Київський апеляційний суд
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

29 жовтня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальні провадження № 0000071, № 0000091 щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця с. Кашперівка Тетіївського району Київської області,

громадянина України, що зареєстрований та проживає за адресою:

АДРЕСА_1 ,

судимого:

1) вироком Тетіївського районного суду Київської області від 14.09.2007 року

за ч.1 ст.121 КК України на 5 років позбавлення волі,

на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання

з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, постановою Тетіївського

районного суду Київської області від 19.05.2008 року звільнення від відбування

покарання з випробуванням скасовано;

2) вироком Тетіївського районного суду Київської області від 13.06.2008 року

за ч.1 ст.263 КК України на підставі ст.71 КК України на 5 років 2 місяці

позбавлення волі;

3) вироком Жашківського районного суду Черкаської області

від 29.08.2014 року за ч.1 ст.289 КК України на 4 роки позбавлення волі,

на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання

з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, ухвалою Тетіївського

районного суду Київської області від 06.03.2015 року звільнення від відбування

покарання з випробуванням скасовано,

який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.186, ч.2 ст.186 КК України,

_________________________________

Справа № 11-кп/824/2955/2019
Категорія: ч.1 ст.186, ч.2 ст.186 КК України
Головуючий у першій інстанції: ОСОБА_7
Доповідач: ОСОБА_1
за апеляційною скаргою прокурора на вирок Сквирського районного суду Київської області від 9 серпня 2019 року,

у с т а н о в и л а :

Вироком Сквирського районного суду Київської області від 09.08.2019 року ОСОБА_6 визнаний винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст.186, ч.2 ст.186 КК України і йому призначено покарання:
- за ч.1 ст.186 КК України 2 роки позбавлення волі;

- за ч.2 ст.186 КК України 4 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_6 звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік і на нього покладено обов`язки, передбачені ст.76 КК України.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Київської області ОСОБА_8 просить вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання: за ч.1 ст.186 КК України 2 роки позбавлення волі; за ч.2 ст.186 КК України 5 років позбавлення волі; на підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Прокурор не оспорює фактичні обставини кримінального провадження, встановлені судом, які викладені у вироку, доведеність винуватості обвинуваченого та правильність кваліфікації його дій, однак вважає, що суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме, ст.75 КК України, безпідставно звільнивши ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, належним чином не мотивував своє рішення, внаслідок чого призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і є явно несправедливим через м`якість.

При цьому зазначає, що ОСОБА_6 судимий вироком Жашківського районного суду Черкаської області від 29.08.2014 року і був звільнений від відбування покарання з випробуванням, однак не виправдав довіру суду і держави, не виконав покладені на нього обов`язки, у зв`язку з чим ухвалою Тетіївського районного суду Київської області від 06.03.2015 року звільнення від відбування покарання з випробуванням було скасовано. Більше того, звільнившись 06.03.2019 року після відбуття покарання у виді позбавлення волі, ОСОБА_6 на наступний день вчинив новий злочин, що свідчить про те, що він висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став, веде аморальний спосіб життя та схильний до вчинення злочинів. Прокурор звертає увагу на те, що обвинувачений відкрито викрав чуже майно, незважаючи на присутність продавців та зауваження припинити злочинні дії, на предмет злочинів алкогольні напої, негативну характеристику обвинуваченого, відсутність у нього роботи, слабкі соціальні зв`язки тощо. Також ставить під сумнів щире каяття обвинуваченого, що суд врахував як обставину, яка пом`якшує покарання, і вважає, що визнання ОСОБА_9 вини підтверджує його бажання уникнути справедливого покарання.

Заслухавши суддю-доповідача; доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити; доводи обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги і просив не позбавляти його волі; провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу належить задовольнити частково, з таких підстав.

Вироком суду визнано доведеним, що ОСОБА_6 вчинив відкрите викрадення чужого майна за наступних обставин.

8 березня 2019 року близько 14 години ОСОБА_6 , знаходячись у магазині Сюрприз, розташованому на вул. Київській, 49 в с. Кашперівка Тетіївського району Київської області, усвідомлюючи, що за його діями спостерігає продавець ОСОБА_10 , шляхом вільного доступу відкрито викрав пляшку горілки Green Day об`ємом 1 л та пляшку пива Арсенальне міцне об`ємом 1,2 л, які знаходилися на торговому прилавку. Після цього ОСОБА_6 залишив місце вчинення злочину і викраденим майном розпорядився на власний розсуд.
В подальшому, 27 березня 2019 року близько 13 години, ОСОБА_6 , знаходячись у магазині Шульга, розташованому на АДРЕСА_2 , усвідомлюючи, що за його діями спостерігає продавець ОСОБА_11 , шляхом вільного доступу повторно відкрито викрав дві пляшки горілки Приватна колекція Київська об`ємом по 0,5 л, які знаходилися на торговому прилавку. Після ОСОБА_6 залишив місце вчинення злочину і викраденим майном розпорядився на власний розсуд. Продовжуючи реалізацію злочинного умислу, 27 березня 2019 року близько 14 години 30 хвилин ОСОБА_6 знову прийшов у магазин Шульга, де, усвідомлюючи, що за його діями спостерігають ОСОБА_12 і ОСОБА_11 , шляхом вільного доступу відкрито викрав дві пляшки горілки Хлібний Дар Класичнаоб`ємом по 0,5 л вартістю 182,94 грн., які знаходилися на торговому прилавку, після чого залишив місце вчинення злочину і викраденим майном розпорядився на власний розсуд.
28 березня 2019 року близько 10 години у вказаному магазині ОСОБА_6 , усвідомлюючи що за його діями спостерігають ОСОБА_13 і ОСОБА_11 , шляхом вільного доступу відкрито викрав пляшку пива Арсенальне міцне об`ємом 1,2 л вартістю 29,63 грн., яке знаходилось в холодильнику, після чого залишив місце вчинення злочину і викраденим майном розпорядився на власний розсуд. Згідно з висновком судової товарознавчої експертизи № 13-1606 від 04.04.2019 року ОСОБА_6 завдав ФОП ОСОБА_13 матеріальних збитків на суму 212,57 грн.
Дії ОСОБА_6 кваліфіковані судом за ч.1 ст.186 КК України відкрите викрадення чужого майна (грабіж) та за ч.2 ст.186 КК України відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно

Відповідно до вимог ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції межах апеляційної скарги. Однак суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого, а також якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли.

Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Згідно з п.2 ч.3 ст.374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються: у разі визнання особи винуватою формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Цим вимогам закону вирок суду першої інстанції не відповідає.

Згідно з п.13 ч.1 ст.3 КПК України обвинувачення це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.

Відповідно до вимог ч.1 ст.91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, серед іншого: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; 3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.
Процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування, відповідно до положень п.4 ст.110 КПК України є обвинувальний акт, який повинен відповідати вимогам, передбаченим у статті 291 цього Кодексу.

Зокрема, п.5 ч.2 ст.291 КПК України визначає, що обвинувальний акт має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Саме в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта і проводиться судовий розгляд, як зазначено в ст.337 КПК України.
Однак формулювання обвинувачення в обвинувальному акті, а так само формулювання обвинувачення, визнане судом доведеним, за епізодом відкритого викрадення чужого майна в магазині Сюрприз, взагалі, не містить даних про вартість викраденого майна, характер та розмір завданої шкоди і особу, якій було завдано шкоду, що є неприпустимим стосовно злочинів проти власності.

Це ж частково стосується епізоду повторного відкритого викрадення чужого майна в магазині Шульга, яке відбувалося двічі 27.03.2019 року і 28.03.2019 року, з формулювання обвинувачення за яким в обвинувальному акті та вироку суду першої інстанції, що є ідентичними, також не вбачається, чи охоплювалося єдиним умислом ОСОБА_6 вчинення одного продовжуваного злочину, або, не маючи єдиного умислу, він вчинив ряд тотожних діянь, які потрібно розглядати як повторність злочинів.

Обов`язок перевіряти обвинувальний акт на відповідність вимогам закону покладається на суд першої інстанції у підготовчому судовому засіданні та у разі виявлення таких невідповідностей, суд згідно з п.3 ч.3 ст.314 КПК України має право повернути обвинувальний акт прокурору.

Проте на вказані обставини суд першої інстанції уваги не звернув і за відсутності висунутого ОСОБА_6 конкретного обвинувачення ухвалив щодо нього обвинувальний вирок.
Крім того, як зазначено у вироку, кримінальне провадження у суді першої інстанції розглядалося із застосуванням положень ч.3 ст.349 КПК України.

Згідно з ч.3 ст.349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів стосовно обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що під час судового провадження в суді першої інстанції після оголошення прокурором короткого викладу обвинувальних актів суд, з`ясувавши, що ОСОБА_6 визнає себе винним і бажає давати показання, погодився на пропозицію прокурора, який стосовно визначення обсягу доказів, що підлягають дослідженню, та порядку їх дослідження запропонував скорочений порядок розгляду кримінального провадження.

При цьому у доступній та зрозумілій формі умови застосування та правові наслідки відповідно до вимог вказаної норми стосовно позбавлення права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку суд обвинуваченому не роз`яснив, ухваливши рішення про допит обвинуваченого та дослідження даних, які характеризують його особу.

Обвинувачений судом фактично не допитувався, і лише стверджувально відповів на запитання головуючого, чи так все відбувалось, як зазначено в обвинувальних актах.

Інші обставини, які стосуються події кримінальних правопорушень, форми вини, мотиву, виду і розміру шкоди, завданої кримінальними правопорушеннями, судом не з`ясовувались.

Викладене повністю підтверджується записом на технічному носії інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Також, як зазначив суд у вироку, ОСОБА_6 вину в інкримінованих йому діяннях за обставин, викладених в обвинувальних актах, визнав у повному обсязі, вказавши, що події, а також час та спосіб скоєння ним кримінальних правопорушень в обвинувальних актах викладені вірно та відповідають дійсності, він їх у повному обсязі підтверджує, щиро кається, зрозумів протиправність своєї поведінки і просить суворо не карати, тобто виклав висновки, які не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції формально підійшов до вирішення питання стосовно з`ясування того, чи правильно обвинувачений розуміє зміст обставин кримінального провадження, і чи немає сумнівів у добровільності його позиції, не переконався, чи зрозумілі йому наслідки розгляду кримінального провадження в порядку, визначеному ч.3 ст.349 КПК України, чим допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило йому ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно з ст.409 КПК України підставами для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Колегія суддів вважає, що невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, допущені судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження та ухваленні вироку, про що детально вказано раніше, відповідно до вимог ст.ст.411, 415 КПК України є підставами для скасування вироку і призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

Під час нового розгляду суду належить згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених кримінальним процесуальним законом, перевірити обвинувальний акт на відповідність вимогам закону, провести судовий розгляд, об`єктивно з`ясувавши обставини кримінального провадження, за наслідками якого ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення.

Що стосується доводів прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при звільненні обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням та м`якість призначеного покарання, то згідно з ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Призначаючи ОСОБА_6 покарання, суд, як про це зазначено у вироку, врахував ступінь тяжкості кримінальних правопорушень, дані про особу обвинуваченого, який негативно характеризується за місцем проживання, раніше судимий, думку потерпілого ОСОБА_13 , який просив не призначати обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, а також визнав обставиною, що пом`якшує покарання, щире каяття, і призначив обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі зі звільненням від його відбування з випробуванням.

При цьому, встановивши, що обвинувачений є судимим, не працює, до нього вже застосовувалося звільнення від відбування з випробуванням, яке було скасовано, і він вчинив злочин на другий день після звільнення з установи відбування покарання, суд застосував до нього положення ст.75 КК України, взагалі, не обґрунтувавши своє рішення про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання.

А тому при новому судовому розгляді, за умови підтвердження такого ж обсягу обвинувачення, за наявності таких саме даних про особу винного, а також інших обставин, які мають враховуватися при призначенні покарання, звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України слід вважати необґрунтованим, на що вірно вказує прокурор в апеляційній скарзі.

Отже, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу заступника прокурора Київської області ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Сквирського районного суду Київської області від 9 серпня 2019 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3