Постанова Іменем України

21 листопада 2018 року

м. Київ
справа № 761/32080/14-к

провадження № 51-2567км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4 , прокурора ОСОБА_5 ,

представника потерпілого ОСОБА_6 ,

розглянув касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 17 листопада 2015 року та ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 01 березня 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000782, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, уродженки

м. Києва, жительки АДРЕСА_1 , раніше не судимої,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 190,

частинами 1, 3, 4 ст. 358 Кримінального кодексу України (далі КК України).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 17 листопада 2015 року ОСОБА_7 засуджено:

за ч. 3 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років;
за ч. 1 ст. 358 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік;
за ч. 3 ст. 358 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки;
за ч. 4 ст. 358 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки.
Згідно зі ст. 76 КК України суд поклав на ОСОБА_7 обов`язки не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання та періодично з`являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої інспекції.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_7 :
на користь ТОВ «Професійна юридична група» 561 397,23 грн у рахунок відшкодування матеріальної шкоди;
на користь держави 6195,54 грн у рахунок відшкодування витрат на проведення експертиз.
Апеляційний суд м. Києва ухвалою від 01 березня 2017 року апеляційні скарги обвинуваченої ОСОБА_7 , її захисника ОСОБА_8 та представника потерпілого ОСОБА_9 залишив без задоволення, а вирок районного суду без змін.
За вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватою і засуджено за те, що вона за обставин, викладених у вироку, в період з липня 2012 року по липень 2013 року, використовуючи наданий їй ключ і пароль доступу до розрахункового рахунку № НОМЕР_1 , відкритого ТОВ «Професійна юридична група» в АТ «ПроКредит Банк», діючи з прямим умислом та корисливим мотивом, за допомогою комп`ютерної техніки та доступу до мережі Інтернет через систему Інтернет-банкінгу незаконно переводила грошові кошти на банківські розрахункові рахунки ФОП ОСОБА_10 , ТОВ «Нейрон», ТОВ «Браво Люкс», ТОВ «Епіцентр К», ПП «Буд-Маркет-2005», ФОП ОСОБА_11 , ФОП ОСОБА_12 , ТОВ «АІС-Сітроен-Центр», ТОВ «Розетка.УА», ФОП ОСОБА_13 як сплату за товари та послуги, які було використано ОСОБА_7 для власних цілей.
Крім того, ОСОБА_7 підробляла документи, які надавали їй можливість отримувати оплачені таким чином товар і послуги, зокрема, власноручно заповнювала бланки довіреностей, вносила до них завідомо неправдиву інформацію про те, що ТОВ «Професійна юридична група» в особі директора ОСОБА_14 уповноважує її на отримання товарів і послуг у ТОВ «Епіцентр К», ТОВ «Браво Люкс», ПП «Буд-Маркет-2005», ТОВ «АІС-Сітроен-Центр», а також чоловіка її доньки ОСОБА_15 на отримання товарів у ТОВ «Розетка.УА»,

ТОВ ТК «Європлюс», при цьому власноручно виконувала підписи замість

ОСОБА_14 і незаконно засвідчувала їх відбитком печатки ТОВ «Професійна юридична група».

Такі підроблені документи ОСОБА_7 пред`являла до відповідних магазинів і отримувала оплачені за рахунок ТОВ «Професійна юридична група» товари та послуги, тобто шляхом обману заволоділа коштами зазначеного товариства на загальну суму 561 397,23 грн.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженої, ставить вимогу про скасування оскаржених судових рішень щодо ОСОБА_7 та призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Зокрема, вважає, що суд першої інстанції безпідставно застосував положення ст. 75 КК України, а апеляційний суд повною мірою не врахував доводів з цього приводу представника потерпілого ОСОБА_9 , не надав їм належної оцінки та безпідставно залишив вирок у частині призначеного ОСОБА_7 покарання без зміни.

У доповненні до касаційної скарги прокурор зазначає, що апеляційний суд безпідставно не застосував закону, який підлягав застосуванню, зокрема, положень п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України в частині звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за ч. 1 і ч. 4 ст. 358 КК України. Стверджує, що всупереч вимогам п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України суд не закрив кримінального провадження в цій частині у зв`язку зі звільненнням ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності.
Представник потерпілого директор ТОВ «Професійна юридична група» ОСОБА_14 надіслав письмові пояснення, в яких посилається на м`якість призначеного засудженій покарання, безпідставне застосування положень

ст. 75 КК України та необхідність скасування судових рішень щодо

ОСОБА_7 в частині призначеного їй покарання.

Позиції учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_16 підтримав касаційну скаргу прокурора частково: просив скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Представник потерпілого ОСОБА_14 вважав, що касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню.
Іншим учасникам було належним чином повідомлено про судовий розгляд, але в судове засідання вони не з`явилися.

Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК України) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Як видно з касаційної скарги, доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 190, частинами 1, 3, 4 ст. 358 КК України, та кваліфікація її дій прокурором не оспорюються.
Доводи в касаційній скарзі про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженої через м`якість колегія суддів вважає немотивованими.
Відповідно до ст. 65 КК України при призначенні покарання суд ураховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно зі ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Суди першої та апеляційної інстанцій зазначених вимог закону про кримінальну відповідальність дотрималися.
Як убачає суд з вироку суду першої інстанції, при призначенні покарання

ОСОБА_7 суд урахував характер та ступінь тяжкості вчинених нею кримінальних правопорушень, одне з яких відноситься до категорії тяжких, особу винної, конкретні обставини справи. Зокрема, суд виходив з того, що

ОСОБА_7 розлучена, не працює, має на утриманні сина, що має інвалідність з дитинства та матір пенсіонерку, є особою з інвалідністю третьої групи, за останнім місцем роботи характеризується посередньо, на обліку в лікарів нарколога та психіатра не перебуває, раніше не притягувалася до адміністративної чи кримінальної відповідальності. Обставиною, яка обтяжує покарання

ОСОБА_7 , відповідно до ст. 67 КК України суд визнав вчинення злочину, передбаченого ч. 4 ст. 358 КК України, повторно.
Беручи до уваги ці обставини справи, суд дійшов обгрунтованого висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі із застосуванням положень ст. 75 КК України зі звільненням її від відбування покарання з випробуванням.
При перегляді кримінального провадження в апеляційному порядку суд відповідно до вимог ст. 419 КПК України ретельно перевірив доводи апеляційних скарг обвинуваченої, її захисника та представника потерпілого та дав на них мотивовані відповіді. Зазначив, на яких підставах апеляційні скарги визнав необгрунтованими.
Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам статей 419, 370 КПК України
Таким чином, колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання є відповідним вимогам ст. 65 КК України, необхідним і достатнім для виправлення засудженої та попередження вчинення нею нових злочинів.
Застосування ст. 75 КК України не суперечить вимогам зазначеної норми закону. Тому колегія суддів не вбачає підстав вважати, що було неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність чи призначено покарання, що не відповідає тяжкості злочинів та особі засудженої, а тому касаційна скарга прокурора в цій частині не підлягає задоволенню.
Однак доводи прокурора про те, що апеляційний суд мав підстави для звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності згідно зі ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності, є слушними.
Відповідно до вимог п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачено покарання у виді обмеження або позбавлення волі.
З матеріалів кримінального провадження суд убачає, що з моменту вчинення ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 і ч. 4 ст. 358 КК України, до часу розгляду провадження в апеляційному суді минуло більше трьох років.
Санкцією ч. 1 ст. 358 і ч. 4 ст. 358 КК України визначено найбільш суворий вид покарання у виді обмеження волі та відповідно до ст. 12 КК України ці злочини віднесено до злочинів невеликої тяжкості.
Згідно з ч. 8 ст. 284 КПК України звільнення особи від кримінальної відповідальності можливо тільки за її згодою. Як видно з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 до апеляційного суду з такою заявою не зверталася. Однак суд повинен був звільнити її від покарання на підставі ч. 5 ст. 74 КК України, оскільки для постановлення такого рішення надання згоди особою кримінальним процесуальним законом не передбачено.
Таким чином, суд апеляційної інстанції неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність.
Відповідно до ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
За ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню; неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.
Оскільки апеляційний суд неправильно застосував кримінальний закон, суд касаційної інстанції має право змінити судові рішення у цій частині.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, пунктами 11, 15

розділу XI «Перехідні положення» КПК України та параграфом 3 Закону України

від 3 жовтня 2017 року № 2147-VIII «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів», Верховний Суд

ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, задовольнити частково.
Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 17 листопада 2015 року та ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 01 березня 2017 року щодо ОСОБА_7 змінити: на підставі ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України звільнити

ОСОБА_7 від призначеного судом першої інстанції покарання за ч. 1 ст. 358 і ч. 4 ст. 358 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.
Вважати ОСОБА_7 засудженою: за ч. 3 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, за ч. 3 ст. 358 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю цих злочинів до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років зі звільненням її від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком тривалістю 3 роки та з покладенням на неї обов`язків, передбачених пунктами 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 цього ж Кодексу.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 `єва ОСОБА_3