ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 537/4749/16-к Номер провадження 11-кп/814/103/19Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 січня 2019 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

Головуючого ОСОБА_2
Суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
за участю прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Полтави матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора Полтавської області ОСОБА_9 на вирок Крюківського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 20.11.2017 року

В С Т А Н О В И Л А
Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Одеса, українця, громадянина України, освіта середньо - спеціальна, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 раніше судимого:
21.06.2016 року Крюківським районним судом м.Кременчука Полтавської області за ст..ст.185 ч.1, 15 ч.2, 185 ч.2, 70 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст..75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку 1 рік;
03.08.2016 року Автозаводським районним судом м.Кременчука Полтавської області за ст.ст.15 ч.2, 185 ч.2, 70 ч.4 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст..75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку 1 рік 6 місяців, відповідно до ухвали Крюківського районного суду м.Кременчука Полтавської області від 07.02.2017 року звільнення від відбування покарання скасовано та направлений для відбування призначеного покарання
визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ст..ст.185 ч.2, 185 ч.3, 309 ч.1 КК України та призначено йому покарання за ст..185 ч.2 КК України у вигляді 2 років 6 місяців позбавлення волі, за ст..185 ч.3 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі, за ст..309 ч.1 КК України у вигляді 1 року позбавлення волі.
На підставі ст.70 ч.1 КК України шляхом поглинання більш суворим покаранням менш суворих покарань, визначено ОСОБА_8 покарання за сукупністю злочинів у вигляді 3 років позбавлення волі.
Відповідно до ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного ОСОБА_8 вироком Автозаводського районного суду м.Кременчука Полтавської області від 03.08.2016 року та призначено остаточне покарання за сукупністю вироків у вигляді 3 років 1 місяця позбавлення волі.
Початок строку відбування покарання визначено рахувати з 20.11.2017 року.
Цивільні позови потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_11 задоволено частково.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_10 11 250 грн. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди та 3000 грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_11 4 719 грн. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користьдержави 1583 грн. 28 грн. витрачених на проведення криміналістичних експертиз по кримінальному провадженню.
Вирішено питання щодо речових доказів.

Згідно вироку суду, ОСОБА_8 вчинив злочини проти власності та злочин у сфері незаконного обігу наркотичних засобів за наступних обставин.
26.02.2016 року близько 08 години ОСОБА_8 за допомогою ножа відкрив двері водія, проник до салону автомобіля «Mazda 626» д.н. НОМЕР_1 , який знаходився біля будинку АДРЕСА_2 , де таємно викрав майно, що належить потерпілому ОСОБА_12 , а саме: автомагнітолу «Муstery» моделі «mar 919U v3m10» вартістю 1591 грн., відеореєстратор «Genuis DVR HD 565» вартістю 435 грн., чим спричинив потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 2026 грн., після чого з місця вчинення злочину зник.
17.05.2016 року близько 07 години 20 хвилин ОСОБА_8 за допомогою ножа відкрив двері водія, проник до салону автомобіля «ЗАЗ Таврія» д.н. НОМЕР_2 , який знаходився біля будинку №35 по вул.Велика Набережна в м.Кременчуці Полтавської області, де таємно викрав майно, що належить потерпілому ОСОБА_13 , а саме: автомагнітолу «LG LAC UA380R» зі стаціонарними колонками у дерев`яному корпусі в кількості двох штук вартістю 1 221 грн., підсаку рибальську вартістю 120 грн., домкрат оригінальний до автомобіля «Таврія» вартістю 40 грн., чим спричинив потерпілому ОСОБА_13 матеріальну шкоду на загальну суму 1 381 грн., після чого з місця вчинення злочину зник.
16.07.2016 року близько 14 години 30 хвилин ОСОБА_8 через незачинені двері, проник до салону автомобіля «Кіа Сеrato» д.н. НОМЕР_3 , який знаходився біля магазину «Маркетопт», що розташований за адресою: Полтавська область м.Кременчук вул.І.Приходько б.86/1, де таємно викрав майно, що належить потерпілому ОСОБА_11 , а саме мобільний телефон «Samsung Galaxy S 5» вартістю 4 719 грн., чим спричинив потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на вказану суму, після чого з місця вчинення злочину зник.
30.07.2016 року близько 11 години 30 хвили ОСОБА_8 відкрив капот автомобіля «Deawoo Lanos» д.н. НОМЕР_4 , який знаходився біля будинку №78 по вул.Красіна в м.Кременчуці Полтавської області та таємно викрав майно, що належить потерпілій ОСОБА_14 , а саме акумулятор на 60 ампер Українського виробництва, вартістю 990 грн., чим спричинив потерпілій ОСОБА_14 матеріальну шкоду на вказану суму, після чого з місця вчинення злочину зник.
30.07.2016 року близько 21 години 30 хвилин ОСОБА_8 відкрив капот автомобіля «Deawoo Lanos» д.н. НОМЕР_5 , який знаходився біля будинку №2 по вул.Пролетарській в м.Кременчуці Полтавської області та таємно викрав майно, що належить потерпілому ОСОБА_15 , а саме акумулятор на 60 ампер Українського виробництва, вартістю 880 грн., чим спричинив потерпілому ОСОБА_15 матеріальну шкоду на вказану суму, після чого з місця вчинення злочину зник.
02.08.2016 року близько 02 години ОСОБА_8 переліз через паркан приватного будинку, що розташований за адресою: АДРЕСА_3 , де із подвір`я будинку таємно викрав майно, що належить потерпілому ОСОБА_10 , а саме три алюмінієвих бідони вартістю 625 грн. кожен, чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 1 875 грн. після чого з місця вчинення злочину зник.
17.08.2016 року близько 21 години 30 хвилин ОСОБА_8 за допомогою ножа відкрив двері водія, проник до салону автомобіля «ВАЗ 2101» д.н. НОМЕР_6 , який знаходився біля будинку АДРЕСА_4 , де таємно викрав майно, що належить потерпілому ОСОБА_16 , а саме: відео реєстратор «Pioneer» з екраном 5 дюймів вартістю 775 грн., лазерний далекомір «Stanley TLM 130І» вартістю 1492 грн., чим спричинив потерпілому ОСОБА_16 матеріальну шкоду на загальну суму 2 267 грн., після чого з місця вчинення злочину зник.
14.09.2016 року близько 23 години 50 хвилин ОСОБА_17 через відкрите вікно проник до приміщення офісу, що розташований за адресою: АДРЕСА_5 де таємно викрав майно, що належить потерпілому ОСОБА_18 , а саме: мобільний телефон марки «Ірhone 4» вартістю 3 944 грн., ноутбук «НР Раvilion DV 6 3022 SR» вартістю 12 330 грн., жіночу шубу з хутра норки з капюшоном, 46 розміру, 3 4 росту вартістю 22 400 грн., жіночу шубу з хутра норки із шкіряними вставками на рукавах та поясі, 46 розміру, 3 4 росту вартістю 7 360 грн., чим спричинив потерпілому ОСОБА_18 матеріальну шкоду на загальну суму 46 034 грн., після чого із місця вчинення злочину зник.
15 жовтня 2016 року ОСОБА_8 в районі кладовища, що розташоване біля мікрорайону «Молодіжний» в м.Кременчуці Полтавської області, знайшов кущ коноплі, з якого зірвав листя, після чого переніс їх по місцю проживання за адресою: АДРЕСА_1 де зберігав для власних потреб без мети збуту.
18 жовтня 2016 року в ході проведення огляду ОСОБА_8 , який проводився за адресою: АДРЕСА_1 , у останнього із задньої кишені штанів було вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, сухою вагою 7, 554 грама, який ОСОБА_8 незаконно придбав та зберігав без мети збуту.
В поданій апеляційній скарзі прокурор прохає вирок скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме: не застосування закону, який підлягав застосуванню.

Відповідно до положень п. 5 ч. 2 ст. 396, ч. З ст. 404 КПК України дослідити дані про наявність у ОСОБА_8 судимостей, що містяться у матеріалах кримінального провадження, а саме: вирок Автозаводського районного суду м. Кременчука від 03.08.2016, характеризуючи матеріали особи ОСОБА_8 .

Ухвалити новий вирок, засудивши ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185 КК України (за епізодами крадіжок у ОСОБА_19 , ОСОБА_20 ОСОБА_11 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_10 ) до 2 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання за даним вироком більш суворим покаранням за вироком Автозаводського районного суду м. Кременчука від 03.08.2016, призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст.185 КК України (за епізод крадіжки у ОСОБА_16 ) у виді 1 року позбавлення волі, за ч.З ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі, за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 1 року позбавлення волі. На підставі ч. І ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі.

За правилами ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового складання покарань за вказаним вироком та вироком Автозаводського районного суду м. Кременчука від 03.08.2016 призначити остаточне покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі.

Уточнити в мотивувальній частині вироку фактичні обставини по епізодам крадіжок за ч. 2, 3 ст. 185 КК України (у ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_11 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_10 , у ОСОБА_16 ), включивши кваліфікуючу ознаку «повторність».
Захисник обвинуваченого ОСОБА_8 - адвокат ОСОБА_7 надав заперечення, у яких прохав апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок Крюківського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 20.11.2017 року стосовно ОСОБА_8 змінити застосувавши відносно останнього ст. 69 КК України.

Інші учасники судового провадження вирок суду не оскаржували.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора який вказав, що не відмовляється від поданої апеляційної скарги, але і не підтримує її, думку обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , який заявив клопотання щодо зарахування ОСОБА_8 строку його попереднього ув`язнення у строк відбування покарання, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Потерпілі ОСОБА_18 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 будучи повідомленими про місце та час розгляду кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора Полтавської області ОСОБА_9 на вирок Крюківського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 20.11.2017 року стосовно ОСОБА_8 до апеляційного суду не з`явилися, причин своєї неявки апеляційному суду не повідомили, а тому заслухавши думку учасників процесу колегія суддів вважає за можливе розглядати кримінальне провадження у їх відсутність.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч.1 ст.408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок суду у разі, якщо його зміна не погіршує становища обвинуваченого.

Відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Судом першої інстанції у відповідності до ст.349 КПК України об`єктивно встановлені фактичні обставини вчинення злочинів, які ніким під час судового розгляду не оспорювалися і правильно кваліфіковані дії засудженого за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжки), вчинені повторно, ч. З ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжки), вчинені повторно, поєднані з проникненням у інше приміщення та за ч. 1 ст. 309 КК України, як незаконне придбання, зберігання наркотичного засобу без мети збуту.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд, призначаючи покарання, повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що обтяжують та помякшують покарання. Визначаючи ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, суд повинен виходити із сукупності всіх обставин справи, зокрема, форми вини, мотиву і цілі, способу, обстановки і стадії вчинення злочину, тяжкості наслідків, що настали.

Призначаючи ОСОБА_21 покарання, суд першої інстанції дотримався вказаних вимог закону.

Як убачається з оскаржуваного вироку, призначаючи ОСОБА_8 покарання судом першої інстанції враховано ступінь тяжкості вчинених злочинів, а саме те, що останній вчинив злочин середньої тяжкості та тяжкий злочин, всі конкретні обставини по справі, дані про особу обвинуваченого, який має не зняті та не погашені у встановленому законом порядку судимості за вчинення корисливих злочинів, повторно вчинив корисливі злочини протягом іспитового строку, по місцю проживання характеризується посередньо, примусового лікування від алкоголізму та наркоманії не потребує, його вік та стан здоров`я.

До обставин, що пом"якшують покарання судом віднесено щире каяття та активне сприяння розкриттю злочинів. Обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого є рецидив злочинів.

Врахувавши вищевикладене суд прийшов до вірного висновку, про те, що обвинуваченому ОСОБА_8 , потрібно призначити покарання необхідне і достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів у межах санкцій ч.2, ч.3 ст.185, ч.1 ст..309 КК України у вигляді позбавлення волі та відповідно до вимог ст.ст.70 ч.1, 71 КК України обвинуваченому необхідно визначити остаточне покарання.

Також судом вірно, з урахуванням особи обвинуваченого, характеру та ступеню тяжкості вчинених останнім злочинів, підстав для застосування ст.69 КК України та підстав для звільнення обвинуваченого від призначеного покарання не встановлено.

Відповідно, обране судом покарання відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів. Підстав для зміни або скасування вироку, колегія суддів не вбачає.

В той же час, колегія суддів вважає за необхідне зарахувати ОСОБА_8 у строк відбування покарання період до набрання вироком законної сили, із розрахунку з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зі змінами, внесеними ув`язнення, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, в межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

При цьому у строк попереднього ув`язнення включається строк: а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судомна стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи; г) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Відповідно до Закону України "Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього увязнення у строк покарання" від 26.11.2015 року № 838-VІІІ було внесено зміни до ч.5 ст.72 КК України відповідно до яких було змінено порядок зарахування строку попереднього ув`язнення особи з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У строк попереднього ув`язнення включається строк: а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; в)тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи; ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Відповідно до ч.1 ув`язнення попереднє ув`язнення відповідно до кримінального процесуального законодавства України є запобіжним заходом щодо обвинуваченого, підсудного, підозрюваного у вчиненні злочину, за який може бути призначено покарання у вигляді позбавлення волі, та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

З аналізу вказаних норм вбачається, що строк попереднього ув`язнення розпочинається з моменту затримання особи і закінчується датою набрання рішенням суду щодо нього (вироку, ухвали) законної сили.

Закон України №838-УІІІ від 26.11.2015 року діяв до 20.06.2017 року. 21.06.2017 року набрав чинності Закон №2046-VІІІ від 18.05.2017 року, яким внесено зміни до ч.5 ст.72 КК України відповідно до якого згідно якого попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день.

У постанові Верховного Суду від 29.08.2018 зроблено правовий висновок щодо застосування норми ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону від 26.11.2015 №838-VIII, а саме зазначено, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Згідно з ч.5 ст.13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» висновки про застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 вчинив кримінальні правопорушення до 20.06.2017 року, тому зараховувати строк попереднього ув`язнення необхідно за правилами ч.5 ст.72 КК України у редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року (відповідно до принципу прямої дії закону).

Таким чином, колегія суддів вважає необхідним зарахувати ОСОБА_8 строк його попереднього ув`язнення з 12.07.2017 року по дату набрання законної сили вироком Крюківського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 20.11.2017 року, а саме по 24.01.2019 року, у строк відбування покарання, згідно вимог ч.5 ст.72 КК України, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Полтавської області ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Крюківського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 20.11.2017 року без змін.

Зарахувати ОСОБА_8 строк його попереднього ув`язнення з 12.07.2017 року по дату набрання законної сили вироком Крюківського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 20.11.2017 року, а саме по 24.01.2019 року, у строк відбування покарання, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на судові рішення може бути подана до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який утримується під вартою в той самий строк з дня вручення копії ухвали.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3