ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/633/19 Справа № 191/2950/16-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 березня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000703 за апеляційною скаргою прокурора Синельниківської місцевої прокуратури Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21 листопада 2018 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Синельникове Дніпропетровської області, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз:
- 23.08.2017 року Приморським районним судом Запорізької області за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.1 ст.70, ч.1 ст.71 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі. Ухвалою Апеляційного суду Запорізької області від 20.12.2017 року вирок змінено та призначено покарання за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.1 ст.70, ч.4 ст.70 КК України у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.185 КК України до 1 року позбавлення волі; на підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного за цим вироком, більш суворим покаранням, призначеним вироком Приморського районного суду Запорізької області від 23.08.2017 року, зміненого ухвалою Апеляційного суду Запорізької області від 20.12.2017 року, та остаточно визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців; на підставіч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII) зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 17.01.2017 року по 24.01.2017 року, з 06.02.2017 року по 04.05.2017 року та з 15.06.2017 року по день набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі;в іншій частині вирок залишити без змін.

Вимоги апеляційної скарги обгрунтовує тим, що суд першої інстанції, при призначенні покарання ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України, згідно вимог ч.4 ст.70 КК України повинен був врахувати покарання призначене за вироком Приморського районного суду Запорізької області від 23.08.2017 року, зміненого ухвалою Апеляційного суду Запорізької області від 20.12.2017 року, чого зроблено не було, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме, неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Також суд повинен був зарахувати у строк покарання ОСОБА_7 строк його попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, оскільки ОСОБА_7 вчинив злочин 19.04.2016 року
Вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21 листопада 2018 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік; на підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання за цим вироком, більш суворим покаранням призначеним ухвалою Апеляційного суду Запорізької області від 20.12.2017 року, остаточно призначено покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців; на підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_7 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 17.01.2017 року по 24.01.2017 року, з 06.02.2017 року по 04.05.2017 року та з 15.06.2017 року по 20.06.2017 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі; також вирішено питання щодо судових витрат.
За обставин, викладених у вироку, 19.04.2016 року, приблизно о 21.00 годині, ОСОБА_7 прямував по вул. В. Інтернаціоналістів, м. Синельникове, Дніпропетровської області, де зупинившись біля будинку № 2а, побачив на стіні камеру відео спостереження марки «STS - 300» моделі «DAY & NIGHT CGD CAMERA». В цей момент, у ОСОБА_7 раптово виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна.
Після чого, ОСОБА_7 , продовжуючи перебувати біля вказаного будинку, реалізував свій раніше виниклий злочинний намір направлений на таємне викрадення чужого майна та звернення його на свою користь, впевнившись у відсутності свідків- очевидців та в тому, що його дії носять таємний характер та за ними ніхто не спостерігає, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, шляхом пошкодження кріплення, викрав камеру відео спостереження марки «STS - 300» моделі «DAY & NIGHT CGD CAMERA», котра належить TOB «Тріада», вартість якої становить 1 021, 50 гривень, після чого залишив вказане місце злочину та розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим заподіяв товариству матеріальних збитків на вказану суму.
Кримінальне провадження розглянуто на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав вимоги апеляційної скарги прокурора, обвинувачений, який не заперечував щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Висновок суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за кримінальним законом та доведеність його вини в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність колегія суддів вважає такими, що знайшли підтвердження при здійсненні апеляційного розгляду.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.
З матеріалів провадження убачається, що ОСОБА_7 був засуджений вироком Приморського районного суду Запорізької області від 23 серпня 2017 року за ч. ч. 2, 3 ст.185, ч. 1 ст. 70, ч. 1 ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців, який було змінено ухвалою Апеляційного суду Запорізької області від 20 грудня 2017 року в частині призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_7 та остаточне покарання останьому було призначено відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців.
Враховуючи зазначене, ОСОБА_7 має судимість саме за вироком Приморського районного суду Запорізької області від 23 серпня 2017 року, який було змінено судом апеляційної інстанції, а тому остаточне покарання обвинуваченому ОСОБА_7 має бути призначено відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України із зарахуванням покарання за попереднім вироком, а саме за вироком Приморського районного суду Запорізької області від 23 серпня 2017 року у зв`язку з чим, суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
Пункт 3 частини 1 статті 413 КПК України передбачає, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою, зокрема, зміну судового рішення, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Крім того, судом першої інстанції, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції від 26 листопада 2015 року) ОСОБА_7 зараховано в строк покарання строк його попереднього ув`язнення, а саме: з 17.01.2017 року по 24.01.2017 року, з 06.02.2017 року по 04.05.2017 року та з 15.06.2017 року по 20.06.2017 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Однак, відповідно до постанови Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII.
Відповідно до матеріалів кримінального провадження № 0000703 ОСОБА_7 вчинив злочин 19 квітня 2016 року, тобто до 20 червня 2017 року, крім того, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою ОСОБА_7 судом продовжувався під час судового розгляду.
Разом з тим, після постановлення вироку по цьому кримінальному провадженню ОСОБА_7 13 грудня 2018 року було етаповано до Державної установи Солонянська виправна колонія №21 для відбування покарання, однак у зв`язку із надходженням апеляційної скарги на вказаний вирок та за клопотанням обвинуваченого ОСОБА_7 , 21 лютого 2019 року останнього було етаповано до Державної установи Дніпровська установа виконання покарань № 4.
Тому колегія суддів вважає за необхідне здійснити зарахування ОСОБА_7 увесь період попереднього ув`язнення з 17.01.2017 року по 24.01.2017 року, з 06.02.2017 року по 04.05.2017 року, а також з 15.06.2017 року по 13.12.2018 року та з 21.02.2019 року по 25.03.2019 року року у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі у зв`язку з чим, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду підлягає зміні.
З огляду на вищенаведене, суд дійшов висновку про те, що є підстави для зміни вироку суду щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання та зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання обвинуваченому відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 408, п. 4 ч. 1 ст. 409, п. п. 1, 3 ч. 1 ст. 413 КПК України.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Синельниківської місцевої прокуратури Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21 листопада 2018 року задовольнити частково.
Вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21 листопада 2018 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання змінити.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.185 КК України до 1 року позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного за цим вироком, більш суворим покаранням, призначеним вироком Приморського районного суду Запорізької області від 23.08.2017 року, зміненого ухвалою Апеляційного суду Запорізької області від 20.12.2017 року, вважати ОСОБА_7 засудженим до остаточного покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців.
На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII) зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 17.01.2017 року по 24.01.2017 року, з 06.02.2017 року по 04.05.2017 року та з 15.06.2017 року по 13.12.2018 року та з 21.02.2019 року по 25.03.2019 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - з моменту отримання копії судового рішення.

Судді:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4