Номер провадження: 11-кп/813/652/19
Номер справи місцевого суду: 520/6218/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19.02.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисників ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_10 на вирок Київського районного суду м. Одеса від 20.12.2018 року в кримінальному провадженні №0001571 від 29.04.2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Одеса, громадянина України, українця, з середньою освітою, не працює, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , відповідно до ст. 89 КК України не має судимості,
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання у виді арешту строком на 5 (п`ять) місяців.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили залишено без зміни.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислюється з моменту його фактичного затримання з 24.11.2018 року.
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який народився в м. Одеса, громадянина України, українця, з вищою освітою, працює за наймом, не одруженого, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , відповідно до ст. 89 КК України не має судимості,
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з іспитовим строком на 1 (один) рік.

Згідно ст. 76 ч. 1 п. п. 1, 2 КК України зобов`язано засудженого ОСОБА_8 : - періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; - повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

Обрано відносно ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання до набрання вироком законної сили.

Вироком також вирішено питання щодо речових доказів по справі,-

встановив:
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених судом першої інстанції обставин.
Вироком суду ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнано винуватими та засуджено за те, що ОСОБА_7 і ОСОБА_8 , достовірно знаючи, що на подвір`ї домоволодіння ОСОБА_11 , розташованого за адресою: АДРЕСА_3 зберігаються дві чавунні батареї, а також металева труба, вирішили їх таємного викрасти за попередньою змовою групою осіб.
Для чого, 26.04.2017 року близько 17 годин ОСОБА_7 спільно з ОСОБА_8 прибули до домоволодіння потерпілого ОСОБА_11 , розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , де діючи умисно з метою таємного викрадення зазначеного майна, ОСОБА_7 переліз через паркан на територію подвір`я домоволодіння та відкрив хвіртку ОСОБА_8 .
Після чого ОСОБА_7 з ОСОБА_8 викрали чавунну батарею на десять секцій, вартістю 600 гривень.
З викраденим майно ОСОБА_7 з ОСОБА_8 з місця скоєння злочину втекли, викраденим майном розпорядились на власний розсуд.
Після чого, 27.04.2017 року близько 8 годин ОСОБА_7 спільно з ОСОБА_8 , продовжуючи свою злочинну діяльність, маючи єдиний злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна з домоволодіння потерпілого ОСОБА_11 , повернулись до домоволодіння потерпілого ОСОБА_11 , розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , де діючи умисно з метою таємного викрадення майна, ОСОБА_7 переліз через паркан на подвір`я домоволодіння та відкрив хвіртку ОСОБА_8 .
Після чого, ОСОБА_7 з ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою, таємно викрали чавунну батарею на вісім секцій, вартістю 400 гривень.
З викраденим майном ОСОБА_7 з ОСОБА_8 з місця скоєння злочину втекли, викраденим майном розпорядились на власний розсуд.
28.04.2017 року близько 8 годин ОСОБА_7 спільно з ОСОБА_8 , продовжуючи свою злочинну діяльність маючи єдиний злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна з домоволодіння потерпілого ОСОБА_11 , повернулись до домоволодіння потерпілого ОСОБА_11 , розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , де діючи умисно з метою таємного викрадення майна, ОСОБА_7 переліз через паркан на подвір`я домоволодіння та відкрив хвіртку ОСОБА_8 .
Після чого, ОСОБА_7 з ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою, таємно викрали металеву трубу довжиною 10 метрів, вартістю 100 гривень.
З викраденим майном ОСОБА_7 з ОСОБА_8 з місця скоєння злочину втекли, викраденим майном розпорядились на власний розсуд.
Таким чином, ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_8 таємно викрали дві чавунні батареї та металеву трубу, чим спричинили потерпілому ОСОБА_11 матеріальний збиток на загальну суму 1200 гривень.
Згодом викрадене майно було повернуто потерпілому, матеріальні збитки відсутні.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.
Прокурор, не оспорюючи доведеності винуватості та правильності кваліфікації дій обвинувачених, вважає, що вирок районного суду підлягає зміні в частині зарахування строку попереднього ув`язнення в строк покарання, в зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальності.

В своїй апеляційній скарзі зазначає, що районний суд при ухваленні вироку не вирішив питання щодо порядку обчислення строку тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_7 відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року. Згідно оскаржуваного вироку, ОСОБА_7 з 24.11.2018 року до теперішнього часу знаходиться під вартою, в зв`язку з чим, відповідно до правового висновку Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 року щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст. 72 КК України, ОСОБА_7 необхідно було зарахувати строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні арешту.

Позиції учасників судового провадження.
Заслухавши суддю-доповідача; виступ прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити; думку обвинувачених та захисника, які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора; дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить таких висновків.

Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Вирок районного суду в частині доведеності винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 та правильності кваліфікації його дій в апеляційній скарзі не оспорюється, тому апеляційним судом в цій частині не перевіряється.

Вирок районного суду відносно ОСОБА_8 не оспорюється, тому апеляційним судом не перевіряється.

Статтею 2 КК України передбачено, що підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом. Особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Положення ст. 2 КПК України визначають завдання кримінального судочинства, відповідно до яких одне з завдань це забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

У відповідності до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Доводи апеляційної скарги щодо незарахування районним судом строку тримання під вартою в строк покарання ОСОБА_7 є обґрунтованими та підлягають задоволенню з таких підстав.

Відповідно до п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України, в резолютивній частині обвинувального вироку зазначається рішення про залік досудового тримання під вартою.

Постановою Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 року встановлено, що один день тримання під вартою прирівнюється до двох днів позбавлення волі, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і відносно неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Закону України №2046-VIIІ.

Частиною 5 статті 72 КК України, в редакції Закону України №838-VIIІ від 26.11.2015 року, передбачено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У разі призначення судом іншого покарання, ніж позбавлення волі, зарахування строку попереднього ув`язнення в межах того самого кримінального провадження здійснюється в такому порядку: 1) строк попереднього ув`язнення переводиться у строк позбавлення волі відповідно до співвідношення, визначеного абзацом першим цієї частини; 2) визначений відповідно до пункту 1 цієї частини строк позбавлення волі переводиться в інший призначений вид покарання відповідно до співвідношення, визначеного частиною першою цієї статті.
Згідно п. п. «а» п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України, одному дню позбавлення волі відповідає один день арешту.
Оскільки ОСОБА_7 обвинувачується в скоєнні 26.04.2017 року кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, а 24.11.2018 року його було взято під варту, тому, апеляційний суд приходить до висновку про необхідність зміни вироку суду першої інстанції в частині заліку ОСОБА_7 відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону 2015 року), з врахуванням п. п. «а» п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України, в строк відбуття покарання його період перебування під вартою з 24.11.2018 року по день набрання вироком чинності, тобто 19.02.2019 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Звільнити ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з-під варти в зв`язку з фактичним відбуттям призначеного покарання.

Враховуючи вищевикладене, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, вирок районного суду зміні, в частині зарахування ОСОБА_7 строку попереднього ув`язнення.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405,407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,-

постановив:

Апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_10 задовольнити.

Вирок Київського районного суду м. Одеса від 20.12.2018 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , засуджених за ч. 2 ст. 185 КК України змінити в частині зарахування ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , строку попереднього ув`язнення.

Доповнити резолютивну частину вироку наступним абзацем:

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону 2015 року) зарахувати в строк відбуття покарання час перебування ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , під вартою з 24.11.2018 року по день набрання вироком чинності, тобто 19.02.2019 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Звільнити ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з-під варти в зв`язку з фактичним відбуттям призначеного покарання.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4