Справа № 754/1100/17
У Х В А Л А
Іменем України

16 серпня 2019 року Деснянський районний суд міста Києва в складі:

головуючого судді : ОСОБА_1

при секретарі ОСОБА_2

за участі: прокурорів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

захисників ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду, заяву адвоката ОСОБА_7 про відвід судді Деснянського районного суду м. Києва ОСОБА_10 по розгляду кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000771 від 06.07.2014 року, відносно ОСОБА_9 за ч.2 ст.369, ч. 3 ст. 369, ч. 2 ст. 393 КК України,

ВСТАНОВИВ:
Захисником обвинуваченого ОСОБА_9 , адвокатом ОСОБА_7 в ході розгляду кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_9 за ч.2 ст. 369, ч. 3 ст. 369, ч. 2 ст. 393 КК України заявлено відвід головуючому судді ОСОБА_10 .
Заява про відвід мотивована тим, що у адвоката є підстави піддавати сумніву неупередженість судді ОСОБА_10 оскільки існують обставини які в своїй сукупності викликають сумнів в об`єктивності та неупередженості судді під час розгляду даного кримінального провадження, а саме порушення права на захист обвинуваченого в ході розгляду даного кримінального провадження.
Зазначено, що 12.08.2019 року в судовому засіданні судом було поставлено на обговорення питання щодо можливості провести судовий розгляду у відсутності захисника ОСОБА_5 , який попередив суд про неможливість явки в судове засідання 12.08.2019 року, у зв`язку з зайнятістю в іншому судовому процесі в Голопристанському районному судді . Обвинуваченим було заявлено клопотання про неможливість продовжувати судовий розгляд у відсутність захисника ОСОБА_5 , оскільки на минулому засіданні захисник не закінчив проголошувати свої клопотання, з причин перенесення судового засідання, оскільки ОСОБА_9 погано себе почував. Однак, не зважаючи на це, суддя ОСОБА_10 вирішила продовжити судовий розгляд у відсутність захисника ОСОБА_5 , чим порушено право на захист обвинуваченого ОСОБА_9 , оскільки саме він має право на вільне обрання захисника та одноособово вирішує захист якого з адвокатів він потребує на певній стадії процесу. Крім того, черговість виступів захисників в судовому процесі була визначена саме суддею ОСОБА_10 . Захисником ОСОБА_5 у минулому судовому засіданні було заявлено ряд клопотань, а тому проведення судового засідання 12.08.2019 року у відсутність захисника ОСОБА_5 неможливе і з тих підстав, що він має бути присутнім при розгляді заявлених ним клопотань в обов`язковому порядку, у іншому випадку будуть наявні порушення судового розгляду на стадії доповнень, передбаченого ст. 363 КПК України.

Зважаючи на викладене, адвокат ОСОБА_7 вважає, що є всі підстави стверджувати про наявність у діях судді ОСОБА_10 упередженості та зацікавленості.

Адвокат ОСОБА_7 поданий відвів головуючому судді ОСОБА_10 підтримала за обставин викладених у ньому. Додатково наголосила на тому, що незадоволення клопотання ОСОБА_5 про відкладення розгляду справи, яке було підтримана ОСОБА_9 та іншими адвокатами призвело до порушення права ОСОБА_9 на захист адвокат ОСОБА_5 не закінчив виступ в доповненнях судового слідства, ним не було подано ряд важливих клопотань.

Адвокат ОСОБА_8 поданий адвокатом ОСОБА_7 відвів головуючому судді ОСОБА_10 підтримав за обставин викладених у ньому. Додатково пояснив, що головуючим порушення право ОСОБА_9 на захист, а саме головуючим ОСОБА_10 ігноруються права ОСОБА_9 на допит свідків та на перехресний допит свідків обвинувачення.

Адвокат ОСОБА_6 поданий адвокатом ОСОБА_7 відвів головуючому судді ОСОБА_10 підтримав за обставин викладених у ньому. Додатково пояснив, що головуючим порушення право ОСОБА_9 на захист, а саме було обмежено право адвоката ОСОБА_5 висловити позицію захист. Також, не було задоволено ряд клопотань, які є важливими для повноти слідства, а саме клопотання про призначення повторної медичної експертизи. Головуючий не реагує у встановлений законодавством порядок на клопотання захист, що адвокат вважає упередженістю. Крім того, адвокат ОСОБА_6 зазначає, що головуючим суддею призначено декілька дат судових засідань на одному тижні, розгляд триває цілий день це дестабілізує роботу захисту, оскільки фактично адвокати та ОСОБА_9 не мають часу на підготовку.

Адвокат ОСОБА_11 поданий адвокатом ОСОБА_7 відвів головуючому судді ОСОБА_10 підтримав за обставин викладених у ньому. Додатково пояснив, що головуючим на було вирішено у встановленому законодавством порядку ряд клопотань, а саме: клопотання про повернення обвинувального акту прокурору; клопотання про зміну підсудності (адвокат зазначає, що дана справа не підлягає розгляду Деснянським районним судом міста Києва); клопотання щодо фоноскопічної експертизи та клопотання про допит захисників з приводу запису розмови; клопотання про повторний допит експерта, що проводив фоноскопічну експертизу; клопотання про витребування інформації про строки перебування ОСОБА_9 під екстрадиційним арештом на території Російської Федерації; клопотання на надання доручення слідчим органам на проведення слідчих дій, щодо встановлення джерела походження грошових коштів; клопотання про надання тимчасового доступу; клопотання про залучення експерта для проведення будівельно технічної експертизи. Також, адвокат зазначає про інші порушення: головуючим суддею не було забезпечено право ОСОБА_9 на допит свідків обвинувачення (перехресний допит); клопотання про ознайомлення ОСОБА_9 з матеріалами справи було задоволено не зразу, а клопотання з переліком питань до свідків взагалі було повернуто стороні захист в судовому засіданні без його належного розгляду. Головуючим суддею не було задоволено клопотання про зупинення провадження у справи не зважаючи на стан здоров`я ОСОБА_9 , який потребує медичної допомоги. Продовження розгляду справи призводить до необхідності екстреної медичної допомоги ОСОБА_9 фактично в кожному судовому засідання, що є катуванням останнього.

Адвокат ОСОБА_5 поданий адвокатом ОСОБА_7 відвів головуючому судді ОСОБА_10 підтримав за обставин викладених у ньому. Додатково пояснив, що не зміг з`явитись до судового засідання 12.08.2019 року з поважних причин, а саме участь в іншому судовому процесі (виступ в дебатах), про що повідомив головуючого у справі. Це була його перша і єдина неявка в судове засідання з більш ніш шестидесяти признаних у даній справі судових засідань. Адвокат зазначив, що ОСОБА_9 має сім криміналах проваджень, дії головуючого судді ОСОБА_10 по призначенню такого щільного графіку розгляду даної справи призводять до як неможливості здійснення адвокатами іншої адвокатської діяльності, так і обмеження можливостей підготовки до даної справи. Стадія доповнення судового слідства це єдина можливість подати докази стороною захист і обмеження його в такій можливості є порушення права ОСОБА_9 на захист. Адвокат наголосив, що ОСОБА_9 вважає себе політичним в`язнем, а справу вважає політичною.

Адвокат ОСОБА_12 поданий адвокатом ОСОБА_7 відвів головуючому судді ОСОБА_10 підтримала за обставин викладених у ньому. Додатково пояснила, що вона та адвокат ОСОБА_13 також є захисниками ОСОБА_9 в даній справі, вони не приймають участь в судовому засіданні (обмеження 5 адвокатів). Головуючий не повідомляє їх про дати судового розгляду справи незважаючи на те, що матеріали кримінального провадження містять підтвердження їх повноважень.

Адвокат ОСОБА_13 поданий адвокатом ОСОБА_7 відвів головуючому судді ОСОБА_10 підтримав за обставин викладених у ньому. Також, адвокат підтримав пояснення адвоката ОСОБА_12 . Додатково пояснив, що Головуючий суддя Бабайлова ігнорує сторону захист, клопотання не розглядає у визначеному законодавством порядку, безпідставно відмовляє в задоволенні клопотань. Отже, дії судді ОСОБА_10 порушують вимоги ст. 19 Конституції України та свідчать про її упередженість.

ОСОБА_9 поданий адвокатом ОСОБА_7 відвів головуючому судді ОСОБА_10 підтримав. Також, ОСОБА_9 підтримав пояснення інших захисників та свої письмові доповнення до відводу. Додатково пояснив, що суддею визначено дуже щільний графік судових засідання справа призначається до розгляду майже кожного дня. Він не встигає відпочивати, приймати належне лікування (має дуже поганий стан здоров`я), спілкуватися з захисниками. Крім того, призначення справи на 9-00 годину, на 9-30 годину кожного дня є фактично знущанням на ним, оскільки його привозять до суду на декілька годин раніше та тримають в прокуреному приміщенні, в той час як він має захворювання - астм . Як результат, на початок розгляду справи він вже знаходиться в такому негативному стані здоров`я, коли не може в повній мірі адекватно приймати участь в судовому розгляді. На думку ОСОБА_9 упередженість головуючого судді проявляє щодо нього особисто і діє на користь обвинувачення клопотання захисту безпідставно відхиляються, клопотання обвинувачення завжди задовольняються.

Прокурор ОСОБА_14 проти поданого адвокатом ОСОБА_7 відводу головуючому судді ОСОБА_10 заперечував. Додатково зазначив, що сторона захисту фактично незгодна з процесуальними рішенням Судді Головуючого. Додатково пояснив, що всі процесуальні рішення ОСОБА_10 були обґрунтовані, велика кількість клопотань захисту була задоволена, було допитано більшу кількість свідків захисту ніж свідків обвинувачення. В судовому засіданні 12.08.2019 року право на захист ОСОБА_9 було забезпечено чотирма адвокатами, в той час як адвокат ОСОБА_5 не з`явився до судового розгляду без поважної причини і письмово не повідомив суд про неявку. Протягом судового розгляду справи головуючому ОСОБА_10 було заявлено вже п`ять безпідставних відводів.

Прокурор ОСОБА_4 підтримала думку прокурора ОСОБА_14 . Додатково зазначила, про надуманість заявленого відводу та зауважила що дії головуючого направлені на розгляду справи в розумні строки.

Суддя ОСОБА_10 , якій заявлено відвід, у судове засідання не з`явилась, хоча про день та час розгляду заяви була повідомлена у встановленому порядку.
Відповідно до вимог ст. 81 КПК України, неявки особи, якій заявлено відвід, а також осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні, не перешкоджає розгляду питання про відвід судді, а тому заява про відвід розглянута за відсутності не з`явившихся учасників судового провадження.
Заслухавши думку учасників судового провадження, вивчивши матеріали заяви, суд приходить до висновку про відмову в задоволенні заяви про відвід судді з таких підстав.
Частиною 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Слід зауважити, що практика Європейського суду з прав людини виходить з того, що, реалізуючи п.1 ст.6Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 4 листопада 1950 року щодо доступності правосуддя та справедливого судового розгляду кожна держава-учасниця цієї Конвенції вправі встановлювати правила судової процедури, в тому числі й процесуальні заборони і обмеження, зміст яких не допустити судовий процес у безладний рух.

З цього приводу прецедентними є рішення Європейського суду з прав людини у справах «Голдер проти Великої Британії» від 21.02.1975 року, «Осман проти Сполученого королівства» від 28.10.1998 року, «Круз проти Польщі» від 19.06.2001 року, «Мельник проти України» від 28.03.2006 року.

У вказаних Рішеннях зазначено, що право на суд не є абсолютним. Воно може бути піддане обмеженням, дозволеним за змістом, тому що право на доступ до суду за самою своєю природою потребує регулювання з боку держави.
Обставини, що виключають участь слідчого судді, судді або присяжного в кримінальному провадженні викладені у статтях 75, 76 Кримінального процесуального Кодексу України і їх перелік є вичерпним.
Згідно з ст.55 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» суддя зобов`язаний своєчасно, справедливо та безсторонньо розглядати і вирішувати судові справи відповідно до закону з дотриманням засад і правил судочинства, додержуватися присяги судді та дотримуватися правил суддівської етики.
Згідно ст. 80 КПК України за наявності підстав, передбачених статтями 75-79 цього Кодексу, слідчий суддя, суддя, присяжний, прокурор, слідчий, захисник, представник, експерт, спеціаліст, перекладач, секретар судового засідання зобов`язані заявити самовідвід. За цими ж підставами їм може бути заявлено відвід особами, які беруть участь у кримінальному провадженні. Заяви про відвід можуть бути заявлені як під час досудового розслідування, так і під час судового провадження. Заяви про відвід під час судового провадження подаються до початку судового розгляду. Відвід повинен бути вмотивованим.
При цьому, законодавець чітко регламентував у ст. 75 КПК України, обставини, що виключають участь слідчого судді, судді або присяжного в кримінальному провадженні.
Так, слідчий суддя, суддя або присяжний не може брати участь у кримінальному провадженні:
1) якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, близьким родичем чи членом сім`ї слідчого, прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, заявника, потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача;

2) якщо він брав участь у цьому провадженні як свідок, експерт, спеціаліст, представник персоналу органу пробації, перекладач, слідчий, прокурор, захисник або представник;

3) якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах провадження;

4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості;

5) у випадку порушення встановленого частиною третьою статті 35 цього Кодексу порядку визначення слідчого судді, судді для розгляду справи.

Згідно практики Європейського суду з прав людини потрібні докази фактичної наявності неупередженості судді для відсторонення його від справи. Таким чином, існує презумпція неупередженості судді, а якщо з`являються сумніви щодо цього, то для його відводу в ході об`єктивної перевірки має бути встановлена наявність певної особистої заінтересованості судді, певних його прихильностей, уподобань стосовно однієї зі сторін у справі. При цьому враховується думка сторін, однак вирішальними є результати об`єктивної перевірки.

Крім того, неупередженість судді полягає у відсутності будь-яких законних сумнівів в тому, що її забезпечено та гарантовано судом, а для перевірки на об`єктивну неупередженість слід визначити чи є факти, які не залежать від поведінки судді, що можуть бути встановлені та можуть змусити сумніватися у його неупередженості.

Особиста безсторонність судді презюмується, поки не надано доказів протилежного, про що зазначено у п.43 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Веттштайн проти Швейцарії» та у п.50 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Білуха проти України».
Не є підставами для відводу судді заяви, які містять лише припущення про існування відповідних обставин, не підтверджених належними та допустимими доказами.
Згідно практики Європейського суду з прав людини, існування безсторонності для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції повинно визначатися на підставі суб`єктивного критерію, в контексті якого слід враховувати особисті переконання та поведінку певного судді, що означає необхідність встановити, чи мав суддя у певній справі будь-яку особисту зацікавленість або упередженість, а також на підставі об`єктивного критерію, в контексті якого необхідно встановити, чи забезпечував суд і, серед інших аспектів, його склад, достатні гарантії аби виключити будь-які обґрунтовані сумніви щодо його безсторонності (рішення у справі "Фей проти Австрії" (Fey v. Austria) від 24 лютого 1993 року, пп. 27, 28 і 30, Series A, no. 255, і рішення "Ветштайн проти Швейцарії" (Wettstein v. Switzerland), заява № 33958/96, п. 42, ECHR 2000XII).
Таким чином, необхідно у кожній окремій справі вирішувати, чи мають стосунки, що розглядаються, таку природу та ступінь, що свідчать про небезсторонність суду (рішення у справі "Пуллар проти Сполученого Королівства" (Pullar v. United Kingdom), від 10 червня 1996 року, п. 38).
Між тим, заявлений відвід не містить належних та підтверджених даних, які б свідчили про наявність підстав для відводу, що передбачені зазначеними нормами КПК України, таких підстав суддею не встановлено, а обставини які б викликали сумнів в неупередженості судді ОСОБА_10 і унеможливлювали винесення нею об`єктивного рішення у справі також не встановлено.

Тобто, в даному випадку суду не надано переконливих доказів упередженості та небезсторонності судді ОСОБА_10 щодо розгляду кримінального провадження.
Стосовно об`єктивного критерію Європейський суд з прав людини також вказує, що необхідно перевірити чи існували переконливі факти, які б могли свідчити про його небезсторонність. Це означає, що при вирішенні того, чи є у цій справі обґрунтовані причини побоюватися, що певний суддя був не безсторонній, позиція заінтересованої особи є важливою, але не вирішальною. Вирішальним же є те, чи можна вважати такі побоювання об`єктивно обґрунтованими (рішення у справі "Ветштайн проти Швейцарії" (Wettstein v. Switzerland), п. 44; та рішення у справі "Ферантелі та Сантанжело проти Італії" (Ferrantelli and Santangelo v. Italy), від 7серпня 1996 poку, п. 58).
Однак, ті підстави, на які посилається заявник у своїй заяві про відвід судді ОСОБА_10 не містять будь-яких об`єктивних відомостей щодо можливої зацікавленості судді під час здійснення судового розгляду та не ставлять під сумнів її об`єктивність.
Крім того, відповідно вимог до ч.5 ст.80 КПК України відвід повинен бути вмотивованим. Тобто, має містити вказівку на підстави, що зумовлюють його наявність. Особа, що заявила відвід повинна викласти відомі їй обставини, з якими вона пов`язує усунення судді від участі у судовому провадженні.
Конкретизуючи суб`єктивний критерій, Європейський суд з прав людини підкреслює, що поки не доведено інше, діє презумпція особистої безсторонності судді. Критерієм суб`єктивної безсторонності є відсутність з боку судді умисних або необережних дій чи висловлювань, які б свідчили про пряму чи опосередковану особисту зацікавленість у вирішенні справи або іншим чином давали б підстави сумніватися в його неупередженості. Суб`єктивна упередженість полягає, як правило, в умисних чи необережних діях або висловлюваннях суддів (присяжних) перед початком чи під час судового розгляду справи. У світлі прецедентної практики Суду об`єктивно безстороннім є судовий орган, діяльність якого відповідає таким критеріям: забезпечується не лише здійснення правосуддя, а й зовнішній вияв того, що відбувається; суддею створено достатні гарантії для усунення об`єктивно виправданих підстав (і навіть потенційної можливості) побоюватися, що він, незалежно від особистої поведінки, не є безстороннім.
Заявлений відвід не містить належних та підтверджених даних, які б свідчили про наявність таких обставин, які б викликали сумнів у неупередженості судді у вирішенні справи, оскільки наведені особою, яка заявила відвід обставини, не свідчать про упередженість, яка визначена п. 4 ст. 75 КПК України, а є лише власними припущеннями не аргументованими достатніми доводами.
За правилами ст.369 КК України, судове рішення у якому суд вирішує обвинувачення по суті, викладається у формі вироку, а судове рішення, у якому суд вирішує інші питання, викладається у формі ухвали.

Згідно положень ст.24 КПК України, кожному гарантується право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності суду, в порядку передбаченому цим Кодексом, а також гарантується право на перегляд вироку, ухвали суду.

Не погодження з процесуальними діями судді не є підставою для його відводу, передбаченою п. 4 ч. 1 ст.75 КПК України.
Сторона вправі не погоджуватись із прийнятими рішеннями, однак така позиція не може бути визначальною в оцінці об`єктивності та неупередженості дій судді під час розгляду кримінального провадження.

Подана заява про відвід фактично зводиться до незгоди з процесуальними діями судді, що відповідно до вимог КПК України не є підставою для відводу судді, та не може бути розглянута під час розгляду заяви про відвід, оскільки суддя, який розглядає відвід, не є судом вищестоящої інстанції та не вправі давати оцінку правильності процесуальних дій та рішень судді, який здійснює розгляд кримінального провадження.
Судовим розглядом не встановлено і стороною захисту не доведено наявність обставин, які викликали б сумніви в неупередженості судді ОСОБА_10 і унеможливлювали б винесення об`єктивного рішення у справі.
При цьому, слід зазначити, що норми КПК України, які регулюють порядок розгляду суддею відводу іншому судді, не передбачають можливості судді, який розглядає відвід, перевіряти на предмет законності прийняті суддею, якому заявлено відвід, процесуальні рішення, аналізувати порядок їх прийняття чи надавати оцінку доказам у кримінальному провадженні.
Також слід зазначити, що відмова в задоволенні клопотання будь-якої із сторін кримінального провадження не може слугувати підставою для відводу судді та свідчити про його упередженість.

З урахуванням наведеного, заявлений відвід не містить належних та підтверджених даних, які б свідчили про наявність підстав для відводу, що передбачені зазначеними нормами Кримінального процесуального кодексу України.
На підставі викладеного та керуючись ст. ст.75,76,80,81 КПК України, суд
УХВАЛИВ:
В задоволені заяви адвоката ОСОБА_7 про відвід судді Деснянського районного суду м. Києва ОСОБА_10 по розгляду кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000771 від 06.07.2014 року, відносно ОСОБА_9 за ч.2 ст.369, ч. 3 ст. 369, ч. 2 ст. 393 КК України відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Суддя: