ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-сс/803/30/19 Справа № 202/7650/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 січня 2019 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю:
представника ТОВ ДГЗК ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_6 , яка діє в інтересах ТОВ Демурівський гірничо-збагачувальний комбінат, на ухвалу слідчого судді Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 11 грудня 2018 року про задоволення клопотання слідчого та накладення арешту на майно,-
в с т а н о в и в:
Ухвалою слідчого судді Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 11 грудня 2018 року клопотання слідчого СУ ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_7 , погоджене з прокурором відділу прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_8 про арешт майна задоволено.
Накладено арешт, на тимчасово вилучене майно, яке вилучене в ході обшуку 07 грудня 2018 року адресою: Дніпропетровська область, Межівський район, смт. Демурине, вул. Котлярської, 21, а саме: 379 мішків типу «big bag», в яких міститься сипуча невстановлена речовина темного кольору, невідомого походження.
Заборонено будь-яким особам, в тому числі службовим особам ДП «Дніпропетровський облавтододор ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» Філія Покровський райавтодор Участок №2 (код 31899285) користуватися або розпоряджатися будь-яким чином арештованим майном розташованим за адресою Дніпропетровська область, смт. Межова, вул. Центральна,17.
Рішення суду обґрунтовано тим, що клопотання слідчого є законним, обґрунтованим, таким, що відповідає вимогам ч. 2 ст. 171 КПК України та підлягає задоволенню, оскільки вилучене 07 грудня 2018 року майно має значення для встановлення обставин вчинення злочину, який зареєстровано у кримінальному провадженні № 0000020 від 11.01.2017 року та визнано речовими доказами 04 грудня 2018 року постановою слідчого.
В апеляційній скарзі:
- апелянт просить ухвалу скасувати, та зобов`язати уповноважену службову особу СУ ГУНП в Дніпропетровській області, в провадженні якої перебувають матеріали вказаного кримінального провадження, негайно повернути ТОВ Демурівський ГЗК вилучене майно.
Вказує, що заходи забезпечення кримінального провадженні вплинуть на можливість здійснювати господарську діяльність ТОВ ДГЗК, а також на діяльність його контрагентів, критично позначиться на виконання умов укладених контрактів, що в свою чергу призведе до значущих штрафних санкцій за таке невиконання, а в подальшому може призвести до їх розірвання. Крім того, ТОВ ДГЗК є великим платником податків, який сумлінно виконує своє зобов`язання, а зазначені заходи забезпечення, також призведуть до значних ненадходжень до державного бюджету України.
Зазначає, що в даному кримінальному провадженні відсутні відомості щодо фізичної чи юридичної особи, що вчинила злочин, і причетність до такого злочину службових осіб чи представників ТОВ ДГЗК, товариство не є особою, що несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану злочином.
На думку апелянта, арешт накладений на майно підприємства, є незаконним, оскільки відсутні підтвердження того, що вилучене майно набуте кримінально протиправним шляхом.
Крім того, в ухвалі слідчого судді зазначено, що власником вилученого майна є ОСОБА_9 , який не має жодного відношення до вказаного майна, а є лише співробітником товариства та перебуває на посаді старшого майстра. Даний висновок суду не відповідає дійсності, оскільки власником вилученого майна є ТОВ ДГЗК.
Вважає, що в ухвалі слідчий суддя не навів жодного доводу на підтвердження висновків про можливість приховування, пошкодження чи знищення вказаного майна, не наведено доказів існування потреби у застосуванні арешту майна.
На думку апелянта, клопотання про накладення арешту повинно було бути подано до суду прокурором, натомість, в порушення норм чинного законодавства, до суду з клопотанням звернувся слідчий.
Звертає увагу суду, що кожен вилучений мішок містить на собі наклейку з відповідним маркуванням та найменуванням відповідного концентрату, що на думку апелянта, спростовує доводи слідчого про необізнаність щодо речовини, яка міститься у вилучених мішках, а також про відсутність дозволу на таке вилучення, з огляду на вичерпний перелік речей, документів та ТМЦ, зазначених в ухвалі слідчого судді Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 12.11.2018 року про дозвіл на обшук.
Заслухавши суддю-доповідача, думку апелянта, яка підтримала свою апеляційну скаргу, дослідивши надані матеріали, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до такого висновку.
Апеляційним переглядом встановлено, що 11 січня 2017 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000020 внесено відомості щодо вчинення посадовими особами ТОВ «Демурінський ГЗК» злочинів, передбачених ч. 5 ст. 185 та ч. 2 ст. 240 КК України, та в межах вказаного кримінального провадження слідчий СУ ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_7 звернувся з клопотанням, погодженим з прокурором відділу прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_8 про накладення арешту на вищевказане майно.
Ухвалою слідчого судді Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 11 грудня 2018 року вищезазначене клопотання задоволено та накладено арешт на 379 мішків типу «big bag», в яких міститься сипуча невстановлена речовина темного кольору, невідомого походження.
Відповідно до ч. 1 ст. 131 КПК України заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються з метою досягнення дієвості цього провадження.
Згідно з п. п. 2, 3 ч. 2 ст. 131 КПК України арешт майна є одним з видів заходів забезпечення кримінального провадження, а отже за правилами ст. 132 КПК України його застосування не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що: потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи, про який йдеться у клопотанні слідчого або прокурора; може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається з клопотанням.
Арешт майна, відповідно до ч. 2 ст. 170 КПК, допускається з метою забезпечення:
1) збереження речових доказів;
2) спеціальної конфіскації;
3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи;
4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.
При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.
Зокрема, при вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного, обґрунтованого та справедливого рішення, слідчий суддя, відповідно до ст. ст. 94, 132, 173 КПК України повинен враховувати: правову підставу для арешту майна; можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні або застосування щодо нього спеціальної конфіскації; наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення; розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою; розумність та спів розмірність обмеження прав власності завданням кримінального провадження, а також наслідки арешту майна для підозрюваного, третіх осіб.
Відповідні дані повинні міститися і у клопотанні слідчого чи прокурора, який звертається з проханням арештувати майно, оскільки згідно ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.
Згідно з ч. 2 ст. 171 КПК України у клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна повинно бути зазначено:
1) підстави і мету відповідно до положень статті 170 цього Кодексу та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна;
2) перелік і види майна, що належить арештувати;
3) документи, які підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, третіми особами таким майном;
4) розмір шкоди, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, у разі подання клопотання відповідно до частини шостої статті 170 цього Кодексу.
До клопотання також мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання.
Однак зазначених вимог закону слідчий, який вніс клопотання та слідчий суддя, який розглядав його, не дотрималися, що істотно вплинуло на правильність прийнятого судового рішення.
Так, клопотання слідчого не містить відомостей, зазначених в ч. ч. 5, 6 ст. 170 КПК України, а саме, що у випадку, передбаченому пунктом 3 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, за наявності достатніх підстав вважати, що суд у випадках, передбачених Кримінальним кодексом України, може призначити покарання у виді конфіскації майна або застосувати до юридичної особи захід кримінально-правового характеру у виді конфіскації майна.
У випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, фізичної чи юридичної особи, яка в силу закону несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діями (бездіяльністю) підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння, а також юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, за наявності обґрунтованого розміру цивільного позову у кримінальному провадженні, а так само обґрунтованого розміру неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, щодо якої здійснюється провадження.
Клопотання слідчого не містить відомостей щодо пред`явлення підозри будь-якій службовій особі в даному кримінальному провадженні, не містить посилань і на заявлений цивільний позов, а також залишено поза увагою, що відповідно до ст. 963 КК України, у кримінальному провадженні за ч. 5 ст. 185, ч. 2 ст. 240 КК України не передбачено застосування заходів кримінально-правового характеру до юридичних осіб.
Також слідчий суддя, як і сам слідчий не взяли до уваги розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.
У кожному конкретному кримінальному провадженні слідчий суддя, застосовуючи вид обтяження, в даному випадку арешт майна, має неухильно дотримуватись вимог закону. При накладенні арешту на майно слідчий суддя має обов`язково переконатися в наявності доказів на підтвердження вчинення кримінального правопорушення. При цьому закон не вимагає аби вони були повними та достатніми на цій стадії кримінального провадження, однак вони мають бути такими, щоб слідчий суддя був впевнений у тому, що дані докази можуть дати підстави для пред`явлення обґрунтованої підозри у вчиненні того чи іншого злочину. Крім того, наявність доказів у кримінальному провадженні має давати слідчому судді впевненість у тому, що в даному кримінальному провадженні необхідно накласти вид обмеження з метою уникнення негативних наслідків.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.
Вказані обставини слідчим суддею залишились без належної правової оцінки, що свідчить про неналежне дотримання вимоги пунктів 1 та 3 ч. 2 ст. 173 КПК України, згідно яких при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати:правову підставу для арешту майна та наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених пунктами 3, 4 частини другої статті 170 цього Кодексу).
Відповідно до ст. 98 КПК України речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддями вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.
Колегія суддів, перевіривши наявні матеріали, вважає слушною думку апелянта, що заходи забезпечення кримінального провадженні можуть вплинути на можливість належно здійснювати господарську діяльність ТОВ ДГЗК, а також на діяльність його контрагентів, критично позначиться на виконання умов укладених контрактів, що в свою чергу призведе до значущих штрафних санкцій за таке невиконання, а в подальшому може призвести до їх розірвання. Крім того, ТОВ ДГЗК є великим платником податків, який виконує свої зобов`язання, а зазначені заходи забезпечення, також призведуть до відповідних ненадходжень до державного бюджету України. В даному кримінальному провадженні також відсутні відомості щодо фізичної чи юридичної особи, що вчинила злочин, причетність до такого злочину службових осіб чи представників ТОВ ДГЗК.
Представник ТОВ ДГЗК ОСОБА_6 пояснила в апеляційному суді, що вилучення 379 мішків відповідної речовини унеможливить виконання двох важливих контрактів перед Австралійською компанією, та про те, що мішки зберігаються у неналежних умовах, що призведе до псування речовини.
Як вбачається зі змісту ухвали слідчого судді, судом встановлено, що володільцем майна є ОСОБА_9 . Однак судом не з`ясовано, яким чином власник зазначеного майна має відношення до вчинення злочину, передбаченого ч.5 ст. 185, ч.2 ст. 240 КК України, та інші обставини, відповідно до ст. ст. 94, 132, 173 КПК України, необхідні для прийняття законного рішення про накладення арешту на майно.
Колегія суддів крім цього зазначає, що вже більше двох років минуло з дня внесення відомостей до ЄРДР, але протягом тривалого часу належних процесуальних дій не проводиться.
Тому колегія суддів приходить до висновку, що слідчий суддя діяв всупереч вимогам закону та прийшов до невірного висновку про необхідність задоволення клопотання слідчого.
Виходячи з викладеного та враховуючи те, що при вирішенні питання про арешт зазначеного у клопотанні майна слідчим та слідчим суддею були порушені зазначені вище норми процесуального закону, колегія суддів, з огляду на вимоги ст. 370 КПК України, ч. 3 ст. 407 КПК України, вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а ухвала Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 11 грудня 2018 року на підставі ст. 411 КПК України, - скасуванню з постановленням нової судом апеляційної інстанції.
Керуючись ст. ст. 117, 131, 132, 170-173, 404,405, 407, 419, 422 КПК України, колегія суддів, -
п о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 , яка діє в інтересах ТОВ Демурівський гірничо-збагачувальний комбінат, - задовольнити.
Ухвалу слідчого судді Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 11 грудня 2018 року якою задоволено клопотання слідчого та накладено арешт на майно, - скасувати.
Постановити нову, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого СУ ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_7 , погоджене з прокурором відділу прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_8 про накладення арешту, на тимчасово вилучене майно, яке вилучене в ході обшуку 07 грудня 2018 року адресою: Дніпропетровська область, Межівський район, смт. Демурине, вул. Котлярської, 21, а саме: 379 мішків типу «big bag», в яких міститься сипуча невстановлена речовина темного кольору, невідомого походження.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.
Судді: