Київський апеляційний суд
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

19 лютого 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальні провадження № 0001489, № 0002320, № 0002478 щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця с. Пісківка Бородянського району Київської області,

громадянина України, що зареєстрований за адресою:

АДРЕСА_1 ,

проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

судимого:

1) вироком Бородянського районного суду Київської області від 25.05.2007 року

за ч.3 ст.186 КК України на 5 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України

звільненого від відбування покарання з випробуванням

з іспитовим строком 3 роки;

2) вироком Бородянського районного суду Київської області від 02.09.2010 року

за ч.2 ст.186 КК України на підставі ст.71 КК України на 6 років 6 місяців

позбавлення волі;

3) вироком Бородянського районного суду Київської області від 10.02.2017 року за ч.1 ст.309 КК України до штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень;

4) вироком Ірпінського міського суду Київської області від 12.09.2017 року

за ч.2 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України

звільненого від відбування покарання з випробуванням

з іспитовим строком 3 роки;

який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених за ч.3 ст.185, ч.2 ст.309, ч.1 ст.263 КК України,

________________________________

Справа № 11-кп/824/325/2019
Категорія: ч.3 ст.185, ч.2 ст.309, ч.1 ст.263 КК України
Головуючий у першій інстанції: ОСОБА_8
Доповідач: ОСОБА_1
за апеляційними скаргами прокурора і обвинуваченого на вирок Ірпінського міського суду Київської області від 12 жовтня 2018 року,

у с т а н о в и л а :

Вироком Ірпінського міського суду Київської області від 12.10.2018 року ОСОБА_7 визнаний винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.3 ст.185, ч.2 ст.309, ч.1 ст.263 КК України і йому призначено покарання:

- за ч.3 ст.185 КК України 5 років позбавлення волі;

- за ч.2 ст.309 КК України 3 роки позбавлення волі;

- за ч.1 ст.263 КК України 4 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань ОСОБА_7 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.

На підставі ч.4 ст.70 КК України до призначеного за цим вироком покарання зараховано покарання, призначене вироком Ірпінського міського суду Київської області від 12.09.2017 року, яке слід виконувати окремо.

Як вбачається зі змісту апеляційної скарги обвинуваченого, він не оспорює вирок суду першої інстанції в частині визнання його винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.2 ст.309 КК України. Разом з тим, ОСОБА_7 не погоджується з вироком у частині визнання його винуватим за ч.1 ст.263 КК України, стверджуючи про те, що добровільно відмовився від доведення злочину до кінця і добровільно передав вибуховий пристрій працівникам поліції, а тому згідно з ч.2 ст.17 КК України не підлягає кримінальній відповідальності. При цьому звертає увагу на те, що згідно з ст.63 Конституції України має право не давати показання та відмовитися від попередніх показань, у зв`язку з чим висновки суду в цій частині не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

З огляду на викладене просить вирок суду першої інстанції в цій частині скасувати і пом`якшити йому покарання, призначене за вчинення інших злочинів.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Київської області ОСОБА_9 просить вирок суду першої інстанції змінити, виключивши з його резолютивної частини абзац про зарахування на підставі ч.4 ст.70 КК України покарання, призначеного вироком Ірпінського міського суду Київської області від 12.09.2017 року, яке виконувати окремо, і зазначити в резолютивній частині про те, що вирок Ірпінського міського суду Київської області від 12.09.2017 року, яким ОСОБА_7 засуджений за ч.2 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі і звільнений від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.ст.75, 76 КК України з іспитовим строком 3 роки, слід виконувати самостійно.

Обґрунтовуючи апеляційні вимоги, зазначає, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме, положення ч.4 ст.70 КК України і не врахував відповідні роз`яснення у Постанові Пленуму Верховного Суду України Про практику призначення судами кримінального покарання № 7 від 24.10.2003 року. Оскільки ОСОБА_7 до ухвалення вироку Ірпінського міського суду Київської області від 12.09.2017 року вчинив злочини, передбачені ч.3 ст.185, ч.2 ст.309, ч.1 ст.263 КК України, за які визнаний винуватим цим вироком з призначенням покарання, яке належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. І за таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Заслухавши суддю-доповідача; доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора і заперечив проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, вказуючи на те, що ОСОБА_7 був зупинений працівниками поліції і на їх пропозицію видав гранату із запалом, у зв`язку з чим його дії не можуть вважатись добровільною здачею органу влади вибухового пристрою в розумінні положень ч.3 ст.263 КК України; доводи обвинуваченого ОСОБА_7 , який підтримав свою апеляційну скаргу; доводи захисника ОСОБА_6 на підтримку апеляційних скарг обвинуваченого і прокурора, яка просила вирок в частині визнання її підзахисного винуватим за ч.1 ст.263 КК України скасувати і закрити кримінальне провадження у зв`язку з відсутністю складу кримінального правопорушення; провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора належить задовольнити, а в задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого відмовити, з таких підстав.

Вироком суду визнано доведеним, що ОСОБА_7 вчинив кримінальні правопорушення за наступних обставин.

30 травня 2017 року після 21 години (точний час досудовим розслідуванням не встановлено) ОСОБА_7 , знаходячись поблизу залізничного переїзду станції Лісова Буча, що на вул. Києво-Мироцькій в м. Бучі Київської області, побачив на землі паперовий згорток, в якому знаходився медичний шприц місткістю 5 мл з наркотичним засобом опієм ацетильованим масою в перерахунку на суху речовину 0,072 г. Усвідомлюючи, що рідина в шприці є наркотичним засобом, ОСОБА_7 взяв його, таким чином повторно незаконно придбав без мети збуту і, тримаючи в руці, направився по вказаній вулиці, де близько 22 години поблизу залізничного переїзду був зупинений працівниками поліції, яким видав зазначений вище наркотичний засіб.

Крім того, 21 серпня 2017 року близько 14 години ОСОБА_7 , неправомірно знаходячись на території домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , шляхом пошкодження металопластикового вікна проник у приміщення приватного будинку, звідки таємно викрав телевізори Toshiba і Panasonic загальною вартістю 5 279 гривень 73 копійки, якими розпорядився на власний розсуд.

Крім того, 7 вересня 2017 року близько 17 години ОСОБА_7 , знаходячись на вул. Тарасівській в м. Бучі Київської області, знайшов під деревом промислово виготовлений корпус оборонної ручної осколкової гранати Ф-1 та стандартний промислово виготовлений уніфікований запал дистанційної дії типу УЗРГМ-2, які при поєднанні в єдину конструкцію, що передбачено їх конструктивними особливостями, будуть представляти собою споряджену оборонну ручну осколкову гранату Ф-1, яка є вибуховим пристроєм. Реалізовуючи умисел на незаконне придбання та зберігання вибухового пристрою, ОСОБА_7 взяв корпус гранати та запал до неї, поклав їх у кишені куртки і, зберігаючи при собі вибуховий пристрій, пішов по вул. Заводській в м. Бучі Київської області, де поблизу будинку № 4 був зупинений працівниками поліції, яким добровільно видав придбану ним гранату із запалом.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у незаконному придбанні та зберіганні опію ацетильованого без мети збуту та вчиненні крадіжки за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які досліджувалися в порядку, визначеному ч.3 ст.349 КПК України, і ніким з учасників судового провадження не оспорюються. Тому колегія суддів не переглядає їх відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України.

За встановлених судом фактичних обставин кваліфікація дій ОСОБА_7 у цій частині за ч.2 ст.309 КК України незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, вчинені повторно; та за ч.3 ст.185 КК України таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у житло, є вірною.

Що стосується доводів в апеляційній скарзі обвинуваченого про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження в частині визнання його винуватим у незаконному поводженні з вибуховим пристроєм, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими.

У своїх показаннях, наданих суду першої інстанції, ОСОБА_7 не заперечував, що 7 вересня 2017 року в парку на вул. Тарасівській в м. Бучі Київської області знайшов під деревом пакет, в якому знаходилася граната у розібраному виді. Він поклав корпус гранати в одну кишеню, запал в іншу. Коли йшов по вул. Заводській, під`їхав патрульний автомобіль, поліцейські поцікавилися, чи є у нього є заборонені предмети, на що він відповів, що є граната. Після цього поліцейські викликали слідчу групу і вилучили у нього гранату.

Показання обвинуваченого про те, що він підібрав вибуховий пристрій для того, щоб здати в поліцію, суд першої інстанції розцінив як намагання уникнути відповідальності і правильно не взяв до уваги, оскільки вони спростовуються даними у протоколі про проведення слідчого експерименту від 28.11.2017 року, у відповідності з якими ОСОБА_7 повідомив, що взяв гранату і запал для того, щоб у подальшому використати для незаконного рибальства.

При цьому, як зазначив суд у вироку, ОСОБА_7 після виявлення гранати мав можливість зателефонувати в поліцію, але зателефонував своєму знайомому, надалі поклав знахідку до кишень і зберігав при собі, усвідомлюючи, що вона є вибуховим пристроєм.

Дані у протоколі проведення слідчого експерименту отримані в порядку, встановленому КПК України, і зміна обвинуваченим своєї позиції під час судового провадження, що він мотивує положеннями ст.63 Конституції України, не тягне за собою визнання їх недопустимим доказом.

Доводи в апеляційній скарзі ОСОБА_7 , який посилається на ст.17 КК України, про його добровільну відмову від злочину не можуть бути враховані.

Згідно з ч.1 ст.17 КК України добровільною відмовою є остаточне припинення особою за своєю волею готування до злочину або замаху на злочин, якщо при цьому вона усвідомлювала можливість доведення злочину до кінця.

Оскільки склад злочину, передбаченого ст.263 КК України, є формальним, і своїми діями, які виразилися у придбанні та носінні вибухового пристрою без передбаченого законом дозволу, ОСОБА_7 вчинив закінчений злочин, положення ст.17 КК України до нього застосовуватися не можуть.

Непереконливими є і твердження сторони захисту про те, що ОСОБА_7 добровільно видав працівникам поліції гранату із запалом, а тому в його діях відсутній склад кримінального правопорушення.

Згідно з ч.3 ст.263 КК України звільняється від кримінальної відповідальності особа, яка вчинила злочин, передбачений частинами першою або другою цієї статті, якщо вона добровільно здала органам влади зброю, бойові припаси, вибухові речовини або вибухові пристрої.

Враховуючи обстановку, яка склалася безпосередньо перед повідомленням працівникам поліції на запитання останніх про наявність при ньому гранати із запалом, поведінка ОСОБА_7 не була наслідком вільного волевиявлення і виключала добровільність у зв`язку з усвідомленням неминучості викриття злочину.

Отже, суд першої інстанції всебічно, повно й неупереджено дослідив всі обставини кримінального провадження, і навів у вироку сукупність доказів, які з точки зору достатності та взаємозв`язку правильно покладено в обґрунтування висновків про доведення винуватості ОСОБА_7 у вчиненні незаконного поводження з вибуховим пристроєм.

Разом з тим, за змістом ст.263 КК України під незаконним зберіганням вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської), бойових припасів, вибухових речовин або вибухових пристроїв розуміються умисні дії, які полягають у володінні (незалежно від тривалості в часі) без відповідного дозволу або простроченням його дії зазначеними предметами, що знаходяться не при особі, а в обраному нею місці.

Незаконним носінням холодної, вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської), бойових припасів, вибухових речовин або вибухових пристроїв є умисними, вчиненими без передбаченого законом дозволу діями по їх переміщенню, транспортуванню особою безпосередньо при собі (в руках, одязі, сумці, спеціальному

футлярі, транспортному засобі тощо).

Оскільки придбаний без передбаченого законом дозволу вибуховий пристрій ОСОБА_7 мав при собі, висновки суду першої інстанції про незаконне зберігання ним вибухового пристрою підлягають виключенню з формулювання обвинувачення, визначеного судом доведеним, та правової кваліфікації.

А тому дії ОСОБА_7 належить кваліфікувати за ч.1 ст.263 КК України як придбання та носіння вибухового пристрою без передбаченого законом дозволу.

Крім того, у вступній частині вироку, а саме, відомостях про особу обвинуваченого зазначено, що ОСОБА_7 п`ять разів судимий, перший раз вироком Військового суду Миколаївського гарнізону від 19.01.2005 року за ч.1 ст.309, ч.1 ст.262, ч.1 ст.263 КК України на 3 роки позбавлення волі і на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, що є неправильним.

Згідно з п.1 ст.89 КК України такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені відповідно до статті 75 цього Кодексу, якщо протягом іспитового строку вони не вчинять нового злочину і якщо протягом зазначеного строку рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не буде скасоване з інших підстав, передбачених законом.

Згідно з даними в довідці про перевірку стосовно притягнення до кримінальної відповідальності, а також копіях вироків щодо ОСОБА_7 , які містяться в матеріалах кримінального провадження, протягом визначеного судом за цим вироком іспитового строку він нові злочини не вчиняв, оскільки за наступними вироками покарання йому на підставі ст.71 КК України, тобто за сукупністю вироків не призначалося. Відсутні дані і про скасування рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. А тому судимість ОСОБА_7 за цим вироком погашена.

Суд першої інстанції на вказану обставину уваги не звернув і безпідставно зазначив про наявність у обвинуваченого цієї судимості.

Згідно з ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Оскільки суд першої інстанції при обчисленні строку погашення судимостей не застосував закон, який підлягає застосуванню, а при кваліфікації невірно витлумачив закон всупереч його точному змісту, тобто неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне вийти за межі апеляційних вимог, оскільки це поліпшує становище обвинуваченого, і змінити вирок згідно з ст.ст.404, 408, 409, 413 КПК України, виключивши з формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, та правової кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч.1 ст.263 КК України висновки суду про вчинення обвинуваченим зберігання вибухового пристрою без передбаченого законом дозволу, а з вступної частини відомості про наявність у ОСОБА_7 судимості за вироком Військового суду Миколаївського гарнізону від 19.01.2005 року.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б могли потягти зміну або скасування вироку, колегія суддів не вбачає.

Суд згідно з ст.65 КК України врахував ступінь тяжкості кримінальних правопорушень, особу винного, який неодноразово судимий, посередньо характеризується за місцем проживання, обставину, що обтяжує покарання, рецидив злочинів, а також визнав обставиною, що пом`якшує покарання, визнання вини в скоєнні частини злочинів. А тому призначене обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі є справедливим і відповідає меті покарання, тобто є необхідним і достатнім для його виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як ним, так і іншими особами.

Також колегія суддів звертає увагу на те, що обвинувачений не працює і не займається суспільно корисною роботою, не має міцних сімейних та соціальних зв`язків. А тому навіть зміна вироку в частині зменшення обсягу обвинувачення, визнаного судом доведеним, і виключення даних про одну з судимостей не може вплинути на розмір призначеного ОСОБА_7 покарання, у зв`язку з чим підстав для його пом`якшення не вбачається.

Разом з тим, доводи прокурора про те, що, зараховуючи ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст.70 КК України, суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, є слушними.

Згідно з ч.4 ст.70 КК України за правилами, передбаченими у частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Згідно з ч.1 ст.70 КК України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

У відповідності з судовою практикою, зокрема, роз`ясненнями у п.23 постанови Пленуму Верховного Суду України Про практику призначення судами кримінального покарання № 7 від 24.10.2003 року, коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.
Суд першої інстанції, призначивши ОСОБА_7 покарання окремо за кожен злочин та за їх сукупністю на підставі ч.1 ст.70 КК України, хоча й ухвалив рішення про окреме виконання вироків, однак на підставі ч.4 ст.70 КК України зарахував до призначеного покарання за цим вироком покарання, призначене вироком Ірпінського міського суду Київської області від 12.09.2017 року.

Оскільки принципи призначення покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст.70 КК України у даному випадку не можуть бути застосовані і вироки належить виконувати самостійно, доводи прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність є обґрунтованими.
Таким чином рішення суду про зарахування на підставі ч.4 ст.70 КК України покарання, призначеного вироком Ірпінського міського суду Київської області від 12 вересня 2017 року, слід виключити з вироку і зазначити про самостійне виконання кожного з вироків.

А тому апеляційна скарга прокурора задовольняється в повному обсязі.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу обвинуваченого Українця залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу заступника прокурора Київської області ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Ірпінського міського суду Київської області від 12 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Виключити з вироку рішення суду про зарахування на підставі ч.4 ст.70 КК України покарання, призначеного вироком Ірпінського міського суду Київської області від 12 вересня 2017 року, і вказані вироки виконувати самостійно.

В порядку, визначеному ст.404 КПК України, вирок Ірпінського міського суду Київської області від 12 жовтня 2018 року змінити.

Виключити з вступної частини вироку дані про судимість ОСОБА_7 за вироком Військового суду Миколаївського гарнізону від 19 січня 2005 року.

Виключити з формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, та правової кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч.1 ст.263 КК України висновки суду про вчинення обвинуваченим зберігання вибухового пристрою без передбаченого законом дозволу.

У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.

На ухвалу суду апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, у той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3