Справа №591/5137/18 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/738/19 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Крадіжка
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 жовтня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Сумського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

представника потерпілих адвоката ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Суми кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Сумської області ОСОБА_10 на вирок Зарічного районного суду м. Суми від 12 червня 2019 року, відносно

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Суми, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого,одруженого, проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останнього разу

- 18 березня 2019 року Ковпаківським районним судом м. Суми за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді обмеження волі на строк 2 роки,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15-ч. 2 ст. 185 КК України, -

ПОСТАНОВИЛА :

У поданій апеляційній скарзі заступник прокурора Сумської області ОСОБА_10 , не оспорюючи фактичних обставин справи та правильності правової кваліфікації дій обвинуваченого, просив вирок суду відносно ОСОБА_9 змінити в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, вважати ОСОБА_9 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України (по епізодам крадіжки 21.02.2018, 16.03.2018, 04.04.2018, 17.04.2018, 07.12.2018, 19.01.2019, 23.01.2019) до покарання у вигляді позбавлення вола на строк 1 рік.

Згідно до ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_9 покарання у вигляді позбавлення волі на строк 1 рік 2 місяці.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Ковпаківського районного суду м. Суми від 18.03.2019 року, більш суворим, призначеним за цим вироком, визначити ОСОБА_9 покарання у вигляді позбавлення волі на строк 1 рік 2 місяці; за ч. 2 ст. 185 КК України (по епізоду крадіжки 19.03.2019) у вигляді позбавлення волі на строк 1 рік 1 місяць.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком та остаточно ОСОБА_9 покарання у вигляді 1 року 3 місяців позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Просив також дослідити наявні у кримінальному провадженні дані стосовно ОСОБА_9 щодо попередніх судимостей вимогу на судимість та вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 18.03.2019 року.

Даним вироком ОСОБА_9 визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України та призначити йому покарання:

-за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік 2 місяці;

-за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік.

Згідно вимог ч. 1 ст. 70 КК України, визначено ОСОБА_9 покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 1 рік 2 місяці.

Згідно вимог ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, вчинених до 18 березня 2019 року, за які ОСОБА_9 засуджується цим вироком та засуджений вироком Ковпаківського районного суду м. Суми від 18 березня 2019 року, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 2 місяці.

Згідно вимог ст.ст. 71, 72 КК України, за сукупністю вироків (за епізодом від 19 березня 2019 року), частково приєднавши до покарання за цим вироком невідбуту частину покарання за вироком Ковпаківського районного суду м. Суми від 18 березня 2019 року, визначено ОСОБА_9 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 3 місяці.

Строк відбування покарання визначено обраховувати з 24 квітня 2019 року.

Цивільний позов ОСОБА_11 задоволено та стягнуто з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_11 на відшкодування майнової шкоди кошти в сумі 4800 гривень.

Цивільний позов Релігійної громади (парафії) Благовірного великого князя Георгія м. Суми Сумської єпархії Української Православної Церкви задоволено та стягнуто з ОСОБА_9 на користь Релігійної громади (парафії) Благовірного великого князя Георгія м. Суми Сумської єпархії Української Православної Церкви на відшкодування майнової шкоди кошти в сумі 1300 гривень.

Речовий доказ: мобільний телефон залишено в користуванні власника.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави процесуальні витрати в сумі 429 гривень.

Запобіжний захід, застосований до обвинуваченого у вигляді тримання під вартою, залишено без змін до набрання вироком законної сили.

Ухвалою Зарічного районного суду м. Суми від 14.06.2019 року виправлено описку у вироку Зарічного районного суду м. Суми від 12.06.2019 року відносно ОСОБА_9 , якого засуджено за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185, ч. 2 ст. 15- ч. 2 ст. 185 КК України, зазначивши в абзаці 3 мотивувальної чистини вироку правильну суму викрадений 16 березня 2018 року за адресою: АДРЕСА_2 коштів із скриньки храму ОСОБА_12 в 350 гривень.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор вказував на те, що судом першої інстанції, при ухваленні оскаржуваного вироку, було порушено визначений ст. ст. 70, 71 КК України порядок призначення покарання.

При цьому зазначає, що в судовому засіданні встановлено, що ОСОБА_9 вісім епізодів інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, вчинив до ухвалення вироку Ковпаківського районного суду м. Суми від 18.03.2019 року, а один епізод після його ухвалення.

Проте, призначаючи ОСОБА_9 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України, потім за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України та застосувавши після цього положення ч. 1 ст. 70, ч. 4 ст. 70 та ст. 71 КК України, суд першої інстанції порушив порядок призначення покарання, визначений цими статтями КК України, оскільки покарання ОСОБА_9 по епізоду крадіжки, вчиненому 19.03.2019, тобто після ухвалення попереднього вироку, мало бути призначено після визначення покарання за сукупністю злочинів, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України.

Інші учасники кримінального провадження, апеляційні скарги на судове рішення не подавали.

Як встановив суд першої інстанції, 21 лютого 2018 року близько 21.30 год. ОСОБА_9 , маючи намір на таємне, з корисливих спонукань викрадення чужого майна, діючи повторно та таємно від оточуючих, перебуваючи в приміщенні фітнес-центру «Hollywood» за адресою: м. Суми, вул. Харківська, 39, викрав сумку з гаманцем та грошима в сумі 4800 гривень, які належали ОСОБА_11 , чим завдав потерпілій матеріальних збитків на вказану суму, після чого з місця вчинення злочину зник, а викраденим розпорядився на власний розсуд.

Крім того, 16 березня 2018 року близько 13.15 год. ОСОБА_9 , маючи намір на таємне, з корисливих спонукань викрадення чужого майна, діючи повторно та таємно від оточуючих, перебуваючи в приміщенні салону краси «Антураж» за адресою: м. Суми, вул. Герасима Кондратьєва, 28, викрав з кишені пальто мобільний телефон вартістю 2500 гривень, який належав ОСОБА_13 , чим завдав потерпілій матеріальних збитків на вказану суму, після чого з місця вчинення злочину зник, а викраденим розпорядився на власний розсуд.

Також, 16 березня 2018 року близько 18.06 год. ОСОБА_9 , маючи намір на таємне, з корисливих спонукань викрадення чужого майна, діючи повторно та таємно від оточуючих, перебуваючи в приміщенні храму Сергія Радонежського, за адресою: м. Суми, вул. Івана Сірка, 7/1, викрав скриньку для благодійних внесків з коштами в сумі 350 гривень, які належали релігійній громаді зазначеного храму, чим завдав потерпілій стороні матеріальних збитків на вказану суму, після чого з місця вчинення злочину зник, а викраденим розпорядився на власний розсуд.

Не зупинившись на вчиненому, 04 квітня 2018 року близько 17.00 год. ОСОБА_9 , маючи намір на таємне, з корисливих спонукань викрадення чужого майна, діючи повторно та таємно від оточуючих, перебуваючи в приміщенні храму Благовірного Великого князя Георгія, за адресою: м. Суми, вул. Марка Вовчка, 2, зі скриньки для благодійних внесків викрав кошти в сумі 500 гривень, які належали релігійній громаді зазначеного храму, чим завдав потерпілій стороні матеріальних збитків на вказану суму, після чого з місця вчинення злочину зник, а викраденим розпорядився на власний розсуд.

Крім цього, 17 квітня 2018 року близько 15.30 год. ОСОБА_9 , маючи намір на таємне, з корисливих спонукань викрадення чужого майна, діючи повторно та таємно від оточуючих, перебуваючи в приміщенні Хресто-Воздвиженського храму, за адресою: м. Суми, вул. Харківська, 99, зі скриньки для благодійних внесків викрав кошти в сумі 350 гривень, які належали релігійній громаді зазначеного храму, чим завдав потерпілій стороні матеріальних збитків на вказану суму, після чого з місця вчинення злочину зник, а викраденим розпорядився на власний розсуд.

Також, 09 вересня 2018 року близько 12.50 год. ОСОБА_9 , маючи намір на таємне, з корисливих спонукань викрадення чужого майна, діючи повторно та таємно від оточуючих, перебуваючи в приміщенні Свято-Георгіївського храму, за адресою: м. Суми, вул. Інтернаціоналістів, 7, зі скриньки для благодійних внесків намагався викрасти 645 гривень, які належали релігійній громаді зазначеного храму, таким чином, виконавши всі дії, які вважав за потрібне, намагався зникнути з місця вчинення злочину, але не зміг довести свій злочинний намір до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки був помічений настоятелем храму.

Не зупинившись на вчиненому, 07 грудня 2018 року близько 13.00 год. ОСОБА_9 , маючи намір на таємне, з корисливих спонукань викрадення чужого майна, діючи повторно та таємно від оточуючих, перебуваючи в приміщенні храму Спасо-Преображенського собору, за адресою: м. Суми, вул. Соборна, 31, викрав скриньку для благодійних внесків з коштами в сумі 800 гривень, які належали релігійній громаді зазначеного собору, чим завдав потерпілій стороні матеріальних збитків на вказану суму, після чого з місця вчинення злочину зник, а викраденим розпорядився на власний розсуд.

Крім цього, 19 січня 2019 року близько 13.00 год. ОСОБА_9 , маючи намір на таємне, з корисливих спонукань викрадення чужого майна, діючи повторно та таємно від оточуючих, перебуваючи в приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за адресою: м. Суми, вул. Горького, 41, викрав два комплекти постільної білизни загальною вартістю 562 гривні, чим завдав ФОП ОСОБА_14 матеріальних збитків на вказану суму, після чого з місця вчинення злочину зник, а викраденим розпорядився на власний розсуд.

Також, 23 січня 2019 року близько 15.50 год. ОСОБА_9 , маючи намір на таємне, з корисливих спонукань викрадення чужого майна, діючи повторно та таємно від оточуючих, перебуваючи в приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за адресою: АДРЕСА_3 , викрав два комплекти постільної білизни загальною вартістю 618 гривень, чим завдав ФОП ОСОБА_14 матеріальних збитків на вказану суму, після чого з місця вчинення злочину зник, а викраденим розпорядився на власний розсуд.

Не зупинившись на вчиненому, 19 березня 2019 року близько 16.30 год. ОСОБА_9 , маючи намір на таємне, з корисливих спонукань викрадення чужого майна, діючи повторно та таємно від оточуючих, перебуваючи в приміщенні магазину «Канцелярія» за адресою: АДРЕСА_4 , викрав гаманець з грошима в сумі 8080 гривень, чим завдав ОСОБА_15 матеріальних збитків на вказану суму, після чого з місця вчинення злочину зник, а викраденим розпорядився на власний розсуд.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який вимоги апеляційної скарги підтримав, просив їх задовольнити, вирок суду відносно ОСОБА_9 змінити, думку обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_8 , а також представника потерпілих адвоката ОСОБА_7 , які при вирішення апеляційної скарги покладаються на розсуд суду, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Так, відповідно до вимог ч.2 ст. 394, ч.1 ст. 404 КПК України, враховуючи, що фактичні обставини кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_9 ніким не оспорювалися і докази щодо них на підставі ч.3 ст. 349 КПК України не досліджувалися, висновки суду першої інстанції щодо цих обставин перевірці апеляційним судом не підлягають.

Кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), кваліфікуючою ознакою якої є повторність, та як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинену повторно, є правильною.

При призначенні ОСОБА_9 покарання, суд, відповідно до ст.ст. 50, 65 КК України, врахував особу обвинуваченого, висновки органу з питань пробації, характер та ступінь суспільної небезпечності скоєних ним злочинів, пом`якшуючі покарання обставини.

До пом`якшуючих покарання обставин судом віднесено щире каяття, активне сприяння розкриттю злочинів. Обтяжуючих покарання обставин судом не встановлено.

З урахуванням викладене, а також даних щодо особи обвинуваченого, його майновий стан, характер та ступінь суспільної небезпечності скоєних злочинів, їх кількість та систематичність вчинення, наявність пом`якшуючих покарання обставин та відсутність обтяжуючих покарання обставин, вік обвинуваченого, стан його здоров`я та родинні стосунки, вчинення злочинів неодноразово судимою особою, суд першої інстанції дійшов до висновку, що виправлення ОСОБА_9 можливе лише за умови його ізоляції від суспільства з призначенням покарання у виді позбавлення волі, оскільки саме це покарання сприятиме досягненню мети кримінального провадження.

З такими висновками суду першої інстанції погоджується колегія суддів та вони не спростовуються учасниками кримінального провадження.

Разом з тим, переглядаючи даний вирок в частині призначення покарання, колегія суддів звертає увагу на усталену практику Верховного Суду щодо призначення покарання за окремими епізодами злочинної діяльності, відповідальність за які передбачено однією частиною статті Кримінального кодексу України, викладену у постановах від 22.05.2018 року (справа №187/1354/15), від 05.03.2019 року (справа №425/1907/17), та від 24.09.2019 року (справа №591/1125/17).

Верховний Суд зокрема вказує, що кримінальним законом не передбачено можливості призначення покарання за окремими епізодами злочинної діяльності, відповідальність за які передбачена однією частиною статті КК України.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції визнав винним ОСОБА_9 у вчиненні, 21.02.2018, 16.03.2018 о 13.15годині та 16.03.2018 о 18.06 годині, 04.04.2018, 17.04.2018, 09.09.2018, 07.12.2018, 19.01.2019, 23.01.2019 та 19.03.2019 року 10-ти епізодів заволодіння чужим майном (крадіжка) ч.2 ст.185 КК України, одна з яких (вчинене 09.09.2018) є закінченим замахом на крадіжку - ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України.

Тобто, вчинені ОСОБА_9 злочини підпадають під дію однієї і тієї ж норми закону України про кримінальну відповідальність ( частина 2 статті 185 КК України).

Крім цього, 18 березня 2019 року Ковпаківським районним судом м. Суми ОСОБА_9 було засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді обмеження волі на строк 2 роки.

Суд першої інстанції при призначенні покарання за вказані епізоди злочинної діяльності застосував вимоги ч.1 ст. 70 КК України, ч.4 ст.70 КК України (за сукупністю злочинів, вчинених до 18 березня 2019 року) та ч.1 ст.71 КК України.

Частиною 1 статті 33 КК України встановлено, що сукупністю злочинів визнається вчинення особою двох або більше злочинів, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини цього Кодексу, за жоден з яких її не було засуджено.

Колегія суддів зазначає, що виходячи з усталеної практики Верховного Суду, за таких обставин, сукупності злочинів в даному кримінальному провадженні немає, і кримінальним законом не передбачено можливості призначення покарання за окремими епізодами злочинної діяльності, відповідальність за які передбачена однією частиною статті КК України, тому застосування положення частини 4 статті 70 КК України при призначенні ОСОБА_9 покарання є зайвим.

Оскільки останній епізод злочинної діяльності ОСОБА_9 скоїв після постановлення попереднього вироку, суд першої інстанції мав призначити обвинуваченому остаточне покарання лише на підставі положень статті 71 КК України за сукупністю вироків.

Враховуючи наведене, з метою дотримання практики Верховного Суду, колегія суддів вважає за необхідне, шляхом зміни вироку суду першої інстанції, відповідно до п.4 ч.1 ст.408 КПК України, виключити з резолютивної частини вироку вказівку про застосування ч.4 ст.70 КК України при призначення покарання, оскільки така зміна не погіршує становища обвинуваченого.

Разом з тим, перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів не вбачає підстав для їх задоволення , виходячи з наступного.

Так, прокурор у поданій апеляційній ставить питання про зміну оскаржуваного вироку суду шляхом призначення покарання за епізодом крадіжки, яка мала місце 19.03.2019 року.

Тобто прокурор у поданій апеляційній скарзі ставить питання про збільшення обсягу відповідальності обвинуваченого ОСОБА_9 , а тому його вимоги про зміну вироку суду за таких обставин, суперечать приписам ст. 408 КПК України.

Крім того, як уже зазначалось, прокурор шляхом зміни вироку, просить колегію суддів, зокрема на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Ковпаківського районного суду м. Суми від 18.03.2019 року, більш суворим, призначеним за цим вироком, визначити ОСОБА_9 покарання у вигляді позбавлення волі на строк 1 рік 2 місяці; за ч. 2 ст. 185 КК України (по епізоду крадіжки 19.03.2019) у вигляді позбавлення волі на строк 1 рік 1 місяць.

Колегія суддів зазначає, що такі вимоги апеляційної скарги, не узгоджується із правовими висновками, викладеними Верховним Судом в постановах від 22.05.2018 року (справа №187/1354/15), від 05.03.2019 року (справа №425/1907/17), від 24.09.2019 року (справа №591/1125/17).

Таким чином апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає за необхідне змінити вирок суду в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, виключивши з його резолютивної частини посилання щодо застосування ч.4 ст.70 КК України при призначенні ОСОБА_9 покарання, а у задоволенні апеляційної скарги прокурора відмовити.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 408, 413, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА :

Апеляційну скаргу заступника прокурора Сумської області ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Вирок Зарічного районного суду м. Суми від 12 червня 2019 року відносно ОСОБА_9 , змінити в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Виключити з резолютивної частини вироку посилання щодо застосування ч.4 ст.70 КК України при призначенні ОСОБА_9 покарання.

Вважати ОСОБА_9 засудженим:

за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 2 місяці;

за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.

Згідно вимог ч. 1 ст. 70 КК України, визначити ОСОБА_9 покарання, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі на строк 1 рік 2 місяці.

На підставі ст. 71, 72 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Ковпаківського районного суду м. Суми від 18 березня 2019 року, та остаточно визначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 3 місяці.

В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили негайно та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим ОСОБА_9 , у той же строк з моменту отримання копії ухвали апеляційного суду.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4