарання не відповідає тяжкості скоєного злочину та особі засудженого внаслідок його м`якості, а також не є справедливим. Прокурор вважає, що призначене судом першої інстанції покарання ОСОБА_9 не відповідає вимогам ст.65 КК України. Суд належним чином не дав оцінку тяжкості вчинених злочинів, ступеню суспільної небезпеки скоєних злочинів. Також прокурор посилається на досудову доповідь органу пробації, згідно якої, виправлення обвинуваченого без позбавлення воді або обмеження волі на певний строк може становити дуже високу небезпеку для суспільства.

На підставі викладеного просить вирок суду скасувати і ухвалити новий вирок яким ОСОБА_7 призначити покарання, за ч.2 ст.309 КК України 3 роки позбавлення волі; за ч.2 ст.310 КК України 5 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років. На підставі ст.75 КК України звільнити від відбуття покарання строком на 2 роки. Покласти на ОСОБА_7 обов`язки, передбачені п.1, п.2, ч.1 ст.76 КК України.

Заслухавши в засіданні апеляційної інстанції доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу прокурора; обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вважав вирок законним і обґрунтованим; перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи скарги, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.

Відповідно до вимог ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції не досліджує і не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень при обставинах, які викладені в формулюванні обвинувачення, а також щодо кваліфікації його дій, оскільки питання про це в апеляційній скарзі не порушується. Не оскаржується апелянтом також застосований судом принцип при призначенні покарання за сукупністю злочинів і висновок суду про можливість звільнення обвинуваченого від призначеного покарання з випробуванням.
Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

На переконання колегії суддів вирок суду відповідає вказаним вимогам та вони були дотримані судом першої інстанції.

Відповідно до положень ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації. У кожному конкретному випадку суди зобов`язані врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, його наслідки, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують чи обтяжують покарання. Досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчиненого злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи непогашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність утриманців), його матеріальний стан, тощо.

Доводи апеляційної скарги прокурора на предмет неправильного застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність і невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого колегія суддів вважає необґрунтованими. Апелянтом фактично порушуються питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення і звільнення особи від покарання та пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст.75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Вирішуючи питання про розмір покарання ОСОБА_7 за кожне кримінальне правопорушення окремо і за сукупністю злочинів, а також можливість звільнення останнього від відбування покарання з випробуванням, суд врахував відомості про особу обвинуваченого, характер та ступінь тяжкості вчинених ним правопорушень, їх наслідки, обставини, які пом`якшують покарання і відсутність тих, які його обтяжують.

Встановлено, що ОСОБА_7 раніше судимий, вину у вчиненні кримінальних правопорушень визнав повністю та розкаявся у скоєному, має постійне місце проживання де характеризується позитивно, веде домашнє господарство, на наркологічному і психіатричному обліках не перебуває. Судом також взято до уваги досудову доповідь органу пробації, однак суд вважав, що висновки викладені у висновку не свідчать про неможливість застосування щодо обвинуваченого положень ст.75 КК України.

Обставини, про які вказував апелянт, як на підстави для скасування вироку тяжкість злочинів і висновок органу пробації, не можуть бути враховані як такі, що свідчать про незаконність рішення, адже покарання обвинуваченому призначено в межах санкцій ч.2 ст.309, ч.2 ст.310 КК України, хоча і в мінімальному розмірі, а у доповіді органу пробації йшлося про недоцільність звільнення обвинуваченого від покарання з випробуванням, тоді як прокурор в цій частині фактично вирок не оскаржував.

Призначене судом першої інстанції покарання, з яким згодна колегія суддів, відповідає принципу необхідності і достатності для виправлення обвинуваченого (підсудного), випливає з дотримання судом принципів «справедливого судового розгляду», встановлених ст.6 Конвенції про захист прав людини і основних свобод 1950 року. Отже, висновок суду щодо розміру покарання призначеного ОСОБА_7 за кожне кримінальне правопорушення є обґрунтованим.

Покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.1 ст.70 КК України також призначено правильно. Його розмір на переконання колегії суддів, є справедливим і достатнім для досягнення мети покарання.

Доводи зазначені в апеляційній сказі прокурора правильність висновків суду першої інстанції не спростовують, істотних порушень законодавства, що тягнуть скасування вироку суду першої інстанції, при апеляційному розгляді провадження, також не встановлено.

З огляду на зазначене та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Великобілозерського районного суду Запорізької області від 09 квітня 2019 року, стосовно ОСОБА_7 , залишити без змін.

Ухвала Запорізького апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена учасниками судового провадження протягом трьох місяців з дня її проголошення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4