УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНи
10 жовтня 2019 року
м. Київ
справа № 1423/17967/2012
провадження № 51-5611км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_4 ,
захисника ОСОБА_5 ,
розглянув у судовому засіданні кримінальну справу за касаційною скаргою захисника ОСОБА_5 , в інтересах засудженого ОСОБА_6 , на вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 22 лютого 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Миколаївської області від 26 січня 2018 року щодо ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 .
Вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 22 лютого 2017 року засуджено
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина Республіки Молдови, уродженця Республіки Молдови та жителя м. Миколаєва, раніше не судимого в силу ст. 89 КК,
за ч. 4 ст. 187 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років з конфіскацією частини майна;
за пунктами 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років з конфіскацією майна.
На підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено ОСОБА_10 покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років з конфіскацією майна.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК зараховано ОСОБА_10 у строк відбування покарання термін його попереднього ув`язнення з моменту фактичного затримання - 26 травня 2012 року, по дату постановлення вироку 22 лютого 2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вирішено питання щодо речових доказів у справі.
Цим вироком також засуджено ОСОБА_7 та ОСОБА_11 , судові рішення щодо яких у касаційному порядку не оскаржено.
Районний суд визнав ОСОБА_6 винуватим у вчиненні 15 травня 2012 року за попередньою змовою з ОСОБА_7 , ОСОБА_11 та іншою невстановленою особою (далі інша особа) розбійного нападу на ОСОБА_12 з метою заволодіння його майном, поєднаного з проникненням у житло, а також в умисному протиправному заподіянні смерті ОСОБА_12 з корисних мотивів, за попередньою змовою групою осіб, за наступних обставин.
15 травня 2012 року близько 15:00 ОСОБА_7 , ОСОБА_13 , ОСОБА_11 та інша особа реалізуючи спільний умисел на заволодіння майном потерпілого ОСОБА_12 , під приводом реалізації антикварного дзеркала виманили його з власної квартири у м. Миколаєві та запропонували проїхати на автомобілі до гаражного кооперативу «Мир», де в приміщенні одного з гаражів у період часу з 19:00 до 20:00 вчинили на нього розбійний напад, під час якого з метою позбавлення життя умисно завдали останньому численних ударів руками і дерев`яною палицею у голову і тулуб, спричинивши ОСОБА_12 тяжких тілесних ушкоджень від яких він на місці помер.

Вчинивши вбивство потерпілого, ОСОБА_7 , ОСОБА_13 , ОСОБА_11 та інша особа за допомогою ключів, які вони винайшли та вилучили у ОСОБА_12 , шляхом вільного доступу проникли до його квартири звідки викрали золоті прикраси та інше майно усього на загальну суму 42 292,44 грн.

При перегляді цього вироку Апеляційний суд Миколаївської області ухвалою від 26 січня 2018 року апеляції засуджених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_11 та захисників ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_5 залишив без задоволення, а вирок без змін. На підставі ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року апеляційний суд зарахував ОСОБА_7 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у строк покарання термін їх попереднього ув`язнення з 23 лютого по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року по 26 січня 2018 року, на підставі ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 2046-VIII від 18 травня 2017 року,з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_5 просить судові рішення щодо ОСОБА_6 скасувати і направити справу на досудове розслідування через істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону та неправильне застосування кримінального закону, змінивши ОСОБА_10 запобіжний захід на підписку про невиїзд; або змінити судові рішення пом`якшити призначене ОСОБА_10 покарання до позбавлення волі на строк 12 років та з врахуванням положень ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року звільнити засудженого з-під варти у зв`язку із відбуттям покарання.
У своїй скарзі захисник вказує про порушення права ОСОБА_6 на захист (п. 3 ч. 2 ст. 370 Кримінально-процесуального кодексу України в редакції 1960 року (далі КПК 1960 року)) та права користування рідною мовою і допомогою перекладача (п. 4 ч. 2 ст. 370 КПК 1960 року); стверджує, що досудове слідство у справі проводила особа, яка підлягала відводу (п. 5 ч. 2 ст. 370 КПК 1960 року), а саму розглянуто у відсутності підсудного (п. 6 ч. 2 ст. 370 КПК 1960 року).
Обґрунтовуючи ці доводи захисник зазначає, що незважаючи на те, що ОСОБА_13 є громадянином Республіки Молдова, перші слідчі дії після його затримання було проведено без участі захисника та перекладача. Постанова про притягнення як обвинуваченого, вирок районного суду та ухвала апеляційного суду були вручені йому без перекладу на рідну мову.
Стверджує, що прийнявши рішення про видалення ОСОБА_6 із зали судового засідання на весь час розгляду кримінальної справи районний суд тим самим порушив його право на захист.
Зауважує, що суди першої та апеляційної інстанцій не повідомили усіх захисників про час та місце розгляду справи, а відтак, як він вважає, також порушили право засудженого на захист.
Наголошує на тому, що органом досудового слідства не прийнято процесуального рішення щодо четвертого фігуранта у справі. Також ОСОБА_10 не було вручено копію постанови про порушення кримінальної справи, не ознайомлено з постановою про створення слідчої групи та з постановами про призначення експертиз у справі і з висновками експертів.
Вказує на те, що без належної перевірки та оцінки судами першої і апеляційної інстанцій залишилися доводи ОСОБА_6 про застосування до нього співробітниками правоохоронних органів недозволених методів впливу під час проведення досудового слідства у справі.
Зазначає, що суд належним чином не встановив даних про особу засудженого, оскільки згідно з вироком районний суд засудив ОСОБА_9 , у той час як відповідно до запису у свідоцтві про народження останній є ОСОБА_16 .
Звертає увагу на те, що всупереч вимогам ст. 223 КПК 1960 року обвинувальний висновок у справі був складений не слідчим, а заступником начальника слідчого відділу.
Вказуючи про неправильне застосування норм кримінального закону захисник зазначає про неправильне тлумачення судом положень ч. 2 ст. 115 КК, яке суперечить його точному змісту (ч. 3 ст. 371 КПК 1960 року). При цьому звертає увагу на те, що органом досудового слідства ОСОБА_13 обвинувачувався в «умисному протиправному заподіянні смерті іншій особі, вчиненому із корисливих мотивів за попередньою змовою групою осіб», тоді як ч. 2 ст. 115 КК передбачає кримінальну відповідальність за вчинення «умисного вбивства» із зазначеними кваліфікуючими обставинами. Таким чином, на думку захисника, орган досудового слідства порушив право ОСОБА_6 знати у чому його звинувачують, тобто порушив його право на захист.
Звертаючи увагу Верховного Суду (далі Суд) на явну несправедливість призначеного ОСОБА_10 покарання через його суворість захисник стверджує, що суд не взяв до уваги та не врахував належним чином його роль у вчиненні цих злочинів.
Позиція учасників судового провадження
У судовому засіданні захисник ОСОБА_5 вимоги своєї касаційної скарги підтримав.
Прокурор ОСОБА_4 виступила проти задоволення касаційної скарги і просила залишити оскаржувані судові рішення без зміни.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників, перевіривши матеріали справи та доводи, наведені в касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.
Відповідно до ст. 398 КПК 1960 року касаційний суд вправі скасувати або змінити вирок, ухвалу у разі виявлення: істотного порушення вимог кримінально-процесуального закону; неправильного застосування кримінального закону; невідповідності призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого.
Вимогами ст. 323 КПК 1960 року встановлено, що вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим.
Ухвала апеляційного суду є рішенням вищого суду стосовно законності й обґрунтованості судового рішення, що перевіряється в апеляційному порядку, і повинна відповідати вимогам ст. 377 КПК 1960 року.
Згідно з положеннями ч. 2 ст. 377 КПК 1960 року при залишенні апеляції без задоволення в ухвалі апеляційного суду мають бути зазначені підстави, через які апеляцію визнано необґрунтованою.
Усі доводи, що містяться в апеляціях, мають бути проаналізовані з урахуванням наявних у справі доказів з тим, щоб жоден з них не залишився нерозглянутим.
Однак цих законодавчих приписів суд апеляційної інстанції не дотримався.
Із матеріалів кримінальної справи вбачається, що суд першої інстанції дійшов висновку про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 187, пунктами 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК, на підставі явок з повинною засуджених ОСОБА_6 та ОСОБА_11 , їх первинних свідчень наданих слідчому під час допиту в якості підозрюваних та обвинувачених, показань засудженого ОСОБА_7 , даних протоколів відтворення обстановки та обставин події проведених за участю засуджених, показань потерпілої, свідків, висновків судово-медичних та ряду інших експертиз у справі, а також даних, що містяться в протоколах слідчих дій.
Як вбачається з вироку районного суду, на підтвердження доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих злочинів суд послався на дані, які містяться у його явці з повинною, у протоколі допиту в якості підозрюваного та в протоколі відтворення обстановки і обставин події від 26 травня 2012 року проведеної з його участю, в яких зафіксовані пояснення ОСОБА_6 щодо обставин вчинення цих злочинів.
Однак сприймаючи як доказ показання ОСОБА_6 , які він давав на початку досудового слідства під час проведення зазначених процесуальних дій, районний суд повинен був ретельно їх перевірити та з`ясувати, чи є ці докази, які викривають засудженого у вчиненому, достовірними та допустимими, з огляду на те, що після призначення йому 1 червня 2012 року захисника ОСОБА_13 від цих показань відмовився, посилаючись на застосування до нього під час досудового розслідування незаконних методів слідства, внаслідок чого він себе оговорив.
Положеннями ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» № 3477 IV від 23 лютого 2006 року закріплено обов`язок судів застосовувати при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенцію) та практику Європейського суду з прав людини.

Відповідно до статті 3 Конвенції, а також усталеної практики Європейського суду з прав людини, за обставин, коли особа висуває небезпідставну скаргу на жорстоке поводження з нею, а саме застосування недозволених методів під час проведення слідства та дізнання, у поєднанні із загальним обов`язком держави за статтею 1 Конвенції, слід провести ефективне офіційне розслідування. Це означає, що таке розслідування повинно бути ретельним, а органи влади завжди повинні добросовісно намагатись з`ясувати те, що трапилось, та не покладатися на поспішні та необґрунтовані висновки для закриття кримінальної справи або використовувати такі висновки як підставу для своїх рішень (правова позиція ЄСПЛ, викладена в рішеннях у справах «Яременко проти України» (п. 57 рішення від 12 червня 2008 року), «Вергельський проти України» (п. 97 рішення від 12 березня 2009 року), «Олексій Михайлович Захаркін проти України» (п. 64 рішення від 24 червня 2010 року), «Нечипорук і Йонкало проти України» (п. 162 рішення від 21 квітня 2011 року).

Як визначив Європейський суд з прав людини у справі «Вергельський проти України» та у справі «Яременко проти України», у тих справах, коли особа висуває небезпідставну скаргу про те, що вона була піддана поганому поводженню зі сторони суб`єктів владних повноважень в порушення ст. 3 Конвенції, це положення, якщо його тлумачити у світлі загального обов`язку держави відповідно до ст. 1 Конвенції, вимагає за своїм змістом, щоб було проведено ефективне офіційне розслідування.
Як вбачається з матеріалів кримінальної справи, суд першої інстанції, з яким погодився і апеляційний суд, дійшов висновку, що ці доводи ОСОБА_6 та інших засуджених про застосування до них працівниками міліції недозволених методів слідства є безпідставними. Такий висновок у своїх рішеннях суди першої та апеляційної інстанцій мотивували тим, що свої показання засуджені давали добровільно і у вільний спосіб, після чого неодноразово їх змінювали або взагалі відмовлялися надавати, також за їхньою участю були проведені відтворення обстановки та обставин події, під час яких засуджені про застосування щодо них недозволених методів ведення слідства не повідомляли.
Також суди зазначили, що за результатами перевірки за фактом виявлення у ОСОБА_11 тілесних ушкоджень постановою слідчого від 20 серпня 2012 року в порушенні кримінальної справи відносно працівників міліції відмовлено у зв`язку з відсутністю в їх діях складу злочинів, передбачених статтями 364, 365, 371, 373 КК.
Крім того, 30 грудня 2016 року старшим слідчим слідчого відділу управління прокуратури Миколаївської області винесено постанову про закриття кримінального провадження за фактом застосування недозволених методів слідства відносно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у зв`язку з відсутністю в діянні працівників міліції складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК.
Разом із тим, суди першої та апеляційної інстанцій не дали належної оцінки наявним у матеріалах справи заявам ОСОБА_6 про те, що 25 травня 2012 року він був затриманий і доставлений у Центральний райвідділ міліції м. Миколаєва, де працівники міліції застосовували до нього фізичне насильство, били по голові, застосовували електричний струм, вимагали від нього визнати свою вину у вбивстві.
Факт наявності у ОСОБА_6 легких тілесних ушкоджень підтверджено актом судово-медичного дослідження (обстеження) № 1071 від 1 червня 2012 року в матеріалах справи, відповідно до якого виявлені у нього тілесні ушкодження утворилися від дії тупих твердих предметів зі строком давності приблизно 5-7 днів до часу проведення обстеження, тобто могли бути отримані 25 травня 2012 року, про що вказував засуджений.
Крім того, вказана постанова слідчого прокуратури Миколаївської області від 30 грудня 2016 року про закриття кримінального провадження за фактом застосування працівниками міліції недозволених методів слідства відносно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , на яку посилалися суди при спростуванні цих доводів засуджених, була скасована ухвалою слідчого судді Центрального районного суду м. Миколаєва від 22 березня 2017 року.
За таких обставин висновки судів першої та апеляційної інстанцій про ефективне офіційне розслідування в даній справі за результатами перевірки доводів засудженого ОСОБА_6 щодо застосування до нього працівниками міліції недозволених методів слідства колегія суддів вважає передчасними та безпідставними.
Наведені у касаційній скарзі захисника доводи про застосування недозволених методів слідства були зазначені і в апеляції засудженого ОСОБА_6 , однак апеляційний суд залишив їх без уваги, належним чином не проаналізував і не перевірив.
Не перевірив апеляційний суд належним чином і доводи захисника ОСОБА_5 , наведені ним в апеляційній скарзі, про порушення під час досудового слідства права ОСОБА_6 на захист.
Як убачається з матеріалів справи, 26 травня 2012 року слідчим СВ Центрального РВ ММУ УМВС України в Миколаївській області було порушено кримінальну справу за фактом вчинення розбійного нападу на потерпілого ОСОБА_17 за ознаками злочину, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК.
Одночасно, в цей же день 26 травня 2012 року, слідчим було порушено кримінальну справу за фактом умисного вбивства ОСОБА_17 за ознаками злочину, передбаченого пунктами 6 , 12 ч. 2 ст. 115 КК та об`єднано обидві кримінальні справи в одну.
За правилами п. 4 ч. 1 ст. 45 КПК 1960 року участь захисника у справі є обов`язковою з моменту затримання особи чи пред`явлення обвинувачення, коли санкція статті, за якою кваліфікується злочин, передбачає довічне позбавлення волі.
Між тим, незважаючи на те, що санкція ч. 2 ст. 115 КК передбачає покарання у виді довічного позбавлення волі, затримання ОСОБА_6 , його допит в якості підозрюваного, проведення з ним відтворення обстановки та обставин події 26 травня 2012 року та пред`явлення особи для впізнання 28 травня 2012 року відбулися без участі захисника. Захисник ОСОБА_18 був допущений слідчим до участі в справі для захисту прав та інтересів ОСОБА_6 тільки 29 травня 2012 року (т. 2 а. с. 91).
Після чого, вже 1 червня 2012 року під час допиту в якості обвинуваченого у присутності захисника ОСОБА_13 відмовився від дачі показів на підставі ст. 63 Конституції України (т. 2 а. с. 145), що також свідчить про уразливість його становища та реальну потребу у відповідній юридичній допомозі, якої його фактично позбавили при проведені слідчих дій починаючи з моменту затримання і до 29 травня 2012 року.
Апеляційний суд, залишивши без задоволення апеляції засудженого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_5 , усупереч вимогам ч. 2 ст. 377 КПК 1960 року не зазначив у своєму рішенні підстав з яких визнав наведені ними у скаргах доводи щодо порушення на досудовому слідстві права ОСОБА_6 на захист та застосування до нього недозволених методів слідства необґрунтованими.
За таких обставин ухвала апеляційного суду не може вважатися законною, яка відповідає вимогам ст. 377 КПК 1960 року
Допущені судом апеляційної інстанції порушення є істотними, оскільки вони перешкодили цьому суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
З огляду на те, що вирішення питання про кримінально-правову оцінку дій ОСОБА_6 та відповідність призначеного покарання тяжкості вчинених злочинів і його особі можливе лише після усунення вказаних порушень, колегія суддів вважає необхідним касаційну скаргу захисника ОСОБА_5 задовольнити частково - на підставі п. 1 ч. 1 ст. 398 КПК 1960 року ухвалу апеляційного суду скасувати та направити справу на новий апеляційний розгляд.
Так як ОСОБА_13 обвинувачувався у вчиненні інкримінованих злочинів у співучасті з ОСОБА_7 та ОСОБА_11 рішення апеляційного суду підлягає скасуванню відносно всіх засуджених.
При новому розгляді суду апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, з використанням наданих процесуальних можливостей ретельно перевірити доводи апеляційних скарг, надати на них умотивовані відповіді та, з урахуванням доводів викладених у касаційній скарзі захисника, ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення.
Керуючись статями 394 396, 398 КПК 1960 року, Верховний Суд

ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_5 задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Миколаївської області від 26 січня 2018 року щодо ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_11 скасувати і направити справу на новий апеляційний розгляд.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3