ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/995/18 Справа № 191/2715/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 грудня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши 27 грудня 2018 року у відкритому судовому засіданні в місті Дніпро кримінальне провадження № 0000583 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 10 жовтня 2018 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м.Синельникове Дніпропетровської області, українця, громадянина України, освіта базова загальна середня, не одруженого, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 21 червня 2011 року Синельниківським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.186, ст.104 КК України до 4 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки;
- 05 лютого 2013 року Синельниківським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.185, ст.71 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі;
- 07 серпня 2015 року Жовтневим районним судом м.Дніпропетровська за ч.1 ст.309 КК України до 1 року позбавлення волі з іспитовим строком 1 роки;
- 03 серпня 2017 року Синельниківським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.289, ст.71 КК України до 5 років 1 місяця позбавлення волі,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 357 КК України,
за участі:
прокурора ОСОБА_8

ВСТАНОВИЛА :
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 357 КК України, та призначено йому покарання:
за ч.2 ст.186 КК України у вигляді 2 (двох) років позбавлення волі;

за ч.1 ст.357 КК України у вигляді 2 (двох) років обмеження волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у вигляді 2 (двох) років позбавлення волі. Відповідно до ч.4 ст.70 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано покарання за вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 03 серпня 2017 року і остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді 5 (п`яти) років 4 (чотирьох) місяців позбавлення волі.

Вирішено питання речових доказів.
Вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 10 жовтня 2018 року, дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч.1 ст.357 КК України, як викрадення офіційного документу. За ч.2 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.
За обставин встановлених у вироку суду першої інстанції ОСОБА_7 18 березня 2017 року приблизно о 03-50 годин, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходився біля кафе «Імперія» в м.Синельникове Дніпропетровської області разом із своїм знайомим ОСОБА_9 , який, з метою поїхати до супермаркету «АТБ», розташованого за адресою: Дніпропетровська область, м.Синельникове, вул.Садова,50, разом із ОСОБА_7 сів в автомобіль таксі. Перебуваючи в автомобілі таксі у ОСОБА_7 умисно своєю рукою витяг з карману штанів потерпілого пластикову картку «ПриватБанк» № НОМЕР_1 , яку перемістив до своєї кишені, з метою зняття грошових коштів, що перебували на рахунку за цією карткою.
18 березня 2017 року приблизно о 04-00 годин ОСОБА_7 , продовжуючи свою злочинну діяльність, направлену на повторне таємне викрадення чужого майна, маючи при собі викрадений ним раніше офіційний документ - банківську картку «ПриватБанку» № НОМЕР_1 , що належала ОСОБА_9 , прибув до банкомату «Приватбанку», який розташований за адресою: Дніпропетровська область, м.Синельникове, вул.Миру,26. Перебуваючи за вказаною адресою ОСОБА_7 умисно зняв з банківської картки гроші в сумі 909 грн. Далі ОСОБА_7 , продовжуючи свої злочинні дії, о 09-51 годин знову зняв з вказаної банківської картки «ПриватБанку» гроші в сумі 50,50 грн. та в це же час поповнив рахунок свого мобільного телефону на суму 44,00 грн., чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 1003,50 грн. В подальшому грошима розпорядився на власний розсуд.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити в частині призначення покарання. Вважати засудженим ОСОБА_7 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 2 років позбавлення волі, за ч. 1 ст. 357 КК України до 2 років обмеження волі. Ні підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити покарання у вигляді 2 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань за цим вироком та за вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 03.08.2017 року остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 5 років 4 місяців позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування апеляційної скарги, зазначає, що суд призначаючи обвинуваченому покарання за сукупністю злочинів, частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 03.08.2017 року, тобто застосував порядок призначення покарання, передбачений ст. 71 КК України, який застосовується виключно у випадку призначення покарання за сукупністю вироків, що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Вислухавши прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, проаналізувавши заявлені доводи і співставивши їх з матеріалами кримінального провадження, колегія суддів приходить до наступних висновків.

За положеннями ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд першої інстанції встановив, що обвинувачений ОСОБА_7 повністю визнав свою вину в інкримінованих йому органом досудового розслідування кримінальних правопорушеннях.

Оскільки, висновки суду стосовно фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення та доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінальних правопорушень та правильність правової кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 357 КК України, в апеляційній скарзі прокурора не оспорюються, інші учасники кримінального провадження апеляційних скарг не подавали, то вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевіряються.

Разом з тим, доводи апеляційної скарги прокурора стосовно неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування порядку призначення покарання, передбаченого ст. 71 КК України, який застосовується виключно у випадку призначення покарання за сукупністю вироків, заслуговують на увагу та знайшли своє підтвердження.

Так, згідно ст. 65 КК України суд призначає покарання: у межах, встановлених у санкції статті (санкції частини статті) особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Положенням ч. 1 ст. 71 КК України визначено, що якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції у вироку остаточне покарання ОСОБА_7 визначив у вигляді 5 (п`яти) років 4 (чотирьох) місяців позбавлення волі, відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 03.08.2017 року.
Так, з матеріалів кримінального провадження встановлено, що ОСОБА_7 вчинив злочини 18.03.2017 року, тобто до постановлення вироку Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 03.08.2017 року.
Разом з тим, суд, призначаючи остаточне покарання овбинуваченому за сукупністю злочинів, частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 03.08.2017 року, тобто застосував порядок призначення покарання передбачений ст. 71 КК України, який застосовується виключно у випадку призначення покарання за сукупністю вироків, що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Відповідно до положень ст.ст. 409, 413 КПК України, підставою для зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

За вимогами п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, вважається застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.
Таким чином, враховуючи наведене, оскаржуваний вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції закону про кримінальну відповідальність.

Враховуючи наведене, оскільки апеляційний суд дійшов висновку про необхідність змінити вирок в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , тому апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413 КПК України, колегія суддів,-
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 10 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 357 КК України змінити в частині призначення покарання.
Вважати ОСОБА_7 засудженим:
- за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі;
- за ч. 1 ст. 357 КК України до покарання у виді 2 роки обмеження волі.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити покарання у вигляді 2 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань за цим вироком та за вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 03.08.2017 року остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 роки 4 місяці.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4