ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/864/19 Справа № 210/6634/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 квітня 2019 року м. Дніпро

інальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 грудня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001446, відносно:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянина України, мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, -

за участю:

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого рішення та встановлені фактичні обставини.

За вироком ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
До набрання вироком законної сили ОСОБА_6 залишено раніше обраний запобіжний захід, обраний - тримання під вартою.

Строк відбуття покарання визначено рахувати з 20 жовтня 2018 року.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.
Судом ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні за обставин, детально викладених у вироку, таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно
Як установив суд, ОСОБА_6 18 вересня 2018 року приблизно о 03.00 годині, діючи повторно, прибувши на ділянку тролейбусної контактної мережі «Центральний ринок ст. Кривий Ріг» (через вул. Кобилянського), що розташована за адресою: вул. Вокзальна, навпроти будинку № 51 в Металургійному районі м. Кривого Рогу, умисно, повторно, з корисливих мотивів щодо незаконного збагачення за рахунок чужого майна, переслідуючи корисливу мету збагатитись, реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна та обернення його на свою користь, скориставшись відсутністю очевидців, шляхом вільного доступу, таємно, за допомогою принесених з собою металевих пасатижів, які були закріплені до дерев`яних брусків довжиною 2 метри, із застосуванням сили рук, від`єднав фрагмент мідного дроту від центральної контактної магістралі мережі, які належать КП «Міський тролейбус», після чого, маючи при собі вищевказаний фрагмент дроту довжиною 35 метрів відійшов від проїжджої частини в лісосмугу, де порізав вказаний фрагмент на частини розміром приблизно по 50 см, та склав їх у мішок. Після чого з місця вчинення злочину з викраденим майном зник, обернувши викрадене на свою користь. Вартість збитків, завданих КП «Міський тролейбус» складає 3640,00 грн.

Крім того, ОСОБА_6 04 жовтня 2018 року приблизно о 03.00 годині, діючи повторно, прибувши на ділянку тролейбусної контактної мережі «Центральний ринок ст. Кривий Ріг» (через вул. Кобилянського), що розташована за адресою: вул. Вокзальна, навпроти будинку № 51 в Металургійному районі м. Кривого Рогу, умисно, повторно, з корисливих мотивів щодо незаконного збагачення за рахунок чужого майна, переслідуючи корисливу мету збагатитись, реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна та обернення його на свою користь, скориставшись відсутністю очевидців, шляхом вільного доступу, таємно, за допомогою принесених з собою металевих пасатижів, які були закріплені до дерев`яних брусків довжиною 2 метри, із застосуванням сили рук, від`єднав фрагмент мідного дроту від центральної контактної магістралі мережі, які належать КП «Міський тролейбус», після чого, маючи при собі вищевказаний фрагмент дроту довжиною 35 метрів відійшов від проїжджої частини в лісосмугу, де порізав вказаний фрагмент на частини розміром приблизно по 50 см та склав їх у мішок. Після чого з місця вчинення злочину з викраденим майном зник, обернувши викрадене на свою користь.

Крім того, ОСОБА_6 19 жовтня 2018 року приблизно о 02.30 годині, діючи повторно, прибувши на ділянку тролейбусної контактної мережі «Центральний ринок ст. Кривий Ріг» (через вул. Кобилянського), що розташована за адресою: вул. Вокзальна, навпроти будинку № 51 в Металургійному районі м. Кривого Рогу, умисно, повторно, з корисливих мотивів щодо незаконного збагачення за рахунок чужого майна, переслідуючи корисливу мету збагатитись, реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна та обернення його на свою користь, скориставшись відсутністю очевидців, шляхом вільного доступу, таємно, за допомогою принесених з собою металевих пасатижів, які були закріплені до дерев`яних брусків довжиною 2 метри, із застосуванням сили рук, від`єднав фрагмент мідного дроту від центральної контактної магістралі мережі, які належать КП «Міський тролейбус», після чого, маючи при собі вищевказаний фрагмент дроту довжиною 30 метрів відійшов від проїжджої частини в лісосмугу, де порізав вказаний фрагмент на частини розміром приблизно по 50 см та склав їх у мішок. Після чого з місця вчинення злочину з викраденим майном зник, обернувши викрадене на свою користь.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неповноти судового розгляду і призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Обґрунтовуючи вимоги своєї апеляційної скарги прокурор зазначає, що суд в порушення ст. 374 КПК України не вказав розмір збитків, які завдані кримінальним правопорушенням за епізодами злочинної діяльності від 04 жовтня 2018 року та від 19 жовтня 2018 року. Вказує, що суд першої інстанції, не досліджуючи матеріали кримінального провадження, вийшов за межі обвинувачення, інкримінованого ОСОБА_6 , не зазначивши одну з обов`язкових обставин, що підлягають доказуванню згідно до вимог ст. 91 КПК України, а саме розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, та тим самим зменшив обсяг пред`явленого обвинувачення, який не оспорювався сторонами. Одночасно зазначає, що крадіжка є злочином з матеріальним складом, наявність якого прямо залежить від розміру завданої шкоди. В той же час, на думку апелянта, недостатній розмір завданої злочином шкоди взагалі виключає кримінальну відповідальність за ст. 185 КК України.

Позиції учасників судового провадження.

У судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу прокурора та просив її задовольнити.

Обвинувачений просив апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про винуватість обвинуваченого у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень за фактичних обставин, встановлених судом першої інстанції та викладених в оскаржуваному вироку в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому відповідно до ст. 404 КПК України апеляційним судом не переглядаються.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Вказані вимоги кримінального процесуального закону судом першої інстанції дотримані не були, а вирок стосовно ОСОБА_6 суд ухвалив з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення, у зв`язку з чим доводи апеляційної скарги прокурора є слушними та підлягають задоволенню з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Згідно ч. 3 ст. 337 КПК України з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Відповідно до ч. 1 ст. 349 КПК України після виконання дій, передбачених статтею 348 цього Кодексу після виконання дій, передбачених статтею 348 цього Кодексу, головуючий з`ясовує думку учасників судового провадження про те, які докази потрібно дослідити, та про порядок їх дослідження.

З журналу судового засідання від 05 грудня 2018 року та аудіозапису фіксації судового засідання вбачається, що суд першої інстанції встановивши, що обвинувачений ОСОБА_6 повністю визнав свою вину в інкримінованому йому органом досудового розслідування кримінальному правопорушенні, кваліфікованому за ч. 2 ст. 185 КК України, та обговоривши питання щодо визначення обсягу доказів, що підлягають дослідженню, та порядку їх дослідження, ухвалив провести розгляд справи у відповідності до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, визнавши недоцільним дослідження доказів на підтвердження винуватості обвинуваченого за інкримінованими йому кримінальними правопорушеннями, на яких ні сторона обвинувачення, ні обвинувачений не наполягали.

Згідно до обвинувального акту ОСОБА_6 стороною обвинувачення інкриміновано вчинення 3 епізодів кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України.

Згідно до змісту обвинувального акту за всіма трьома епізодами злочинної діяльності встановлений розмір спричиненого збитку КП Міський тролейбус, який підтверджений висновками судово-товарознавчих експертиз.

Як вбачається з оскаржуваного вироку судом першої інстанції в мотивувальній частині під час формулювання обвинувачення, визнаного доведеним, не вказано розмір збитків, які завдані кримінальним правопорушенням за епізодами злочинної діяльності від 04 жовтня 2018 року та від 19 жовтня 2018 року.

Таким чином суд, не досліджуючи матеріали кримінального провадження, вийшов за межі обвинувачення, інкримінованого ОСОБА_6 , не зазначивши одну з обов`язкових обставин, що підлягають доказуванню, згідно вимог ст. 91 КПК України, а саме розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, та тим самим зменшив обсяг пред`явленого обвинувачення, який не оспорювався сторонами.

Також, судом не взято до уваги, що крадіжка є злочином з матеріальним складом, наявність якого прямо залежить від розміру завданої шкоди. В той же час недостатній розмір завданої злочином шкоди взагалі виключає кримінальну відповідальність за ст. 185 КК України.

Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Згідно п.п. 1, 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Вказані порушення вимог КПК України хоча і не зазначені в ч. 2 ст. 412 та ч. 1 ст. 415 КПК України, як підстави для безумовного скасування рішення суду першої інстанції, але з урахуванням положень ч. 6 ст. 9 КПК України визнаються апеляційним судом суттєвими, так як перешкодили суду ухвалити законне та обгрунтоване судове рішення.

Частина 6 ст. 9 КПК України передбачає, що у випадках, коли положення Кримінального процесуального Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК України.

Відповідно до положень ст. 7 КПК України зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: законність, забезпечення права на захист та доступ до правосуддя.

Таким чином, враховуючи положення ст.ст. 7, 9 КПК України, апеляційний суд вважає наведені порушення вимог кримінального процесуального закону істотними та у відповідності до положень ч. 6 ст. 9 КПК України та ст.ст. 409, 410, 411, 412, 415 КПК України визнає їх підставою для скасування вироку суду з призначенням нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції.

Під час нового судового судового розгляду суду першої інстанції необхідно усунути вказані недоліки, ретельно перевірити доводи, що містяться в апеляційній скарзі захисника, і постановити законне, обгрунтоване та вмотивоване рішення з дотриманням усіх вимог кримінального процесуального закону.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, задовольнити.
Вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 грудня 2018 року щодо ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4