Справа № 157/2932/17 Провадження №11-кп/802/5/18 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.3 ст. 369 КК УкраїниДоповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 грудня 2018 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду матеріали кримінального провадження №0000308, за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Камінь-Каширського районного суду Волинської області від 16 лютого 2018 року щодо ОСОБА_8 ,

В С Т А Н О В И В:
Даним вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з повною загальною середньою освітою, непрацюючого, неодружений, на утриманні двоє неповнолітніх дітей, в порядку ст.89 КК України не судимого,

засуджено:

- за ч.3 ст.369 КК України до покарання у виді позбавлення волі строкомна 5 років з конфіскацією усього майна обвинуваченого, що належить йому на праві приватної власності.

Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_8 постановлено обчислювати з дня приведення вироку до виконання.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_8 в строк відбуття покарання строк затримання з 24 по 26 липня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, що становить 2 дні.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили залишено попередній особисте зобов`язання.

Покладено на обвинуваченого ОСОБА_8 обов`язки, передбачені ст.194 КПК України, а саме:

- прибувати за викликами до суду, в провадженні якого перебуває кримінальне провадження № 0000308;

- не відлучатися з м. Ковеля Волинської області без дозволу суду, в провадженні якого перебуває кримінальне провадження № 0000308.

- повідомляти прокурора або суд, в провадженні якого перебуває кримінальне провадження № 0000308 про зміну місця свого проживання та/або місця роботи.

Вироком вирішено долю судових витрат та речових доказів.

Згідно з вироком суду ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за те, що він 24 липня 2017 року біля 20 год. 30 хв., перебуваючи в службовому кабінеті начальника Камінь-Каширського відділу Маневицької місцевої прокуратури ОСОБА_9 , що по вул. Воля, 7 в м. Камені-Каширському Волинської області, діючи умисно, надав останньому, як службовій особі, яка займає відповідальне становище, є старшим групи прокурорів у кримінальному провадженні № 0000192 від 25 травня 2017 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 240 КК України та має доступ до матеріалів кримінального провадження, неправомірну вигоду у виді грошових коштів у сумі 3850 доларів США за надання можливості замінити вилучений 05 липня 2017 року під час обшуку в житловому будинку за місцем фактичного проживання ОСОБА_8 бурштин-сирець в кількості 29,881 кг на менш вартісний камінь.

Не погоджуючись з судовим рішенням, захисник ОСОБА_7 подав в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 апеляційну скаргу, в якій вважає вирок незаконним і таким, що підлягає скасуванню через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Просить вирок скасувати, провадження щодо ОСОБА_8 закрити за недоведеністю його винуватості у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.369 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача, який доповів суть вироку, виклав доводи апеляційної скарги, обвинуваченого та захисника, які підтримали доводи апеляційної скарги і просили скасувати вирок та закрити провадження у справі, прокурора, який проти задоволення апеляційної скарги заперечив і просив вирок суду залишити без змін, дослідивши матеріали провадження, апеляційний суд доходить висновку, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення з таких підстав.

Доводи апелянта про те, що дане кримінальне провадження розглянуто незаконним складом суду не ґрунтуються на вимогах кримінального процесуального законодавства, а тому є безпідставними.

Так, приписами ч.1 ст.76 КПК України передбачено, що суддя, який брав участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, не має права брати участі у цьому ж провадженні в суді першої, апеляційної і касаційної інстанції.

Як вбачається із матеріалів даного провадження №0000308, в суді першої інстанції 17 листопада 2017 року захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 подав заяву про відвід судді ОСОБА_1 .

Відвід обґрунтовувався тим, що суддя ОСОБА_1 не може брати участь у розгляді кримінального провадження, оскільки 05 липня 2017 року приймав рішення про дозвіл на обшук за місцем проживання ОСОБА_8 та його цивільної дружини ОСОБА_10 , а 10 липня 2017 року задовольнив клопотання про арешт майна, вилученого в ході санкціонованого обшуку, а саме бурштину-сирцю вагою 29, 881 кг. за заміну якого в зазначеному кримінальному провадженні обвинуваченому ОСОБА_8 інкримінується надання неправомірної вигоди.

21 листопада 2017 року ухвалою Камінь-Каширського районного суду Волинської області в задоволенні заяви ОСОБА_7 про відвід судді відмовлено з тих мотивів, що підстав для відводу судді немає.

Суддя ОСОБА_1 не брав участь в даному кримінальному провадженні під час досудового розслідування, оскільки ухвала про дозвіл на обшук була винесена ним 05.07.2018 під час досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000192 за ч.2 ст.240 КК України.

Отже, головуючим суддею ОСОБА_1 не порушено заборони про повторну участь у кримінальному провадженні, яка передбачена ч.1 ст.76 КПК України.

Доводи апелянта про те, що судді ОСОБА_1 стали відомі обставини даного кримінального провадження під час дачі дозволу на проведення обшуку є безпідставними, оскільки під час винесення ухвали про дачу дозволу на проведення обшуку від 05.07.2017 йому фізично не могли бути відомі обставини вчинення ОСОБА_8 24.07.2017 злочину, передбаченого ч.3 ст.369 КК України.

Твердження захисника про те, що висновки суду викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження не заслуговують на увагу.

Допитаний під час судового розгляду судом першої інстанції свідок ОСОБА_11 , показав, що він працює на посаді старшого оперуповноваженого управління захисту економіки у Волинській області. Він був залучений до участі в слідчій дії обшуку житлового будинку в дачному масиві «Дружба», що в м. Ковелі, в ході якого було виявлено та вилучено 29 кг. бурштину-сирцю. До нього ОСОБА_8 та поцікавився про подальшу долю вилученого бурштину. Під час розмови ОСОБА_8 запропонував замінити вилучений бурштин на такий же камінь, однак меншої вартості. У відповідь він повідомив, що вирішення таких питань не у його компетенції та попередив, що такі дії є незаконними. Потім ОСОБА_8 знову зателефонував до нього та поцікавився, хто може вирішити питання щодо заміни бурштину на менш вартісний. У відповідь він назвав ім`я процесуального керівника по кримінальному провадженню щодо незаконного видобутку бурштину на території Камінь-Каширського району начальника Камінь-Каширського відділу Маневицької місцевої прокуратури ОСОБА_9 .. Через декілька днів вони з обвинуваченим домовилися поїхати до м. Каменя-Каширського: він у своїх справах, а ОСОБА_8 , щоб зустрітися з ОСОБА_9 ..
Будучи допитаним в суді першої інстанції свідок ОСОБА_9 показав, що займає посаду начальника Камінь-Каширського відділу Маневицької місцевої прокуратури. Під час обшуку в житловому будинку, що знаходиться на території дачного масиву «Дружба» в м. Ковелі було вилучено 29 кг. бурштину-сирцю. Дане каміння постановою слідчого було визнано речовим доказом, а ухвалою слідчого судді на нього накладено арешт. Через деякий час до нього звернувся ОСОБА_8 та запропонував йому певну оплату за надання можливості замінити вилучений бурштин на такий же камінь, однак меншої вартості. Від такої пропозиції він відмовився та одразу після зустрічі з ОСОБА_8 написав рапорт на ім`я керівника Маневицької місцевої прокуратури, де виклав указані обставини та попросив дозволу на внесення відомостей до ЄРДР по даному факту, які були внесені через дві години. Через кілька днів ОСОБА_8 знову звернувся до нього з проханням замінити вилучений бурштин, за що запропонував кошти в сумі від трьох до чотирьох тисяч доларів США. Також розповів про спосіб заміни бурштину та запевнив, що має для цього необхідне приладдя. 24 липня 2017 року до нього в один із службових кабінетів Камінь-Каширського відділу Маневицької місцевої прокуратури з`явився обвинувачений. Із собою він мав кілька кульків із бурштином та портативну машинку для зшивання мішків. Він надав йому мішок із вилученим бурштином, який зберігався в сейфі його службового кабінету, після чого ОСОБА_8 почав пересипати каміння у свої мішки. Взамін у мішок, в якому зберігався вилучений бурштин він засипав камінь, який приніс із собою. Однак, коли почав зашивати мішок, машинка для зашивання мішків зіпсувалася. Після цього обвинувачений зателефонував своєму знайомому та попросив принести йому гроші. Невідомий приніс 3850 доларів США, які ОСОБА_8 поклав у книжку, що лежала на робочому столі. В цей момент відбулося затримання.
Проаналізувавши показання вказаних свідків, місцевий суд прийшов до обґрунтованого висновку, що в даному випадку відсутня провокація з боку працівників правоохоронних органів. Намір повернути вилучений бурштин ОСОБА_8 мав відразу після його вилучення. Та продовжив його реалізацію, надавши неправомірну вигоду прокурора ОСОБА_9 ..

Також свідками було вказано, що ОСОБА_8 після вилучення у нього бурштину, неодноразово звертався до працівників поліції та прокуратури, при цьому пропонуючи кошти в обмін на можливість замінити речовий доказ.
Такі показання підтверджують той факт, що обвинувачений достовірно знав про статус вилученого у нього бурштину, при цьому не звертався за правовою допомогою, а продовжив свою незаконну діяльність, спрямовану на незаконний спосіб повернення йому каміння бурштину.
Крім того, доказами винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.369 КК України також є: рапорти начальника Камінь-Каширського відділу Маневицької місцевої прокуратури ОСОБА_9 (а.п.116) та керівника Маневицької місцевої прокуратури ОСОБА_12 (а.п.117), з яких вбачається, що пропозиція надати неправомірну вигоду посадовій особі прокуратури ОСОБА_8 була озвучена 17.07.2017 в службовому кабінеті Камінь-Каширського відділу Маневицької місцевої прокуратури. Протокол огляду місця події від 24 липня 2017 року (а.п.118-121) з якого вбачається, що місцем скоєння злочину є службовий кабінет начальника Камінь-Каширського відділу Маневицької місцевої прокуратури ОСОБА_9 , який знаходиться в приміщенні будинку АДРЕСА_2 , а предметом злочину є кошти в сумі 3850 доларів США та камінь бурштин-сирець в кількості 14,980 кг., 13,180 кг. та 29,565 кг.
З аналізу даного протоколу та висновку судово-дактилоскопічної експертизи від 13.09.2017 №421 (а.п.132-143) встановлено, що для вчинення злочину ОСОБА_8 також використовував ваги, машинку для шиття та канцелярський ніж.
Зі змісту досліджених місцевим судом протоколів про результати аудіо-, відео-контролю особи від 07.08.2017 (а.п.178-191), вбачаються висловлювання ОСОБА_8 пропозицій надання неправомірної вигоди ОСОБА_9 за можливість заміни каменю бурштину на менш якісний.
Такі слідчі дії проведено на підставі ухвали Апеляційного суду Волинської області від 18 липня 2017 року (а.с.173), яка досліджена під час судового розгляду.
Також наведеними доказами повністю спростовуються твердження захисника в апеляційній скарзі про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Апелянт вважає, що дії обвинуваченого ОСОБА_8 потрібно кваліфікувати за ч.1 ст.369 КК України або за ст.369-2 КК України.
Показаннями свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_9 та змістом протоколів про результати аудіо-, відео-контролю особи повністю спростовано такі доводи апелянта, а суд першої інстанції, на підставі досліджених ним належних та допустимих доказів прийшов до правильного висновку, що ОСОБА_8 своїми діями вчинив злочин, передбачений ч.3 ст.369 КК України, тобто надання службовій особі, яка займає відповідальне становище, неправомірну вигоду за вчинення службовою особою в інтересах того, хто надав таку вигоду, дій з використанням наданого їй службового становища.
Призначаючи покарання, суд у відповідності до вимог статей 50, 65 КК України з урахуванням тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до категорії тяжких злочинів, який згідно примітки до ст.45 КК України є корупційним злочином, особи обвинуваченого, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності, одружений, має на утриманні двоє неповнолітніх дітей та інших обставин, обґрунтовано прийшов до переконання про можливість виправлення і перевиховання ОСОБА_8 лише в умовах ізоляції від суспільства та призначив йому покарання в межах санкції ч.3 ст.369 КК України у виді позбавлення волі із конфіскацією майна, не в максимальному розмірі.

Дане покарання, призначене судом ОСОБА_8 , відповідає вимогам закону, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Враховуючи наведені обставини, апеляційний суд приходить до висновку, що законні підстави для скасування вироку та закриття провадження щодо ОСОБА_8 , з мотивів, викладених в апеляційній скарзі його захисника, відсутні.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407 КПК України, Волинський апеляційний суд,

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Камінь-Каширського районного суду Волинської області від 16 лютого 2018 року щодо ОСОБА_8 без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді: