Ухвала
Іменем України

17 жовтня 2019 р.

м. Київ
справа № 754/3288/15-к
провадження № 51-5087 ск 19
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
розглянувши касаційну скаргу прокурора ОСОБА_4 на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 06 квітня 2017 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 11 липня 2019 року стосовно ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7
встановив:
Вироком Деснянського районного суду м. Києва від 06 квітня 2017 року ОСОБА_5 , визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2ст. 189 і ч. 2 ст. 289 Кримінального кодексу України (далі - КК України). Призначено ОСОБА_5 покарання за ч. 2 ст. 189 КК України у виді позбавлення волі строком 4 (чотири) роки, за ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років. Відповідно до ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_5 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років. ОСОБА_6 визнановинним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 189 і ч. 2 ст. 289 КК України. Призначено ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 189 КК України у виді позбавлення волі строком 4 (чотири) роки, за ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років. Відповідно до ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років. ОСОБА_7 визнановинним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 189 і ч. 2 ст. 289 КК України. Призначено ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 189 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки, за ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років. Відповідно до ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років. На підставі ст. ст. 75, 76 КК України засудженого ОСОБА_5 звільнено від відбуття покарання у виді позбавлення волі, якщо він протягом 3-х (трьох) років іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації. На підставі ст. 54 КК України позбавлено ОСОБА_5 спеціального звання сержанта міліції. ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнено від відбуття покарання у виді позбавлення волі, якщо вони протягом 2 (двох) років іспитового строку не вчинять нового злочину і виконають покладені на них обов`язки повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації. Стягнуто з ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на користь держави витрати на залучення експерта в сумі 163,68 грн. з кожного.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 11 липня 2019 року апеляційні скарги прокурора прокуратури міста Києва ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_9 та захисника - адвоката ОСОБА_10 залишено без задоволення, а вирок Деснянського районного суду м. Києва від 06 квітня 2017 року без змін.
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати вирок Деснянського районного суду м. Києва від 06 квітня 2017 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 11 липня 2019 року та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції, посилаючись на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність в частині неправильного застосування ст. 75 КК України, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення у зв`язку із звільненням від покарання з іспитовим строком. Звертає увагу на те, що засудженні вчинили два умисних злочини, які відповідно до положень ст. 12 КК України є тяжким. Також зазначив, що суд першої інстанції не надав належної оцінки особам засуджених, поза увагою залишив той факт, що злочин скоєно з прямим умислом, не враховано обставин, які явно свідчать про зухвалість, підвищену небезпеку осіб засуджених та наполеглеве бажання вести злочинний спосіб життя. Крім того, у матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані, що підтверджували б наявність пом`якшуючих обставин чим допустив невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особам засуджених внаслідок м`якості через їх звільнення від відбування покарання. Вважає, що ухвалу апеляційного суду винесено без дотримання вимог ст. 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України), що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Згідно з п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України суд касаційної інстанції постановляє ухвалу про відмову у відкритті касаційного провадження, якщо з касаційної скарги, наданих до неї судових рішень та інших документів вбачається, що підстав для задоволення скарги немає.
Перевіривши доводи касаційної скарги та долучені до неї копії судових рішень, колегія суддів не вбачає підстав для відкриття касаційного провадження з мотивів, наведених у скарзі.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. Суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Відповідно до приписів ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Висновки суду першої інстанції щодо визнання винуватості ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 189 та ч. 2 ст. 289 КК України та правильності кваліфікації його дій в касаційному порядку не оспорюються.
Оцінюючи обґрунтованість доводів касаційної скарги прокурора Суд враховує наступне.
Положеннями ч. 2 ст. 50 КК України визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Статті 65-73 КК України є кримінально-правовими нормами, що визначають загальні засади та правила призначення покарання, а також звільнення від покарання та його відбування.
За змістом ст. 75 ККУкраїни рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо призначено покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше 5 років, враховано тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, і всі ці дані в сукупності спонукають до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Питання призначення покарання та звільнення від його відбування визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер злочину, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання тощо.
Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням всіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.
Разом із тим, дискреційні повноваження суду щодо призначення покарання або прийняття рішення про звільнення від його відбування мають межі, визначені змістом статей 409, 414, 438 КПК України, які передбачають повноваження судів апеляційної та касаційної інстанцій скасувати або змінити судове рішення у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, зокрема, коли покарання за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість (див., наприклад, постанову Верховного Суду від 12 липня 2018 року у справі № 745/398/16-к).
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання (див. постанови Верховного Суду від 20 червня 2018 року у справі № 740/5424/15-к, від 05 лютого 2019 року у справі № 753/24474/15-к та інші).
У постановленій за наслідками апеляційного розгляду ухвалі, суд апеляційної інстанції взяв до уваги молодий вік всіх трьох обвинувачених, їх притягення до кримінальної відповідальності вперше, позитивні характеристики всіх трьох по місцю проживання, роботи навчання, заняття ОСОБА_5 громадською діяльністю, і те що він є учасником бойових дій, те, що ОСОБА_6 та ОСОБА_7 займаються громадською діяльністю, є членами хокейного клубу АТЕК, де проявили себе з позитивної сторони і є перспективними хокеїстами. Також суд переконливо вмотивував та обґрунтував, враховуючи викладене вище, що незважаючи на зайняту засудженими та їхніми захисниками правову позицію невизнання своєї вини, погоджується маючи також на увазі те, що протягом тривалого часу після скоєного, тобто більше чотирьох з половиною років, до будь-яких видів відповідальності не притягувались.
У зв`язку з тим, що в касаційній скарзі прокурора відсутнє достатнє обґрунтування неможливості застосування ст. 75 КК України до засуджених, яке б вказувало наістотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, призначеного покарання зі звільненням від його відбування з випробуванням із встановленням максимальної тривалості іспитового строку, не порушує загальних засад призначення покарання, встановлених КК України та відповідає принципам законності, індивідуалізації та справедливості, та не виходить за межі дискреційних повноважень суду щодо призначення покарання або прийняття рішення про звільнення від його відбування.
Таким чином, касаційна скарга прокурора не містить конкретного обґрунтування істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність або невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженої, яке перешкодило чи могло перешкодити судам першої та апеляційної інстанції ухвалити законні та обґрунтовані судові рішення при розгляді кримінального провадження з огляду на положення статей 412-414 КПК України, а відтак й необхідності скасуваннявироку Деснянського районного суду м. Києва від 06 квітня 2017 року та ухвали Київського апеляційного суду від 11 липня 2019 року з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції на підставах, передбачених ч. 1 ст. 438 КПК України.

Підстав для сумніву у правильності висновків суду апеляційної інстанції немає.
Таким чином, оскільки з касаційної скарги прокурора та копій судових рішень не вбачається підстав для задоволення касаційної скарги, згідно з п. 2 ч. 2 ст. 428 КПКУкраїни у відкритті касаційного провадження необхідно відмовити.

На підставі викладеного, керуючись п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України, Суд

постановив:
У відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою прокурора ОСОБА_4 на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 06 квітня 2017 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 11 липня 2019 року стосовно ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 - відмовити.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3