ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1498/19 Справа № 184/2651/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 червня 2019 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000884 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 на вирок Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 04 березня 2019 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого, останній раз:
- 06.09.2012 року Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч.2 ст.309, ст.75 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.2 ст.309 КК України до 3 років 4 місяців позбавлення волі; на підставі ст.75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки; на підставі ст.76 КК України покласти на ОСОБА_8 обов`язки: - періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; - повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; - не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; в іншій частині вирок залишити без змін.

Вимоги апеляційної скарги обгрунтовує тим, що судом першої інстанції порушено вимоги ст.69-1 КК України, оскільки за вироком суду ОСОБА_8 свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, визнав в повному обсязі. До обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого, суд відніс його щире каяття та визнання вини. Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, судом не встановлено.

Санкція ч.2 ст.309 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від двох до п`яти років.

В цьому кримінальному провадженні ОСОБА_8 призначено покарання за ч.2 ст.309 КК України у виді 4 років позбавлення волі, в той час як суд мав би керуватись вимогами ст.69-1 КК України та призначити покарання не більше двох третин максимального строку, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, який становить 3 роки 4 місяці.

Вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 04 березня 2019 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст.309 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки; на підставі ст.75 КК України, звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки; на підставі ст.76 КК України, на ОСОБА_8 покладено обовязки: - періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; - повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; - не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
За обставин, викладених у вироку, 14.11.2018 року приблизно об 11.30 годині в м. Покров Дніпропетровської області ОСОБА_8 , проходячи біля будинку № 6 по вул. Героїв Чорнобиля, на землі побачив медичний шприц, до якого була приєднана голка з ковпачком, заповнений рідиною коричневого кольору. Взявши вказаний медичний шприц до рук, ОСОБА_8 виявив, що медичний шприц ємністю 2 мл., заповнений до позначки 1,4 мл. рідиною коричневого кольору. З огляду на те, що ОСОБА_8 інколи вживає наркотичні засоби, він зрозумів, що вмістом знайденого ним шприцу є наркотична речовина «опій». В цей же день та час, знаходячись там же, у ОСОБА_8 виник злочинний намір, спрямований на незаконне придбання та зберігання вищевказаного медичного шприцу, без мети збуту. Реалізуючи свій злочинний намір, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений статтею 307 КК України, ОСОБА_8 умисно в порушення вимог ст. ст. 2, 7, 12, 25 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995 року № 60/95-ВР, незаконно придбав наркотичний засіб «опій», який знаходився в медичному шприцу ємністю 2 мл, помістивши його до правої зовнішньої кишені одягненої на ньому куртки та став зберігати при собі для власного вживання без мети збуту, до моменту вилучення співробітниками поліції.
14.11.2018 року об 11.38 годин біля будинку № 5 по вул. Героїв України в м. Покров Дніпропетровської області працівниками Покровського ВП Нікопольського ВП ГУНП в Дніпропетровській області на підставі ст.ст.260-264 КУпАП затримано ОСОБА_8 за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.127 КУпАП. Під час особистого огляду ОСОБА_8 у правій зовнішній кишені, одягнутої на ньому куртки, виявлено одноразовий медичний шприц ємністю 2 мл, котрий до позначки 1,4 мл, заповнений рідиною коричневого кольору.
Згідно висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 1/8.6/4532 від 03.12.2018 року, рідина світло-коричневого кольору, масою 1,4030 г, виявлена у ОСОБА_8 , містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений, «опій ацетильований». Маса «опію ацетильованого» в перерахунку на суху речовину становить 0,0128 г.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.

У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Висновок суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 за кримінальним законом та доведеність його вини в апеляційній скарзі не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність колегія суддів вважає такими, що знайшли підтвердження при здійсненні апеляційного розгляду.

Згідно із загальними засадами призначення покарання, передбаченими ст. 65 ККУкраїни, суд призначає покарання, зокрема, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.

Статтею 69-1 ККУкраїни, що міститься у цій частині вказаного Кодексу, встановлено, що за наявності передбачених пунктами 1 та 2 частини 1 статті 66 цьогож Кодексу обставин, які пом`якшують покарання (з`явлення із зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди), відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Із мотивувальної частини вироку вбачається, що судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_8 обставинами, які пом`якшують його покарання визнано: щире каяття та визнання вини, також судом враховано, що обвинувачений вчинив злочин, який відповідно до ст.12 КК України, відноситься до категорії середньої тяжкості злочину, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, на обліку у лікарів психіатра, фтизіатра та нарколога не перебуває, за місцем проживання характеризується позитивно, крім того, обставини, які обтяжують покарання, судом не встановлено.

Отже, за вказаних обставин суд першої інстанції мав призначити покарання ОСОБА_8 з дотриманням положень ст. 69-1 ККУкраїни, однак цього зроблено не було, адже покарання за ч. 2 ст. 309 КК Українисудом призначено у виді позбавлення волі строком на 4 роки, тобто у розмірі, який перевищує дві третини його максимального строку (п`яти років позбавлення волі: 5:3х2= 3,4).

Тому, з урахуванням вимог апеляційної скарги прокурора, покарання ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 309 КК Українимає бути знижено на підставі ст. 69-1 КК України до 3 років 4 місяцівпозбавлення волі із застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України.

З урахуванням викладеного, вирок суду першої інстанції підлягає зміні, згідно із п. 4 ч. 1 ст.409 КПК України, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що вплинуло на призначення більш суворого покарання, ніж це передбачено КК України, а апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 на вирок Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 04 березня 2019 року задовольнити.
Вирок Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 04 березня 2019 року щодо ОСОБА_8 змінити.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.2 ст.309 КК України до 3 років 4 місяців позбавлення волі; на підставі ст.75 КК України, із звільненням ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки та покладенням обов`язків, згідно ст.76 КК України: - періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; - повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; - не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Судді:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4