Провадження № 11-кп/4820/342/19
Справа № 686/2127/17 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.185, ч.3 ст.185,
ч.2 ст.190, ч.2 ст.289 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
07 червня 2019 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:
судді - доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
потерпілого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Хмельницького міськрайонного суду від 11 березня 2019 року, -

в с т а н о в и л а :
Вироком Хмельницького міськрайонного суду від 11 березня 2019 року

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Хмельницького, громадянина України, українця, одруженого, на утриманні якого перебувають троє малолітніх дітей ( ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 та ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_4 ), не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою АДРЕСА_1 , судимого:
-13 травня 2014 року Хмельницьким міськрайонним судом за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки,
-07 березня 2018 року Хмельницьким міськрайонним судом за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 4 місяців арешту,
визнано винуватим у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч.3 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 289 КК України та призначено покарання:
- за ч.2 ст. 190 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 185 КК України, у виді 2 (двох) років позбавлення волі;
- за ч. 3 ст. 185 КК України, у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 289 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі, без конфіскації майна.
В силу ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено його у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі, без конфіскації майна.
Запобіжний захід ОСОБА_9 до набрання вироком законної сили залишено попередній у виді тримання під вартою.
Строк відбуття покарання постановлено рахувати з 11.03.2019 року.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, зараховано термін перебування під вартою з 05.01.2018 року (з моменту затримання) по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Судові витрати за проведення товарознавчих експертиз: № 1035т від 07.11.2016 року, № 1163т від 30.12.2016 року, № 1160т від 26.12.2016 року в сумі 1 055,52 грн. стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави.
Цивільний позов заявлений ОСОБА_7 про стягнення з ОСОБА_9 матеріальної шкоди в розмірі 9 000 грн. та моральної в розмірі 3 000 грн. задоволено частково.
Стягнуто з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_7 матеріальної шкоди в розмірі 9 000 грн. та моральної в розмірі 2 000 грн., в решті позову відмовлено.
Доля речових доказів вирішена у відповідності до вимог ст..100 КПК України.
За вироком суду, ОСОБА_9 03.07.2016 року близько 23:00 години, знаходячись у будинку АДРЕСА_2 , таємно, повторно, з кімнати будинку викрав у власника житла ОСОБА_13 , який в цей час спав, мобільний телефон «SAMSUNG» моделі GT-I8552», чорного кольору ІМЕІ: НОМЕР_1 , ІМЕІ: НОМЕР_2 вартістю 1353, 75 грн., в середині якого перебувала сім картка оператора мобільного зв`язку «Київстар» № НОМЕР_3 вартістю 25 грн., на рахунку якої перебували грошові кошти в сумі 100 грн., а з кишені штанів, які висіли на вішалці викрав 600 грн., чим завдав потерпілому ОСОБА_14 матеріальної шкоди на загальну суму 2 078,75 грн.
Крім того, ОСОБА_9 в період часу з 20:00 години 16.09.2016 року по 08:00 годину 17.09.2016 року, з подвір`я будинку АДРЕСА_3 , таємно викрав бензиновий генератор торгівельної марки «EUROPOWEREP 4100», з двигуном «HondaGX 270» та генератором типу «SincroER-42», вартістю 13 246,20 грн., чим завдав потерпілому ОСОБА_15 матеріальної шкоди на вказану суму.
Крім того, 15.10.2016 року, близько 23:00 год., ОСОБА_9 , перебуваючи неподалік будинку АДРЕСА_4 , переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, незаконно заволодів скутером «SuzukiSepiaZZ», сірого кольору номер двигуна НОМЕР_4 , номер шасі НОМЕР_5 , вартістю 6 000 грн., який знаходився на подвір`ї домоволодіння, чим спричинив потерпілому ОСОБА_7 , матеріальної шкоди на вказану суму.
15.10.2016 року близько 23:30 год., ОСОБА_9 , після здійснення незаконного заволодіння транспортним засобом, а саме скутером «SuzukiSepiaZZ», сірого кольору номер двигуна НОМЕР_4 , номер шасі НОМЕР_5 , повернувся до будинковолодіння АДРЕСА_4 , де з незачиненого на замок гаража, таємно, умисно, повторно викрав велосипед марки «AzimutRace», синього кольору, серійний номер рами № НОМЕР_6 , вартістю 3 000 грн., чим спричинив потерпілому ОСОБА_7 , матеріальної шкоди на вище вказану суму.
Крім того, 08.10.2017 року близько 05.00 год., знаходячись неподалік будинку АДРЕСА_5 , не маючи наміру повертати майно, з метою власного збагачення, шляхом зловживання довірою, заволодів мобільним телефоном марки «Samsung» моделі SM-J120HZDDSEK, золотистого кольору із ІМЕІ № 1: НОМЕР_7 та ІМЕІ № 2: НОМЕР_8 , вартістю 2799, 90 грн., який перебував у чохлі, вартістю 100 грн., в якому знаходилась сім - картка оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар» із № НОМЕР_9 , яка для потерпілої ОСОБА_16 матеріальної цінності не становить, чим завдав потерпілій ОСОБА_16 майнової шкоди на загальну суму 2 899,90 грн..
Крім того, 10.11.2017 року близько 17:50 год., ОСОБА_9 , перебуваючи на території ЗОШ № 8, що по вул. Гайдара, у м. Хмельницькому, таємно, викрав шосейний велосипед марки «Motobecane», вартістю 4 106,15 грн., чим завдав потерпілому ОСОБА_17 матеріальної шкоди на вказану суму.
Крім того, 31.12.2017 року близько 02:00 год., ОСОБА_9 знаходячись неподалік магазину «Троя» по вул. Пілотській, у м. Хмельницькому, маючи намір на заволодіння телефоном ОСОБА_18 запросив останнього до власного помешкання по АДРЕСА_1 , де в ході відпочинку 31.12.2017 близько 02:30 год., ОСОБА_9 , під приводом виклику служби таксі, попросив у ОСОБА_18 належний останньому мобільний телефон марки «Samsung», який перебував у чохлі, чорного кольору, на що потерпілий погодився та добровільно передав мобільний телефон ОСОБА_9 .. В подальшому, ОСОБА_9 , діючи з корисливих мотивів, скориставшись відсутністю контролю зі сторони потерпілого, який залишився всередині будинку, не маючи наміру на повернення майна, з метою власного збагачення, вийшов з будинку та під виглядом здійснення телефонного дзвінка, шляхом зловживання довірою, заволодів мобільним телефоном марки «Samsung» моделі «SM-J320HZKDSEK», чорного кольору із ІМЕІ № 1: НОМЕР_10 та ІМЕІ № 2: НОМЕР_11 , вартістю 2 789,07 грн., у чохлі марки «Samsung Galaxy J3 2016 EF-WJ320PBEGRU», чорного кольору (УКТЗЕД ), вартістю 399 грн. в якому знаходилась сім-картка оператора «Київстар», яка матеріальної цінності для потерпілого не представляє, та зник в невідомому напрямку. Після чого розпорядився телефоном на власний розсуд. Таким чином, своїми протиправними діями, ОСОБА_9 спричинив потерпілому ОСОБА_18 матеріальної шкоди на загальну суму 3 188,07 гривень.
В поданій апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи доведеності вини та правової кваліфікації дій ОСОБА_9 просить вирок скасувати в частині зарахування строку попереднього ув`язнення у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити в цій частині новий вирок, яким відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_9 термін перебування під вартою з 05.01.2018 (з моменту затримання) по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, а в решті вирок залишити без змін. При цьому вказує, що суд, в порушення вимог вищевказаних положень, незаконно та необґрунтовано зарахував ОСОБА_9 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 05.01.2018 (день затримання) по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення два дні позбавлення волі, оскільки запобіжний захід у виді тримання під вартою застосовано на підставі ухвали слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду від 05.01.2018 за фактом вчинення кримінального правопорушення, яке мало місце 08.10.2017.

Заслухавши прокурора на підтримання доводів апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого та його захисника на їх заперечення, вивчивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає до задоволення в силу наступних підстав.

Вина обвинуваченого ОСОБА_9 у вчинених кримінальних правопорушеннях при викладених у вироку обставинах доведена зібраними по справі та дослідженими в судовому засіданні доказами і не оскаржується будь ким із учасників судового процесу, в тому числі і самими обвинуваченим.

Кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_9 за ч.2 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням у інше сховище, вчинене повторно, за ч. 2 ст. 289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, за ч. 2 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно, є вірною.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_9 призначено у відповідності до вимог ст.65 КК України з врахуванням ступені тяжкості вчиненого ним злочину, особи обвинуваченого та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_9 , судом враховано, особу винного, який судимий, одружений, має на утриманні троє малолітніх дітей, за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку в лікаря психіатра не перебуває, перебуває на диспансерному обліку в ХОНД з діагнозом «наркоманія опійна ІІ ступеню з 2001 року», а також і те, що останній повністю визнав свою вину, щиро розкаявся у вчиненому та активно сприяв розслідуванню кримінальних правопорушень, частково відшкодував потерпілим завдану шкоду, має на утриманні хвору матір пенсійного віку, та рецидив злочинів.
Разом з тим, колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду в частині зарахування строку попереднього ув`язнення підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року № 838-VIIІ передбачала, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до правового висновку Великої палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Однак суд, в порушення вимог вищевказаних положень, незаконно та необґрунтовано зарахував ОСОБА_9 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 05 січня 2018 року (день затримання) по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення два дні позбавлення волі, оскільки запобіжний захід у виді тримання під вартою застосовано на підставі ухвали слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду від 05 січня 2018 року за фактом вчинення кримінального правопорушення, яке мало місце 08 жовтня 2017 року.

Враховуючи те, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі здійснюється в межах того самого кримінального провадження, в якому було обрано запобіжний захід, та якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), судом відповідно до ст.413 КПК України допущено неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосовано закон, який не підлягає застосуванню.

Керуючись ст.ст.407, 409, 413, 418 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:
Апеляційну скаргу прокурора задоволити.

Вирок Хмельницького міськрайонного суду від 11 березня 2019 року стосовно ОСОБА_9 в частині зарахування строку попереднього ув`язнення скасувати.

Ухвалити новий вирок.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_9 термін перебування під вартою з 05 січня 2018 року по 07 червня 2019 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення, на нього може бути подана касаційна скарга до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді