Постанова
Іменем України

02 жовтня 2019 року

м. Київ
справа № 159/2377/17
провадження № 51-4466км18
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на ухвалу Волинського апеляційного суду від 04 березня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000980 за обвинуваченням
ОСОБА_7 ,ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Гірки Любешівського р-ну Волинської обл., без постійного місця проживання,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 Кримінального кодексу України (далі КК).

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 04 серпня 2017 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 186 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК ОСОБА_7 зараховано у строк відбування покарання попереднє ув`язнення з 06 травня до 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вирішено питання речових доказів.
Згідно з вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у повторному відкритому викраденні чужого майна.

Так, 29 квітня 2017 року, приблизно о 02 годині ОСОБА_7 , перебуваючи поблизу житлового будинку АДРЕСА_1 , підійшов до потерпілої ОСОБА_8 , яка йшла в попутному напрямку, та, штовхнувши її рукою у голову, умисно з корисливих мотивів повторно відкрито заволодів її майном на загальну суму 7077 грн.
Волинський апеляційний суд ухвалою від 04 березня 2019 року апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишив без задоволення. Апеляційні скарги прокурора з доповненнями та захисника ОСОБА_6 задовольнив частково. Вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 04 серпня 2017 щодо ОСОБА_7 залишив без змін. На підставі ч. 5 ст. 72 КК (в редакції від 26 листопада 2015 року) зарахував ОСОБА_7 у строк відбування покарання період попереднього ув`язнення з 06 травня 2017 року до 14 грудня 2017 року та з 06 грудня 2018 року до 27 лютого 2019 року включно із розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Вказує на те, що докази, на які посилався суд апеляційної інстанції при винесенні рішення, в ході апеляційного розгляду не досліджувались, і не перевірялись доводи на предмет їх належності та допустимості, зокрема протоколу про прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 29 квітня 2017 року, протоколів огляду місця події від 29 квітня 2017 року та розписок потерпілої. Зазначає, щоквитанція від 02 травня року стороні захисту в порядку ст. 290 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) не відкривалась. Вважає, що суд апеляційної інстанції порушив принцип безпосередності дослідження доказів, оскільки під час судового розгляду не були допитані потерпіла ОСОБА_8 , свідки ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , однак суд поклав в основу свого процесуального рішення показання вказаних осіб. Крім того, посилається на порушення положень ч. 2 ст. 439 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК), оскільки суд апеляційної інстанції не виконав вказівок, викладених у постанові Верховного Суду від 06 грудня 2018 року. Вказує на те, що відеозапис з камер спостереження від 02 травня 2017 року є копією, а не оригіналом, у зв`язку з чим виникають сумніви щодо законності отримання такого доказу та достовірності даних, відображених на ньому. Також стверджує, що судне надав належної оцінки доводам захисту щодо недоведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення. Разом з тим, зазначає про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки ОСОБА_7 зараховано в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення лише до 27 лютого 2019 року, хоча ухвалу суду апеляційної інстанції було проголошено 04 березня 2019 року.

Позиції учасників судового провадження
Під час касаційного розгляду захисник підтримав касаційну скаргу і просив задовольнити її вимоги.
Прокурор висловив думку про відсутність підстав для задоволення касаційної скарги та вважає необхідним залишення ухвали апеляційного суду без змін.
Іншим учасникам судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження та доводи, наведені в касаційній скарзі, суд касаційної інстанції дійшов такого висновку.
Згідно з ч. 1 ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до ст. 94 КПК оцінка доказів є компетенцією суду, який ухвалив вирок. Касаційний суд, перевіряючи матеріали кримінального провадження, встановив, що суди дотримались вимог зазначеного закону.
Так, у результаті перевірки матеріалів провадження встановлено, що висновки суду про винуватість засудженого у вчиненні злочину за обставин, установлених судом і викладених у вироку, ґрунтуються на зібраних органами досудового розслідування та досліджених у судовому засіданні доказах, які отримали належну оцінку. Вирок відповідає вимогам ст. 374 КПК, є законним та вмотивованим.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд зробив правильний висновок про вчинення ОСОБА_7 інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК. Винуватість засудженого підтверджується показаннями потерпілої ОСОБА_8 , яка зазначила, що 28 квітня 2017 року, близько 24 години, коли вона йшла по тротуару вулиці Чубинського у м. Ковелі, до неї зліва підійшов незнайомий чоловік, та долонею штовхнув її в голову, а потім відкрито викрав сумочку з речами, яка була на плечі, та з руки - мобільний телефон. Особу, що вчинила грабіж, вона не бачила і впізнати не може. Однак категорично ствердила, що за тілобудовою та ростом грабіжник схожий на обвинуваченого, якого раніше не знала.
Крім показань потерпілої винуватість засудженого доведено: відеозаписом з камер ПТ Ломбард «Заставно-кредитний дім» за 02 травня 2017 року, що зберігається на оптичному носії інформації DWD-RW; протоколом про прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 29 квітня 2017 року; протоколами огляду місця події від 29 квітня 2017 року; розписками потерпілої від 15 травня та 02 червня 2017 року; квитанцією від 02 травня 2017 року; показаннями допитаних у судовому засіданні в суді першої інстанції потерпілої ОСОБА_8 , свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 .
Свій висновок про те, що викрадений мобільний телефон на момент здачі його до ломбарду перебував у обвинуваченого, суд першої інстанції обґрунтував такими обставинами та діями ОСОБА_7 : саме він передав ОСОБА_9 телефон; у ломбарді цікавився перебігом подій; отримував від ОСОБА_9 гроші та документи; після здачі мобільного телефону передав ОСОБА_9 100 грн за його послуги та викинув квитанцію у смітник.
Таким чином, зі змісту вироку місцевого суду вбачається, що суд відповідно до вимог ч. 3 ст. 374 КПК у мотивувальній частині вироку виклав формулювання обвинувачення, визнаного доведеним, із достатньою конкретизацією встановив і зазначив місце, час, спосіб вчинення злочину, його наслідки.
У вироку суду відповідно до вимог ч. 3 ст. 374 КПК наведено докази, на яких ґрунтується висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 , що були досліджені та оцінені із дотриманням положень ст. 94 КПК. В основу обвинувального вироку покладені виключно ті докази, які в місцевого суду не викликали сумнівів на предмет достовірності.
При цьому суд оцінив докази з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Таким чином, доводи захисника у касаційній скарзі щодо недопустимості як доказів протоколу про прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 29 квітня 2017 року, протоколу огляду місця події від 29 квітня 2017 року та розписки потерпілої суд касаційної інстанції вважає такими, що не ґрунтуються на положеннях кримінального процесуального закону.
Неспроможними є і твердження захисника про недопустимість квитанції від 02 травня 2017 року, оскільки вона всупереч вимогам ст. 290 КПК не була відкрита стороні захисту.
Як убачається з аудіозапису судового засідання від 10 липня 2017 року, який міститься на технічному носії фіксації кримінального провадження в суді першої інстанції, прокурор заявив клопотання про долучення до кримінального провадження письмових доказів і на запитання суду повідомив, що вони були відкритті, про що сторона захисту не заперечувала, так як і не перечувала проти їх долучення.
При цьому, як убачається з аудіозапису судового засідання від 03 серпня 2017 року, який міститься на технічному носії фіксації кримінального провадження в суді першої інстанції, після дослідження матеріалів провадження, а саме письмових доказів сторони обвинувачення, в тому числі й квитанції від 02 травня 2017 року, учасники судового провадження не заявляли жодних клопотань, заяв і зауважень щодо їх належності та допустимості. Не вказували на наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, допущених в ході досудового розслідування, та не наводили жодних доводів з цього приводу.
Разом з тим, суд касаційної інстанції вважає за необхідне вказати, що з матеріалів кримінального провадження вбачається, що 10 липня 2017 року стороною обвинувачення було долучено копії товарного чека від 15 вересня 2016 року і гарантійного талону, які були видані продавцем ОСОБА_11 . Крім того, було долучено дублікат договору 463-17018664 від 02 травня 2017 року, який судом першої інстанції названо квитанцією від 02 травня 2017 року.
Також необґрунтованими є доводи захисника про порушення апеляційним судом вимоги безпосередності дослідження доказів.
Згідно з приписами ч. 3 ст. 404 КПК повторне дослідження обставин, установлених під час кримінального провадження, допускається лише за наявності відповідного клопотання учасників та за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями.
За приписами статей 404, 405 КПК суд апеляційної інстанції зобов`язаний перевірити всі доводи, викладені в апеляційних скаргах, у тому числі за необхідності і шляхом дослідження доказів.
Виходячи з такої засади кримінального провадження, як безпосередність дослідження доказів (п. 16 ч. 1 ст. 7, ст. 23 КПК), апеляційний суд не вправі давати доказам іншу оцінку, ніж та, яку дав суд першої інстанції, якщо доказів, наданих стороною обвинувачення й захисту, не було безпосередньо досліджено під час апеляційного перегляду кримінального провадження.
Отже, в контексті ст. 404 КПК апеляційний суд не зобов`язаний досліджувати всю сукупність доказів із дотриманням засади безпосередності, якщо він по-новому (інакше) не тлумачить доказів, оцінених у суді першої інстанції. У разі коли суд першої інстанції дослідив усі можливі докази з дотриманням засади безпосередності, а суд апеляційної інстанції погодився з ними, то суду апеляційної інстанції немає потреби знову досліджувати ці докази в такому ж порядку, як це було зроблено в суді першої інстанції.
Крім того, доводи захисника про те, що суд апеляційної інстанції при новому розгляді справи, порушуючи вимоги ст. 439 КПК, не виконав вказівки суду касаційної інстанції, є безпідставними.
Предметом перевірки під час нового апеляційного розгляду справи були доводи захисника щодо істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, а саме, що суд першої інстанції не надав жодної оцінки стосовно належності і законності отримання відеозапису з камер ПТ Ломбард «Заставно-кредитний дім» від 02 травня 2017 року та не встановив джерела отримання такого відеозапису.
Ці доводи суд апеляційної інстанції обґрунтовано визнав безпідставними, оскільки відповідно до протоколу огляду речей від 07 травня 2017 року запис з відеокамер відеонагляду ПТ Ломбард «Заставно-кредитний дім» за 02 травня 2017 року, збережений на оптичному носії інформації DWD-RW, надано органу досудового розслідування добровільно. Згодом постановою слідчого зазначений оптичний носій був визнаний речовим доказом у цьому кримінальному провадженні. Добровільність надання диску з відеозаписом підтверджується також і наданими прокурором в суді апеляційної інстанції запитом начальника Ковельського ВП ГУНП у Волинській області та відповіддю завідуючого Ковельським відділенням ПТ Ломбард «Заставно-кредитний дім», з яких видно, що копію відеозапису за 02 травня 2017 року надано добровільно.
Відповідно до ч. 2 ст. 93 КПК сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.
З огляду на викладене, долучення слідчим до матеріалів кримінального провадження копії відеозапису з камер ПТ Ломбард «Заставно-кредитний дім» від 02 травня 2017 року було здійснено у передбачений КПК спосіб.
Крім того, при апеляційному розгляді провадження ОСОБА_12 не заперечив зафіксованого на відеозапису факту, пославшись в той же час на відсутність за тих обставин кримінально караних його дій.
Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК та постановлена з урахуванням вказівок суду касаційної інстанції, зазначених у постанові Верховного Суду від 06 грудня 2018 року, які відповідно до ст. 439 КПК є обов`язковими для суду апеляційної інстанції при новому розгляді. Апеляційний суд належно оцінив доводи, викладені в апеляційній скарзі захисника, в тому числі й ті, на які він послався у касаційній скарзі, та обґрунтовано відмовив у їх задоволенні. При цьому порушень процесуального порядку збирання, дослідження та оцінки наведених судом у вироку доказів апеляційний суд не встановив.
Разом з тим наведені у касаційній скарзі захисника доводи про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність заслуговують на увагу.
Як передбачено вимогами ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» від 30 червня 1993 року № 3352-XII попереднє ув`язнення закінчується з моменту набрання вироком законної сили.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд апеляційної інстанції встановив, що ОСОБА_7 був затриманий 06 травня 2017 року.
Вирок місцевого суду набрав законної сили 14 грудня 2017 року та був оскаржений у касаційному порядку.
Постановою Верховного Суду від 06 грудня 2018 ухвалу Апеляційного суду Волинської області скасовано та призначено новий апеляційний розгляд цього провадження.
Апеляційний суд зазначив про набрання 27 лютого 2019 року законної сили вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 04 серпня 2017 року щодо ОСОБА_7 .
А тому відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК (у редакції від 26 листопада 2015 року) суд апеляційної інстанції зарахував ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 06 травня до 14 грудня 2017 року та з 06 грудня 2018 року до 27 лютого 2019 року включно з розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення відповідають два дні позбавлення волі.
Проте суд касаційної інстанції вважає помилковим висновок суду апеляційної інстанції щодо набрання законної сили вироком 27 лютого 2019 року, оскільки з матеріалів провадження вбачається, що 04 березня 2019 року було прийнято рішення суду апеляційної інстанції про залишення без змін вироку Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 04 серпня 2017 року щодо ОСОБА_7 .
За таких обставин судове рішення щодо ОСОБА_7 у частині зарахування останньому попереднього ув`язнення у строк покарання слід змінити, оскільки відповідно до вимог ч. 2 ст. 532 КПК вирок місцевого суду набрав законної сили 04 березня 2019 року, а не 27 лютого 2019 року, як про це помилково вказав апеляційний суд.
Інші доводи, викладені в касаційній скарзі, та матеріали кримінального провадження не містять вказівки на порушення судами першої або апеляційної інстанцій при розгляді провадження норм кримінального процесуального закону, які би ставили під сумнів обґрунтованість прийнятих рішень.
Перевіряючи матеріали кримінального провадження, колегія суддів не встановила процесуальних порушень під час збирання, дослідження і оцінки доказів, які би ставили під сумнів обґрунтованість висновків судів про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК.
Покарання засудженому призначено відповідно до вимог закону, за видом і розміром є необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_7 й попередження вчинення нових злочинів і відповідає вимогам статей 50, 65 КК.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.
Ухвалу Волинського апеляційного суду від 04 березня 2019 року щодо ОСОБА_7 змінити.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК (у редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання») додатково зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 28 лютого до 04 березня 2019 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У решті судове рішення залишити без зміни.
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3