ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/817/320/19 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.1 ст.119 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 листопада 2019 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах Тернопільського апеляційного суду в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю -

секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_9

потерплої ОСОБА_10

представника потерплої адвоката ОСОБА_11

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Тернополі кримінальне провадження, внесене до Єлиного реєстру досудових розслідувань за № 0000080 від 03 лютого 2019 року, за апеляційною скаргою захисників обвинуваченого ОСОБА_9 - адвокатів ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 23.09.2019 року,

в с т а н о в и л а:

цим вироком

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Тернопіль, українця, громадянина України, із середньою освітою, неодруженого, котрий проживає по АДРЕСА_1 , не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 119 КК України та призначено йому за даним кримінальним правопорушенням покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_9 вирішено рахувати з моменту звернення вироку до виконання, зарахувавши в строк відбуття покарання термін його перебування під вартою з 4 лютого 2019 року по 3 квітня 2019 року.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_10 задоволено частково, вирішено стягнути з ОСОБА_9 в користь потерпілої ОСОБА_10 395 000 (триста дев`яносто п`ять тисяч) грн. на відшкодування заподіяної кримінальним правопорушенням моральної шкоди та 20 000 (двадцять тисяч) гривень витрат на правову допомогу.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів.

Згідно вироку суду, 3 лютого 2019 року, близько 18 години 40 хв. ОСОБА_9 спільно із ОСОБА_10 , перебуваючи за місцем проживання ОСОБА_9 , а саме за адресою АДРЕСА_1 , спільно проводили своє дозвілля та вживали спиртні напої.

Під час відпочинку ОСОБА_9 взяв належну йому гладкоствольну мисливську рушницю модель «ESCORT» компанії «HATSAN» та обоє попрямували до лісопосадки, що знаходиться неподалік будинку АДРЕСА_2 з метою здійснення пострілів по гілках у лісопосадці. Так, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , перебуваючи на території лісопосадки на відстані меншою ніж 200 метрів від населеного пункту, в темну пору доби та умовах обмеженої видимості почергово здійснювали постріли у сторону гілок, після чого ОСОБА_9 , вирішив зарядити гладкоствольну мисливську рушницю модель «ESCORT» компанії «HATSAN» ще одним патроном.

Для цього ОСОБА_9 3 лютого 2019 року, близько 18 години 40 хв., перебуваючи на території лісопосадки, а саме неподалік будинку АДРЕСА_2 , всупереч п. 3.3.1, п.3.7, п.3.8, п.3.10, 3.17, "Положення про правила проведення полювань, поводження із зброєю та порядок видачі ліцензій на добування мисливських тварин", затвердженого Наказом Міністерства аграрної політики та продовольства України №549 від 17 жовтня 2011 року, відповідно до яких забороняється: направляти зброю на людину чи домашніх тварин, навіть якщо вона не заряджена; проводити полювання в умовах не повної видимості; стріляти на невиразно видимі цілі; проводити стрільбу в напрямку людей чи домашніх тварин та тримати рушницю у зарядженому стані перебуваючи ближче як 200 метрів від місця відпочинку, населеного пункту та інших громадян, при перезаряджанні своєї мисливської рушниці, не дотримався правил безпеки, попередньо, не переконавшись, що у напрямку пострілу немає людей, направив ствол своєї вогнепальної зброї - рушниці 12-го калібру, моделі «ESCORT», компанії «HATSAN», серійний заводський номер « НОМЕР_1 », виробництва Туреччини вгору та в сторону, де перебував ОСОБА_10 і почав її заряджати, рукою дославши один боєприпас до гладкоствольної мисливської зброї - патрон дванадцятого калібру в патронник, чим привів її в бойову готовність для пострілу. При цьому, не передбачаючи можливості настання суспільно небезпечних наслідків свого діяння, хоча повинен був і міг їх передбачити, вказівний палець правої руки утримував на спусковому гачку рушниці. В цей момент ОСОБА_10 , перебуваючи спереду ОСОБА_9 , підійшов до останнього, взяв рукою за ствол рушниці, при цьому сказав, що останній її неправильно перезаряджає та потягнув на себе. Через те, що ОСОБА_9 утримував вказівний палець правої руки на спусковому гачку рушниці, чим допустив злочинну недбалість, та намагаючись втримати рушницю внаслідок дій ОСОБА_10 , ОСОБА_9 випадково натиснув пальцем на спусковий гачок, внаслідок чого відбувся постріл з необережності із даної рушниці.

Внаслідок пострілу, дробовий заряд влучив у голову ОСОБА_10 , спричинивши йому тілесні ушкодження у вигляді вогнепального проникаючого у порожнину черепа сліпого поранення голови з руйнуванням кісток лицевого та мозкового черепа, ушкодженнями мозкових оболонок та руйнування речовини головного мозку, які стали безпосередньою причиною смерті ОСОБА_10 на місці події.

Між діями ОСОБА_9 , які проявляються у його злочинній недбалості при поводженні з мисливською зброєю, яка є предметом підвищеної небезпеки, порушення ним вимог п. 3.3.1, п.3.7, п.3.8, п.3.10, 3.17, "Положення про правила проведення полювань, поводження із зброєю та порядок видачі ліцензій на добування мисливських тварин", затвердженого Наказом Міністерства аграрної політики та продовольства України №549 від 17 жовтня 2011 року та отриманням вогнепального поранення в голову ОСОБА_10 , що спричинило смерть останнього є прямий причинно-наслідковий зв`язок.

В апеляційній скарзі, захисники обвинуваченого ОСОБА_9 - адвокати ОСОБА_7 та ОСОБА_8 просять вирок Тернопільського міськрайонного суду від 23.09.2019 року змінити та призначити обвинуваченому покарання у виді 3 років обмеження волі, застосувати ст.75 КК України та звільнити ОСОБА_12 від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю 2 роки.

Вважають вищезазначений вирок необґрунтованим, незаконним та таким, що підлягає до зміни у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок суворості.

Мотивують свої доводи тим, що суд першої інстанції належним чином не врахував докази, що характеризують особу обвинуваченого виключно з позитивної сторони. Зокрема, довідка виконавчого комітету Білецької сільської ради від 03.09.2019 року; характеристика, видана Головою Центрального проводу «Тризуб» ім. С. Бандери; характеристика, видана ТзОВ «TV-4», де ОСОБА_9 працював телеоператором; характеристика релігійної громади церкви Святої Княгмні Ольги с. Біла.

Також, на думку сторони захисту, суд першої інстанції залишив поза увагою таку пом`якшуючу обставину, як активне сприяння розкриттю злочину.

Просять врахувати, що потерпіла ОСОБА_13 підтвердила факт добровільного відшкодовання їй грошових коштів на відшкодування шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, зокрема 30 000 грн. на поховання, а також те, що ОСОБА_9 повністю визнав заявлений цивільний позов і до початку судового розгляду, повторно вчиняв активні дії задля добровільного відшкодування шкоди на загальну суму 5 000 грн., що підтверджено потерпілою ОСОБА_10 в судовому засіданні.

Захисники наголошують на тому, що ОСОБА_9 вперше притягується до кримінальної відповідальності та вчинив злочин середньої тяжкості, саме через необережність.

Вказують, що судом першої інстанції не наведено мотиви, чому при визначені виду та розміру покарання, суд прийшов до переконання, що потрібно брати за основу найсуворіше покарання, передбачене санкцією ч.1 ст.119 КК України. Звертають увагу, що, всупереч вимог ч.1 ст.368 КПК України, судом не прийнята до відома досудова доповідь з інформацією про соціально-психологічну характеристику обвинуваченого і не надана їй правова оцінка.

Вважають, що всі вищенаведені обставини, утворюють в своїй єдності підставу для звільнення обвинуваченого ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням.

Захисник потерпілої ОСОБА_10 адвокат ОСОБА_11 подала заперечення на апеляційну скаргу, за змістом якого вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до переконання про необхідність призначення ОСОБА_9 покарання у вигляді позбавлення волі, не вбачаючи можливості його виправлення без реального відбування покарання. Звертає увагу, що наведені в апеляцій ній скарзі обставини, які позитивно характеризують обвинуваченого, не можуть бути підставами для звільнення його від відбування покарання з випробуванням, оскільки це суперечитиме принципу невідворотності покарання, тому просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисників - адвокатів ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , які повністю підтримали подану апеляційну скаргу та просять змінити вирок Тернопільського міськрайонного суду від 23.09.2019 року в частині призначення покарання, звільнивши обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням; потерпілу ОСОБА_10 та її представника адвоката ОСОБА_11 , які просять відмовити у задоволенні апеляційної скарги; міркування прокурора, який заперечив відносно поданої апеляційної скарги та вважає вирок суду першої інстанції законним, обґрунтованим і вмотивованим; перевіривши матеріали кримінального провадження, проаналізувавши доводи апеляційної скарги обвинуваченого, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_9 , у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено та кваліфікація його дій за ч.1 ст.119 КК України, відповідає фактичним обставинам справи, ґрунтується на доказах, які не викликають сумнів у своїй достовірності і в апеляційній скарзі не оспорюється.

Покарання ОСОБА_9 призначено судом відповідно до положень Загальної частини Кримінального кодексу України, з дотриманням вимог ст.ст.50, 65 КК України, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого ним злочину, даних про особу винного, а також всіх обставин справи.

Доводи захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_8 щодо наявності підстав для звільнення обвинуваченого ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням, на підставі ст.75 КК України, колегія суддів вважає необґрунтованими.

Згідно ч.1 ст.75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Відповідно до роз`яснень, викладених у Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року Про практику призначення судами кримінального покарання, рішення суду про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивованим.

При цьому, необхідно враховувати не тільки дані про особу обвинуваченого і обставини, які пом`якшують покарання і свідчать про можливість його виправлення без відбування покарання, але й ступінь тяжкості вчиненого злочину, виходячи із особливостей і обставин його вчинення.

За змістом ст.65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Обираючи обвинуваченому вид і міру покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину та його підвищену суспільну небезпеку, що пов`язано із використанням вогнепальної зброї; наявність тяжких наслідків заподіяних злочином, які полягають у спричиненні смерті потерпілому; думку потерпілої, яка просила застосувати найбільш суворе покарання, а також обставину, яка обтяжує покарання вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.

Зважаючи на викладені обставини, місцевий суд дійшов обґрунтованого висновку, що виправлення ОСОБА_9 можливо лише в умовах ізоляції від суспільства та призначення покарання в межах санкції ч.1 ст.119 КК України.

При цьому, суд врахував також всі наявні пом`якшуючі покарання обставини, в тому числі і ті, про які адвокати ОСОБА_7 , та ОСОБА_8 вказують у своїй апеляції повне визнання вини, щире каяття, часткове відшкодування шкоди, а також дані про особу обвинуваченого, такі як його молодий вік, позитивні характеристики та те, що його матір є інвалідом третьої групи, що дало підстави не призначати обраний вид покарання в максимальному розмірі.

Що стосується доводів апелянтів про необхідність застосування такої пом`якшуючої обставини, як активне сприяння розкриттю злочину, то колегія суддів погоджується, що вона може бути врахована, однак, з урахуванням обставин вчинення злочину ОСОБА_9 , на призначене місцевим судом покарання не впливає.

Твердження апелянтів, що судом прийнято за основу при визначенні виду та розміру покарання думку потерпілої, є безпідставним, оскільки призначаючи покарання, суд повинен врахувати думку потерпілої, яка, при цьому, не носить вирішального значення. Окрім того, наведені судом у вироку мотиви призначеного ОСОБА_9 покарання, не свідчать про визначальну роль думку потерпілої і спростовують доводи захисту в цій частині.

Необґрунтованими є доводи апелянтів про те, що судом при призначенні покарання не враховано висновок органу пробації про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_9 без позбавлення волі, оскільки висновок органу пробації носить виключно інформативний характер та не може бути безумовною підставою для призначення покарання не пов`язаного з позбавленням волі.

Колегія суддів вважає, що покарання призначене судом першої інстанції ОСОБА_9 у виді чотирьох років позбавлення волі повністю відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним злочину та особі обвинуваченого, узгоджується із санкцією статті обвинувачення і є достатнім та необхідним для його виправлення та запобігання вчинення нових злочинів.

Також, на думку колегії суддів, висновок місцевого суду щодо виду та розміру призначеного ОСОБА_9 покарання, повністю узгоджується в критерієм справедливості, правову позицію щодо якого висловив Конституційний Суд України у своєму рішенні від 02 листопада 2004 року № 15-рп/2004 у справі N 1-33/2004, зазначивши, що окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного та особою винного.

На думку колегії суддів, рішення суду першої інстанції належним чином умотивоване і відповідає вимогам кримінального закону, а тому підстав зміни вироку через невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі винного і пом`якшення покарання та звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, про що сторона захисту ставить питання в апеляційній скарзі, колегія суддів не вбачає.

Колегія суддів вважає вирок суду обґрунтованим і законним. Будь-яких передбачених ст.ст.408, 409 КПК України підстав до його зміни чи скасування не виявлено при перевірці справи в апеляційному порядку, а тому в задоволенні апеляційної скарги слід відмовити.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу захисників обвинуваченого ОСОБА_9 - адвокатів ОСОБА_7 та ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської обалсті від 23.09.2019 року відносно ОСОБА_9 - без змін.

Ухвала Апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення. На неї може бути подана касаційна скарга до касаційного суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи