Справа № 463/2557/19 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/444/19 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 липня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах Львівського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу прокурора Личаківського відділу Львівської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_6 на вирок Личаківського районного суду м.Львова від 17 квітня 2019 року стосовно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Кузнецовськ Рівненської області, без постійного місця реєстрації, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника - адвоката ОСОБА_9 ,

в с т а н о в и л а:

вищевказаним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, та призначено йому покарання у виді 2 (двох) років обмеження волі.

Відповідно до ст.71 КК України шляхом поглинення одного покарання іншим невідбутого покарання за попереднім вироком Кузнецовського міського суду Рівненської області від 01 листопада 2017 року, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 2 (двох) років обмеження волі у кримінально-виконавчій установі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з часу його фактичного затримання 14 березня 2019 року.

Запобіжний захід засудженому ОСОБА_7 - тримання під вартою - залишено без змін до вступу вироку в законну силу.

Вирішено питання з речовими доказами.

За вироком суду, ОСОБА_7 визнано винним в тому, що він 14.03.2019 року близько 15 год. 24 хв., маючи прямий умисел на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), діючи умисно, з корисливих мотивів та власного безпідставного збагачення, повторно, знаходячись за адресою: м.Львів, вул.Б.Хмельницького,188А, в приміщенні гіпермаркету «Епіцентр К» № 2 м.Львів ТзОВ «Епіцентр К», шляхом вільного доступу, таємно викрав навушники марки «Ergo BT-690 Black» (Артикул 31246405), вартістю 865,15 гривень, рюкзак для ноутбука марки «Alpha-BP Black» (Артикул 31257395), вартістю 378,64 гривень та шуруповерт з комплектом марки «Bleck + Decker» (Артикул 20101939), вартістю 1756,64 гривень. В подальшому, ОСОБА_7 зазначені вище товари, за які не розрахувався, виніс за межі касових боксів та залишив працівниці в пункті обміну валют, за адресою: м.Львів, вул.Кукурудзяна,1. Своїми умисними діями ОСОБА_7 заподіяв потерпілому матеріальної шкоди на загальну суму 3000,43 гривень.

Крім того, ОСОБА_7 14.03.2019 року близько 17 год. 26 хв., маючи прямий умисел на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), діючи умисно, з корисливих мотивів та власного безпідставного збагачення, повторно, знаходячись за адресою: м.Львів, вул.Б.Хмельницького,188А, в приміщенні гіпермаркету «Епіцентр К» № 2 м.Львів ТзОВ «Епіцентр К», шляхом вільного доступу, таємно викрав радіо годинник марки «Ergo YH-07 White» (Артикул 31214108), вартістю 426,52 гривень. В подальшому, ОСОБА_7 зазначений вище товар, за який не розрахувався, виніс за межі касових боксів, однак, на виході з території приміщення, був затриманий працівниками охорони гіпермаркету. Своїми умисними діями ОСОБА_7 заподіяв потерпілому матеріальної шкоди на загальну суму 426,52 гривень.

Таким чином вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч.2 ст.185 КК України.

Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, прокурор Личаківського відділу Львівської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу, в якій просить оскаржуваний вирок скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначити покарання у виді 2 років обмеження волі.

На підставі ст.71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Кузнецовського міського суду Рівненської області від 01.11.2017 та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 2 (двох) років 1 (одного) місяця обмеження волі.

Апеляційні вимоги мотивує тим, що судом допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме в частині призначення остаточного покарання шляхом поглинення одного покарання іншим не відбутого за вироком Кузнецовського міського суду Рівненської області від 01.11.2017 призначивши при цьому остаточне покарання у виді 2 років обмеження волі.

Заслухавши доповідача, прокурора на підтримання поданої прокурором Личаківського відділу Львівської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_6 апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, які заперечили апеляційну скаргу прокурора та просили вирок суду першої інстанції залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення частково.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.185 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам провадження і підтверджуються наявними доказами в їх сукупності, які досліджувались судом під час судового розгляду та ніким не оспорюються.

Згідно з положеннями ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до вимог ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Відповідно до роз`яснень, які містяться у п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», за сукупністю вироків (ст. 71 КК) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили. При застосуванні правил ст. 71 КК судам належить враховувати, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком. При складанні покарань у порядку, передбаченому зазначеною статтею, загальний його розмір не може бути більшим за максимальну межу, встановлену для цього виду покарання в Загальній частині КК. Якщо за знову вчинений злочин призначено передбачене законом максимальне покарання, невідбута частина покарання за попереднім вироком підлягає поглиненню.

Проте цих вимог закону суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 в повній мірі не дотримався.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_7 01 листопада 2017 року засуджений вироком Кузнецовського міського суду Рівненської області за ч.2 ст.185, ч.1 ст.71 КК України на 1 рік 8 місяців обмеження волі.

Злочин, у скоєнні якого оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнаний винуватим, вчинено 14 березня 2019 року, тобто після ухвалення вироку Кузнецовським міським судом Рівненської області від 01 листопада 2017 року і до відбуття ОСОБА_7 покарання за цим же вироком.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, призначаючи обвинуваченому покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді 2 років обмеження волі,суд першої інстанції на підставі ст. 71 КК України, із врахуванням вироку Кузнецовського міського суду Рівненської області від 01 листопада 2017 року, призначив таке покарання шляхом поглинання одного покарання іншим та остаточно визначив ОСОБА_7 покарання у виді 2 (двох) років обмеження волі.

Поряд з тим, призначаючи остаточне покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , судом першої інстанції не дотримано вищезазначених вимог кримінального закону, і як наслідок застосовано непередбачений законом спосіб призначення остаточного покарання за сукупністю вироків шляхом поглинання, а також призначено остаточне покарання, яке є рівнозначним за видом і розміром призначеного покарання за ч.2 ст.185 КК України

Таким чином, призначивши ОСОБА_7 покарання за новий злочин, суд повинен був визначити йому покарання за правилами статті 71 КК України, та з урахуванням того, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком.

Згідно зі ст.409 КПК України підставами для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Відповідно до п.п.1, 2 ч.1 ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, а також застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.

Відповідно до ст.420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України та п.3 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», суд, призначаючи покарання, повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання. Визначаючи ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, суд повинен виходити із сукупності всіх обставин справи, зокрема, форми вини, мотиву і цілі, способу, обстановки і стадії вчинення злочину, тяжкості наслідків, що настали.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 , колегія суддів апеляційного суду враховує характер та ступінь тяжкості кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності, не займається суспільно корисною працею, не одружений, на обліку нарколога та психіатра не перебуває, обставини, що пом`якшують покарання, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та відсутність обставин, що обтяжують покарання.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до частково задоволення, а вирок суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання скасуванню з ухваленням нового вироку.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів,

ухвалила:

апеляційну скаргу прокурора Личаківського відділу Львівської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_6 задоволити частково.

Вирок Личаківського районного суду м. Львова від 17 квітня 2019 року відносно ОСОБА_7 в частині призначеного йому покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, і призначити йому покарання за ч.2 ст.185 КК України 2 (два) роки обмеження волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Кузнецовського міського суду Рівненської області від 01 листопада 2017 року, визначивши остаточне покарання 2 (два) роки 1 (один) місяць обмеження волі.

У решті вирок суду залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку протягом трьох місяців з моменту його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 Ревер ОСОБА_10 ОСОБА_3