Постанова
Іменем України
21 листопада 2019 року

м. Київ
справа № 671/508/18

провадження № 51-3315км19
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
в режимі відеоконференції
захисника ОСОБА_6 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 24 квітня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000053, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останнього разу

29 листопада 2017 року вироком Городоцького районного суду за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді арешту строком на 4 місяці,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Волочиського районного суду Хмельницької області від 19 жовтня 2018 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
Згідно з вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він

07 лютого 2018 року приблизно о 22:00, з корисливих мотивів, через хвіртку зайшов на огороджене домогосподарство, яке розташоване у АДРЕСА_2 , де, шляхом відчинення металевої клямки (защіпки) вхідних дверей, проник в господарську будівлю, звідки умисно, таємно, повторно, викрав майно, яке належне потерпілому ОСОБА_8 , чим спричинив останньому матеріальну шкоду на загальну суму 1340, 75 грн.
Ухвалою Хмельницького апеляційного суду від 24 квітня 2019 року вирок місцевого суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання змінено та

із застосуванням ст. 69 КК України визначено ОСОБА_7 покарання за ч. 3

ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців.
В решті вирок місцевого суду залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності винуватості та правильності кваліфікації дій засудженого, порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого через м`якість.
В обґрунтування своїх вимог прокурор стверджує, що в рішенні апеляційного суду, відсутні переконливі доводи щодо обґрунтованості застосування положень ст. 69 КК України при визначенні ОСОБА_7 покарання.
Також зазначає, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 370 КПК України.
Позиції інших учасників судового провадження
У запереченнях на касаційну скаргу прокурора засуджений та його захисник просять залишити її без задоволення як безпідставну.
У судовому засіданні прокурор виступив на підтримку касаційної скарги, а захисник заперечувала проти її задоволення.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора та захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження колегія суддів дійшла висновку, що скарга підлягає задоволенню з таких підстав.
Мотиви Суду
Відповідно до вимог ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права при ухваленні судових рішень у тій частині, в якій їх було оскаржено.
Висновки суду про винуватість ОСОБА_7 та кваліфікація його дій у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України в касаційній скарзі не оспорюються.
Стосовно доводів прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та м`якості призначеного ОСОБА_7 покаранняіз застосуванням ст. 69 КК України, колегія суддів вважає їх обґрунтованими.
Згідно із вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведено належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Ухвала апеляційного суду це рішення вищого суду стосовно законності й обґрунтованості вироку, ухвали, що перевіряються в апеляційному порядку та повинна відповідати тим же вимогам, що і вирок суду першої інстанції, тобто бути законною, обґрунтованою і вмотивованою, як це передбачено вимогами

ст. 370 КПК України.

При перегляді вироку районного суду щодо ОСОБА_7 судом апеляційної інстанції зазначених вимог кримінального процесуального закону дотримано не було з огляду на наступне.

Згідно ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 69 КК України за наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої у санкції статті Особливої частини цього кодексу.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд апеляційної інстанції, розглянув провадження за апеляційною скаргою захисника

ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 і своїм рішенням вирок місцевого суду змінив у частині призначеного ОСОБА_7 покарання: застосувавши ст. 69 КК України, призначив засудженому ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік

6 місяців, тобто нижче від нижньої межі, встановленої у санкції зазначеної статті.
При цьому, приймаючи таке рішення, апеляційний суд належним чином не оцінив і не врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, який віднесено до категорії тяжких та вчинений з корисливих мотивів, спосіб його вчинення. Також апеляційний суд належним чином не врахував того, що засуджений відбував покарання за вчинення тяжкого корисливого злочину, проте на шлях виправлення не став і в короткий термін після відбування покарання за попередній злочин знову вчинив інкриміноване йому кримінальне правопорушення. Разом з цим, апеляційний суд у своєму рішенні належним чином не мотивував, які саме дані про особу засудженого дають підстави для висновку про можливість призначення покарання із застосування вимог ст. 69 КК України.
Крім того, навіть з урахуванням усіх пом`якшуючих обставин, а саме: щирого каяття, активного сприяння розкриттю злочину, наявності на утриманні засудженого матері-інваліда з дитинства та того, що ним добровільно відшкодовано завдану шкоду потерпілому, суд не обґрунтував яким чином зазначені обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого засудженим злочину та можливість призначення покарання із застосовуванням зазначеної вище норми, тобто нижчого від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 3 ст. 185 КК України.
За змістом кримінального закону ступінь тяжкості вчиненого злочину передбачає не тільки врахування самої категорії тяжкості, визначеної ст. 12 КК України, а й індивідуальних особливостей злочинного діяння.
Виходячи з положень ст. 50 КК України рішення суду про призначення покарання, з-поміж інших завдань, повинно досягти мети виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Як правильно зазначає прокурор, апеляційний суд при розгляді провадження щодо ОСОБА_7 не дотримався вказаних вимог Закону, а тому доводи касаційної скарги, про неправильне застосування ст. 69 КК України, є обґрунтованими.
На думку колегії суддів, ці обставини у сукупності свідчать про те, що призначене ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 69 КК України є явно м`яким і не буде сприяти виправленню засудженого.
За таких обставин рішення апеляційного суду постановлено з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило суду ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення, а тому відповідно до ст. 438 КПК України підлягає скасуванню, а провадження призначенню на новий розгляд у суді апеляційної інстанції, під час якого необхідно врахувати наведене та, за умови підтвердження такого ж обсягу обвинувачення, призначене ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 69 КК України слід вважати м`яким.

Беручи до уваги усталену практику Європейського суду з прав людини у справі (зокрема рішення «Едуард Шабалін проти Росії» від 16 жовтня 2014 року) про неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення та у контексті даного кримінального провадження, не вирішуючи наперед питання про винуватість чи невинуватість ОСОБА_7 , з метою попередження ризику його переховування від суду, ураховуючи особливості касаційного розгляду, передбачені главою 32 КПК України, та обмежені можливості щодо повноцінного розгляду і вирішення цього питання в межах процедури касаційного перегляду, а також те, що судове рішення скасовується у зв`язку з м`якістю призначеного покарання, Верховний Суд вважає за необхідне залишити ОСОБА_7 під вартою на строк, мінімально необхідний для вирішення вказаного питання судом апеляційної інстанції, який у будь-якому разі не може перевищувати

60 діб.

Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 24 квітня 2019 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
ОСОБА_7 залишити під вартою до вирішення судом апеляційної інстанції питання щодо обрання йому запобіжного заходу, але не більш ніж на 60 діб.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3