ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/750/19 Справа № 185/5633/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 січня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
Головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі матеріали за апеляційною скаргою прокурора другого відділу процесуального керівництва управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва прокуратури Донецької області ОСОБА_6 на ухвалу Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 22 жовтня 2018 року про повернення обвинувального акту у кримінальному провадженні № 0000133 щодо:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Донецьк, громадянина України, не одруженого, не працюючого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 258-3 КК України,
За участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_8 в режимі відеоконференції,
та захисника ОСОБА_9 в режимі відеоконференції, -
ВСТАНОВИЛА:
Ухвалою Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 22 жовтня 2018 року обвинувальний акт у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000133, щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 258-3 КК України, повернуто прокурору.
Своє рішення суд обґрунтував тим, що в обвинувальному акті відносно ОСОБА_7 наявний лише виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими та правова кваліфікація кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність без фактичного формулювання обвинувачення, яке висунуто саме обвинуваченому ОСОБА_7 . Така неконкретність обвинувачення перешкоджає як обвинуваченому, так і його захиснику реалізації передбаченого ст. 42 КПК України права знати, у вчиненні якого саме кримінального правопорушення особу обвинувачують.
Враховуючи те, що обвинувачення, фактично, не сформульоване належним чином, суд першої інстанції позбавлений можливості проводити судовий розгляд відносно ОСОБА_7 , оскільки обвинуваченому, фактично, обвинувачення не висунуте.
Крім того, одним з важливих критеріїв забезпечення права на захист особи, щодо якої здійснюється кримінальне переслідування, відповідно до КПК України, є обов`язкова участь захисника у кримінальному провадженні щодо осіб, стосовно яких здійснюється спеціальне досудове розслідування, з моменту прийняття відповідного процесуального рішення.
Згідно ухвали суду першої інстанції, орган досудового розслідування вказані приписи закону порушив, залучив захисника за недосконалою процедурою і, таким чином, не забезпечив в повній мірі законного права обвинуваченого на захист за його відсутності.
З доданих до обвинувального акту документів неможливо зробити висновок, чи дотримано органом досудового розслідування процедури спеціального досудового розслідування, передбаченої кримінальним процесуальним кодексом України, оскільки у реєстрі матеріалів досудового розслідування не зазначені відомості про те, кому безпосередньо, в який спосіб вручено повідомлення ОСОБА_7 про підозру та чи вручалося воно взагалі в установленому законом порядку.
Крім того, діяльність захисника в кримінальному процесі передбачає можливість спілкування з підозрюваним, обвинуваченим, конфіденційного побачення, зустрічі в умовах, що виключають прослуховування.
У даному ж кримінальному провадженні суттєво порушені зазначені норми процесу, оскільки захисник виконує свою функцію абсолютно незрозумілим чином - не тільки без обвинуваченого, а й без можливості особисто поспілкуватися з ним й отримати ті фактичні дані, на підставі яких він побудує лінію захисту.
Відповідно до реєстру матеріалів досудового розслідування, дозвіл на спеціальне досудове розслідування у зазначеному кримінальному провадженні було надано ухвалою слідчого судді 05.07.2017 року.
Однією з умов застосування спеціального досудового розслідування повинно бути оголошення підозрюваного у міждержавний та/або міжнародний розшук.
Разом з тим, у реєстрі матеріалів досудового розслідування не зазначено, що ОСОБА_7 оголошено у міждержавний та/або міжнародний розшук.
Крім того, прокурор, який приймав участь у підготовчому судовому засіданні довів до відома колегії суддів, що обвинувачений ОСОБА_7 не оголошувався а ні у міждержавний, а ні у міжнародний розшук.
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить ухвалу суду скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
В обґрунтування своїх доводів посилається на те, що ухвала суду є незаконною, необґрунтованою та підлягає скасуванню у зв`язку із допущенням судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, а також невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.
Зазначає, що в обвинувальному акті зазначено, що ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 258-3 КК України, а саме в участі в терористичній організації. Твердження суду про відсутність формулювання обвинувачення в обвинувальному акті є необгрунтованими.
Вказує, що органом досудового розслідування залучено захисника для захисту ОСОБА_7 08.06.2017 року шляхом винесення постанови. Після чого, 08.06.2017 року повідомлення про підозру вручено захиснику та вжито заходів для вручення підозрюваному у спосіб, передбачений КПК України для вручення повідомлень. 05.07.2017 року слідчим суддею за участі захисника ОСОБА_9 прийнято рішення про здійснення спеціального досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000133 відносно ОСОБА_7 . Зазначає, що таким чином, органом досудового розслідування без будь-яких порушень залучено захисника за процедурою зазначеною в КПК України, а відсутність або наявність певних даних у реєстрі матеріалів досудового розслідування не є підставою для повернення обвинувального акту.
Крім того зазначає, що судом першої інстанції не наведено жодної обставини, яка б вказувала на відсутність можливості у захисника особисто поспілкуватись з обвинуваченим, мати конфіденційне побачення, зустріч в умовах, що виключають прослуховування, й отримати ті фактичні дані, на підставі яких він побудує лінію захисту.
Також зазначає, що згідно п. 20-1 Перехідних Положень КПК України, спеціальне досудове розслідування здійснюється на підставі ухвали слідчого судді у кримінальному провадженні стосовно підозрюваного, крім неповнолітнього, який переховується від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності та оголошений у міждержавний та/або міжнародний розшук, чи який понад шість місяців переховується від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності та/або стосовно якого наявні фактичні дані, що він перебуває за межами України, на тимчасово окупованій території України або в районі проведення антитерористичної операції. Здійснення спеціального досудового розслідування щодо інших злочинів не допускається, крім випадків, коли злочини вчинені особами, які переховуються від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності та оголошені у міждержавний та/або міжнародний розшук, чи які понад шість місяців переховуються від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності та/або стосовно яких наявні фактичні дані, що вони перебувають за межами України, на тимчасово окупованій території України або в районі проведення антитерористичної операції, та вони розслідуються в одному кримінальному провадженні із злочинами, зазначеними у цьому абзаці, а виділення матеріалів щодо них може негативно вплинути на повноту досудового розслідування та судового розгляду.
Вказує, що судом не приймалось рішення про здійснення спеціального судового провадження, у зв`язку з чим відповідно до вимог КПК України не мав права проводити підготовче судове засідання без участі обвинуваченого та приймати рішення про повернення обвинувального акту прокурору.
Під час апеляційного розгляду прокурор ОСОБА_8 підтримав апеляційну скаргу прокурора, просив її задовольнити, ухвалу суду скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Пояснив, що обвинувачений перебуває на тимчасово окупованій території.
Захисник ОСОБА_9 просив задовольнити апеляційну скаргу прокурора.

В судових дебатах сторони кримінального провадження підтримали такі ж позиції.
Заслухавши суддю-доповідача, думку учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.
Згідно ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення в межах апеляційної скарги.
Судове рішення, згідно зі ст. 370 КПК, повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України обвинувальний акт має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.
Згідно з п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України, у підготовчому судовому засіданні суд має право повернути обвинувальний акт прокурору, якщо він не відповідає вимогам цього Кодексу.
Із наведеної норми процесуального закону вбачається, що законодавець встановив вимоги до змісту обвинувального акта та підстави для його повернення судом першої інстанції прокурору.
Повернення обвинувального акта прокурору передбачає не формальну невідповідність такого акту вимогам закону, а при наявності у ньому таких недоліків, які перешкоджають суду призначити судовий розгляд.
Формулювання обвинувачення повинно складатися з обставин, які свідчать про наявність доведених даних про подію (час, місце, спосіб) кримінального правопорушення, форму вини, мотив і мету його вчинення, обставини, які впливають на ступінь тяжкості кримінального правопорушення, тощо.
Як вбачається з обвинувального акта, вказані вимоги закону органом досудового розслідування були дотримані в повному обсязі.
Посилання суду на не зрозумілість та не конкретність формулювання обвинувачення ОСОБА_7 , на думку колегії суддів,- є безпідставними, оскільки дані питання суд повинен з`ясовувати при розгляді справи по суті. За результатами розгляду справи суд постановлює обвинувальний, чи виправдувальний вирок.
Посилання суду першої інстанції на порушення під час проведення досудового розслідування права обвинуваченого ОСОБА_7 на захист та залучення до участі у провадженні захисника за недосконалою процедурою, з огляду на вимоги ч. 5 ст. 374 КПК України, повинно бути перевірено під час судового розгляду по суті.
Згідно ч. 5 ст. 347 КПК України, у разі ухвалення вироку за наслідками кримінального провадження, у якому здійснювалося спеціальне досудове розслідування або спеціальне судове провадження (in absentia), суд окремо обґрунтовує, чи були здійснені стороною обвинувачення всі можливі передбачені законом заходи щодо дотримання прав підозрюваного чи обвинуваченого на захист та доступ до правосуддя з урахуванням встановлених законом особливостей такого провадження.
Посилання суду першої інстанції на відсутність в реєстрі матеріалів досудового розслідування відомостей щодо оголошення ОСОБА_7 у міждержавний та/або міжнародний розшук, не є підставою для повернення обвинувального акту, оскільки відповідно до ч. 2 ст. 297-1 КК України, спеціальне досудове розслідування здійснюється на підставі ухвали слідчого судді, а відповідно до постанови слічого в особливо важливих справах ОСОБА_10 від 14.06.2017р. ОСОБА_7 оголошено в розшук ОРС категорії "Розшук" №54-140. Крім того, судом першої інстанції не надано оцінки твердженню прокурора про знаходження ОСОБА_7 на тимчасово окупованій території.
Крім того, в реєстрі матеріалів досудового розслідування зазначено, що клопотання органу досудового розслідування про здійснення спеціального розслідування ухвалою слідчого судді було задоволено.
Ця ухвала не скасована, набрала законної сили та є чинною.
У справі Колоцца проти Італії (1985) Європейський суд з прав людини (ЄСПЛ) встановив, що об`єкт і мета ст. 6 Конвенції в цілому демонструють, що особа, яку обвинувачують у скоєнні злочину, має право брати участь у слуханнях.
Однак, не дивлячись на очевидну обов`язковість формулювань Європейської конвенції з прав людини (ЄКПЛ) та ст. 14 (3) (d) Міжнародного пакту про громадянські і політичні права, жодний міжнародний або регіональний договір про права людини прямо не забороняє проводити судові розгляди за відсутності обвинуваченого, оскільки існує загальний консенсус на міжнародному рівні щодо того, що право обвинуваченого бути присутнім на судовому розгляді не є абсолютним і може бути предметом певних обмежених винятків. Колегія суддів вважає, що зазначені обставини не можуть бути підставами для повернення обвинувального акту в розумінні ст. 291 КПК України.
Таким чином, колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції про невідповідність обвинувального акту вимогам ст. 291 КПК України, є безпідставними, його рішення не відповідає вимогам, передбаченим п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України, оскільки під час підготовчого судового засідання судом підлягає відповідному дослідженню обвинувальний акт.
За таких обставин, висновки суду першої інстанції про порушення органом досудового розслідування процедури спеціального досудового розслідування, на думку колегії суддів, є безпідставними.

Виходячи з викладеного, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора є обґрунтованими та підлягають задоволенню, ухвала - скасуванню, а обвинувальний акт поверненню в суд першої інстанції на новий розгляд.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 415, 419 КПК України, колегія суддів,
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора другого відділу процесуального керівництва управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва прокуратури Донецької області ОСОБА_6 - задовольнити.
Ухвалу Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 22 жовтня 2018 року про повернення обвинувального акту у кримінальному провадженні № 0000133 щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 258-3 КК України, прокурору скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:
________________ ________________ ________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4