ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 664/683/18
Справа № 11 кп / 819 / 149 / 19 Головуюча в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія ч. 1 ст. 162 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 лютого 2019 року
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Херсонського апеляційного суду в складі :

Головуючого ОСОБА_2

Суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретар ОСОБА_5

З участю прокурора ОСОБА_6

Обвинуваченого ОСОБА_7
Розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні матеріали кримінального провадження № 0000362 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_8 на вирок Цюрупинського районного суду Херсонської області від 09 серпня 2018 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Сімферополь АР Крим, громадянина України, українця за національністю, одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину - ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , з середньою-технічною освітою, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ; фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

-14.05.2007 року Цюрупинським районним судом Херсонської області за ст. 185 ч. 3, 69 КК України до позбавлення волі на строк 1 рік;

-21.05.2010 року Цюрупинським районним судом Херсонської області за ст. 289 ч. 2, 185 ч. 2, 70 ч. 1 КК України до позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією 1/3 частини майна. Звільнений 21.10.2014 з Північної ВК Херсонської області (№ 90) на підставі постанови Суворовського районного суду м. Херсон від 19.10.2014 року за ст. 81 КК України умовно-достроково, не відбутий строк 3 місяці 2 дні;

-13.04.2018 року Херсонським міським судом Херсонської області за 185 ч. 2, 75,76 КК України до позбавлення волі на строк 2 роки з іспитовим строком 3 роки;

по обвинуваченню у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 162 КК України,

В С Т А Н О В И Л А
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 162 ч. 1 КК України та призначено покарання у вигляді штрафу у розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 гривень 00 копійок.

Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 13.04.2018 року у справі № 766/9510/17 та вирок Цюрупинського районного суду Херсонської області від 09.08.2018 року у справі № 664/683/18 виконувати самостійно.

Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили не обирався.

Відповідно до вироку суду ОСОБА_7 , 28.02.2018 близько 19:30 год., переслідуючи прямий умисел, направлений на порушення конституційного права громадянина на недоторканність житла та бажаючи вчинити такі дії, всупереч чинному законодавству, без добровільної на те згоди власника будинку, що розташований за адресою: АДРЕСА_3 , який на праві приватної власності належить ОСОБА_10 шляхом злому вхідних дверей будинку, таємно від оточуючих, не маючи законних правових підстав для відвідування житла, не переслідуючи наміру заволодіти чужим майном, незаконно проник до вищезазначеного житлового будинку, чим порушив право ОСОБА_10 , на недоторканість житла та володіння, передбачене ст. 30 Конституції України.

На вирок суду перший заступник прокурора Херсонської області ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу в якій зазначає, що вирок Цюрупинського районного суду Херсонської області від 09 серпня 2018 року є незаконним і таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Зокрема при призначенні обвинуваченому покарання суд не застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України. Вважає,що неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, відповідно до ст. 409, 413 КПК України, є підставою для скасування судового рішення. Просить вирок Цюрупинського районного суду Херсонської області від 09 серпня 2018 року скасувати. Ухвалити новий вирок та призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.162 КК України у виді 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн. На підставі ч.4 ст.70, ст.72 КК України покарання за цим вироком та покарання, призначене за вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 13.04.2018 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ст.185 ч.2, 75, 76 КК України до 2 років позбавлення волі з іспитовим строком на 3 роки виконувати самостійно. В решті вирок суду залишити без змін.
Заслухавши думку прокурора про необхідність задоволення поданої на вирок апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_7 , який не заперечував проти апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.
Висновок суду про доведеність винності ОСОБА_7 у вчиненні злочину відповідає фактичним обставинам справи і підтверджується ретельно дослідженими в судовому засіданні доказами, яким суд дав належну правовуоцінку, є обґрунтованим та правильно кваліфікував дії обвинуваченого
З таким висновком суду першої інстанції про обставини справи, а саме те що, ОСОБА_7 , 28.02.2018 близько 19:30 год., переслідуючи прямий умисел, направлений на порушення конституційного права громадянина на недоторканність житла та бажаючи вчинити такі дії, всупереч чинному законодавству, без добровільної на те згоди власника будинку, що розташований за адресою: АДРЕСА_3 , який на праві приватної власності належить ОСОБА_10 шляхом злому вхідних дверей будинку, таємно від оточуючих, не маючи законних правових підстав для відвідування житла, не переслідуючи наміру заволодіти чужим майном, незаконно проник до вищезазначеного житлового будинку, чим порушив право ОСОБА_10 , на недоторканість житла та володіння, передбачене ст. 30 Конституції України.

Проте, при призначенні покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції допустив помилку, чим порушив вимоги матеріального права.
Відповідно до положень ст. ст. 409, 413 КПК України підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Зокрема, незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винний ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку та п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 № 7 "Про практику призначення судами кримінального покарання" коли особа, щодо якої було застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, учинила до постановлення вироку у першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Судом першої інстанції зазначені вимоги закону України про кримінальну відповідальність дотриманні не були, оскільки як убачається із матеріалів провадження ОСОБА_7 раніше судимий 13 квітня 2018 року Херсонського міського суду Херсонської області від за ч.2 ст.185, 75, 76 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 2 роки з іспитовим строком 3 роки.

Новий злочин, передбачений ч. 1 ст. 162 КК України, обвинувачений вчинив 28.02.2018, тобто до постановлення вироку 13.04.2018 року.

Таким чином, суд першої інстанції маючі дані про те, що ОСОБА_7 вчинив новий злочин до постановлення попереднього вироку від 13.04.2018 року, не призначив йому остаточне покарання з урахуванням вимог ч. 4 ст. 70 КК України, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

За таких підстав вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначеного покарання з постановленням нового вироку, а апеляційна скарга заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_8 підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 413, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Цюрупинського районного суду Херсонської області від 09 серпня 2018 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного йому покарання скасувати.
Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.162 КК України у виді 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн.

На підставі ч.4 ст.70, ст.72 КК України покарання за цим вироком та покарання, призначене за вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 13.04.2018 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ст.185 ч.2, 75, 76 КК України до 2 років позбавлення волі з іспитовим строком на 3 роки, виконувати самостійно.
В решті вирок суду залишити без зміни.
Вирок набирає законної сили після його проголошення і може бути оскаржений учасниками судового розгляду на протязі трьох місяців з моменту його проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:
(підпис) (підпис) (підпис)
ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 .

З оригіналом згідно
Суддя Херсонського апеляційного суду ОСОБА_2