ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження №11кп/818/347/19 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа №640/1469/17 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 3 ст.185 КК України
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 березня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів: - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинувачених - ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисника адвоката - ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Київського районного суду м.Харкова від 12 вересня 2017 року, -

В С Т А Н О В И Л А:
Вказаним вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Базаліївка Чугуївського району Харківської області, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, неодруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого: 1) 02.12.2004 р. Чугуївським районним судом Харківської області за ч.2 ст.309 КК України до позбавлення волі строком на 2 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік; 2) 22.06.2005 р. Фрунзенським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.186, ст. 71 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі; 3) 03.12.2010 р. Орджонікідзевським районним судом м. Харкова за ч.3 ст.296 КК України до 3 років позбавлення волі, 05.05.2011 р. ухвалою Апеляційного суду Харківської області перекваліфіковано з ч.3 ст.296 на ч.2 ст.296 КК України до позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців, в іншій частині вирок залишено без змін; 4) 14.03.2016 р. Московським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки; 5) 26.05.2016 р. Ленінським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України до обмеження волі строком на 1 рік, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік; 6) 17.02.2017 р. Жовтневим районним судом м.Харкова за ст.345 ч.2 , ч.1 ст.71 КК України до 2 р.6 міс. позбавлення волі,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ст.71, ч.1 ст.72 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднане невідбуте покарання за вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 26.05.2016 р. та призначено покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Жовтневого районного суду м. Харкова від 17.02.2017 р., більш суворим, яке призначене даним вироком, призначено остаточне покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 відраховано з 07 грудня 2016 р.
Запобіжний захід ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили продовжено;

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Казань Російської федерації, громадянина України, з повною середньою освітою, розлученого, який має на утриманні двох неповнолітніх дітей, офіційно не працює, фактично проживає за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимий,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання звільнено, якщо він протягом іспитового строку 2 роки не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки, передбачені п.п.1,2 ч.1 ст.76 КК України.

Вироком районного суду встановлено, що наприкінці листопаду 2016 року ОСОБА_10 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , з метою особистого незаконного збагачення, маючи умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна - крадіжку мобільних телефонів з магазину № НОМЕР_1 на радіоринку «Соллі+», розташованому за адресою: м. Харків, вул. Ак. Павлова, 323, вступили між собою в злочинну змову.
Розподіливши між собою ролі у запланованому злочині, 30.11.2016 р. приблизно о 20:00 год. ОСОБА_10 , разом із ОСОБА_7 та ОСОБА_8 прибули на автомобілі марки «ВАЗ» модель «21099» д/н. НОМЕР_2 в район станції метро «Героїв Праці» в м. Харкові, де ОСОБА_8 залишився у вказаному автомобілі, чекати співучасників та спостерігати за навколишньою обстановкою. ОСОБА_10 разом із ОСОБА_7 підійшли до магазину № 101 на радіоринку «Соллі+», розташованому біля вказаної станції метро в м. Харкові, де ОСОБА_7 почав спостерігати за навколишньою обстановкою, а ОСОБА_10 , використовуючи наявні в нього ключі, шляхом підбору ключа, відчинив двері вищевказаного магазину, після чого вони реалізуючи спільний з ОСОБА_8 злочинний умисел, проникли у магазин, звідки, шляхом вільного доступу, таємно викрали майно, належне потерпілому ОСОБА_11 , а саме: мобільні телефони, електронні планшети, нетбуки, мультимедійний програвач, перелік яких викладено у вироку районного суду. Загальна вартість викраденого майна, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 215 від 07.12.2016 р., склала 153 417,00 грн. Після чого з місця вчинення злочину зникли, розпорядившись викраденим майном, належним потерпілому ОСОБА_11 на власний розсуд, чим спричинили останньому матеріальну шкоду на вищевказану суму.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок районного суду в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність в частині застосування ст. 75 КК України та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених, внаслідок м`якості, а також незастосуванням спеціальної конфіскації згідно зі ст.ст. 96-1, 96-2 КК України; ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі; на підставі ст.71, ст.72 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднане невідбуте покарання за вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 26.05.2016 р. та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць; на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань приєднати частину покарання, призначеного вироком Жовтневого районного суду м. Харкова від 17.02.2017 р., та призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 6 років позбавлення волі; ОСОБА_12 призначити покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі; відповідно до ст.ст. 96-1, 96-2 КК України застосувати спеціальну конфіскацію автомобіля марки «ВАЗ 21099» д.н. НОМЕР_2 у власність держави.
В обґрунтування апеляції вказав, що судом безпідставно застосовано положення ст. 75 КК України, у зв`язку з чим призначено покарання, яке не є достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 та попередження нових злочинів. Звертає увагу, що обвинувачені вчинили тяжкий злочин проти власності за попередньою змовою групою осіб, не працюють, ОСОБА_7 раніше судимий 6 разів, відбував покарання у місцях позбавлення волі, проте, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та знов вчинив злочин.
Крім того, зазначив, що обвинувачені на місце вчинення злочину приїхали на автомобілі «ВАЗ 21099» д.н. НОМЕР_2 , викрадене майно поклали у цей же автомобіль та зникли з місця події, тобто використали його у якості засобу вчинення злочину, у зв`язку з чим транспортний засіб підлягає спеціальній конфіскації.

Заслухавши доповідь головуючого судді, з`ясувавши думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу; обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_9 , які заперечували проти апеляції; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.

З матеріалів справи вбачається, що судом першої інстанції, відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України, за згодою всіх учасників судового провадження, не досліджувалися докази щодо фактичних обставин справи, а самі обвинувачені повністю визнали свою вину у вчиненні інкримінованого злочину.
Відповідно до вимог ст. 404 КПК України апеляційний суд переглядає вирок щодо ОСОБА_8 , ОСОБА_7 в межах поданої апеляційної скарги, в частині правильності призначеного покарання та необхідності застосування спеціальної конфіскації.
Призначаючи покарання обвинуваченим ОСОБА_8 , ОСОБА_7 суд зазначив, що враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особи винних.
Разом з цим, свого рішення про звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК суд належним чином не мотивував, не обґрунтував підстав, з яких він дійшов висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, з урахуванням характеру вчиненого злочину, конкретних обставин справи та тяжкості кримінального правопорушення.
З урахуванням вказаних обставин, на думку колегії, застосування щодо ОСОБА_8 положень ст. 75 КК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки не сприяє меті покарання та є недостатнім для виправлення засудженого і попередження нових злочинів.
Крім того, колегія суддів, дослідивши доводи апеляційної скарги прокурора про необхідність скасування вироку у зв`язку з м`якістю призначеного покарання щодо ОСОБА_7 , вважає їх обґрунтованими.
При призначенні покарання, суд першої інстанції в недостатній мірі врахував тяжкість вчиненого злочину, конкретні обставини справи, дані про особу ОСОБА_7 , який раніше неодноразово судимий, в тому числі за вчинення умисних тяжких злочинів, та призначив покарання, що є недостатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів.
Зазначені обставини, відповідно до вимог п.п. 2,4 ч.1 ст.420 КПК України, є підставою для скасування вироку щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Вирішуючи питання щодо розміру покарання, що необхідно призначити обвинуваченим, колегія суддів враховує тяжкість вчиненого злочину, який відноситься до категорії тяжких, характер, суспільну небезпечність вчинених дій та їх наслідки.
Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченим, згідно з п.п. 1,2 ч. 1 ст. 66 КК України, є щире каяття у вчиненні злочину та добровільне відшкодування потерпілому завданого збитку.
Обставин, що обтяжують покарання, не встановлено.
Дані про особи ОСОБА_7 та ОСОБА_8 свідчать про те, що вони на наркологічному та на психоневрологічному обліках не перебувають, не працюють; ОСОБА_7 неодноразово судимий, скоїв кримінальне правопорушення в період іспитового строку. ОСОБА_8 раніше не судимий, має двох неповнолітніх дітей. За місцем мешкання обвинувачені характеризуються посередньо.
Враховуючи вказані дані, колегія суддів дійшла переконання про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі та за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 26.05.2016 р. у розмірі, що був призначений судом першої інстанції, та за сукупністю злочинів шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Харкова від 17.02.2017 р.; ОСОБА_8 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі з його реальним відбуванням в мінімальних межах санкції статті обвинувачення.
При цьому, покарання ОСОБА_8 у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі та ОСОБА_7 5 років позбавлення волі, за правилами ст. 71 КК України 5 років 1 місяць та відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України 6 років позбавлення волі, що запропоноване прокурором в апеляційній скарзі, є занадто суворим та не спів мірним із вчиненим злочином, з урахуванням того, що ОСОБА_8 раніше не судимий, має двох дітей, обвинувачені розкаялися та добровільно відшкодували потерпілому завдані збитки.
У зв`язку з наведеним, колегія суддів дійшла висновку про необхідність часткового задоволення апеляційної скарги прокурора, скасування вироку районного суду та ухвалення нового вироку з призначенням ОСОБА_8 та ОСОБА_7 покарання згідно із вищевказаних даних про особи обвинувачених, тяжкості вчиненого злочину, обставин, що пом`якшують покарання, у виді позбавлення волі з його реальним відбуванням, що буде необхідним й достатнім для виправлення обвинувачених та попередження нових злочинів, відповідатиме вимогам ст.65 КК України, а саме: ступеню тяжкості вчинених злочинів, суспільної небезпечності кримінальних правопорушень, особам обвинувачених та принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації.
Крім того, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції від 26.11.2015 року, з урахуванням правового висновку Великої Палати Верховного Суду, викладеного в постанові від 29 серпня 2018 року по справі №663/537/17; обставин справи, відповідно до яких злочин було вчинено у листопаді 2016 року - до 20.06.2017 р., та керуючись ч. 2 ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає необхідним зарахувати ОСОБА_7 весь строк попереднього ув`язнення за даним кримінальним провадженням у строк відбування покарання із розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Стосовно апеляційної вимоги прокурора про застосування спеціальної конфіскації автомобіля марки «ВАЗ 21099» д.н. НОМЕР_2 у власність держави, колегія суддів вказує таке.
Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 96-2 КК України, спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення злочину, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), який не знав і не міг знати про їх незаконне використання.
Відповідно до ч. 5 вказаної статті спеціальна конфіскація не застосовується до грошей, цінностей та іншого майна, зазначених у цій статті, які згідно із законом підлягають поверненню власнику (законному володільцю) або призначені для відшкодування шкоди, завданої злочином.
Аналіз вказаних норм Закону свідчить про те, що спеціальна конфіскація може бути застосована лише щодо майна, яке є власністю обвинуваченої особи або коли таке майно незаконно використовується за згодою його власника.
Матеріали кримінального провадження не містять інформації та стороною обвинувачення не надано даних щодо власника автомобіля марки «ВАЗ 21099» д.н. НОМЕР_2 у зв`язку з чим законних підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора в цій частині та застосування спеціальної конфіскації немає.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.405, 407, 419, п.п. 2, 4 ч.1 ст.420 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Київського районного суду м. Харкова від 12 вересня 2017 року стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , в частині призначення покарання, скасувати і ухвалити свій вирок.
Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
На підставі ст.71, ч.1 ст.72 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 26.05.2016 р. та призначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 (чотирьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом частково приєднання невідбутої частини покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Харкова від 17.02.2017 р., призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з 07 грудня 2016 р.
Відповідно до положень ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону від 26 листопада 2015 року) зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 07 грудня 2016 року по 22 березня 2019 року із розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з моменту приведення вироку до виконання та його фактичного затримання.
В решті вирок залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, що тримається під вартою,- в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Головуючий суддя -

Судді: