ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/900/19 Справа № 212/6618/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 березня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

розглянувши 04 березня 2019 року у відкритому судовому засіданні в місті Дніпро матеріали провадження № 0002208 від 02 серпня 2018 року за апеляційною скаргою першого заступника прокурора області ОСОБА_7 на вирок Жовтневого районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 20 грудня 2018 року щодо,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кіровакан республіки Вірменія, громадянина Вірменії, не одруженого, на утриманні малолітніх дітей не має, інвалідність невстановлена, який не працює, має вищу освітою, мешкає за адресою АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 22.09.2010 року Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу за ст. 307 ч. 2, 71 КК України до 6 років позбавлення волі, звільнений від відбування покарання 23.07.2014 року на підставі ст. 2 ЗУ «Про амністію»,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України,-

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком Жовтневого районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 20 грудня 2018 року ОСОБА_8 визнано винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ст. 309 ч. 2 КК України та призначити йому покарання у вигляді чотирьох років позбавлення волі.
У відповідності до ст. 75 КК України, звільнено від відбування призначеного судом покарання із випробувальним строком на три роки та покладено на обвинуваченого згідно до ст. 76 КК України обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Запобіжний захід обраний обвинуваченому у кримінальному провадженню у вигляді особистого зобов`язання, продовжено до набрання вироком суду законної сили.
Стягнуто з ОСОБА_8 процесуальні витрати на залучення експерта на користь держави у сумі 858,00 гривень.
Долю речових доказів вирішено у відповідності до вимог закону.
Цим вироком, дії ОСОБА_8 кваліфіковані за ст. 309 ч. 2 КК України за ознаками незаконного придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України та останнього визнано винним за наступних обставин.
ОСОБА_8 , 02.08.2018, приблизно о 10:00 годині, маючи умисел на незаконне придбання наркотичних засобів для особистого вживання, без мети збуту, знаходячись біля будинку № 1 на вул. Елістинській в Покровському районі міста Кривого Рогу, на землі в траві знайшов медичний шприц об`ємом 2,0 мл з рідиною коричневого кольору в кількості приблизно 0,4 мл наркотичного засобу опію ацетильованого, після чого помістив вказаний медичний шприц у свою сумку чорного кольору, яка висіла в нього через плече, та незаконно зберігав при собі без мети збуту.
В той же день, 02.08.2018 о 10:10 годині співробітниками Полку патрульної поліції м. Кривого Рогу, неподалік будинку № 1 по вул. Елістинській в Покровському районі міста Кривого Рогу, на підставі ст. 34 ЗУ «Про Національну поліцію» був зупинений ОСОБА_8 , у якого в ході поверхневої перевірки у сумці чорного кольору, яка висіла в нього через плече, виявлено та вилучено медичний шприц об`ємом 2,0 мл з рідиною коричневого кольору в кількості 0,3761 г., яка згідно висновку експерта № 2/8.6/573 від 22.08.2018 є особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильованим, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,0184 г., яку ОСОБА_8 незаконно придбав та зберігав для власного вживання, без мети збуту.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Жовтневого районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 20 грудня 2018 року, яким ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на 4 роки, змінити в частині призначеного покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Вважати засудженим ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді 3 років 4 місяців позбавлення волі. Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки. Відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України на ОСОБА_8 покласти обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Обґрунтовуючи вимоги своєї апеляційної скарги, прокурор, не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого у скоєнні ним злочину, не оскаржуючи фактичних обставин злочину, місця, часу, способу його вчинення та інших обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України недоцільним, у той же час зазначає, що оскаржуваний вирок суду підлягає зміні в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Вказує, що суд в порушення вимог ст. 69-1 КК України та роз`яснень, викладених у п. 6-2 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», при визнанні обвинуваченим вини, за наявності пом`якшуючих та відсутності обтяжуючих обставин, вийшов за межі максимального покарання, яке за вищенаведених обставин не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого покарання, передбаченого відповідною санкцією статті, санкцією частини статті Особливої частини КК України.
Зазначає, що санкція ч. 2 ст. 309 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від двох до п`яти років, а отже покарання, призначене ОСОБА_8 за даний злочин, не могло перевищувати 3 років 4 місяців позбавлення волі, втім суд першої інстанції, не взявши до уваги вищенаведені положення закону України про кримінальну відповідальність, призначив обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора та просив її задовольнити; перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.
За положеннями ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд першої інстанції встановив, що обвинувачений ОСОБА_8 повністю визнав свою вину в інкримінованому йому органом досудового розслідування кримінальному правопорушенні, кваліфікованому за ч. 2 ст. 309 КК України, в зв`язку з чим, керуючись ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження доказів на підтвердження винуватості обвинуваченого, на чому ні сторона обвинувачення, ні обвинувачений ОСОБА_8 не наполягали.
Оскільки суд першої інстанції розглянув дане кримінальне провадження у порядку положень ст. 349 КПК України, та висновки суду стосовно фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення та доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні ним кримінального правопорушення та правильність правової кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 309 КК України, в апеляційній скарзі не оспорюються, інші учасники кримінального провадження апеляційних скарг не подавали, то вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевіряються.

Доводи прокурора щодо не застосування судом кримінального закону, який підлягає застосуванню, що потягло за собою невідповідність призначеного обвинуваченому покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого, заслуговують на увагу.

Відповідно до ст.69-1 КК України, за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Згідно ч. 2 ст. 370 КПК України законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Так, як вбачається з матеріалів провадження та вироку суду, ОСОБА_8 свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України визнав у повному обсязі. До обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого, суд відніс повне визнання вини, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину. Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, судом не виявлено. Зазначене давало суду підстави, при призначенні ОСОБА_8 покарання застосувати положення ст.69-1 КК України. Проте, вказані обставини суд першої інстанції залишив поза увагою, і призначив обвинуваченому 4 роки позбавлення волі, що виходить за межі визначені вказаною нормою закону.

Таким чином, суд першої інстанції, при призначенні обвинуваченому покарання не застосував закон, який підлягає застосуванню, що у відповідності до п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України тягне за собою у даному випадку зміну судового рішення. Тому колегія суддів, вважає, що вирок суду стосовно ОСОБА_8 підлягає зміні, а строк призначеного йому покарання за ч. 2 ст. 309 КК України, з врахуванням зазначених судом обставин, на підставі ст. 69-1 КК України належить зменшити до 3 років 4 місяців років позбавлення волі з застосуванням ст. 75 КК України, звільнивши від відбування основного покарання з іспитовим строком 3 роки, з покладенням на нього відповідних обов`язків передбачених п.п. 1,2 ч. 1 ст. 76 КК України, що на переконання колегії суддів, є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 413, 419 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 задовольнити.
Вирок Жовтневого районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 20 грудня 2018 року щодо ОСОБА_8 обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України змінити в частині призначення покарання.
ОСОБА_8 вважати засудженим за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 4 місяці.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 3 роки.
На підставі п.п. 1,2 ч. 1 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_8 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
В решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4