Справа № 131/1529/17 Провадження №11-кп/801/137/2019
Категорія: крим. Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02 квітня 2019 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:
Головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

за участю прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого: ОСОБА_7

захисника: ОСОБА_8

потерпілої: ОСОБА_9

представника потерпілого: ОСОБА_10

розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Вінниці кримінальне провадження №0000220 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , самого обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора на вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 07 вересня 2018 року, яким

ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Таганрог, Ростовської області, РФ, жителя АДРЕСА_1 , зареєстрованого АДРЕСА_2 , раніше судимого 12.04.2017 Шевченківським районним судом м. Запоріжжя за скоєння злочину передбаченого ч. 4 ст. 407 КК України з призначенням покарання у вигляді трьох років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття призначеного судом покарання з випробуванням строком на 1 рік;

засуджено за ч.1 ст.152 КК України до 4 років позбавлення волі.

За ч.1 ст.153 КК України до 3 років позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднано покарання невідбуте ОСОБА_7 згідно вироку Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 12.04.2017 і призначено йому остаточне покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.

Зараховано в строк відбуття покарання ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 16 серпня 2017 року з розрахунку один день позбавлення волі відповідає одному дню попереднього ув`язнення.

Вирішено питання з речовими доказами.

встановив:
Згідно вироку суду ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за те, що 10.08.2017 близько 19.00год, рухаючись пішки з с. Якубівка, Іллінецького району, Вінницької області в напрямку м. Іллінці, Вінницької області, пройшовши біля 300 метрів по вказаній дорозі (бруківці), зустрів ОСОБА_9 , яка рухалась також пішки йому назустріч, так як йшла до домогосподарства, де проживає та розташоване в АДРЕСА_3 .

Реалізуючи злочинний намір, ОСОБА_7 , під приводом познайомитись, розпочав розмову з ОСОБА_9 , яка вказаної розмови намагалась уникнути, однак, ОСОБА_7 підійшов ближче та користуючись відсутністю поряд сторонніх осіб та фізичною перевагою, застосувавши фізичне насильство, з метою пригнічення волі потерпілої до опору, яке виразилось у нанесенні кулаком руки декілька ударів в область обличчя, чим спричинив їй тілесні ушкодження.

Після чого, взявши рукою ОСОБА_9 за волосся, всупереч її волі, завів її на поле, яке розташоване з правої сторони по напрямку руху від с. Якубівка, Іллінецького району, Вінницької області, де ростуть рослини соняшника, та поваливши її на землю, порушуючи статеву недоторканість останньої, роздягнув, знявши з неї футболку, джинсові штани та спідню білизну та утримуючи потерпілу ОСОБА_9 , проти її волі, здійснив насильницький статевий акт у природній формі, який продовжувався близько 1 хвилини.

Згідно висновку експерта №183 від 18.08.2017, внаслідок протиправних дій ОСОБА_7 у потерпілої ОСОБА_9 мали місце тілесні ушкодження у вигляді синців в області спинки носа, нижнього повіка лівого ока, підборідка, лівого стегна, крововиливу та розриву на слизовій оболонці нижньої губи, закритого перелому кісток носа без зміщення, садна по задній поверхні грудної клітки з права та з ліва, гіперемія в області передвір`я піхви.

Дані ушкодження виникли від дії тупого твердого предмету, гіперемія слизової оболонки в області передвір`я піхви, від дії тупого твердого предмету, можливо, статевим членом в стані ерекції, в строк та за обставини на які вказує ОСОБА_9 ..

Ушкодження в вигляді синців, садна, гіперемії відносяться до легких тілесних ушкоджень, які не спричинили короткочасного розладу здоров`я; закритий перелом кісток носа відноситься до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.

Крім того, досудовим розслідуванням встановлено, що ОСОБА_7 , 10.08.2017 близько 19.00год, рухаючись пішки з с. Якубівка, Іллінецького району, Вінницької області в напрямку м. Іллінці, Вінницької області, пройшовши біля 300 метрів по вказаній дорозі (бруківці), зустрів ОСОБА_9 , яка рухалась також пішки йому назустріч, так як йшла до домогосподарства, де проживає, та яке розташоване, в АДРЕСА_3 .

Реалізуючи злочинний намір, ОСОБА_7 , під приводом познайомитись, розпочав розмову з ОСОБА_9 , яка вказаної розмови намагалась уникнути, однак, ОСОБА_7 підійшов ближче та користуючись відсутністю поряд сторонніх осіб та фізичною перевагою, застосувавши фізичне насильство, з метою пригнічення волі потерпілої до опору, яке виразилось у нанесенні кулаком руки декілька ударів в область обличчя, чим спричинив їй тілесні ушкодження.

Після чого, взявши рукою ОСОБА_9 за волосся, всупереч її волі, завів її на поле, яке розташоване з правої сторони по напрямку руху від с. Якубівка, Іллінецького району, Вінницької області, де ростуть рослини соняшника, та поваливши її на землю, порушуючи статеву недоторканість останньої, роздягнув, знявши з неї футболку, джинсові штани та спідню білизну, та утримуючи потерпілу ОСОБА_9 , проти її волі здійснив насильницький статевий акт у природній формі, який продовжувався близько 1 хвилини.

У подальшому, ОСОБА_7 , користуючись фізичною перевагою, став на коліна, взяв потерпілу ОСОБА_9 своєю рукою за задню частину голови, та наказав потерпілій вступити з ним в статеві зносини неприроднім способом, шляхом орального контакту.

Продовжуючи застосовувати фізичну силу, що виразилося в насильному утриманні останньої біля себе та позбавлення можливості залишити вказане місце, тим самим подолав волю до опору потерпілої, ОСОБА_7 , свідомо посягаючи на статеву свободу останньої, насильно проти її волі, вступив з нею у статеві зносини неприроднім (оральним) способом, які тривали біля 2 хвилин.

Згідно висновку експерта №183 від 18.08.2017, внаслідок протиправних дій ОСОБА_7 у потерпілої ОСОБА_9 мали місце тілесні ушкодження у вигляді синців в області спинки носа, нижнього повіка лівого ока, під борідка, лівого стегна, крововиливу та розриву на слизовій оболонці нижньої губи, закритого перелому кісток носа без зміщення, садна по задній поверхні грудної клітки з права та з ліва, гіперемія в області передвір`я піхви.

Дані ушкодження виникли від дії тупого твердого предмету, гіперемія слизової оболонки в області передвір`я піхви, від дії тупого твердого предмету, можливо, статевим членом в стані ерекції, в строк та за обставини на які вказує ОСОБА_9 ..

Ушкодження в вигляді синців, садна, гіперемії відносяться до легких тілесних ушкоджень, які не спричинили короткочасного розладу здоров`я; закритий перелом кісток носа відноситься до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.

В апеляційній скарзі прокурора ставиться питання про м`якість призначеного покарання по окремим видам злочинів, але за сукупністю вироків просили призначити таке ж покарання, як і визначив суд першої інстанції.

Апеляційна скарга обвинуваченого містить прохання про скасування вироку суду і закриття провадження за відсутністю в його діях складу злочину або просив направити справу на новий судовий розгляд, посилаючись на неповноту судового розгляду та неврахування судом його пояснень щодо добровільності статевих стосунків із потерпілою.

Адвокат ОСОБА_8 також просив скасувати вирок суду і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Свою апеляційну скаргу адвокат обґрунтував істотними порушеннями вимог КПК, неповнотою судового розгляду та невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду; пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали доводи своїх апеляційних скарг; прокурора, який заперечив проти їх задоволення та не підтримав апеляційну скаргу, подану прокурором ОСОБА_11 ; дослідивши доводи всіх апеляційних скарг та перевіривши матеріали кримінального провадження, суд дійшов висновку про залишення без змін вироку суду із наступних підстав.

Виходячи із сукупності зібраних належних і допустимих доказів, суд зробив вірний висновок, що ОСОБА_7 скоїв зґвалтування ОСОБА_9 тобто, вчинив із нею статевий акт із застосуванням фізичного насильства та задовольнив із нею статеву пристрасть неприродним способом із застосуванням фізичної сили.

Сам обвинувачений не заперечував здійснення, в добровільному порядку статевого акту із потерпілою проте вказував, що ніякої сили відносно неї не застосовував, а вдарив її в обличчя у відповідь на її обурення, викликаних в силу фізіологічних причин неспроможний був закінчити статевий акт.

Проте, не лише показами потерпілої спростовуються його пояснення в цій частині, а і наявні на її тілі тілесні ушкодження у вигляді саден, синців, переломів кісток носа засвідчують про відсутність у потерпілої взаємної згоди на статеві стосунки із обвинуваченим.

Зроблені висновки судово-медичними експертами про наявність на тілі потерпілої безлічі тілесних ушкоджень та механізму їх заподіяння є підтвердженням показів ОСОБА_9 .

Вона одразу після скоєння відносно неї статевого злочину звернулася із заявою до правоохоронних органів, пройшла медичне обстеження, під час якого було встановлено, що виявлені ушкодження, характерні для насильницьких дій.

При перегляді кримінального провадження в апеляційному порядку доводи апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника не знайшли свого підтвердження.

Зокрема, при тому, що потерпіла стверджувала, що злочин скоювався в соняшниковому полі, протокол огляду місця події вказує на зазначені обставини, обвинувачений необґрунтовано вказував, що все відбувалось неподалік від дороги де не росли рослини соняшника.

Після поданої заяви, на підставі якої внесені відомості до ЄРДР, з потерпілою відразу були проведені невідкладні слідчі дії.

Законність їх проведення перевірялася слідчим суддею за скаргою захисника та було прийнято рішення про їх законність (т.1 а.с.218-222).

Не знайшли свого підтвердження посилання в апеляційній скарзі на порушення права ОСОБА_7 на захист при прийнятті рішення про продовження строку тримання під вартою в процесі підготовчого засідання.

При оголошенні підозри ОСОБА_7 була вручена пам`ятка про його права та обов`язки, в тому числі, його право мати захисника та право відмовитись від дачі показів згідно з статтею 63 Конституції України. Із правами підозрюваного і обвинуваченого ОСОБА_7 знайомився не вперше, оскільки раніше двічі засуджувався за скоєння злочинів в зв`язку з чим, при призначенні покарання застосовані норми статті 71 КК України.

Відповідно до заяви обвинуваченого (а.с.19, 21 т.1) підготовче судове засідання проводилося у відсутність захисника, явка якого по справі не є обов`язковою.

Посилання захисника на поганий зір обвинуваченого, як на підставу обов`язкової участі адвоката по справі, спростовуються перебуванням його на службі в Збройних силах України, де як військовий проходив обов`язкову медичну комісію, залучені до кримінального провадження рецепт на окуляри із зазначенням незначних відхилень від норми органів зору є спростуванням зазначених доводів адвоката.

Із 11 серпня 2017 року по 16 серпня 2017 року ОСОБА_7 не перебував під вартою, мав можливість при необхідності користуватися окулярами.

Тому твердження захисника в апеляції, що ОСОБА_7 не бачив, яку підписував заяву, суд не може визнати достовірними, як і неможливо зазначений термін врахувати у строк відбування покарання відповідно до частини 5 статті 72 КК України, про що просили обидва апелянти.

По справі не було встановлено, що особи залучені в якості понятих є родичами потерпілої та мали будь-яку зацікавленість удостовірити своїми підписами незаконність проведених процесуальних дій.

Проживання понятих в одному населеному пункті із потерпілою не роблять недопустимими зазначені докази, підписані ними.

Не логічними є аргументи захисника про невідібрання біологічних зразків із ротової порожнини потерпілої для проведення судово-медичної експертизи з метою виявлення слідів здійснення орального сексуального контакту із нею, оскільки обвинувачений був виявлений і обізнаний ОСОБА_9 на наступний день після скоєного.

Судово-медична експертиза також не уповноважена робити свої висновки щодо підтвердження чи спростування наявності слідів волочіння потерпілої на соняшниковому полі, як і не ставилось перед експертами питання про механізм виникнення саден на спині та лівому стегні потерпілої.

Перелом кісток носа потерпілої підтверджено висновками судово-медичної експертизи, достовірність яких ніким не піддавалася сумніву, як і не заперечував сам обвинувачуваний статевий акт із потерпілою. Тому наявність сукупності зібраних доказів не викликав необхідності призначення генетично-молекулярної експертизи для встановлення належності обвинуваченому сперматозоїдів, виявлених на одязі, в мазках і тампонах вмістимого піхви ОСОБА_9 .

Апеляційним судом, в присутності всіх учасників апеляційного провадження, перевірялися також аргументи захисника про неможливість прослухати аудіозапис технічного носія процесу судове засідання в Немирівському районному суді, які не підтвердились.

Присутні сторони кримінального провадження впевнились в недостовірності таких доводів.

Апеляційний суд визнав також безпідставними доводи прокурора про ухвалення нового року, виходячи з того, що прокурор просив визначити винному покарання за сукупністю вироків таке ж покарання, яке визначив суд першої інстанції.

Крім того, частина 1 статті 70 КК України передбачає призначення покарання при сукупності злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання покарання.

Проте, прохання прокурора призначити на підставі частини 1 статті 70 КК України покарання за сукупністю злочинів за частиною 1 статті 152 КК України та частиною 1 статті 153 КК України у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі виключає застосування вищезазначених принципів.

Крім того призначення остаточного покарання ОСОБА_7 у виді 5 років позбавлення відповідає вимогам статей 50, 65 КК України і немає ніяких підстав до його пом`якшення чи обтяження.

Тому доводи поданої апеляційної скарги прокурора безпідставні і не підлягають до задоволення.

Крім того, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення.

Лише за наявності підстав передбачених пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини 1 статті 412 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду і визначає новий розгляд в суді першої інстанції.

Зважаючи, що істотних порушень вимог КПК судом апеляційної інстанції не встановлено, підстав до скасування вироку суду першої інстанції не встановлено, а тому і немає підстав до повернення кримінального провадження на новий судовий розгляд.

Зважаючи на вищенаведене та керуючись ст.404, 405, 407, 419 КПК України апеляційний суд,-

постановив:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника та прокурора залишити без задоволення.

Вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 07 вересня 2018 року щодо обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Касаційного Кримінального Суду в складі Верховного Суду протягом 3-х місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим і з часу отримання її копії.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3

Згідно з оригіналом:
Суддя: