Ухвала
Іменем України

04 березня 2019 року

м. Київ
справа № 328/1086/18

провадження № 51-936 ск 19

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 та ОСОБА_3 ,
розглянувши касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на ухвалу Запорізького апеляційного суду від 22 листопада 2018 року щодо засудженого ОСОБА_4 ,

встановив:

За вирокомТокмацького районного суду Запорізької області від 06 липня 2018 року ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, засуджено за частиною 3 статті 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

До набрання вироком законної сили ОСОБА_4 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_4 ухвалено рахувати з дня взяття під варту з 06 липня 2018 року.
Вирішено питання щодо речових доказів.
Згідно з вироком ОСОБА_4 визнано винуватим та засуджено за те, що він 07 вересня 2017 року приблизно о 23:00 проник на огороджену територію домоволодіння АДРЕСА_2 , звідки повторно таємно викрав майно на загальну суму 344,85 грн, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_5 майнової шкоди на вказану суму.

Крім того, 08 вересня 2017 року приблизно о 23:00 ОСОБА_4 проник на огороджену територію того ж домоволодіння, звідки повторно таємно викрав майно. Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, через незачинені двері він проник до господарської споруди цього домоволодіння, звідки також повторно таємно викрав майно. Вказаними діями ОСОБА_4 потерпілому ОСОБА_5 було заподіяно майнової шкоди на загальну суму 1472,80 грн.

Також 09 вересня 2017 року приблизно о 23:00 ОСОБА_4 проник на огороджену територію зазначеного домоволодіння, звідки повторно таємно викрав майно. Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, засуджений через незачинені двері проник до господарської споруди цього домоволодіння, звідки також повторно таємно викрав майно. Вказаними діями засудженого потерпілому ОСОБА_5 було завдано майнової шкоди на загальну суму 579,60 грн.

Ухвалою Запорізького апеляційного суду від 22 листопада 2018 року вирок Токмацького районного суду Запорізької області від 06 липня 2018 року щодо засудженого ОСОБА_4 змінено.
Постановлено на підставі статті 75 КК звільнити ОСОБА_4 від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю 3 роки та з покладенням на нього обов`язків, передбачених пунктами 1, 2 частини 1 статті 76 цього Кодексу.
У касаційній скарзі прокурор ставить вимогу про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції. Посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість.
Свої вимоги прокурор обґрунтовує тим, що суд апеляційної інстанції при ухваленні рішення про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням не врахував даних про особу засудженого, який раніше двічі судимий та який, маючи не зняті та не погашені у встановленому законом порядку судимості, впродовж незначного часу вчинив три тяжкі злочини проти власності з корисливих мотивів з метою отримання матеріальної вигоди. Також прокурор у касаційній скарзі звертає увагу на досудову доповідь органу пробації, відповідно до якої виправлення ОСОБА_4 без позбавлення волі на певний строк може становити небезпеку для суспільства, у тому числі для окремих осіб.
Відповідно до пункту 2 частини 2 статті 428 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) суд касаційної інстанції постановляє ухвалу про відмову у відкритті касаційного провадження, зокрема, якщо з касаційної скарги, наданих до неї судових рішень та інших документів вбачається, що підстав для задоволення скарги немає.
Висновки суду щодо фактичних обставин вчинення ОСОБА_4 кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 185 КК, та кваліфікація його дій у касаційній скарзі прокурором не оспорюються та не заперечуються.
Відповідно до статті 65 КК при призначенні покарання суд має врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Згідно із частиною 1 статті 75 КК, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Так, суд першої інстанції призначив засудженому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки та вважав таке покарання достатнім.

Суд апеляційної інстанції, змінюючи вирок суду першої інстанції та звільняючи засудженого від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку, встановив три обставини, які пом`якшують покарання, а також що обставини, які обтяжують покарання відсутні. Зокрема, апеляційний суд дійшов висновку, що місцевий суд помилково зазначив у вироку, що ОСОБА_4 посередньо характеризується, оскільки в матеріалах кримінального провадження міститься його позитивна характеристика, зважив на добровільне лікування засудженого від наркозалежності, а також на відшкодування останнім потерпілому збитків, завданих злочином.

Вказані обставини надали суду апеляційної інстанції підстави для висновку, що виправлення та перевиховання засудженого можливе без ізоляції від суспільства та саме таке покарання буде справедливим, необхідним і достатнім для виправлення засудженого та запобігання вчинення ним нових кримінальних правопорушень, що не суперечить досягненню мети покарання, передбаченої статтею 50 КК.
Зазначене разом з даними про особу засудженого та з урахуванням конкретних обставин кримінального правопорушення надали суду апеляційної інстанції підстави для зміни обраної засудженому форми відбування покарання.

Наведене не надає колегії суддів підстав для висновку, протилежного тому, до якого дійшов суд апеляційної інстанції під час перевірки призначеного засудженому покарання, оскільки при його визначенні підлягають врахуванню всі обставини кримінального провадження в їх сукупності.
До того ж зі змісту касаційної скарги вбачається, що прокурор фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання та пов`язані з суддівським розсудом.
Поняття суддівського розсуду або судової дискреції у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин кримінального провадження, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Підставами для судового розсуду при призначенні покарання є: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції, принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оцінюючі поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66 та 67 КК), визначенні «інші обставини справи» або ж «інші обставини кримінального провадження», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування статті 75 КК тощо; індивідуалізація покарання конкретизація виду і розміру державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Відповідно до частини 1 статті 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ухвала ж суду апеляційної інстанції відповідає вимогам статті 419 КК.
Переконливих доводів, які б спростовували висновок апеляційного суду в частині призначеного покарання, а також свідчили б про неможливість виправлення засудженого без відбування покарання у виді позбавлення волі, прокурор у касаційній скарзі не навів.
Таким чином, з касаційної скарги прокурора та наданих до неї судових рішень Суд не вбачає підстав для її задоволення.
З огляду на викладене, керуючись пунктом 2 частини 2 статті 428 КПК, Суд

постановив:
Відмовити прокурору, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, у відкритті касаційного провадження за його касаційною скаргою на ухвалу Запорізького апеляційного суду від 22 листопада 2018 року щодо засудженого ОСОБА_4 .
Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3