Провадження № 11-кп/824/550/2019 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія ч. 2 ст. 121 КК України

У Х В А Л А
іменем України
23 січня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі
суддів: ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря: ОСОБА_5 ,
за участю прокурора: ОСОБА_6 ,
обвинуваченого: ОСОБА_7 ,
захисників: ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
потерпілих: ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,
представника потерпілих: ОСОБА_12 ,
М ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, не працюючого, проживаючого АДРЕСА_1 , не судимого,
визнановинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.121 КК України та призначено йому покарання у виді 8 (восьми) років позбавлення волі.
Стягнутоз ОСОБА_7 на користь ОСОБА_14 моральну шкоду в сумі 500000 грн.; на користь ОСОБА_10 моральну шкоду в сумі 250 000 грн.;на користь ОСОБА_11 моральну шкоду в сумі 250 000 грн.
Стягнуто з ОСОБА_7 в дохід держави судові витрати за проведення експертизи в сумі 491 грн. 04 коп.
Цим же вироком вирішено питання про речові докази,
В С Т А Н О В И Л А:
Відповідно до вироку суду, 15.04.2015р. приблизно о 04 годині 40 хвилинбіля входу в кафе «Победіт» по пр. Маяковського, 60/10 в м.Києві, між ОСОБА_15 , який перебував в стані алкогольного сп`яніння, та ОСОБА_7 виник словесний конфлікт, який переріс у штовханину, в ході якої ОСОБА_15 розірвав куртку, в яку був одягнутий ОСОБА_7 , після чого у останнього виник злочинний умисел, направлений на заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_15 .
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на завдання тілесних ушкоджень, ОСОБА_7 на ґрунті особистої неприязні, наніс ОСОБА_15 один удар кулаком правої руки в обличчя, чим завдав останньому тілесні ушкодження у вигляді просочуючого крововиливу в м`які тканини тім`яно-потиличної ділянки справа, лінійного перелому правої тім`яної кістки, який продовжується на потиличну кістку (задня черепна ямка справа), двостороньої субдуральної гематоми об`ємом зліва біля 80 куб. см, справа біля 60 куб. см, невеликих нашарувань пухких темно-червоних згортків крові в передній та середній черепних ямках з обох боків, розповсюдженого двохсторонього субарахноїдального крововиливу над півкулями головного мозку та мозочка, забоїв головного мозку в ділянках полюсів лободових та скроневих часток, крововиливу в шлуночки головного мозку, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, що спричинили смерть потерпілого за короткий проміжок часу, а також тілесні ушкодження у вигляді забійних ран на слизових оболонках верхньої та нижньої губ лівого кута рота на тлі вогнищевого просочуючого крововиливу в слизову оболонку, які відносяться до легких тілесних ушкоджень.
ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України, а саме в умисному тяжкому тілесному ушкодженні, що спричинило смерть потерпілого.
В апеляційних скаргах:
- прокурор просить вирок щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання; ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 121 КК України у виді 10 років позбавлення волі. Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону №838 зарахувати строк попереднього ув`язнення з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі; в решті вирок залишити без змін. Вимоги обґрунтовує тим, що при призначенні обвинуваченому покарання, судом першої інстанції, в порушення вимог кримінального закону, не надано належної оцінки ступеню тяжкості вчиненого ОСОБА_7 злочину, обставинам його вчинення, наслідкам, що настали та ставленню обвинуваченого до скоєного злочину, який більше ніж за три роки не відшкодував навіть витрати на поховання людини, яка загинула через його злочинні дії. На думку прокурора, призначене обвинуваченому покарання не відповідає загальним принципам призначення покарання, оскільки є близьким до мінімального та в даному випадку недостатнім. Так, прокурор вказує, що судом першої інстанції було проігноровано думку потерпілих, які просили застосувати максимальне покарання, не враховано тяжкі наслідки злочину та ту обставину, що шкоду їм не відшкодовано.
- захисник ОСОБА_16 просить вирок щодо ОСОБА_7 змінити, перекваліфікувавши дії обвинуваченого з ч. 2 ст. 121 на ч. 1 ст. 119 КК України з призначенням йому справедливого покарання, звільнивши обвинуваченого з зали суду, та зменшити суми цивільних позовів потерпілих про відшкодування їм моральної шкоди. Вимоги обґрунтовує тим, що формулювання обвинувачення, зокрема, щодо умислу ОСОБА_7 , направленого на завдання тілесних ушкоджень ОСОБА_15 , суперечить матеріалам кримінального провадження та обставинам справи, зокрема, висновку експерта №21/975/2, показанням обвинуваченого ОСОБА_7 , який повністю визнав свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 119 КК України. Адвокат зазначає, що будь-якого умислу на нанесення потерпілому тяжких тілесних ушкоджень в обвинуваченого не було, а його дії були спрямовані на самозахист. На думку захисника, показання потерпілих та свідків ОСОБА_17 й ОСОБА_18 не підтверджують винуватість ОСОБА_7 , оскільки вказані особи безпосередньо не бачили події. Як на доказ, що підтверджує правдивість показань обвинуваченого захисник вказує відеозапис слідчого експерименту від 18.04.2015 року та підкреслює, що у справі відсутній будь-який доказ, який би вказував на наявність в ОСОБА_7 умислу, у зв`язку з чим його дії мають кваліфікуватися за ч. 1 ст. 119 КК України. Захисник вказує, що враховуючи неодноразову зміну обвинувачення, пред`явленого ОСОБА_7 , та оцінивши зібрані у справі докази, можна прийти до висновку, що завдані потерпілому тілесні ушкодження, що спричинили настання смерті, були не безпосереднім наслідком ударів, завданих обвинуваченим, а результатом падіння потерпілого і удару об асфальт, у зв`язку з чим, дії ОСОБА_7 мають бути перекваліфіковані на ч. 1 ст. 119 КК України. Також апелянт зазначає, що цивільні позови потерпілих є необґрунтованими та просить суд звернути увагу на те, що обвинувачений вперше притягується до кримінальної відповідальності, має молодий вік, його виховувала мати-одиначка, яка на даний час доглядає за дитиною-інвалідом та постійно хворіє, а обвинувачений є єдиним годувальником та визнавав свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 119 КК України, він позитивно характеризується та на обліку в лікаря нарколога та психіатра не перебуває. Захисник звертає увагу на довгий час перебування ОСОБА_7 під вартою та зазначає, що він підпадає під дію закону №838-VІІІ;
- захисник ОСОБА_9 просить вирок щодо ОСОБА_7 змінити, перекваліфікувавши дії обвинуваченого з ч. 2 ст. 121 на ч. 1 ст. 119 КК України та винести рішення, яким вирок змінити в частині покарання та з урахуванням відбутого покарання звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням й зменшити суми цивільних позовів потерпілих на відшкодування моральної шкоди. Вимоги обґрунтовує тим, що з самого початку досудового розслідування ОСОБА_7 було пред`явлено обвинувачення за ч. 1 ст. 119 КК України, вину в якому він визнав, добровільно зізнався у вчиненні злочину, щиро розкаявся та підтвердив обставини вчиненого, активно сприяв слідству. Однак, на думку захисника, вказані обставини спростовуються матеріалами кримінального провадження, зокрема, показаннями ОСОБА_7 , висновком експерта №21/975/2. Зокрема, допитаний в судовому засіданні експерт вказав, що в даному випадку відкидає можливість виникнення у потерпілого тяжких тілесних ушкоджень від удару кулаком в обличчя, вказуючи на те, що черепно-мозкова травма у потерпілого утворилася від ударної дії тупого предмету з переважаючою контактуючою поверхнею, та пояснив, що удар в область губ був не великої сили та нанесений не професійно і призвів до легких тілесних ушкоджень. На думку адвоката, вказане свідчить про відсутність в діях обвинуваченого складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України. На думку захисника, показання потерпілих та свідків ОСОБА_17 й ОСОБА_18 не підтверджують винуватість ОСОБА_7 , оскільки вказані особи безпосередньо не бачили події. Що стосується протоколу проведення слідчого експерименту від 18.04.2015 року, то ним зафіксовано, що обвинувачений був тверезий, а потерпілий перебував у стані алкогольного сп`яніння, про що обвинувачений вказав, пояснивши, як розгортались події; окрім того, протокол вказаного слідчого експерименту був складений та підписаний в кабінеті слідчого ще до виїзду на місце вчинення злочину, що озвучувалося в суді першої інстанції. Конфлікт виник через поведінку потерпілого та обвинувачений не мав спеціальних навиків, що підтверджується показаннями свідків. Адвокат вказує, що матеріали провадження не містять жодного доказу, який би свідчив що в діях обвинуваченого наявний склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України. На думку апелянта, цивільні позови потерпілих є необґрунтованими та просить суд звернути увагу на те, що обвинувачений вперше притягується до кримінальної відповідальності, має молодий вік, його виховувала мати-одиначка, яка на даний час доглядає за дитиною-інвалідом та постійно хворіє, а обвинувачений є єдиним годувальником та визнавав свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 119 КК України, позитивно характеризується та на обліку в лікаря нарколога та психіатра не перебуває.
В запереченнях на апеляційну скаргу захисників представник потерпілих просить задовольнити апеляційну скаргу прокурора, а апеляційні скарги захисників залишити без задоволення. Позицію обґрунтовує тим, що суд першої інстанції правильно кваліфікував дії обвинуваченого, а аргументи захисників спростовуються матеріалами кримінального провадження, жодна шкода потерпілим не була відшкодована, а призначене судом першої інстанції покарання не відповідає наслідкам, які настали після злочину, у зв`язку з чим, представник потерпілих підтримує апеляційну скаргу прокурора та просить застосувати до обвинуваченого покарання у виді 10 років позбавлення волі.
Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав подану ним апеляційну скаргу та просив її задовольнити, проти задоволення апеляційних скарг захисників заперечував; захисників, які просили задовольнити їх апеляційні скарги, проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечували; обвинуваченого, який в дебатах та останньому слові просив задовольнити апеляційні скарги захисників, апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення; потерпілих та їх представника, які просили задовольнити апеляційну скаргу прокурора, апеляційні скарги захисників залишити без задоволення; вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Згідно з вимогами ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто його має бути ухвалено компетентним судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Також суд у своєму рішенні повинен навести належні, достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно ч. 1 ст. 412 КПК України під істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону розуміються такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до ч. 1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.
Пунктом 5 частини 2 статті 291 КПК України визначено, що обвинувальний акт, серед інших відомостей, повинен містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.
Пунктом а) частини 3 статті 6 Конвенції про захист прав та основоположних свобод передбачено, що кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше такі права як бути негайно і детально поінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього.
Так, ч. 2 ст. 121 КК України передбачає кримінальну відповідальність за умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого.
Як убачається з обвинувального акта та вироку суду, ОСОБА_7 на ґрунті особистої неприязні, наніс ОСОБА_15 один удар кулаком правої руки в обличчя, чим завдав останньому тілесні ушкодження у вигляді просочуючого крововиливу в м`які тканини тім`яно-потиличної ділянки справа, лінійного перелому правої тім`яної кістки, який продовжується на потиличну кістку (задня черепна ямка справа), двостороньої субдуральної гематоми об`ємом зліва біля 80 куб. см, справа біля 60 куб. см, невеликих нашарувань пухких темно-червоних згортків крові в передній та середній черепних ямках з обох боків, розповсюдженого двохсторонього субарахноїдального крововиливу над півкулями головного мозку та мозочка, забоїв головного мозку в ділянках полюсів лободових та скроневих часток, крововиливу в шлуночки головного мозку, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, що спричинили смерть потерпілого за короткий проміжок часу, а також тілесні ушкодження у вигляді забійних ран на слизових оболонках верхньої та нижньої губ лівого кута рота на тлі вогнищевого просочуючого крововиливу в слизову оболонку, які відносяться до легких тілесних ушкоджень.
При цьому ні слідством, ні судом не зазначається, що черепно мозкова травма, яка стала причиною смерті, виникла по ударно протиударному механізму / травма прискорення /, що можливо при падінні потерпілого з вертикального положення з ударом правою тім`яно потиличною ділянкою об тупий предмет з необмеженою поверхнею контакту.
Враховуючи категорію вказаного злочину, обвинувальний акт повинен містити виклад всіх об`єктивних обставин та в ньому повинна бути підтверджена спрямованість умислу щодо вчинення особою саме вказаного кримінально караного діяння.
Зокрема, відповідно до п. 22 ППВСУ №2 «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи» від 07.02.2003 року, при відмежуванні ч. 2 ст. 121 КК України від інших злочинів проти життя та здоров`я особи, питання про умисел необхідно вирішувати, виходячи із сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передувала події, їх стосунки. Визначальним при цьому є суб`єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій.
У п. 26 вказаної вище постанови передбачено, що у випадках, коли особа, яка позбавила потерпілого життя чи заподіяла йому тяжке або середньої тяжкості тілесне ушкодження, передбачала можливість настання шкідливих наслідків своїх дій чи бездіяльності, але легковажно розраховувала на їх відвернення (злочинна самовпевненість), або ж не передбачала можливості настання таких наслідків, хоча повинна була й могла їх передбачити (злочинна недбалість), її дії слід розглядати як убивство через необережність чи заподіяння необережного тяжкого або середньої тяжкості тілесною ушкодження і кваліфікувати відповідно за ст. 119 чи ст. 128 КК. Не можна, зокрема, розглядати як умисне вбивство випадки, коли смерть потерпілого настала від ушкодження, одержаного при падінні від поштовху чи удару, якщо винний не бажав або свідомо не припускав настання таких наслідків. Такі дії, залежно від змісту суб`єктивної сторони злочину, можуть кваліфікуватись як убивство через необережність чи як умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого.
Таким чином, для встановлення вказаних обставин має бути з`ясовано спрямованість умислу обвинуваченого та його співвідношення із вчиненими діями, а також наслідками вчинення суспільно-небезпечного діяння, оскільки від цього безпосередньо залежить кваліфікація діяння. Зокрема, це стосується обвинувачення ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 121 КК України, оскільки судом першої інстанції вказані обставини були проігноровані.
Колегія суддів звертає увагу на те, що судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження не було ретельно досліджено докази, що мають значення для з`ясування спрямованості умислу ОСОБА_7 на завдання потерпілому тих чи інших тілесних ушкоджень, а також їх причиново-наслідковий зв`язок із наслідками, що настали.
Слід зазначити, що постановою колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 22.03.2018 року було скасовано вирок Деснянського районного суду м. Києва від 21.03.2016 року та ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 06.03.2017 року стосовно ОСОБА_7 і призначено новий розгляд в суді першої інстанції. При цьому, суд касаційної інстанції зазначив, що судом не було надано належної оцінки доводам захисника щодо наявності у ОСОБА_7 умислу на спричинення потерпілому ОСОБА_15 тяжких тілесних ушкоджень, при нанесені кулаком одного удару в обличчя /т.4 а. п. 108-110/.
Оскільки, відповідно до положень ч. 2 ст. 439 КПК України, вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді, колегія суддів звертає увагу, що при ухваленні оскаржуваного вироку вказані вимоги судом першої інстанції дотримані не були.
За таких обставин вирок Деснянського районного суду м. Києва щодо ОСОБА_7 не може вважатися законним, у зв`язку з чим він підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, під час якого необхідно дати належну оцінку доводам, викладеним в апеляційних скаргах.
Разом з тим, колегія суддів вважає за необхідне продовжити обвинуваченому ОСОБА_7 строк тримання під вартою на 60 днів, а саме до 23.03.2019 року включно, оскільки ризики, передбачені ст.177 КПК України, не відпали та виправдовують тримання його під вартою. При цьому колегія суддів, враховуючи дані про особу ОСОБА_7 , тяжкість інкримінованого йому стороною обвинувачення діяння вважає, що більш м`які запобіжні заходи не зможуть запобігти зазначеним ризикам та гарантувати його належну процесуальну поведінку.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А :
Апеляційні скарги прокурора, захисника ОСОБА_16 , захисника ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Деснянського районного суду м. Києва від 22.10.2018 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Продовжити ОСОБА_7 строк тримання під вартою на 60 днів, а саме до 23.03.2019 року.

С У Д Д І :

___________________ ___________________ __________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4