АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/28/19 Справа № 703/5417/15-к Категорія: ч.2 ст.307 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 січня 2019 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
за участю прокурораОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси апеляційну скаргу начальника Городищенського відділу Смілянської місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 14 серпня 2017 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця і жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з повною середньою освітою, працюючого на посаді сортувальника ТОВ «Агропромислова компанія «Маїс» м. Черкаси, неодруженого, раніше судимого:

- 03 липня 2014 року Смілянським міськрайонним судом Черкаської області за ч.2 ст.307 КК України на 5 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням на 2 роки, судимість не знята та не погашена,

визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.307 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_8 не обирався.

Доля речових доказів вирішена відповідно до вимог ст.100 КПК України.

Окрім того, процесуальні витрати за проведення судово хімічних експертиз в сумі 2031 грн. 26 коп. віднесено на рахунок держави,

в с т а н о в и л а :

Як вбачається із цього вироку, відповідно до обвинувального акту, ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що він, повторно, під час іспитового строку, 28 липня 2015 року, близько 12 год. 05 хв., перебуваючи біля магазину «Ельдорадо», що по вул. Свердлова в м. Сміла Черкаської області, незаконно, без передбаченого законом дозволу, збув, продавши за 100 гривень, особі зі зміненими анкетними даними ОСОБА_10 , порошкоподібну речовину, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи №2/1218 від 30 липня 2015 року містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, маса якого (в перерахунку на амфетамін-основу) становить 0,043 грама.

Та в тому, що він же, повторно, під час іспитового строку, 01 серпня 2015 року, близько 14 год. 00 хв., перебуваючи в приміщенні комп`ютерного клубу «Плазма», що по вул.Тельмана буд. 5А в м. Сміла Черкаської області, незаконно, без передбаченого законом дозволу, збув, продавши за 100 гривень, особі зі зміненими анкетними даними ОСОБА_11 фольговий згорток з порошкоподібною речовиною рожевого кольору, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи №2/1253 від 04 серпня 2015 року містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, масою (в перерахунку на амфетамін основу) 0,0471 грама.

Дії обвинуваченого ОСОБА_8 органом досудовому слідстві кваліфіковані як незаконне придбання та зберігання з метою збуту та збут психотропної речовини, вчинений повторно, за що передбачена відповідальність відповідно до вимог ч.2 ст.307 КК України, на такій кваліфікації наполягало і обвинувачення під час судового розгляду.

За результатами судового слідства ОСОБА_8 виправдано та визнано невинуватим, у зв`язку з недоведеністю у його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України.

При цьому місцевий суд прийшов до висновку, що стороною обвинувачення суду не надано як будь-яких доказів, які б свідчили про наявність підстав для проведення оперативно-розшукової діяльності щодо ОСОБА_8 так і постанови про заведення з цього приводу оперативно-розшукової справи. Та зазначив, що у суду відсутня інформація про дату заведення оперативно-розшукової справи, що унеможливило дати оцінку зібраним у такий спосіб доказам, з точки зору їх допустимості.

Не погоджуючись з вироком суду, начальник Городищенського відділу Смілянської місцевої прокуратури ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу в якій просить вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушення вимог кримінального процесуального законодавства та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, дослідити матеріали кримінального провадження, допитати у якості свідка особу зі зміненими анкетними даними ОСОБА_10 , яка проводила оперативну закупку наркотичного засобу у ОСОБА_8 та свідка ОСОБА_12 та про ухвалення нового вироку, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307 КК України і призначити покарання за ч.2 ст.307 КК України позбавлення волі строком на 9 років з конфіскацією майна. На підставі ст.70 КК України призначити покарання у виді 9 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ст.71 КК України остаточно призначити покарання у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Апеляційні вимоги мотивує тим, що суд першої інстанції виправдувальний вирок побудував на показаннях обвинуваченого ОСОБА_8 , який вини в інкримінованому злочині не визнав, та наполягав на тому, що будь-яких дій, пов`язаних зі збутом наркотичних засобів не вчиняв. Зазначає, що, стороною обвинувачення наявність попередньої судимості жодним чином не використовувалась як доказ вини ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, за якими його обвинувачують, а було лише посилання на той факт, що у правоохоронних органів були всі підстави вважати, що особа може займатися збутом наркотичних засобів враховуючи його характеризуючі дані, зокрема і наявність попередньої судимості, а тому, на думку апелянта, є не зрозумілим з яких причин суд прийшов до висновку, що наявність попередньої судимості не була достатньою підставою для ініціювання працівниками міліції оперативної закупівлі психотропних речовин щодо ОСОБА_8 .

Апелянт вказує, що судом зазначено той факт, що з боку працівників поліції була провокація (підбурювання) обвинуваченого ОСОБА_8 на вчинення даного злочину. Зокрема, у вироку суд зазначає, що ним встановлено, і це об`єктивно підтверджується показаннями допитаного легендованого свідка ОСОБА_10 , вона ж ОСОБА_11 обидва епізоди інкримінованих обвинуваченому злочинів за ч.2 ст.307 КК України, в частині збуту ініційовано нею на прохання працівників міліції. Проте, суд не обґрунтував той факт, що вказаними діями особи було ініційовано збут та його провокацію, оскільки за

допомогою вказаних заходів перевірялась інформація щодо причетності обвинуваченого до збуту наркотичних засобів яка і була підтверджена. При цьому суд не прийняв до уваги покази свідка ОСОБА_12 , покази якого спростовують факт провокації правоохоронних органів щодо збуту наркотичних засобів ОСОБА_8 та підтверджують той факт, що ОСОБА_8 займався збутом психотропної речовини й іншим особам, а дії працівників правоохоронних органів були спрямовані не на провокацію останнього на вчинення злочину, а на встановлення його причетності до злочинної діяльності.

Зазначає, що судом визнано недопустимими доказами оперативно розшукові заходи проведені 28.07.2015 року проведення оперативної закупки психотропної речовини у ОСОБА_8 , оскільки ці дії проведені до моменту внесення відомостей до ЄРДР. Однак суд при цьому залишив без уваги вимоги ст.ст.6,7,8,9,10 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» від 18.02.1992 №2135 XII щодо повноважень оперативних підрозділів для проведення оперативно-розшукової діяльності та використанні її результатів, які вказують на те, що вищезазначені заходи не є слідчими діями, а являють собою оперативно-розшукові заходи та можуть бути використані як докази у кримінальному провадженні.

Наголошує, що відповідно до вимог ст.99 КПК України, матеріали в яких зафіксовано фактичні дані про протиправні діяння окремих осіб та груп осіб, зібрані оперативними підрозділами з дотриманням вимог Закону України «Про оперативну-розшукову діяльність», за умови відповідності вимогам цієї статті, є документами та можуть використовуватися в кримінальному провадженні як докази. Що мало місце і в даному кримінальному провадженні, саме на основі оперативно-розшукових заходів, а не слідчих дій як зазначає суд, і були внесені відомості до єдиного реєстру досудових розслідувань.

Безпідставними вважає апелянт і посилання суду на неповідомлення сторони захисту про проведення негласних слідчих дій, оскільки стороною захисту не ставилось питання про неповідомлення її про проведення таких заходів. Не погоджується апелянт і з висновком суду щодо визнання недопустимими докази отримані в результаті проведення негласний слідчих розшукових дій по епізоду вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення від 01.08.2015 р., оскільки суд зазначаючи, що виконання негласної слідчої дії про проведення контролю за вчиненням злочину повинен був виконувати слідчий ОСОБА_13 в провадженні якого перебувало кримінальне провадження відносно ОСОБА_8 , вважає, що оперативні підрозділи, які діяли на підставі доручення слідчого ОСОБА_14 діяли незаконно, за власною ініціативою. Проте, суд при цьму не звернув уваги, що на початку досудового розслідування даного кримінального провадження був слідчий ОСОБА_14 і маючи сумніви щодо повноважень цього слідчого суд їх не перевірив.

Окрім того, начальник Городищенського відділу Смілянської місцевої прокуратури ОСОБА_9 не погоджується і з висновком суду в частині визнання недопустимими доказами висновки судово-хімічних експертиз, а саме тих наркотичних засобів, що були придбані залегендованою особою у ОСОБА_8 , оскільки, на думку суду, постанови про призначення експертиз у рамках даного кримінального провадження призначались не уповноваженими слідчими, тобто не слідчим ОСОБА_13 , а слідчими ОСОБА_14 та ОСОБА_15 . Однак, суд при цьому допитуючи у судовому засіданні ОСОБА_15 жодним чином не з`ясував його повноважень на час проведення досудового розслідування.

Заслухавши доповідь судді, думки прокурора ОСОБА_6 , яка частково підтримала вимоги апеляційної скарги лише в частині скасування вироку, просила скасувати вирок у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінально-процесуального закону, відмовившись при цьому від підтримки вимог апеляційної скарги в частині дослідження доказів, не вбачаючи підстав для такого дослідження у зв`язку зі встановленням судом порушенням вимог п.7 ч.2 ст.412 КПК України та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_7 , які заперечили проти апеляційної скарги та просили залишити вирок суду без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення, перевіривши доводи апеляційної скарги, та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення, виходячи з наступного.

Згідно ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом, згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі обєктивно зясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Вказаним вимогам Закону вирок суду першої інстанції не відповідає.

Відповідно до ч.1 п.3 ст. 409, ч.1 ст. 412, ст. 415 КПК України підставою для скасування вироку суду є істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обгрунтоване судове рішення.

Згідно п.7 ч.2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Відповідно до ч.1 п.1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду і призначає розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені п.7 ч.2 ст. 412 КПК України.

В частинах 4 та 6 ст.107 КПК України зазначено, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим. Незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів, за винятком випадків, якщо сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними.

Під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому КПК України. Якщо у матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції, і така фіксація була обов`язковою, судове рішення підлягає скасуванню. Недотримання наведених процесуальних вимог має місце і у випадку наявності технічного носія, однак відсутності на ньому зафіксованого судового засідання.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та технічного носія інформації, розгляд даного кримінального провадження судом першої інстанції було призначено на 15.11.2016 р. Цього дня, згідно журналу судового засідання, проводився допит обвинуваченого ОСОБА_8 (т.2 а.п.47-50) та здійснювалась технічна фіксація судового засідання.

Проте, як було встановлено апеляційним судом, робоча копія аудіозапису згаданого судового засідання, а також витребувана з Смілянського міськрайонного суду архівна копія аудіозапису судового засідання від 15.11.2016 р. - не прослуховуються. На думку колегії суддів вказані порушення є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Виходячи з вищенаведеного, колегія суддів приходить до висновку, що вирок міськрайонного суду постановлений з істотними порушеннями вимог КПК України, тому підлягає до скасування з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, під час

якого слід з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального законодавства прийняти законне та обґрунтоване рішення.

За наявності вказаних підстав для скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, колегія суддів не входить в обговорення вищенаведених доводів, викладених в апеляційній скарзі начальника Городищенського відділу Смілянської місцевої прокуратури ОСОБА_9 і вважає, що вони повинні бути враховані місцевим судом та їм надана відповідна оцінка під час нового розгляду даного кримінального провадження.

Враховуючи викладене, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 14 серпня 2017 року стосовно ОСОБА_8 за ч.2 ст.307 КК України, скасувати.

Призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий :

Судді :