Справа № 346/2746/18
Провадження № 11-кп/4808/24/19
Категорія ч. 1 ст. 263 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 лютого 2019 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду в складі:

суддів ОСОБА_3 ,

ОСОБА_4 , ОСОБА_5

з участю секретаря ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальні провадженні №0000548 та № 0000430 за апеляційною скаргою заступника прокурора Івано-Франківської області ОСОБА_7 на вирок Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 11.10.2018 року, згідно якого

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт.Перегінське, Рожнятівського району Івано-Франківської області, жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, українця, з неповною середньою освітою, який не працює, одружений, має на утриманні малолітню дитину, раніше не судимий,

визнано винуватим за ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 309 КК України та призначено остаточне покарання, на підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, - три роки позбавлення волі; на підставі ст.ст. 75, 76 КК України від відбування покарання звільнено з випробуванням, з іспитовим строком на один рік.

з участю: прокурора ОСОБА_9

обвинуваченого ОСОБА_8

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи правильність кваліфікації дій та доведеність вини обвинуваченого, вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, у зв`язку із чим просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Апелянт вважає, що суд першої інстанції, приймаючи рішення про розгляд справи в спрощеному порядку за правилами, передбаченими ст. 349 КПК України, належним чином не дотримався вказаних вимог, оскільки обов`язковою умовою розгляду справи у вказаному порядку є, окрім іншого, повне визнання всіма учасниками судового провадження події кримінального правопорушення, інакше докази мають досліджуватись у загальному порядку. Апелянт стверджує, що з пояснень обвинуваченого, наданих в судовому засіданні суду першої інстанції встановлено, що останній фактично не визнав своєї вини у інкримінованих йому злочинах, зокрема в частині незаконного придбання та зберігання як наркотичного засобу без мети збуту, так й вибухової речовини без передбаченого дозволу, оскільки предмет циліндричної форми чорного кольору із написом на зовнішній поверхні РДГ-55Ч, обвинувачений сприйняв за муляж, чим фактично заперечив умисну форму вини, що є обов`язковою складовою злочину за ч. 1 ст. 263 КК України. На думку апелянта, у вказаному випадку, докази необхідно було досліджувати у повному обсязі в загальному порядку.

Судом першої інстанції встановлено, що обвинувачений ОСОБА_8 05.05.2018 року о 02.45 год., був зупинений працівниками Коломийського відділу поліції у м. Коломиї Івано-Франківської області по вул. Фабрична, на території колишньої паперової фабрики, під час керування автомобілем марки «Volvo 740», номерний знак НОМЕР_1 , після чого в ході проведення санкціонованого обшуку автомобіля у салоні було виявлено та вилучено полімерний контейнер жовтого кольору, в якому знаходився полімерний пакетик з пастоподібною вологою речовиною світло-рожевого кольору та предмет циліндричної форми чорного кольору із написом на зовнішній поверхні РДГ-55Ч.

Згідно висновків експертів Івано-Франківського НДЕКЦ МВС України від 16 травня 2018 року № 19/109-4764 надана на дослідження волога пастоподібна речовина в полімерному пакетику містить психотропну речовину обіг якої обмежено, амфетамін кількістю - 1,1393 грама та від 25 липня 2018 року № 2-0475/18, наданий на дослідження зразок речовини, що знаходився у предметі циліндричної форми із написом на зовнішній поверхні РДГ-55Ч чорного кольору є вибуховою речовиною, в якому виявлено присутність неорганічних окисників, катонів амонію та хлорат-іонів, які є компонентами піротехнічних сумішей системи окисник-відновник, маса зразка вибухової речовини становить 0,073 грама.

Під час апеляційного розгляду:

- прокурор підтримав доводи апеляційної скарги, просив її задовольнити, вирок суду скасувати внаслідок порушення судом першої інстанції процедури розгляду справи за правилами ст. 349 КПК України, у зв`язку із чим просить призначити новий розгляд в суді першої інстанції;

- обвинувачений просив вимоги апеляційної скарги прокурора залишити без задоволення, вирок суду без змін. Пояснив, що дійсно йому не було відомо, що в знайденому ним пакеті були наркотичні речовини та вибуховий пристрій, але він догадувався про те, що вказані речі він лише поклав в свій автомобіль.

Заслухавши доповідь судді, думку учасників судового провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора належить задовольнити, вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 2 КПК України завданням кримінального провадження є, зокрема охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожен невинуватий не був обвинувачений або засуджений.

Виходячи з положень ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка, відповідно до вимог ч. 1 ст. 9 Конституції України, ратифікована Законом від 17.07.1997 року «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів №2,4,7 та 11 Конвенції» і є частиною національного законодавства України, кожен (…) при встановленні обґрунтованості будь-якого кримінального обвинувачення, висунутого проти нього, має право на справедливий і відкритий розгляд упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом… Кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено згідно із законом.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Перевіряючи апеляційну скаргу прокурора в частині недотримання судом першої інстанції вимог закону, передбачених ч. 3 ст. 349 КПК України стосовно дослідження фактичних обставин та доказів, колегія суддів доходить висновку, що вони заслуговують на увагу.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та змісту оскаржуваного вироку, суд першої інстанції при судовому розгляді, за згодою всіх учасників судового провадження, застосував процедуру, передбачену ч. 3 ст. 349 КПК України, тобто визнав недоцільним досліджувати докази щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

Проте, з матеріалів кримінального провадження вбачається що, судом першої інстанції допущені порушення вимог КПК України при вирішенні питання про розгляд провадження в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України.

Так, відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Обставини провадження не оспорюються сторонами у випадку, коли обвинувачений повністю визнає свою вину в інкримінованому йому органом досудового розслідування кримінальному правопорушенні, погоджується з кваліфікацією вчиненого ним діяння, а прокурор, потерпілий та інші учасники судового розгляду не висловлюють жодних заперечень проти встановлених обставин.

В той же час, як вбачається з обвинувальних актів, дії ОСОБА_8 були кваліфіковані за ч. 1 ст. 309 КК України, тобто за вчинення ним кримінального правопорушення, що виразилось у незаконному придбанні та зберіганні наркотичного засобу без мети збуту та за ч. 1 ст. 263 КК України тобто за вчинення ним кримінального правопорушення, що виразилось у незаконному зберіганні та придбанні вибухової речовини без передбаченого законом дозволу..

Суд першої інстанції вважав вказану правову кваліфікацію дій ОСОБА_8 правильною та дійшов висновку, що вина останнього в інкримінованих йому злочинах знайшла своє підтвердження у повному обсязі під час судового розгляду справи, та з урахуванням визнання вини обвинуваченим у повному обсязі, а також відсутності заперечень з боку інших учасників судового розгляду стосовно фактичних обставин справи, визнав недоцільним досліджувати докази по справі, виходячи з приписів ст. 349 КПК України.

Проте, на думку колегії суддів, суд першої інстанції належним чином не переконався в правильності розуміння обвинуваченим ОСОБА_8 суті висунутого відносно нього обвинувачення.

Так, як вбачається з матеріалів провадження, в судовому засіданні суду першої інстанції ОСОБА_8 пояснив наступне: «Дійсно в середині квітня 2018 року, гуляючи в парку у м. Коломия знайшов пакетик із вказаною речовиною та предмет циліндричної форми із написом на зовнішній поверхні РДГ-55Ч чорного кольору. Вказані речі, у подальшому, він зберігав у салоні свого автомобіля марки «Volvo 740», номерний знак НОМЕР_1 . 05.05.2018 року, повертаючись на зазначеному автомобілі з р. Прут, та проїжджаючи через територію колишньої паперової фабрики, що у м. Коломиї по вул. Фабрична, був зупинений працівниками поліції, які патрулювали там, і при проведенні ними, з його дозволу, огляду автомобіля, виявили дані предмети та вилучили їх. Про те, що знайдене ним є наркотичним засобом та вибуховим предметом, він догадувався. Не може пояснити чому так вчинив, оскільки наркотики не вживає і наміру використовувати вибуховий пристрій не мав, вважав, що то муляж» (а.п. 90).

В той же час, обвинувачений свою вину у вчиненому відносно нього обвинуваченні визнав в повному обсязі.

З наведено вбачається, що обвинувачений ОСОБА_8 неправильно розуміє суть пред`явленого йому обвинувачення, незважаючи на те, що останній підчас судового засідання повністю визнає свою вину в інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях як за ч. 1 ст. 309 КК України, так й за ч. 1 ст. 263 КК України.

З матеріалів провадження вбачається, що свій захист в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 здійснював самостійно.

Враховуючи принцип презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, відповідно до якого особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, а усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь, колегія суддів вважає рішення суду першої інстанції в частині доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні ним кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 263 КК України, таким, що суперечить як вимогам діючого законодавства, так й не відповідають встановленим під час судового розгляду фактичним обставинам.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про те, що ОСОБА_8 правильно розуміє зміст висунутого обвинувачення, оскільки з суб`єктивної сторони злочини за ч. 1 ст. 309 КК України та за ч. 1 ст. 263 КК України, які інкримінуються обвинуваченому ОСОБА_8 характеризується прямим умислом: тобто останній повинен усвідомлювати суспільне небезпечний характер своїх дій, передбачати їх суспільно небезпечні наслідки і бажати їх настання.

Отже, для кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 309 КК України, органи досудового розслідування, на яких покладений обов`язок в доведеності висунутого щодо останнього обвинувачення, зобов`язанні встановити, зокрема й суб`єктивну сторону вказаного кримінального правопорушення, тобто окрім іншого, довести наявність прямого умислу, тобто переконатись, що ОСОБА_8 усвідомлював, що знайдена ним речовина є наркотичним засобом, який він незаконно придбав та зберігав без мети збуту.

Також із роз`яснень, викладених у постанові Пленуму Верховного Суду України №4 від 26.04.2002 року «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» вбачається, що незаконним придбанням наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів чи прекурсорів необхідно вважати їх купівлю, обмін на інші товари або речі, прийняття як плати за виконану роботу чи надані послуги, позики, подарунка або сплати боргу, привласнення знайденого. Під незаконним придбанням розуміється також збирання залишків наркотиковмісних рослин на пожнивних земельних площах після зняття з них охорони, на земельних ділянках громадян, а також збирання таких дикорослих рослин чи їх частин на пустирях. Не визнається незаконним придбання наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів чи прекурсорів, якщо воно здійснено у відповідності до вимог статті 27 Закону "Про наркотичні засоби " (60/95-ВР), а також згідно зі статтею 5 Закону "Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів" (62/95-ВР) (під час оперативної закупівлі). У таких випадках у діях осіб, які придбали ці засоби й речовини, складу злочину немає. Під незаконним зберіганням потрібно розуміти будь-які умисні дії, пов`язані з фактичним незаконним перебуванням наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів чи прекурсорів у володінні винної особи (вона може тримати їх при собі, у будь-якому приміщенні, сховищі або в іншому місці). Відповідальність за незаконне зберігання наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів чи прекурсорів настає незалежно від його тривалості. Злочини, передбачені статтями 307, 309 або 311 КК (2341-14), визнаються закінченими з моменту вчинення однієї із зазначених у диспозиціях цих статей альтернативних дій. У випадках, коли винна особа вчинила одну або декілька зазначених дій, але не встигла вчинити іншу дію із тих, які охоплювались її умислом, скоєне слід розглядати як закінчений злочин за виконаними діями, а незавершена дія окремої кваліфікації як готування до злочину або як замах на злочин не потребує.

З наведеного вбачається, що незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України, що інкримінується ОСОБА_8 , може мати місце лише при наявності умислу на вчинення цих дій, що в даному кримінальному провадженні судом першої інстанції на з`ясовано.

Аналогічно й для кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 263 КК України, тобто щодо доведеності вини останнього у незаконному придбанні та зберіганні вибухової речовини без передбаченого законом дозволу, в аспекті ч. 1 ст. 263 КК України, має місце лише при наявності умислу на вчинення цих дій, що в даному кримінальному провадженні з`ясовано також не було, оскільки ОСОБА_8 стверджував, як в суді першої інстанції, так й під час апеляційного розгляду, що знайдений ним вибуховий пристрій вважав муляжем.

Як слідує з роз`яснень, які викладені у постанові Пленуму Верховного Суду України №2 від 26.04.2002 року «Про судову практику в справах про викрадення та інше незаконне поводження зі зброєю, бойовими припасами, вибуховими речовинами, вибуховими пристроями чи радіоактивними матеріалами», під незаконним зберіганням вогнепальної зброї (крім гладко ствольної мисливської), бойових припасів, вибухових речовин чи вибухових пристроїв розуміються умисні дії, які полягають у володінні (незалежно від тривалості в часі) без відповідного дозволу або із простроченням його дії будь-яким із зазначених предметів, що знаходиться не при собі, а в обраному нею місці. Незаконним придбанням вогнепальної зброї (крім гладко ствольної мисливської), бойових припасів, вибухових речовин або вибухових пристроїв слід вважати умисні дії, пов`язані із їх набуттям (за винятком викрадення, привласнення, вимагання або заволодіння шляхом шахрайства чи зловживання службовим становищем) всупереч передбаченому законом порядку в результаті купівлі, обміну, привласнення знайденого, одержання як подарунок, на відшкодування боргу тощо.

Враховуючи наведене вище, колегія суддів доходить наступного висновку.

Згідно змісту диспозиції ч. 1 ст. 263 КК України суб`єктивна сторона незаконної дії зі зберігання та придбання вибухової речовини характеризується тільки прямим умислом, коли особа усвідомлює суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачає його суспільно небезпечні наслідки і бажає їх настання.

Згідно змісту диспозиції ч. 1 ст. 309 КК України суб`єктивна сторона незаконної дії з придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту характеризується також лише прямим умислом, коли особа усвідомлює суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачає його суспільно небезпечні наслідки і бажає їх настання.

Відповідно до ст. 25 КПК України прокурор, слідчий зобов`язані в межах своєї компетенції вжити всіх передбачених законом заходів для встановлення події кримінального правопорушення та особи, яка його чинила. Крім того, саме на них ч. 2 ст. 9 КПК України покладає обов`язок всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального правопорушення, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

За ч. 1 ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 КПК України, в тому числі винуватість обвинуваченого у вчиненні злочину, форма вини, мотив і мета вчинення злочину, покладається на слідчого, прокурора і лише у встановлених цим Кодексом випадках на потерпілого.

В той же час, завдання прокурора в судовому провадженні - обґрунтувати звинувачення та довести суду винуватість обвинуваченого у вчиненому, що можливо за умови якісно проведеного досудового слідства, в ході якого, формується сукупність доказів, які викривають обвинуваченого.

Згідно ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Підставою кримінальної відповідальності є склад кримінального правопорушення, тобто наявність всіх елементів, що становлять факт кримінального правопорушення (об`єкт, суб`єкт, об`єктивна й суб`єктивна сторона). Недоведеність вчинення кримінального правопорушення, в якому обвинувачується особа, означає, що сторона обвинувачення не зуміла переконливо для суду всебічно, повно й неупереджено доказати факт (подію) вчиненого кримінального правопорушення, або відсутність факту (події) кримінального правопорушення. Встановлення в суді відсутності факту (події) кримінального правопорушення зобов`язує суд ухвалити виправдовувальний вирок. Обвинувальний вирок може бути ухвалений за умови, що висновки суду про винуватість обвинуваченого повністю підтверджені матеріалами кримінального провадження, які перевірені в судовому засіданні.

Як вбачається із прецедентної практики Європейського суду з прав людини, при оцінці доказів він керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (п.40 рішення у справі № 34006/06 від 25 лютого 2016 року «Зякун проти України», п.54 рішення у справі № 75520/01 від 06 грудня 2007 року «Козинець проти України», п.33 рішення у справі № 17969/09 від 10 грудня 2015 року «Тихонов проти України»).

В справі «Barberа, Messegu and Jabardo v. Spain» від 06.12.1998р. (п.146) Європейський Суд з прав людини встановив, що принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину; обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного. (Barberа, Messegu and Jabardo v. Spain, judgment of 6 December 1988, Series A no. 146, p. 33, § 77).

Відповідно до ст. 62 Конституції України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно ч. 2 ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. У відповідності до ч. 4 цієї статті усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь цієї особи.

Статтею 368 КПК України встановлено, що суд ухвалюючи вирок, повинен вирішити низку питань, до яких зокрема, віднесені питання, чи містять діяння, у якому обвинувачується особа, склад кримінального правопорушення, чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що за зазначених обставин, суд першої інстанції не мав законних підстав для проведення розгляду справи за обвинуваченням ОСОБА_8 за правилами, передбаченими ч. 3 ст. 349 КПК України, оскільки останній не правильно розумів пред`явлене йому обвинувачення.

Приймаючи таке рішення, колегія суддів враховувала висновки Верховного Суду, який в своєму рішення наголошував на тому, що незважаючи на те, що відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, проте ця норма не звільняє суд від обов`язку встановити обставини, які підлягають доказуванню в кримінальному провадженні та визначені ст. 91 КПК. Тобто законодавець зобов`язує суд встановити усі обставини, що мають значення для кримінального провадження, а ст. 349 КПК лише визначає обсяг та порядок дослідження доказів на підтвердження цих обставин.

Водночас, колегія суддів наголошує, що вказаний вирок суду скасовано за апеляційною скаргою прокурора не у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання, а виключно з підстав порушення судом першої інстанції під час розгляду справи по суті процедури та порядку проведення судового розгляду за правилами, передбаченими ч. 3 ст. 349 КПК України.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що за зазначених обставин, вирок суду першої інстанції не може вважатися законним і обґрунтованим, а тому підлягає скасуванню з призначенням нового судного розгляду в суді першої інстанції, під час якого необхідно усунути вказану неповноту, розглянути справу з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, а також з урахуванням доводів викладених в апеляційній скарзі прокурора, прийняти законне і обґрунтоване рішення у справі.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Івано-Франківської області ОСОБА_7 , задовольнити.

Вирок Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 11.10.2018 року за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 263 КК України, - скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді: ОСОБА_3

ОСОБА_4

ОСОБА_5