Житомирський апеляційний суд
Справа №295/3883/17 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст.190 КК Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 грудня 2018 року Житомирський апеляційний суд в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря ОСОБА_5 ,
за участю: прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі в кримінальне провадження №295/3883/17 за апеляційною скаргою прокурора Житомирської місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Богунського районного суду м.Житомира від 20 грудня 2017 року відносно

ОСОБА_8 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Житомира, громадянина України, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , проживаючого в АДРЕСА_2 , офіційно не працюючого, неодруженого, раніше судимого:
- 3.09.2010 Корольовським районним судом м. Житомира за ст. 190 ч. 1 КК України на 152 години громадських робіт;
- 4.04.2011 Богунським районним судом м. Житомира за ст. 190 ч. 2, 71 КК України на 2 роки 10 днів обмеження волі;
- 3.10.2011 Богунським районним судом м. Житомира за ст. 389 ч. 2, 70 ч. 4 КК України на 2 роки 10 днів обмеження волі;
- 16.01.2012 Корольовським районним судом м. Житомира за ст. 185 ч. 3 КК України на 3 роки позбавлення волі;
- 16.12.2014 Житомирським районним судом Житомирської області за ст. 185 ч. 2 КК України на 6 місяців арешту;
- 8.06.2016 Корольовським районним судом м. Житомира за ст.185 ч.2 КК України на 6 місяців арешту,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України,
в с т а н о в и в :
В апеляційній скарзі прокурор Житомирської місцевої прокуратури ОСОБА_9 просить скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання, у зв?язку із невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та ухвалити в цій частині новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.190 КК України та призначити йому покарання у виді 2 років позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін. Свої апеляційні вимоги обґрунтовує тим, що ОСОБА_8 раніше неодноразово судимий за скоєння злочинів проти власності, а також раніше судимий за скоєння злочину проти правосуддя ( ухилення від відбуття покарання у виді громадських робіт). Крім того, судом не було враховано висновок викладений в досудовій доповіді органу пробації, відповідно до якого, орган пробації вважає, що обвинувачений ОСОБА_8 має високий рівень ризиків вчинення повторних кримінальних правопорушень та безпеки для суспільства, у зв?язку з чим не припускається можливості виправлення обвинуваченого без призначення покарання не пов?язаного з позбавленням волі. Вважає, що при призначені покарання ОСОБА_8 суд першої інстанції в порушення норм ст.65, ч.2 ст.50 КК України не врахував ступінь тяжкості вчинення кримінального правопорушення, особистість обвинуваченого, який неодноразово судимий за вчинення злочинів майнового характеру, а також те, що останній раніше ухилявся від відбуття покарання не пов?язаного з обмеженням/позбавленням волі. Що свідчить про те, що належних висновків для себе обвинувачений не зробив, на шлях виправлення не став, незважаючи на попередні покарання знову вчинив злочини. Звертає увагу, що покарання призначене ОСОБА_8 є явно несправедливим внаслідок його м?якості та таким, яке не відповідає ступеню тяжкості скоєного злочину та особі засудженого.

В запереченнях на апеляційну скаргу обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок суду першої інстанції залишити без змін, звертаючи увагу на необґрунтованість апеляційних вимог.

Згідно вироку Богунського районного суду м.Житомира від 20 грудня 2017 року, ОСОБА_8 визнано винуватим у скоєнні злочину, передбаченому ч.2 ст.190 КК України та призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі.
Відповідно до статей 75 та 76 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом визначеного судом іспитового строку 1 рік 6 місяців не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки: періодично з`являтися на реєстрацію до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.
Речовий доказ - мобільний телефон залишено потерпілому.
Процесуальні витрати за залучення експерта у розмірі 1238 грн. стягнуто з засудженого на користь держави.
Відповідно до вироку суду першої інстанції, 08.03.2017 року близько 20 год. 30 хв. ОСОБА_8 перебуваючи у сквері, розташованому на перехресті вул. Небесної Сотні та вул. Лятошинського в м. Житомирі, зустрів раніше незнайомого йому ОСОБА_10 .. В цей час, день, місці та за вказаних обставин у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, направлений на повторне заволодіння чужим майном шляхом обману, яке належить ОСОБА_10 , а саме мобільним телефоном марки «Xiaomi Redmi Note 4». Реалізуючи свій злочинний умисел ОСОБА_8 достовірно знаючи, що мобільний телефон повернуто не буде, спонукав ОСОБА_10 передати йому мобільний телефон під приводом використання його у власних цілях та вказав, що поверне мобільний телефон одразу ж після здійснення дзвінка з нього. Будучи впевненим у правдивості слів ОСОБА_8 , ОСОБА_10 передав останньому вищезазначений мобільний телефон. ОСОБА_8 пішов із скверу, вийшовши з поля зору ОСОБА_10 , та в подальшому не повернувся. Заволодівши вказаним мобільним телефоном, ОСОБА_8 в подальшому розпорядився ним на власний розсуд.
Таким чином, в результаті своїх злочинних дій ОСОБА_8 , шляхом обману заволодів чужим майном, а саме мобільним телефоном марки «Xiaomi Redmi Note 4», вартістю 3873 грн. 66 коп., який належить ОСОБА_10 , чим спричинив останньому матеріальної шкоди на вищевказану суму.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, думку прокурора, який просив апеляційну скаргу задовольнити, пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника, які просили вирок залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, а також вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст.404 КПК України, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

З висновками суду першої інстанції щодо фактичних обставин вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення, за яке його засуджено, про доведеність вини та кваліфікацію дій, погоджується автор апеляції і ніким з можливих апелянтів не оспорюються. Кримінальне провадження розглянуто в порядку ч.3 ст.349 КПК України.

При цьому, на переконання апеляційного суду, вирішуючи у вироку питання призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , суд першої інстанції не взяв до уваги того, що відповідно до вимог п.3 ч.1 ст.65 КК України при призначенні покарання враховуються ступінь тяжкості вчиненого злочину, особа винного та обставини, які пом`якшують і обтяжують покарання. Винній особі має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів (ч.2 зазначеної статті).

Згідно ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів, як засудженим так і іншими особами.

Відповідно до ч.1 ст.75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше 5 років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Суд першої інстанції, ухвалюючи вирок, зазначених вимог закону не дотримався.

Зважаючи на всі обставини вчинення кримінального правопорушення, апеляційний суд визнає, що суд першої інстанції лише формально зазначив у вироку, що враховує при призначенні покарання тяжкість злочину, особу ОСОБА_8 , а фактично ці обставини, характер і ступінь суспільної небезпечності цього правопорушення, особу обвинуваченого, належно до уваги не взяв, у зв`язку з чим безпідставно, застосувавши положення ст.75 КК України, звільнив обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження і встановлено вироком суду, обвинувачений заволодів чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене повторно, тобто вчинив кримінальне правопорушення середньої тяжкості, передбачене ч.2 ст.190 КК України.

При цьому, як слушно зазначає прокурор, у відповідності до матеріалів провадження, обвинувачений ОСОБА_8 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності в тому числі за вчинення злочинів проти власності.

Так, згідно довідки Житомирського відділу поліції ГУНП в Житомирській області, ОСОБА_8 востаннє був засуджений 08.06.2016 Корольовським районним судом м.Житомира за ч.2 ст.185 КК України на 6 місяців арешту. Проте, вже 08.03.2017 вчинив нове кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.190 КК України, що свідчить про те, що обвинувачений ОСОБА_8 належних висновків для себе не зробив та на шлях виправлення не став.

Судом першої інстанції, недостатньо було враховано, також те, що ОСОБА_8 , по місцю проживання характеризується посередньо, офіційно не працює, не одружений, неповнолітніх дітей на утриманні не має.

У зв`язку з цим, апеляційний суд вважає, що визначених положеннями ст.75 КК України необхідних умов для звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням на час розгляду справи у суду першої інстанції не було. Таке неправильне застосування судом кримінального закону про звільнення обвинуваченого від відбування покарання, згідно ч.1 ст.420 КПК України, є підставою для скасування вироку суду першої інстанції в частині призначення покарання та ухвалення апеляційним судом нового вироку.

Вид і міра покарання апеляційним судом обирається ОСОБА_8 з дотриманням вимог ст.65 КК України з врахуванням ступеня тяжкості вчиненого ним злочину, який є середньої тяжкості, особи обвинуваченого, який є раніше судимим, по місцю проживання характеризується посередньо, офіційно не працює, не одружений, неповнолітніх дітей на утриманні не має, обставини, що пом`якшують його покарання щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, відшкодування шкоди, обставини, що обтяжують покарання відсутні.

Разом з цим, при призначенні покарання апеляційний суд зважає і на позицію потерпілого щодо обвинуваченого, який не наполягав на суворій мірі покарання.

З врахуванням того, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів, беручи до уваги зазначені вище обставини, у своїй сукупності, апеляційний суд вважає, що обвинуваченому ОСОБА_8 , з урахуванням вимог ст.65 КК України, слід призначити покарання в виді позбавлення волі в межах, передбачених санкцією ч.2 ст.190 КК України, яке належить відбувати реально і яке буде необхідним та достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 420 КПК України, апеляційний суд -
У Х В А Л И В:
Апеляційну скаргу Житомирської місцевої прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Богунського районного суду м.Житомира від 20 грудня 2017 року в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 за ч.2 ст.190 КК України покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі.

Строк відбуття ОСОБА_8 покарання обчислювати з часу його затримання з 06.12.2018 року.

В порядку ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_8 в строк покарання його попереднє ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за період з 06.12.2018 по 27.12.2018.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим який перебуває під вартою протягом того ж часу з моменту отримання копії вироку.

Судді :