Номер провадження 11-кп/816/475/19 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Привласнення, розтрата майна або заволодіння ним шляхом зловживання службовим становищем
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 вересня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Сумського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

представника потерпілого ОСОБА_7 ,

захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Суми матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 13 лютого 2019 року, відносно

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, з вищою освітою, заміжньої, маючої на утриманні неповнолітню дитину, зареєстрованої в АДРЕСА_1 , проживаючої в АДРЕСА_2 , раніше не судимої,

виправданої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 366 КК України, та відносно

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, з неповною вищою освітою, одруженого, маючого на утриманні двох неповнолітніх дітей, зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_3 , раніше не судимого,

виправданого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

До Сумського апеляційного суду надійшла апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 в якій прокурор просила виправдувальний вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 13 лютого 2019 року, відносно ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , скасувати як незаконний, а матеріали кримінального провадження направити до суду першої інстанції на новий судовий розгляд.

Даним вироком ОСОБА_10 визнано невинуватою у пред`явленому їй обвинуваченні, передбаченому ч.1 ст. 366 КК України та виправдано у зв`язку з відсутністю в її діях складу вказаного кримінального правопорушення.

Цим же вироком і ОСОБА_11 визнано невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні, передбаченому ч.2 ст. 191 КК України та виправдано у зв`язку з відсутністю в його діях складу вказаного кримінального правопорушення.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор наголошувала на безпідставному виправданні обвинувачених ОСОБА_10 і ОСОБА_11 в інкримінованих їм злочинах та на однобічність (на користь сторони захисту) судового розгляду.

Так, на переконання суду стороною обвинувачення не доведено того, що ОСОБА_11 вчинив привласнення грошових коштів у сумі 41 738 грн. за боксерський ринг, оскільки фактично він був поставлений, на підставі договору від 12.12.2016 року, до ДНЗ «Сумське вище професійне училище будівництва та автотранспорту», а потім перебував у ОСОБА_11 на зберіганні до 31.08.2017 року на підставі договору зберігання рингу від 03.01.2017 рок, а ОСОБА_10 не усвідомлювала, що вона вносить до офіційних документів про оприбуткування рингу не правдиві дані, оскільки не була обізнана про його відсутність у закладі.

З такими висновками суду прокурор не погодився, оскільки свідок ОСОБА_12 (юрисконсульт училища) суду повідомляла про те, що її робоче місце знаходилось в одному кабінеті з ОСОБА_10 та остання знала про те, що на момент оприбуткування рингу він був відсутній в установі та саме ОСОБА_10 наказала їй про необхідність складення проекту договору на зберігання цього рингу.

Вказане твердження є ключовим для доказування вини обвинуваченої ОСОБА_10 , оскільки за його відсутності показання з цього приводу ОСОБА_13 судом визнані такими, що не підтверджуються іншими доказами, а вони фактично спростовують показання ОСОБА_10 , яка у судовому засіданні заперечила свою обізнаність про відсутність у закладі рингу та наполягала, що саме ОСОБА_13 говорила їй про наявність рингу.

При оцінці показань вказаних учасників судом не надано оцінки того, що ОСОБА_12 та ОСОБА_13 надавали суду показання під присягою, в той час коли обвинувачена ОСОБА_10 про кримінальну відповідальність за надання неправдивих відомостей не була попереджена та не зважаючи на це суд взяв до уваги саме пояснення обвинуваченої безпідставно залишивши поза увагою пояснення свідків.

Також, судом безпідставно проігноровано пояснення ОСОБА_13 , яка є матеріально відповідальною особою за ринг, про те, що саме ОСОБА_10 12.12.2016 року переконала її підписати видаткову накладну № 0065 від 12.12.2016 року не зважаючи на відсутність рингу у закладі наголошуючи, що це необхідно для додержання процедури, хоча вона спочатку і відмовлялась.

Не зважаючи на свою обізнаність про відсутність рингу як такого, обвинувачена ОСОБА_10 внесла неправдиві відомості до ряду офіційних документів для оприбуткування такого рингу для закладу. Більше того, в судовому засіданні було встановлено те, що ринг не був поставлений у заклад аж до 31.08.2017 року. Свідок ОСОБА_11 , без зазначення дати, вказав про те, що був у закладі, оглядав місце під ринг, який на той момент у нього вже був, при цьому, не зважаючи на те, що 12.12.2016 року був укладений договір на поставку рингу, який нібито був поставлений того ж дня відповідно до видаткової накладної № 0065, та який був оплачений 15.12.2016 року, станом на 15.12.2016 року його в заклад не було.

Виходячи із показань ОСОБА_13 , вона з 01.01.2017 року по 23.01.2017 року перебувала у відпустці, а тому ця зустріч могла відбутись у період між 12.12.2016 року і 01.01.2017 року. Так, як ОСОБА_11 робив саме заміри для установки рингу, які б могли впливати на його конструкцію, суд мав би поставити під сумнів правдивість показань обвинуваченого щодо наявності у нього рингу.

Також, судом не було надано оцінки і поясненням ОСОБА_13 про те, що ОСОБА_11 ще і у січні 2017 року приходив до закладу та робив заміри для установки рингу.

Суд мав би критично поставитись до показань ОСОБА_11 щодо наявності у нього рингу, оскільки він пояснював про те, що розміри рингу, оскільки він був відмінний від стандарту 6х6 м., йому були надані разом із договором купівлі продажу від 12.12.2016 року, а вже 15.12.2016 року він мав би стояти у закладі. Об`єктивно оцінюючи вказані покази, на думку прокурора, стає зрозумілим те, що два дні дуже мало для виготовлення рингу, а наявність у нього на момент укладення договору нестандартного рингу розміром 5х5 м. виглядає не переконливо. Вказаний факт узгоджується і з іншими письмовими доказами, зокрема: актом приймання-передачі майна від 21.08.2017 року, відповідно до якого ринг був поставлений до закладу аж 31.08.2017 року, а про ніби то поставку рингу до установи до цієї дати свідчить лише видаткова накладна № 0065 від 12.12.2016 року. Однак, вказаний документ містить неправдиві відомості щодо фактичного отримання закладом рингу, про що повідомляли свідки у ході судового розгляду, а ОСОБА_13 а їх внесення навіть була притягнута до кримінальної відповідальності. Вказана обставина залишилась поза увагою суду.

Як доказ фактичної поставки рингу до закладу судом взято до уваги сканкопію договору зберігання боксерського рингу від 03.01.2017 року, який, на переконання прокурора, не є його дублікатом. При цьому, суд у вироку зазначив, що це саме копія документу, але жодним чином не обґрунтував, чому у судовому засіданні не досліджувався його оригінал. З цього питання з`ясовувалось виключно те, що у закладі оригінал договору відсутній. Вказане суперечить ст. 99 КПК України.

Також, вказана копія договору має підпис ОСОБА_11 , як зберігача, однак не містить підпису представника закладу, як поклажодавця. Факт наявності підпису представника закладу у оригіналі такого договору, за умови його існування, судом не встановлений. З таких обставин, даний договір, згідно з ч.3 ст. 639 ЦКУ, не вважається укладеним та не може виступати підставою для виникнення у сторін взаємних прав та обов`язків. На фіктивність такого договору вказує і факт його не продовження після закінчення строку дії 31.03.2017 року, а також не повернення майна аж до 31.08.2017 року за відсутності плати за зберігання.

Крім того, як вбачається із дослідженої у судовому засіданні Обігової відомості по місцевому бюджету ДНЗ «Сумське ВПУБА», незважаючи на відсутність у закладі рингу, з січня по червень 2017 року включно ринг за даними бухгалтерського обліку значився наявним у закладі незважаючи на обізнаність ОСОБА_10 про його відсутність і документування цього факту під час інвентаризації у травні 2017 року. лише у липні 2017 року він був виключений із наявного майна та переведений у розряд заборгованості, а вже у серпні 2017 року його оприбутковано повторно.

Вказане свідчить про те, що лише після того, як у липні 2017 року ОСОБА_11 стало відомо про намір правоохоронних органів повідомити йому про підозру, спільними діями із працівниками закладу він намагався створити видимість законності відсутності рингу у закладі. Із такою позицією узгоджується причина відсутності підпису директора закладу ОСОБА_14 у договорі зберігання та відповідному акті приймання-передачі, оскільки наказом Міністерства освіти і науки від 17.02.2017 року № 69-К його звільнено з посади з 17.02.2017 року, а тому у зацікавлених у приховуванні злочинних дій осіб не було фізичної можливості отримати його підпис у вказаних документах.

Також, аналогічно договору зберігання від 03.01.2017 року, акт приймання-передачі майна, датований 03.01.2017 року, підписаний лише ОСОБА_11 , а тому, вважати його документом, який підтверджує певні юридичні факти не можна. Крім цього, такий акт судом був досліджений, теж виключно у його копії. Вказане свідчить про відсутність факту поставки ОСОБА_11 рингу до закладу.

При цьому, на наявність у ОСОБА_11 умислу саме на привласнення отриманих за ранг коштів вказує те, що майже всі вони вони були зняті із рахунку ОСОБА_11 ще у день надходження, тобто 15.12.2016 року, після чого він лише у січні 2016 (2017 ?) року він відвідував заклад для замірів, а після того взагалі до нього не з`являвся. І лише після того, як 10.08.2017 року йому повідомлено про підозру у даному провадженні, почались вживатись заходи по встановленню рингу. Проте, навіть вони вживались не самим ОСОБА_11 , а його батьками про що вказував обвинувачений та свідчить підпис у акті прийому-передачі від 31.08.2017 року, який навіть наближено не схожий на підпис ОСОБА_11 у інших досліджених судом документах.

З огляду на викладене прокурор переконаний у незаконності, необґрунтованості та невмотивованості вироку суду першої інстанції та вважав його таким, що винесений з істотним порушенням судом вимог кримінального процесуального закону, що і є підставою для його скасування.

В подальшому, до початку апеляційного розгляду, прокурор, вказану апеляційну скаргу доповнила , зазначаючи, що додатковим вивченням носіїв інформації фіксування судового процесу судових засідань 07.06.2018р (допит свідка ОСОБА_13 ) та 04.07.2018 (допит свідка ОСОБА_15 ) встановлено погану якість технічного запису та шум. Отже, довести певні слова в показаннях зазначених свідків, які не були зафіксовані в технічному записі неможливо. Такі обставини прокурор вважає істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що відповідно до п.1 ч.1 ст.415 КПК України є безумовною підставою для скасування судового рішення.

Також, на апеляційну скаргу прокурора обвинуваченою ОСОБА_10 та захисником обвинуваченого ОСОБА_11 адвокатом ОСОБА_9 , були подані заперечення, в яких вони просили апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення а вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 13 лютого 2019 року, без зміни з огляду на його законність та обґрунтованість (а.с. 62, 78 т.3).

Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на судове рішення не подавали.

Як встановив суд першої інстанції, органами досудового розслідування ОСОБА_10 обвинувачується в тому, що вона як головний бухгалтер Державного навчального закладу «Сумське вище професійне училище будівництва та автотранспорту», будучи службовою особою склала та видала завідомо неправдиві офіційні документи, до яких внесла неправдиві відомості щодо придбання боксерського рингу.

Так, 12.12.2016 року між ФОП ОСОБА_11 та ДНЗ «Сумське ВПУ будівництва та автотранспорту», в особі заступника директора з НВР ОСОБА_16 , укладено договір купівлі-продажу №109 від 12.12.2016 року про передання у власність виробів спортивних (код ДК 021:2015:37431000-8 -Боксерські ринги ДК 016:2010: 32.30.1 - Вироби спортивні) на загальну суму 41738грн. Відповідно до умов договору купівлі-продажу №109 від 12.12.2016 року визначено, що «2.5. Покупець зобов`язаний оплатити товар, згідно видаткової накладної. 3.4. Прийняття та передача Товару здійснюється уповноваженими представниками Покупця та Продавця у місці поставки Товару, шляхом підписання видаткової накладної». В подальшому, ОСОБА_10 , умисно, достовірно знаючи, що згідно договору № 109 від 12.12.2016 року боксерський ринг до закладу не поставлено, а відповідно до організації бухгалтерського обліку, у всіх первинних документах повинні бути заповнені всі реквізити, користуючись своїм службовим становищем головного бухгалтера ДНЗ «Сумське ВПУБА», внесла до офіційних документів завідомо неправдиві відомості про наявність боксерського рингу в закладі, хоча достовірно знала, що боксерський ринг відсутній.

За видатковою накладною № 0065 від 12.12.2016 року боксерський ринг напільний 5x5 вартість 41 738 грн. значиться відвантаженим ФОП ОСОБА_11 до ДНЗ «Сумське ВПУ будівництва та автотранспорту», в особі ОСОБА_13 , підпис від імені якої наявний на видатковій накладній в графі «отримав», хоча і ОСОБА_13 , і ОСОБА_10 достовірно знали, що боксерський ринг у закладі відсутній. Тобто, видаткова накладна № 0065 від 12.12.2016 року, яка підписана матеріально відповідальною особою - керівником фізичного виховання ДНЗ «Сумське ВПУБА» ОСОБА_13 , є офіційним документом до якої внесено завідомо неправдиві відомості, які містить усі, передбачені нормами діючого законодавства України, обов`язкові реквізити необхідні для первинного документу і значить є підставою для бухгалтерського обліку відображеної у ній господарської операції. Так, головним бухгалтером ДНЗ «Сумське ВПУБА», умисно, достовірно знаючи, що боксерський ринг у закладі відсутній, складено інвентарну картку б/н обліку об`єкта основних засобів за даними якої боксерський ринг напільний 5x5 первісною вартістю 41738грн. значиться введеним в експлуатацію у грудні 2016 року, оприбуткованим по рахунку 104, переданим під звіт матеріально-відповідальній особі ОСОБА_13 , з присвоєнням номера 10480552, шляхом внесення відповідних відомостей до «обігової відомості по ДНЗ «Сумське ВПУБА» по рахунку 1014 «Машини та обладнання» та головної книги за даними яких станом на 01.01.2017 року значиться в обліку один боксерський ринг напільний 5x5 з інвентарним номером 10480552.

При цьому, проведеною комплексною судовою економічною та товарознавчою експертизою № 1157/1460 від 19.09.2017 року встановлено, що за результатами проведеного дослідження, в обсязі наданих документів, підтверджується документально нестача в сумі 41738грн., встановлена інвентаризаційною комісією за наслідками проведеної 10.05.2017 року інвентаризації.

Органом досудового розслідування дії ОСОБА_10 були кваліфіковані за ч.1 ст.366 КК України як такі, що полягали у складанні та внесенні службовою особою до офіційних документів, а саме: обігової відомості по ДНЗ «Сумське ВПУБА» за рахунком 1014 місцевий та головної книги закладу, завідомо неправдивих відомостей про оприбуткування боксерського рингу напільного 5x5, інв. №10420552 на суму 41738грн. 00коп. за матеріально відповідальною особою ОСОБА_13 .

Згідно з обвинувальним актом ОСОБА_11 обвинувачується в тому, що як фізична особа-підприємець був службовою особою і в грудні 2016 року ФОП ОСОБА_11 стало відомо про наміри ДНЗ «Сумське ВПУ будівництва та автотранспорту» придбати боксерський ринг. Так, 12.12.2016 року між ФОП ОСОБА_11 та ДНЗ «Сумське ВПУ будівництва та автотранспорту», в особі заступника директора з НВР ОСОБА_16 , укладено договір купівлі-продажу №109 від 12.12.2016 про передання у власність виробів спортивних - боксерського рингу на загальну суму 41 738 грн. 00 коп.

Згідно видаткової накладної №0065 від 12.12.2016 року ФОП ОСОБА_11 ніби-то передав боксерський ринг 5x5 матеріально відповідальній особі ДНЗ ОСОБА_13 , але фактично боксерський ринг до закладу поставлено не було, і ФОП ОСОБА_11 не мав наміру його замовляти та поставляти до закладу, при цьому, згідно вказаної накладної, органами казначейства, на рахунок ФОП ОСОБА_11 були перераховані 15.12.2016 року грошові кошти на загальну суму 41738грн. Отриманими бюджетними грошовими коштами на загальну суму 41738грн. 00коп. ФОП ОСОБА_11 розпорядився на власний розсуд.

Органом досудового розслідування дії ОСОБА_11 були кваліфіковані за ч.2 ст.191 КК України як привласнення грошових коштів ДНЗ «Сумське ВПУ будівництва та автотранспорту» на загальну суму 41738,00грн. за боксерський ринг, шляхом зловживання своїм службовим становищем.

В ході розгляду матеріалів кримінального провадження, надання аналізу і перевірки доказів, суд дійшов висновку, що зібрані по кримінальному провадженню докази не підтверджують пред`явленого ОСОБА_10 обвинувачення за ч.1 ст.366 КК України та ОСОБА_11 за ч.2 ст.191 КК України і стороною обвинувачення не надано суду жодних сукупних ознак чи неспростовних презумцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою для висновку щодо винуватості ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , у зв`язку з чим суд вважав за необхідне визнати ОСОБА_10 невинуватою і виправдати її за відсутністю в її діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.366 КК України та визнати ОСОБА_11 невинуватим і виправдати його за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.191 КК України.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_6 , яка вимоги апеляційної скарги, зі змінами та доповненнями, підтримала, просила вирок суду скасувати, а матеріали кримінального провадження направити до суду першої інстанції на новий судовий розгляд, думки обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , а також їх захисників ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , які проти вимог зміненої та доповненої апеляційної скарги прокурора заперечили, просили залишити їх без задоволення, а оскаржуваний вирок суду без зміни, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи зміненої та доповненої апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Відповідно до положень п.1 ч.1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені п.п.2, 3, 4, 5, 6, 7 ч.2 ст.412 КПК України.

Відповідно до п.7 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

При цьому, істотним порушенням КПК України є не тільки відсутність технічного запису судового процесу, а й його наявність у незадовільній якості (сторонні шуми, слабкий звук, відсутність звуку, нерозбірливість мови, тощо), що унеможливлює його відтворення та перевірку доводів апеляційних скарг, а також досліджені судом першої інстанції докази.

Як вбачається, з апеляційної скарги прокурора, останній оспорює фактичні обставини справи , встановлені судом і посилається на те, що суд дійшов передчасних висновків у необхідності виправдати обвинувачених ОСОБА_10 і ОСОБА_11 в інкримінованих їм злочинах, вважав судовий розгляд однобічним та таким, що проведений на користь сторони захисту.

На обґрунтування таких доводів прокурор посилався на ряд обставин, в тому числі і на не повне врахування судом пояснень допитаного свідка ОСОБА_13 , покази якої, на переконання прокурора, спростовували пояснення допитаної судом обвинуваченої ОСОБА_10 .

При перевірці матеріалів даного кримінального провадження судом апеляційної інстанції було встановлено, що на технічному носієві інформації з звукозаписом судового засідання від 07.06.2018 року, під час якого свідок ОСОБА_13 надавала показання щодо обставин вчинення злочину, відповідала на запитання захисника, прокурора, головуючого з цього приводу, містить нечіткий, неякісний звукозапис. Точно така ж ситуація була встановлена і щодо судового засідання від 04.07.2018 року, в якому було здійснено допит свідка ОСОБА_15 , яка теж суду надавала пояснення щодо обставин кримінального провадження.

Апеляційний суд приймав заходи щодо витребовування з Ковпаківського районного суду м.Суми резервних копій вказаного технічного носія, однак на резервних копіях міститься також неякісний звукозапис вказаного судового засідання.

За таких обставин, за наявності таких неякісних записів судових засідань на технічних носіях інформації, неможливо перевірити вищезазначені доводи апеляційної скарги прокурора та зробити висновок щодо законності та обґрунтованості судового рішення в цілому.

Враховуючи вищезазначене, та висновок викладений Верховним Судом в своїй постанові 24 листопада 2016 року в справі № 5-1кс(15)16, колегія суддів вважає, що в даному випадку наявні істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які відповідно до вимог п.7 ч.2 ст. 412 і п.1 ч.1 ст.415 КПК України, є підставою для скасування вироку і призначення нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора щодо передчасного виправдання обвинувачених ОСОБА_10 і ОСОБА_11 в інкримінованих їм злочинах, то колегія суддів зазначає, що відповідно до ч.2 ст.415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, тому з урахуванням викладеного, не вбачає підстав для проведення аналізу вказаних апелянтом доводів та вимог, у зв`язку з чим змінена та доповнена апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а саме в частині істотного порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 зі змінами та доповненнями задовольнити частково.

Вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 13 лютого 2019 року відносно ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , скасувати у зв`язку з істотним порушенням судом вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 ,