Дата документу 29.11.2018 Справа№ 334/7313/17
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ЄУ № 334/7313/17 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Провадж. № 11-кп/807/627/18 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2

ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянула 29 листопада 2018 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_9 на вирок Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 08 лютого 2018 року відносно
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Крилівка Запорізького району Запорізької області, громадянина України, маючого базову загальну середню освіту, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
28.07.2010 року Ленінським районним судом м. Запоріжжя за ч.1 ст.186 КК України до 200 годин громадських робіт;
18.07.2011 року Ленінським районним судом м. Запоріжжя за ч.1 ст.122, ч.2 ст.186, ч.1 ст.70 КК України, до позбавлення волі на строк 4 роки, на підставі ст.71, ст.72 КК України визначено покарання у вигляді позбавлення волі строком 4 роки та 25 днів. 12.09.2011 на підставі ухвали Апеляційного суду Запорізької області, із застосуванням ст.69, ч.1 ст.70 КК України визначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки та 25 днів. 22.03.2013 звільнений по відбуттю строку покарання,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.187, ч.2 ст. 186 КК України.

Встановлені вироком Ленінського районного суду м. Запоріжжя
від 08 лютого 2018 року обставини:
22 жовтня 2017 року, приблизно об 23 годині 20 хвилин, ОСОБА_8 , маючи умисел на вчинення розбійного нападу з метою заволодіння чужим майном, із застосуванням насильства, небезпечного для здоров`я потерпілого ОСОБА_10 , діючи з корисливих мотивів, переслідуючи мету нападу, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись біля будинку №3 по вул. Руставі в м. Запоріжжі, підійшовши до ОСОБА_10 , який в цей час тримав у руках мобільний телефон «Lenovo А526» у корпусі темно-синього кольору, вартістю 1600 гривень, з метою подолання опору потерпілого, ОСОБА_8 наніс один удар головою в область носа ОСОБА_10 , внаслідок чого згідно висновку експерта заподіяв наступні тілесні ушкодження: закритий перелом кісток носу з набряком м`яких тканин і синців, кваліфікуються як легке тілесне ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я тривалістю понад шести днів, після чого з лівої руки потерпілого вирвав мобільний телефон «Lenovo А526» у корпусі темно-синього кольору, вартістю 1600 гривень, чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на вказану суму. Після чого ОСОБА_8 втік з місця скоєння злочину, розпорядившись майном на власний розсуд.
Крім того, 26 липня 2017 року, приблизно об 03 годині 30 хвилин, ОСОБА_8 , маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, із корисливих мотивів, знаходячись біля магазину «АТБ» по вул. Зестафонській в м. Запоріжжі, підбіг до ОСОБА_11 , знаходячись за його спиною ОСОБА_8 шляхом ривка зірвав з шиї потерпілого срібний ланцюжок вартістю 750 гривень, з кулоном виготовленим із срібла вартістю 650 гривень, чим спричинив потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 1400 гривень. Після чого ОСОБА_8 втік з місця скоєння злочину, розпорядившись майном на власний розсуд.

Вироком Ленінського районного суду м. Запоріжжя
від 08 лютого 2018 року:
ОСОБА_8 визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 187, ч.2 ст.186 КК України, і призначено покарання:
за ч.1 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки,
за ч.2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.
На підставі ч.1 ст.70 КК України визначено остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 2 (два) роки, якщо він на протязі іспитового строку не вчинить нового злочину, виконає покладені на нього обов`язки.
В порядку ст.76 КК України покладено на ОСОБА_8 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Застосований щодо ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до набрання вироку законної сили змінено на особисте зобов`язання, поклавши на нього обов`язок не відлучатись з місця проживання без дозволу суду, повідомляти суд про зміну свого місця проживання.
Звільнено ОСОБА_12 з-під варти в залі суду.
Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій ОСОБА_8 , посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Вказує, що суд звільняючи обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, належним чином не врахував особу обвинуваченого, який офіційно ніде не працює, раніше неодноразово судимий, в тому числі і за вчинення корисливих злочинів поєднаних з насильством, та не навів переконливих мотивів для застосування до ОСОБА_8 положень ст. 75 КК України. Вважає, що обвинувачений належних висновків для себе не зробив, знову скоїв кримінальні правопорушення, що свідчить про небажання ставати на шлях виправлення і можливість скоєння нових правопорушень. Крім того, зазначаючи про наявність судимостей за вчинення тотожних злочинів, вказує на наявність обтяжуючої покарання обставини у виді рецидиву злочину, яка не визнана судом першої інстанції. Просить вирок скасувати, визнати в якості обтяжуючої покарання обставини рецидив злочину, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.187 КК у виді 3 років позбавлення волі, за ч.2 ст.186 КК у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі.

В запереченнях на апеляційну скаргу захисник ОСОБА_7 просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги, а вирок суду залишити без змін.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при ухвалені вироку.
Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав вимоги апеляційної скарги, позицію обвинуваченого та його захисника, які висловили заперечення доводам та вимогам апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів дійшла до наступного висновку.
Згідно ч. 1 ст. 404 КПК України суд переглядає справу в межах апеляційної скарги.

Доведеність вини ОСОБА_8 та правильність юридичної кваліфікації його дій за ч.1 ст. 187, ч.2 ст. 186 КК України ніким не оскаржуються, а отже на підставі ч. 1 ст. 404, ч. 2 ст. 394 КПК України,не є предметом даного апеляційного провадження.

Так, оскаржуваним вироком ОСОБА_8 було засуджено за ч.1 ст. 187, ч.2 ст. 186 КК України та на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням.
Проте, згідно з положеннями ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. При призначенні покарання необхідно враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Вирішуючи питання про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України суд також має враховувати тяжкість вчиненого злочину, особу винного, дотримуючись загальних принципів, встановлених законом, щодо призначення покарання.

При вирішенні питання про застосування ст.75 КК України суд першої інстанції повинен був належним чином дослідити й оцінити всі обставини, які мають значення для справи, у тому числі обставини вчинення злочину, ступінь суспільної небезпеки, відношення обвинуваченого до вчиненого ним кримінального правопорушення та належним чином обґрунтувати підстави для висновків про можливість виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів без реального відбування покарання.

Звільняючи ОСОБА_8 від призначеного покарання з випробуванням, суд першої інстанції недостатньо врахував ступінь тяжкості скоєних кримінальних правопорушень, даних про особу обвинуваченого та не навів переконливих доводів для застосування положень ст. 75 КК України.

Так, судом не в достатній мірі враховано, що ОСОБА_8 скоїв два епізоди у короткий проміжок часу, які згідно ст. 12 КК України, є тяжкими злочинами, кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 187 КК України вчинено у стані алкогольного сп`яніння, що визнано обтяжуючою покарання обставиною, раніше судимий за аналогічні корисливі кримінальні правопорушення, відбував покарання реально, але належних висновків для себе не зробив, суспільно-корисною працею не займається, міцних соціальних зв`язків не має.
Апеляційним розглядом встановлено, що при призначенні обвинуваченому покарання суд першої інстанції всупереч вищенаведеним вимогам закону не врахував сукупності всіх обставин, які могли вплинути на його висновки щодо звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Позитивна характеристика за місцем проживання відносно обвинуваченого враховується судом при призначені мінімального розміру покарання, а працевлаштованість обвинуваченого не доведена, оскільки за наданими документами ОСОБА_8 лише запропонована певна посада на підприємстві, що навіть не підтверджує проходження обвинуваченим іспитового строку.
Одночасно, колегія суддів звертає увагу на обґрунтований довід прокурора про наявність іншої обтяжуючої покарання обставини рецидиву злочину.

Так, згідно ст. 34 КК України, рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.
За матеріалами кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_8 був засуджений вироком Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 18.07.2011 року за ч.1 ст.122, ч.2 ст.186, ч.1 ст.70 КК України до позбавлення волі на строк 4 роки, на підставі ст.71, ст.72 КК України визначено покарання у вигляді позбавлення волі строком 4 роки та 25 днів. Ухвалою апеляційного суду Запорізької області від 12.09.2011 року, із застосуванням ст.69, ч.1 ст.70 КК України визначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки та 25 днів.
22 березня 2013 року ОСОБА_8 звільнений по відбуттю строку покарання,
На момент вчинення нових злочинів зазначене покарання ОСОБА_8 відбув, але судимість, відповідно до вимог ст. ст. 89, 90 КПК України, не погашена.
26 липня 2017 року та 22 жовтня 2017 рокуобвинувачений ОСОБА_8 вчинив нові умисні кримінальні правопорушення за ч.2 ст. 186, ч.1 ст.187 КК України. При цьому за ч.2 ст. 186 КК України кваліфікуючою ознакою дій обвинуваченого є повторність.
Відповідно до ч. 4 ст. 67 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.
Згідно з вимогами ст. 34 КК України та роз`ясненнями, які містяться в п.п. 15, 19 постанови № 7 Пленуму Верховного Суду України від 04.06.2010 р. «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин. Оскільки, відповідно до частини першої статті 88 КК України, особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості, то вчинення саме в цей період нового умисного злочину утворює з попереднім умисним злочином їх рецидив.
Якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 КК як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує. Якщо має місце сукупність злочинів, для одного з якихрецидив утворює повторність, що передбачена як ознака цього злочину, яка впливає на його кваліфікацію, а для іншого рецидив злочинів такої ознаки не утворює, то при призначенні покарання за інший злочин суд може врахувати рецидив злочинів як обставину, що обтяжує покарання.
Таким чином, при призначені ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст. 187 КК України слід врахувати як обставину, що обтяжує покарання - рецидив злочину.
Отже, оскільки у кримінальному провадженні має місце неправильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_8 та звільненню останнього від його відбування підлягає скасуванню згідно зі ст. 413 КПК України та ухваленню відповідно до п.4 ч.1 ст. 420 КПК України вироку суду апеляційної інстанції з призначенням ОСОБА_8 покарання у вигляді позбавлення волі, яке слід відбувати реально.

Одночасно, колегія суддів при постановленні вироку бере до уваги і наступні факти: наявність обставин, що пом`якшують покарання, а саме: щире каяття обвинуваченого, добровільне відшкодування потерпілим матеріальної шкоди, позитивну характеристикуобвинуваченого за місцем мешкання.

Проте, судова колегія поряд зі ступенем тяжкості вчинених злочинів та наведених вище незадовільних даних про особу обвинуваченого вважає, що виправлення ОСОБА_8 неможливе без реального відбування покарання, оскільки в іншому випадку не буде досягнуто мети призначення покарання.

З урахуванням наведеного колегія суддів вважає доводи апеляційної скарги прокурора обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

апеляційну скаргу заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 08 лютого 2018 року відносно ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.187, ч.2 ст. 186 КК України в частині призначення покарання та звільнення від його відбування скасувати, ухвалити в даній частині новий вирок.
Призначити ОСОБА_8 покарання за вчиненні кримінальні правопорушення:
-за ч.1 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки,
-за ч.2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

Строк відбування покарання відраховувати з моменту приведення вироку до виконання.

На підставі ч. 5 ст.72 КК України, в редакції Закону № 2046-VIII від 18.05.2017 року, зарахувати ОСОБА_8 у строк покарання у виді позбавлення волі строк попереднього ув`язнення з 23 жовтня 2017 року по 8 лютого 2018 року включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Визнати в якості обтяжуючої покарання обставини рецидив злочину.

В іншій частині вирок районного суду залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту проголошення, може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4