Постанова
іменем України
11 грудня 2018 року

м. Київ
справа № 463/2544/16-к
провадження № 51-5590 км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 та ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора ОСОБА_6 , який брав участь під час розгляду кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Львівської області від 01 лютого 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0004160, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя
АДРЕСА_1 , ранішесудимого,
у вчиненні злочину, передбаченого частиною 2 статті 309 Кримінального кодексу України (далі КК).

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Личаківського районного суду м. Львова від 30 вересня 2016 року ОСОБА_7 визнано винуватим і засуджено за частиною 2 статті 309 КК до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
На підставі статті 71 КК до покарання призначеного за новим вироком частково приєднано невідбуте покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 25 червня 2015 року та ОСОБА_7 за сукупністю вироків остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 2 місяці.
Ухвалено строк відбуття покарання обчислювати з часу звернення вироку до виконання.
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватим і засуджено в тому, що він у грудні 2015 року незаконно придбав без мети збуту в невстановленої особи психотропну речовину - амфетамін масою 4,9457 г, яку незаконно зберігав при собі до затримання 07 грудня 2015 року на АДРЕСА_2 .
Апеляційний суд Львівської області від 01 лютого 2018 ухвалоюзмінив вирок Личаківського районного суду м. Львова від 30 вересня 2016 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання.
ОСОБА_7 призначено покарання за частиною 2 статті 309 КК із застосуванням статті 69 КК у виді штрафу в розмірі 200 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 3400 грн.

На підставі статті 71 КК ОСОБА_7 за сукупністю вироків призначено остаточне покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки із застосуванням статті 75 КК на строк 1 рік та штрафу в розмірі 200 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 3400 грн.

Вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 25.06.2015 року постановлено виконувати самостійно.

У решті вирок суду залишено без зміни.

Попередньо (до постановлення вказаної ухвали апеляційної інстанції) Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ ухвалою від 08 листопада 2017 року скасував ухвалу Апеляційного суду Львівської області від 09 грудня 2016 року щодо ОСОБА_7 , якою останньому призначено покарання із застосуванням статті 69 у виді штрафу в розмірі 200 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 3400 грн, а також постановлено вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 25 червня 2015 року виконувати самостійно, а в решті залишено його без зміни. Мотивами такого рішення суду касаційної інстанції було незастосування статті 71 КК. Одночасно визнано необґрунтованими доводи прокурора щодо безпідставності призначеного покарання із застосуванням статті 69 КК.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор ставить вимогу про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції. Посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого і на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.
Свої вимоги прокурор обґрунтовує тим, що суд апеляційної інстанції: не виконав вказівок суду касаційної інстанції; неправильно розтлумачив положення статті 71 КК, оскільки призначив остаточне покарання за сукупністю вироків у виді обмеження волі, яке є м`якшим та меншим, ніж невідбута частина покарання за врахованим при призначенні покарання вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 25 червня 2015 року; безпідставно застосував статтю 75 КК, адже засуджений вчинив злочин під час іспитового строку та його звільнено без покладення на нього обов`язків, визначених статтею 76 КК; необґрунтовано призначив покарання із застосуванням статті 69 КК, на підтвердження чого здійснено посилання на рішення касаційного суду.
Крім того, зазначає, що проголошена резолютивна частина ухвали апеляційного суду не відповідає резолютивній частині виготовленого судом повного тексту цієї ж ухвали, що, на переконання прокурора, є порушенням таємниці наради суддів.
Заслухавши суддю, прокурора, яка частково підтримала касаційну скаргу, обговоривши доводи касаційної скарги та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню.
Мотиви Суду
Як убачається зі змісту касаційної скарги прокурора, в ній не оспорюються та не заперечуються висновки суду щодо доведеності винуватості засудженого у вчиненні злочину, передбаченого частиною 2 статті 309 КК, дослідження доказів у порядку статті 349 КПК та кваліфікація злочину.
Що стосується доводів прокурора про порушення судом апеляційної інстанції вимог кримінального процесуального закону, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого і неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, то колегія суддів дійшла такого висновку.
Відповідно до частини 3 статті 439 КПК при новому розгляді у суді першої чи апеляційної інстанції застосування суворішого покарання або закону про більш тяжке кримінальне правопорушення допускається тільки за умови, що вирок було скасовано у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання за скаргою прокурора, потерпілого чи його представника, а також якщо при новому розгляді буде встановлено, що обвинувачений вчинив більш тяжке кримінальне правопорушення, або якщо збільшився обсяг обвинувачення.
Як видно з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 раніше судимий за вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 25 червня 2015 року за частиною 2 статті 164 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки та на підставі статті 75 КК його звільнений від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку тривалістю 1 рік.
Невідбуте покарання за вказаним вироком частково приєднано до покарання, призначеного за вироком Личаківського районного суду м. Львова від 30 вересня 2016 року на підставі 71 КК, у зв`язку з чим остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 2 місяці в кримінально-виконавчій установі закритого типу.
Скасовуючи вирок районного суду у цьому кримінальному провадженні, суд апеляційної інстанції ухвалою від 09 грудня 2016 року призначив ОСОБА_7 за частиною 2 статті 309 КК покарання із застосуванням статті 69 КК у виді штрафу в розмірі 200 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 3400 грн. Вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 25 червня 2015 року постановлено виконувати самостійно.
Переглядаючи таке рішення в касаційному порядку за скаргою прокурора, суд касаційної інстанції з ним не погодився в частині призначеного покарання, а саме щодо незастосування статті 71 КК.
Водночас касаційний суд визнав необґрунтованими доводи прокурора, в яких він стверджував про безпідставне застосування статті 69 КК при призначенні ОСОБА_7 покарання. Одночасно касаційний суд погодився з тим, що враховані апеляційним судом обставини в їх сукупності обґрунтовано визнано такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, а саме те, що він є членом громадської організації «Варта 700», займається волонтерською діяльністю, а також відсутність обтяжуючих покарання обставин.
Виконуючи вказівки суду касаційної інстанції, апеляційний суд у частині призначеного покарання змінив вирок районного суд та призначив ОСОБА_7 за частиною 2 статті 309 КК покарання із застосуванням статті 69 КК у виді штрафу в розмірі 200 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 3400 грн. На підставі статті 71 КК ОСОБА_7 призначено за сукупністю вироків остаточне покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки із застосуванням 75 КК на строк 1 рік та штраф у розмірі 200 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 3400 грн. Вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 25 червня 2015 року постановлено виконувати самостійно.
У зв`язку з тим, що касаційний суд уже висловлювався з приводу обґрунтованості застосування судом апеляційної інстанції статті 69 КК та не скасовував на цих підставах ухвалу апеляційного суду, то з огляду на статтю 439 КПК це і не може бути повторно предметом касаційного розгляду.
Перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів не встановила порушення судом апеляційної інстанції таємниці нарадчої кімнати, що мало прояв у невідповідності проголошеної резолютивної частини ухвали апеляційного суду з її текстом.
Що стосується тверджень прокурора про порушення судом апеляційної інстанції вимог закону при застосуванні статті 71 КК, то колегія суддів погоджується з ними.
Мотивуючи своє рішення, касаційний суд в ухвалі від 08 листопада 2017 року посилався на роз`яснення в пункті 10 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», відповідно до якого у разі засудження особи за злочин, вчинений в період іспитового строку за попереднім вироком, визначеним у порядку статей 75, 79, 104 КК, та призначення покарання, яке згідно з частиною 3 статті 72 КК за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягає, суд, незважаючи на це, має застосувати вимоги статті 71 КК і визначити за сукупністю вироків таке остаточне покарання, яке має бути більшим як від покарання, призначеного за новий злочин, так і від невідбутої частини покарання за попереднім вироком. У такому випадку суд визначає остаточне покарання у виді сукупності невідбутої частини покарання за попереднім вироком та покарання за новим вироком, ухваливши рішення про їх самостійне виконання.

Відповідно до частин 1, 4 статті 71 КК, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Згідно з частиною 2 статті 78 КК, якщо засуджений не виконує покладені на нього обов`язки або систематично вчинює правопорушення, що потягли за собою адміністративні стягнення і свідчать про його небажання стати на шлях виправлення, суд направляє засудженого для відбування призначеного покарання.
Як убачається з ухвали апеляційного суду, ОСОБА_7 на підставі статті 71 КК за сукупністю вироків призначено остаточне покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки із застосуванням статті 75 КК на строк 1 рік та штрафу в розмірі 200 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 3400 грн. Вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 25 червня 2015 року постановлено виконувати самостійно.

Однак за попереднім вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 25 червня 2015 року, яке постановлено до самостійного виконання, ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, а не обмеження волі на такий строк. А також саме від такого покарання засуджений і звільнявся з випробуванням на підставі статті 75 КК та яке і порушив, оскільки вчинив злочин, передбачений частиною 2 статті 309 КК, у період іспитового строку.

З наведеного вбачається, що суд апеляційної інстанції фактично постановив до самостійного виконання покарання не у призначеному виді (замість позбавлення волі постановлено обмеження волі) та одночасно залишив іспитовий строк, під час якого засуджений і вчинив злочин за частиною 2 статті 309 КК .

Таким чином, суд апеляційної інстанції допустив неправильне застосування статті 71 КК.

Крім того, відповідно до частини 3 статті 72 КК основні покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при призначенні їх за сукупністю злочинів і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно.

Зі змісту наведеної норми закону вбачається, що самостійному виконанню підлягає покарання у виді штрафу, але аж ніяк не те покарання, відбута частина якого підлягає приєднанню в порядку статті 71 КК.

Враховуючи викладене, доводи касаційної скарги прокурора в цій частині є обґрунтованими, а тому ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню на підставах неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, адже саме апеляційний суд наділено повноваженням приймати рішення щодо суворішого покарання.
Під час нового розгляду суду апеляційної інстанції необхідно врахувати вказівки суду касаційної інстанції та призначити покарання відповідно до вимог статей 71 та 72 КК.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, пунктом 4 параграфа 3 розділу 4 Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII, Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Львівської області від 01 лютого 2018 року щодо засудженого ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:

___________________ _______________________ ________________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3