ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 545/534/19 Номер провадження 11-кп/814/771/19Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 185; з.с.т.
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01 жовтня 2019 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого суддіОСОБА_2 ,
суддів з секретаремОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Полтава кримінальне провадження , внесене до ЄРДР за № 0000053 від 15.01.2019 року за апеляційною скаргою прокурора, що приймав участь в суді першої інстанції - Прокурора Полтавської місцевої прокуратури ОСОБА_6 на вирок Полтавського районного суду Полтавської області від 14 березня 2019 року за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Кривці Хорольського району Полтавської області, громадянина України, українця, з середньою освітою, одруженого, неповнолітніх дітей не має, не працюючого офіційно, на обліку на біржі праці не перебуває, не інваліда, зареєстрованого в АДРЕСА_1 та фактично проживаючого в АДРЕСА_2 ( орендує будинок ), раніше судимого , останній раз 13.12.2018 року Полтавським райсудом Полтавської області за ст. 185 ч. 2, 75, 76 КК України до 3 років позбавлення волі з випробуванням на 1 рік,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 185 ч. 2, 190 ч. 2 КК України, -

з участю: прокурора обвинуваченогоОСОБА_8 ОСОБА_7

ВСТАНОВИЛА:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини
Вироком Полтавського районного суду Полтавської області від 14 березня 2019 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 185 ч. 2, 190 ч. 2 КК України, та призначено йому покарання :

-за ст. 185 ч. 2 КК України до 3 ( трьох ) років позбавлення волі;

-за ст. 190 ч. 2 КК України до 2 ( двох ) років позбавлення волі

Відповідно до ст. 70 ч. 1 КК України за сукупністю злочинів призначено покарання шляхом часткового складення призначених покарань у вигляді 4 ( чотирьох ) років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 70 ч. 4 КК України за сукупністю злочинів зараховано невідбуту частину покарання згідно вироку Полтавського райсуду Полтавської області від 13.12.2018 року у вигляді 3 ( трьох ) місяців позбавлення волі та остаточно призначити покарання у вигляді 4 ( чотирьох ) років 3 ( трьох ) місяців позбавлення волі.

Відповідно до ст. 75 КК України звільнено засудженого від відбування основного покарання з випробуванням на 3 ( три ) роки, якщо протягом визначеного судом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

Покласти на засудженого обов`язки згідно п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, а саме.

Запобіжний захід засудженому до вступу вироку в законну силу - не обирався.

Вирішено питання про речові докази.

Згідно з вироком суду, обвинувачений визнаний винуватими у вчиненні злочинів за таких обставин.

Так, ОСОБА_7 у першій декаді грудня 2018 року у денний час доби, точної дати в ході досудового розслідування встановити не представилось можливим, перебуваючи на законних підставах в домоволодінні у потерпілої гр. ОСОБА_9 , в АДРЕСА_3 , умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, шляхом вільного доступу, з подвір`я таємно викрав набір головок «Інтертул» у чемодані чорного кольору вартістю згідно висновку експерта № 553 від 18.02.2019 року у сумі 1 166,20 грн.

Також , у першій декаді грудня 2018 року, у денний час доби, точної дати в ході досудового розслідування встановити не представилось можливим, перебуваючи в с. Сапожине Полтавського району Полтавської області, на фермі, за місцем роботи потерпілої гр. ОСОБА_10 , умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, під вигаданим приводом виконання робіт в домашньому побуті, шляхом обману заволодів належною потерпілій болгаркою марки «Sturm» AG9012T, вартістю згідно висновку експерта № 533 від 18.02.2019 року у сумі 606 грн., розпорядившись нею на власний розсуд.

Також, у першій декаді грудня 2018 року, у денний час доби, перебуваючи в с. В. Вільшани Полтавського району Полтавської області за місцем мешкання потерпілого гр. ОСОБА_11 , умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, під вигаданим приводом виконання робіт в домашньому побуті, шляхом обману заволодів бензопилою марки «OLEO-MAC AM 190», вартістю згідно висновку експерта № 673 від 25.02.2019 року у сумі 775,78 грн., розпорядившись нею на власний розсуд.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

В апеляційній скарзі зі змінами прокурор, який брав участь у даному провадженні, просить вирок суду щодо ОСОБА_7 скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок , яким засудити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі;

на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань , призначити покарання у виді 4 років позбавленні волі;

відповідно до ст. 75 КК України звільнити обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на 3 роки;

вирок Полтавського районного суду Полтавської області від 13.12.2018 року виконувати самостійно; в іншій частині вирок суду залишити без змін.

Обґрунтовуючи свої апеляційні вимоги, прокурор посилається на правовий висновок Верховного Суду від 27.03.2018 року в провадженні № 51-717 км18 щодо застосування ч. 4 ст. 70 КК України.

При цьому , в апеляції зазначається, що оскільки ОСОБА_7 був раніше судимим за вироком Полтавського районного суду Полтавської області від 13.12.2018 року за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі , від відбування покарання якого він звільнений на підставі ст. 75 КК України та до постановлення вказаного вироку вчинив інший злочин , за який Полтавським районним судом Полтавської області йому призначено покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України та в подальшому звільнив від його відбування , то таким чином суд фактично збільшив іспитовий строк обвинуваченому ОСОБА_7 .

Також , застосувавши принцип поглинення призначених покарань, від відбування яких обвинуваченого було звільнено з випробуванням та змінивши попередній вирок в частині умов такого звільнення від відбування покарання, суд допустив неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність ч. 4 ст. 70 КК України.

Позиція учасників судового провадження в судовому засіданні

Прокурор в судовому засіданні апеляційну скаргу із змінами не підтримав.

Обвинувачений в судовому засіданні заперечував з приводу задоволення апеляції прокурора.

Мотиви суду

Відповідно до статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним , обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення , ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження , передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення , ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин , які підтверджені доказами , дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення , в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає , що суд першої інстанції в повній мірі дотримався зазначених вимог закону.

Так , висновки суду першої інстанції щодо винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у скоєнні злочину за який він засуджений за обставин викладених у вироку , є обґрунтованими , відповідають фактичним обставинам кримінального провадження , ніким не оспорюються . Провадження було розглянуто в порядку статті 349 КПК України. Не перевіряються зазначені обставини і апеляційним судом відповідно до положень ч.3 ст.404 КПК України.

Апеляційну скаргу прокурора про незаконність судового рішення у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність , колегія суддів вважає такою , що не ґрунтується на законі.

Так , доводи апеляції прокурора в цілому зводяться до того , що на його думку , яку він обґрунтовує в тому числі і постановами Верховного Суду від 19.03.2019 року в провадження № 51-7242 км 18 та від 27.03.2018 року провадження № 51-717КМ18 , коли особа , щодо якої було застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням , вчинила до постановлення першого вироку інший злочин , за який вона звільняється від відбування покарання з випробуванням , застосування принципів поглинення , часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Перевіряючи доводи апеляції прокурора колегія суддів апеляційного суду виходить з такого.

Відповідно до ч.6 ст.13 ЗУ «Про судоустрій і статус суддів» висновки щодо застосування норм права , викладені у постановах Верховного Суду , враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права. Суд має право відступити від правової позиції , викладеної Верховним Судом , тільки з одночасним наведенням відповідних мотивів.

Вказана норма кореспондується із положеннями ч.6 ст.368 КПК України.

Отже , вказані норми з одного боку зобов`язують суд враховувати у своїй практиці висновки щодо застосування норм права , викладені у постановах Верховного Суду , з іншого боку надають суду право відступити від правової позиції , з одночасним наведенням відповідних мотивів.

Верховний Суд у своїх постановах , на які посилається прокурор , надає аналіз положенням ст.ст.70 ч.4 , 72 , 75 , 78 КК України та приходить до висновку , що збільшення іспитового строку за правилами ст.70 ч.4 КК України , є істотною зміною умов випробування та погіршенням становища засудженого і тому вказані вироки мають виконуватися самостійно.

Колегія суддів апеляційного суду в даному випадку вважає за необхідне відступити від правової позиції , висловленої у згаданих вище постановах Верховного Суду , на яку покликається прокурор , з таких мотивів.

Згідно з частиною 4 статті 70 КК України за правилами , передбаченими в частинах першій-третій цієї статті , призначається покарання , якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено , що засуджений винен ще і в іншому злочині , вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання , остаточно призначеного за сукупністю злочинів , зараховується покарання , відбуте повністю або частково за попереднім вироком , за правилами , передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Якщо звернутись до положень статті 72 КК України , яка визначає правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення , правила статті 70 ч.4 КК не можуть бути застосовані лише в разі призначення за різними вироками основних покарань одне з яких , за одним із вироків , є покаранням у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю , а за іншим вироком - будь-яке інше основне покарання.

Положеннями статті 75 КК України суду надано право звільнення особи від відбування покарання з випробуванням.

При цьому , положення частини четвертої вказаної статті зобов`язують суд встановити іспитовий строк , тривалістю від одного року до трьох років.

Жодних застережень щодо неможливості поглинання або складання іспитових строків за різними вироками , покарання за останнім з яких призначене за правилами статті 70 ч.4 КК України , положення частини четвертої статті 75 КК України не містять.

Частина четверта статті 3 КК України містить застереження щодо заборони застосування закону про кримінальну відповідальність за аналогією.

Статті 70 ч.4 , 72 , 75 КК України є нормами , які визначають та регулюють питання кримінальної відповідальності і тому їх застосування за аналогією є неправильним в розумінні положень ч.4 ст.3 КК України.

Колегія суддів погоджується , що складання іспитових строків за різними вироками за правилами статті ст.70 ч.4 КК України , що призводить до збільшення встановленого першим вироком іспитового строку , дійсно з одного боку є нібито погіршенням становища засудженого .

Проте в цьому питанні колегія суддів звертає увагу , що самі по собі положення статті 70 ч.4 КК України , в якій передбачені правила , в тому числі складання покарань , і її застосування вже є погіршенням становища засудженого.

Водночас , в разі складання іспитових строків за різними вироками за правилами статті 70 ч.4 КК України виконанню підлягає лише один вирок і покладені на засудженого зобов`язання , передбачені ст.76 КК України виконуються в межах лише одного вироку. В іншому випадку , в разі окремого виконання , щодо засудженого одночасно має виконуватись два вироки і в тому числі щодо покладених на нього зобов`язань.

При цьому , колегія суддів акцентує увагу на тому , що вирішуючи питання щодо призначення покарання за правилами статті 70 ч.4 КК України , суд враховує ту обставину , що засудженим вже вчинено як мінімум два злочини , що свідчить про його схильність до злочинної діяльності і відсутність позитивних ознак в його поведінці і це дає йому право застосувавши правило складання покарань , застосувати в тому числі вказане правило і щодо іспитового строку.

Також колегія суддів звертає увагу на таку обставину.

Колегія суддів Верховного Суду у своїй Постанові від 27 березня 2018 року , провадження № 51-717км18 сформулювала свій висновок із посиланням в тому числі і на п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначенням судами кримінального покарання».

Вказаний пункт 23 Постанови Пленуму ВСУ колегія суддів ВС виклала у такій редакції: «Відповідно до роз`яснень , що містяться у п.23 вказаної постанови Пленуму Верховного Суду України , у разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів рішення про її звільнення від відбування покарання з випробуванням приймається тільки після визначення на підставі ч.1 ст.70 КК остаточного покарання , виходячи з його виду й розміру. Коли особа , щодо якої було застосовано таке звільнення , вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин , за який вона засуджується до покарання , що належить відбувати реально , застосування принципів поглинення , часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно».

Зазначена редакція відповідає офіційному тексту постанови Пленуму ВСУ «п.23.У разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів рішення про її звільнення від відбування покарання з випробуванням приймається тільки після визначення на підставі частини 1 статті 70 КК ( 2341-14 ) остаточного покарання, виходячи з його виду й розміру.

Коли особа, щодо якої було застосоване таке звільнення, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно. Пункт 23 доповнено абзацом другим згідно з Постановою Верховного Суду N 11 ( v0011700-09 ) від 06.11.2009 Пункт 23 в редакції Постанови Верховного Суду N 8 ( v0008700-09 ) від 12.06.2009 .
Отже , аналізуючи зміст редакції п.23 постанови Пленуму ВСУ можна дійти висновку , що застосування частини другої цього пункту можливе лише в одному випадку , коли останнім вироком особа засуджується до покарання , яке належить відбувати реально.

Інших правовідносин вказаний пункт постанови Пленуму ВСУ жодним чином не врегульовує.

За таких обставин колегія суддів приходить до висновку , що апеляційна скарга прокурора із змінами задоволенню не підлягає , а вирок суду слід залишити без змін.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст.376,404,405,407,419 КПК України , колегія суддів Полтавського апеляційного суду,-

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу зі змінами прокурора, що приймав участь в суді першої інстанції - Прокурора Полтавської місцевої прокуратури ОСОБА_6 залишити без задоволення , а вирок Полтавського районного суду Полтавської області від 14 березня 2019 року щодо ОСОБА_7 - без змін;

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом 3 місяців з моменту проголошення.

Судді:

____________ ________________ ___________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4