Постанова
Іменем України
20грудня 2018 року

м. Київ
справа № 556/483/17
провадження № 51-5770км 18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,
засудженого ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції)

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 навирок Кузнецовського міського суду Рівненської області від 18 вересня 2017 року та ухвалуАпеляційного судуРівненської області від 23січня 2018 рокуу кримінальному провадженні № 0000607 за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п. 1 ч. 2 ст. 115 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Кузнецовського міського суду Рівненської області від 18 вересня 2017 року ОСОБА_7 засуджено за п. 1 ч. 2 ст. 115 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 05 листопада 2016 року по 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Ухвалою Апеляційного суду Рівненської області від 23січня 2018 року апеляційну скаргу захисника залишено без задоволення, а вирок місцевого суду без зміни.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 05 листопада 2016 року по 20 червня 2017 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

За вироком суду встановлено, що ОСОБА_7 у період з 23.30 год. 04 листопада 2016 року по 07 год. 05 листопада 2016 року в будинку ОСОБА_8 у АДРЕСА_1 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, на ґрунті раптово виниклого конфлікту, умисно, накинувши мотузку для обмеження руху на ОСОБА_8 , завдав йому ножем не менше 4 ударів у шию та потилицю, від чого настала смерть потерпілого. А також, накинувши мотузку на ОСОБА_9 для обмеження руху, завдав йому ножем не менше двох ударів у шию та грудну клітину, від чого потерпілий помер.

Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник проситьскасувати судові рішення та закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 у зв`язку із невстановленням достатніх доказів для доведення його винуватості в суді та вичерпанням можливості їх отримати. Захисник зазначає, що висновки суду ґрунтуються на недопустимих доказах, зокрема, отриманих при освідуванні особи з порушенням вимог процесуального закону. Вказує на те, що речові докази не відкривалися та не досліджувалися в суді, а тому суд не мав права визнавати допустимими доказами протоколи огляду цих речей.

Позиції інших учасників судового провадження

Захисник у суді касаційної інстанції підтримала свою скаргу та просила її задовольнити.
Засуджений повністю підтримав доводи свого захисника.
Прокурор у судовому засіданні заперечував проти задоволення скарги та просив судові рішення залишити без зміни.

Мотиви суду

Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Відповідно до статті 370 КПКУкраїни судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Зазначене свідчить, що законність, обґрунтованість та вмотивованість судового рішення обумовлено, зокрема, порядком оцінки доказів і визначенням відповідно до ст. 94 КПК України їх якості з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Відповідно до ст. 86 КПКУкраїни доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Згідно із ст. 87 КПКУкраїни недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Наведений принцип законності відноситься до загальних засад кримінального провадження та закріплений у ст. 9 КПК України.

У касаційній скарзі захисник стверджує про недопустимість речових доказів (одягу, взуття), вилучених під час освідування ОСОБА_7 , що, на думку захисника, потягло за собою недопустимість інших доказів, отриманих на підставі дослідження цих речових доказів.

З таким твердженням захисника погодитися не можна.

Відповідно до ст. 241 КПК України освідування це слідча дія, що полягає в огляді підозрюваного, свідка чи потерпілого для виявлення на їхньому тілі слідів кримінального правопорушення або особливих прикмет, якщо для цього не потрібно проводити судово-медичну експертизу.

Метою освідування є виявлення на тілі підозрюваного, свідка чи потерпілого слідів кримінального правопорушення або особливих прикмет.Обстеження одягу особи, яка освідується, на відміну від огляду, пов`язане із вторгненням у сферу особистих прав та інтересів громадян, а на відміну від обшуку - не завжди має примусовий характер пошуку прихованих слідів. За своїм змістом такі дії мають дослідницький характер і більш близькі до освідування. Вони потребують застосування в комплексі з дослідженням тіла та є допустимими в межах процедури освідування.

Про проведення освідування складається протокол, де зазначається час і місце освідування особи, відомості про понятих і спеціаліста, хід і результати освідування, зауваження щодо проведення цієї слідчої дії.

З матеріалів кримінального провадження встановлено, що освідування ОСОБА_7 проводилося відповідно до вимог кримінального процесуального закону, в ході цієї слідчої дії на речах, в які він був одягнений (жилетка, кофта, кітель, штани, чоботи, шапка), у доступних для поверхневого огляду місцях були виявлені очевидні сліди червоно-бурого кольору, зовні схожі на кров, про що відповідно до вимог закону було зазначено в протоколі освідування особи від 05 листопада 2016 року. Зазначені речі були вилучені та опечатаніу передбаченому законом порядку , а також визнані речовими доказами та приєднані до матеріалів кримінального провадження.

Посилання захисника на порушення слідчим порядку тимчасового вилучення майна (речей ОСОБА_7 ) та необхідності обов`язкового отримання ухвали слідчого судді про тимчасовий доступ до речей є безпідставним.

Збирання доказів, в тому числі й речових, відбувається через інститут слідчих дій. Не можна ототожнювати такі поняття, як слідчі дії та заходи забезпечення кримінального провадження. Неправильним єнамагання шляхом застосування заходів забезпечення кримінального провадження досягти мети, яка саме таким заходам не властива. Зокрема, це стосується випадків, коли розглядається питання про тимчасовий доступ до речей і документів з метою збирання доказів.

Необхідно брати до уваги, що згідно з ч. 4 ст. 132 КПК України для оцінки потреб досудового розслідування слід враховувати можливість без застосування заходу забезпечення кримінального провадження отримати речі й документи, які можуть бути використані під час судового розгляду для встановлення обставин у кримінальному провадженні. У цьому контексті потрібно зазначити, що речі і документи могли би бути отримані шляхом проведення слідчих дій, тобто без застосування заходів забезпечення кримінального провадження. Крім того, відповідно до ч. 1 ст. 223 цього Кодексу саме слідчі (розшукові) дії є діями, спрямованими на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні.

Зважаючи на наведене, підміна окремих процесуальних дій одного процесуального інституту процесуальними діями іншого такого інституту суперечить завданням кримінального провадження. А тому Суд звертає увагу на те, що для вилучення під час освідування особи її одягу, на якому є очевидні та доступні для поверхневого огляду сліди кримінального правопорушення, не потрібна ухвала слідчого судді про тимчасовий доступ до речей і документів, як про це безпідставно наголошує в касаційній скарзі захисник.

Твердження захисника про недопустимість таких доказів, як висновки экспертиз, зроблених на підставі дослідження речових доказів,не грунтуються на вимогах закону.

Відповідно до ст. 84 КПК України доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Відповідно до цього докази це єдність фактичних даних (даних про факти) та їх процесуальних джерел.Фактичні дані це не факти об`єктивної дійсності, а відомості про них, що утворюють зміст доказів, за допомогою яких встановлюються факти і обставини, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

Оскільки речові докази є джерелом отримання інформації, то для її безпосереднього отримання слід здійснити ряд процесуальних дій (огляд, експертизу та ін.).З матеріалів кримінального провадження вбачається, що речові докази (одяг та взуття ОСОБА_7 ) були вилучені з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, оглянуті, запаковані, опечатані, визнані постановою слідчого речовими доказами та приєднані до провадження, тобто вони визнані допустимими доказами. У подальшому ці речові докази були досліджені відповідно до вимог закону, щодо них були проведені передбачені законом експертизи, які так само є допустимими доказами, про що зазначено в судових рішеннях. Ці докази були оцінені судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України у сукупності з іншими доказами та їм дана у вироку відповідна оцінка.

Посилання у касаційній скарзі на те, що речові докази та отримані на підставі їх дослідження докази (протокол огляду, висновки експертиз) не можуть бути визнані допустимими доказами, оскільки речові докази усупереч вимогам ст. 290 КПК України не відкривалися стороні захисту, не заслуговують на увагу.

З матеріалів кримінального провадження встановлено, що стороні захисту були відкриті усі матеріалидосудового розслідування, вручався реєстр цих матеріалів, в якому, зокрема, було зазначено про визнання та приєднання до кримінального провадження речових доказів. Обвинувачений та його захисник не були позбавлені права ознайомитися із цими речовими доказами. Отже, порушень вимог ст. 290 КПК України не встановлено, а тому суд обґрунтовано взяв до уваги та поклав в основу вироку ті докази, які були відкриті сторонам та безпосередньо досліджені у судовому засіданні, а саме: протокол огляду речей та висновки експертів, які досліджували ці речові докази.

Судове засідання в суді першої інстанції відбувалося у відповідності з вимогами ст. 22 КПК України на засадах змагальності, а тому жодна із сторін не була позбавлена права заявляти відповідні клопотання та ставити перед судом питання дослідження тих чи інших доказів. З огляду на зазначене, колегія суддів не вбачає істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були би безумовними підставами для скасування судових рішень.

Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК України, містить докладні відповіді на усі доводи апеляційної скарги захисника, які є аналогічними доводам його касаційної скарги. Враховуючи наведене, суд касаційної інстанції не вбачає підстав для задоволення касаційної скарги захисника.

Разом із тим, згідно ч. 2ст. 433 КПК Українисуд касаційної інстанції вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого .

Відтак, навіть у разі самостійного виявлення касаційним судом неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, зокрема недотримання прав підозрюваного, обвинуваченого, наслідком чого могло стати безпідставне погіршення його правового становища, суд вправі і зобов`язаний прийняти рішення про виправлення допущеної помилки, незалежно від того, чи охоплюється воно обсягом касаційних вимог.
З резолютивної частини судових рішень встановлено,що суд першої інстанції на підставі ч. 5ст. 72 КК Українизарахував ОСОБА_7 у строк відбування покарання строкпопереднього ув`язненняз 05 листопада 2016 року по 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Проте, зазначене рішення суперечить правовому висновку, викладеному у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року (справа № 663/537/17), згідно якого, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинностіЗаконом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5ст. 72 КК Українив редакціїЗакону № 838-VIII. Тобто, у такому випадку у строк відбування покарання зараховується строк попереднього ув`язнення особи з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Тому, строк попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по день набрання вироком законної сили, а саме по 23 січня 2018 року, також підлягає зарахуванню у строк відбування покарання ОСОБА_7 із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Урахувавши наведене, Суд дійшов висновку, що судові рішення підлягають зміні.У зв`язку із цим та керуючисьстаттями 434, 436 КПК України,

З цих підстав суд ухвалив:

Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення.
У порядку ч. 2 ст. 433 КПК України вирокКузнецовського міського суду Рівненської області від 18 вересня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Рівненської області від 23січня 2018 рокущодо ОСОБА_7 змінити.
На підставі п. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 додатково у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по 23 січня 2018 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У решті судові рішення залишити без зміни.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_10