КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
___________________________________________________________________
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 лютого 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого - судді - ОСОБА_1

суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду кримінальну справу відносно

ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Чернівці, з вищою освітою, неодруженого, має на утриманні малолітню дитину, тимчасово непрацюючого, раніше не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.368 КК України, за апеляцією прокурора у кримінальній справіз доповненнями на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 10 травня 2018 року,

за участю сторін:

прокурора - ОСОБА_5 ,

підсудного - ОСОБА_4 ,

захисника - ОСОБА_6 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 10 травня 2018 року ОСОБА_4 визнано невинуватим та виправдано у зв`язку з недоведеністю його участі у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.368 КК України.

Запобіжний захід ОСОБА_4 у виді підписки про невиїзд - скасовано.
Арешт, накладений постановою старшого слідчого слідчого відділу прокуратури м. Києва від 19 жовтня 2010 року на майно ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 , а саме:1/3 частину квартири, що розташована за адресою АДРЕСА_1 , транспортні засоби: легковий автомобіль «Fiat Doblo Panorama», державний номерний знак НОМЕР_2 , легковий автомобіль «FordSierra 2/0 I», державний номерний знак НОМЕР_3 - скасовано.
Грошові кошти, внесені на депозитному рахунку прокуратури м.Києва в сумі 88 гривень, 4000 тисячі гривень та 1050 доларів США повернуто власнику ОСОБА_4 .
Вирішено питання речових доказів та судових витрат.
В апеляції прокурор, який брав участь у розгляді кримінальної справи просить оскаржуваний вирок суду скасувати та ухвалити вирок, яким ОСОБА_4 визнати винним за ч. 2 ст. 368 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням функцій державної влади та місцевого самоврядування, а також організаційно-розпорядчими функціями строком на 3 роки з конфіскацією усього майна, що належить на праві власності ОСОБА_4 .
Вказує на те, що вирок підлягає скасуванню через невідповідність висновків суду, викладених у вироку фактичним обставинам справи, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням кримінально-процесуального закону.
Вважає твердження суду щодо визнання недопустимим протоколу огляду місця події від 18 жовтня 2010 року через те, що насправді, мала місце слідча дія обшук, необґрунтованим та такими, що свідчать про неправильне застосовання судом кримінально-процесуального закону.
Огляд місця події проводився 18 жовтня 2010 після передачі ОСОБА_7 грошових коштів ОСОБА_4 у сумі 50 тис. грн. до винесення постанови про порушення кримінальної справи. Вказаний протокол складено відповідно до вимог ст. 190 КПК 1960 року України із залученням понятих ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , яким повідомлено про застосування відеозапису до початку проведення слідчих дій. Обшук житла ОСОБА_4 проводився 21 жовтня 2010, після порушення кримінальної справи на підставі подання слідчого ОСОБА_10 від 21 жовтня 2010 про проведення обшуку житла, постанови Голосіївського районного суду м. Києва від 21 жовтня 2010 року по надання дозволу на проведення обшуку житла ОСОБА_4 . На думку прокурора, судом необгрунтовано визнано недопустимими доказами протокол про наслідки здійснення оперативно-розшукових заходів від 02 листопада 2010 року та протокол про наслідки здійснення оперативно-розшукових заходів від 02 листопада 2010 року, які складені за результатами проведення оперативно- розшукових заходів у службовому кабінеті ОСОБА_4 18 жовтня 2010 року.
Посилаючись на п. 11 ч. 1 ст. 8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» та вимоги Закону України «Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров`я населення» вважає, що службовий кабінет ОСОБА_4 №11 ГУ транспорту ВО КМР (КМДА), що знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Леонтовича, 6, де він, будучи службовою особою, наділений адміністративно-господарчими та організаційними обов`язками, виконував свої трудові обов`язки, слід вважати громадським місцем або іншим місцем тимчасового перебування, яке не є його житлом або іншим володінням.
Безпідставними вважає висноки суду про те, що під час судового розгляду справи неможливо було дослідити речові докази у виді грошових коштів в сумі 50 тис. грн. та направити справу на проведення судово-криміналістичної експертизи для перевідки вказаних купюр на предмет оригінальності (платіжності).
Під час судового слідства судом досліджено протокол маркування та вручення грошових коштів від 18 жовтня 2010 року (а.с.35-36, т. 1), відповідно до якого ОСОБА_7 вручено грошові кошти, які ксерокопійовано та копії долучено до матеріалів кримінальної справи. Крім того встановлено, що речові докази внесено на депозитний рахунок прокуратури міста Києва, які на даний час зберігаються на рахунках Державної казначейської служби України (а.с. 91, 208, т. 5).
Перед зарахуванням вказаних грошових коштів на депозитний рахунок банківською установою проводилася перевірка на предмет легальності вказаних коштів, у відповідності до вимог Інструкції «Про затвердження Положення про ведення касових операцій у національній валюті в Україні», затверджена постановою Правління Національного банку України від 15.12.2004 N637.
За таких обставин дослідження матеріалів справи у сукупності не дають підстав сумніватися у платіжності отриманих ОСОБА_4 коштів.
Не погоджується з твердженнями суду про те, що в матеріалах справи є суттєві суперечності щодо походження грошових коштів в сумі 50 тис. грн., які були предметом хабара, оскільки слідчий ОСОБА_10 в судовому засіданні 22 листопада 2011 року підтвердив, що грошові кошти належать фінансовій частині СБУ (а.с. 182-184, т. 3).
Також, на виконання доручення Шевченківського районного суду м. Києва заступником начальника Головного управління по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю СБ України на адресу головуючого судді у справі ОСОБА_11 направлявся лист від 24 травня 2012 року, відповідно до якого кошти використовувалися 18 жовтня 2018 року для фіксації одержання хабара ОСОБА_4 отримані в ФЕУ СБ України за програмою боротьби з корупцією та організованою злочинністю КПВ № 651010 та № 6521200 (а.с. 247 т. 4)
Вказані факти доводяться також показаннями свідка ОСОБА_12 , який підтвердив, що вказані грошові кошти належали фінансово- економічному управлінню СБ України. Крім того, ОСОБА_12 підтвердив, що грошові кошти, які належали ОСОБА_7 в сумі 50 тис. грн.. були йому повернуті ( а.с. 204-206, т. 4).
Необгрунтованими вважає висновки суду про те, що фактичні дані, які містяться в протоколі огляду, маркування та вручення грошових коштів від 18 жовтня 2010 року і додатку до нього не можуть бути визнані допустимим доказом винуватості ОСОБА_4 .
Вказаний протокол огляду маркування та вручення грошових коштів від 18 жовтня 2010 року складено начальником 2 сектору 3 відділу 1 управління Головного управління по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю СБ України капітаном ОСОБА_12 в порядку п. 7 ст. 8 Закону України « Про оперативно- розшукову діяльність», якою передбачається негласно виявляти та фіксувати сліди тяжкого або особливо тяжкого злочину, документи та інші предмети, що можуть бути доказами підготовки або вчинення такого злочину, чи одержувати розвідувальну інформацію, у тому числі шляхом проникнення оперативного працівника в приміщення, транспортні засоби, на земельні ділянки.
Отже, співробітниками СБ України вказані дії проводилися на підставі заяви ОСОБА_7 від 14 жовтня 2010 року в рамках оперативно-розшукової діяльності, на підставі вимог ст. 6 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність».
Крім того, вказаний протокол складений в присутності ОСОБА_7 та понятих ОСОБА_13 та ОСОБА_14 та ними підписаний.
Також прокурор не погоджується з висновками суду про визнання недопустимими доказів, які зафіксовані на аудіокасеті Sony EF 90 та відеокасеті Panasonic DYM 63№TV 87-1, оскільки дозвіл на здійснення фото-, кіно- і відеозйомки Головному управлінню по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю Служби безпеки України проводився на підставі ухвали Апеляційного суду м. Києва від 14 жовтня 2010 року із терміном дії до 12 травня 2011 року (а.с. 234, т. 4).

Крім того, вказана інформація підтверджується іншими доказами, які отримані в ході досудового розслідування та судового розгляду справи.
В доповненнях до апеляції прокурор вказує на істотні порушення кримінально-процесуального закону, неправильне застосування кримінального закону, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неповноту судового слідства, (п.п. 1, 2, 3, 4 ст. 367 КПК України (в редакції 1960 року).
Вважає, що суд, виправдавши ОСОБА_4 у зв`язку з недоведеністю його участі у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України, фактично зазначив про наявність самого факту (події) вчинення злочину, однак, визнав недоведеним факт причетності до цього злочину саме ОСОБА_4 . За таких обставин, згідно ч. 5 ст. 327 КПК України (в редакції 1960 року) суд, в разі вступу вироку в законну силу, повинен буде винести ухвалу про направлення справи прокурору для вжиття заходів до встановлення особи, винної у вчиненні злочину. Однак, з матеріалів даної кримінальної справи вбачається, що заявник по справі ОСОБА_7 взаємовідносини мав лише з ОСОБА_4 , гроші в якості хабара передавав саме ОСОБА_4 , і тому в даній кримінальній справі не може бути іншої особи, причетної до вчинення злочину, передбаченого ст.368 КК України, ніж ОСОБА_4 .

Вважає, що фактично суд порушив і вимоги ч. 4 ст. 334 КПК України (в редакції 1960 року), згідно якої не допускається включення у вирок формулювань, які ставлять під сумнів невинність виправданого, а в даному випадку при встановленні судом факту вчинення злочину, ніхто інший, крім ОСОБА_4 , не міг його вчинити.

Отже, суд першої інстанції у вироку зазначив явно неправильну і суперечливу підставу для виправдання ОСОБА_4 , що є, на думку прокурора, істотним порушенням кримінально-процесуального закону.

Звертає увагу на те, що суд першої інстанції не виконав вказівок Апеляційного суду м. Києва, викладених в ухвалі від 12 вересня 2014 року, та при новому розгляді справи обмежився лише допитом свідків та оголошенням протоколів допиту свідків, які зазначені в обвинувальному висновку, як особи які підлягають виклику в судове засідання.

Не викликав суд першої інстанції для допиту в якості свідків понятих, якіприймали участь в проведенні слідчих дій, протоколи яких суд визнав недопустимими доказами, працівників СБУ та слідчого прокуратури міста Києва, які проводили дані слідчі дії та складали відповідні протоколи, не вжив заходів для допиту експерта ОСОБА_15 .

Зазначає, що суд при новому судовому розгляді дослідив лише 3 томи доказів (тома №№ 1-3 - матеріали досудового розслідування), хоча матеріали кримінальної справи до початку нового судового розгляду налічували 6 томів.
Зокрема, в протоколах судових засідань відсутні дані, що в судових засіданнях досліджувалася експертиза № 2919/2920/13-35 від 28.02.14 (т. 6 а.с.67), хоча у вироку суд на неї посилається. Також, суд, мотивуючи вирок посилається на численні документи як на докази, які містяться в томах №№4-6, і які отримані під час розгляду справи попереднім складом суду (суддя ОСОБА_11 ), але при цьому суд безпосередньо в судовому засіданні під час нового розгляду даної кримінальної справи вказані докази не досліджував.

До того ж, в мотивувальній частині самого вироку у переліку матеріалів кримінальної справи, які досліджені судом, немає документів, які містяться в томах №№ 4-6 ( а. 6-7 вироку).

Наведені доводи, на думку прокурора, свідчать про грубе порушення судом вимог ч. 2 ст. 323 КПК України (в редакції 1960 року), що є істотним порушенням кримінально-процесуального закону та підставою для скасування вироку.

Вважає, що суд доситьвибірково надав оцінку доказам у справі.
Посилаючись у вироку на висновки експертизи № 2919/2920/13-35 від 28.02.14 (т. 6 а.с.67), суд зазначив про те, що неможливо надати відповіді на більшість поставлених питань, зокрема про те, що неможиво встановити чи є надані аудіозапис та відеозапис оригінал чи копія, а також чи зафіксовані записи безперервно, оскільки експерту не надано для дослідження технічних засобів за допомогою яких зафіксовано досліджувані записи.
В той же час, суд у вироку не зазначає про інші встановлені вказаною експертизою факти, а саме: на компакт касеті «Соні» EF 90 та стороні «А» та на відеокасеті miniBV «Panasonic» зафіксована одна й та ж розмова (розмова між ОСОБА_4 і ОСОБА_7 одночасно фіксувалася на аудіо- та відео- пристрої). На даних компакт-касеті та відеокасеті записи ознак механічного монтажу не містять. В досліджуваних розмовах приймали участь ОСОБА_4 та ОСОБА_7 .
Враховуючи те, що експерт надав категоричний висновок, що на аудіо- та відеозаписах розмовляють саме ОСОБА_4 та ОСОБА_7 (а. 14-16 еспертизи) (висновки №6-7 експертизи) та суд не визнавав висновок вказаної експертизи № 2919/2920/13-35 від 28 лютого 2014 року, недопустимим доказом то з цього випливає, що ОСОБА_4 надав явно неправдиві показання в судовому засіданні про те, що начебто таких розмов з ОСОБА_7 не було, зокрема гроші ніякі не вимагав, в тому числі і не просив їх на ремонт приміщення ГУ транспорту КМДА.

Суд не надав належної оцінки всім показанням ОСОБА_4 , зокрема, наданим ним під час досудового розсідування та протоколу очної ставки між ОСОБА_4 та ОСОБА_7 від 26 жовтня 2010 (т. 2 а. 6) як окремому доказу. Більше того, у вироку навіть не зазначено, що цей письмовий доказ досліджувався судом.

Вважає, що суд необгрунтовано визнав недопустимим доказом протокол огляду, маркування та вручення грошових коштів від 18 жовтня 2010 року (т. 1 а.с. 35), так як працівник СБУ мав право складати вказаний протокол, оскільки документування незаконної діяльності ОСОБА_4 відбувалося в рамках заведеної оперативно-розшукової справи і у відповідності до Закону України «Про ОРД», не порушено норм КПК України (в редакції 1960 року) щодо порядку отримання вказаного доказу, а в ході розгляду даної кримінальної справи не здобуто даних, які б вказували на порушення порядку проведення огляду та вручення коштів ОСОБА_16 .
Не погоджується з висновками суду про визнання недопустимими доказами протоколів про наслідки здійснення оперативно-розшукових заходів від 02 листопада 2010 року з тих підстав, що оперативно-розшукові заходи можуть бути проведені виключно в громадських місцях, до яких не належать службові приміщення.
Згідно довідки Апеляційного суду м. Києва № 01-1 /42н/т від 12 березня 2010 року, Апеляційним судом м. Києва надавався дозвіл на проведення оперативно- розшукових заходів із застосуванням технічних засобів одержання інформації, саме: здійснення візуального спостереження із застосуванням фото-, кіно- і відео зйомки, оптичних приладів, інших технічних засобів, у громадських місцях та йнших місцях тимчасового перебування, які не є житлом або іншим володінням особи, відносно ОСОБА_4 .

Отже, службовий кабінет ОСОБА_4 в приміщенні КМДА не є його житлом чи особистим володінням особи, а є фактично тимчасовим місцем перебування ОСОБА_4 , враховуючи виконання ОСОБА_4 функцій начальника управління, то в даному кабінеті постійно перебували інші особи, зокрема, сам ОСОБА_4 запрошував на «співбесіди» керівників перевізників, в тому числі ОСОБА_7 , відповідно, цей кабінет є громадським місцем.
Не погоджується з висновками суду про визнання недопустимим доказом протоколу огляду місця події від 18 жовтня 2010 року, оскільки він складений, начебто, неуповноваженою особою прокуратури м. Києва через порушення порядку реєстрації матеріалів дослідної перевірки переданих з СБУ.
Зазначає, що в матеріалах справи наявний супровідний лист (т. 1 а.с. 6), яким заступнику прокурора м. Києва ОСОБА_17 направлено в порядку ст. 97 КПК України матеріали перевірки заяви громадянина ОСОБА_7 від 14 жовтня 2010 року щодо вимагання в нього хабара начальником Головного управління транспорту КМДА ОСОБА_4 . Отже, слідчим прокуратури м. Києва ОСОБА_10 огляд місця події проводився на законних підставах, як уповноваженою особою, оскільки проведення перевірки по матеріалах щодо вимагання хабара ОСОБА_4 йому було доручено керівництвом прокуратури м. Києва.

Вважає, що факт відсутності відмітки про реєстрацію вказаних матеріалів у канцелярії прокуратури не можна розцінюватися як факт відсутності взагалі таких матеріалів. А факт передачі матеріалів виконавцю без їх реєстрації в канцелярії (недотримання вимог Інструкції - як внутрішнього документу щодо діяльності органі прокуратури), але за наявності письмової вказівки керівництва прокуратури м. Києва, не може слугувати підставою для визнання вчинення подальших перевірочних дій по матеріалах не уповноваженою особою, і не може бути підставою для визнання протоколу ОМП недопустимим доказом лише з цих підстав.
На підставі викладеного, прокурор вважає, що судом допущено істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, що перешкодило постановити законне і обґрунтоване судове рішення, а тому оскаржуваний вирок підлягає скасуванню.
Адвокат ОСОБА_6 в інтересах підсудного ОСОБА_4 подав заперечення на апеляцію прокурора який брав участь у кримінальній справі та просив залишити її без задоволення, а вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_4 без змін.
Відповідно до обвинувального висновку, ОСОБА_4 обвинувачується в тому, що розпорядженням Київського міського голови № 619 від 26 жовтня 2009 року його призначено на посаду начальника Головного управління транспорту виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (далі Головне управління транспорту ВО КМР (КМДА).
Згідно із п. 9 положення «Про Головне управління транспорту виконавчого органу Київської міської державної адміністрації», затвердженого розпорядженням № 746 від 21.06.2007 року Київської міської державної адміністрації, начальник управління діє від імені Головного управління у відносинах з державними органами, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами та організаціями незалежно від форм власності; здійснює керівництво діяльністю Головного управління, укладає та підписує договори, де стороною виступає Головне управління, несе персональну відповідальність за виконання покладених на Головне управління завдань, визначає ступінь відповідальності перших заступників та заступників начальника Головного управління, керівників його структурних підрозділів, призначає на посади і звільнює з посад керівників управлінь, відділів та працівників Головного управління у встановленому законодавством України поряду; видає в межах своєї компетенції накази та доручення, організовує і контролює їх виконання.
Таким чином, перелік службових обов`язків ОСОБА_4 свідчить про те, що він виконує адміністративно-господарчі та організаційно-розпорядчі обов`язки, тобто є службовою особою.
Відповідно до ст. 25 Закону України «Про державну службу» ОСОБА_4 , як начальник Головного управління транспорту ВО КМР (КМДА), обіймає посаду державного службовця четвертої категорії, тобто є службовою особою, яка займає відповідальне становище.

Разом з тим, будучи службовою особою ОСОБА_4 , протиправно використав надані йому повноваження для одержання матеріальних благ та став на шлях вчинення злочину за наступних обставин:
Відповідно до п.п. 5.24, 5.25 та 5.31 Положення про Головне управління транспорту, затвердженого розпорядженням КМДА № 746 від 21.06.2007 року Головне управління відповідно до покладених на нього завдань:
-проводить конкурс на перевезення пасажирів на автобусних маршрутах загального користування;
-укладає договори перевезень з автомобільними перевізниками - переможцями конкурсу на міських, приміських та міжміських автобусних маршрутах загального користування, які не виходять за межі території області (внутрішньо обласні маршрути), чи надає дозволи на приміських та міжміських автобусних маршрутах загального користування, які виходять за межі території області (міжобласні маршрути), та забезпечує контроль за виконанням умов договору чи дозволу;
-визначає умови перевезень та проведення конкурсу на перевезення пасажирів.
11 липня 2002 року ГУ транспорту ВО КМР (КМДА) проведено конкурс, за результатами якого відповідно до протоколу засідання конкурсного комітету № 2 від 11 липня 2002 року, між ГУ транспорту ВО КМР (КМДА) (замовник) та ТОВ «А-400» (перевізник), яке визнано переможцем вказаного конкурсу, 01 серпня 2002 року укладено договори на перевезення пасажирів на міських та приміських автобусних маршрутах загального користування м. Києва № 164-П, № 344-П та № 235-П, строк дії яких встановлено з 01 серпня 2002 року по 31 липня 2005 року.
Незважаючи на те, що строк дії договорів на перевезення пасажирів на міських та приміських автобусних маршрутах загального користування м. Києва № 164-П, № 344-П та № 235-П від 01 серпня 2002 року, закінчився, ТОВ «А-400» продовжувало здійснювати перевезення пасажирів за вищевказаними маршрутами, оскільки ГУ транспорту ВО КМР (КМДА) не було організовано та проведено нового конкурсу, що є порушенням п.3 постанови Кабінету міністрів України №1081 від 03.12.2008 року «Про затвердження порядку проведення конкурсу з перевезення пасажирів на автобусному маршруті загального користування».

Начальник Головного управління транспорту ВО КМР (КМДА) ОСОБА_4 , знаючи про вказані обставини, діючи умисно, переслідуючи корисливий мотив, 12 жовтня 2010 року під час зустрічі із директором ТОВ «А-400» ОСОБА_7 , що відбулася в приміщенні службового кабінету № 11 ГУ транспорту ВО КМР (КМДА), що знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Леонтовича, 6, висунув до нього вимогу про передачу йому хабара в сумі 160 тис. грн. за укладення договорів на перевезення пасажирів на міських та приміських автобусних маршрутах загального користування м. Києва та щомісячної передачі 32 тис. грн. за не створення ГУ транспорту ВО КМР (КМДА) перешкод у діяльності ТОВ «А-400». Також ОСОБА_4 , висловив ОСОБА_7 погрозу, що у разі не надання йому хабарів у вище вказаних сумах, маршрути № НОМЕР_4 , № НОМЕР_5 і № 235 будуть винесені ГУ транспорту ВО КМР (КМДА) на конкурс та передані іншому перевізнику.
Під час наступної зустрічі, що відбулася між ОСОБА_4 , та ОСОБА_7 13 жовтня 2010 року близько 15 години в приміщенні ГУ транспорту ВО КМР (КМДА), підсудний погодився зменшити суму хабара до 100 тис. грн. за укладення ГУ транспорту ВО КМР (КМДА) із ТОВ «А-400» договорів на перевезення пасажирів на міських та приміських автобусних маршрутах загального користування м. Києва та відповідно до 25 тис. грн. щомісячно за не створення ГУ транспорту ВО КМР (КМДА) перешкод у діяльності товариства.
Не бажаючи настання негативних наслідків для підприємства, ОСОБА_7 вимушений був погодитися з вимогами ОСОБА_4 .
Згідно попередньої домовленості 18 жовтня 2010 року близько 12 год. 30 хв. ОСОБА_7 прибув до службового кабінету № 11 ГУ транспорту ВО КМР (КМДА), що знаходиться за адресою: м.Київ, вул.Леонтовича, 6, де передав, а ОСОБА_4 , реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне збагачення, отримав частину обумовленого хабара в сумі 50 тис. грн.
Відразу після цього ОСОБА_4 був затриманий працівниками Служби безпеки України та під час огляду місця події у нього виявлено і вилучено грошові кошти отримані як хабар від ОСОБА_7 .
Дії ОСОБА_4 органом досудового слідства кваліфіковано за ознаками ч.2 ст.368 КК України, як одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, хабара за виконання в інтересах того, хто дає хабар, дії з використанням наданого йому службового становища, поєднаного з вимаганням хабара.

Дослідивши безпосередньо зібрані під час досудового слідства докази у їх сукупності, суд дійшов висновку про те, що стороною обвинувачення не доведено участі ОСОБА_4 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.368 КК України.

Вказане рішення обґрунтовано тим, в ході судового розгляду, за наслідками перевірки зібраних у справі доказів, пред`явлене ОСОБА_4 обвинувачення не знайшло свого підтвердження, оскільки достатніх, достовірних та допустимих доказів на доведення його участі у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.368 КК України не здобуто.

Показання, надані свідками ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , жодним чином не підтвердили існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у справі, та інших обставин, які мають значення для справи, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.
Показання свідка ОСОБА_7 , надані ним, як в ході судового розгляду, так і на досудовому слідстві, в тому числі і в первинних поясненнях, містять суттєві суперечності з матеріалами справи, які неможливо усунути, а сам характер таких суперечностей дає суду підстави стверджувати про їх недостовірність. Свідок зазначав, що грошові кошти в сумі 50 тис.грн., які використовувались як предмет хабара, належали йому особисто, він надавав їх працівникам СБ України, а після проведення затримання підсудного гроші в сумі 50 тис.грн. йому були повернуті. В той же час, згідно матеріалів справи, гроші надавалися працівниками СБУ, і після огляду ці кошти здані на депозитний рахунок прокуратури м.Києва, що підтверджується квитанцією до прибуткового касового ордеру №140 (т.3 а.с.34).
Проаналізувавши дані, що містяться в протоколі огляду місця події від 18 жовтня 2010 року, суд прийшов до висновку, що насправді мала місце слідча дія не огляд місця події, а обшук, оскільки в ході зазначеної слідчої дії оглядалися кишені одягу, в який був одягнутий ОСОБА_4 , звідки вилучалися грошові кошти та документи, відкривався його портфель, звідки вилучалися грошові кошти, шкіряні гаманці, відчинялись шафи для одягу, тощо. Із врахуванням наведеного суд прийшов до висновку, що фактичні дані, які містяться в: протоколі огляду місця події від 18 жовтня 2010 року (т.1 а.с.64-67), протоколі огляду частини аркушу паперу які були склеєні та виявлено наявність на них рукописного напису: «32, 25, 22 Н.Г.-20» (т.3 а.с.24-25), протоколі огляду пластмасової папки чорного кольору «Папірус», в якій в ході огляду місця події, проведеного в приміщенні службового кабінету 311 ГУ транспорту ВО КРМ (КМДА), виявлено предмет хабара - 50 тис. грн. (т.3 а.с.27), протоколі огляду грошових коштів в сумі 50 тис. грн., які ОСОБА_2 отримав від ОСОБА_3 в якості хабара (т.3 а.с.29-31), висновку хімічної експертизи №179/5 від 25.10.2010 року (т.3, а.с.56-67),висновку хімічної експертизи №180/5 від 25.10.2010 року (т.3 а.с.73-77), не можуть бути визнані допустимими доказами винуватості ОСОБА_4 .
Суд зазначив, що через фактичну відсутністю коштів, як речового доказу, неможливо було провести судово-криміналістичну експертизу для встановлення чи є використані купюри оригіналами, а отже чи мала місце така подія як хабар.
Недопустими доказами винуватості ОСОБА_4 визнано також протокол огляду, маркування та вручення грошових коштів від 18 жовтня 2010 року і додатку до нього (т.1 а.с.35-36), а також протокол огляд місця події від 18 жовтня 2010 року, оскільки його складено в порушенням вимог закону, без відповідної реєстрації матеріалів перевірки в прокуратурі м. Києва, неуповноваженою службовою особою прокуратури м.Києва.
Відповідно до довідки Апеляційного суду міст Києва від 12 березня 2012 року ГУ БКОЗ СБ України надано дозвіл на проведення оперативно - технічних заходів відносно ОСОБА_4 , а саме, на зняття інформації з каналів зв`язку та здійснення візуального спостереження із застосуванням фото-, кіно-, і відео зйомки, оптичних та радіоприладів, інших технічних засобів у громадських місцях та інших місцях тимчасового перебування , які не є житлом або іншим володінням особи (постанова №01-6904цт від 14.10.2010 року) терміном до 12.05.2011, починаючи з моменту підписання (т.4 а.с.234).
Відповідно до п.11 ч.1 ст.8 Закону України «Про оперативну розшукову діяльність» (чинний на 18.10.2010), наведений вище перелік заходів дозволяється здійснювати виключно в громадський містах, до яких не належать службові приміщення.
Отже, протокол про наслідки здійснення оперативно-розшукових заходів від 02 листопада 2010 року (т.3 а.с.2-4) та протокол про наслідки здійснення оперативно-розшукових заходів від 02 листопада 2010 року (т.3 а.с.5-7), які були складені за результатами проведення оперативно-розшукових заходів у службовому кабінеті ОСОБА_4 18 жовтня 2010 року за допомогою свідка ОСОБА_7 не можуть бути використані в процесі доведення вини особи, оскільки є недопустимим доказами.
Заслухавши суддю доповідача, доводи прокурора, який підтримав подану апеляцію з доповненнями та просив її задовольнити, пояснення підсудного та його захисника, які заперечили проти апеляції з доповненнями, вважають вирок суду першої інстанції законним та обгрунтованим, провівши судові дебати та надавши підсудному останнє слово, перевіривши матеріали кримінальної справи та обговоривши наведені у скарзі з доповненнями доводи, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляція прокурора, який брав участь у кримінальній справі з доповненнями підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Згідно ст.323 КПК України 1960 року вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим.

Законним є вирок, постановлений за умови правильного застосування у ньому матеріального закону та дотримання при проваджені справи кримінально - процесуального закону. Вимога законності вироку означає, що вирок за своєю формою відповідає закону та за своїм змістом ґрунтується на матеріалах справи, попереднє розслідування і судовий розгляд якої проведені у точній відповідності з вимогами кримінально-процесуального закону. При постановленні вироку, суд повинен дати оцінку всім доказам по справі з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та достатності.
Суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Відповідно до вимог ст. 367 КПК України 1960 року однією із підстав для скасування або зміни вироку суду при розгляді справи в апеляційному суді є істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону.
Згідно ч.1 ст. 370 КПК України 1960 року істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок.
У ч. 2 ст. 370 КПК України 1960 року наведено перелік істотних порушень, які є безумовною підставою для скасування вироку суду, у тому числі винесення вироку незаконним складом суду
Перевіркою матеріалів кримінальної справи колегією суддів встановлено, що доводи прокурора у кримінальній справі про допущені під час провадження судового розгляду даної справи істотні порушення вимог КПК України 1960 року, знайшли своє підтвердження.
Так, згідно ч. 7 ст. 374 КПК України ( 1960 року ) вказівки суду, який розглянув справу в апеляційному порядку є обов`язковими для органів дізнання і досудового слідства при додатковому розслідуванні і суду першої інстанції при повторному розгляді справи.
Як вбачається з матеріалів кримінальної справи, в ухвалі від 12 вересня 2014 року Апеляційний суд міста Києва, скасовуючи постанову про направлення кримінальної справи щодо ОСОБА_4 для проведення додаткового розслідування, зазначив, що при розгляді справи по суті суд мав ретельно дослідити наявні у справі та надані органом досудового слідства докази. Саме у судовому засіданні мають бути перевірені зазначені в обвинуваченні обставини вчинення злочину, шляхом більш ретельного допиту обвинуваченого, потерпілого, свідків, виклику і допиту нових свідків, витребування документів, надання судових доручень в порядку ст. 315-1 КПК України (т.6 а.с. 180-183).

Однак, суд першої інстанції під час нового судового розгляду наведені вказівки суду апеляційної інстанції не виконав, не перевірив всебічно і повно наявні в матеріалах кримінальної справи докази, обмежившись лише допитом свідків та оголошенням протоколів допиту свідків, зазначених в обвинувальному висновку, як особи які підлягають виклику в судове засідання.

Окрім того, суд першої інстанції при новому судовому розгляді в порушення вимог ч. 2 ст. 323 КПК України (в редакції 1960 року) не дослідив усі матеріали кримінальної справи, вибірково надав оцінку доказам у справі, що є істотним порушенням кримінально-процесуального закону.

Зокрема, в протоколах судових засідань, де досліджувалися докази у справі, відсутні дані, що в судових засіданнях досліджувався висновок експертів за результатами проведення експертизи відеозвкуозапису № 2919/2920/13-35 від 28.02.14 (т. 6 а.с.67), хоча у вироку суд на неї посилається. Також, суд першої інстанції, мотивуючи вирок посилається на численні документи як на докази, які містяться в томах №№4-6, і які були отримані під час розгляду справи попереднім складом суду (суддя ОСОБА_11 ), але при цьому безпосередньо в судовому засіданні під час нового розгляду даної кримінальної справи ці докази не досліджував. Зокрема, лист СБУ від 24 травня 2012 року (т.5 а.с.45); лист ГПУ від 03 серпня 2012 року (т.5 а.с. 118); лист прокуратури м.Києва (т.5 а.с. 91, 208); рекомендоване повідомлення (т.7 а.с. 110); інформація головного бухгалтера прокуратури м. Києва (т.7 а.с. 126).
На думку колегії суддів є обгрунтованими доводи прокурора щодо безпідставності мотивів та підстав виправдання підсудного у вчиненні інкримінованих йому злочинів.
За положеннями ч.4 ст. 334 КПК України 1960 року мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене підсудному і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання підсудного з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення. Не допускається включення у вироку формулювань, які ставлять під сумнів невинність виправданого.

Відповідно до п.22 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29 червня 1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку»зі змінами у мотивувальній частині виправдувального вироку належить викласти формулювання обвинувачення, за яким підсудного було віддано до суду; результати дослідження, аналізу і оцінки доказів як тих, що були зібрані на попередньому слідстві, так і поданих в судовому засіданні, а також мотивовані висновки суду про недоведеність події злочину; відсутність у діях підсудного складу злочину чи недоведеність його участі у вчиненні злочину.

Однак наведені вимоги кримінально-процесуального закону судом першої інстанції не дотримано.
Так, в порушення вимог ч. 4 ст. 334 КПК України (в редакції 1960 року), згідно якої не допускається включення у вирок формулювань, які ставлять під сумнів невинність виправданого, суд виправдав ОСОБА_4 у зв`язку з недоведеністю його участі у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України, тобто, фактично зазначив про наявність факту (події) вчинення злочину, однак, суд вважає недоведеним факт причетності до цього злочину саме ОСОБА_23 .

За таких обставин, згідно ч. 5 ст. 327 КПК України (в редакції 1960 року) суд, в разі вступу вироку в законну силу, повинен буде винести ухвалу про направлення справи прокурору для вжиття заходів до встановлення особи, винної у вчиненні злочину. Однак, з матеріалів даної кримінальної справи вбачається, що заявник по справі ОСОБА_7 мав взаємовідносини тільки з ОСОБА_4 , гроші передавав саме ОСОБА_4 .

Наведене свідчить про те, що суд першоїінстанції порушив вимоги ст. 324 КПК України (в редакції 1960 року), та зазначив у вироку суперечливу підставу для виправдання ОСОБА_4 , що є істотним порушенням кримінально-процесуального закону.

Окрім того, колегія суддів вважає, що судом при розгляді справи допущено порушення кримінально-процесуального закону щодо не зазначення у вироку суду редакції закону України про кримінальну відповідальність, який діяв на час вчинення цього діяння, а саме ч.2 ст.368 КК України.
У справі щодо ОСОБА_4 встановлено, що інкриміноване йому одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, хабара за виконання в інтересах того, хто дає хабар з використанням наданого йому службового становища, поєднаному з вимаганням хабара було вчинено у жовтні 2010 року.
На час скоєння цього посягання була чинною редакція частини другої статті 368 КК України від 05 квітня 2001 року, відповідно до ознак якої й була порушена кримінальна справа.
У подальшому під час кримінального провадження у справі стаття 368 КК України змінювалася у зв`язку з набранням чинності Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за корупційні правопорушення» від 07 квітня 2011 року №3207-VI; а Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за корупційні правопорушення» від 11 червня 2009 року №1508-VI були внесені доповнення до пункту третього примітки до статті 368 КК України, які частково вплинули на зміст кваліфікуючих ознак, передбачених зазначеною нормою закону.
Невдовзі став чинним Закон України «Про визнання такими, що втратили чинність, деяких законів України щодо запобігання та протидії корупції» від 21 грудня 2010 року №2808-VI, яким Закон України від 11 червня 2009 року №№1508-VI визнано таким що втратив чинність. У зв`язку з цим відбулося фактичне повернення до початкової редакції статті 368 КК України.
Разом з тим, в обвинувальному висновку по обвинуваченню ОСОБА_4 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.368 КК України, затвердженому заступником прокурора міста Києва від 02 листопада 2010 року, не зазначено в якій редакції Закону України про кримінальну відповідальності, передбаченій ч. 2 ст.368 КК України він обвинувачується. В процесі розгляду справи прокурор, який брав участь теж не уточнив обвинувачення в порядку ст.277 КПК України (1960 року).
Постановляючи вирок 10 травня 2018 року, суд не звернув уваги на вказані порушення і теж не зазначив в редакції якого Закону України про кримінальну відповідальність за ч.2 ст.368 КК України, за якою виправдав ОСОБА_4 .
Наведені порушення, на думку колегії суддів, є істотними і дають підстави для скасування вироку суду.
З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що вирок суду є незаконним та підлягає скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд під час якого необхідно усунути зазначені недоліки та винести законне і обгрунтоване рішення з дотриманням вимог кримінального та кримінально-процесуального законодавства, врахувавши доводи, викладені в апеляціях.
При новому розгляді справи суду першої інстанції слід ретельно та у повному обсязі перевірити зібрані у справі докази, дати їм належну оцінку та з урахуванням усіх обставин прийняти законне та обґрунтоване рішення.
Керуючись ст. ст. 362, 365, 366, 367, 370, 374 КПК України 1960 року, п.п. XI, XIIПерехідних положень КПК України 2012 року, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА :

Апеляцію прокурора у кримінальній справі з доповненнями задовольнити частково.
Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 10 травня 2018 року відносно ОСОБА_4 скасувати та повернути кримінальну справу відносно ОСОБА_4 на новий судовий розгляд в суд першої інстанції в іншому складі суду.

Судді:

____________ _________ ___________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3