ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 лютого 2019 року

м. Київ
Справа № 757/33264/15-к
Провадження № 51-3222 км 18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, на вирок Печерського районного суду м. Києва від 25 лютого 2016 року та ухвалу Апеляційного суду міста Києва від 17 січня 2017 року за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз вироком Київського районного суду м. Харкова від 09 червня 2015 року за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК;
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_2 , раніше судимого вироком Київського районного суду м. Харкова від 31 липня 2012 року за ч. 2 ст. 289, ч. 5 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК із застосуванням ст. 70 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років; 09 липня 2014 року звільненого на підставі постанови Ковпаківського районного суду м. Суми за ст. 2 Закону України «Про амністію» від 08 квітня 2014 року,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Печерського районного суду м. Києва від 25 лютого 2016 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ст. 75 КК звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки з покладенням обов`язків, передбачених пунктами 2-4 ч. 1 ст. 76 КК.
Цим же вироком ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ст. 71 КК до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Київського районного суду м. Харкова від 09 червня 2015 року та за сукупністю вироків ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.
Стягнуто солідарно з ОСОБА_7 та ОСОБА_6 на користь ОСОБА_8 матеріальну та моральну шкоду в розмірі 30 452,10 грн.
Вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів у кримінальному провадженні.
За вироком суду, 17 липня 2015 року о 12.00 год, ОСОБА_6 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_7 , з метою повторного таємного викрадення чужого майна, підійшли до квартири АДРЕСА_3 , де переконавшись, що за їх діями ніхто не спостерігає, шляхом зламу замків вхідних дверей, проникли до приміщення квартири, звідки повторно, таємно викрали належне ОСОБА_8 майно на загальну суму 15 745,40 грн та грошові кошти в сумі 1 900 грн та 500 доларів США, що згідно офіційного курсу НБУ становило 10 993,50 грн.
При цьому, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 виконали усі дії, які вважали необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від їх волі, оскільки вони були затримані співробітниками правоохоронних органів.
Апеляційний суд Київської області ухвалою від 25 лютого 2016 року вирок суду першої інстанції залишив без зміни.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII, зараховано ОСОБА_6 до строку покарання у виді позбавлення волі строк попереднього ув`язнення з 17 липня 2015 року по 17 січня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Судові рішення щодо ОСОБА_6 в касаційному порядку не оскаржуються.
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі прокурор посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості, а також істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати судові рішення щодо ОСОБА_7 та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Вважає безпідставним звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК, зважаючи на те, що він будучи раніше судимий за вчинення тяжкого злочину проти власності на шлях виправлення не став і знову вчинив аналогічний злочин. Зазначає, що апеляційний суд не виконав вимоги ст. 419 КПК, оскільки не обґрунтував своїх висновків та не мотивував рішення про залишення без задоволення апеляційної скарги прокурора.
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор у судовому засіданні підтримав касаційну скаргу прокурора та просив скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги.
Правильність встановлення судом фактичних обставин кримінального провадження та доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК у касаційній скарзі не оспорюються, і судом касаційної інстанції не перевіряються.
Разом із тим доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 75 КК, є обґрунтованими.
Відповідно до ст. 65 КК суд, призначаючи покарання, повинен ураховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Згідно зі положеннями ст. 75 КК якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. Таке рішення має бути належним чином мотивовано.
Як вбачається з вироку, вирішуючи питання про звільнення засудженого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного, який раніше судимий, однак на спеціальних обліках не перебуває, повністю визнав вину і щиро розкаявся, визнав цивільний позов потерпілої, а також відсутність тяжких наслідків та обставин, що обтяжують покарання.
Разом з тим, суд не звернув уваги на те, що при вирішенні зазначеного питання він має належним чином дослідити і оцінити всі обставини, які мають значення для справи. Зокрема, суд першої інстанції, застосовуючи ст. 75 КК, повною мірою не врахував ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК є тяжким злочином, дані про особу засудженого ОСОБА_7 , котрий не працює, раніше судимий, в тому числі, за вчинення аналогічного злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК, за яке відбував покарання у виді позбавлення волі та будучи звільненим на підставі Закону України «Про амністію у 2014 році», на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив та маючи не зняту і непогашену судимість вчинив новий злочин проти власності.
З урахуванням вказаних обставин, на думку колегії, застосування щодо ОСОБА_7 положень ст. 75 КК є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки не сприяє меті покарання - виправлення засудженого і попередження вчинення нових злочинів, а тому є невиправдано м`яким заходом примусу.
Переглядаючи вирок за апеляцією прокурора, апеляційний суд доводів апеляційної скарги належним чином не перевірив, свій висновок про законність рішення суду першої інстанції щодо можливості виправлення ОСОБА_7 із застосуванням ст. 75 КК, виходячи із встановлених судом першої інстанції обставин злочину та його особи, не обґрунтував, тим самим порушив вимоги ст. 419 КПК.
Враховуючи викладене, касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_7 скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність - ст. 75 КК, внаслідок м`якості з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого необхідно врахувати наведене та, за умови підтвердження такого ж обсягу обвинувачення і тих же даних про особу винного, призначення засудженому ОСОБА_7 , покарання із застосуванням ст. 75 КК слід вважати м`яким.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, пунктом 4 параграфу 3 розділу 4 Закону України № 2147-VIIIвід 03 жовтня 2017 року, суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду міста Києва від 17 січня 2017 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню

не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3