ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/824/19 Справа № 185/6412/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 березня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001394 від 22 червня 2018 року, щодо

ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Павлоград Дніпропетровської області, громадянина України, є особою з інвалідністю 3 групи, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.15, ч.2 ст. 185, ч.2 ст.15, ч.3 ст. 185 КК України, за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження у суді першої інстанції, Павлоградської місцевої прокуратури ОСОБА_6 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 27 листопада 2018 року,
за участю:
секретаря ОСОБА_7 ,
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_5 ,
захисника - адвоката ОСОБА_9 , -

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 27 листопада 2018 року ОСОБА_5 визнано винним та призначено покарання: за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України - у вигляді 1 року позбавлення волі; за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України - 3 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, ОСОБА_5 , за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено покарання у вигляді 3 років позбавлення волі. Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 липня 2018 року, остаточно визначено ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців. У відповідності до ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_5 від відбування призначеного покарання, якщо протягом іспитового строку 2 роки він не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки, передбачені ст.76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.
Окрім того, судом вирішено долю речових доказів у кримінальному провадженні та питання про стягнення процесуальних витрат.
ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.15, ч.2 ст. 185, ч.2 ст.15, ч.3 ст. 185 КК України, за таких обставин.
Так, 22 червня 2018 року о 10.27 годині, ОСОБА_5 перебуваючи у магазині «Будівельний мир», розташованому по вул. Гагаріна в м. Павлограді, помітив на стелажі кухонний змішувач марки «Falanco», і у нього виник злочинний умисел, направлений на таємне повторне викрадення чужого майна - кухонного змішувача марки «Falanco». ОСОБА_5 22 червня 2018 року о 10.28 годині, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на протиправне вилучення чужого майна та звернення його на свою користь, скориставшись тим, що в цей час за ним ніхто не спостерігає та його дії є непоміченими, знаходячись у приміщення магазину «Будівельний мир», шляхом вільного доступу, таємно, з корисливих мотивів, повторно викрав з полиці кухонний змішувач марки «Falanco», після чого поклав до принесеного з собою поліетиленового пакету та вийшов з приміщення магазину. Однак ОСОБА_5 , виконавши усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця з викраденим майном, був затриманий працівником магазину «Будівельний мир», тобто злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі. В результаті своїх злочинних дій ОСОБА_5 міг спричинити магазину «Будівельний мир» матеріального збитку на загальну суму 670 грн.
27 червня 2018 року приблизно о 14.55 годині ОСОБА_5 перебував на першому поверсі Павлоградського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області, розташованому за адресою: Дніпропетровська обл., м. Павлоград, вул. Шевченка, 51, куди прибув до одного зі слідчих для проведення слідчих дій за його участі. ОСОБА_5 , стоячи біля службового кабінету № 105 слідчого відділу, через незачинені вхідні двері помітив, що в кабінеті на одному зі столів лежить мобільний телефон марки «XIOMI REDMI-4X 16-GB», ІМЕЙ НОМЕР_1 , ІМЕЙ НОМЕР_2 чорного кольору, що належить ОСОБА_10 і у ОСОБА_5 виник злочинний умисел, спрямований на таємне, повторне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням у інше приміщення, а саме зазначеного вище мобільного телефону. Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне повторне викрадення чужого майна, ОСОБА_5 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, керуючись корисливим мотивом, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, о 15.00 годині через незачинені вхідні двері незаконно проник до службового кабінету № 105 слідчого відділення Павлоградського відділу поліції, де скориставшись тим, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає і він діє ніким не поміченим, зі столу, таємно повторно, з корисливих мотивів, викрав мобільний телефон марки «XIOMI REDMI-4X 16-GB», ІМЕЙ НОМЕР_1 , ІМЕЙ НОМЕР_2 чорного кольору, що належить ОСОБА_10 та попрямував на вихід з відділку. На другому поверсі ОСОБА_5 був помічений та зупинений працівниками Павлоградського ВП ГУНП в Дніпропетровській області із викраденим майном і таким чином, виконавши усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину, направленого на таємне повторне викрадення чужого майна, до кінця не зміг закінчити злочин з причин, які не залежали від його волі. В результаті своїх злочинних дій ОСОБА_5 міг спричинити потерпілому ОСОБА_10 матеріального збитку на загальну суму 2651 грн. 20 коп.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвали новий вирок, яким призначити ОСОБА_5 покарання за: ч.2 ст.15 ч.2 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі строком на 1 рік, за ч.2 ст. 15 ч.3 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 липня 2018 року виконувати самостійно.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги прокурор, не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_5 у скоєнні злочину, не оскаржуючи фактичних обставин злочину, місця, часу, способу його вчинення та інших обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано у порядку ч.3 ст. 349 КПК України недоцільним, вважає, що вирок підлягає скасуванню в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме безпідставним застосуванням положень ст. 75 КК України, та як наслідок цього невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Прокурор вказує, що судом при призначенні покарання ОСОБА_5 не повною мірою взято до уваги обставини вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст. 15 ч.3 ст. 185 КК України, зокрема той факт, що цей злочин було вчинено ОСОБА_5 27 червня 2018 року у приміщенні Павлоградського ВП ГУНП в Дніпропетровській області, куди обвинувачений прибув для вручення письмового повідомлення про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15 ч.2 ст. 185 КК України, що свідчить про схильність ОСОБА_5 до суспільно-небезпечної поведінки. Також, судом не враховано факт вчинення ОСОБА_5 злочинів протягом короткого проміжку часу, а саме 22 червня 2018 року та 27 червня 2018 року. Окрім того, судом недостатньо враховано особу обвинуваченого, який за місцем мешкання характеризується посередньо, на момент вчинення злочинів, не був офіційно працевлаштованим. Разом з цим, судом взято до уваги, той факт, що на момент ухвалення вироку обвинувачений є особою з інвалідністю 3 групи, але згідно довідки МСЕК, інвалідність встановлено ОСОБА_5 лише з 30 жовтня 2018 року. Прокурор вважає, що врахована судом першої інстанції обставина, що пом`якшує покарання, суттєво не зменшує ступінь тяжкості скоєнного злочину, а рішення суду про можливість виправлення ОСОБА_5 без ізоляції від суспільства є безпідставним.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого та захисника, які просили вирок залишити без змін, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду в межах апеляційної скарги.
Судом апеляційної інстанції встановлено, що висновок суду про винуватість ОСОБА_11 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.15, ч.2 ст. 185, ч.2 ст.15, ч.3 ст. 185 КК України, за обставин, встановлених судом і викладених у вироку, та кваліфікація його дій прокурором з огляду на положення ч. 3 ст. 349 КПК України не оскаржується, а тому апеляційним судом не переглядається.
Вирішуючи питання про правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність та відповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину і особі обвинуваченого ОСОБА_11 , колегія суддів зазначає таке.
Згідно з вимогами ст. 50 КК України, покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження вчиненню нею нових злочинів.
Відповідно до ч. 2 ст. 65 КК України, призначаючи покарання, суд повинен враховувати ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Разом із цим, як видно зі змісту ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. Втім, обов`язковою умовою застосування цього кримінально-правового інституту, що належить до дискреційних повноважень суду, є сукупність обставин, які б із достатньою переконливістю свідчили про можливість виправлення особи без відбування покарання.
На думку колегії суддів, покарання обвинуваченому ОСОБА_11 судом першої інстанції призначено відповідно до вказаних вимог закону України про кримінальну відповідальність.
Так, призначаючи ОСОБА_11 покарання, суд врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, які відносяться до категорії середньої тяжкості та тяжких злочинів, особу обвинуваченого, який є інвалідом третьої групи, за місцем проживання характеризується посередньо. В якості обставин, що пом`якшують покарання, суд визнав щире каяття та не встановив таких, що його обтяжують.
Разом із цим, суд першої інстанції дійшов висновку про можливість призначення ОСОБА_11 покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України.
З цим висновком погоджується й апеляційний суд, оскільки покарання, призначене ОСОБА_11 судом першої інстанції, об`єктивно відповідає вимогам закону і є в повній мірі справедливим, необхідним та достатнім для його виправлення і попередження вчинення нових злочинів.
Твердження прокурора про короткий проміжок часу між вчиненими обвинуваченим злочинами, колегія суддів розцінює як безпідставні. На переконання колегії суддів, хоча вказані обставини і мають місце, однак висновків суду спростувати не можуть та на необхідність ізоляції ОСОБА_11 від суспільства не вказують.
При цьому, колегія суддів зважає також й на стан здоров`я обвинуваченого, а саме наявності у нього інвалідності, що істотно зменшує його суспільну небезпеку. Доводи прокурора стосовно того, що ОСОБА_11 набув статусу інваліда після вчинених злочинів, колегія суддів розцінює як необгрунтовані, та вважає, що ці обставини висновків суду про можливість виправлення обвинуваченого без реального позбавлення волі спростувати не можуть.
Колегія суддів зауважує, що при визначенні виду та розміру покарання суд керується лише тими відомостями про особу обвинуваченого, які мають місце на час ухвалення вироку та які в такому разі можуть вплинути на покарання.
Враховуючи тяжкість вчинених злочинів, обставини провадження, особу обвинуваченого, колегія суддів приходить до висновку, що виправлення обвинуваченого можливе без ізоляції від суспільства, протягом визначеного судом першої інстанції іспитового строку.
Виходячи з наведеного, колегія суддів не вбачає підстав для скасування вироку і призначення обвинуваченому ОСОБА_11 більш суворого покарання.
Суд апеляційної інстанції вважає, що в апеляційній скарзі прокурор не навів переконливих і об`єктивних мотивів в обґрунтування своїх вимог щодо призначення ОСОБА_11 покарання у виді реального позбавлення волі.
Сам по собі факт, на який посилається прокурор в своїй скарзі, що обвинувачений вчинив два епізоди злочинів протягом короткого періоду часу, не може слугувати підставою для скасування вироку і призначення обвинуваченому більш суворого покарання, оскільки ці відомості враховуються при призначенні покарання в сукупності з іншими обставинами, які характеризують особу обвинуваченого, і які враховані судом першої інстанції при призначенні покарання.
Отже, апеляційний суд не знаходить підстав для ухвалення нового вироку та призначення ОСОБА_11 більш суворого покарання з мотивів, викладених прокурором в апеляційній скарзі.
За таких обставин, апеляційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення, а вирок без змін.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження у суді першої інстанції, Павлоградської місцевої прокуратури ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 27 листопада 2018 року щодо ОСОБА_5 залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4