ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Cправа № 489/1723/18 Головуючий в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження № 11-кп/819/85/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.121 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 лютого 2019 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження № 0000626 за апеляційними скаргами прокурора та обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 09 жовтня 2018 року щодо:
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, громадянина України, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого 05.03.2018 р. Ленінським районним судом м. Миколаєва за ч.1 ст. 309 КК України до штрафу в розмірі 850 грн.,
засуджено за ч.1 ст. 121 КК України на 5 років позбавлення волі.

Запобіжний захід застава.

Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази.

в с т а н о в и л а:

Вироком суду ОСОБА_9 визнано винним та засуджено за те, що він 12.02.2018 приблизно о 19:10 год. (точний час в ході досудового розслідування не встановлено), знаходячись у приміщенні квартири АДРЕСА_2 , на ґрунті раптово виниклого конфлікту з ОСОБА_7 , діючи умисно, розуміючи можливість заподіяння тяжкої шкоди здоров`ю потерпілому і бажаючи її настання, здійснив не менше чотирьох пострілів з пістолету (модель та марка пістолету в ході досудового розслідування не встановлено) в ОСОБА_7 , спричинивши останньому тілесні ушкодження у вигляді проникаючої рани черевної порожнини з пошкодженням тонкої кишки з внутрішньочеревною кровотечою, які утворилися від дії тупого твердого предмету - кулі, випущеної з будь-якої вогнепальної зброї та відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя в момент заподіяння.

У поданих на вирок апеляційних скаргах:

- прокурор, не оспорюючи фактичні обставини вчиненого злочину та правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_9 , порушує питання про скасування вироку щодо нього у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Свої доводи мотивує тим, що призначаючи покарання у мінімальних межах санкції ч.1 ст.121 КК України, судом першої інстанції не враховано суспільну небезпечність особи обвинуваченого та обставини вчинення ним злочину, зокрема, здійснення не менше чотирьох пострілів у життєво важливі органи потерпілого, що вчинено холоднокровно та без будь-яких пояснень. При цьому не враховано, що обвинуваченим не було надано жодної допомоги потерпілому, спричинених злочином збитків не відшкодовано. Вважає, що щире каяття, як обставину, яка пом`якшує покарання, не доведено. За місцем проживання ОСОБА_9 характеризується негативно, перебуває на обліку у лікаря-нарколога з діагнозом «зловживання каннабіноїдами», і встановлене свідчить про недостатність обраного розміру покарання відносно обвинуваченого. Просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.

- обвинувачений ОСОБА_9 порушує питання про скасування вироку суду першої інстанції внаслідок суворості призначеного покарання та неправильної кваліфікації його дій. В обґрунтування своїх доводів указує, що особисто з`явився до органів досудового розслідування із каяттям у вчиненому, активно сприяв розкриттю злочину, відшкодував потерпілому збитки, який не має до нього претензій. Зазначає, що його захист не було здійснено належним чином, в результаті чого його дії кваліфіковано неправильно. Вважає, що вчинений ним злочин не є тяжким. Крім того, суд не звернув увагу на те, що він цей злочин вчинив уперше, примирився з потерпілим. Просить скасувати вирок суду першої інстанції та призначити новий розгляд вказаного кримінального провадження у суді першої інстанції.

Заслухавши доповідача, доводи обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_8 , які підтримали апеляційні вимоги, наведені обвинуваченим, заперечували проти задоволення апеляційних вимог прокурора, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора про скасування вироку суду першої інстанції в частині призначення покарання та просив ухвалити новий вирок в цій частині, заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, доводи потерпілого ОСОБА_7 , який підтримав апеляційну скаргу обвинуваченого, заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, у дебатах сторони залишилися на своїх попередніх позиціях, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла до наступного.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_9 у заподіянні тяжких тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_7 ,за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації його дій за ч.1 ст.121 КК України, обґрунтовані дослідженими під час судового розгляду доказами, яким дано належну оцінку, і відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Ці висновки суду в апеляційній скарзі прокурором не оспорюються.

Зі змісту апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_9 вбачається, що висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин вчиненого злочину, ним фактично не оспорюються.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_9 про неправильність кваліфікації його дій, викладені в апеляційній скарзі, жодним чином невмотивовані та під час встановлення фактичних обставин справи як під час досудового розслідування, так і судового розгляду ні обвинуваченим, ні його захисником не оспорювались.

Винність ОСОБА_9 у заподіянні тяжких тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_7 підтверджується наступними доказами.
Зокрема,показаннями самого обвинуваченого ОСОБА_9 , який в судовому засіданні повністю визнав себе винним у вчиненні злочину в обсязі висунутого обвинувачення та показав, що 12.02.2018 року близько 19 години він знаходився у гостях в квартирі свого товариша. Коли в квартиру прийшов потерпілий ОСОБА_7 , який тривалий час не повертав йому борг у сумі 1500 грн., він попросив того повернути борг, а потім 3-4 раз вистрелив з пістолету в того, щоб покарати за несвоєчасне повернення боргу. Після чого, ОСОБА_7 кинув гроші в сумі 1500 грн. та втік, а він взяв гроші., Пістолет в подальшому викинув в річку з Варварівського мосту.

Ці ж обставини підтвердив потерпілий ОСОБА_7 та показав, що в результаті дій ОСОБА_9 отримав тілесні ушкодження та перебував на лікуванні. Затрати на лікування обвинувачений йому не відшкодував.

Також обставини, за яких ОСОБА_9 заподіяв тяжкі тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_7 підтверджується протоколом слідчого експерименту за участю потерпілого ОСОБА_7 , протоколом пред`явлення особи для впізнання потерпілому, даними протоколу оглядів місця події, під час яких було вилучено предмети, схожі на пулі, особисті речі потерпілого з пошкодженнями та плямами бурого кольору, схожими на кров, а також предмет, схожий на патрон калібру 9 мм та гільзу.

Висновком криміналістичної експертизи № 100 від 23.02.2018 року встановлено, що предмет, наданий на експертизу, є пістолетним патроном «посиленим» калібру 9 мм Р.А. шумового патрону переспоряженого металевою кулею, може використовуватися для стрільби із саморобної або переробленої вогнепальної зброї відповідного калібру. На патроні наявні сліди саморобного переспоряджання.

Вилучена гільза, є складовою частиною патрону калібру 9 мм Р.А. та може використовуватись для стрільби із саморобної або переробленої вогнепальної зброї калібру 9 мм.

Висновком судово-медичної експертизи встановлено, що потерпілому ОСОБА_7 заподіяні тілесні ушкодження у вигляді проникаючої рани черевної порожнини з пошкодженням тонкої кішки з внутрішньочеревинною кровотечою, множинних ран лівого стегна, які могли утворитися від дії тупого предмету кулі, випущеною з будь-якої вогнепальної зброї. Дані тілесні ушкодження могли утворитися не менш ніж чотирьох ударних дій тупим твердим предметом кулі при пострілі з будь-якої вогнепальної зброї. Проникаючи рани відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя в момент заподіяння.
Отже, сукупність наведених у вироку доказів, яким суд першої інстанції дав належну оцінку, свідчать про те, що ОСОБА_9 на ґрунті раптово виниклого конфлікту з ОСОБА_7 , умисно здійснив не менше чотирьох пострілів з пістолету в ОСОБА_7 , чим спричинив йому тяжкі тілесні ушкодження за критерієм небезпеки для життя в момент заподіяння. Його вина у вчиненні цього злочину судом доведена повністю.

Відповідно до встановлених фактичних обставин справи, суд правильно кваліфікував злочинні дії ОСОБА_9 за ч.1 ст.121 КК України.

У зв`язку із чим, доводи обвинуваченого про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, є такими, що не ґрунтуються на матеріалах справи.

Будь-яких порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення злочину на досудовому розслідуванні та судовому розгляді справи, в тому числі права обвинуваченого на захист при збиранні, дослідженні та оцінці доказів, які б могли істотно вплинути на висновки суду про винність обвинуваченого та правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, та перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення щодо ОСОБА_10 , судом апеляційної інстанції не виявлено. Докази в кримінальному провадженні зібрані та досліджені з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.

Крім того, після закінчення з`ясування обставин та перевірки їх доказами, клопотань щодо необхідності з`ясування інших невстановлених досудовим розслідуванням обставин учинення злочину, а також про доповнення судового розгляду сторона захисту не заявляла.

Доводи обвинуваченого про здійснення неналежного захисту його захисником, є надуманими, оскільки як під час досудового розслідування, так і під час судового розгляду, захист обвинуваченого здійснювала захисник ОСОБА_8 .. Відомостями, що містяться у журналах судових засідань, підтверджено участь вказаного захисника у всіх судових засіданнях, які відбулись у вказаному кримінальному провадженні. Від обвинуваченого не надходило жодних скарг та клопотань щодо неналежного захисту його прав та інтересів або заміни його захисника.

Є голослівними твердження обвинуваченого про вчинення злочину за тяжких обставин вперше, оскільки жодним чином не спростовано мотиви та мету вчинення злочину із застосуванням вогнепальної зброї, висловлено лише щире каяття у вчиненому.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_9 притягався до кримінальної відповідальності, є особою раніше судимою за ч.1 ст.309 КК України за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 05.03.2018 року, що в повному обсязі спростовує доводи апелянта.

Інших доводів, які б свідчили про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та невідповідність тяжкості вчиненого злочину особі обвинуваченого внаслідок суворості, обвинуваченим ОСОБА_9 не наведено.

Так, обвинуваченим жодним чином не підтверджено наявність обставин, зокрема, явки із зізнанням до органів досудового розслідування, оскільки з матеріалів справи випливає, що досудове розслідування вказаного кримінального провадження розпочато на підставі звернення (заяви) потерпілого ОСОБА_7 про вчинення ОСОБА_9 злочину відносно нього. (а.п. 31)

Матеріали кримінального провадження не містять доказів того, що обвинувачений ОСОБА_9 примирився з потерпілим, і що він відшкодував потерпілому завдані збитки, як про це стверджує апелянт, і ці обставини не підтвердив потерпілий ОСОБА_7 у судовому засіданні.

Не надано таких доказів обвинуваченим і під час апеляційного розгляду справи.

Доводи, викладені в апеляційних скаргах, обвинуваченого про суворість покарання та прокурора про невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, колегія суддів вважає необґрунтованими.

Відповідно до вимог ст.65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Зі змісту апеляційної скарги обвинуваченого та прокурора вбачається, що сторони обвинувачення та захисту фактично порушують питання про недотримання судом першої інстанції вищенаведеної вимоги закону, що безпосередньо пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

На думку колегії суддів, доводи обвинуваченого про суворість покарання та прокурора про необхідність призначення ОСОБА_9 більш суворого покарання за ч.1 ст.121 КК України, є непереконливими.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_9 дотримався вимог ст.ст.50, 65 КК України щодо його необхідності, достатності і справедливості. Підстав вважати, що призначене покарання є як суворим, так і м`яким, як про це стверджують апелянти, не має.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_9 повністю визнав себе винним у вчиненні інкримінованого злочину та не заперечував фактичні обставини вчиненого ним злочину, показав, що здійснив постріли у ОСОБА_7 через наявність грошового боргу. У скоєному щиро розкаюється.

Призначаючи ОСОБА_9 вид та міру покарання, суд першої інстанції відповідно до вимог ст.ст.50, 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є тяжким, дані про його особу, що він є таким, що має судимість, характеризується негативно, перебуває на обліку у лікаря нарколога, та правильно визнав обставиною, що пом`якшує покарання, щире каяття.

Врахувавши ці конкретні обставини провадження та дані про особу винного, а також думку прокурора, який у судових дебатах, посилаючись на наведені вище обставини, просив призначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, що підтверджено звукозаписом судового засідання, суд дійшов висновку про те, що виправлення ОСОБА_9 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства та правильно призначив йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років в мінімальних межах санкції ч.1 ст.121 КК України, і на думку колегії є правильним.

Таке покарання є співмірним протиправному діянню, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів і не може вважатися явно несправедливим як внаслідок суворості, так і м`якості, чи недостатнім для досягнення мети покарання.

Крім того, в матеріалах відсутні будь-які докази щодо вимог потерпілого про призначення ОСОБА_9 більш суворого покарання у виді позбавлення волі в максимальних межах санкції ч.1 ст.121 КК України.

Посилання прокурора на відсутність щирого каяття та безпідставне визнання судом вказаної обставини як такої, що пом`якшує покарання, колегія суддів визнає безпідставним, з огляду на наступне.
Так, щире каяття означає, що особа визнає свою вину за усіма пунктами висунутого проти неї обвинувачення, дає правдиві свідчення, щиро жалкує про вчинене, негативно оцінює злочин, співчуває потерпілому, демонструє готовність понести заслужене покарання. Будучи внутрішнім, морально-психічним процесом у свідомості особи, яка вчинила злочин, щире каяття підлягає встановленню у кожному конкретному випадку з урахуванням посткримінальної поведінки винного, правдивості його свідчень під час досудового слідства і розгляду справи у суді.

Як встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_9 повністю визнав себе винним у вчиненні інкримінованого злочину, дав правдиві та вичерпні показання про обставини вчиненого ним злочину, висловів своє розкаяння з приводу вчиненого.

Така посткримінальна поведінка обвинуваченого ОСОБА_9 свідчить про негативну оцінку своєї поведінки, справжнє розкаяння, прагнення залагодити свою провину перед потерпілим, готовности нести кримінальну та цивільну відповідальність, тому обґрунтовано визнана судом такою, що свідчить про його щире каяття та пом`якшує покарання.

Сам факт наявності невідшкодованих збитків, які спричинено злочином, на що посилається прокурор, не є безумовною підставою для призначення обвинуваченому більш суворого покарання у виді позбавлення волі та жодним чином не свідчать про неможливість його виправлення в умовах реального відбування покарання у виді позбавлення волі протягом строку, визначеного судом першої інстанції.

Обставини, на які посилається прокурор в апеляційній скарзі, зокрема, обставини вчинення злочину ОСОБА_9 та його подальшу поведінку, його негативну характеристику, що він вчинив злочин на ґрунті наркотичної залежності, не можуть бути визнані підставами для призначення йому більш суворого покарання, враховуючи наступне.

З матеріалів кримінального провадження випливає, що ОСОБА_9 за місцем проживання характеризується негативно, є таким, що має судимість, визнав себе винним у вчиненні інкримінованого злочину в обсязі висунутого обвинувачення, щиро розкаявся. Доказів того, що ОСОБА_9 вчинив злочин у стані наркотичної сп`яніння, в матеріалах не має.

Наведені обставини були враховані судом першої інстанції при призначенні покарання та не свідчать про недостатність обраного виду та розміру покарання щодо обвинуваченого.

Отже, переконливих доводів, які б спростовували висновки суду першої інстанції в частині призначеного покарання, обвинуваченим та прокурором в апеляційних скаргах не наведено.

Даних про те, що у кримінальному провадженні неправильно застосовано кримінальний закон чи допущено істотні порушення кримінального процесуального закону, які можуть бути підставами для зміни чи скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

З огляду на викладене, підстави для задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та прокурора відсутні.

Керуючись ч.2 ст.376 ст.ст. 404, 407, 419 КПК України колегія суддів,

п о с т а н о в и л а :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 та прокурора - залишити без задоволення, а вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 09 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_9 - без зміни.

Ухвала набирає чинності з моменту оголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді: (підписи)
З оригіналом згідно

Суддя Херсонського апеляційного суду ОСОБА_2