Номер провадження: 11-кп/785/297/18
Номер справи місцевого суду: 500/7407/15-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04.12.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого: судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання: ОСОБА_5 ,

прокурора: ОСОБА_6 ,

обвинуваченого: ОСОБА_7 ,

його захисника: ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0002324від 13.09.2015 року за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_9 на вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 19.10.2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Першотравневе Ізмаїльського району Одеської області, громадянина України, із середньою спеціальною освітою, не одруженого, який на момент вчинення злочинів займав посаду молодшого інспектора 2 категорії відділу режиму і охорони Ізмаїльського слідчого ізолятору УДПтС України в Одеській області, та який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
засуджено за вчинення злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 311 КК України та йому призначено покарання:
-за ч. 2 ст. 307 КК України у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна;
-за ч. 2 ст. 311 КК України - 2 роки позбавлення волі.
Відповідно до ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 остаточно визначене покарання - 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експертів для проведення судових експертиз в сумі 2 272,56 грн. (дві тисячі двісті сімдесят дві гривні 56 копійок),-

встановив:

Відповідно до вироку суду ОСОБА_7 засуджений за вчинення злочину, який було вчинено за наступних обставин.

Обвинувачений ОСОБА_7 , приблизно у липні-серпні 2015 року, точні дата та час не встановлені, під час несення ним служби на посту № НОМЕР_1 в Ізмаїльській Установі виконання покарань (ІУВП) УДПтС України в Одеській області (№ 22), в порушення «Правил внутрішнього розпорядку установ виконання покарань», затверджених наказом Міністерства юстиції України від 29.12.2014 р. за № 2186/5 щодо заборони вступу в позаслужбові стосунки з ув`язненими, надав засудженому ОСОБА_10 , який утримувався в камері № 99 номер свого мобільного телефону ( НОМЕР_2 ) для подальшого спілкування в інтересах останнього, у тому числі для виконання його замовлень щодо доставки йому в камеру за відповідну грошову винагороду заборонених для зберігання предметів і речовин.
Так, 12.09.2015 року близько 22:30 години, ОСОБА_7 , який перебував у м. Ізмаїл Одеської області, під час розмови з засудженим ОСОБА_10 , який в порушення режиму утримування телефонував йому з камери № 99, за обіцяну останнім грошову винагороду у розмірі 150 грн., погодився на пропозицію ОСОБА_10 незаконно придбати (у вказаних ОСОБА_10 осіб з числа його зв`язків у м. Ізмаїл) наркотичні засоби та прекурсори, після чого, шляхом порушення встановленого режиму, пронести їх 13.09.2015 р. в день чергування ОСОБА_7 на територію ІУВП УДПтС України в Одеській області (№ 22) та передати їх (збути) ув`язненому ОСОБА_10 .
Того ж дня, близько 23:30 год. ОСОБА_7 реалізуючи свій злочинний намір, отримав в обумовленому місці біля вхідних воріт ринку в м. Ізмаїлі (вул. 28 Червня, 70-а), від невстановленої особи, яка назвалася ОСОБА_11 , згорток з особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом та згорток з наркотичним засобом метадоном і прекурсором (псевдоефедрином), які доставив для подальшого незаконного зберігання в будинок АДРЕСА_2 , де він тоді винаймав кімнату.
13 вересня 2015 року приблизно з 07:30 год. до 07:40 години ОСОБА_12 в маршрутному таксі № 17 у м. Ізмаїл незаконно перевіз заховані ним в шкарпетках на нозі два згортки з наркотичними засобами та прекурсором, які незаконно зберігав за місцем свого проживання до ІУВП УДПтС України в Одеській області (№ 22) по вул. Суворова, 70 в м. Ізмаїл.
Того ж дня близько 08 год. молодший інспектор 2 категорії відділу режиму і охорони (ВРіО) ОСОБА_7 умисно, з корисливих мотивів та в інтересах третіх осіб ОСОБА_10 , використовуючи своє службове становище працівника правоохоронного органу всупереч інтересам служби, порушуючи встановлений законом режим установи виконання покарань, незаконно проніс на територію ІУВП УДПтС України в Одеській області (№ 22) два згортки з наркотичними засобами метадоном, канабісом та прекурсором, з метою подальшого їх збуту засудженому ОСОБА_10 за 150 грн., де і був викритий співробітниками оперативного відділу ІУВП УДПтС України в Одеській області (№ 22).
На вказаний вирок суду першої інстанції захисником обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокатом ОСОБА_9 була подана апеляційна скарга та доповнення до неї, в яких захисник послалася на незаконність вироку, яка на її думку полягає у невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи.

Так, в своїй апеляційній скарзі адвокат вказує, що судом першої інстанції не прийняті до уваги докази невинуватості обвинуваченого ОСОБА_7 , які могли істотно вплинути на висновки суду, а саме покази свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_13 , з яких вбачається, що обвинувачений не причетний до інкримінованих йому злочинів.

При цьому, захисник зазначає, що судом ці покази не досліджені та не прийняті до уваги.

Крім того, захисник заявила клопотання про повторне дослідження доказів, а саме допиту обвинуваченого та свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_13 , дослідження протоколу огляду місця події від 13.09.2015 року, фото-таблиці до нього.

Просить вирок відносно обвинуваченого ОСОБА_7 скасувати та постановити новий вирок, який ОСОБА_7 визнати невинуватим.

Заслухавши суддю-доповідача; обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити; прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги; перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника обвинуваченого підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційних скарг, але положеннями ч. 2 цієї ж статті передбачено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

У відповідності до приписів ч. 1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Положення ст. 2 КПК України визначають завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, одним із завдань, зокрема, є те, щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Стаття 21 КПК України визначає таку важливу засаду кримінального провадження як доступ до правосуддя та обов`язковість судових рішень. Частина 1 зазначеної статті зазначає, що кожному гарантується право на справедливий розгляд та вирішення справи в розумні строки незалежним і неупередженим судом, створеним на підставі закону.
При цьому, відповідно до положень ст. 23 КПК України, суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом.
Водночас, статтею 319 КПК України регулюється питання незмінності складу суду. Частина 1 зазначеної статті передбачає, що судовий розгляд у кримінальному провадженні повинен бути проведений в одному складі суддів. У разі якщо суддя позбавлений можливості брати участь у судовому засіданні, він має бути замінений іншим суддею, який визначається у порядку, встановленому частиною третьою статті 35 цього Кодексу. Після заміни судді судовий розгляд розпочинається спочатку, крім випадків, передбачених частиною другою цієї статті та статтею 320 цього Кодексу.

В свою чергу, відповідно до положень ч. 2 ст. 319 КПК України, суд вмотивованою ухвалою може прийняти рішення про відсутність необхідності розпочинати судовий розгляд з початку та здійснювати повторно всі або частину процесуальних дій, які вже здійснювалися під час судового розгляду до заміни судді, якщо таке рішення не може негативно вплинути на судовий розгляд та за умови дотримання таких вимог: 1) сторони кримінального провадження, потерпілий не наполягають на новому проведенні процесуальних дій, які вже були здійсненні судом до заміни судді; 2) суддя, що замінив суддю, який вибув, ознайомився з ходом судового провадження та матеріалами кримінального провадження, наявними в розпорядженні суду, згоден з прийнятими судом процесуальними рішеннями і вважає недоцільним нове проведення процесуальних дій, що вже були проведені до заміни судді.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, до 23.05.2017 року розгляд зазначеного кримінального провадження №0002324від 13.09.2015 року відносно ОСОБА_7 здійснювався суддями Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області ОСОБА_14 та, після закінчення повноважень останнього, суддею ОСОБА_15 (т. 1, а.с. 86).

Водночас, відповідно до журналу судового засідання Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 23.05.2017 року (т. 2, а.с. 4), подальший розгляд справи здійснювався суддею ОСОБА_1 .

При цьому, в матеріалах кримінального провадження не міститься протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями із зазначенням підстав заміни судді ОСОБА_15 на суддю ОСОБА_1 . Наявна лише недатована довідка секретаря судового засідання про те, що дата судового розгляду по даному кримінальному провадженню не визначена у зв`язку із закінченням повноважень судді ОСОБА_15 (т. 1, а.с. 265).

23.05.2017 року суддя ОСОБА_1 в судовому засіданні постановив ухвалу про відсутність необхідності розпочинати судовий розгляд зазначеного кримінального провадження відносно ОСОБА_7 спочатку та судовий розгляд продовжити (т. 2, а.с. 5).

В подальшому, в судовому засіданні 06.06.2017 року суддя, без дослідження жодних обставин та здійснення цим суддею будь-яких процесуальних дій, на місці ухвалив закінчити з`ясування обставин по справі та перевірки їх доказами та перейти до судових дебатів (т. 2, а.с. 7).

Аналізуючи вищенаведені положення ст. 319 КПК України, можна дійти висновку, що вимоги вказаної статті про можливість не розпочинати розгляд справи спочатку при заміні судді застосовуються щодо судового розгляду, який проводиться складом суду, тобто колегіально, а не суддею одноособово.

При цьому апеляційний суд приймає до уваги викладені у цій статті вимоги про те, що суд (тобто не один суддя одноособово, а склад суду) вмотивованою ухвалою може прийняти рішення про відсутність необхідності розпочинати судовий розгляд спочатку та здійснювати повторно всі або частину процесуальних дій, які вже здійснювалися під час судового розгляду до заміни судді, якщо таке рішення не вплине негативно на судовий розгляд та його повноту.

Узагальнюючи наведені вище положення закону, апеляційний суд наголошує на тому, що заміна судді в кримінальному провадженні без необхідності проведення судового розгляду спочатку можлива лише у разі проведення такого розгляду складом суду, тобто колегіально.

Враховуючи викладене в своїй сукупності, апеляційний суд доходить висновку, що суддя Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області ОСОБА_1 , невірно розтлумачивши положення ст. 319 КПК України щодо заміни судді у складі суду та порушивши принцип безпосередності дослідження джерел доказів, ухвалив помилкове рішення про відсутність необхідності розпочинати розгляд кримінального провадження відносно ОСОБА_7 спочатку та продовження судового розгляду, тому, як наслідок, помилково розглянув зазначене кримінальне провадження по суті без дослідження доказів.

Таким чином, суд першої інстанції допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило йому прийняти законне та обґрунтоване рішення, тому апеляційний суд, на підставі п. 3 ч. 1 ст. 409 та ст. 415 КПК України, вважає за необхідне апеляційну скаргу захисника задовольнити частково, скасувати вирок суду та призначити новий розгляд обвинувального акту у кримінальному провадженні №0002324від 13.09.2015 року відносно ОСОБА_7 в тому ж суді першої інстанції, в іншому складі суду

Що стосується доводів сторони захисту про невинуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, апеляційний суд бажає наголосити на наступних вимогах закону.

Так, ч. 2 ст. 415 КПК України встановлює, що призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Таким чином, на даній стадії, повертаючи матеріали провадження до суду першої інстанції на новий судовий розгляд, апеляційний суд позбавлений можливості досліджувати докази та давати їм належну оцінку. Така оцінка повинна бути надана при розгляді кримінального провадження по суті для прийняття відповідного процесуального рішення.
На підставі викладеного, керуючись вимогами ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, апеляційний суд Одеської області, -

постановив:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_9 - задовольнити частково.

Вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 19.10.2017 року відносно ОСОБА_7 , засудженого за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 311 КК України - скасувати.

Призначити новий розгляд обвинувального акту у кримінальному провадженні №0002324від 13.09.2015 року відносно ОСОБА_7 в тому ж суді першої інстанції, в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді апеляційного суду Одеської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4