МИКОЛАЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження №11-кп/812/198/19 Головуючий у суді першої інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч. 3 ст. 186 КК України Доповідач апеляційного суду: ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 січня 2019 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження №0000533 за апеляційними скаргами заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_6 та прокурора Бериславської місцевої прокуратури Херсонської області ОСОБА_7 на вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 26 липня 2018 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Берислав Херсонської області, громадянина України, неодруженого, непрацюючого, неодноразово раніше судимого, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
- визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених частиною 3 статті 185 та частиною 3 статті 186 Кримінального кодексу України (надалі КК України).

Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_9 ,

обвинувачений ОСОБА_8 .

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.
Заступник прокурора Херсонської області просить вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 26 липня 2018 року змінити, виключити з мотивувальної частини вироку з обвинувачення ОСОБА_8 вказівку про застосування насильства, що не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілої у виді поштовху рукою в тулуб.
Виключити з мотивувальної частини вироку зазначену судом кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_8 за частиною 3 статті 186 КК України, як грабіж, поєднаний із застосуванням насильства, що не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілої.
Прокурор, який брав участь у судовому засіданні, просить вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 26 липня 2018 року скасувати, постановити новий, яким ОСОБА_8 призначити покарання за частиною 3 статті 185 КК України у виді 6 років позбавлення волі, за частиною 3 статті 186 КК України у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі частини 1 статті 70 КК України призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років 6 місяців.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.
Вироком Бериславського районного суду Херсонської області ОСОБА_8 визнано винуватим за частиною 3 статті 185 КК України та частиною 3 статті 186 КК України, і призначено покарання:
- за частиною 3 статті 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки;
- за частиною 3 статті 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 роки.
На підставі частини 1 статті 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено покарання у виді позбавлення волі строком 5 (п`ять) років.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_8 на користь держави: 197 гривень 74 копійки в рахунок відшкодування витрат на проведення судової товарознавчої експертизи №2987-МТ від 13 жовтня 2017 року; 197 гривень 74 копійки в рахунок відшкодування витрат на проведення судової товарознавчої експертизи №1922-МТ від 26 червня 2017 року; 197 гривень 74 копійки в рахунок відшкодування витрат на проведення судової товарознавчої експертизи №2843-МТ від 29 вересня 2017 року; 989 гривень 60 копійок в рахунок відшкодування витрат на проведення судової дактилоскопічної експертизи №948-ДК від 28 вересня 2017 року.
Вирішено питання щодо речових доказів.

Узагальнені доводи апеляційних скарг
Заступник прокурора Херсонської області вважає, що вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 26 липня 2018 року відносно ОСОБА_8 є незаконним і таким, що підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Вказує, що диспозицією частини 3 статті 186 КК України, передбачено кваліфікуючу ознаку, як застосування насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого.

Зазначає, що суд першої інстанції кваліфікуючи дії обвинуваченого ОСОБА_8 за частиною 3 статті 186 КК України, не вказав про застосування насильства.

На думку апелянта, у мотивувальній частині вироку допущено суттєві суперечності між формулюванням обвинувачення ОСОБА_8 , що визнано доведеним, та кваліфікацією його дій.

Прокурор, який брав участь у судовому засіданні, неоспорюючи доведеність вини і правильність кваліфікацій дій обвинуваченого ОСОБА_8 вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

На переконання апелянта, судом першої інстанції не враховано особу обвинуваченого ОСОБА_8 , а саме, неодноразове вчинення ним умисних злочинів, за які він засуджувався до позбавлення волі, негативну громадську характеристику на нього.

Також, як стверджує прокурор, який брав участь у судовому засіданні, суд першої інстанції не врахував наявність обставини, що обтяжує покарання, а саме рецидив злочинів.

На думку апелянта, призначене покарання ОСОБА_8 не буде достатнім для виправлення обвинуваченого, та не являється за своїм розміром справедливим через м`якість.

Встановлені судом першої інстанції обставини.
Судом визнано доведеним, що ОСОБА_8 19 квітня 2017 року, з метою викрадення чужого майна, таємно, умисно, з корисливих мотивів, шляхом зриву навісного замку відчинив двері гаражу розташованого поблизу підприємства «К-2», яке знаходиться за адресою: м. Берислав, вул. Губайдуліна, 1, та проник до вказаного гаражу, звідки повторно вчинив крадіжку: бувших у використані 3 металевих дисків, ринкова вартість якого складає 535,50 гривень за 1 диск, з бувшими у використані зимовими шинами марки «Norman» 195х60 R15, ринкова вартість якого складає 997,50 гривень за 1 шину; бувшого у використані резинового надувного човна марки «Intex 4 mariner», ринкова вартість якого складає 5000 гривень; бувшого у використані аквалангу з клапаном, ринкова вартість якого складає 3000 гривень; нового газового котлу «Dani» одноконтурний, потужністю 7.5 кВт., ринкова вартість якого складає 5850 гривень; бувшої у використані рушниці для підводної риболовлі «Пенза РПП 2 коротка РПП 40», ринкова вартість якого складає 990 гривень; бувшої у використані рушниці для підводної риболовлі «Пенза РПП 2М РПП 60», ринкова вартість якого складає 1035 гривень, які належали ОСОБА_10 , та розпорядився викраденим майном на свій власний розсуд, чим завдав останньому матеріальних збитків на загальну суму 20474 гривні 00 копійок.
Крім того, ОСОБА_8 в ніч на 13 червня 2017 року, з метою викрадення чужого майна, таємно, умисно, з корисливих мотивів, шляхом пошкодження замків відчинив ворота гаражу розташованого на березі Каховського водосховища в м. Берислав поблизу дачного кооперативу «Росток», проник до вказаного гаражу, звідки повторно вчинив крадіжку дюралюмінієвого човна «Казанка», який належав ОСОБА_11 , ринкова вартість якої складає 12500 гривень, та розпорядився викраденим майном на свій власний розсуд, чим завдав останньому матеріального збитку на вказану суму.
Вказані дії обвинуваченого ОСОБА_8 кваліфіковано за частиною 3 статті 185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням у інше приміщення, вчинений повторно.
Крім того, ОСОБА_8 13 вересня 2017 року близько 12-00 години, переслідуючи мету відкритого заволодіння чужим майном, маючи прямий злочинний умисел направлений на порушення права власності, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, через незачинені двері проник до квартири АДРЕСА_2 , де відкрито, погрожуючи ОСОБА_12 в усній формі застосуванням насильства, що не є небезпечним для її життя та здоров`я, та застосувавши таке насильство, тобто штовхнувши її рукою в тулуб, відкрито викрав бувший у використанні ноутбук марки «Asus» Х541 SA, діагоналлю 15,6, серійний номер «G7NOCV14M43430D», який належав ОСОБА_13 , вартість якого складає 6544,15 гривень, розпорядився викраденим майном на свій власний розсуд, шляхом подальшого його продажу сторонній особі, а отримані кошти витратив на власні потреби, чим заподіяв останній матеріальних збитків на вказану суму.
Дії обвинуваченого ОСОБА_8 кваліфіковано за частиною 3 статті 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), яке не є небезпечним для життя і здоров`я потерпілого, та погрозою його застосування, поєднаний проникненням у житло, вчинений повторно.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини. Заслухавши доповідача про зміст оскаржуваного вироку, пояснення прокурора на підтримку апеляційної скарги заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_6 , вивчивши матеріали кримінального провадження, у тому числі заяву заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_14 про відмову від апеляційної скарги внесеної прокурором Бериславської місцевої прокуратури ОСОБА_7 та доповнення до апеляційної скарги поданої заступником прокурора Херсонської обалсті ОСОБА_6 , суд апеляційної інстанції приходить до наступного.

Згідно з статті 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Виходячи з положень статті 403 КПК України, особа, яка подала апеляційну скаргу, має право відмовитися від неї до закінчення апеляційного розгляду.
Таким правом, як слідує з абзацу 2 частини 4 статті 36 КПК України, наділені також: Генеральний прокурор, керівник регіональної прокуратури, їх перші заступники та заступники.
22 січня 2019 року до Миколаївського апеляційного суду надійшла заява заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_15 про відмову від апеляційної скарги прокурора Бериславської місцевої прокуратури Херсонської області ОСОБА_7 .

За такого, на підставі статті 403 КПК України, апеляційне провадження за апеляційною скаргою прокурора Бериславської місцевої прокуратури Херсонської області ОСОБА_7 , який брав участь у судовому засіданні на вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 26 липня 2018 року відносно ОСОБА_8 підлягає закриттю у зв`язку з відмовою заступника керівника регіональної прокуратури від вказаної апеляційної скарги.

Відповідно до вимог статті 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом, відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення. Що стосується доводів апеляційної скарги заступника прокурора Херсонської області про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягав застосуванню в частині кваліфікації дій обвинуваченого за частиною 3 статті 186 КК України, то вони заслуговують на увагу. Так, як слідує зі змісту вироку, суд першої інстанції на підставі досліджених доказів дійшов висновку про не підтвердження кваліфікації дій ОСОБА_8 у вчиненні викрадення чужого майна (грабіж), поєднаного з застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя і здоров`я потерпілої.
Проте, суд першої інстанції формулюючи обвинувачення визнаного доведеним, безпідставно вказав про застосування насильства, шляхом штовхання потерпілої в тулуб, а також кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_8 за частиною 3 статті 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), яке не є небезпечним для життя і здоров`я потерпілої.
За наведеного, на підставі пунктів 2, 3, 4 частини 1 статті 409,пункту 4 частини 1 статті 411, частини 1 статті 412, пункту 2 частини 1 статті 413 КПК України, вирок суду першої інстанції підлягає зміні, з мотивувальної частини вироку підлягає виключенню: за епізодом грабежу, який вчинено 13 вересня 2017 року, вказівку про застосування насильства, що не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілої у виді поштовху рукою в тулуб; із кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 , за частиною 3 статті 186 КК України, ознаку, як грабіж, поєднаний із застосуванням насильства, що не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілої.

Що стосується призначеного покарання за злочини, передбачені частиною 3 статті 185 та частиною 3 статті 186 КК України, то апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції в цій частині. Відповідно до вимог статті 65 КК України, суд призначає покарання у межах, встановлених у санкції статті, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. В Постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» зверталась увага судів на те, що вони при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо дотримуватись вимог статті 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. Висновки з усіх питань, пов`язаних із призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку. Зазначених вимог закону при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 судом першої інстанції дотримано в повній мірі.

Так, суд першої інстанції, врахував ступень тяжкості вчинених злочинів, які, відповідно до статті 12 КК України, є тяжкими, особу обвинуваченого, який не працює, не займається суспільно корисною роботою, раніше відбував покарання у виді позбавлення волі за умисні злочини, наявність непогашених судимостей, обставини, які пом`якшують покарання - визнання вини, сприяння розкриттю злочину, щире каяття та обставину, яка обтяжують покарання рецидив злочину.

Покарання за злочини, передбачені частиною 3 статті 185 та частиною 3 статті 186 КК України, призначено у межах установлених у санкціях вказаних частин статей.
Рішення суду першої інстанції про необхідність призначення обвинуваченого ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на визначений у вироку строк є вірним і достатньо умотивованим, воно узгоджується з вимогами кримінального закону, відповідає меті покарання, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

З цими висновками погоджується суд апеляційної інстанції.

Як слідує з частини 2 статті 4 КК України, злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння. Згідно з частиною 3 статті 4 КК часом вчинення злочину визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності.
Частиною 3 статті 5 КК України, передбачено, що закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Так, у частині 5 статті 72 КК (в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015), було визначено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ухвалою Бериславського районного суду Херсонської області від 26 вересня 2017 року ОСОБА_8 , за обвинуваченням у вчиненні 13 червня 2017 року злочину, застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою з 26 вересня 2017 року по 24 листопада 2017 року.
Ухвалою Бериславського районного суду Херсонської області від 24 листопада 2017 року ОСОБА_8 продовжено строк тримання під вартою до 26 грудня 2017 року. Також, ухвалами суду від 22 грудня 2017 року продовжено строк тримання під вартою до 26 січня 2018 року включно; від 26 січня 2018 року продовжено строк триманні під вартою до 27 березня 2018 року; від 21 березня 2018 року, продовжено строк тримання під вартою до 19 травня 2018 року; від 4 травня 2018 року продовжено строк тримання під вартою до 2 липня 2018 року; від 26 червня 2018 року продовжено строк тримання під вартою до 24 серпня 2018 року.
До дня набрання вироком законної сили ухвалено ОСОБА_8 залишити запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
З огляду на це, за змістом частини 5 статті 72 КК (в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року) перебування ОСОБА_8 з моменту затримання, а саме з 26 вересня 2017 року до набрання вироком законної сили, в установі попереднього ув`язнення, у зв`язку з триманням під вартою як запобіжного заходу, охоплюється поняттям «попереднє ув`язнення», а тому з урахуванням приписів частини 1 статті 58 Конституції України, статті 5 КК України вказаний період підлягає зарахуванню у строк покарання засудженого з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Така позиція узгоджується з правовим висновком Верховного Суду, викладеним у постанові від 29 серпня 2018 року, згідно з яким якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає частина 5 статті 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015), в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі. Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає частина 5 статті 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015). Як слідує із матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 вчинив кримінальні правопорушення (злочини), передбачені частиною 3 статті 185 КК Кураїни, 19 квітня 2017 року та 13 червня 2017 року, тобто до 20 червня 2017 року.

Вказані обставини залишились без уваги суду першої інстанції, що призвело до незастосування частини 5 статті 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015), що в даному випадку підлягає застосуванню.

За такого, апеляційний суд вважає за необхідне застосувати положення частини 5 статті 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015), про що вірно вказано в доповненнях до апеляційної скарги.

Керуючись статтями 376, 405, 407, 408, 409, 412, 413, 419, 424, 426, 532 КПК України,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_6 - задовольнити.

Вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 26 липня 2018 року відносно ОСОБА_8 змінити.

Виключити за епізодом грабежу, який вчинено 13 вересня 2017 року, вказівку про застосування насильства, що не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілої у виді поштовху рукою в тулуб.

Виключити із кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 , за частиною 3 статті 186 КК України, ознаку, як грабіж, поєднаний із застосуванням насильства, що не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілої.

Вважати правильною кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_8 за частиною 3 статті 186 КК України - відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний із погрозою застосування насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілої, поєднаний з проникненням у житло, вчинений повторно.

На підставі частини 5 статті 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року) зарахувати ОСОБА_8 у строк покарання у виді позбавлення волі, строк попереднього ув`язнення з 26 вересня 2017 року до 22 січня 2019 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Закрити апеляційне провадження за апеляційною скаргою прокурора Бериславської місцевої прокуратури Херсонської області ОСОБА_7 , який брав участь у судовому засіданні, на вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 26 липня 2018 року відносно ОСОБА_8 , у зв`язку з відмовою заступника керівника регіональної прокуратури від вказаної апеляційної скарги.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_8 , який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

С удді: