КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа №11-кп /824/199/2018 Головуючий в І інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст. 309 КК України Головуючий в апеляційній інстанції ОСОБА_2
Вирок

Іменем України

21 листопада 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарях

судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження №0001087 за апеляційною скаргою заступника прокурора м. Києва ОСОБА_9 зі змінами на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 14 березня 2017 року щодо

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Бровари Київської області, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

вироком Броварського міськрайонного суду Київської області від 5 грудня 2000 року за ч. 1 ст. 229-6 КК України до 1 року позбавлення волі, звільнений 18 квітня 2001 року умовно- достроково на не відбутий строк 1 місяць 22 дні;

вироком Броварського міськрайонного суду Київської області від 29 серпня 2002 року за ч. 1 ст. 309 КК України до позбавлення волі строком на 2 роки, звільнений 27 серпня 2003 року на підставі Закону України « Про амністію»;

вироком Броварського міськрайонного суду Київської області від 31 серпня 2005 року за ч. 2 ст. 309 КК України до позбавлення волі строком на 5 років, звільнений 16 березня 2010 року за відбуттям покарання;

вироком Броварського міськрайонного суду Київської області від 6 грудня 2011 року за ч. 2 ст. 146, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 289, ч. 1 ст. 70, КК України до позбавлення волі строком на 5 років, звільнений 14 липня 2015 року за відбуттям покарання;

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України,

за участю учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_11 ,

обвинуваченого ОСОБА_10 ,

в с т а н о в и л а :

Вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 14 березня 2017 року ОСОБА_10 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та призначено йому покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_10 від відбування основного покарання з випробуванням на 1 (один) рік 6 (шість) місяців, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В порядку ст. 100 КПК України вирішено долю речових доказів.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_10 визнано винуватим в тому, що будучи неодноразово судимим в тому числі за аналогічний злочин, судимість по яких у встановленому порядку не знята та не погашена, знову повторно вчинив умисний злочин, передбачений ч. 2 ст. 309 КК України за наступних обставин.

Так, 9 листопада 2016 року приблизно о 10 год. 00 хв. перебуваючи в електропотязі сполученням «Фастів-Київ» ОСОБА_10 вийшов до тамбуру, де на підлозі помітив офольгований згорток, який він підняв і розгорнувши побачив порошкоподібну речовину білою кольору. По характерному запаху і кольору він здогадався, що це амфетамін, так як раніше вживав його, та залишив собі. Таким чином, незаконно придбав наркотичний засіб для особистого вживання без мети збуту.

Вказаний згорток з наркотичним засобом обвинувачений поклав до правої кишені своєї куртки та почав незаконно зберігати при собі.

9 листопада 2016 року приблизно о 10 год. 30 хв. ОСОБА_10 прибув до Центрального залізничного вокзалу, що розташований за адресою: м. Київ, площа Вокзальна, 1 і пішов до станції метро «Вокзальна» КП «Київський метрополітен», що територіально знаходиться в Солом`янському районі м. Києва, де в вестибюлі вказаної станції метро під час перевірки працівником поліції документів ОСОБА_12 добровільно в присутності понятих дістав з кишені куртки офольгований згорток з порошкоподібною речовиною білою кольору «метадон», яку він незаконно придбав, зберігав та перевозив без мети збуту.

Згідно висновку експерта №3991х від 16.11.2016 надана на дослідження кристалічна речовина білого кольору масою 0,305 г. містить метадон (фенадон), який є наркотичним засобом. Маса метадону (фенадону) в речовині становить 0,180 г.

В апеляційній скарзі зі змінами заступник прокурора міста Києва ОСОБА_9 , не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення і правильність правової кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 14 березня 2017 року скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_13 призначити покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі, в решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування своїх доводів заступник прокурора м. Києва зазначає, що застосовуючи до ОСОБА_10 вимоги ст. 75 КК України, без необхідної оцінки суду першої інстанції залишились дані про підвищену суспільну небезпеку особи обвинуваченого ОСОБА_10 , який неодноразово засуджувався в тому числі й за аналогічні злочини до реального покарання у виді позбавлення волі, всі попередні заходи кримінальної репресії виявилися недостатньо суворими, адже не сприяли перевихованню обвинуваченого, який наполегливо продовжує вчиняти кримінально-карані діяння. Крім цього, неодноразово застосовані до обвинуваченого акти гуманізму, пов`язані з умовно-достроковим звільненням від відбування покарання чи амністією не стримали ОСОБА_14 від повторного умисного злочину у сфері незаконного обігу наркотичних речовин та психотропних засобів.

Окрім того, апелянт зазначає, що при призначенні покарання суд першої інстанції враховував обставину, що пом`якшує покарання обвинуваченого - щире каяття, проте, в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані, що підтверджували б наявність такої обставини, як щире каяття, а визнання вини обвинуваченим на думку прокурора, свідчить лише про те, що останній під тиском беззаперечних доказів намагається уникнути справедливого покарання за вчинення злочину, який, відповідно до ст. 12 КК України відноситься до злочинів середньої тяжкості.

На апеляційну скаргу прокурора обвинуваченим ОСОБА_10 подані заперечення, в яких він, вказуючи на ряд позитивних даних про його особу, а також наявність обставини, що пом`якшує покарання, вважає вирок суду законним та обґрунтованим та просить його залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Під час апеляційного розгляду прокурором подані зміни до апеляційної скарги, в яких прокурор просить вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 14 березня 2017 року скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_13 призначити покарання за ч. 2 ст. 309 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі, в решті вирок залишити без змін.

Обґрунтовуючи зміни до апеляційної скарги, прокурором наведені ті ж самі підстави для скасування вироку в частині неправильного застосування судом вимог ст. 75 КК України, які наведені і в апеляційній скарзі. Однак, посилаючись на призначення обвинуваченому ОСОБА_10 занадто суворого покарання, прокурор вказує, що судом безпідставно не було визнано обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого - те, що він одружений, та має на утриманні малолітню дитину, працює не офіційно та наркотичні засоби більше не вживає. Наявність таких обставин давала, на думку прокурора, підстави суду першої інстанції для призначення покарання ОСОБА_10 із застосуванням вимог ст. 69 КК України.

Окрім того, під час апеляційного розгляду обвинуваченим ОСОБА_10 заявлено клопотання про застосування до нього Закону України " Про амністію в 2016 році" та звільнення його від призначеного покарання, на підставі п."в" ст. 1 вказаного Закону, оскільки він є суб`єктом амністії, адже має неповнолітню доньку ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, яка підтримала змінену апеляційну скаргу та просила її задовольнити та заперечувала проти задоволення клопотання обвинуваченого ОСОБА_10 про застосування амністії, пояснення обвинуваченого, який повністю підтримав змінену апеляційну скаргу прокурора та не заперечував проти її задоволення, та просив не брати до уваги його заперечення на апеляційну скаргу, подані ним раніше та задовольнити його клопотання про застосування Закону "Про амністію у 2016 році" , перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши дані, які характеризують особу обвинуваченого, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідно до ч. 2 ст. 394 КПК України колегією суддів не перевіряється, оскільки фактичні обставини справи в суді першої інстанції учасниками процесу не оспорювалися, стосовно них відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України докази в судовому засіданні не досліджувались, і вони в апеляційній скарзі прокурором не оскаржуються, як і не оскаржується правильність кваліфікації дій ОСОБА_10 за ч.2 ст. 309 КК України, а тому ці обставини не є предметом апеляційного розгляду.

Відповідно до ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Призначене покарання за своїм видом та розміром повинно бути відповідним характеру вчинених дій, їх безпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.
Як вбачається з вироку суду, при призначенні покарання ОСОБА_10 суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу обвинуваченого, який раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується за місцем реєстрації, одружений, на утриманні має малолітню дитину, 2015 року народження, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.

При цьому суд визнав обставиною, що пом`якшує покарання, обвинуваченого ОСОБА_10 : щире каяття, а обставиною, що обтяжує покарання визнав рецидив злочинів.

Таким чином, судом першої інстанції при призначенні покарання враховані всі дані про особу в тому числі й ті, на які вказує прокурор в апеляційній скарзі.

Доводи апеляційної скарги прокурора про безпідставне не застосування судом першої інстанції вимог ст. 69 КК України, на думку колегії суддів є необгрунтованими, оскільки наведена норма права вказує на те, що лише за наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з врахуванням особи винного, суд може прийняти рішення про призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом. Проте, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що судом було визнано обставиною, що пом`якшує покарання, лише одну обставину - щире каяття. Інші обставини, на які посилається прокурор в апеляційній скарзі, як на обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченого, є даними, які характеризують особу обвинуваченого і враховані судом при призначенні покарання, у зв`язку з чим колегія суддів не вбачає підстав для визнання їх такими, що пом`якшують покарання. Крім того, колегія суддів вважає, що жодна з наведених в апеляційній скарзі даних про особу не є такою, що істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_10 злочину, і прокурором як в апеляційній скарзі, так і під час апеляційного розгляду, не наведено такого обґрунтування.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про призначення обвинуваченому ОСОБА_10 покарання у виді позбавлення волі в межах санкції закону України про кримінальну відповідальність, за яким його засуджено, а тому не вбачає підстав для скасування вироку в частині призначеного покарання та призначення покарання із застосуванням вимог ст. 69 КК України, а відтак, апеляційна скарга прокурора в цій частині задоволенню не підлягає.

Разом з тим, колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора про безпідставне застосування судом положень ст. 75 КК України та необґрунтоване звільнення ОСОБА_10 від відбування призначеного покарання з випробуванням.

Так, відповідно до ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення його від відбування покарання з випробуванням.

Крім того, згідно абзацу 2 пункту 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України « Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24 жовтня 2003 року із змінами, внесеними згідно з постановою Пленуму Верховного Суду України № 8 від 12 червня 2009 року, рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Цих вимог закону суд першої інстанції не дотримався і, звільняючи ОСОБА_10 від відбування покарання з випробуванням, не навів переконливих доводів на підтвердження прийнятого рішення про можливість його виправлення без відбування покарання.

Так, приймаючи рішення про звільнення обвинуваченого ОСОБА_10 від відбування покарання з випробуванням, суд послався на сукупність обставин вчинення кримінального правопорушення, його ступеню тяжкості та дані про особу обвинуваченого, які вже були враховані судом при призначенні виду та розміру покарання, і які не є достатніми підставами для висновку про можливість виправлення без відбування покарання.

Разом з тим, при прийнятті рішення про звільнення ОСОБА_10 від відбування покарання, на думку колегії суддів, судом не повною мірою враховано , що ОСОБА_10 вчинено злочин в сфері незаконного обігу наркотичних речовин, який кримінальним законом віднесено до категорії злочинів середньої тяжкості, а також даним про особу обвинуваченого. Так, з досліджених під час апеляційного провадження даних щодо особи обвинуваченого ОСОБА_10 вбачається, що він раніше 4 рази притягувався до кримінальної відповідальності, в тому числі тричі за аналогічні злочини. При цьому, усі три рази обвинувачений відбував реальну міру покарання у вигляді позбавлення волі.

Будучи звільненим від відбування покарання за вироком Броварського міськрайоного суду Київської області ОСОБА_10 , маючи не зняті і не погашені в установленому законом порядку судимість, через нетривалий проміжок часу, а саме 09.11.2016 року скоїв повторно злочин, передбачений ч. 2 ст. 309 КК України

Наведені обставини, які фактично не були враховані судом першої інстанції при застосуванні вимог ст. 75 КК України, беззаперечно свідчать про хибність його висновків про можливість виправлення та перевиховання ОСОБА_10 без відбування покарання.

А відтак, оскільки рішення суду першої інстанції про звільнення ОСОБА_10 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України є необґрунтованим та не відповідає вимогам вказаної статті, то на підставі п. 4 ч.1 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України вирок суду в частині застосування вимог ст. 75 КК України не може залишатися в силі та підлягає скасуванню з постановленням за правилами ст. 420 КПК України апеляційним судом нового вироку, за яким ОСОБА_10 має відбувати призначене судом першої інстанції покарання реально.

Під час апеляційного розгляду, обвинуваченим ОСОБА_10 заявлено клопотання про застосування до нього Закону України " Про амністію в 2016 році", посилаючись на те, що він на підставі п."в" ст. 1 вказаного Закону є суб`єктом амністії.

На думку колегії суддів, вказане клопотання задоволенню не підлягає, оскільки відповідно п. "е" ст. 9 Закону України " Про амністію у 2016 році" амністія не застосовується до осіб, яких засуджено за злочин, передбачений ч. 2 ст. 309 КК України.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 413, 420 КПК України, колегія суддів,-

У х в а л и л а:

Апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва ОСОБА_9 зі змінами - задовольнити частково.

Вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 14 березня 2017 року, яким ОСОБА_10 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України скасувати в частині звільнення від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України.

Постановити новий вирок, яким вважати ОСОБА_10 засудженим за ч. 2 ст. 309 КК України на 3 роки позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_10 обраховувати з моменту приведення вироку апеляційного суду до виконання.

В решті вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 14 березня 2017 року щодо ОСОБА_10 - залишити без зміни.

Вирок може бути оскаржений до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою в той же строк з моменту вручення йому копії вироку.

Судді:

__________ _____________ _____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4