ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3040/19 Справа № 188/300/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 листопада 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши в відкритому судовому засіданні м. Дніпрі, в режимі відеоконференції, апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 15 серпня 2019 року відносно ОСОБА_7 у кримінальному провадженні № 0000024, -

ВСТАНОВИЛА:
цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , народився в с. Славянка Межівського району Дніпропетровської області, проживаючого без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , громадянина України, освіта середня, не працюючого, не одруженого, раніше неодноразово судимого, останній раз:
- 10.06.2019 Інгулецьким районним судом м. Кривого рогу Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 309, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців без конфіскації майна,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Інгулецького районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 10.06.2019 року та призначено остаточне покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі на строк п`ять років сім місяців, без конфіскації майна.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено обчислювати з 04.01.2019 року.
Вирішено долю речових доказів та судових витрат.
Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні наступного.
ОСОБА_7 близько 02.30 годин, в період часу з 01.12.2018 по 10.12.2018 року, точну дату та час у ході судового розгляду не встановлено, проник через незачинені вхідні двері в приміщення гаражу громадянки ОСОБА_9 , яке розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , звідки повторно, таємно викрав алюмінієвий бідон об`ємом 40 л, чим спричинив ОСОБА_9 майнову шкоду в розмірі 600 гривень. Викрадене ОСОБА_7 привласнив та розпорядився ним на власний розсуд.
В апеляційній скарзі:
- прокурор просить даний вирок змінити, в частині призначення покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 10.06.2019 року, вважати ОСОБА_7 остаточно засудженим до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 7 місяців, без конфіскації майна.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Прокурор зазначає, що згідно оскаржуваного вироку та матеріалів кримінального провадження, вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 10.06.2019 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 309, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців, без конфіскації майна.
У цьому провадженні злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК України, ОСОБА_7 вчинив в період часу з 01.12.2018 по 10.12.2018 року, тобто до ухвалення вироку Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 10.06.2019 року.
Апелянт вказує, що суд першої інстанції, призначаючи остаточне покарання за сукупністю злочинів, фактично застосував принцип часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, який передбачений ст. 71 КК України та застосовується виключно у випадку призначення покарання за сукупністю вироків.
Таким чином, на думку прокурора суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, пославшись на ст. 70 ч. 4 КК України, не застосував принцип призначення покарання, який підлягав застосуванню.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу сторони обвинувачення, просила її задовольнити, пояснення обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення даної апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.
Виходячи із вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів перевіряє судове рішення в межах поданих апеляційних скарг.
Як убачається з вироку суду, судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 було здійснено на підставі положень ч. 3 ст. 349 КПК України.
Колегія суддів, відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, доведенності вини, юридичної кваліфікації скоєного, які не оскаржувались і стосовно яких, відповідно до вимог ст. 349 КПК України, докази не досліджувались.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані, але не в повному обсязі, а саме при вирішенні питання при призначенні покарання.
Оцінюючи апеляційні вимоги прокурора про неправильне застосування судом закону про кримінальну відповідальність, колегія суддів виходить з наступного.
Відповідно до ч. 1 ст. 65 КК України суд призначає покарання:
1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу;
2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу;
3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Як видно з наявних матеріалів, при призначенні обвинуваченому покарання, суд першої інстанції в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, який раніше неодноразово судимий, що свідчить про систематичність злочинної діяльності та небажання стати на шлях виправлення, встановив обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання і дійшов правильного висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі, яке належить відбувати реально, що є справедливим і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
Проте, суд допустив помилку при застосуванні норм кримінального закону при визначенні остаточного покарання, яке необхідно відбувати ОСОБА_7 .
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, суд призначає покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
У той же час ч. 1 ст. 71 КК України передбачає, що якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, то суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Як вбачається з вироку суду першої інстанції, злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК України, ОСОБА_7 вчинив в період часу з 01.12.2018 по 10.12.2018 року, тобто до ухвалення вироку Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 10.06.2019 року. Тому, призначивши покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі на строк п`ять років сім місяців, без конфіскації майна, суд безпідставно послався на положення ст. 71 КК України, що передбачає призначення покарання за сукупністю вироків, в той час як повинен був застосувати положення саме ст. 70 ч. 4 КК України.
Таким чином, доводи апеляційної скарги прокурора є обґрунтованими, оскільки суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання застосував кримінальний закон, який не підлягає застосуванню.
Вказане порушення зумовлює зміну судового рішення в частині призначеного покарання на підставі п. 4 ч. 1 ст. 408, п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, оскільки таке виправлення не погіршує жодним чином становище засудженого.
Отже апеляційний суд вважає за необхідне змінити відповідно вирок в цій частині, застосувавши при призначенні покарання ОСОБА_7 вимоги ч. 4 ст. 70 КК України, вважаючи його засудженим шляхом часткового складання покарань за цим вироком та вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 10.06.2019 року, до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 7 місяців, без конфіскації майна.
В іншій частині вирок суду є законним, та обґрунтованим.
На підставі вищевикладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 , - задовольнити.

Вирок Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 15 серпня 2019 року відносно ОСОБА_7 , в частині призначеного покарання, змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 10.06.2019 року, остаточно вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 7 місяців, без конфіскації майна.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який перебуває під вартою, - у той же строк, з моменту вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4