КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 11-кп/824/1035/2019 Суддя у першій інстанції ОСОБА_1
Категорія ч. 3 ст. 185 КК України Суддя-доповідач ОСОБА_2
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 травня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві апеляційну скаргу прокурора Бородянського відділу Фастівської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_6 на вирок Бородянського районного суду Київської області від 03 грудня 2018 року у кримінальному провадженні № 0000642 стосовно обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

ОСОБА_7 , громадянина України, українця, який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Федорівка Малинського району Житомирської області, отримав базову загальну середню освіту, неодружений, не працює, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

- 13 вересня 1994 року Бородянським районним судом Київської області за ч. 3 ст. 81, ч. 3 ст. 82 КК України (1960 року) до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки;

- 27 жовтня 1999 року Бородянським районним судом Київської області за ч. 2 ст. 206, ч. 2 ст. 140, ч. 3 ст. 140, ст. 43 КК України (1960 року) до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки;

- 21 березня 2005 року Бородянським районним судом Київської області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, від відбування якого звільнений на підставі ст. 75 КК України з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки;

- 12 лютого 2007 року Бородянським районним судом Київської області за ч. 4 ст. 27, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 187, ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років 6 місяців з конфіскацією 1/2 частини належного йому майна, звільнений 24 березня 2015 року по відбуттю строку покарання,

за участю: прокурора ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_9 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Бородянського районного суду Київської області від 03 грудня 2018 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком тривалістю 3 роки та на нього покладено обов`язки, передбачені п.п. 1, 2 ч. 1 та п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України.

Судом також вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.

Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 11 вересня 2018 року приблизно о 14-й годині, в смт. Пісківка Бородянського району Київської області, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу проник через незачинені двері до будинку АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав належний ОСОБА_10 DVD-програвач "Saturn ST-DV7707", вартістю 400 гривень, яким розпорядився на власний розсуд.

В апеляційній скарзі прокурор Бородянського відділу Фастівської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_6 , не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, встановлені судом і викладені у вироку, доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення і правильність кваліфікації його діяння, просить вирок Бородянського районного суду Київської області від 03 грудня 2018 року скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, за яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, і призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.

Обґрунтовуючи апеляційні вимоги, прокурор зазначає про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення й особі обвинуваченого внаслідок м`якості та неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме, положень ст. 75 КК України, які не підлягали застосуванню.

Як вважає прокурор, при призначенні обвинуваченому покарання суд не врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та підвищену суспільну небезпеку його особи. Зокрема, суд залишив поза уваги, що ОСОБА_7 характеризується посередньо, не займається суспільно корисною працею, раніше неодноразово судимий за вчинення злочинів проти власності та, маючи непогашені судимості, після звільнення з місць позбавлення волі знову вчинив тяжкий корисливий злочин, тобто на шлях виправлення не став, а тому його виправлення та перевиховання можливі лише в умовах ізоляції від суспільства.

Іншими учасниками судового провадження, які мають право подати апеляційну скаргу, вирок суду першої інстанції в апеляційному порядку не оскаржений.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу та просив її задовольнити, обвинуваченого та захисника, які заперечували щодо апеляційного прохання, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Згідно з положеннями ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненому повторно та поєднаному з проникненням у житло, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованим, відповідає фактичним обставинам провадження та підтверджений представленими у справі доказами, ніким із учасників судового провадження не оспорюється, а тому за відсутності істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду першої інстанції дійти в цій частині правильного висновку, не перевіряється колегією суддів, виходячи з положень ч. 1 ст. 404 КПК України.

З огляду на фактичні обставини, встановлені судом, та доведеність винуватості, вірною є і кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України.

Перевіряючи вирок суду першої інстанції, з огляду на апеляційні доводи прокурора, лише в частині призначеного ОСОБА_7 покарання, колегія суддів виходить із наступного.

Відповідно до загальних засад призначення покарання, визначених у ст. 65 КК України, суд при виборі покарання зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Статтею 75 КК України визначено, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

При цьому, рішення суду щодо звільнення від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Однак, суд першої інстанції, ухвалюючи вирок щодо ОСОБА_7 та приймаючи рішення про звільнення його від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, ці вимоги закону врахував не в повній мірі.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обираючи ОСОБА_7 захід примусу, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України є тяжким; за відсутності обставин, які обтяжують покарання, визнав обставиною, що його пом`якшує, - щире каяття, а також врахував, що викрадене майно повернуто потерпілому; взяв до уваги дані про особу винного, який раніше судимий за вчинення корисливих злочинів, характеризується посередньо, не має постійної роботи.

З огляду на вказані обставини, суд призначив ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, за відсутності законних підстав для призначення іншого, альтернативного покарання, при цьому у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією частини статті закону України про кримінальну відповідальність, за якою визнав його винуватим, з чим погоджується і колегія суддів.

Доводи прокурора в апеляційній скарзі про те, що ОСОБА_7 заслуговує покарання за вчинений ним злочин у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців є безпідставними. У цьому аспекті колегія суддів бере до уваги, що вартість викраденого майна не є значною, таке майно було повернуто потерпілому, а ОСОБА_7 щиро покаявся у вчиненому.

Разом з тим, як слідує з вироку, всі наведені в своїй сукупності обставини, які були враховані судом при призначенні покарання у мінімальному розмірі позбавлення волі, стали підставами також для звільнення ОСОБА_7 від його відбування з випробуванням на підставі ст. 75 КК України. При цьому суд, виходячи зі змісту вироку, взяв до уваги і висновок, що міститься у досудовій доповіді Бородянського районного відділу філії Державної установи "Центр пробації" у м. Києві та Київській області, вважаючи, що він також свідчить на користь висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням.

Але рішення суду першої інстанції про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, на переконання колегії суддів, є необґрунтованим, оскільки воно було прийняте без врахування належним чином тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та всіх даних про особу обвинуваченого.

Так, із матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_7 не працює та не має постійного доходу, раніше неодноразово судимий за вчинення умисних злочинів проти власності та після звільнення з кримінально-виконавчої установи, де він протягом тривалого часу відбував покарання у виді позбавлення волі за попереднім вироком, маючи не зняті та непогашені судимості, знову вчинив тяжкий злочин проти власності, що вже свідчить про те, що належних висновків він для себе не зробив і не бажає стати на шлях виправлення.

Крім того, за висновком органу пробації, який врахував суд застосовуючи положення ст. 75 КК України, з огляду на інформацію, що характеризує особистість ОСОБА_7 та його спосіб життя, історію правопорушень, а також високу ймовірність вчинення повторного правопорушення, виправлення цієї особи без позбавлення волі або обмеження волі може становити високу небезпеку для суспільства (у т.ч. окремих осіб), а виконання покарання у громаді можливе лише у винятковому порядку за умови здійснення з боку органу пробації інтенсивного нагляду за його поведінкою (корекція протиправної поведінки), що необхідні для впливу на поведінку особи з метою виправлення та запобігання вчиненню повторних кримінальних правопорушень.

Між тим, даних про наявність таких виняткових обставин матеріали провадження не містять.

Враховуючи наведене, колегія суддів погоджується з доводами прокурора про підвищену суспільну небезпечність особи ОСОБА_7 , отже застосування щодо обвинуваченого положень ст. 75 КК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки не сприяє меті покарання - виправлення засудженого і попередження вчинення нових злочинів, а тому є невиправдано м`яким заходом примусу.

За вказаних обставин, вирок суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України на підставі ст.ст. 409, 413, 414 КПК України підлягає скасуванню з постановленням за правилами ст. 420 КПК України апеляційним судом у цій частині нового вироку, за яким ОСОБА_7 , з урахуванням наведеного, повинен реально відбувати покарання у виді позбавлення волі в розмірі, визначеному йому за вчинене кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 185 КК України, судом першої інстанції, бо саме таке покарання, яке полягає в ізоляції та поміщенні до кримінально-виконавчої установи, буде відповідати загальним засадам призначення покарання, передбаченим ст. 65 КК України, є справедливим, необхідним та достатнім для досягнення його мети, а саме виправлення засудженого, попередження вчинення нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

За відсутності підстав для скасування вироку і ухвалення нового вироку з визнанням ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.185 КК України, бо зміст апеляційної скарги свідчить лише про незгоду прокурора з вироком у частині покарання, а також за відсутності підстав для призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк, запропонований прокурором, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст. 374, 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Бородянського відділу Фастівської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Бородянського районного суду Київської області від 03 грудня 2018 року стосовно ОСОБА_7 в частині призначеного йому покарання із застосуванням положень ст.ст. 75, 76 КК України скасувати.

Призначити ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з моменту його затримання в порядку виконання вироку.

У решті вирок Бородянського районного суду Київської області від 03 грудня 2018 року стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

_________________ __________________ __________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4