Постанова
іменем України

27 листопада 2019 року
м. Київ
справа № 361/5952/18
провадження № 51-4157км19
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,
розглянув у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0003452 від 14 серпня 2018 року, щодо
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше неодноразово засудженого, останній раз ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 28 жовтня 2014 року, якою змінено вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 24 серпня 2014 року та засудженого за ч. 2 ст. 309 ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК, ч. 4 ст. 70 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць, 20 лютого 2018 року звільнений з Білоцерківської ВК № 35 по відбуттю покарання,
за касаційною скаргою прокурора на ухвалу Київського апеляційного суду від 30 липня 2019 року.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Броварського міськрайонного суду Київської області від 12 листопада 2018 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст. 75 КК ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки. Також вказаним вироком вирішено долю речових доказів та витрат

у провадженні.
За вироком суду ОСОБА_6 12 серпня 2018 року (ЄРДР № 0003452

від 14 серпня 2018 року) приблизно о 21:05, перебуваючи в приміщенні магазину «КОЛО-2», за адресою: вул. Грушевського, 15, м. Бровари, Київська область,

що належить ТОВ «Арітейл», реалізуючи свій злочинний умисел, направлений

на повторне таємне викрадення чужого майна, діючи умисно з корисливих мотивів

та усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи настання суспільно небезпечних наслідків, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно викрав шоколад «Міlka з кусочками печива Оrео» в кількості 12 штук, вагою 100 г

та вартістю 31 грн 93 к. кожна. ОСОБА_6 пройшов повз розрахункові каси

без оплати вищевказаного товару та обернув викрадене майно на свою користь, чим спричинив ТОВ «Арітейл» матеріальну шкоду в розмірі 383 грн 16 к.

Крім того, 26 серпня 2018 року (ЄРДР № 0003652 від 28 серпня 2018 року) приблизно о 21:06 ОСОБА_6 , перебуваючи в приміщенні магазину «Фора», за адресою: вул. О. Оникієнка, 20/2, м. Бровари, Київська область, реалізуючи свій умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, умисно,

з корисливих мотивів, та усвідомлюючи протиправний характер своїх

дій, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, бажаючи незаконно збагатитися за рахунок чужого майна та переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно викрав сир «Премія Маасдам 45%», вагою 1 кг 405 г вартістю

243 грн 44 к., розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим заподіяв матеріальну шкоду ТОВ «ФОРА» в зазначеному розмірі.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 30 липня 2019 року вищевказаний вирок залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала.
У касаційній скарзі прокурор вказує на істотне порушення вимог

кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість. Прокурор зазначає, що ОСОБА_6 , будучи востаннє засудженим до покарання

у виді позбавлення волі, на шлях виправлення не став та вчинив новий умисний злочин, а це, на його думку, свідчить що відбуте покарання не досягло цілей виправлення засудженого та запобігання вчиненню ним нового злочину.
Вказує, що суд апеляційної інстанції не дав належної оцінки доводам його апеляційної скарги, розглянувши кримінальне провадження формально та поверхово.

Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор підтримала вимоги касаційної скарги.
Інші учасники судового провадження в судове засідання не з`явилися. Клопотань, заяв та заперечень на касаційну скаргу до Суду від них не надходило.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційній скарзі, колегія суддів дійшла таких висновків.
Згідно з вимогами ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину,

за який його засуджено, та кваліфікація вчиненого за ч. 2 ст. 185 ККу касаційній скарзі не оспорюються.

Відповідно до вимог статей 50, 65 ККособі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути співмірним характеру вчинених дій,

їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення й повинні братися до уваги обставини, що його пом`якшують та обтяжують.

За вимогами ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотримання вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, в якому наведенні належні і достатні мотиви та підставі його ухвалення.

У мотивувальній частині ухвали апеляційного суду мають бути наведені мотиви,

з яких суд виходив при постановленні ухвали, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, відповідно з вимогами ст. 419 КПК.

Таким чином, закон вимагає від суду проаналізувати всі доводи апеляційної скарги та дати на них мотивовані відповіді.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що прокурор,
не погодившись із постановленим вироком місцевого суду, подав апеляційну скаргу, в якій навів доводи щодо м`якості призначеного покарання та виклав вимогу про призначення ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 185 КК у виді позбавлення волі на строк 4 рок. Вказував на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 75 КК.
В оскарженому рішенні апеляційним судом не наведено аргументів на спростування доводів апеляційної скарги прокурора про безпідставне застосування ст. 75 КК.
Як визначено в ст. 75 КК, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження

для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Підставою звільнення особи від відбування покарання з випробуванням

є переконання суду, викладене у мотивованому висновку про можливість

її виправлення без відбування покарання. Висновок суду ґрунтується

на тих відомостях, які він оцінює на час ухвалення вироку, зокрема на відомостях про вчинений особою злочин, посткримінальну поведінку та її характеристику, спосіб життя, соціальні зв`язки тощо.
Визнаючи правильним висновок суду першої інстанції про застосування ст. 75 КК, апеляційний суд звернув увагу на відсутність значних наслідків та майнової шкоди від скоєних злочинів та думку прокурора й представників потерпілих. Однак судом не враховано, щосаме по собі визнання засудженим своєї провини

під час апеляційного провадження не вказує на те, що зізнання стало результатом внутрішніх змін, самоосуд свого вчинку та рішучість стати на шлях виправлення. Щире каяття є відвертою негативною оцінкою винуватою особою своєї злочинної поведінки. Йому притаманне не просто формальне визнання винуватим

тих обставин, які ставляться в провину, а дійсне засудження свого вчинку, визнання його антигромадського характеру, готовність змінити спосіб життя

і не вчиняти нових злочинів, воно характеризує поведінку винуватого з позицій його психологічної переорієнтації.
При цьому судом не враховано, що підозру у вчиненні злочину 12 серпня 2018 року, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК, у кримінальному провадженні № 0003452

від 14 серпня 2018 року ОСОБА_6 повідомлено 22 серпня 2018 року. Проте після повідомлення про підозру в цьому злочині, ОСОБА_6 , не бажаючи стати на шлях виправлення, усвідомлюючи суспільну небезпечність своїх дій, будучи особою, неодноразово засудженою, в тому числі і за злочини проти власності, за які раніше відбував покарання у виді позбавлення волі, маючи незняту та непогашену судимість, 26 серпня 2018 року повторно вчинив умисний корисливий злочин середньої тяжкості проти власності, передбачений ч. 2 ст. 185 КК, відомості про який внесені до ЄРДР

за № 0003652 від 28 серпня 2018 року.
Вказані обставини ставлять під сумнів наявність у ОСОБА_6 щирого жалю

з приводу вчиненого та його бажання стати на шлях виправлення.
Крім того, маючи судимість, не зняту та не погашену у встановленому законом порядку, за вчинення тяжкого злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК, та середньої тяжкості, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК, належних висновків для себе не зробив та продовжив вчиняти корисливі злочини проти власності.
Звільнення особи від реального відбування покарання за встановлених обставин не зможе забезпечити реалізацію цілей покарання та не зможе запобігти вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.
Враховуючи наведене, колегія суддів погоджується з доводами, викладеними

у касаційній скарзі прокурора, щодо неналежної вмотивованості рішення апеляційного суду про можливість звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням.
В той же час, доводи прокурора про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість є безпідставними.
Суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, відомості

про особу винного, відсутність тяжких наслідків вчиненого, обставини, які обтяжують покарання, врахував обставини, що його пом`якшують, призначив покарання за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК, у виді позбавлення волі на строк
3 роки.
Санкцією ч. 2 ст. 185 КК встановлено, що за вчинення цього злочину може бути призначено покарання у виді арешту на строк від трьох до шести місяців

або обмеження волі на строк до п`яти років або позбавлення волі на той самий строк. Призначене ОСОБА_6 основне покарання за своїм видом та розміром не є явно несправедливим через його м`якість.
На підставі наведеного у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а ухвала апеляційного суду скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції.
Враховуючи право суду касаційної інстанції, передбачене ст. 433 КПК, вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого, колегія зазначає наступне.
Відповідно до ч. 2 ст. 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи

та попередження вчинення нею нових злочинів.
Відповідно до втіленого законодавцем в змісті ст. 51 КК принципу гуманізму,

що виявлений в створенні системи покарань та закріплення і ній видів покарання

в порядку від найменш суворого до найбільш суворого, та в такому ж порядку

їх розташування в межах відносно-визначених санкцій кримінально-правових норм,

в тому числі ч. 2 ст. 185 КК, покарання судом має призначатися того виду і розміру,

що є необхідним і достатнім для досягнення його цілей, визначених в ст. 50 КК.

При цьому, покарання більш суворого виду має призначатися за умови неможливості досягти його цілей шляхом призначення менш суворого виду покарання.
Постановлені щодо ОСОБА_6 судові рішення не містять обґрунтування призначення засудженому найбільш суворого виду покарання, з передбачених санкцією ч. 2 ст. 185 КК, строком 3 роки з огляду на всі встановлені обставини кримінального провадження, зокрема суспільно-небезпечні наслідки діяння та зміст умислу винуватої особи, яка прагне заподіяти матеріальну шкоду в розмірі,

що несуттєво перевищує наслідки адміністративного делікту, відповідальність за який передбачена ст. 51 КУпАП, та фактично її заподіює саме в такому розмірі.
При новому розгляді суду апеляційної інстанції необхідно врахувати зазначене

в постанові касаційного суду, належно оцінити відомості про особу винуватого, обставини, які пом`якшують покарання, розмір заподіяної шкоди і прийняти законне, обґрунтоване й умотивоване рішення відповідно до вимог статей 50 та 65 КК обґрунтувавшиобраний вид покарання та його розмір. При цьому за умови підтвердження обвинувачення ОСОБА_6 у тому ж обсязі, за наявності

тих самих даних про його особу та обставин, що впливають на призначення покарання, застосування вимог ст. 75 КК слід вважати неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Керуючись статтями 434, 436, 441, 442 КПК, суд

ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Ухвалу Київського апеляційного суду від 30 липня 2019 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3