ПОСТАНОВА
Іменем України
05 грудня 2018 року
м. Київ

Справа № 301/2178/13-к
Провадження № 13-57кс18
Велика Палата Верховного Суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 ,ОСОБА_16 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_17 ,

прокурора ОСОБА_18

розглянула у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу заступника прокурора Закарпатської області ОСОБА_19 на ухвалу Апеляційного суду Закарпатської області від 14 червня 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000001, за обвинуваченням
ОСОБА_20 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , несудимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною другою статті 365; частиною першою статті 371 Кримінального кодексу України (далі КК),

та

ОСОБА_21 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя АДРЕСА_2 , несудимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною першою статті 366; частиною першою статті 371 КК.

Зміст оскаржених судових рішень і обставини, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій
1. Вироком Іршавського районного суду Закарпатської області від 30 січня 2014 року ОСОБА_20 засуджено:
- за частиною другою статті 365 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням функцій представника влади, на строк 2 роки та зі сплатою штрафу у розмірі 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 8 500 грн;

- за частиною першою статті 371 КК до покарання у виді позбавлення права обіймати посади, пов`язані з виконанням функцій представника влади, на строк 2 роки.

На підставі статті 70 КК за сукупністю злочинів ОСОБА_20 остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням функцій представника влади, на строк 2 роки та зі сплатою штрафу у розмірі 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 8 500 грн.

На підставі статті 75 КК ОСОБА_20 звільнено від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік.

Цим же вироком ОСОБА_21 було засуджено за частиною першою статті 371 КК до покарання у виді позбавлення права обіймати посади, пов`язані з виконанням функцій представника влади, на строк 2 роки.

ОСОБА_21 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною першою статті 366 КК, визнано невинуватим і виправдано.
2. Як установив суд, ОСОБА_20 , обіймаючи посаду оперуповноваженого сектору карного розшуку Іршавського районного відділу Управління Міністерства внутрішніх справ України в Закарпатській області (далі Іршавського РВ), та ОСОБА_21 , працюючи на посаді помічника дільничного інспектора міліції, а також виконуючи функцію міліціонера-водія цього ж відділу, обидва вчинили завідомо незаконне затримання, а ОСОБА_20 також перевищив службові повноваження, що супроводжувалося застосуванням насильства за відсутності ознак катування, за наступних обставин.
21 січня 2013 року в період з 06 год. 45 хв. по 06 год. 56 хв. ОСОБА_20 і ОСОБА_22 за повідомленням начальника автостанції м. Іршави ОСОБА_23 про пошкодження скла в касі громадянином ОСОБА_24 прибули у складі слідчо-оперативної групи на службовому автомобілі «УАЗ Патріот», державний номерний знак НОМЕР_1 , на зазначену автостанцію, розташовану на вул. Гагаріна, 42. При перевірці обставин події, з`ясувавши причетність ОСОБА_24 до розбиття скла вартістю 200 грн, чого він не заперечував, ОСОБА_20 і ОСОБА_21 отримали від слідчого Іршавського РВ ОСОБА_25 усну вказівку опитати ОСОБА_24 , однак проігнорували її та, будучи представниками влади й уповноваженими службовими особами органу досудового розслідування, затримали потерпілого всупереч вимогам статті 29 Конституції України, статей 4, 5, 10, 11 Закону України «Про міліцію», статті 208 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК), усвідомлюючи незаконність своїх дій, оскільки діяння ОСОБА_24 на час його вчинення не могло розцінюватись або не визнавалося законом як кримінальне правопорушення, передбачене частиною першою статті 194 КК. Незважаючи на відсутність правових підстав для обмеження потерпілого у здійсненні права на вільне пересування, ОСОБА_20 і ОСОБА_21 із застосуванням фізичної сили взяли його під руки, силоміць утримуючи, вивели з приміщення автостанції до службового автомобіля й помістили на заднє сидіння.

По дорозі до райвідділу міліції в салоні автомобіля під керуванням ОСОБА_21 . ОСОБА_20 умисно вчинив дії, що явно виходили за межі наданих йому прав і повноважень. Зокрема, знаходячись на задньому сидінні поряд із ОСОБА_24 , ОСОБА_20 кулаком завдав йому удару в око, а потім схопив за комір куртки і здавлював нею шию потерпілого, спричинивши останньому легкі тілесні ушкодження.

Після приїзду до Іршавського РВ, розташованого в м. Іршаві на вул. Шевченка, 17, ОСОБА_20 та ОСОБА_21 , продовжуючи протиправно обмежувати ОСОБА_26 у свободі пересування та вільному виборі місця перебування, завели його в коридор райвідділу й утримували там до звільнення потерпілого начальником сектору дільничних інспекторів міліції ОСОБА_27 .

3. Апеляційний суд ухвалою від 14 червня 2017 року вирок Іршавського районного суду Закарпатської області від 30 січня 2014 року в частині засудження ОСОБА_20 та ОСОБА_21 за частиною першою статті 371 КК скасував, а кримінальне провадження закрив у зв`язку з відсутністю в їх діях складу зазначеного кримінального правопорушення, а в частині засудження ОСОБА_20 за частиною другою статті 365 КК скасував вирок і закрив кримінальне провадження у зв`язку з набранням чинності закону, яким скасовано кримінальну відповідальність за це діяння.

Закриваючи кримінальне провадження щодо обох обвинувачених за частиною першою статті 371 КК, суд апеляційної інстанції виходив із того, що поведінка потерпілого містила очевидні ознаки протиправності, цей факт вимагав перевірки правоохоронними органами і вжиття передбачених законом заходів реагування, а опитати ОСОБА_24 на місці події було неможливим. Із огляду на зазначене суд дійшов висновку, що супроводження працівниками міліції цього громадянина для з`ясування обставин правопорушення і відібрання пояснення до райвідділу, де він перебував нетривалий час (не більше 30 хвилин), не суперечило вимогам статей 259, 262, 263 Кодексу України «Про адміністративні правопорушення» (далі КУаАП) і чинного на той час Закону України «Про міліцію», не вимагало складання процесуального документа і не може розцінюватись як завідомо незаконне затримання або привід.

У частині обвинувачення ОСОБА_20 у насильницькому перевищенні службових повноважень апеляційний суд умотивував своє рішення наступним. Обов`язковою ознакою злочину, передбаченого частиною другою статті 365 КК, є завдання істотної шкоди охоронюваним законом правам, інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам, інтересам юридичних осіб. Відповідно до пункту третього примітки до статті 364 цього Кодексу в редакції Закону від 13 травня 2014 року № 1261-VІІ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у сфері державної антикорупційної політики у зв`язку з виконанням Плану дій щодо лібералізації Європейським Союзом візового режиму для України» (далі Закон № 1261-VII) (який набрав чинності після вчинення обвинуваченим інкримінованого йому діяння і в силу статті 5 КК має зворотну дію в часі) істотна шкода для цілей правозастосування, в тому числі статті 365 КК, може полягати виключно в матеріальному вимірі і повинна становити не менш як 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Оскільки у справі не було встановлено матеріального еквіваленту шкоди, завданої ОСОБА_24 в день затримання насильницькими діями ОСОБА_20 , суд дійшов висновку, що ці дії згідно з новим законом про кримінальну відповідальність не містять складу злочину.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
4. У касаційній скарзі прокурор порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду і призначення нового розгляду кримінального провадження у суді апеляційної інстанції на підставах неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.
На обґрунтування своєї позиції щодо неправильного застосування при постановленні ухвали закону про кримінальну відповідальність прокурор посилається на безпідставне незастосування судом при юридичній оцінці дій ОСОБА_20 та ОСОБА_21 положень частини першої статті 371 КК. Прокурор зазначає, що ОСОБА_20 і ОСОБА_21 не отримували вказівок уповноваженої особи на затримання ОСОБА_24 , на час їх прибуття на місце події не було підстав для висновку про вчинення потерпілим неправомірних дій, ОСОБА_24 опору їм не чинив, втекти не намагався, і жодних інших перешкод для його опитування і складання необхідних документів на місці події не існувало. Виходячи з наведеного, прокурор доводить, що ОСОБА_20 та ОСОБА_21 обмежили особисту свободу потерпілого всупереч вимогам як статті 260 КУпАП, так і статей 207, 208 КПК і зазначені дії слід оцінювати як завідомо незаконне затримання.

Як на істотні порушення судом вимог кримінального процесуального закону прокурор посилається на невиконання вказівок суду касаційної інстанції, викладених в ухвалі від 05 листопада 2015 року, якою було скасовано попередню ухвалу апеляційного суду про скасування вироку в частині засудження обвинувачених, і на порушення засади безпосередності судового розгляду, яке виразилося в іншій оцінці доказів, ніж суд першої інстанції, без дослідження їх у судовому засіданні.

5. У доповненнях до касаційної скарги прокурор оспорює висновки апеляційного суду в частині закриття кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_20 у насильницькому перевищенні службових повноважень. На переконання прокурора, істотна шкода у розумінні пункту третього примітки до статті 364 КК у редакції Закону № 1261-VІІ не є обов?язковою ознакою злочину, передбаченого частиною другою статті 365 КК. Натомість, як зазначає прокурор, об?єктивну сторону цього злочину становлять лише дії, що явно виходять за межі наданих службовій особі прав чи повноважень і супроводжуються застосуванням визначеного у диспозиції відповідної частини статті насильства чи погрозою його застосування, незалежно від наявності чи відсутності матеріального еквіваленту завданої шкоди. Прокурор наголошує, що наслідком цих дій є порушення основних конституційних прав людини, які мають немайновий характер і належать до найвищих соціальних цінностей. Із огляду на зазначене прокурор вважає, що дії ОСОБА_20 підлягають кваліфікації за частиною другою статті 365 КК.

6. У судовому засіданні прокурор підтримав позицію державного обвинувачення, викладену у касаційній скарзі, просив скасувати ухвалу і призначити новий розгляд кримінального провадження у суді апеляційної інстанції.
Підстави передачі справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду
7. За викладеними в ухвалі висновками Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду (далі Касаційний кримінальний суд) підставою для передачі справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду (далі Велика Палата) є виключна правова проблема, розв`язання якої необхідне для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовчої практики
Як зазначає Касаційний кримінальний суд, виключна правова проблема в цій справі полягає у визначенні способу тлумачення викладених у частині другій статті 365 КК слів: «дії, передбачені частиною першою цієї статті» як таких, що відсилають тільки до дій, які явно виходять за межі наданих службовій особі прав чи повноважень, чи охоплюють ще й їх наслідки у виді істотної шкоди у розумінні пункту третього примітки до статті 364 КК.

Позиція Великої Палати Верховного Суду
8. Відповідно до частини п`ятої статті 434-1 КПК суд, який розглядає кримінальне провадження в касаційному порядку, має право передати таке провадження на розгляд Великої Палати Верховного Суду, якщо дійде висновку, що справа містить виключну правову проблему і така передача необхідна для забезпечення розвитку права і формування єдиної правозастосовчої практики.
Виходячи зі змісту зазначеної норми процесуального права, Велика Палата в разі передачі кримінального провадження на її розгляд вирішує правові питання, які стали підставами для такої передачі, а також розглядає справу як суд касаційної інстанції в межах усіх заявлених касаційних вимог.

9. Викладені в ухвалі висновки апеляційного суду про те, що обов`язковою ознакою злочину, передбаченого частиною другою статті 365 КК, має бути істотна шкода у розумінні пункту третього примітки до статті 364 цього Кодексу, не ґрунтуються на правильному тлумаченні закону України про кримінальну відповідальність, яке б відповідало його точному змісту.
10. У частині першій статті 365 КК сформульовано склад злочину, що не передбачає обтяжуючих ознак. Обов`язкову юридичну ознаку цього складу злочину становить заподіяння зазначеними вище діями істотної шкоди охоронюваним законом правам, інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам, інтересам юридичних осіб. Поняття «істотна шкода» для цілей застосування цієї правової норми є легально визначеним і наведено в пункті третьому примітки до статті 364 КК.
11. Від часу набрання чинності Кримінальним кодексом України і до 04 червня 2014 року вищезазначений пункт було викладено в редакції, відповідно до якої істотною шкодою, зокрема, у статті 365, якщо вона полягає у завданні матеріальних збитків, вважалася така шкода, яка в сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
Використання при формулюванні цього визначення сполучника «якщо» свідчило про те, що істотна шкода могла мати альтернативні форми і бути як матеріальною, так і нематеріальною, зокрема полягати в порушенні особистих немайнових прав людини і громадянина шляхом посягання на здоров`я, честь, гідність, фізичну недоторканність, безпеку потерпілого тощо.

Відповідними орієнтирами керувалася і судова практика. Згідно з роз`ясненнями, наведеними в пункті шостому постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 грудня 2003 року «Про судову практику у справах про перевищення влади або службових повноважень», істотною шкодою могли визнаватися порушення охоронюваних Конституцією України чи іншими законами прав та свобод людини і громадянина (право на свободу й особисту недоторканність та недоторканність житла, виборчі, трудові, житлові права тощо), підрив авторитету та престижу органів державної влади чи органів місцевого самоврядування, порушення громадської безпеки та громадського порядку, створення обстановки й умов, що утруднюють виконання підприємством, установою, організацією своїх функцій, приховування злочинів.
Виходячи з такого визначення, істотна шкода, попри відсутність прямої вказівки на її заподіяння у диспозиції частини другої статті 365 КК, при вчиненні винним передбаченого цією частиною статті перевищення влади або службових повноважень, що супроводжувалося насильством або погрозою застосування насильства, застосуванням зброї чи спеціальних засобів або болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого, діями, по суті презюмувалася. Адже скоєння працівником правоохоронного органу зазначених дій, незалежно від наявності чи відсутності додаткових наслідків, неминуче призводить до порушення найцінніших для людини благ, гарантованих зокрема статтею третьою Конституції України.

12. Ухваленим у порядку виконання Плану дій щодо реалізації Європейським Союзом візового режиму для України Законом № 1261-VII до пункту третього примітки до статті 364 КК внесено зміни і з нормативної дефініції поняття «істотна шкода» виключено словосполучення «якщо вона полягає у завданні матеріальних збитків». Згідно з новою редакцією зазначеної правової норми істотною шкодою у статтях 364, 364-1, 365, 365-2, 367 вважається така шкода, яка в сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян. Виходячи з буквального розуміння змісту пункту третього примітки до статті 364 КК, істотна шкода може мати виключно матеріальний вимір або перераховуватися в матеріальний еквівалент.
Нове формулювання дефініції ознаки злочину призвело до неоднозначного розуміння її змісту в судовій практиці. Правову позицію щодо тлумачення і застосування положень частини першої статті 365 КК висловлено Верховним Судом України у постанові від 27 жовтня 2016 року у справі № 5-99кс16. Згідно з цією позицією визначені у частині першій статті 365 КК наслідки можуть становити не лише майнову, а і включати прояви немайнової шкоди, але тільки ті, які можуть одержати майнове відшкодування (як істотна шкода може враховуватися будь-яка за характером шкода, якщо вона піддається грошовій оцінці та відповідно до такої оцінки досягла встановленого розміру).

Зокрема, як зазначено у наведеній постанові Верховного Суду України, за конкретних обставин справи, наслідки нематеріального характеру, які піддаються грошовій оцінці (реальна шкода) та відповідно до такої оцінки досягли встановленого розміру («істотної шкоди» чи «тяжких наслідків») із заподіянням шкоди охоронюваним Конституцією України чи іншими законами правам та свободам людини і громадянина (соціального, політичного, морального, організаційного чи іншого характеру), можуть бути із: спричинення фізичної шкоди витрати на лікування чи протезування потерпілої особи; порушення законних прав та інтересів громадян витрати на відновлення таких прав (виплати незаконно взятому під варту чи ув`язненому або незаконно звільненому з роботи чи навчання, відшкодування за невиконання судового рішення, компенсація шкоди від поширення відомостей, які ганьблять особу тощо); політичної шкоди (витрати на проведення нових виборів та заходів антитерористичного характеру тощо); організаційної шкоди (витрати на відновлення роботи установи). Верховний Суд України акцентував увагу, що обчислення розміру таких витрат має бути належним чином підтверджено (в тому числі цивільним позовом як підтвердження факту та розміру реальної майнової шкоди).
Правової позиції щодо тлумачення і застосування положень частини другої статті 365 КК зазначена постанова не містить.
13. Вирішуючи винесене на розгляд питання, Велика Палата виходить із того, що зміст кримінально-правової норми слід тлумачити в нерозривному системному зв`язку з іншими положеннями закону про кримінальну відповідальність, його основоположними засадами, а також цілями цього закону й інших нормативно-правових актів.

14. Велика Палата звертає увагу, що Законом № 1261-VII до статті 365 КК жодних змін не вносилося. Зміни до цієї статті були внесені раніше на підставі Закону України № 746-VII від 21 лютого 2014 року «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо імплементації до національного законодавства положень статті 19 Конвенції ООН проти корупції», яким суттєво звужено сферу кримінальної відповідальності за перевищення влади або службових повноважень шляхом обмеження кола суб`єктів цього злочину виключно працівниками правоохоронних органів.

15. Згідно з пояснювальною запискою до проекту закону № 1261-VII метою його прийняття було виконання рекомендації експертів Європейської Комісії щодо удосконалення положень антикорупційного законодавства шляхом посилення відповідальності за корупційні правопорушення, впровадження дієвих засобів запобігання їм, виявлення і розкриття таких діянь, вдосконалення механізмів фінансового контролю та розмежування компетенції уповноважених державних органів у відповідній сфері.

Цілі обмеження кримінальної відповідальності працівників правоохоронних органів за перевищення влади або службових повноважень, у тому числі залежно від наслідків їх дій, цим документом не передбачалося. Навпаки, означена ціль суперечила б головній меті відповідних законодавчих змін запобігання зловживанням з боку осіб, наділених державно-владними функціями, шляхом створення ефективної системи стримувань і противаг та підвищення рівня відповідальності представників влади перед суспільством як запоруки побудови правової держави.
16. Якщо ж звернутися до граматичного і формально-логічного тлумачення змісту частини другої статті 365 КК, то диспозиція цієї правової норми, на відміну від передбаченої частиною першою, не містить прямої вказівки як на обов`язкову ознаку злочину на наслідки протиправних дій у виді істотної шкоди.
17. Такого вигляду означена правова норма набула з 28 лютого 2014 року із набранням чинності Закону від № 746-VII, яким статтю 365 КК було викладено в новій редакції, у тому числі в диспозиції частини другої словосполучення «перевищення влади або службових повноважень» замінено на «дії, передбачені частиною першою цієї статті».
Попередня редакція частини другої зазначеної статті, в якій використовувалося поняття «перевищення влади або службових повноважень», логічно передбачала весь набір ознак, які складають зміст цього поняття згідно з диспозицією частини першої статті 365 КК, дії, які явно виходили за межі наданих особі прав чи повноважень і спричинили наслідки у виді істотної шкоди, у поєднанні з визначеними у частині другій наведеної статті ознаками кваліфікованого складу злочину.
Натомість із внесенням у зазначену правову норму змін на підставі Закону № 746-VII законодавець встановив підставою кримінальної відповідальності дії, передбачені частиною першою статті 365 КК, що містять принаймні одну з альтернативно визначених у частині другій цієї статті додаткових ознак, не пов`язуючи їх із настанням будь-яких наслідків.

18. При конструюванні складу злочину, передбаченого частиною другою статті 365 КК, наслідки, на які вказано в частині першій цієї статті, заміщуються іншою ознакою. Таку ознаку злочину становить спосіб перевищення влади чи службових повноважень застосування насильства, погроза його застосування, застосування зброї чи спеціальних засобів, болісні і такі, що ображають особисту гідність потерпілого, дії. Очевидним є те, що зазначений спосіб, незалежно від наявності чи відсутності наслідків, суттєво підвищує суспільну небезпечність протиправних дій, оскільки становить посягання на найвищі відповідно до статті третьої Конституції України соціальні цінності людину, її здоров`я, честь, гідність, недоторканність і безпеку, правову охорону яких також гарантовано статтею третьою Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод щодо безумовної заборони нелюдського і такого, що принижує гідність, поводження і покарання.

Відтак об?єктивну сторону складу злочину утворюють лише передбачені частиною першою цієї статті дії, які супроводжуються визначеним у частині другій статті 365 КК насильством або погрозою його застосування, застосуванням зброї чи спеціальних засобів або болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого, діями, за відсутності ознак катування.
19. Невід`ємні права кожної людини на зазначені вище блага за своєю юридичною природою належать до особистих немайнових, які спрямовані на забезпечення її фізичного, соціального та духовного буття і не мають економічного змісту та матеріального вираження. Такі права пов`язані з безумовною цінністю людської особистості самої по собі, а завдана людині в результаті їх порушення фізична та/або моральна шкода є самодостатнім критерієм для оцінки відповідних протиправних дій як найбільш тяжких.

20. Наявність у потерпілої особи цивільного права на відшкодування відповідної шкоди шляхом переведення її у грошовий еквівалент не може бути підставою для обмеження кримінальної відповідальності винних залежно від використання чи невикористання цього права і способу його здійснення. Адже цивільно-правове відшкодування шкоди і заходи кримінальної відповідальності мають різну юридичну природу і переслідують неоднакову мету.

Компенсація в порядку цивільного судочинства спрямована насамперед на відновлення наскільки це можливо порушеного права потерпілого. Для досягнення зазначеної мети у випадках, коли втрачене людиною благо не може бути повернуто, оцінка шкоди у матеріальному вираженні як мірило відшкодування є необхідним засобом реалізації компенсаційного механізму.
Завданням закону про кримінальну відповідальність, виходячи зі змісту статті 1 КК, є правове забезпечення охорони від злочинних посягань найбільш важливих для суспільства та держави благ, серед яких перше місце посідають права і свободи людини і громадянина. Для виконання цього завдання шляхом застосування кримінально-правових заходів щодо працівника правоохоронного органу, винного у перевищенні влади або службових повноважень, поєднаному з протиправним посяганням на основоположні особисті немайнові права людини, немає необхідності в переведення завданої шкоди у грошовий вимір. Обмеження критеріїв визначення суспільної небезпечності таких посягань, а тим більше вирішення питання про їх криміналізацію чи декриміналізацію матеріальним еквівалентом шкоди суперечило би самому змісту відповідних об`єктів кримінально-правової охорони, а також ієрархії соціальних цінностей, закріпленій у Конституції України та визначеній міжнародними стандартами.
21. Підхід, за якого обов`язковою ознакою злочину, передбаченого частиною другою статті 365 КК, слід визнавати істотну шкоду у розумінні пункту третього примітки до статті 364 цього Кодексу, не узгоджується і з закріпленим у диспозиціях відповідних правових норм принципом розмежування складів злочинів, передбачених частинами першою та другою статті 365 КК. Очевидно, що склад злочину, передбаченого частиною другою цієї статті, законодавець відносить до більш тяжких. Закономірно, що і шкода, яка завдається або може бути завдана ним охоронюваним законом цінностям, має бути вищою. Однак поширення наслідків дій, визначених у частині першій статті 365 КК, і на склад злочину, передбаченого частиною другою цієї статті, призведе до того, що шкода, завдана кожним із цих діянь, юридично розцінюватиметься як рівнозначна. Результатом цього стане нівелювання диференціації кримінальної відповідальності за такі злочини залежно від суспільної небезпечності способів їх вчинення.
22. Крім цього, відповідно до критеріїв, сформованих практикою Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), одним із необхідних елементів законності покарання у розумінні пункту першого статті 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі ЄКПЛ) є передбачуваність закону про кримінальну відповідальність (рішення ЄСПЛ у справах «Санді Таймс проти Сполученого Королівства», «Кантоні проти Франції», «Ашур проти Франції» тощо). Така якісна характеристика закону означає достатньо повне і зрозуміле для громадян закріплення в ньому правових приписів чи заборон, що дає необхідні уявлення про соціальні очікування результату застосування закону у виді переваг чи обмежень як правових наслідків конкретних дій або бездіяльності.

Із огляду на правову позицію Верховного Суду України, висловлену в постанові від 27 жовтня 2016 року у справі № 5-99кс16, встановлення розміру шкоди як юридичної ознаки злочину, передбаченого статтею 365 КК, ставиться в залежність від процесуальної поведінки потерпілого щодо заявлення чи незаявлення цивільного позову та, в разі заявлення, від визначеного розміру відшкодування. Відповідна грошова сума може включати в себе заявлений потерпілим і визнаний судом обґрунтованим матеріальний еквівалент моральної шкоди, витрати на лікування (в разі спричинення шкоди здоров`ю) та на інші заходи, необхідні для відновлення попереднього стану.

Проте зазначені обставини зумовлені рядом суб`єктивних чинників. Зокрема, моральна шкода визначається з урахуванням характеру й обсягу душевних страждань людини, тяжкості вимушених змін у її житті, часу й зусиль, необхідних для відновлення, що в кожному конкретному випадку може суттєво варіюватися залежно від індивідуальних фізичних, психологічних особливостей потерпілого, його соціального становища тощо. На вартість лікування безпосередньо впливає не лише об`єктивний характер завданої злочином шкоди, а і фінансові можливості особи, котра її зазнала, оплачувати відповідні медичні послуги.

У підсумку інкримінування чи неінкримінування працівнику правоохоронного органу насильницького перевищення влади або службових повноважень буде залежати від обставин, які не є закономірним результатом відповідних протиправних дій та їх наслідків, а мають випадковий характер.

Окрім наведеного, розмір завданої потерпілому моральної шкоди та/або понесених ним витрат на лікування у результаті застосування фізичного та/або психічного насильства встановлюється у результаті досить тривалих судових процедур і не може бути заздалегідь передбачений особою при виборі варіанту поведінки вчиняти або не вчиняти дії, які можуть призвести до відповідних наслідків.

Таким чином, віднесення до обов`язкових ознак насильницького перевищення влади або службових повноважень заподіяння істотної шкоди у розумінні пункту третього примітки до статті 364 КК позбавить працівника правоохоронного органу як спеціального суб`єкта цього злочину можливості наперед визначити, які саме вчинені ним у майбутньому дії, що будуть явно виходити за межі наданих йому прав чи повноважень і супроводжуватися застосуванням насильства чи погрозою його застосування, потягнуть кримінальну відповідальність. Така ситуація є несумісною з засадами передбачуваності закону та юридичної визначеності.

23. Тлумачення правових норм не може здійснюватись ізольовано від наслідків, які воно спричинить, та їх відповідності закріпленим у законодавчих нормах моральним засадам суспільства. Адже право не є «річчю в собі», а має бути чутливим до соціального контексту, в якому існує. На цьому акцентував увагу Конституційний Суд України в рішенні від 02 листопада 2014 року № 15-рп/2004. Як зазначено в цьому рішенні, одним із проявів верховенства права є те, що право не обмежується лише законодавством як однією з його форм, а включає й інші соціальні регулятори, зокрема норми моралі, традиції, звичаї тощо, які легітимовані суспільством і зумовлені історично досягнутим його культурним рівнем.
24. Поліція відповідно до статей 1, 2 Закону України від 2 липня 2015 року № 580-VIII «Про національну поліцію» покликана служити суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку. У своїй діяльності поліція згідно зі статтею 6 зазначеного Закону повинна керуватися принципом верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Необхідним чинником практичного втілення цих засад є створення дієвої системи запобігання зловживанням і свавільному використанню поліцейськими, як і працівниками інших правоохоронних органів, наданих їм законом повноважень, зокрема пов`язаних із застосуванням сили та інших заходів примусу. Така система має забезпечувати невідворотність покарання за злочинні дії, зумовлені службовим становищем зазначених осіб. Адже наявність у працівників правоохоронних органів владних повноважень неминуче зумовлює ризик використання їх усупереч легальній меті та/або в непередбачений законом спосіб, що тягне ряд соціально небезпечних наслідків, у тому числі грубе порушення прав і свобод людини як найцінніших об`єктів кримінально-правової охорони. Відвернення таких ризиків шляхом реалізації кримінальної відповідальності узгоджується з визначеними у частині першій статті 1 КК завданнями і передбаченою частиною другою статті 50 КК метою покарання.

Дієвість юридичних засобів запобігання протиправній поведінці уповноважених службових осіб є однією з необхідних умов створення правоохоронної системи, яка б досягала головного результату, захисту прав і законних інтересів людини і громадянина, і таким чином виправдовувала легітимні очікування суспільства.

У цьому контексті звуження сфери кримінальної відповідальності працівників правоохоронних органів призведе до протилежного результату нівелювання гарантій захисту людини від свавільних посягань з боку цих посадовців, адже створить умови для безкарних найнебезпечніших проявів насильства та жорстокості з використанням залежного становища осіб, котрі перебувають під їх впливом.

25. Згідно з пунктом третім примітки до статті 364 КК мінімальний розмір істотної шкоди повинен складати 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Як передбачено пунктом 5 підрозділу 1 розділу ХХ Податкового кодексу України, для цілей кваліфікації кримінальних правопорушень неоподатковуваний мінімум доходів громадян обчислюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної підпунктом 169.1.1 пункту 169.1 статті 169 цього Кодексу, п`ятдесят відсотків прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на один місяць), встановленого законом про державний бюджет на 01 січня відповідного року. Із урахуванням розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи на 01 січня 2013 року, встановленого статтею 7 Закону України «Про державний бюджет України на 2013 рік» (1 147 грн), податкова соціальна пільга у відповідному році складала 573 грн 50 коп. Відтак на час вчинення ОСОБА_20 інкримінованих йому дій мінімальний розмір істотної шкоди як ознаки злочину, передбаченого статтею 365 КК, мав би становити 57 350 грн. Із урахуванням положень статті 7 Закону України «Про державний бюджет України на 2018 рік» для правової оцінки діянь, вчинених у поточному році, відповідний розмір мав би досягати 88 100 грн.
Визначене у частині другій статті 365 КК фізичне насильство, а тим більше погроза його застосування, застосування зброї або спеціальних засобів, болісні або такі, що ображають особисту гідність потерпілого, дії далеко не завжди призводять до розладів здоров`я, які би потребували відновлювального лікування й зумовлювали необхідність грошових витрат на вищезазначені суми. Моральна шкода за такі дії, яка підлягає відшкодуванню, відповідно до усталеної судової практики зазвичай оцінюється у значно менших розмірах.

26. Окрім зазначеного, розмір завданої злочином шкоди, що підлягає відшкодуванню, визначається судом за результатами розгляду справи на її завершальній стадії при ухваленні вироку у разі заявлення відповідних позовних вимог у межах кримінального провадження, або прийнятті рішення в разі звернення потерпілого з позовом окремо в порядку цивільного судочинства. Із огляду на викладене, підхід, за якого кримінальна відповідальність за частиною другою статті 365 КК буде залежати від матеріального еквіваленту спричиненої шкоди, істотно ускладнюватиме вирішення питання про наявність чи відсутність у діянні ознак злочину на початку досудового розслідування. А після початку розслідування це може призводити до безпідставного закриття кримінальних проваджень слідчим, прокурором, необґрунтованого затягування відповідних процедур і неможливості ефективного розслідування фактів жорстокого поводження з людиною з боку службових осіб правоохоронних органів.
Водночас таке розслідування належить до позитивних обов`язків держави у процесуальному аспекті статті 3 ЄКПЛ. Інакше конвенційна заборона жорстокого, нелюдського і такого, що принижує гідність, поводження і покарання буде сприйматися як теоретична й ілюзорна, що дасть можливість працівникам правоохоронних органів діяти свавільно й безкарно. Навіть за відсутності офіційної скарги розслідування має здійснюватися невідкладно, що створює максимальні можливості для повного, всебічного й неупередженого встановлення дійсних обставин справи, а також є ключовим чинником забезпечення довіри суспільства до держави в особі компетентних органів.

27. Не всі насильницькі дії, описані в частині другій статті 365 КК, можуть отримати юридичну оцінку за іншими статтями зазначеного Кодексу, а ті з них, що можуть бути кваліфіковані за статтями про злочини проти життя і здоров`я особи із загальним суб`єктом, не відображають належного рівня суспільної небезпечності вчиненого. Адже підвищення такої небезпечності зумовлене особливостями спеціального суб`єкта злочину працівника правоохоронного органу, службове становище якого передбачає з одного боку обов`язок захисту прав і свобод людини від протиправних посягань, необхідні для його виконання державно-владні права та повноваження й підвищену відповідальність перед суспільством за свої дії чи бездіяльність, а з іншого ширші можливості для порушення цих самих прав і свобод, аж до найтяжчих форм, порівняно з особою, котра не має відповідного службового становища.

28. Із огляду на викладене, Велика Палата дійшла висновку, що об`єктивна сторона злочину, передбаченого частиною другою статті 365 КК, вичерпується самим фактом вчинення дій, які явно виходять за межі наданих працівнику правоохоронного органу прав чи повноважень, і містять принаймні одну з ознак, визначених у частині другій статті 365 КК, супроводжуються насильством або погрозою застосування насильства, застосуванням зброї чи спеціальних засобів або болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого, діями, за відсутності ознак катування. Заподіяння наслідків у вигляді істотної шкоди в розумінні пункту третього примітки статті 364 КК не є обов`язковою умовою для кваліфікації дій особи за частиною другою статті 365 КК.
29. Відтак суд апеляційної інстанції, дійшовши висновків про відсутність у діях ОСОБА_20 складу вищезазначеного злочину з огляду на невстановлення факту спричинення його діями потерпілому шкоди у матеріальному вимірі, неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність (стаття 413 КПК).

30. Що стосується закриття кримінального провадження відносно ОСОБА_20 і ОСОБА_21 за частиною першою статті 371 КК, то в цій частині рішення суду апеляційної інстанції, як слушно зазначає прокурор у касаційній скарзі, прийнято з істотним порушенням законної процедури апеляційного розгляду.

31. Апеляційний розгляд відповідно до частини першої статті 405 КПК здійснюється згідно з правилами судового розгляду в суді першої інстанції з урахуванням особливостей, передбачених главою 31 цього Кодексу.
Як передбачено статтею 23 КПК, суд досліджує докази безпосередньо. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом.
Згідно з правовою позицією Верховного Суду України, викладеною в постанові № 5-249 кс 15 від 21 січня 2016 року, у випадках, коли під час апеляційного розгляду певний факт встановлюється в інший спосіб, ніж це було здійснено у суді першої інстанції, апеляційний суд зобов`язаний забезпечити повноту дослідження доказів щодо цього факту.

32. Наведених вимог суд апеляційної інстанції не дотримався, чим істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону (частина перша статті 412 КПК).
Мотивуючи власні висновки про відсутність у діях ОСОБА_20 і ОСОБА_21 складу злочину, передбаченого частиною першою статті 371 КК, апеляційний суд послався як на джерела доказів та проаналізував в ухвалі, зокрема, показання обох обвинувачених, свідків ОСОБА_28 , ОСОБА_25 , ОСОБА_23 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 . Однак ці докази, всупереч вимогам статті 23 КПК, не були предметом безпосереднього сприйняття і дослідження суду апеляційної інстанції.
Зазначене порушення засади безпосередності судового розгляду істотно вплинуло на результат вирішення питання про кримінальну відповідальність ОСОБА_20 і ОСОБА_21 .
33. Виходячи з наведеного, ухвала апеляційного суду не може вважатися законною й обґрунтованою та на підставах, передбачених пунктами першим і другим частини першої статті 438 КПК, підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження у суді апеляційної інстанції.
Під час нового розгляду апеляційному суду необхідно усунути зазначені в цій постанові порушення вимог кримінального процесуального закону, правильно застосувавши закон України про кримінальну відповідальність, вирішити питання про наявність чи відсутність у діях обвинувачених складу інкримінованих їм злочинів і прийняти рішення, яке б відповідало вимогам статей 370, 419 КПК.
Висновки щодо застосування норми права
34. Об`єктивна сторона злочину, передбаченого частиною другою статті 365 КК, вичерпується діями, які явно виходять за межі наданих працівнику правоохоронного органу прав чи повноважень і містять принаймні одну з ознак: супроводжуються насильством або погрозою застосування насильства, застосуванням зброї чи спеціальних засобів або болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого, діями, за відсутності ознак катування.
35. Заподіяння наслідків у вигляді істотної шкоди в розумінні пункту третього примітки до статті 364 КК не є обов`язковою умовою для кваліфікації дій за частиною другою статті 365 КК.
Керуючись статтями 433434-1, 436 КПК, Велика ПалатаВерховного Суду

П О С Т А Н О В И Л А :
Касаційну скаргу заступника прокурора Закарпатської області ОСОБА_19 задовольнити.
Ухвалу Апеляційного суду Закарпатської області від 14 червня 2017 року щодо ОСОБА_20 і ОСОБА_21 скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
Головуючий суддя ОСОБА_1
Суддя-доповідачОСОБА_2
Судді:ОСОБА_3 ОСОБА_10
ОСОБА_4 ОСОБА_11
ОСОБА_5 ОСОБА_12
ОСОБА_6 ОСОБА_7 ОСОБА_13 ОСОБА_14
ОСОБА_8 ОСОБА_15
ОСОБА_9 ОСОБА_16