АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/56/19 Справа № 693/1014/17 Категорія: ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 лютого 2019 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Черкаси апеляційні скарги:

- захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 ,

- обвинуваченого ОСОБА_8 з доповненнями на вирок Жашківського районного суду Черкаської області від 31 січня 2018 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Пугачівка Жашківського району Черкаської області, українця, громадянина України, з середньою-спеціальною освітою, неодруженого, непрацюючого, на обліку психоневрологічного та наркологічного диспансерів не перебуває, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

24.06.2010 року Жашківським районним судом Черкаської області за ч. 3 ст. 185 КК України, до 3 років 6 місяців позбавлення волі. Звільненого 06.07.2013 р. по відбуттю терміну покарання;

12.11.2014 року Жашківським районним судом Черкаської області за ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 190, ч. 3 ст. 185 КК України, до 3 років 11 місяців позбавлення волі. На підставі постанови апеляційного суду Черкаської області вирок від 12.11.2014 року відмінено та призначено новий судовий розгляд. 01.11.2016 року Маньківським районним судом Черкаської області за ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 190, ч. 3 ст. 185 КК України, до 3 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України, звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки. Судимості у встановленому законом порядку не зняті і не погашені,

визнано винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України і призначено покарання:

- за частиною 2 статті 185 КК України у вигляді 2 (двох) років позбавлення волі;

- за частиною 3 статті 185 КК України у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України визначено остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України частково приєднано до покарання невідбуту частину покарання за вироком Маньківського районного суду від 1 листопада 2016 року та визначено остаточне покарання у вигляді 3 (трьох) років 7 (семи) місяців позбавлення волі.

В строк відбування покарання зарахувано фактично відбутий строк з 28 січня 2014 року по 10 червня 2015 року, з 7 вересня 2016 року по 1 листопада 2016 року та з 11 жовтня 2017 року по 31 січня 2018 року.

Вирішена доля речових доказів у відповідності до ст.100 КПК України,

в с т а н о в и л а :

Як вбачається з цього вироку ОСОБА_8 , визнано винним та засуджено за те, що 26 червня 2015 року, близько 01:00 години, в АДРЕСА_2 , з метою встановлення місця знаходження особи на ім`я ОСОБА_10 , з яким в останнього неприязні відносини, вимкнувши подачу електроенергії до житлового будинку АДРЕСА_3 , належного ОСОБА_11 , та шляхом удару ногою та пошкодження вхідних дверей, проник до вказаного приміщення. Встановивши відсутність в приміщенні вказаної особи, при світлі ліхтарика на столі в коридорі виявив мобільний телефон марки «Fly DS 105 D» належний ОСОБА_11 , та в цей час в нього виник умисел на скоєння крадіжки вказаного мобільного телефону, діючи умисно та цілеспрямовано, повторно, користуючись відсутністю освітлення в приміщенні, таємно, шляхом вільного доступу, викрав вказаний мобільний телефон, який поклав собі до кишені та залишив приміщення будинку.

Своїми діями обвинувачений ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно.

Він же, 31 жовтня 2015 року, близько 18:00 години, через незачинені двері, проник до житлового будинку АДРЕСА_4 , та, встановивши відсутність в будинку власника ОСОБА_12 , діючи умисно та цілеспрямовано, повторно, таємно, шляхом вільного доступу, з шафи житлової кімнати викрав штани чоловічі джинсові «Bigocc», та куртку чоловічу зимову «Shengyi», на полиці серванту виявив та в подальшому викрав DVD-програвач «Alpari TD-886», після чого з вказаними речами вийшов в двір, де продовжуючи свій злочинний намір, підійшов до автомобіля УAЗ, р.н. НОМЕР_1 , який був не зачинений та оглянувши останній виявив та таємно викрав бензопилу марки «Тайга 52СС», продовжуючи огляд території вищевказаного домоволодіння, біля господарської споруди виявив дорожній велосипед моделі «Україна», на який склав викрадені ним речі та залишив територію домоволодіння.

Своїми діями обвинувачений ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення передбачене ч. 3 ст. 185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднана з проникненням у житло.

В апеляційних скаргах:

- захисник ОСОБА_9 просить скасувати вирок Жашківського районного суду Черкаської області від 31.01.2018 р. стосовно ОСОБА_8 та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Апеляційні вимоги мотивував тим, що вирок суду винесено з грубим порушенням норм кримінально-процесуального кодексу України. Зокрема, у вироку взагалі не вказано, яка обрана міра запобіжного заходу ОСОБА_8 і чи взагалі вона йому обиралась, вона залишилась чи змінена. Зауважив, що ним як захисником обвинуваченого в судових дебатах було заявлено клопотання про застосування до обвинуваченого ОСОБА_8 змін які були внесені, відповідно закону, до ст.72 КК України та діяли в період з 23.12.2015 р. по 17.06.2017 р., так як в період даної норми він перебував в слідчому ізоляторі під вартою та зробити перерахунок часу відбуття покарання відповідно норми, яка діяла на той час, проте суд у вироку не дав оцінки даному клопотанню. Також вказав, що перед виходом до нарадчої кімнати суддею було оголошено, що вирок буде проголошено о 15 год. 31.01.2018 р., однак він був проголошений о 14 год. без участі захисника та прокурора, а лише в присутності обвинуваченого ОСОБА_8 , що є порушенням вимог ст.376 КПК України;

- обвинувачений ОСОБА_8 в апеляційній скарзі та доповненнях до неї, просив скасувати вирок суду першої інстанції як незаконний, посилаючись на те, що вирок виносився без прокурора та адвоката. Окрім того, в суді першої інстанції ним було подане клопотання про застосування щодо нього Закону України про амністію, однак в цьому клопотанні йому було відмовлено, а також судом не було враховано і наявність у нього хвороб що були ним документально підтверджені. Зазначає, що зазначені у вироку суду від 31.01.2018 р. строки щодо зарахування покарання у фактично відбутий строк, а саме з 28.01.2014 р. по 10.06.2015 р., з 07.09.2016 р. по 01.11.2016 р. та з 11.10.2017 р. по 31.01.2018 р. не були судом перераховані відповідно до Закону України №838-VIII від 26.11.2015 р., тому просить зарахувати зазначений строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а також на підставі вказаного Закону зарахувати йому у строк покарання, строк його ув?язнення по день ухвалення рішення апеляційним судом.

Потерпілі ОСОБА_12 та ОСОБА_11 в судове засідання не з`явилися, про час та дату розгляду справи були повідомлені належним чином, причин неявки суду не повідомили.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 , який підтримав подану ним апеляційну скаргу з доповненнями та апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_9 подану в його інтересах та просив їх задовольнити, доводи захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_7 про підтримку апеляційних скарг, думку прокурора, яка заперечила проти вимог як апеляційної скарги адвоката ОСОБА_9 , так і апеляційної скарги з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_8 і просила залишити вирок суду першої інстанції без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи цих апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Вказаних вимог процесуального закону судом першої інстанції при прийнятті рішення по даному кримінальному провадженню дотримано в повному обсязі.

Згідно ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Викладені у вироку районного суду висновки про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, при обставинах, викладених в обвинувальному акті, ґрунтуються на сукупності зібраних та досліджених доказах, достовірність і достатність яких не була поставлена під сумнів учасниками судового розгляду, в зв`язку з чим, згідно ст.349 КПК України, вони за згодою сторін судом першої інстанції не досліджувались.

Порушень кримінального процесуального закону під час установлення фактичних обставин вчинення злочинів, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність обвинуваченого та кваліфікацію його дій, перевіркою матеріалів провадження не виявлено.

Як убачається з матеріалів провадження, під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_8 повністю визнав себе винним у вчиненні злочинів в обсязі висунутого йому обвинувачення. Перелік, найменування, вартість викраденого майна не оспорював.

На підставі викладеного, колегія суддів відповідно до ч.1 ст.404 КПК України не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин справи, які не оспорювалися і стосовно яких, відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України докази не досліджувались.

У відповідності до ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого і за змістом ст.65 КК України, таке покарання повинно бути необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Відповідно до п.3 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з?ясувати вік, стан здоров?я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле, (зокрема, наявність не знятих чи непогашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім?ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо.

Як встановлено колегією суддів, покарання обвинуваченому ОСОБА_8 суд першої інстанції призначив виходячи з вимог ст.ст. 50,65,66,67 КК України та правових позицій викладених у постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», з врахуванням ступеня тяжкості вчинених ним злочинів, які відповідно до ст. 12 КК України є середньої тяжкості та тяжкий, даних про особу обвинуваченого, який на обліку лікарів психолога та нарколога не перебуває, не працює, за місцем проживання характеризується незадовільно, обставин, що пом`якшують покарання, зокрема визнання вини та щирого каяття, а також захворювання обвинуваченого, який відповідно до витягу з медичної картки хворіє на хронічний бронхіт, обставин, що обтяжують покарання судом не встановлено, та з урахуванням ст.70, ст.71 КК призначив покарання з видом та розміром якого погоджується і колегія суддів.

Також колегія суддів, вважає вірним рішення прийняте судом першої інстанції про відмову в задоволенні заяви обвинуваченого ОСОБА_8 про застосування до нього приписів Закону України «Про амністію у 2016 році», посилаючись на те, що ОСОБА_8 вчинив тяжкий злочин, а тому не підпадає під дію статтей 1-4, злочини вчинені не з необережності, тому не підпадає під дію статті 5, покарання пов`язане з позбавленням волі, отже не підпадає під дію статті 7 і невідбута частина покарання більше 1 року відповідно під дію статті 8 вказаного закону теж не підпадає.

Що стосується доводів апеляційних скарг, як обвинуваченого ОСОБА_8 , так і адвоката ОСОБА_9 про те, що підставою для скасування вироку суду першої інстанції є проголошення вироку без участі прокурора та адвоката, а лише за участю обвинуваченого ОСОБА_8 , то вказані доводи колегія суддів вважає безпідставними, оскільки відповідно до вимог ст.376 КПК України участь прокурора та адвоката при проголошенні вироку не є обов`язковою. Також на думку колегії суддів, суд першої інстанції вірно зарахував в строк відбування покарання ОСОБА_8 фактично відбутий строк з 28 січня 2014 року по 10 червня 2015 року, з 7 вересня 2016 року по 1 листопада 2016 року та з 11 жовтня 2017 року по 31 січня 2018 року, тому підстав для зарахування ОСОБА_8 строку відбування покарання з урахуванням ч.5 ст.72 КК України відповідно до Закону України №838-VIII від 26.11.2015 р., про який зазначено в апеляційних скаргах колегія суддів не вбачає, оскільки ці строки не є попереднім ув`язненням в розумінні ч.5 ст.72 КК України.

Інші доводи апеляційних скарг адвоката ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_8 спростовані правильними висновками районного суду.

Колегія суддів вважає, що при розгляді кримінального провадження судом першої інстанції було прийнято до уваги та враховано всі обставини, необхідні для правильного та законного розгляду кримінального провадження та погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що виправлення та перевиховання обвинуваченого можливе лише за умови призначення йому покарання у виді позбавлення волі реально на певний строк.

В такому випадку, беручи до уваги те, що даних, які б свідчили про те, що у кримінальному провадженні неправильно застосовано кримінальний закон чи допущено істотне порушення кримінального процесуального закону, які б слугували підставою для скасування чи зміни вироку відповідно до доводів як апеляційної скарги адвоката ОСОБА_9 , так і обвинуваченого ОСОБА_8 , не встановлено, а тому колегія суддів приходить до переконання про те, що вирок Жашківського районного суду Черкаської області від 31.01.2018 р. щодо ОСОБА_8 , є законним, обґрунтованим, належним чином вмотивованим і справедливим та відповідає меті покарання, а підстави для задоволення апеляційних скарг відсутні, у зв`язку з чим вони підлягають залишенню без задоволення, а вирок суду без змін.

Враховуючи викладене, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а :

Апеляційні скарги адвоката ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_8 з доповненнями залишити без задоволення, а вирок Жашківського районного суду Черкаської області від 31 січня 2018 року стосовно ОСОБА_8 за ст.ст.185 ч.2, 185 ч.3 КК України без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим ОСОБА_8 в той же строк, з моменту вручення йому копії ухвали.

Головуючий :

Судді :