Справа № 129/1957/18
Провадження №11-кп/801/795/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04 вересня 2019 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
головуючого: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
з участю прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Вінниці кримінальне провадження №0000300 внесене в єдиний реєстр досудових розслідувань 03.07.2018 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Гайсинського районного суду Вінницької області від 16 квітня 2019 року, відносно
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Колово, Пудожського району, Карелія Російської Федерації, жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, раніше судимого:
- 07.04.2017 року вироком Гайсинського районного суду Вінницької області за ч. 3 ст. 185 КК України до позбавлення волі на строк 4 роки та на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільненого з іспитовим строком 3 роки (станом на 25.01.2019 року від відбування покарання у виді позбавлення волі не звільнений та ухвалою Гайсинського районного суду Вінницької обл. від 15.05.2018 року, яку залишено в силі ухвалою Апеляційного суду Вінницької обл. від 13.09.2018 року, відмовлено у задоволенні подання органу з питань пробації про скасування звільнення засудженого від покарання);
- 26.11.2018 року вироком Гайсинського районного суду Вінницької області за ч. 2 ст. 190, ст. 71 КК України до позбавлення волі на строк 4 роки і 2 місяці, -
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, -

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.
Вироком Гайсинського районного суду Вінницької області від 16 квітня 2019 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.
На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначених за цим вироком за ч.3 ст. 185 КК України і за попереднім вироком Гайсинського районного суду Вінницької області від 26.11.2018 року, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 3 (три) місяці.
У строк відбування покарання ОСОБА_7 зараховано частину відбутого покарання за вироком Гайсинського районного суду Вінницької області від 26.11.2018 року та перебування під вартою (попереднє ув`язнення), починаючи із 27.09.2018 року по 15.04.2019 р. включно).
Вирішено питання речових доказів та судових витрат.

Згідно вироку суду, 15.06.2018 року у нічний час в с. Зятківці Гайсинського району Вінницької області ОСОБА_7 , маючи умисел спрямований на викрадення чужого майна, заздалегідь знаючи, що мешканка будинку АДРЕСА_2 ОСОБА_9 , перебуває у цей час на тимчасових заробітках в м. Одеса, увійшов на подвір`я вказаного будинковолодіння по АДРЕСА_2 та переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном шляхом збагачення за рахунок чужої власності, повторно, шляхом віджиму вхідних дверей проник в середину належного ОСОБА_9 будинку по АДРЕСА_2 , звідки таємно повторно викрав належне ОСОБА_9 майно, - куртку «НАН MAN» вартістю 140 грн., куртку «Fashion wear Adidas» вартістю 232 грн., куртку «Miss Shilly» вартістю 16 грн. 20 коп., куртку «Fuerdan Fashion» вартістю 18 грн. 60 коп., переносний гідравлічний оприскувач з ручним приводом ТМ «PROFI Кварц» вартістю 358 грн. 70 коп. та казан із сплаву алюмінію ємністю 100 л вартістю 1159 грн. 50 коп., після чого розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим заподіяв майнової шкоди потерпілій ОСОБА_9 загалом на суму 1925 гривень.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала.
В апеляційній скарзі прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 ставиться питання про зміну вироку Гайсинського районного суду Вінницької області від 16 квітня 2019 року в частині призначеного покарання обвинуваченому через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Просить винести своє рішення, яким ОСОБА_7 визнати винним за ч.3 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, призначених за цим вироком за ч.3 ст. 185 КК України і за попереднім вироком Гайсинського районного суду Вінницької області від 26.11.2018, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 3 місяці.
Апеляційна скарга мотивована тим, що суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, поглинавши при призначенні остаточного покарання, покарання призначене Гайсинським районним судом 26.11.2018 у виді позбавлення волі строком 4 роки 2 місяці, яке є більш суворим ніж покарання, яке призначене ОСОБА_7 за цим вироком.

Позиції учасників судового провадження.
Прокурор ОСОБА_6 та обвинувачений частково підтримали доводи апеляційної скарги прокурора в частині неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Мотиви суду.
Заслухавши доповідача, виступ учасників провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення з огляду на наступне.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційних скарг.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.
Як убачається з вироку, суд правильно встановив фактичні обставини справи і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, які в апеляційній скарзі не заперечуються.
Водночас доводи апеляційної скарги прокурора в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність на думку апеляційного суду є слушними.
Відповідно до ч.1,3,4 ст. 70 КК України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. До основного покарання, призначеного за сукупністю злочинів, можуть бути приєднанні додаткові покарання, призначенні судом за злочини, у вчиненні яких особу було визнано винною.
За правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Згідно роз`яснення п. 21,22 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 При вирішенні питання про те, який із передбачених ст. 70 КК принципів необхідно застосовувати при призначенні покарання за сукупністю злочинів (поглинення менш суворого покарання більш суворим або повного чи часткового складання покарань, призначених за окремі злочини), суд повинен враховувати крім даних про особу винного й обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання, також кількість злочинів, що входять до сукупності, форму вини й мотиви вчинення кожного з них, тяжкість їх наслідків, вид сукупності (реальна чи ідеальна) тощо.
Суд вправі визначити остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим при призначенні за окремі злочини, що входять у сукупність, покарання як одного виду, так і різних.
Застосовуючи принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, суд повинен зазначити у вироку, про яке саме покарання йдеться - основне чи додаткове.
Принцип повного або часткового складання покарань може застосовуватись у випадках призначення за окремі злочини, що входять до сукупності як однакових, так і різних за видом покарань. При частковому складанні розмір остаточного покарання в усякому разі має бути більшим за розмір кожного з покарань, призначених за окремі злочини.
Остаточне покарання за сукупністю злочинів має визначатися за найбільш суворим видом покарання за окремі злочини, що до неї входять, і в межах санкції того закону, який передбачає більш суворе покарання.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 26.11.2018 засуджений Гайсинським районним судом за скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, з урахуванням вимог ст. 71 КК У країни, до покарання у виді 4 років 2 місяців позбавлення волі.
Разом з тим, не зважаючи на вимоги закону України про кримінальну відповідальність та роз`яснення постанови Пленуму Верховного Суду України, суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, оскільки застосувавши принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим фактично призначив покарання, яке виходить за межі більш суворого покарання.
З наведеного слідує, що при ухваленні вироку стосовно ОСОБА_7 судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, що потягло за собою і неправильне призначення покарання обвинуваченому.
Допущене Гайсинським районним судом Вінницької області неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність відповідно до ст.ст. 409, 413 КПК України є підставою для зміни судового рішення.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 413, 419 КПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Гайсинського районного суду Вінницької області від 16 квітня 2019 року у кримінальному провадженні №0000300 внесеному в єдиний реєстр досудових розслідувань 03.07.2018 по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України змінити в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Вважати засудженим ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України до 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначених за цим вироком за ч.3 ст. 185 КК України та вироком Гайсинського районного суду Вінницької області від 26.11.2018 року, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 2 (два) місяці.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до суду Касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим який перебуває під вартою, в той самий строк з моменту вручення копії судового рішення.
Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення.
Судді:
Згідно з оригіналом: