ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1077/19 Справа № 214/7278/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 квітня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого (в режимі
відеоконференції) ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження в режимі відеоконференції матеріали об`єднаних кримінальних провадженнь №0003080 та №0002301 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 10 січня 2019 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу, громадянина України, не одруженого, не працюючого, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз:
- 03.10.2018 року Центрально-Міським районним судом м. Кривого Рогу за ст. 185 ч.3 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст. ст. 71, 72 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання, призначеного за вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 29.09.2015 року, остаточно призначено покарання у вигляді 3 років 1 місяця позбавлення волі,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України,
В с т а н о в и л а:

Вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 10 січня 2019 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.185 ч.3 КК України та призначено покарання у вигляді 3 років 7 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 70 ч.4 КК України, остаточне покарання ОСОБА_7 визначено шляхом поглинення покарання, призначеного вироком Центрально - Міського районного суду м. Кривого Рогу від 3 жовтня 2018 року, покаранням, призначеним за даним вироком, - у вигляді 3 років 7 місяців позбавлення волі. Строк покарання ухвалено обчислювати з 12 липня 2018 року, до набрання вироком законної сили запобіжний захід обвинуваченому не обирати.
Судом також вирішено питання розподілу процесуальних витрат.

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він раніше судимий 29.09.2015 року Дзержинським районним судом м. Кривого Рогу за ст. ст. 185 ч.2, 185 ч.3, 70 ч.1 КК України звільнився 01.12.2017 року на підставі ухвали Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу від 23.11.2017 року згідно ст.81 КК України умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 3 місяці, маючи не зняту та не погашену в установленому порядку судимість, на шлях виправлення не став, належних висновків не зробив, повторно вчинив злочин проти власності.
Так, ОСОБА_7 , діючи повторно, в кінці грудня місяця 2017 року приблизно в обідній час доби, переслідуючи корисливу мету власного збагачення, скориставшись відсутністю свідків та господарів помешкання, реалізуючи раптово виниклий намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, будучи впевнений, що його дії носять таємний характер, шляхом віджиму металопластикового вікна проник до приміщення квартири АДРЕСА_2 , звідки викрав належне на праві приватної власності ОСОБА_9 , майно, а саме: ноутбук «НР- ay538ur», сірого кольору, діагональ екрану 15,6? (1366х 768) WXGA, об`єм оперативної пам`яті 4Гб, вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №4048 від 29.10.2018 року станом на 30.12.2017 року складає 6233,33 грн.; годинник марки «Skmei» чорного кольору, вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №4048 від 29.10.2018 року станом на 30.12.2017 року, складає 226, 67 грн., а всього на загальну суму 6460,00 грн. Після чого ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення з викраденим майном зник, розпорядившись ним на власний розсуд. Внаслідок умисних дій ОСОБА_7 , потерпілому ОСОБА_9 було спричинено матеріального збитку на загальну суму 6460,00 гривень.
Крім того, ОСОБА_7 , діючи повторно, в середині січня місяця 2018 року приблизно в вечірній час доби, переслідуючи корисливу мету власного збагачення, скориставшись відсутністю свідків та господарів помешкання, реалізуючи раптово виниклий намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, будучи впевнений, що його дії носять таємний характер, шляхом віджиму металопластикового вікна, проник до приміщення квартири АДРЕСА_3 , звідки викрав належне на праві приватної власності ОСОБА_10 , майно, а саме: телевізор марки «LG 32LB570V» P/NO 3840VA0064D, чорного кольору, діагональ екрану 32?, вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №4048 від 29.10.2018 року станом на 21.01.2018 року, складає 6675, 00 грн.; телевізор марки «Samsung», UE-46C5000, чорного кольору, діагональ екрану 46?, вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №4048 від 29.10.2018 року станом на 21.01.2018 року, складає 8900, 00 грн., а всього на загальну суму 15575,00 грн. Після чого ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення з викраденим майном зник, розпорядившись ним на власний розсуд. Внаслідок умисних дій ОСОБА_7 потерпілій ОСОБА_10 було спричинено матеріального збитку на загальну суму 15 575,00 гривень.
Крім того, ОСОБА_7 , діючи повторно, в середині лютого місяця 2018 року приблизно в нічний час доби, переслідуючи корисливу мету власного збагачення, скориставшись відсутністю свідків та господарів помешкання, реалізуючи раптово виниклий намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, будучи впевнений, що його дії носять таємний характер, шляхом віджиму металопластикового вікна проник до приміщення квартири АДРЕСА_4 , звідки викрав належне на праві приватної власності ОСОБА_11 , майно, а саме: фотоапарат марки «Nikon» D3100 Kit 18-55 VR, S: 7833808 (56672277), чорного кольору, вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №4048 від 29.10.2018 року,станом на 14.02.2018 року складає 4250,00 грн.; планшет марки «Lenovo», TAB E8, чорно-синього кольору, об`єм оперативної пам`яті 16 Гб, вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №4048 від 29.10.2018 року станом на 14.02.2018 року складає 2765,20 грн.; навігатор марки «Pioneer», модель РІ-5981 ВТ, вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №4048 від 29.10.2018 року станом на 14.02.2018 року складає 717,50 грн.; системний блок марки «Roma Beta» без материнської плати, вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №4048 від 29.10.2018 року станом на 14.02.2018 року не визначалась,оскільки наданої інформації не достатньо для проведення дослідження, а саме відсутні данні щодо товарної характеристики виробу, а всього на загальну суму 7 732,70 грн. Після чого ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення з викраденим майном зник, розпорядившись ним на власний розсуд. Внаслідок умисних дій ОСОБА_7 , потерпілому ОСОБА_11 було спричинено матеріального збитку на загальну суму 7 732,70 гривень.
Крім того, ОСОБА_7 , діючи повторно, на початку березня місяця 2018 року приблизно в нічний час доби, переслідуючи корисливу мету власного збагачення, скориставшись відсутністю свідків та господарів помешкання, реалізуючи раптово виниклий намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, будучи впевнений, що його дії носять таємний характер, шляхом віджиму металопластикового вікна проник до приміщення квартири АДРЕСА_5 , звідки викрав належне на праві приватної власності ОСОБА_12 , майно, а саме: пральну машину марки «LG», модель 80С3 ССW3, білого кольору, максимальна загрузка 5 кг, вартість якої згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №4048 від 29.10.2018 року станом на 11.03.2018 року складає 4500, 00 грн.; пилосос марки «Saturn» модель ST-VC0273, червоного кольору, вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №4048 від 29.10.2018 року станом на 11.03.2018 року, складає 984, 48 грн., а всього на загальну суму 5 484,48 гривень.
Після чого ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення з викраденим майном зник, розпорядившись ним на власний розсуд. Внаслідок умисних дій ОСОБА_7 потерпілому ОСОБА_12 було спричинено матеріального збитку на загальну суму 5 484,48 гривень.
Крім того, ОСОБА_7 , діючи повторно, на початку березня місяця 2018 року приблизно в обідній час доби, переслідуючи корисливу мету власного збагачення, скориставшись відсутністю свідків та господарів помешкання, шляхом віджиму металопластикового вікна проник до приміщення квартири АДРЕСА_6 , звідки викрав належне на праві приватної власності ОСОБА_13 майно, а саме: ноутбук «НР», моделі 15-bs529ur, (2НР72ЕА), чорного кольору, об`єм оперативної пам`яті 8 Гб, вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №17/12.1/850 від 21.11.2018 року,станом на 11.03.2018 року, складає 8433, 33 грн. Після чого ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення з викраденим майном зник, розпорядившись ним на власний розсуд. Внаслідок умисних дій ОСОБА_7 , потерпілому ОСОБА_13 було спричинено матеріального збитку на суму 8433,33 гривень.
Крім того, ОСОБА_7 , діючи повторно, на початку березня місяця 2018 року приблизно в вечірній час доби, переслідуючи корисливу мету власного збагачення, скориставшись відсутністю свідків та господарів помешкання, шляхом віджиму металопластикового вікна проник до приміщення квартири АДРЕСА_7 , звідки викрав належне на праві приватної власності ОСОБА_14 майно, а саме: пилосос марки «LG» модель V-С3044 RD, сірого кольору, вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №17/12.1/884 від 27.11.2018 року станом на 04.03.2018 року складає 1433,33 грн. Після чого ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення з викраденим майном зник, розпорядившись ним на власний розсуд. Внаслідок умисних дій ОСОБА_7 , потерпілій ОСОБА_14 було спричинено матеріального збитку на загальну суму 1433, 33 гривень.
Крім того, ОСОБА_7 , діючи повторно, на початку березня місяця 2018 року приблизно в денний час, переслідуючи корисливу мету власного збагачення, скориставшись відсутністю свідків та господарів помешкання, шляхом віджиму металопластикового вікна проник до приміщення квартири АДРЕСА_8 , звідки викрав належне на праві приватної власності ОСОБА_15 , майно, а саме: мультиварку марки «Vitek», модель VT-4212 BK, чорного кольору, об`єм 5 л., потужність 900 Вт., вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №17/12.1/882 від 23.11.2018,станом на 01.03.2018 року, складає 633, 33 грн.; блендер марки «Philips», модель Viva Collection HR2642/40, білого кольору,потужність 700 Вт., вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №17/12.1/882 від 23.11.2018 ,станом на 01.03.2018 року, складає 716,67 гривень., а всього на загальну суму 1350,00 гривень. Після чого ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення з викраденим майном зник, розпорядившись ним на власний розсуд. Внаслідок умисних дій ОСОБА_7 , потерпілому ОСОБА_15 було спричинено матеріального збитку на загальну суму 1350,00 гривень.

Прокурор не погодився з даним рішенням суду. В своїй апеляційній скарзі просить скасувати вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 10.01.2019 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання у зв`язку із невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, остаточне покарання ОСОБА_7 призначити шляхом поглинення покарання, призначеного вироком Центрально Міського районного суду м. Кривого Рогу від 03 жовтня 2018 року, покаранням, призначеним за даним вироком у вигляді 5 років позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції не в повній мірі дотримався вимог ст. 65 КК України та роз`яснень, що містяться в п. 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року "Про практику призначення судами кримінального покарання". Свій висновок щодо призначення ОСОБА_7 покарання у вигляді 3 років 7 місяців позбавлення волі, тобто близької до мінімального покарання для даних видів злочину суд першої інстанції взагалі не вмотивував, не в повній мірі врахувавши дані про особу обвинуваченого, зокрема і ті, які характеризують його у соціально-побутовому плані.

Відповідно до ст. 402 КПК України заперечення на апеляційну скаргу сторонами судового провадження надані не були.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просив її задовольнити, обвинувачений заперечував проти задоволення апеляції прокурора. В судових дебатах сторони підтримали такі ж позиції.

Заслухавши суддю-доповідача, думки учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Як убачається з вироку суду, судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 було здійснено на підставі положень ч. 3 ст. 349 КПК України.
При цьому суд першої інстанції дотримався вимог норм ч. 3 ст. 349 КПК України, допитав обвинуваченого, і за згодою всіх учасників процесу визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин, які ніким не оскаржувались.
На підставі викладеного, колегія суддів, відповідно до ст. 404 ч. 1 КПК України, не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які не оскаржувались і стосовно яких, відповідно до вимог ст. 349 КПК України, докази не досліджувались.
Кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч.3 ст. 185 КК України в апеляційній скарзі прокурором також не оскаржується.
Відповідно до вимог ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Згідно із ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Як випливає з вимог ст. ст. 50,65 КК України та положень п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації, це покарання за своїм видом і розміром має бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, а також з урахуванням обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.
Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Європейський суд з прав людини, практика якого відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» при розгляді справ застосовується як джерело права, у справі «Скоппола проти Італії» від 17.09.2009 року (заява № 10249/03) зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним. Як у справі «Бакланов проти Росії» від 09.06.2005 року, так і у справі «Фрізен проти Росії» від 24.03.2005 року суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу законності і воно не було свавільним». А у справі «Ізмайлов проти Росії» від 16.10.2008 року суд встановив, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий і надмірний тягар для особи».
Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону не були дотримані в повному обсязі.
Призначаючи покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції врахував характер та ступінь тяжкості вчинених злочинів, які згідно із ст. 12 КК України відносяться до тяжких злочинів, характеристику особи обвинуваченого, який раніше судимий, не працює, не одружений, позитивно характеризується за місцем проживання, відсутність обставин, що обтяжують покарання, наявність обставин, що пом`якшують покарання щире каяття та активне сприяння розкриттю злочинів, прийшов до висновку про призначення остаточного покарання з урахуванням положень ч.4 ст. 70 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки 7 місяців.
З даним висновком суду першої інстанції апеляційний суд не може погодитись з наступних підстав.
Так, суд першої інстанції, приймаючи рішення про призначення обвинуваченому покарання, не достатньою мірою врахував, що ОСОБА_7 не працює, не перебуває на обліку як безробітній, шкоду потерпілим не відшкодував. Протягом грудня 2017 року - березня 2018 року ОСОБА_7 скоєно 7 епізодів крадіжок чужого майна, пов`язаного з проникненням до житла потерпілих, при чому перший епізод з семи скоїв майже відразу після звільнення, а саме: звільнився 01.12.2017 року, а крадіжку скоїв в кінці грудня місяця 2017 року. Зазначене свідчить про його небажання стати на шлях виправлення та схильність до вчинення кримінальних правопорушень, а також про те, що останній не має постійного законного джерела доходу, що є причиною вчинення ним злочинів проти власності, а також забезпечення власного існування за рахунок протиправного заволодіння чужим майном, що підвищує ризик вчинення ним інших аналогічних злочинів, а тому призначення йому покарання близького до мінімального, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та призначення остаточного покарання в порядку ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів лише 3 роки 7 місяців позбавлення волі є явно несправедливим, та не сприятиме досягненню мети покарання, передбаченої ст. 50 КК України, а визнання обвинуваченим вини у скоєнні інкримінованих злочинів, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину самі по собі з урахуванням наведених даних про особу обвинуваченого не свідчать про можливість призначення такого м`якого за своїм розміром покарання.
Враховуючи наведені обставини у їх сукупності, з огляду на конкретні обставини вчиненого, спосіб та механізм скоєного, наслідки та ставлення обвинуваченого до них, колегія суддів не може визнати покарання, призначене ОСОБА_7 законним та справедливим, таким, що відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання і приходить до висновку, що таке покарання не є достатнім і необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину і особі обвинуваченого внаслідок м`якості, що є підставою для скасування рішення суду першої інстанції в цій частині, з ухваленням нового вироку, відповідно до положень п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України.
Відповідно до ч. 2 ст.409, 414 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
За таких обставин відповідно до ст.420 КПК України колегія суддів визнає вирок щодо обвинуваченого таким, що підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність з постановленням свого вироку в частині призначення обвинуваченому покарання, з урахуванням викладеного.
З цих підстав доводи в апеляційній скарзі прокурора є вмотивованими, а тому апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність ОСОБА_7 і на кваліфікацію його дій, не виявлено.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 10 січня 2019 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, в частині призначення покарання - скасувати.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України 4 роки 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Центрально - Міського районного суду м. Кривого Рогу від 03 жовтня 2018 року, покаранням, призначеним за даним вироком, визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той же строк з дня вручення йому копії вироку безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Негайно після проголошення вручити копію вироку обвинуваченому, прокурору.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4