КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 листопада 2018року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах Київського апеляційного суду:
головуючого - судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду матеріали кримінального провадження №0000678 відносно
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Роз`їжджа Чорнобильського району Київської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні та захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Святошинського районного суду міста Києва від 27 липня 2018 року,

за участю сторін у кримінальному провадженні:

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,

захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_8 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 27 липня 2018 року ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України та призначено йому покарання за цією статтею у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 7 (сім) місяців.

Згідно ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання у виді позбавлення волі строком на 1 місяць за вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 03 жовтня 2016 року і остаточне покарання ОСОБА_5 призначено у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 8 (вісім) місяців.

Строк відбуття покарання ОСОБА_5 визначено обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.

Вирішено питання речових доказів.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просить оскаржуваний вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_5 змінити в частині призначеного покарання, постановити ухвалу, якою призначити ОСОБА_5 покарання та вважати його засудженим за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 8 позбавлення волі. У решті вирок суду щодо ОСОБА_5 залишити без змін.

Не оспорюючи фактичні обставини справи, які суд визнав доведеними, і кваліфікацію дій обвинуваченого, вважає, що вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_5 є незаконним і підлягає зміні судом апеляційної інстанції у частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання за незакінчений злочин.

Зазначає, що найбільш суворим видом покарання, передбаченим ч. 2 ст. 185 КК України, є позбавлення волі, а його максимальним строком за санкцією даної частини статті 185 КК України - 5 років, тобто 60 місяців. Дві третини від вказаного строку становлять 40 місяців, тобто 3 роки і 4 місяці.

За таких обставин, з урахуванням вимог ч. 3 ст. 68 КК України, вважає, що суд першої інстанції необґрунтовано призначив ОСОБА_5 покарання, яке перевищує дві третини максимального строку найбільш суворого покарання, передбаченого санкцією ч. 2 ст. 185 КК України.

Крім того, посилаючись на положення ч. 4 ст. 71 КК України та роз`яснень, викладених в абз. 2 п. 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року „Про практику призначення судами кримінального покарання, згідно яких остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком, вважає, що суд не мав права призначати ОСОБА_5 за сукупністю вироків покарання, яке було б менше за призначене попереднім вироком, тобто менше, ніж 4 роки 6 місяців позбавлення волі.

Звертає увагу на те, що будучи засудженим ОСОБА_5 вчинив новий умисний злочин, що свідчить про його антисоціальну поведінку та небажання ставати на шлях виправлення.

Захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 в апеляційній скарзі просить оскаржуваний вирок суду першої інстанції скасувати та постановити виправдувальний вирок, яким визнати ОСОБА_5 невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України.

Вважає вирок суду першої інстанції незаконним, необґрунтованим та невмотивованим судовим рішенням, таким, що не відповідає вимогам ст.370 КПК України та стандартам доказування «поза розумним сумнівом», впровадженим Європейським судом з прав людини та Верховним Судом.

Зазначає, що судом першої інстанції залишено поза увагою численні клопотання сторони захисту щодо визнання доказів неналежними та недопустимими через порушення кримінального процесуального закону при їх збиранні, а також через суттєві порушення права обвинуваченого на захист.

Зокрема, протокол огляду місця події від 25 січня 2017 року складено в проміжок часу з 21 год. 10 хв. до 21 год. 40 хв., відомості в ЄРДР внесено 26 січня 2017 року о 16 год. 25 хв., що, на думку захисника, не може свідчити про негайність внесення відомостей до ЄРДР, а отже вказаний доказ є недопустимим.
Звертає увагу на відсутність речового доказу у вказаному кримінальному провадженні і ставить під сумнів ту обставину, що вилучена під час огляду куртка і куртка, оглянута слідчим на наступний день та опечатана є одним і тим самим речовим доказом, оскільки слідчим не створено належних умов, щоб унеможливити фізичний доступ до куртки з метою змінити її ознаки чи підмін на іншу.

Вказує на те, що з протоколу огляду місця події від 25 січня 2017 року вбачається, що ОСОБА_5 надав свої анкетні дані, однак вказаний протокол ОСОБА_5 на ознайомлення не надався, що позбавило його можливості внести зауваження та свідчить про порушення права на захист.

Вважає з посиланням на положення ч.7 ст.97 КПК недопустимим доказом показання, надані в суді слідчим у кримінальному провадженні № 0000678 - свідком ОСОБА_9 та начальником дільничного сектору Святошинського НП ГУ НП в м. Києві - свідком ОСОБА_10 , та відповідно до вимог п.6 ст.97 КПК України недопустимим доказом показання свідка ОСОБА_11 .

Зазначає, що не може бути визнано належним та допустимим доказом протокол огляду предмету та документів від 20 лютого 2017 року з додатком-диском та відео файли, які містяться на ньому, оскільки відеоконтроль здійснено не встановленою особою, у непередбачений кримінальним процесуальним законом спосіб, невідомими технічними відео засобами та без дозволу суду.

Відеозапис на диску не є безперервним, складається із десяти частин, які мають перерви в часі та не слідують одна за одною.
Окрім того, вказаний диск та відеозапис на ньому не був відкритий по закінченню досудового розслідування підозрюваному, що слідує із протоколу надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 23 березня 2017 року та протоколу про ознайомлення підозрюваного з матеріалами досудового розслідування від 23 березня 2017 року.

Вказує на те, що суд формально перерахував докази, якими він підтверджує винуватість ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст.15 ч.2 ст. 185 КК, проте, усупереч ст.94 КПК, не дав цим доказам оцінки з точки зору їх належності та допустимості, а тому оскаржуваний вирок суду підлягає скасуванню на підставі істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та зробленим висновкам суду, які не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.
Судом визнано доведеним за обставин, викладених у вироку, що будучи засудженим 03 жовтня 2016 Голосіївським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців з випробуванням, з іспитовим строком на 1 рік, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став і знову вчинив умисний злочин.
25 січня 2017року близько 19 год. 45 хв., знаходячись в торгівельному залі гіпермаркету «Караван», розташованого по вул. С.Сосніних, 17 в м. Києві, намагався повторно таємно викрасти чуже майно, яке належить ТОВ «Група Рітейлу України», на загальну суму 999 грн. 99 коп., однак не довів злочин до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий працівниками охорони гіпермаркету разом з наявним при ньому чужим майном, яке належить ТОВ «Група Рітейлу України».

Так, 25 січня 2017року близько 19 год., ОСОБА_5 прибув до гіпермаркету «Караван», розташованого по вул. С.Сосніних, 17 в м. Києві. Знаходячись в приміщенні торгівельного залу даного гіпермаркету, вирішив повторно таємно викрасти чуже майно, яке належить ТОВ «Група Рітейлу України».
З метою виконання свого злочинного умислу, спрямованого на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_5 , продовжуючи знаходячись в приміщенні торгівельного залу даного гіпермаркету, взяв куртку чоловічу «GLO-story», штрих-код 176436, темно-синього кольору, вартістю 999 грн. 99 коп., та прослідував з нею до примірочної кабіни. Скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, одягнув зазначену куртку на себе, залишивши старку куртку на вішалці серед товарів у відділі з продажу верхнього одягу.

Після цього, ОСОБА_5 , продовжуючи знаходитись в приміщенні торгівельного залу гіпермаркету «Караван», розташованого по вул. С.Сосніних, 17 в м. Києві, взяв з торгівельних полиць інші товари, а саме: вафельні трубочки, олівець та канцелярський клей та прослідував до каси.

Маючи намір повторно таємно викрасти чуже майно, яке належить ТОВ «Група Рітейлу України» та розпорядтися ним на власний розсуд, ОСОБА_5 близько 19 год. 46 хв. 25січня 2017 рокупрослідував через касу, здійснивши оплату лише кондитерських виробів, канцелярських товарів та не розплатившись за одягнуту чоловічу куртку, після чого направився до виходу з магазину, виконавши таким чином всі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця. Однак довести злочин до кінця ОСОБА_5 не зміг з причин, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий працівниками охорони гіпермаркету разом з наявним при ньому чужим майном, яке належить ТОВ «Група Рітейлу України».
Заслухавши суддю доповідача, доводи обвинуваченого ОСОБА_5 та захисників ОСОБА_6 і ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 , просили її задовольнити та залишити без задоволення апеляційну скаргу прокурора, думку прокурора, який підтримав подану ним апеляційну скаргу та заперечив доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 , перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скаргах доводи, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні слід залишити без задоволення, а скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 задовольнити частково з таких підстав.

Відповідно до положень ст. 404 КПК, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Згідно вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України, ухваленим на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України та таким, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Крім того, Європейський Суд з прав людини наголошує, що відповідно до його прецедентної практики при оцінці доказів він керується критерієм доведення вини поза розумним сумнівом (Avsar v. Turkey), п. 282). Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.
Відповідно до змісту ст. 92 КПК України обов`язок доказування покладений на прокурора.

Аналогічна позиція Європейського Суду з прав людини викладена у справі «Капо проти Бельгії» (Capeauv Belgium) №2914/98 від 13 січня 2005 року, де в п.25 зазначено, що в кримінальних справах питання доказів належить досліджувати загалом в світлі пункту 2 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, і вимагає воно, окрім іншого, щоб тягар доказування лежав на стороні обвинувачення.
Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом.

Пунктом другим частини третьої ст. 374 КПК України встановлено, що в мотивувальній частині вироку, у разі визнання особи винуватою, зокрема, зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.
Вказані вимоги закону при судовому розгляді та постановленні вироку судом належним чином не дотримані.

Згідно з ч.1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: неповнота судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ст. 410 КПК України неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, у разі якщо: 1) судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення; 2) необхідність дослідження тієї чи іншої підстави випливає з нових даних, встановлених при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Як вбачається з вироку, суд першої інстанції зазначив, що вина ОСОБА_5 у пред`явленому обвинуваченні доводиться зібраними доказами, а саме: показаннями свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ; довідкою від 25 січня 2017 року, складеною старшим інспектором служби безпеки ТОВ "Група Рітейлу України", відповідно до якої вартість куртки "Глой Сторі", штрих-код 176436, складає 999 грн. 99 коп. без ПДВ, вартість з ПДВ - 1199 грн. 99 коп.; протоколом огляду місця події від 25 січня 2017 року з додатком; протоколом огляду від 26 січня 2017 року, чеком ПН 2; протоколом огляду предмету та документів від 20 лютого 2017 року з додатком-диском CD-RKaktuz80 min/700MB, 52х, модель RFD80М-81043 80 5В; оглянутим в судовому засіданні речовим доказом GLO-story», штрих-код 176436, темно-синього кольору.
Проте суд у вироку не навів усіх доводів захисників обвинуваченого, переконливо їх не спростував, отже, і не навів достатніх мотивів прийнятого рішення.

Зокрема, як вбачається із матеріалів кримінального провадження, захисником обвинуваченого ОСОБА_8 подано клопотання про визнання недопустимими доказів, зокрема, протоколу огляду місця події від 25 січня 2017 року (том 1 а.п.69-71), протокол огляду куртки від 26 січня 2017 року, а також речових доказів куртки та фіскального чеку, однак вказане клопотання залишено судом поза увагою без обґрунтованого спростування наведених доводів захисту.

Також не стали предметом перевірки суду першої інстанції доводи захисників щодо порушення права на захист обвинуваченого ОСОБА_5 на стадії досудового розслідування, а відтак визнання недопустимими доказів у відповідності до вимог п.3 ч.2 ст.87 КПК України.

Як убачається із виписки №2207 із медичної картки Київської міської наркологічної клінічної лікарні «Соціотерапія» (т.1 а.п.36-37) ОСОБА_5 знаходився на стаціонарному лікуванні з 06 квітня 2017 року з приводу психічних та поведінкових розладів внаслідок вживання опіоїдів.

Про вказане захворювання свідчить довідка №104 КМНКЛ «Соціотерапія», а відтак відповідно до вимог п.3 ч.2 ст.52 КПК України у кримінальному провадженні участь захисника є обов`язковою, а тому слідчий, прокурор на стадії досудового розслідування зобов`язані були залучити захисника відповідно до вимог ст.49 КПК України.

Однак, як убачається з матеріалів кримінального провадження, досудове розслідування здійснено у відсутність захисника.

Окрім того, судом першої інстанції не перевірено доводи захисника ОСОБА_6 , викладені у письмовому клопотанні (том 1 а.п.194-197) щодо порушення права на захист обвинуваченого через те, що ОСОБА_5 затримано 25 січня 2018 року близько 19 год. 30 хв. та складено процесуальні документи, зокрема протоколи огляду речових доказів, протокол відкриття матеріалів справи підозрюваному, протокол ознайомлення з матеріалами справи підозрюваним, при цьому повідомлення про підозру ОСОБА_5 вручено лише 22 березня 2017 року.

Таким чином, зосередившись виключно на висновках, викладених у обвинувальному акті, суд першої інстанції на доводи захисників обвинуваченого відповіді не надав, мотивів їх залишення без задоволення не навів, при цьому обмежився формальним переліченням доказів, показань свідків та документів, на які йде посилання у обвинувальному акті. Крім того, не провів безпосереднє дослідження усіх доказів, тим самим допустив упередженість.

Відповідно до ч. 3 ст. 62 Конституції України, статей 17, 86 КПК України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь; недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, і суд не може на нього посилатися при ухваленні рішення.

У рішеннях в справах «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року та «Барбера, Мессега і Ябардо проти іспанії» від 06 грудня 1998 року Європейський Суд зазначив що, «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростованих презумпцій достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою».

Погоджуючись із висновками, викладеними в обвинувальному акті щодо допустимості й достовірності доказів, суд першої інстанції при їх оцінці не звернув уваги на порушення вимог закону і не усунув їх, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Згідно ч.1 ст. 412 КПК України істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок.

Пункт 6 ч.1 ст. 407 КПК України визначає, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Відповідно до п. 3 ч.1 ст. 409 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду в разі, якщо суд припустився істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Враховуючи наведене, приймаючи до уваги вищевказані істотні порушення кримінального процесуального закону, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, а вирок суду необхідно скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Задовольняючи частково апеляційну скаргу та призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції, відповідно до положень ч.2 ст. 415 КПК України, не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність чи недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_6 підлягають ретельній перевірці при новому розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції разом із доводами, викладеними в апеляційній скарзі прокурора у кримінальному провадженні.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Святошинського районного суду міста Києва від 27 липня 2018 року щодо ОСОБА_5 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

___________ _________ ____________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Справа №11кп/824/680/2018 Категорія КК: ч.2 ст.185
Головуючий у першій інстанції: ОСОБА_14 Доповідач: ОСОБА_1