ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/676/18 Справа № 209/2670/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 листопада 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського Апеляційного суду у складі:
судді - доповідача ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3
ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши в відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 на вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 07 грудня 2017 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, з середньою освітою, на працюючого, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого
засудженого за ст. 190 ч. 1 КК України по кримінальному провадженню внесеному до ЄРДР за №0001289 колегія суддів, -

ВСТАНОВИЛА:

Вказаним вироком ОСОБА_9 призначено покарання у вигляді п`ятдесяти неоподаткованих мінімумів доходові громадян, що складає 850 грн., від якого він звільнений на підставі ст. 2 ЗУ «Про амністію у 2016 році» від 22 грудня 2016 року.
З обвинуваченого ОСОБА_9 на користь ОСОБА_10 стягнути в рахунок відшкодування матеріальної шкоди ухвалено стягнути 600 грн.
Запобіжний захід по кримінальному провадженню щодо обвинуваченого не обирався.
Відповідно до вироку, ОСОБА_9 визнано винним у тому, що він близько о 14 годині 30 хвилин 11 липня 2017 року , знаходячись в торговому кіоску "Дніпровські зорі" по вул. Воїнів Афганців,4а в м. Кам`янське Дніпропетровської області, почув розмову ОСОБА_10 про намір придбати мільтиварку. В цей час у обвинуваченого ОСОБА_9 виник злочинний умисел, направлений на протиправне заволодіння грошима ОСОБА_10 у сумі 600 грн., шляхом зловживання довірою останньої.
Реалізуючи свої злочинні наміри, обвинувачений ОСОБА_9 , запропонував ОСОБА_10 нібито в якості застави надати йому гроші в сумі 600 грн., а він свою чергу принесе їй мультиварку. На що ОСОБА_10 , довіряючи обвинуваченому ОСОБА_9 , погодилася та передала йому 100 грн.
Продовжуючи свої злочинні дії, спрямовані на заволодіння грошима ОСОБА_10 , близько 14.00 години, 14.07.2017 року, ОСОБА_9 знову прийшов до вказаного торгового кіоску, та будучи впевненим, що ОСОБА_10 не залишить своє робоче місце, ОСОБА_9 запропонував ОСОБА_10 передати йому гроші в сумі 500 грн., щоб викупити мультиварку та принести їй, на що ОСОБА_11 погодилась та передала йому 500 грн. Заволодівши вказаними грошима та немаючи наміру в майбутньому їх повертати їх власнику, ОСОБА_9 витратив їх на власні потреби.
Докази про обставини скоєного ОСОБА_9 злочину судом не досліджувались в порядку ст. 349 КПК.

В апеляційній скарзі:

- Прокурор просить вирок в частині призначеного покарання скасувати, ухвалити новий, яким призначити обвинуваченому за ч. 1 ст. 190 КК України покарання у виді «шрафу» у розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 850 грн., та від покарання звільнити, на підставі ст. 2 ЗУ «Про амністію у 2016 році».
В обґрунтування доводів посилається на вимоги ст. 51 КК про те, що до осіб, визнаних винними у вчиненні вказаного злочину судом може бути застосовано такий вид покарання як «штраф».
Але, суд призначив покарання без зазначення його виду, вказавши лише його розмір. У зв`язку з чим, на його думку, неправильно застосував ЗУ про кримінальну відповідальність, що полягає у неправильному тлумаченні закону, яке суперечить його точному змісту.
Неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, відповідно до ст. 413 ч. 1 п. 3 КПК, тягне за собою скасування судового рішення.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який наполягав на своїх вимогах, колегія суддів, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи викладені в апеляційній скарзі, та в судовому засіданні вважає, що вона підлягає частковому задоволенню, вирок скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції з наступних підстав.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
У резолютивній частині вироку, згідно з п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК, у разі визнання особи винуватою зазначаються рішення про визнання особи винуватою у пред`явленому обвинуваченні та відповідні статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність; призначене покарання, що визнане судом доведеним та міра покарання, обрана судом.
Між тим, вказані вимоги закону судом першої інстанції не були дотримані.
Із мотивувальної частини вироку вбачається, що ОСОБА_9 визнаний судом винним у скоєнні злочину, передбаченого ст. 190 ч. 1 КК України, за яке йому призначив покарання у виді 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 850 грн.
Однак за скоєння злочину, передбаченого ст. 190 ч. 1 КК передбачено покарання у виді:
- штрафу до п`ятдесяти неоподаткованих мінімумів доходів громадян;
- громадських робіт на строк до двохсот сорока годин;
- виправних робіт на строк до двох років;
- обмеження волі на строк до трьох років.
Тобто, суд першої інстанції фактично не призначив вид покарання за злочин, у скоєнні якого визнав ОСОБА_9 винним.
Обговорюючи доводи апеляційної скарги прокурора про необхідність скасування вироку суду першої інстанції з ухваленням нового і призначенням обвинуваченому покарання у виді штрафу, колегія суддів вважає такими, з якими необхідно погодитись частково.
Встановлене порушення процесуального закону при ухваленні судом першої інстанції вироку, суд апеляційної інстанції вважає істотним, що відповідно до ст. 409 ч. 1 п. 3 КПК є підставою для скасування судового рішення.
Як вже заначено вище, суд першої інстанції, визнавши ОСОБА_9 винним у скоєнні кримінально-караних дій, передбачених ст. 190 ч. 1 КК, фактично його не призначив. Тому покарання за цей злочин, відповідно до п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України, є прямим процесуальним обов`язком.
За таких обставин, в разі задоволення апеляційної скарги прокурора, на переконання колегії, суд апеляційної інстанції візьме на себе функції суду першої інстанції, що буде суперечити вимогам процесуального закону.
Крім того, суд апеляційної інстанції, відповідно до ст. 420 ч. 1 КПК, може скасувати вирок суду першої інстанції і ухвалити свій вирок тільки у разі:
-необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення;
-необхідності застосування більш суворого покарання;
-скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції;
-неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Вказаною нормою процесуального закону не передбачено ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції з призначенням покарання, яке не було фактично призначено судом першої інстанції.
З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає за можливе частково задовольнити апеляційні вимоги прокурора, вирок скасувати та призначити по справі новий розгляд у суді першої інстанції.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 413, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 07 грудня 2017 року відносно ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з дня проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді: