ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/614/19 Справа № 189/1805/16-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 березня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 (приймає участь в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження матеріали кримінального провадження № 0000580 за апеляційною скаргою прокурора Покровського відділу Синельниківської місцевої прокуратури Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 05 листопада 2018 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка народилася в м. Донецьк, громадянка України, зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,
обвинуваченої у вчиненні злочину, передбаченого ст. 116 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, вказати в резолютивній частині вироку абзац відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону із змінами внесеними згідно із Законом № 838-VIII від 26.11.2015) зарахувати ОСОБА_8 у строк покарання строк попереднього ув`язнення, а саме, з 05.10.2016 року по 02.10.2018 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі; в іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вироком Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 05 листопада 2018 року ОСОБА_8 визнано винуватою у вчиненні злочину передбаченого ст. 116 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 8 місяців 11 днів; на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції від 26.04.2017 р.) зараховано ОСОБА_8 строк тримання під вартою з 05.10.2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а починаючи з 21.06.2017 року по 02.10 2018 року строк покарання обчислювати з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі; також вирішено питання щодо речових доказів.
За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_8 , 29.09.2016 року близько 13.00 годин, знаходячись в будинку за місцем свого тимчасового проживання за адресою АДРЕСА_2 , разом із особою похилого віку ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , за якою здійснювала догляд, перебуваючи в стані емоційного збудження, яке зробило істотний вплив на її свідомість і поведінку (вплив ідентичний фізіологічному афекту), що виникло в результаті тривалих систематичних знущань, які виражались в глузуваннях, безпричиному приниженні особистої гідності та непристойній поведінці, а також тяжкої словесної образи з боку потерпілої ОСОБА_9 , внаслідок чого у ОСОБА_8 був зірваний звичний стереотип реагування в конфліктних ситуаціях та у неї суб`єктивно раптово виникло виражене емоційне збудження в поєднанні з вираженим звуженням свідомості і фрагментованістю сприйняття (фіксованність на образі і на потерпілій, неконтрольованому нанесенні ударів) та порушеним усвідомлено-вольовим контролем своєї поведінки, по раптово виниклому умислу, направленому на позбавлення життя ОСОБА_9 , навмисно нанесла не менше 1 удару рукою останній в ділянку голови та не менше 2 ударів в ділянку грудної клітини, після чого, продовжуючи свій злочинний намір, направлений на навмисне протиправне спричинення смерті ОСОБА_9 , обома руками схопила останню за шию та, бажаючи настання смерті потерпілої, здавлювала її таким чином деякий час, тим самим ОСОБА_8 спричинила ОСОБА_9 тілесні ушкодження у вигляді: закритої тупої травми шиї-крововиливів в м`які тканини шиї, повного поперечного перелому лівого великого рога під`язикової кістки ділянки емфіземи та дистелектазів у легенях на тлі помірного їх набряку, закриття просвіту дихальних шляхів, закритої тупої травми грудної клітини-переломів ребер праворуч та ліворуч з пошкодженням пристінкової плеври та крововиливами навколо, рідка кров у плевральних порожнинах, внутрішньо-черепної травми - крововиливів у м`які тканини голови, під тверду мозкову оболонку, синців на обличчі, які згідно висновку судово-медичної експертизи №121-2016 р. «Е» від 28.10.2016, виникли одне за одним в короткий проміжок часу незадовго до настання смерті внаслідок дії фізичної сили (тупого твердого предмету). Всі тілесні ушкодження зажиттєві, на що вказує наявність крововиливів відповідно до всіх тілесних ушкоджень. Тілесні ушкодження на шиї відносяться до тяжких тілесних ушкоджень та знаходяться в прямому причинному зв`язку з настанням смерті потерпілої. Смерть потерпілої ОСОБА_9 настала від закритої тупої травми шиї з переломом під`язикової кістки, що ускладнилось розвитком механічної асфіксії.
Від вказаних тілесних ушкоджень потерпіла ОСОБА_9 померла на місці скоєння злочину, а саме: в будинку домоволодіння АДРЕСА_2 близько 13.00 годин 29.09.2016 року.
Згідно висновку судово-психіатричної експертизи № 229 від 17.11.2016, ОСОБА_8 в досліджуваній ситуації знаходилася в стані емоційного збудження, яке зробило істотний вплив на її свідомість і поведінку (вплив ідентичний фізіологічному афекту).
Кримінальне провадження розглянуто на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка частково підтримала доводи апеляційної скарги прокурора, та на підставі ч. 3 ст. 415 КПК України просила скасувати судове рішення з підстав не виконання вимог, зазначених в ухвалі суду апеляційної інстанції, якою було скасовано судове рішення, захисника, який підтримав вимоги апеляційної скарги прокурора, однак, заперечував щодо направлення кримінального провадження на новий судовий розгляд, оскільки цим погіршується становище обвинуваченої, оскільки в суді першої інстанції обставини не оспорювались, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Однак, згідно із ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.
Відповідно до резолютивної частини вироку ОСОБА_8 визнано винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ст. 116 України, і призначено обвинуваченій покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 8 місяців 11 днів.

Санкція статті 116 КК України передбачає застосування покарання у виді обмеження волі на строк до 5 років або позбавлення волі на той самий строк.

Статтею 73 КК України передбачено, що строки покарання обчислюються відповідно в роках, місяцях та годинах. При заміні або складанні покарань, а також у разі зарахування попереднього ув`язнення допускається обчислення строків покарання у днях.
Зазначені положення роз`ясненні також у правовому висновку Верховного Суду України, з приводу правильного обчислення строків покарання відповідно до вимог ст. 73 КК України (постанова ВСУ від 01 жовтня 2015 року № 5-118 кс15).
Однак суд першої інстанції не взяв до уваги вимоги ст. 73 КК України, в яких закріплено принцип обчислення строків покарання, та в порушення вимог кримінального процесуального закону, призначив ОСОБА_8 покарання за ст. 116 КК України у виді позбавлення волі також у днях, у зв`язку з чим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, тому вирок суду підлягає зміні в частині призначеного покарання, що не погіршує становище обвинуваченої.
Пункт 3 частини 1 статті 413 КПК України передбачає, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою, зокрема, зміну судового рішення, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Згідно із п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Отже, з урахуванням викладеного, ОСОБА_8 слід вважати засудженою за ст. 116 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 8 місяців.
Разом з тим, доводи прокурора щодо зарахування обвинуваченій строку попереднього ув`язнення у строк покарання, колегія суддів вважає слушними, виходячи з такого.
Відповідно до постанови Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII.
З матеріалів кримінального провадження № 0000580 встановлено, що ОСОБА_8 вчинила злочин 29 вересня 2016 року, тобто до 20 червня 2017 року, крім того, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою ОСОБА_8 судом постійно продовжувався під час судового розгляду.
Тому колегія суддів вважає за необхідне здійснити зарахування ОСОБА_8 всього терміну попереднього ув`язнення з 05 жовтня 2016 року по 02 жовтня 2018 року у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Отже, враховуючи, що ОСОБА_8 на час ухвалення вироку відбула призначене їй покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 8 місяців, то колегія суддів дійшла висновку про наявність вважати ОСОБА_8 такою, що відбула покарання.
Що стосується позиції прокурора в суді апеляційної інстанції щодо скасування вироку та направлення кримінального провадження щодо ОСОБА_8 до суду першої інстанції на новий розгляд, то вони не заслуговують на увагу, оскільки вказане кримінальне провадження розглядалось в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України без дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорювались, про що було узгоджено з учасниками судового провадження, а також прокурором такий порядок не заперечувався.
Відповідно до ч. 2 ст. 394 КПК України судове рішення суду першої інстанції не може бути оскаржене в апеляційному порядку з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним відповідно до положень частини третьої статті 349 цього Кодексу.
Також повернення кримінального провадження на новий судовий розгляд можливе лише за наявності обставин, передбачених ст. 415 КПК України, перелік яких є вичерпним.
Посилання прокурора на ч. 3 ст. 415 КПК України щодо не виконання судом першої інстанції обов`язкових вимог, зазначених в ухвалі суду апеляційної інстанції, якою було скасовано попередній вирок, а саме: не допитано свідка ОСОБА_10 , необхідності призначення повторної судово-медичної експертизи, не є підставою для скасування вироку суду, оскільки після постановлення ухвали Апеляційним судом Дніпропетровської області від 08 серпня 2018 року, прокуратурою на підставі ст. ст. 338, 341 КПК України змінено об`єм обвинувачення ОСОБА_8 за ознаками ст. 116 КК України, відповідно до якого виключено кваліфікуючу ознаку вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, кримінальне провадження за погодженням з усіма учасниками судового розгляду здійснювалось на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України, а тому встановлені обставини ніким не оспорювались і не можуть бути оскаржені в апеляційному порядку.
Враховуючи те, що судом було допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, вирок суду підлягає зміні, а апеляційна скарга прокурора - задоволенню.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Покровського відділу Синельниківської місцевої прокуратури Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 05 листопада 2018 року задовольнити.
Вирок Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 05 листопада 2018 року щодо ОСОБА_8 змінити.

Вважати ОСОБА_8 засудженою за ст. 116 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 8 місяців

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_8 в строк відбування покарання строк її попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за період з 05 жовтня 2016 року по 02 жовтня 2018 року.

Вважати ОСОБА_8 такою, що відбула покарання.

В решті вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Судді:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4