Постанова
Іменем України

25 червня 2019 року

м. Київ
справа № 331/1898/16-к
провадження № 51-2644 км 18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурорів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційною скаргою засудженої ОСОБА_9 на вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 27 грудня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 28 серпня 2017 року за обвинуваченням
ОСОБА_10 ,ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, яка народилася та проживає у АДРЕСА_1 , раніше не судимої,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК;
ОСОБА_9 ,ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянки України, яка народилася та проживає у АДРЕСА_2 , раніше не судимої,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 27 грудня 2016 року, ОСОБА_10 визнано винуватою та засуджено за ч. 3 ст. 368 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із здійсненням державного фінансового контролю та пов`язані із виконанням організаційно-розпорядчих функцій у державних органах на строк 3 роки, з конфіскацією всього особистого майна.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК зараховано ОСОБА_10 в строк покарання у виді позбавлення волі строк її попереднього ув`язнення у період з 29 жовтня 2015 року по 02 листопада 2015 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Цим же вироком ОСОБА_9 визнано винуватою та засуджено за ч. 3 ст. 368 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із здійсненням державного фінансового контролю та пов`язані із виконанням організаційно-розпорядчих функцій у державних органах на строк 3 роки, з конфіскацією всього особистого майна.
Судом прийнято рішення щодо речових доказів та судових витрат.
Згідно з вироком, ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , працюючи на посадах головних державних фінансових інспекторів відділу контролю у соціальній сфері та культурі Держфінінспекції в Запорізькій області, виконуючи організаційно-розпорядчі функції та здійснюючі функції представників влади, будучи службовими особами категорії «В», в ході проведення планової виїзної ревізії фінансово-господарської діяльності Управління з питань попередження надзвичайних ситуацій та цивільного захисту населення Запорізької міської ради (далі - Управління ППНСЦЗН ЗМР), діючи з метою отримання неправомірної вигоди за невідображення в акті ревізії виявлених ними порушень законодавства, 21 жовтня 2015 року ОСОБА_10 , діючи за попередньою змовою зі ОСОБА_9 , повідомила інженеру по технічному нагляду будівель та споруд територіального відділу освіти Шевченківського району Департаменту освіти і науки, молоді та спорту Запорізької міської ради ОСОБА_11 , про можливість невідображення нею в акті ревізії виявлені в документах порушення щодо матеріального резерву у разі передачі їй неправомірної вигоди в розмірі 4 000 грн.
Після чого, ОСОБА_10 , використовуючи своє службове становище, 23 жовтня 2015 року о 10:00, знаходячись біля приміщення Управління ППНСЦЗН ЗМР по вул. Першотравнева, 2 в м. Запоріжжя, отримала від ОСОБА_11 вказані кошти, з яких 2 000 грн передала ОСОБА_9 .
Крім того, ОСОБА_10 , діючи за попередньою змовою зі ОСОБА_9 , з метою отримання неправомірної вигоди від посадових осіб Управління ППНСЦЗН ЗМР, повідомила бухгалтеру ОСОБА_12 про виявлені під час ревізії порушення законодавства, за невідображення яких в акті ревізії вона просила передати їй 40 000 грн, на що остання, за згодою начальника Управління ППНСЦЗН ЗМР ОСОБА_13 , погодилася та повідомила про можливість передати грошові кошти у сумі 25 000 грн.
29 жовтня 2015 року о 14:00, ОСОБА_10 , згідно спільного зі ОСОБА_9 злочинного умислу, спрямованого на одержання неправомірної вигоди, діючи в інтересах начальника Управління ППНСЦЗН ЗМР ОСОБА_13 , повторно, використовуючи своє службове становище, знаходячись за адресою: АДРЕСА_3 , отримала від останнього грошові кошти у розмірі 10 000 грн та 500 доларів США, тобто отримала неправомірну вигоду загальною сумою 21 443 грн, з яких передала ОСОБА_9 5 000 грн.
Апеляційний суд Запорізької області ухвалою від 28 серпня 2017 року залишив вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_9 без змін.
У касаційному порядку судові рішення щодо ОСОБА_10 не оскаржуються.
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі з доповненням засуджена ОСОБА_9 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати судові рішення і призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Вказує, що суди першої та апеляційної інстанцій, при обґрунтуванні доведеності винуватості у вчиненні інкримінованого їй злочину, послалися на докази, які є недопустимими в зв`язку з порушенням правил збирання й закріплення доказів та невідкриттям окремих доказів стороні захисту в порядку ст. 290 КПК. Стверджує, що злочин був вчинений внаслідок провокації з боку органу досудового розслідування при проведенні контролю за вчиненням злочину, а законність походження грошових коштів використаних в якості неправомірної вигоди викликає сумніви. Вважає, що в її діях відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК, оскільки у вироку не встановлено в інтересах яких осіб нею вчинялися неправомірні дії. Вказує на те, що в порушення вимог статей 404, 419 КПК апеляційний суд належним чином не перевірив доводів апеляційних скарг сторони захисту, повторно не дослідив докази кримінального провадження та необґрунтовано залишив вирок місцевого суду без змін.

Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні захисники ОСОБА_7 та ОСОБА_8 підтримали касаційну скаргу і просили судові рішення скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Прокурори ОСОБА_5 та ОСОБА_6 заперечили щодо задоволення касаційної скарги засудженої ОСОБА_9 і просили судові рішення залишити без зміни.
Мотиви Суду
Згідно з ч. 1 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни касаційним судом судового рішення є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК істотними порушеннями кримінального процесуального закону України є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно з ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин.

Судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення (ст. 370 КПК).

Як зазначено у ст. 94 КПК, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жодний доказ не має наперед встановленої сили.

Статтею 86 КПКвизначено, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий в порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Відповідно до ч. 2 ст. 290 КПК прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.

Частина 11 ст. 290 КПК передбачає, що сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одна одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду.

Згідно з ч. 12 ст. 290 КПК у в разі, якщо сторона кримінального провадження не здійснила відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, під час досудового розслідування та в суді першої інстанції, в порядку ст. 290 КПК, ухвали слідчого судді, якими надано дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, стороні захисту не відкривалися. Втім, стороною обвинувачення було надано лист Апеляційного суду Запорізької області № 10-1012 від 17 лютого 2016 року, згідно якого у даному кримінальному провадженні були відсутні підстави для скасування грифу секретності з ухвал слідчого судді, на підставі яких проводились негласні слідчі (розшукові) дії.
Разом з тим, суд першої інстанції дослідив в судовому засіданні постанову прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 16 жовтня 2015 року, протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 04 листопада 2015 року, протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 19 листопада 2015 року та протокол про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 17 листопада 2015 року, яким надавши відповідну оцінку, поклав в основу обвинувального вироку.
Під час перегляду кримінального провадження судом апеляційної інстанції, стороною захисту було заявлено клопотання про витребування з Апеляційного суду Запорізької області ухвал слідчого судді, якими надано дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій. Як вбачається з аудіозапису судового провадження в суді апеляційної інстанції, 28 серпня 2017 року в судовому засіданні вказане клопотання було задоволено та зобов`язано прокурора надати дані ухвали слідчого судді, що і було зроблено під час судового розгляду.
Втім, дослідивши в судовому засіданні ухвали слідчого судді Апеляційного суду Запорізької області від 16 жовтня 2015 року ЄУН 778/3818/15-к та ЄУН 778/3819/15-к про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а саме на зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж та спостереження за особою, з використанням відеозапису, фотографування, спеціальних технічних засобів, апеляційний суд не надав цим документам власної оцінки, в контексті доводів апеляційної скарги сторони захисту щодо недопустимості доказів отриманих під час проведення негласних слідчих (розшукові) дій.
Відповідно до правового висновку Великої Палати Верховного Суду, викладеного в постанові 16 січня 2019 року (провадження 13-37кс18) в порядку, передбаченому ч. 4 ст. 442 КПК, за наявності відповідного клопотання процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) і яких не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК, оскільки їх тоді не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не було розсекречено на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні, але суд не має допустити відомості, що містяться в цих матеріалах кримінального провадження, як докази.

При цьому, у рішенні «Якуба проти України» від 12 лютого 2019 року ЄСПЛ зазначив, що право на розкриття відповідних доказів не є абсолютним правом. У будь-якому кримінальному провадженні можуть виникати конкуруючі інтереси, наприклад, національна безпека або необхідність захищати свідків, що піддаються ризику репресій, або зберігати таємні поліцейські методи розслідування злочинів, які повинні бути урівноважені з правами обвинувачених. У деяких випадках може бути необхідним отримання певних доказів від сторони захисту, щоб зберегти основні права іншої особи або захистити важливий суспільний інтерес. Проте лише такі заходи, які обмежують право на захист і є суворо необхідними, є також припустимими згідно з пунктом 1 статті 6. Крім того, для того, щоб гарантувати обвинуваченому справедливий судовий розгляд, будь-які труднощі, які викликають обмеження прав захисту, повинні бути належним чином компенсовані процедурами, яких дотримуються судові органи.
Так, під час безпосереднього дослідження доказів у змагальній процедурі судового розгляду суд має оцінити докази, отримані в результаті НСРД із перевіркою процесуальних підстав для проведення НСРД, в тому числі у випадках, коли такі матеріали не були надані стороні захисту у порядку, передбаченому ст. 290 КПК через їх фактичну відсутність у сторони обвинувачення на час завершення досудового розслідування. Водночас сторона обвинувачення повинна вживати необхідних і достатніх заходів для розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД з метою найшвидшого надання їх стороні захисту, в т.ч. і для відкриття матеріалів іншій стороні у відповідності зі ст. 290 КПК. Якщо відповідні процесуальні документи були отримані стороною обвинувачення після передачі справи в суд, вона зобов`язана здійснити їх відкриття згідно з ч. 11 ст. 290 КПК.
Втім, ухвала слідчого судді про надання дозволу на проведення НСРД не є доказом у кримінальному провадженні. Адже, відповідно до ст. 84 КПК доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому КПК порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню, а процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Системне тлумачення ст. 290 КПК дозволяє зробити висновок, що відповідно до ч. 12 ст. 290 КПК, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів, які є в її розпорядженні, то відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази. В ухвалі слідчого судді про проведення НСРД немає жодних відомостей, які можуть бути доказами у конкретному кримінальному провадженні. Ця ухвала за своєю правовою природою є процесуальною підставою для отримання доказів. Але сам доказ вона не підміняє і у доказ не трансформується.
Ухвала слідчого судді про проведення НСРД повинна досліджуватися судом під час розгляду справи у суді першої інстанції з метою оцінки допустимості доказів, отриманих в результаті НСРД.
Велика палата Верховного Суду у постанові наголошує, що сторона захисту вправі мати інформацію про всі елементи процесуального порядку отримання стороною обвинувачення доказів, які остання має намір використати проти неї в суді.
У своєму рішенні Велика палата Верховного Суду звертає увагу на те, що ЄСПЛ зазначав, що кримінальне провадження, у тому числі складові такого провадження, які стосуються процедури, мають бути засновані на принципі змагальності, і має бути забезпечена процесуальна рівність сторін обвинувачення і захисту.
Однак, варто враховувати ту обставину, що принцип змагальності є наскрізним і він не закінчується після реалізації положень ст. 290 КПК. Навпаки, після передачі кримінального провадження до суду саме суд у ході судового розгляду під час безпосереднього дослідження кожного доказу у змагальній процедурі забезпечує дотримання принципу змагальності.
На етапі досудового розслідування сторони у відповідності до ст. 290 КПК повинні розкрити всі докази, які є у їхньому розпорядженні.
Однак, оцінка належності, допустимості кожного із доказів буде здійснюватися судом, і суд, аналізуючи кожен із доказів, повинен дослідити процесуальні підстави (ухвали, клопотання тощо), які стали підставою для отримання будь - якого з доказів.
Відповідь на питання про можливість надання ухвал слідчого судді про дозвіл на проведення НСРД під час судового розгляду у суді першої інстанції повинна ґрунтуватися на безумовному дотриманні принципу змагальності.

Відповідно до ч. 1 ст. 22 КПК, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими КПК.
Таким чином, докази у вигляді результатів НСРД повинні бути безумовно відкриті стороні захисту у порядку, визначеному ст. 290 КПК.
Однак процесуальні документи, а саме ухвали слідчого судді про дозвіл на проведення НСРД можуть бути надані і під час судового розгляду справи у суді першої інстанції.
Невідкриття таких процесуальних документів до моменту передачі кримінального провадження до суду не може стати безумовною підставою для визнання всіх результатів НСРД недопустимими доказами.
Лише у випадку відсутності у сторони обвинувачення і ненадання суду під час розгляду справи у суді першої інстанції відповідних ухвал слідчих суддів про дозвіл на проведення НСРД, суд може поставити під сумнів допустимість отриманих результатів НСРД, як доказів.
Якщо відповідні ухвали будуть надані суду, що розглядає кримінальне провадження, суд на основі оцінки доказів у їх сукупності, а також з урахуванням процесуальних підстав для проведення НСРД, з урахування позицій сторін, в тому числі, з урахуванням позиції сторони захисту, може прийняти рішення про їх допустимість.
Зважаючи на наведене, ухвала слідчого судді про дозвіл на проведення НСРД не є доказом у розумінні статей 84, 99 КПК, в ній не містяться відомості, які можуть бути використані як докази. Водночас, така ухвала є процесуальною підставою для отримання доказу, а тому повинна бути надана стороні захисту для забезпечення принципу змагальності не пізніше, ніж під час розгляду справи у суді першої інстанції.
Процесуальні підстави для проведення НСРД повинні бути враховані судом першої інстанції під час всебічної оцінки доказів, отриманих в результаті проведення НСРД.
Процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання), які не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК, оскільки їх не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не було розсекречено на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні і під час розгляду справи у суді першої інстанції. Суд, на основі комплексної оцінки доказів, отриманих в результаті НСРД, за умови дотримання принципу змагальності, повинен перевірити процесуальну підставу для їх отримання та вирішити питання про їх допустимість.
Таким чином, суди першої та апеляційної інстанцій, при постановленні вироку та ухвали щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , вирішуючи питання допустимості доказів, отриманих в результаті НСРД, всупереч вимогам кримінальногопроцесуального закону, не перевірили процесуальних підстав проведення таких негласних слідчих (розшукових) дій.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що судами першої та апеляційної інстанцій допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, які є істотними і такими, що перешкодили судам ухвалити щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_9 законні та обґрунтовані рішення.
За таких обставин, судові рішення щодо ОСОБА_9 та у порядку ч. 2 ст. 433 КПК щодо ОСОБА_10 , у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, підлягають скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції. При цьому, під час нового розгляду суду слід врахувати, що процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання), які не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК, можуть бути відкриті іншій стороні і під час розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції. Суд, на основі комплексної оцінки доказів, отриманих в результаті НСРД, повинен перевірити процесуальну підставу для отримання таких доказів та вирішити питання про їх допустимість.
Крім того, під час повторної перевірки обставин кримінального провадження, суд має оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв`язку.
Виходячи з конкретних обставин кримінального провадження, тяжкості висунутого обвинувачення, а також з метою забезпечення судового розгляду, колегія суддів вважає за необхідне обратизапобіжний захід ОСОБА_10 та ОСОБА_9 у виді тримання під вартою до вирішення цього питання судом першої інстанції, але не більше ніж на 60 днів.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, пунктом 4 параграфа 3 розділу 4 Закону України № 2147-VIIIвід 03 жовтня 2017 року,
ухвалив:
Касаційну скаргу засудженої ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 27 грудня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 28 серпня 2017 року щодо ОСОБА_9 тав порядку ч. 2 ст. 433 КПК щодо ОСОБА_10 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Обрати ОСОБА_10 та ОСОБА_9 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню

не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_14 ОСОБА_3