Київський апеляційний суд
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

20 лютого 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальне провадження № 0008140 щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця с. Скоморошки Оратівського району Вінницької області,

громадянина України, що зареєстрований за адресою:

АДРЕСА_1 ,

проживає за адресою:

АДРЕСА_2 , судимого:

1) вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 07.10.2016 року

за ч.1 ст.185 КК України на 240 годин громадських робіт ;

2) вироком Оратівського районного суду Вінницької області від 21.04.2017 року

за ч.2 ст.389 КК України на підставі ст.71 КК України на 3 місяці 15 днів

арешту, звільненого 20.07.2018 року у зв`язку з відбуттям покарання,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.187 КК України,

за апеляційною скаргою прокурора на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 26 листопада 2018 року,

у с т а н о в и л а :

Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 26.11.2018 року ОСОБА_6 визнаний винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст.187 КК України і йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

________________________________

Справа № 11-кп/824/935/2019
Категорія: ч.1 ст.187 КК України
Головуючий у першій інстанції: ОСОБА_7
Доповідач: ОСОБА_1 .
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_6 звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки і на нього покладено обов`язки, передбачені ст.76 КК України.

Судом вирішено питання щодо речових доказів та заходів забезпечення кримінального провадження.

В апеляційній скарзі заступник прокурора міста Києва ОСОБА_8 просить вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання скасувати і ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч.1 ст.187 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Прокурор не оспорює фактичні обставини кримінального провадження, встановлені судом, які викладені у вироку, доведеність винуватості обвинуваченого та правильність кваліфікації його дій, однак вважає, що суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме, ст.75 КК України, безпідставно звільнивши ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, внаслідок чого призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і є явно несправедливим через м`якість.

При цьому зазначає, що суд послався на щире каяття, сприяння у розкритті злочину, відсутність цивільного позову, врахував особу винного, але нічим не мотивував висновки про можливість виправлення ОСОБА_6 без відбування покарання. Зокрема, не врахував схильність обвинуваченого до вчинення суспільно небезпечних діянь з огляду на попередні судимості, вчинення нового злочину через тиждень після відбуття покарання за попереднім вироком, тобто що застосовані заходи кримінальної репресії виявилися недостатньо суворими, не призвели до позитивних змін в особистості та не створили готовності до самокерованої законослухняної поведінки. Також стверджує, що суд першої інстанції безпідставно врахував як обставину, що пом`якшує покарання, щире каяття, оскільки в кримінальному провадженні відсутні дані про критичну оцінку обвинуваченим своєї поведінки та готовність нести відповідальність, а визнання вини свідчить про те, що він під тиском беззаперечних доказів намагається уникнути справедливого покарання.

Заслухавши суддю-доповідача; доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу і просив її задовольнити; доводи обвинуваченого ОСОБА_6 , який заперечив проти задоволення апеляційної скарги; провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що її належить задовольнити частково, з таких підстав.

Як зазначено у вироку, досудовим розслідуванням встановлено, що 28 липня 2018 року близько 01 години до ОСОБА_6 , який перебував поблизу станції метро Дорогожичі, що на вул. Київський шлях у м. Києві, підійшов ОСОБА_9 і попросив зробити телефонний дзвінок з його мобільного телефону, оскільки у нього розрядився акумулятор. Після завершення розмови ОСОБА_9 повернув ОСОБА_6 мобільний телефон, однак останній почав вимагати купити йому пляшку пива за надану послугу. В цей час до них підійшов ОСОБА_10 , який розмовляв по телефону, і у ОСОБА_6 виник умисел на вчинення нападу з метою заволодіння мобільними телефонами ОСОБА_10 і ОСОБА_9 , поєднаного з насильством, небезпечним для життя і здоров`я потерпілих.
Реалізовуючи свій умисел, ОСОБА_6 завдав ОСОБА_10 один удар кулаком в обличчя, від якого той впав на спину, після чого завдав потерпілому п`ять ударів ногою в голову, заподіявши легкі тілесні ушкодження, які спричинили короткочасний розлад здоров`я, і відкрито заволодів мобільним телефоном іРhone 5с вартістю 1 650 гривень, який належить ОСОБА_10 . Продовжуючи свої дії, ОСОБА_6 завдав два удари в обличчя ОСОБА_9 , заподіявши йому легкі тілесні ушкодження, і відкрито заволодів належним йому мобільним телефоном S-TELL S22 вартістю 651 гривня 86 копійок.
Дії ОСОБА_6 кваліфіковані судом за ч.1 ст.187 КК України напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій).

Відповідно до вимог ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції межах апеляційної скарги. Однак суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого, а також якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли.

Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Цим вимогам закону вирок суду першої інстанції не відповідає.

Як зазначено у вироку, кримінальне провадження у суді першої інстанції розглядалося із застосуванням положень ч.3 ст.349 КПК України.

Згідно з ч.3 ст.349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів стосовно обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що під час судового провадження в суді першої інстанції після оголошення обвинувачення суд, з`ясувавши, що ОСОБА_6 визнає себе винним, запропонував скорочений порядок розгляду кримінального провадження. При цьому у доступній та зрозумілій формі умови застосування та правові наслідки відповідно до вимог вказаної норми стосовно позбавлення права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку суд обвинуваченому не роз`яснив.

Обвинувачений судом не допитувався, і лише стверджувально відповів на запитання головуючого, чи так все відбувалось, як зазначено в обвинувальному акті, а саме, час, місце, спосіб і кількість ударів.

Інші обставини, які стосуються події кримінального правопорушення, винуватості обвинуваченого, у тому числі спрямованість умислу, мотиви вчинення кримінального правопорушення судом не з`ясовувались.

Викладене повністю підтверджується записом на технічному носії інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції формально підійшов до вирішення питання стосовно з`ясування того, чи правильно обвинувачений розуміє зміст обставин кримінального провадження, і чи немає сумнівів у добровільності його позиції, не переконався, чи зрозумілі йому наслідки розгляду кримінального провадження в порядку, визначеному ч.3 ст.349 КПК України, чим допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило йому ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Також, як зазначив суд у вироку, ОСОБА_6 , не оспорюючи час, місце, спосіб, мотив, мету, вину, розмір шкоди, щиро розкаявся і в судовому засіданні дав показання, що, дійсно, він у вказані в обвинувальному акті дні та час заволодів майном потерпілого, тобто виклав висновки, які вочевидь не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, і не звернув уваги на те, що в цьому кримінальному провадженні двоє потерпілих.

Згідно з ч.4 ст.107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

У відповідності з п.7 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, яким відповідно до положень п.24 ч.1 ст.3 КПК України є кримінальне провадження у суді першої інстанції, яке включає підготовче судове провадження, судовий розгляд і ухвалення та проголошення судового рішення.

Як вбачається з журналу судового засідання, підготовче судове засідання, яке відбулося 07.11.2018 року, фіксувалося за допомогою комплексу Камертон, однак ні на робочій, ні на архівній копіях технічного носія інформації запис не відтворюється, що свідчить про те, що суд першої інстанції не забезпечив його повне фіксування за допомогою технічних засобів.
Крім того, у відповідності з вимогами п.2 ч.3, п.2 ч.4 ст.374 КПК України у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, час, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; в резолютивній частині, серед іншого, рішення щодо речових доказів, щодо заходів забезпечення кримінального провадження тощо.

Однак у вироку суд не виклав формулювання обвинувачення, визнаного доведеним, а послався на встановлені досудовим розслідуванням обставини. Крім того, прийняті судом рішення про передачу власникам речових доказів та дозвіл використовувати їх на власний розсуд, а також про повернення застави заставодавцю, є неконкретними, що унеможливлює їх виконання, і є недопустимим щодо змісту судового рішення, яке ухвалюється іменем України, є обов`язковим для осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні, а також для усіх фізичних та юридичних осіб, органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх службових осіб, і підлягає виконанню на всій території України.

Згідно з ст.409 КПК України підставами для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Колегія суддів вважає, що невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, допущені судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження та ухваленні вироку, про що детально вказано раніше, відповідно до вимог ст.ст.411, 412, 415 КПК України є підставами для скасування вироку і призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

Під час нового розгляду суду належить згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених кримінальним процесуальним законом, провести судовий розгляд, об`єктивно з`ясувавши обставини кримінального провадження, за наслідками якого ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення.

Що стосується доводів прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при звільненні обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, і, як наслідок, м`якість призначеного покарання, то згідно з ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Призначаючи ОСОБА_6 покарання, суд, як про це зазначено у вироку, врахував характер і ступінь тяжкості кримінального правопорушення, сукупність всіх обставин його вчинення, дані про особу обвинуваченого, який визнав вину, щиро розкаявся, відсутність цивільного позову, а також визнав обставинами, що пом`якшують покарання, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочинів, і призначив обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі зі звільненням від його відбування з випробуванням. При цьому конкретних даних про особу обвинуваченого вирок суду першої інстанції не містить.

Разом з тим, встановивши, що обвинувачений має дві непогашені судимості, вчинив злочин через тиждень після звільнення з установи відбування покарання, не працює, суд звільнив ОСОБА_6 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням і, взагалі, не обґрунтував своє рішення про можливість виправлення обвинуваченого без його відбування.

А тому при новому судовому розгляді, за умови підтвердження такого ж обсягу обвинувачення, за наявності таких саме даних про особу винного, а також інших обставин, які мають враховуватися при призначенні покарання, звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України слід вважати необґрунтованим, на що вірно вказує прокурор в апеляційній скарзі.

Отже, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 26 листопада 2018 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3