Номер провадження: 11-сс/813/382/19
Номер справи місцевого суду: 522/2922/19 1-кс/522/2914/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04.03.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
адвоката ОСОБА_7 , законного представника неповнолітнього
підозрюваного ОСОБА_8 ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 - ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 21 лютого 2019 року про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою строком на 60 днів
відносно
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, із незакінченою середньою освітою, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

підозрюваного у кримінальному провадженні № 0000135 від 09.01.2019 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України,

ВСТАНОВИВ:
оскарженою ухвалою слідчого судді задоволено клопотання слідчого СВ Приморського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_10 , яке погоджене з прокурором Одеської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_11 , у кримінальному провадженні № 0000135 від 09.01.2019 року та застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою строком на 60 (шістдесят) днів, тобто до 15 квітня 2019 року, щодо неповнолітнього ОСОБА_8 , підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України.

Як убачається з наданих до апеляційного суду матеріалів, в провадженні Приморського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській областіперебуває кримінальне провадження №0000135 внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 09.01.2019 рокуза ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України.

Згідно матеріалів кримінального провадження ОСОБА_8 підозрюється в тому, що він 24.12.2018 року приблизно о 21:15 годин, разом, за попередньою змовою з неповнолітніми ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , знаходячись на вулиці Дерибасівській в м. Одесі, з метою заволодіння чужого майна,здійснили напад на потерпілого ОСОБА_15 , поєднаний з насильством, що є небезпечним для життя і здоров`я потерпілого та заволоділи належним потерпілому ОСОБА_15 майном на загальну суму 48914 гривень, після чого покинули місце вчинення нападу, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, згідно спільних домовленостей.

09.01.2019року відомості про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187КК Українибули внесені до ЄРДР за №0000135.
15.02.2019 року ОСОБА_8 повідомлено про підозру у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України.
20.02.2019 року слідчий за погодженням з прокурором звернувся до слідчого судді з клопотанням про застосування до підозрюваного ОСОБА_8 запобіжного заходу у виді тримання під вартою строком на 60 днів без визначення розміру застави.

Ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 21.02.2019 року задоволено клопотання слідчого та обрано запобіжний захід підозрюваному ОСОБА_8 у виді тримання під вартою строком на 60 днів, тобто до 15 квітня 2019 року.

Не погоджуючись з ухвалою слідчого судді захисник ОСОБА_7 , в інтересах неповнолітнього підозрюваного ОСОБА_8 , подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу слідчого судді, у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, та постановити нову, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого про обрання до підозрюваного ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, посилаючись на те, що ухвала слідчого судді є незаконною та не відповідає нормам матеріального та процесуального права. В апеляційній скарзі апелянт зазначає, що підозра є необґрунтованою, оскільки єдиним доказом вчинення ОСОБА_8 інкримінованого йому злочину є протокол пред`явлення особи для впізнання, однак зазначена слідча дія була проведена з грубим порушенням процесуальних норм, зокрема на момент її проведення ОСОБА_8 не набув статусу підозрюваного, у зв`язку з чим адвокат ОСОБА_16 не мала підстав для здійснення захисту за призначенням ОСОБА_8 , а тому даний доказ є недопустимим. Крім того, захисник вказує, що зазначена слідча дія була проведена без залучення законного представника ОСОБА_8 та з порушенням ст. 228 КПК України, зокрема ОСОБА_8 був пред`явлений для впізнання разом з особами, які мають різну расову приналежність та, які старші від нього на 9-17 років. Також з протоколу допиту ОСОБА_17 вбачається, що напад на нього був здійснений в тому числі підлітком, однак слід врахувати, що в момент скоєння злочину потерпілий був у нетверезому стані. Крім того, захисник вказує, що досудовим розслідуванням не була проведена експертиза щодо заподіяння потерпілому тілесних ушкоджень, у зв`язку з чим не зрозуміло, на якій підставі злочинні дії проти потерпілого були кваліфіковані як розбій, не як грабіж. Також захисник вказує, що судом дана невірна оцінка особі підозрюваного.

Заслухавши суддю-доповідача; захисника ОСОБА_7 , який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, зазначивши, що слідча дія, зокрема пред`явлення особи для впізнання була проведена без законного представника ОСОБА_8 ; законного представника неповнолітнього підозрюваного, яка підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити, зазначивши, що ОСОБА_8 є неповнолітнім та хворіє; прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги та зазначив, що ОСОБА_8 перебуваючи на домашньому арешті вчинив новий злочин; дослідивши матеріали справи; обговоривши доводи апеляційної скарги та провівши судові дебати; апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Питання, які слідчий суддя повинен вирішити при застосуванні відносно особи запобіжного заходу у виді тримання під вартою визначені положеннями ст.ст. 177, 178, 183 КПК України.

Відповідно до вимог ст. 177 КПК України, підставою для застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді вважати, що підозрюваний може перешкоджати кримінальному провадженню чи вчинити інше правопорушення.

Розглядаючи клопотання про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою для прийняття законного і обґрунтованого рішення, слідчий суддя та суд, відповідно до ст.178 КПК України та практики Європейського суду з прав людини, крім наявності вищезазначених обставин, повинен врахувати тяжкість кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа та особисті обставини життя особи, які можуть свідчити на користь збільшення (зменшення) ризику переховування від правосуддя чи інших способів неналежної процесуальної поведінки.
Так, відповідно до ст.ст. 177, 178 КПК України та практики Європейського суду з прав людини, висновки про ступінь ризиків та неможливість запобігання їм більш м`яких запобіжних заходів, мають бути зроблені за результатами сукупного аналізу обставин злочину та особистості підозрюваного (його характеру, моральних якостей, способу життя, сімейних зв`язків, постійного місця роботи, утриманців), поведінки підозрюваного під час розслідування злочину (наявність або відсутність спроб ухиляння від органів влади), поведінки підозрюваного під час попередніх розслідувань (способу життя взагалі, способу самозабезпечення, системності злочинної діяльності, наявності злочинних зв`язків).
При цьому слідчому судді слід мати на увазі, що обмеження розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою лише переліком законодавчих (стандартних) підстав для його застосування без встановлення їх наявності та обґрунтованості до конкретної особи, є порушенням вимог п. 4 ст. 5 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (Рішення Європейського суду з прав людини «Харченко проти України», «Белевитський проти Росії»).
Під час розгляду клопотання слідчого про застосування відносно підозрюваного ОСОБА_8 запобіжного заходу у виді тримання під вартою слідчий суддя районного суду не в повній мірі дотримався зазначених вимог закону.
Відповідно до ч. 1 ст. 183 КПК України тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе обґрунтованість підозри у вчиненні кримінального правопорушення, за вчинення якого з урахуванням положень ч.2 ст.183 КПК України може бути застосований такий запобіжний захід, а також того, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст.177 КПК України.
Згідно п. 3 ч. 1 ст. 196 КПК України в ухвалі про застосування запобіжного заходу має бути викладено обставини, які свідчать про недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів, передбачених ст. 177 КПК України.
Оскаржуване рішення слідчий суддя мотивував обґрунтованістю підозри у вчиненні ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого, ч.2 ст.187 КК України, ступінь і тяжкість нового вчиненого кримінального правопорушення, із застосуванням насильства, а також те, що підозрюваний перебуваючи на свободі, може переховуватися від органів досудового розслідування чи суду; незаконно впливати на потерпілого, свідків, інших підозрюваних у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, тому більш м`якого запобіжного заходу, щодо підозрюваного застосовано не може бути.
Апеляційний суд вважає непереконливими доводи захисника щодо відсутності обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_8 злочину, оскільки долучені до клопотання докази, а саме: протокол допиту потерпілого ОСОБА_15 , записи камер спостереження в районі вчинення кримінального правопорушення, записи камер з магазину «АТБ», протокол пред`явлення особи для впізнання, протоколи огляду відеозаписів з камер відеоспостереження, вказують на те, що на даній стадії досудового розслідування орган досудового розслідування має в розпорядженні докази, які вказують на можливу причетність ОСОБА_8 до інкримінованих йому дій.
Вважаючи доводи захисника щодо необґрунтованості висунутої підозри безпідставними, апеляційний суд наголошує, що на даній стадії кримінального провадження, судом лише вирішується питання про обґрунтованість підозри та наявність ризиків для обрання або продовження відповідного запобіжного заходу, а тому суд не може давати оцінку допустимості та належності доказів, оскільки справа не розглядається судом по суті пред`явленого обвинувачення.

Погоджуючись з рішенням слідчого судді щодо обґрунтованості підозри, апеляційний суд враховує те, що діючий Кримінальний процесуальний Кодекс України встановлює обов`язок розглядати обґрунтованість підозри, що за визначенням ЄСПЛ «є необхідною умовою законності тримання під вартою» («Нечипорук і Йонкало проти України», no. 42310/04, §219, 21 квітня 2011 року).

Відповідно до практики ЄСПЛ «обґрунтованість підозри, на якій має ґрунтуватися арешт, складає суттєву частину гарантії від безпідставного арешту і затримання, закріпленої у статті 5 §1(с) Конвенції». За визначенням ЄСПЛ «обґрунтована підозра у вчиненні кримінального злочину, про яку йдеться у статті 5 §1(с) Конвенції, передбачає наявність обставин або відомостей, які переконали б неупередженого спостерігача, що ця особа, можливо, вчинила певний злочин» («K.-F. проти Німеччини», 27 листопада 1997, §57).

Згідно практики Європейського суду з прав людини, суд своїм рішенням повинен забезпечити не тільки права підозрюваного, а й високі стандарти охорони загальносуспільних прав та інтересів.

Більш того, у п. 48 рішення «Чеботарь проти Молдови» № 35615/06 від 13.11.07 року Європейський Суд з прав людини зазначив «Суд повторює, що для того, щоб арешт по обґрунтованій підозрі був виправданий у відповідності з статтею 5 & 1 (с), поліція не зобов`язана мати докази, достатні для пред`явлення обвинувачення, ні в момент арешту ні під час перебування заявника під вартою. Також не обов`язково, щоб затриманій особі були, по кінцевому рахунку, пред`явлені обвинувачення, або щоб ця особа була піддана суду. Метою попереднього тримання під вартою є подальше розслідування кримінальної справи, яке повинно підтвердити або розвіяти підозру, яка є підставою для затримання».

Разом з цим, дослідивши матеріали справи, заслухавши сторони, апеляційний суд приходить до висновку, що обраний слідчим суддею запобіжний захід у виді тримання під вартою відносно підозрюваного є занадто суворим, з урахування конкретних обставин справи, з огляду на таке.
Апеляційним судом встановлено, що підозрюваний ОСОБА_8 перебуває у неповнолітньому віці, раніше не судимий, є учнем 10-го класу Одеської загальноосвітньої школи №25 II-III ступенів, у зв`язку з навчанням має потребу у його продовженні для отримання освіти. Крім того, ОСОБА_8 має певні захворювання, у зв`язку з чим регулярно проходить профілактичне лікування. Також, ОСОБА_8 має постійне місце проживання та реєстрації, позитивно характеризується за місцем проживання, проживає разом з матір`ю та молодшим братом, що вказує на наявність у нього міцних соціальних зв`язків

Апеляційний суд звертає увагу, що відправляючи правосуддя у справах неповнолітніх слідчий суддя завжди повинен керуватися не тільки положеннями Основного Закону України, а й міжнародними правовими актами щодо прав і свобод людини, такими як: Загальна декларація прав людини 1948 р.; Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод 1950 р.; Мінімальні стандартні правила ООН, що стосуються відправлення правосуддя щодо неповнолітніх, 1985 р. («Пекінські правила»); Звіт принципів захисту всіх осіб, які піддаються затриманню чи ув`язненню будь-яким чином, 1988 р.; Конвенція про права дитини 1989 р.; Правила ООН щодо захисту неповнолітніх, позбавлених волі, 1990 р.; Резолюція Комітету Міністрів Ради Європи (65)11 від 9 квітня 1965 р, «Взяття під варту».
Так, положення щодо затримання та взяття під варту неповнолітніх закріплені в Конвенції про права дитини, яка категорично забороняє протизаконне та довільне позбавлення дітей свободи, наголошуючи при цьому, що попереднє ув`язнення чи будь-яка інша форма позбавлення волі мають бути винятковим заходом, що застосовується протягом якомога коротшого терміну, якщо справа стосується дітей. Із дітьми, які позбавлені волі, необхідно поводитись гуманно, з повагою та із врахуванням притаманних їх віку потреб.
А в Правилах ООН щодо захисту неповнолітніх, позбавлених волі, у пункті 17 вказується на необхідність уникати, наскільки це можливо, утримання під вартою до суду і вдаватися до цього у виняткових випадках, усіляко прагнути застосування альтернативних заходів. Коли превентивне утримання під вартою все ж застосовується, то суди у справах неповнолітніх і слідчі органи мають приділяти першочергову увагу максимально швидкому розгляду справ з тим, щоб період утримання під вартою був якомога менш тривалим.
Крім того, апеляційний суд звертає увагу, що слідчий суддя, суд повинен враховувати, що тримання під вартою має застосовуватись до неповнолітнього лише як винятковий захід з визначенням якомога коротших термінів такого тримання та із забезпеченням періодичного перегляду через короткі проміжки часу підстав для його застосування чи продовження (рішення ЄСПЛ від 28.10.98 у справі «Ассенов та інші проти Болгарії»).
Таким чином, враховуючи встановлені апеляційним судом обставини, з урахуванням положень ч.2 ст. 183 КПК України, на даній стадії досудового розслідування, відносно ОСОБА_8 запобіжний захід у виді тримання під вартою не може бути застосований, оскільки він, з урахуванням конкретних обставин справи, є занадто суворим.
Разом з цим, оскільки матеріали кримінального провадження містять докази про можливу причетність ОСОБА_8 до вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, апеляційний суд вважає, що існують ризики, які обумовлюють необхідність обрання відносно підозрюваного запобіжного заходу, який забезпечить належну процесуальну поведінку підозрюваного.
Апеляційний суд вважає, що з метою досягнення дієвості кримінального провадження та забезпечення виконання підозрюваним покладених на нього процесуальних обов`язків, а також з метою обмеження його вільного пересування, що буде запобіжником вчинення підозрюваним нових злочинів та реально забезпечить контроль за його поведінкою, до нього необхідно застосувати запобіжний захід у виді цілодобового домашнього арешту, який є цілком співмірним вчиненому та особі підозрюваного, та зможе забезпечити виконання підозрюваним процесуальних обов`язків.
Відповідно до ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді, суд апеляційної інстанції має право залишити ухвалу без змін або скасувати ухвалу та постановити нову ухвалу.
З урахуванням встановлених судом обставин, апеляційна скарга захисника підозрюваного підлягає частковому задоволенню, оскаржувана ухвала слідчого судді, якою задоволено клопотання слідчого та обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою щодо підозрюваного ОСОБА_8 , як така, що постановлена з недотриманням вимог КПК України, вимог Конвенції про права людини та основоположні свободи та практики Європейського суду з прав людини підлягає скасуванню, з постановленням нової ухвали про застосування до підозрюваного запобіжного заходу у виді домашнього арешту, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ч.5 ст.194 КПК України.
Керуючись ст. ст. 404, 405 407, 422 КПК України, апеляційний суд,-
УХВАЛИВ:
Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 частково задовольнити, ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 21 лютого 2019 року про застосування підозрюваному ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотанні слідчого про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, та обрати ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_1 запобіжний захід у виді домашнього арешту із забороною залишати житло за адресою АДРЕСА_1 цілодобово.

На підставі ч. 5 ст. 194 КК України покласти на підозрюваного ОСОБА_8 обов`язки, передбачені п. п. 1,2,3,4, зокрема: з`являтися до слідчого, прокурора, суду за першою вимогою; повідомляти слідчого, прокурора, суд про зміну місця свого проживання; утримуватися від спілкування з іншими підозрюваними, потерпілим, та свідками в даному кримінальному провадженні.
Підозрюваного ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_1 , звільнити з-під варти.
Копію ухвали надіслати для виконання в ОСІ № 21 м. Одеси.
Строк дії ухвали апеляційного суду до 15.04.2019 року.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4