ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №: 642/2584/19к Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №:11-кп/818/2967/19 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ст.185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 листопада 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 , який взяв захист своїх інтересів на себе, без участі інших учасників, а саме потерпілих, належним чином повідомлених про розгляд справи, розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі суду в м.Харкові справу за апеляційною скаргою прокурора на вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 16 08 2019 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 16 08 2019 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, українця, громадянина України, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз 10 липня 2019 року Комінтернівським районним судом м. Харкова за ч.2 ст. 185 КК України до 6 місяців арешту,

визнано винним у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України з призначенням покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до даного покарання повністю приєднано невідбуте покарання за вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова від 10.07.2019 року та остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавленні волі на строк 1 (один) рік і 6 (шість) місяців.
Обрано ОСОБА_7 запобіжний захід взяття під варту після набрання вироком законної сили.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати за проведення експертиз у справі у розмірі 785 грн.
Вирішено питання щодо речових доказів відповідно до ст.100 КПК України.

Вищевказаним вироком встановлено, що 12.03.2019 р., приблизно о 12 год. 49 хв. ОСОБА_7 , маючи злочинний умисел, направлений на таємне викрадення товару з супермаркету, перебуваючи в приміщенні ТОВ «РУШ», магазин «Ева» №543, розташованого за адресою: м. Харків, вул. Полтавський Шлях, 152, переслідуючи корисливі цілі, з метою незаконного збагачення, шляхом вільного доступу, суб`єктивно усвідомлюючи протиправність своїх дій та бажаючи діяти саме таким чином, упевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи повторно, викрав з полиці чоловічу туалетну воду «Версаче О Фреш туалетна чоловіча воді 30 мл.», яка належить ТОВ «РУШ» магазин «Ева» №543, вартістю згідно висновку судової товарознавчої експертизи ХНДІСЕ ім. Засл.проф. М.С. Бокаріуса №6239 від 22.03.2019р. становить 839 гривень та сховав її під одягнену на ньому куртку. Після цього, ОСОБА_7 пройшов через касову зону, не сплативши за вказаний товар та покинув місце скоєння кримінального правопорушення, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив ТОВ «РУШ» магазин «Ева» № 543 матеріальну шкоду на загальну суму 839 гривень.

Вказані дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України а саме, таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок районного суду скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_7 винним та призначити покарання: за ч.2 ст. 185 КК України 1 рік позбавлення волі; на підставі ч. 4 ст. 70 КК України призначити остаточне покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі. В іншій частині вирок просить залишити без змін.

В обґрунтування апеляційної скарги посилається на те, що оскільки ОСОБА_7 засуджений останній раз 10.07.2019 року Комінтернівським районним судом м. Харкова за ч.2 ст. 185 КК України, тобто після вчинення ним кримінального правопорушення за даним вироком, суд першої інстанції, при призначенні остаточного покарання ОСОБА_7 повинен був застосувати саме ч.4 ст. 70 КК України, а не ч.1 ст. 71 КК України.

Позиції учасників апеляційного провадження.

Прокурор вважав, що апеляційна скарга підлягає задоволенню.

Обвинувачений ОСОБА_7 проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечував.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, думку обвинуваченого, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Оскільки висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні та фактичні обставини його вчинення в апеляційній скарзі не оспорюються, докази щодо обставин вчинення кримінального правопорушення у суді першої інстанції, з урахуванням положень ч.3 ст.349 КПК України не досліджувалися, то відповідно до вимог ст.404 КПК України, вирок в цій частині судом апеляційної інстанції не переглядається.

Що стосується посилання прокурора в своїй апеляційній скарзі на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування до ОСОБА_8 положень частини 1 статті 71 КК України, то колегія суддів знаходить їх такими, що ґрунтуються на законі та матеріалах справи і вважає їх такими, що підлягають задоволенню, в той час як застосування до ОСОБА_8 положень ч.4 ст. 70 КК України вважає обґрунтованим та таким, що відповідає вимогам закону.

Так, частиною 1 статті 71 КК України встановлено, що якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Проте, вивченням матеріалів кримінального провадження, встановлено, що інкриміноване йому правопорушення за оскаржуваним вироком ОСОБА_8 вчинив 12 березня 2019 року, приблизно о 12 годині 49 хвилин у приміщенні ТОВ «РУШ» магазину «Ева» № 543, розташованого за адресою: м. Харків, вул. Полтавський шлях, 152.

Після цього, ОСОБА_8 був засуджений 10 липня 2019 року Комінтернівським районним судом м. Харкова за ч.2 ст. 185 КК України.

Так, частиною 4 статті 70 КК України встановлено, що передбачені нею правила призначення покарання застосовуються у разі, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що особа винна ще й в іншому злочині, вчиненому нею до постановлення попереднього вироку. У такому випадку суд може при призначенні покарання за іншим вироком як поглинути покарання за першим вироком, так і приєднати його повністю або частково, однак таким чином, щоб обраний захід примусу не перевищував максимального покарання, встановленого статтею (частиною статті), за якою особу засуджено, і водночас не був меншим строку покарання, визначеного за перший злочин. При цьому суд зобов`язаний в остаточне, призначене за сукупністю злочинів, покарання зарахувати покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.

У зв`язку з викладеним, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора та вважає, що при призначенні покарання, суд першої інстанції повинен був призначати обвинуваченому остаточне покарання за правилами, встановленими ч.4 ст.70 КК України, тобто за сукупністю злочинів.

Зазначене свідчить про те, що суд застосував закон, який не підлягає застосуванню, що згідно п.2 ч.1 ст.413 КПК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України - підставою для зміни вироку.

На підставі викладеного колегія суддів приходить до висновку щодо необхідності зміни вироку Ленінського районного суду м. Харкова від 16 08 2019 року в частині застосування до ОСОБА_7 положень ч. 4 ст.70 КК України. В іншій частині вирок суду вважає за необхідне залишити без змін.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 16.08.2019 року по справі щодо ОСОБА_7 , - в частині призначеного покарання, - змінити.

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст. 185 КК України на 1 (один) рік позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України призначити ОСОБА_7 , шляхом приєднання невідбутого покарання за вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова від 10.07.2019 року, остаточне покарання у виді 1 (одного) року 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Вважати ОСОБА_7 засудженим до 1 (одного) року 6 (шести) місяців позбавлення волі.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Касаційна скарга на це судове рішення, в порядку ч.1 ст. 424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді

___________ ______________ ___________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4