Дата документу 05.08.2019 Справа № 332/1217/17
ЗАПОРІЗЬКИЙ Апеляційний суд
Провадження № 11-кп/807/366/19 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 332/1217/17Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія ст.185 ч.3 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 серпня 2019 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, кримінальні провадження, внесені до ЄРДР за № 0001119, № 0002092, № 0002599, які об`єднані судом в одне провадження, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Заводського районного суду м. Запоріжжя від 05 лютого 2018 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, який має повну середню освіту, працює у ПАТ «АНУР» оператором котельні, одружений, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає у АДРЕСА_2 , раніше судимий:

- 26.03.2009 року Заводським районним судом міста Запоріжжя за ст. 17, ч. 3 ст. 81, ст. 44 КК України (в ред. 1960 року) до 1 року позбавлення волі, відповідно до ст. 43 КК України (в ред. 1960 року) частково приєднано покарання за вироком Заводського районного суду міста Запоріжжя від 16.05.2000 року та визначено покарання у виді 2 років позбавлення волі, звільнився умовно-достроково 26.11.2001 року на підставі ст. 53 КК України (в ред.1960 року), невідбутий строк покарання склав 8 місяців 22 дні;

- 27.09.2002 року Ленінським районним судом міста Запоріжжя за ч. 2 ст. 186 КК України до 5 років позбавлення волі, відповідно до ст. 71 КК України частково приєднано покарання за вироком Заводського районного суду м. Запоріжжя від 04.10.2000 року та визначено покарання у виді 4 років 3 місяців позбавлення волі;

- 20.04.2008 року Орджонікідзевським районним судом міста Запоріжжя за ч. 1 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі, відповідно до ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки;

- 09.10.2008 року Заводським районним судом міста Запоріжжя за ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 358, ч. 3 ст. 357, ст. 70 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, відповідно до ст.ст. 75, 76 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки 6 місяців;

- 31.08.2009 року Марганецьким міським судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі, відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України частково приєднано покарання за вироком Заводського районного суду міста Запоріжжя від 09.10.2008 року та визначено покарання у вигляді 4 років 3 місяців позбавлення волі, звільнився умовно-достроково 08.11.2012 року, невідбутий строк покарання склав 9 місяців 26 днів;

- 20.08.2014 року Токмацьким районним судом Запорізької області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі, звільнився 08.04.2016 року на підставі ст. 82 КК України з заміною покарання на виправні роботи, невідбутий строк покарання склав 1 рік 2 місяці 7 днів, з утриманням 20 % прибутків від заробітку на користь держави;

за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України,

в с т а н о в и л а:

вироком Заводського районного суду м. Запоріжжя від 05 лютого 2018 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання:

- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік;

- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Запобіжний захід у виді особистого зобов`язання ухвалено залишити без змін до набрання вироком законної сили.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.

Позов ОСОБА_9 задоволено частково.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , в рахунок відшкодування матеріальних збитків 14000,00 гривень та у рахунок відшкодування моральної шкоди 3000,00 гривень.

Вирішена доля речових доказів.

Згідно вироку суду першої інстанції, 23.04.2017 року, близько 02-30 години, ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням у інше приміщення, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, переконавшись у тому, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом подолання стіни, через наскрізний в ній отвір, проник до гаражу, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , звідки таємно викрав двоколісний велосипед марки «Active blu», вартість якого згідно із специфікацією № 1 (прийняття закладу) № 144-000021313 ПТ «Климчук і Компанія «Ломбард «Капітал» від 23.04.2017 року, складає 500,00 гривень, та двоколісний велосипед марки «Kinetic Storm», вартість якого згідно із специфікацією до договору 1 та договору 2 №00027806 від 23.04.2017 року ПТ «Нікітіч і Компанія «Ломбард «Карат», складає 500,00 гривень, які належать ОСОБА_10 .

Далі, ОСОБА_7 , за допомогою фізичної сили, покотив обидва викрадені велосипеди у бік балки, яка розташована по вул. Павлокічкаській в м. Запоріжжі, в якій залишив дані велосипеди. Пізніше, а саме о 08-00 годині 23.04.2017 року, ОСОБА_7 повернувся за вказаними велосипедами та покотив їх у бік зупинки громадського міського транспорту «Глазунова» в м. Запоріжжі, перебуваючи на якій реалізував два вищевказані велосипеди шляхом продажу. Таким чином, спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 1000,00 гривень.

07.08.2017 року, близько 15-30 години, ОСОБА_7 , маючи умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, переконавшись в тому, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, з приміщення тамбуру, розташованого на першому поверсі КУ «Центр первинної медико-санітарної допомоги №4», розташованої по вул. Лізи Чайкіної, 75, в м. Запоріжжі, таємно викрав велосипед фірми «Dynamit» червоного кольору, чим причинив ОСОБА_11 матеріальну шкоду в розмірі 3000,00 гривень.

Окрім того, 27.09.2017 року близько 12-00 години, ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з метою особистого збагачення, розуміючи та усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, переконавшись в тому, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, шляхом віджиму рами вікна домоволодіння АДРЕСА_4 , проник до приміщення вказаного домоволодіння, звідки таємно викрав плазмовий телевізор марки «Philips» в корпусі чорного кольору, вартістю 6000,00 гривень, ноутбук марки «НР» в корпусі чорного кольору, вартістю 8000,00 гривень, ноутбук марки «Simens» в корпусі сірого кольору, вартістю 2000,00 гривень, золоту каблучку 583 проби вагою 7 грамів вартістю 4000,00 гривень та грошові кошти в сумі 1000,00 гривень, а всього на загальну суму 21000,00 гривень, які належать ОСОБА_9 , чим спричинив останній матеріальну шкоду на вищевказану суму.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні, не оспорюючи фактичні обставини провадження, які суд визнав доведеними, вважає, що вирок відносно ОСОБА_7 в частині вирішення питання щодо розміру цивільного позову, а також в частині призначеного покарання підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок його м`якості. Судом першої інстанції, на думку апелянта, при призначенні остаточного покарання ОСОБА_7 , не було враховано, що останній матеріальну та моральну шкоду потерпілій стороні не відшкодував. Крім цього, ОСОБА_7 раніше неодноразово (більше 5 разів) притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення корисливих злочинів, більше того, іспитовий строк не витримував та вчиняв нові кримінальні правопорушення. Щодо зазначення судом пом`якшуючої обставини те, що ОСОБА_7 активно сприяв досудовому розслідуванню не відповідає дійсності, адже ОСОБА_7 лише виконував процесуальні обов`язки відповідно до статусу підозрюваного. Крім цього, судом першої інстанції при винесенні вироку не враховано позицію потерпілої ОСОБА_9 щодо повного задоволення заявленого нею цивільного позову та позицію обвинуваченого ОСОБА_7 , який у повному обсязі визнав заявлений потерпілою ОСОБА_9 цивільний позов на суму 76200,02 гривень, та лише частково задоволено позовні вимоги потерпілої сторони. Саме у зв`язку з визнанням обвинуваченим ОСОБА_7 вини та повного визнання цивільного позову судом першої інстанції було застосовано ст. 349 КПК України та не досліджувались докази, зібрані під час досудового розслідування, а також докази, наявні у потерпілої сторони щодо обґрунтування своїх вимог щодо розміру цивільного позову.

На підставі викладеного, просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 1 року позбавлення волі, за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі. Цивільний позов задовольнити частково та стягнути з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 в рахунок відшкодування матеріальних збитків 59200,92 гривень та в рахунок відшкодування моральної шкоди у розмірі 10000 гривень.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні; обвинуваченого, зокрема і в останньому слові, та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги; перевіривши матеріали провадження, та обговоривши доводи сторін, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні задоволенню не підлягає, з огляду на наступне.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, кваліфікація дій останнього, встановлені і вказані обставини у обвинувальному вироку за цими злочинами, сторонами провадження не оспорюються, а тому, у відповідності до ч. 1 ст. 404 КПК України, апеляційною інстанцією не перевіряються.

Судом першої інстанції дії ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, та за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у інше сховище та як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у житло, кваліфіковані правильно.

Порушень ст.ст. 349, 370 КПК України щодо обґрунтованості і вмотивованості винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, у вироку суду, колегія суддів не вбачає.

Відповідно до ст.ст. 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї з форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції, з висновками якого погоджується й апеляційний суд, урахував характер і ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які, відповідно до ст. 12 КК України, відносяться до злочинів середньої тяжкості та тяжких злочинів, характер і ступінь суспільної небезпеки, сукупність усіх фактичних обставин, які його характеризують, обстановку і спосіб злочинного діяння, його наслідки, суму завданої потерпілим матеріальної шкоди, дані, що характеризують особу обвинуваченого, який раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, в тому числі за вчинення злочинів проти власності, судимість у встановленому законом порядку не знята і не погашена, працює, одружений, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, батьків похилого віку, позитивно характеризується за місцем проживання, перебував на обліку у лікаря-нарколога з 12.05.2000 року по 06.11.2015 рік, був знятий внаслідок відсутності відомостей протягом року, на обліку у лікаря-психіатра не знаходиться.

Обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , згідно зі ст. 66 КК України, суд визнав повне визнання обвинуваченим своєї вини, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.

Обставинами, які обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , відповідно до ст. 67 КК України, суд визнав рецидив злочину.

З урахуванням вказаних обставин, а також враховуючи позицію потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_9 щодо призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі з його реальним відбуттям, позицію прокурора, який вважав за можливе призначити покарання обвинуваченому з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, районний суд призначив ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, звільнивши його від відбування покарання з випробовуванням.

Доводи прокурора про те, що суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання не врахував те, що останній матеріальну та моральну шкоду потерпілій стороні не відшкодував є неспроможними, оскільки обвинуваченим було повернуто майно потерпілим ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , а потерпілій ОСОБА_9 шкода відшкодована частково.

Твердження прокурора стосовно того, що обвинувачений раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення корисливих злочинів, у тому числі, і в період іспитового строку, є неспроможними, оскільки вказані обставини були прийняті до уваги судом першої інстанції при призначенні покарання і вважати їх обставинами, що можуть бути повторно застосовані для призначення покарання, без застосування ст. 75 КК України, колегія суддів не вбачає.

Доводи прокурора про те, що суд безпідставно врахував в якості обставини, яка пом`якшує покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , активне сприяння розкриттю злочину, оскільки останній лише виконував процесуальні обов`язки відповідно до статусу підозрюваного, є помилковими з огляду на те, що під активним сприянням розкриттю злочину слід розуміти допомогу обвинуваченого органам досудового розслідування під час встановлення обставин вчинення злочину, надання обвинуваченим правдивих, чітких та змістовних пояснень, тощо.

Таким чином, висновок суду щодо виду покарання за цим кримінальним законом можна визнати достатньо обґрунтованим.

З огляду на це, районний суд дійшов правильного висновку, що саме таке покарання буде цілком достатнім для виправлення й попередження вчинення обвинуваченим нових злочинів, з чим погоджується і колегія суддів.

Призначене судом першої інстанції покарання, з яким згодна колегія суддів, відповідає принципу необхідності і достатності для виправлення обвинуваченого (підсудного), випливає з дотримання судом принципів «справедливого судового розгляду», встановлених ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основних свобод 1950 року.

Щодо доводів прокурора про те, що суд необґрунтовано задовольнив лише частково позовні вимоги потерпілої ОСОБА_9 , колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до роз`яснень, що містяться у абзаці 3 п. 24 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 13 від 02.07.2004 року «Про практику застосування судами законодавства, яким передбачені права потерпілих від злочинів», не підлягають розгляду в кримінальній справі позови про відшкодування шкоди, що не випливають із пред`явленого обвинувачення. При виникненні такої ситуації суд повинен роз`яснити потерпілому можливість вирішення спірних питань у порядку цивільного судочинства.

Як вбачається з обвинувального акта, потерпілій ОСОБА_9 була спричинена матеріальна шкода у розмірі 21000 гривень. При цьому, обвинуваченим ОСОБА_7 частково була відшкодована шкода у розмірі 7000 гривень, що підтвердила сама потерпіла.

Таким чином, суд першої інстанції обґрунтовано, у відповідності до положень ст.ст. 1166, 1177 ЦК України, прийшов до висновку, що позов ОСОБА_9 в частині відшкодування матеріальної шкоди підлягає частковому задоволенню, а саме у сумі 14 000 гривень, в межах пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення та з урахуванням часткового її відшкодування під час судового розгляду (в розмірі 7000 гривень).

Що стосується стягнення моральної шкоди, колегія суддів також погоджується з висновками суду першої інстанції про часткове задоволення позову в цій частині.

Так, відповідно до ст. 23 ЦК України особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав.

При цьому, розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.

Моральна шкода відшкодовується незалежно від майнової шкоди, яка підлягає відшкодуванню, та не пов`язана з розміром цього відшкодування.

Відповідно до роз`яснень, які містяться у п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України № 4 від 31.03.1995 року «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди», під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній або юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю. Відповідно до чинного законодавства моральна шкода може полягати, зокрема: у моральних переживаннях у зв`язку з ушкодженням здоров`я, у порушенні нормальних життєвих зв`язків через неможливість продовження активного громадського життя, порушенні стосунків з оточуючими людьми, при настанні інших негативних наслідків.

Так, під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції було встановлено, що обвинуваченим ОСОБА_7 потерпілій ОСОБА_9 також було спричинено й моральну шкоду, яка виразилася в душевних стражданнях, пов`язаних із самим фактом вчинення злочину, відчуттям потерпілою тривоги, втратою належного їй майна, порушенням на певний час звичайного способу життя.

При визначенні розміру заподіяної потерпілій моральної шкоди, районний суд врахував характер, тривалість та обсяг страждань (душевних, психічних), які зазнала потерпіла та, з урахуванням вимог розумності і справедливості, дійшов висновку, що позовні вимоги про стягнення моральної шкоди підлягають задоволенню частково, а саме у розмірі 3000,00 гривень.

З такими висновками погоджується й колегія суддів, оскільки вважає, що вказаний розмір стягненої моральної шкоди на користь потерпілої в повній мірі відповідає характеру і обсягу її страждань, є виваженим та справедливим, а відтак підстав для скасування вироку в цій частині, колегія суддів також не вбачає.

З урахуванням викладеного, і оскільки, згідно з вимогами ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, підстав для скасування вироку повністю чи частково та ухвалення нового вироку, колегія суддів не вбачає.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які могли б вплинути на обґрунтованість і правильність судового рішення, колегія суддів також не встановила.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні залишити без задоволення.

Вирок Заводського районного суду м. Запоріжжя від 05 лютого 2018 року відносно ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала Запорізького апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення, проте може бути оскаржена учасниками судового провадження протягом трьох місяців з дня її оголошення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4