Справа № 125/259/17
Провадження №11-кп/801/372/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 лютого 2019 року м. Вінниця

Колегія суддів Вінницького апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

адвокатів ОСОБА_7 та ОСОБА_8

обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000004 за апеляційними скаргами прокурора, адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 на вирок Барського районного суду Вінницької області від 07.12.2018, яким засуджено

ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Шипинки Барського району Вінницької області, проживаючого по АДРЕСА_1 , раніше судимого: 30 листопада 2006 року Барським районним судом Вінницької області за ч. 3 ст. 185 КК України до трьох років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим стоком один рік; 24 березня 2010 року Барським районним судом Вінницької області за ч. 2 ст. 121, ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 309 КК України до п`яти років позбавлення волі,
-за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 1 рік;

-за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів призначено ОСОБА_9 остаточне покарання шляхом поглинення менш суворо покарання більш суворим у виді двох років позбавлення волі.
Строк відбування покарання рахувати з моменту затримання, а саме, з 31 серпня 2018 року та зараховано його у строк відбування покарання.
ОСОБА_11 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в с. Трудолюбівка Барського району Вінницької області, проживаючого по АДРЕСА_2 , раніше судимого: 21 жовтня 1986 року Барським районним судом Вінницької області за ч. 3 ст. 81 КК України, на підставі ст. 46-1 КК України звільнений від відбування покарання з відстроченням виконання вироку на два роки; 24 липня 1990 року Жмеринським міським судом Вінницької області за ст. 120 КК України до трьох років позбавлення волі, на підставі ст. 25 КК України засуджений умовно з обов`язковим залученням до праці; 14 грудня 1993 року Замостянським районним судом Вінницької області за ч. 2 ст. 141 КК України до двох років шести місяців позбавлення волі; 19 липня 2002 року Жмеринським районним судом Вінницької області за ч. 3 ст. 185 КК України до трьох років позбавлення волі; 9 жовтня 2002 року Барським районним судом Вінницької області за ч. 3 ст. 185 КК України до трьох років шести місяців позбавлення волі, на підставі ст. 70 КК України приєднано повністю покарання за вироком Жмеринського районного суду Вінницької області від 19 липня 2002 року до трьох років шести місяців позбавлення волі; 16 листопада 2006 року Бершадським районним судом Вінницької області за ч. 2 ст. 185 КК України до двох років позбавлення волі; 29 листопада 2011 року Барським районним судом Вінницької області за ч. 1 ст. 263 КК України до чотирьох років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим стоком три роки; 13 січня 2012 року Барським районним судом Вінницької області за ч. 1 ст. 263 КК України до чотирьох років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим стоком три роки; 18 березня 2013 року ухвалою Барського районного суду Вінницької області відмінено покарання з випробуванням і направлено для відбування покарання призначеного вироком Барського районного суду Вінницької області від 13 січня 2012 року у виді чотирьох років позбавлення волі; 23 листопада 2016 року ухвалою Вінницького районного суду Вінницької області звільнено умовно-достроково від відбування покарання згідно вироку Барського районного суду Вінницької області від 13 січня 2012 року, на залишок не відбутого строку на п`ять місяців два дні,
-за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України частково приєднати до покарання, призначеного за цим вироком, невідбуту частину покарання за попереднім вироком Барського районного суду Вінницької області від 13 січня 2012 року, та призначити ОСОБА_11 остаточне покарання у виді двох років двох місяців позбавлення волі.

ОСОБА_10 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_3 в с. Шипинки Барського району Вінницької області, проживаючого по АДРЕСА_3 , раніше судимого: 25 квітня 2016 року Хмельницьким міськрайонним судом Хмельницької області за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 850 гривень; 30 листопада 2016 року Хмельницьким міськрайонним судом Хмельницької області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді трьох років трьох місяців позбавлення волі,
-за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України частково приєднано до покарання, призначеного за цим вироком, невідбуту частину покарання за попереднім вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 30 листопада 2016 року, та призначено ОСОБА_10 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком чотири роки.
Строк відбування покарання ОСОБА_10 рахувати з 5 травня 2017 року, тобто з моменту його затримання на виконання вироку Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 30 листопада 2016 року.
Вирішено долю речових доказів та процесуальних витрат.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.
Згідно вироку суду, 1 січня 2017 року біля 20 год. 00 хв. обвинувачений ОСОБА_9 перебуваючи з дозволу власника ОСОБА_12 у будинку, що розташований по АДРЕСА_4 , таємно, умисно, з корисливих мотивів, незаконно, викрав із карману куртки потерпілої ОСОБА_13 , що знаходилася на дивані, мобільний телефон, марки "Nokia 2760". Відповідно до висновку експерта Вінницького науково-дослідного екпертно-криміналістичного центру № 51 від 19 січня 2017 року вартість аналогічно бувшого у використані мобільного телефону, марки "Nokia 2760", на момент проведення експертизи становить 206 гривень 66 копійок. Таким чином, потерпілій ОСОБА_13 було завдано матеріальної шкоди на суму в розмірі 206 гривень 66 копійок.
Крім того, 27 січня 2017 року біля 19 год. 00 хв. обвинувачений ОСОБА_9 за попередньою змовою з обвинуваченими ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , умисно, таємно, з корисливих спонукань, шляхом вільного доступу, вчинили крадіжку електричного двигуна, потужністю 11 кВт, 950 об/хв., а саме, з території домоволодіння, що розташоване по АДРЕСА_1 , власником якого є потерпілий ОСОБА_14 . Згідно висновку експерта суб`єкта оціночної діяльності ФОП ОСОБА_15 № 80 від 13 лютого 2017 року ринкова вартість одного електричного двигуна, потужністю 11 кВт, 950 об/хв., бувшого у використані з 1991 року у стані придатному для використання станом на 28 січня 2017 року становить 4408 гривень. Таким чином, потерпілому ОСОБА_14 було завдано матеріальної шкоди на суму в розмірі 4408 гривень.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи осіб, які їх подали.
Прокурор, не оспорюючи доведеність вини обвинувачених, подав апеляційну скаргу, у якій просить Вирок Барського районного суду Вінницької області від 07.12.2018 скасувати в частині призначення покарання, зарахування відбутого покарання та визначення початку строку відбування покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 185 КК України до одного року позбавлення волі, за ч. 2 ст. 185 КК України до двох років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів призначити ОСОБА_9 остаточне покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у виді двох років позбавлення волі. Строк відбування покарання ОСОБА_9 рахувати з моменту його затримання, саме, з 31 серпня 2018 року. Керуючись ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону №838- VIII зарахувати строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі 31.08.2018 до дня набрання вироку законної сили. Засудити ОСОБА_11 за ч. 2 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді двох років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України частково приєднати до покарання, призначеного за цим вироком, не відбуту частину покарання за попереднім вироком Барського районного суду Вінницької області від 12 січня 2012 року, та призначити ОСОБА_11 остаточне покарання у виді двох років двох місяців позбавлення волі. Строк відбування покарання ОСОБА_11 рахувати з дня затримання на виконання нового вироку апеляційного суду. Засудити ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді двох років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України частково приєднати до покарання призначеного за цим вироком, не відбуту частину покарання за попереднім вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 30 листопада 2016 року та призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком чотири роки. Строк відбування покарання ОСОБА_10 рахувати з дня ухвалення нового вироку апеляційним судом.

На думку прокурора, суд першої інстанції, ухвалюючи вирок відносно ОСОБА_9 не вказав про строк попереднього ув`язнення в разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Також, суд, ухвалюючи вирок відносно ОСОБА_11 та ОСОБА_10 не врахував положення п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України та не вказав обтяжуючу обставину рецидив злочинів.

Крім того, ОСОБА_10 в порушення п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 строк відбування покарання зараховано з 05.05.2017 тобто з моменту його затримання на виконання вироку Хмельницького міськрайонного суду від 30.11.2016.

В апеляційній скарзі адвокат, в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання ОСОБА_10 .

На думку адвоката, ОСОБА_10 свою вину визнав повністю, розкаявся, за місцем проживання характеризується позитивно та потерпілий не заявляв до нього ніяких претензій, тому йому слід призначити мінімальне покарання за санкцією статті.

Позиції учасників судового провадження.
Заслухавши доповідача, прокурора, який просив задовольнити його апеляційну скаргу, адвоката ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_10 , які просили задовольнити апеляційну скаргу адвоката та пом`якшити призначене покарання, адвоката ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_9 , які просили апеляційну скаргу прокурора щодо ОСОБА_9 задовольнити, перевіривши матеріали справи в межах апеляційних скарг та обговоривши їх доводи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та адвоката слід задовольнити частково.

Мотиви Суду.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги та вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Згідно ч. 2 ст. 4 КК України злочинність і караність діяння, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Законом України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» №838- VIII від 26.11.2015 відповідно до якого ч. 5 ст. 72 КК України викладено в редакції відповідно до якої строк попереднього ув`язнення в разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення , провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до Постанови Великої Палати Верховного суду України по справі №663/537/17 від 29.08.2018 в правовому висновку щодо застосування норм права, передбаченої ч.5 ст. 72 КК України (зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання) п.103 вказано, якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року(включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону №838- VIII ( пряма дія Закону №838- VIII).

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_9 вчинив інкримінуємі йому злочини в передбачені ч.ч.1, 2 ст. 185 КК України відповідно 01.01.2017 та 27.001.2017.

Таким чином ОСОБА_9 оскаржуваним вироком був засуджений за злочини які він вчинив в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 та під час судового розгляду кримінального провадження 31.08.2018 він був затриманий та до нього застосовано запобіжний захід тримання під вартою.

Проте, Барський районний суд, ухвалюючи вирок відносно ОСОБА_9 не врахував вищевказані положення законодавства та не вказав про строк попереднього ув`язнення в разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення , провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Щодо вироку суду стосовно ОСОБА_10 , то у відповідності з ч.1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за попереднім вироком, повністю або частково приєднує не відбуту частину покарання за попереднім вироком.

Як вбачається з резолютивної частини оскаржуваного вироку ОСОБА_10 на підставі ч. 1 ст. 71 КК України частково приєднали до покарання, призначеного за цим вироком, не відбуту частину покарання за попереднім вироком Хмельницького міськрайонного суду від 30.11.2016 та призначено остаточне покарання у вигляді позбавлення волі строком чотири роки, однак в порушення п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 зазначено, що строк відбування покарання слід рахувати з 05.05.2017 тобто з моменту його затримання на виконання вироку Хмельницького міськрайонного суду від 30.11.2016, тоді як строк покарання ОСОБА_10 слід рахувати з дня набрання вироку Барського районного суду від 07.12.2018 законної сили.

Доводи адвоката, в інтересах ОСОБА_10 в апеляційній скарзі заслуговують на увагу також.

Судом при обранні міри остаточного покарання не взято до уваги те, що ОСОБА_10 свою вину визнав повністю, розкаявся, за місцем проживання характеризується позитивно та потерпілий не заявляв до нього ніяких претензій, тому йому слід пом`якшити остаточне покарання призначене згідно ст. 71 КК України, врахувавши також і ту обставину, що на даний час ОСОБА_10 відбуває покарання за вироком Хмельницького міськрайонного суду від 30.11.2016, а запобіжний захід у даному провадженні не обирався.

Таким чином, при ухваленні вироку стосовно ОСОБА_16 та ОСОБА_10 . Барський районний суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що є підставою для зміни вироку судом апеляційної інстанції.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :
апеляційні скарги прокурора та адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Барського районного суду Вінницької області від 07.12.2018 щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 змінити в частині призначеного покарання, зарахування відбутого покарання та визначення початку строку відбування покарання.

Керуючись ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону №838- VIII зарахувати ОСОБА_9 строк попереднього ув`язнення з 31.08.2018 до дня набрання вироку законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, тобто по 22.02.2019.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України частково приєднати до покарання призначеного ОСОБА_10 за оскаржуваним вироком Барського районного суду Вінницької області від 07.12.2018 не відбуту частину покарання за попереднім вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 30.11.2016 остаточно призначити ОСОБА_10 покарання у виді позбавлення волі строком 2 роки 1 місяць.

Строк відбування покарання ОСОБА_10 рахувати з дня набрання вироку Барського районного суду Вінницької області від 07.12.2018 законної сили, тобто 22.02.2019.

В решті вирок суду залишити без зміни.

Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судові рішення апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту проголошення.
Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до касаційної інстанції протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3