Справа № 467/209/19
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15.03.2019 року Арбузинський районний суд Миколаївської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_1

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в смт. Арбузинка клопотання ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вилкове Кілійського району Одеської області, громадянина України, засудженого вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 24 квітня 2018 року до 4 років 4 місяців позбавлення волі, про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання на підставі ч.5 ст. 72 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Засуджений ОСОБА_3 звернувся до Арбузинського районного суду Миколаївської області із клопотанням, яким поросив зарахувати строк його попереднього ув`язнення у строк відбування покарання у виді позбавлення волі, виходячи із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, що передбачено Законом України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання».
Своє звернення обґрунтував тим, що в період з 18 липня 2017 року по 10 червня 2018 року перебував в СІЗО м. Ізмаїл і вважає цей період попереднім ув`язненням, у зв`язку із чим просив застосувати положення ч.5 ст. 72 КК України та задовольнити його клопотання.

Сам засуджений у судове засідання не прибув, так як відбуває покарання в Державній установі «Арбузинська виправна колонія № 83», про його дату, час і місце повідомлений належним чином, проте, просив суд розглядати клопотання за його відсутності, що відображено у його клопотанні.

Прокурор та представник Арбузинської ВК № 83 в судове засідання також не з`явились, причину неявки суду не повідомили, хоча належно були повідомлені про дату, час і місце розгляду клопотання засудженого.
Та з огляду на положення абз. 2 ч.5 ст. 539 КПК України суд не вбачав об`єктивних перешкод для розгляду клопотання по суті відсутності учасників судового провадження, оскільки останні про дату, час і місце судового розгляду повідомлені належно, у той час, як їх явка судом обов`язковою не визнавалась.
Тому, суд, дослідивши матеріали особової справи засудженого, перевіривши обґрунтованість внесеного на його розгляд клопотання, приходить до наступного.

Відповідно до положень ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Метою попереднього ув`язнення є запобігання можливому ухиленню особи, взятої під варту, від органів досудового розслідування та суду, перешкоджанню кримінальному провадженню або зайняттю злочинною діяльністю, а також забезпечення виконання вироку та видачі особи (екстрадиції) або її транзитного перевезення ( ст. 2 Закону України «Про попереднє ув`язнення»).
У свою чергу, підставою для попереднього ув`язнення є вмотивоване рішення суду про обрання як запобіжного заходу тримання під вартою або про застосування тимчасового чи екстрадиційного арешту, винесене відповідно до Кримінального і Кримінального процесуального кодексів України та/або рішення компетентного органу іноземної держави у випадках, передбачених законом, що прямо визначено ст. 3 Закону України «Про попереднє ув`язнення».
Тобто, виходячи із системного аналізу вказаних правових норм, можна зробити висновок, що попереднє ув`язнення починається з моменту затриання особи і закінчується з моменту набрання вироком законної сили.

Крім того, суд повинен враховувати, що положення ч. 5 ст. 72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК України, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч. 2 ст. 4 КК України.
При цьому, слід брати до уваги те, що до 24 грудня 2015 року в ч. 5 ст. 72 КК України, яка встановлювала правила зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання, було зазначено, що попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання в разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у ч. 1 ст. 72 КК України. При призначенні покарань, не зазначених у ч. 1 ст. 72 КК України, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування.
26 листопада 2015 року було прийнято Закон України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» № 838-VIII.
Цим Законом було змінено ч. 5 ст. 72 КК України і визначено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, в якому до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Та 21 червня 2017 року набрав чинності Закон України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року № 2046-VIII, яким знову змінено ч.5 ст. 72 КК України.
Цю норму було викладено в такій редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».
Таким чином законодавець фактично повернувся до редакції ч. 5 ст. 72 КК України, яка існувала до набрання чинності Законом № 838-VIII.
Водночас, правовий висновок щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст. 72 КК України сформовано у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17.
Зокрема, Верховний Суд вказав на те, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.
Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.
А якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).
Та у цьому випадку, суд встановив такі фактичні обставини.

ОСОБА_3 був засуджений вироком Кілійського районного суду Одеської області від 31 липня 2017 року за ч.3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 71 КК України ОСОБА_3 було остаточно призначено покарання у вигляді 4 років 1 місяця позбавлення волі, а на підставі ч.5 ст. 72 КК України в строк відбування покарання зараховано строк попереднього ув`язнення з 18 липня 2017 року, тобто з моменту взяття під варту, згідно Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», який набрав чинності 21 червня 2017 року.

Запобіжний захід, обраний у вигляді тримання під вартою залишено без змін до набрання вироком законної сили.

Як видно, ОСОБА_3 засуджений за злочин, який було вчинено ним до 20 липня 2017 року, в рамах цього кримінального провадження до нього застосовувалось попереднє ув`язнення з 18 липня 2018 року (з моменту затримання на підставі ухвали Кілійського районного суду Одеської області від 18 липня 2017 року).

Проте, вироком від 31 липня 2017 року ОСОБА_3 зараховано в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 18 липня 2017 року згідно Закону № 2046-VIII, тобто із розрахунку день за день.

Між тим, у цьому випадку застосуванню підлягає ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838 VIII у в силу його переживаючої (ультра активної) дії.

Але у цій ситуації, суд звертає увагу на таке.

Відповідно до рішення Європейського суду з прав людини у справі «Салов проти України» від 06.09.2005 року, одним із основних аспектів принципу верховенства права є принцип правової впевненості, який передбачає, що коли рішення суду стало остаточним, воно не може бути піддано сумніву будь-яким іншим рішенням суду.

Тим самим, Кілійським районним судом Одеської області вирішено питання зарахування строку відбування покарання з 18 липня 2017 року, що указує на те, що, на даний час воно урегульоване судом по суті, а тому доводи звернення фактично зводяться до того, що суд, застосував закон, який не підлягав застосуванню, але це питання не може бути вирішене Арбузинським районнимй судом Миколаївської області місцевим судом у порядку ст. 537 КПК України.

Це судове рішення (вирок) від 31 липня 2017 не може бути підданий сумніву будь-яким іншим рішенням суду і по іншому не може бути врегульовано питання, яке ним розглянуто по суті з наведенням відповідних мотивів, так як згідно до п. 10 постанови Пленуму Верховного Суду України № 8 від 13 червня 2007 року «Про незалежність судової влади», судові рішення вважаються законними, доки вони не скасовані в апеляційному чи касаційному порядку або не переглянуті компетентним судом в іншому порядку, визначеному процесуальним законом.

До того ж, суд вказав початок строку попереднього ув`язнення ( з моменту затримання 18 липня 2017 року), але не визначив чи зараховує він цей строк до моменту винесення вироку чи до набрання ним законної сили, а як видно із відповідного розпорядження, вирок від 31 липня 2017 року набрав законної сили 31 серпня 2017 року.

За таких обставин, Арбузинський районний суд Миколаївської області позбавлений можливості вирішити питання про зарахування засудженому ОСОБА_3 строку попереднього ув`язнення ( з 18 липня 2017 року по 31 серпня 2017 року) у строк відбування ним покарання у виді позбавлення волі, а засуджений, у свою чергу, не позбавлений права звернутись до суду, який ухвалив даний вирок у порядку ст. 537 КПК України.

Крім того, ОСОБА_3 був засуджений вироком Кілійського районного суду Одеської області від 29 вересня 2017 року за ч.3 ст. 185 КК України до трьох років позбавлення волі. На підставі ч.1,4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарання, призначеного за цим вироком, з покаранням, призначеним за вироком Кілійського районного суду Одеської області від 31 липня 2017 року, остаточно призначено покарання у вигляді 4 років 2 місяців позбавлення волі.

Цим вироком зараховано у строк відбування покарання відповідно до ч.5 ст. 72 КК України частково відбуте покарання за попереднім вироком Кілійського районного суду Одеської області від 31 липня 2017 року з моменту взяття під варту 18 липня 2017 року до дня приведення даного вироку до виконання.
Ухвалою Кілійського районного суду Одеської області від 11 жовтня 2017 року роз`яснено, що початок строку відбування покарання за цим вироком слід обчислювати після набрання ним законної сили та звернення його у зв`язку із цим до виконання, а відбуте ОСОБА_3 до цього моменту покарання за вироком Кілійського районного суду Одеської області від 31 липня 2017 року слід зарахувати до строку відбуття покарання, призначеного за вироком від 29 вересня 2017 року за правилами попереднього ув`язнення, визначеними ч.5 ст. 72 КК України, тобто день за день.

Вирок Кілійського районного суду Одеської області від 29 вересня 2017 року набрав законної сили 31 жовтня 2017 року, а ОСОБА_3 був засудженим за злочин, учинений 20 березня 2017 року, тобто за злочину, учинений до 20 липня 2017 року.

Таким чином, суд вирішив питання щодо зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання, а тому має місце аналогічна ситуація, що й з вироком Кілійського районного суду Одеської області від 18 липня 2017 року.

Більш того, дата набрання вироком законної сили і звернення його до виконання можуть не співпадати, позаяк, згідно ч.1 ст. 535 КПК України, судове рішення, що набрало законної сили, якщо інше не передбачено цим Кодексом, звертається до виконання не пізніш як через три дні з дня набрання ним законної сили або повернення матеріалів кримінального провадження до суду першої інстанції із суду апеляційної чи касаційної інстанції, Арбузинський районний суд Миколаївської області позбавлений вирішити це питання у порядку ст. 537 КПК України.

Також, суд установив, що ОСОБА_3 був засуджений вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 24 квітня 2018 року за ч.2,3 ст. 185, ч.2 ст. 186, ч.3ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України і на підставі ст.ст. 70, 71 КК України остаточно призначено покарання у виді 4 років 4 місяців позбавлення волі.

В строк відбування покарання за цим вироком ОСОБА_3 було зараховано тримання під вартою 60 днів (з 10.12.2016 року до 09.02.2017 року), а строк покарання ухвалено обчислювати з 24 квітня 2018 року, водночас, до набрання вироком законної сили ОСОБА_3 суд ухвалив утримувати під вартою.

Цей вирок набрав законної сили 25 травня 2018 року, що підтверджується відповідним розпорядженням.

З урахуванням такого, оскільки Ізмаїльський міськрайонний суд Одеської області також вирішив питання про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання, але лише щодо періоду утримання під вартою, і водночас, ухвалив до вступу вироку в законну силу утримувати ОСОБА_3 під вартою, то клопотання засудженого підлягає частковому задоволенню, а саме : за період з 24 квітня 2018 року 25 травня 2018 року, тобто зх. моменту ухвалення вироку до набрання ним законної сили, а у мотивувальні частині вироку суд констатував, що на момент його ухвалення ОСОБА_3 відбуває покарання за вироком Кілійського районного суду Одеської області.

При цьому, суд звертає увагу засудженого, що попереднє ув`язнення закінчується моментом набрання вироком законної сили, а строк слідування до установи відбування покарання не зараховується у строк відбування покарання, позаяк, не є заходом попереднього ув`язнення у розумінні положень Закону України «Про попереднє ув`язнення».

Таким чином, так як ОСОБА_3 засуджених вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 24 квітня 2018 року за злочини, учинені ним до 20 червня 2017 року, і до нього продовжували застосовуватись заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року ( з 24 квітня 2018 року до набрання вироком законної сили 25 травня 2018 року), то у цьому випадку Закон № 838-VIII має переживаючу (ультра активну) дію, і застосування до таких випадків Закону № 2046 VIII є неправильним, оскільки його зворотна дія, як такого, що іншим чином погіршує становище особи, відповідно до ч.2 ст. 5 КК України, не допускається.

Отже, ОСОБА_3 належить зарахувати строк попереднього ув`язнення з 24 квітня 2018 року по 25 травня 2018 року включно у строк відбування покарання у виді позбавлення волі із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

А як наслідок, це клопотання підлягає частковому задоволенню.

Тому на підставі викладеного, керуючись ст.ст. 369, 370, 376, 539 КПК України, суд,-

УХВАЛИВ:

Клопотання ОСОБА_3 задовольнити частково.
Засудженому ОСОБА_3 зарахувати у строк відбування покарання у виді позбавлення волі термін попереднього ув`язнення із 24 квітня 2018 року по 25 травня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала може бути оскаржена шляхом подання апеляційної скарги безпосередньо до Миколаївського апеляційного суду протягом 7 (семи) днів з моменту її оголошення через Арбузинський районний суд Миколаївської області.

Суддя ОСОБА_1