Постанова

іменем України
29 січня 2019 року

м. Київ
справа № 761/20890/15-к

провадження № 51-5038км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі ОСОБА_4 ,
за участю прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6
і виправданого ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу заступника Генерального прокурора ОСОБА_8 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 05 грудня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 22 грудня 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі ЄРДР) за № 0000907,за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Броварів Київської області, жителя АДРЕСА_1 , такого, що не має судимості,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 Кримінального кодексу України (далі КК).

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 05 грудня 2016 року ОСОБА_7 визнано невинним і виправдано за ч. 3 ст. 190 КК за недоведеністю в його діянні складу кримінального правопорушення.
ОСОБА_7 обвинувачувався органом досудового слідства у заволодінні чужим майном шляхом обману (шахрайстві), вчиненому у великих розмірах на суму 290 600 грн.
Так, згідно з обвинувальним актом восени 2014 року ОСОБА_7 як заступник директора публічного акціонерного товариства «Проектний та науково-дослідний інститут по газопостачанню, теплопостачанню та комплексному благоустрою міста та селищ України «УкрНДІінжпроект» (далі ПАТ «УкрНДІінжпроект») у власному службовому кабінеті, що на вул. Тургенівській, 38 у м. Києві, у шахрайський спосіб 24 вересня і 24 листопада одержав від головного енергетика приватного акціонерного товариства «Племінний завод «Агро-Регіон» (далі ПрАТ «ПЗ «Агро-Регіон») ОСОБА_9 20 000 доларів США двома частинами, відповідно 5 000 і 15 000 доларів США (64 000 і 225 900 грн), нібито для передачі як неправомірної вигоди службовим особам державних установ та організацій за сприяння в отриманні ПрАТ «ПЗ «Агро-Регіон» дозволу від Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України (далі Мінрегіонбуд) на встановлення та підключення газових резервуарів у с. Лихолітки Козелецького району Чернігівської області, а також за сприяння в погодженні з Мінрегіонбуд, Державною службою гірничого нагляду та промислової безпеки України (далі Держгірпромнагляд) та Державною службою України з надзвичайних ситуацій (далі ДСНС) Концепції щодо влаштування вказаної резервної системи газозабезпечення.

Суд першої інстанції дійшов висновку, що сторона обвинувачення не надала суду такої сукупності достовірних доказів, отриманих із додержанням законодавства, яких було б достатньо для безспірного висновку про наявність у діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення: об`єктивної та суб`єктивної сторони злочину заволодіння шляхом обману майном потерпілого у великих розмірах, у зв`язку з чим виправдав ОСОБА_7 на підставі, передбаченій п. 3 ч. 1 ст. 373 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК), оскільки не доведено, що в його діянні є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК.
Апеляційний суд м. Києва ухвалою від 22 грудня 2017 року залишив виправдувальний вирок щодо ОСОБА_7 без змін.

Вимоги касаційної скарги і узгоджені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі заступник Генерального прокурора ОСОБА_8 просить скасувати вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 05 грудня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 22 грудня 2017 року щодо ОСОБА_7 і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Вважає виправдувальний вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду незаконними і необґрунтованими у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Стверджує, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам статей 370 і 419 КПК, оскільки апеляційний суд, не перевірив і не дав вичерпних та переконливих відповідей на всі доводи апеляційної скарги прокурора щодо істотного порушення судом першої інстанції вимог статей 23, 89, 94 КПК і невідповідності його висновків про виправдання ОСОБА_7 фактичним обставинам справи, не зазначив підстав, на яких визнав апеляційну скаргу прокурора необґрунтованою. Вказує, що досудове розслідування було проведено з дотриманням вимог КПК. На підтвердження своїх доводів прокурор просив апеляційний суд долучити до матеріалів провадження та дослідити речові докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, а саме гроші, вилучені в ОСОБА_7 24 листопада 2014 року під час особистого обшуку, із залученням експерта зі спеціальним обладнанням, яке дало б змогу встановити походження люмінесцентних матеріалів на зазначених грошових купюрах, а також інші документи, надані ним з метою підтвердження легітимності проведення досудового розслідування та доведення наявності в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення. Проте, на думку заступника Генерального прокурора ОСОБА_8 , суд апеляційної інстанції всупереч вимогам ч. 3 ст. 404 КПК відмовив прокурору в задоволенні цього клопотання. Зазначає, що висновок суду першої інстанції не містить належного аналізу та спростування наданих стороною обвинувачення доказів, судом допущено вибірковість в оцінці доказів без належної правової оцінки всіх досліджених доказів у їхній сукупності, що призвело до безпідставного виправдання ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 190 КК. Звертає увагу, що суд першої інстанції не дотримався вимог ст. 94 КПК і за наявності суперечливих доказів (показань свідка ОСОБА_9 і обвинуваченого ОСОБА_7 ), які мають істотне значення для висновків, взяв до уваги показання ОСОБА_7 і відкинув показання ОСОБА_9 . Крім того, всупереч вимогам статей 85 і 86 КПК суд першої інстанції визнав недопустимими ряд доказів у справі, зокрема, доручення на проведення негласних слідчих (розшукових) дій слідчими Генеральної прокуратури України від 16 вересня та 18 листопада 2014 року (т. 3, а. с. 9596, а. с. 1214), фактичні дані, що містяться в протоколах про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій із контролю за вчиненням злочину від 29 вересня та 24 листопада 2014 року (т. 3, а. с. 105109, а. с. 114117), дані протоколів огляду та вручення грошових коштів від 24 вересня і 24 листопада 2014 року (т. 1, а. с. 96147, а. с. 148188), а також дані, які зафіксовано в протоколі обшуку службового кабінету ОСОБА_7 від 24 листопада 2014 року (т. 1, а. с. 200205).

Позиції учасників судового провадження

Прокурор ОСОБА_5 просила задовольнити касаційну скаргу заступника Генерального прокурора ОСОБА_8 , скасувавши вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 05 грудня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 22 грудня 2017 року і призначивши новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Виправданий ОСОБА_7 і його захисник ОСОБА_6 подали заперечення на касаційну скаргу прокурора. У судовому засіданні вони просили залишити судові рішення без змін, а касаційну скаргу прокурора без задоволення.

Мотиви Суду

Згідно з ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Суд касаційної інстанції не перевіряє судових рішень на предмет неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків місцевого суду фактичним обставинам кримінального провадження і при перегляді судових рішень виходить із фактичних обставин, установлених судами першої та апеляційної інстанцій.
Згідно з вимогами п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК, якщо укримінальному провадженні не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення, ухвалюється виправдувальний вирок.
Відповідно до вимог ст. 370 цього Кодексу таке судове рішення має бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведено належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Пунктом 1 ч. 3 ст. 374 КПК передбачено, що мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, пред`явленого особі та визнаного судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, виходячи з яких суд відкидає докази обвинувачення.
В силу ч. 3 ст. 62 Конституції України, положень ст. 17 КПК обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Суди першої та апеляційної інстанцій дотримались вказаних вимог закону.
З матеріалів провадження вбачається, що суд першої інстанції провів розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_7 відповідно до положень ч. 1 ст. 337 КПК у межах висунутого обвинувачення.
Суди першої та апеляційної інстанцій дотрималися норм, установлених статтями 10, 22 КПК, створивши необхідні умови для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав. Сторони користувалися рівними правами та свободою в наданні доказів, дослідженні й доведенні їх переконливості перед судом. Клопотання всіх учасників процесу суди розглянули відповідно до вимог закону.
Відповідно до положень ст. 92 КПК у кримінальному провадженні обов`язок доказування покладено на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом. Тобто, дотримуючись засад змагальності та виконуючи свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.
За змістом ст. 91 КПК у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини його вчинення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення (форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення). Згідно з вимогами ч. 2 ст. 91 КПК доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Очевидно, що предмет доказування в конкретному кримінальному провадженні, тобто сукупність передбачених кримінальним процесуальним законом обставин, встановлення яких необхідно для вирішення кримінального провадження, залежить від того, у вчиненні якого саме кримінального правопорушення обвинувачується особа, оскільки кримінальні правопорушення різняться за об`єктом, об`єктивною та суб`єктивною сторонами, суб`єктом. Пред`являючи особі обвинувачення у вчиненні конкретного кримінального правопорушення з кваліфікацією її дій за статтею (частиною статті) Кримінального кодексу, сторона обвинувачення фактично визначає, які обставини вона буде доводити перед судом.
З матеріалів справи вбачається, що кримінальне провадження №0000907 було розпочато 05 вересня 2014 року за ч. 3 ст. 368 КК за фактом виявлення правоохоронними органами вимагання неправомірної вигоди службовими особами центрального органу виконавчої влади та державного підприємства у громадянина ОСОБА_10 за сприяння у вирішенні питання про надання дозвільних документів (т. 5, а. с. 37).
25 листопада 2014 року ОСОБА_7 було повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 368 КК, тобто у пособництві в одержанні службовою особою неправомірної вигоди. У цей же день, 25 листопада 2014 року, було повідомлено службовій особі Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК, тобто в одержанні неправомірної вигоди.

Постановою прокурора від 21 липня 2015 року кримінальне провадження щодо службової особи Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України було закрито на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанням можливості їх отримати (т. 3, а. с. 197200).
21 липня 2015 року ОСОБА_7 було повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369-2 КК. Згідно обвинувального акту, затвердженого 23 липня 2015 року, ОСОБА_7 обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369-2 КК, тобто у зловживанні впливом, а саме одержанні від представника ПАТ «УкрНДІінжпроект» ОСОБА_9 неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, поєднане з вимаганням такої вигоди. Саме за цим обвинуваченням обвинувальний акт було направлено до суду першої інстанції.

Судове провадження за вказаним вище обвинуваченням здійснювалося в суді першої інстанції з 5 серпня 2015 року по 28 вересня 2016 року. 28 вересня 2016 року прокурор заявив у судовому засіданні, що відповідно до вимог ст. 338 КПК змінює обвинувачення ОСОБА_7 з ч. 3 ст. 369-2 КК на ч. 3 ст. 190 КК і оголосив новий обвинувальний акт. 26 жовтня 2016 року прокурор ще раз змінив обвинувальний акт у межах обвинувачення за ч. 3 ст. 190 КК.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 338 КПК прокурор має право змінити обвинувачення, якщо під час судового розгляду встановлені нові фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа. В обвинувальному акті, затвердженому 24 вересня 2016 року і поданому до суду 28 вересня 2016 року, прокурор зазначив, що у ході судового розгляду не знайшли свого підтвердження факти щодо здійснення ОСОБА_7 впливу на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, поєднаного з вимаганням такої вигоди.
Обвинувачуючи ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 190 КК у заволодінні чужим майном шляхом обману, прокурор в обвинувальному акті зазначив, що обманні дії полягали у створенні у представника ПАТ «УкрНДІінжпроект» ОСОБА_9 враження, що отримані від останнього гроші обвинувачений не привласнить, а передасть у якості хабара (неправомірної вигоди) службовим особам Мінрегіонбуду, ДСНС та Держгіпронагляду.

Колегія суддів звертає увагу на те, що згідно з формулюванням попереднього обвинувачення за ч. 3 ст. 369-2 КК ОСОБА_7 одержав від ОСОБА_9 гроші для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, а ОСОБА_9 , передаючи гроші обвинуваченому, розумів, що вони призначені особисто ОСОБА_11 за вчинення таких неправомірних дій (т.1, а. с. 1314).
Таким чином, у кримінальному провадженні істотно змінився предмет доказування, оскільки нове обвинувачення містило нові обставини, які підлягали доведенню:
1) що ОСОБА_12 вчиняв умисні дії, щоб ввести в оману ОСОБА_9 щодо призначення грошей, які начебто мав не привласнити (одержати неправомірнувигоду для себе), а передати службовим особам державних установ у якості неправомірної вигоди;
2) що ОСОБА_9 , передаючи гроші ОСОБА_12 , діяв під впливом омани, не розумів, що гроші призначені особисто ОСОБА_11 і був впевнений, що вони будуть передані службовим особам Мінрегіонбуду, ДСНС та Держгіпромнагляду.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, сторона обвинувачення до зміни обвинувачення надавала суду докази на підтвердження того, що ОСОБА_7 запевнив ОСОБА_9 , що гроші отримує для себе за вплив на прийняття рішення особами, уповноваженими на виконання функцій держави, а після зміни обвинувачення посилалася на ті ж докази у суді першої інстанції, в апеляційній та касаційній скаргах на підтвердження того, що обвинувачений вводив ОСОБА_9 в оману щодо призначення грошей.
Колегія суддів звертає увагу на те, що сторона захисту упродовж всього провадження не заперечувала фактів, що ОСОБА_7 у службовому кабінеті 24 вересня 2014 року отримав від ОСОБА_9 5 000 доларів США і 24 листопада 2014 року 15 000 доларів США.

Суд першої інстанції дослідив у судовому засіданні надані сторонами докази: показання свідків, дані, зафіксовані у протоколах слідчих дій, постанови та інші процесуальні документи, документи, що підтверджують обставини і підстави звернення ПрАТ «ПЗ «Агро-Регіон» до Мінрегіонбуду та ПАТ «УкрНДІінжпроект» (листи, договори, Концепцію щодо улаштування газових резервуарів).
Ретельно перевіривши надані прокурором докази, на підставі яких ОСОБА_7 було пред`явлено обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК, суд першої інстанції у вироку навів детальний аналіз усіх досліджених доказів, дав їм у відповідності з вимогами ст. 94 КПК належну оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Доводи касаційної скарги прокурора, що суд першої інстанції не дав належної оцінки доказам обвинувачення, є безпідставними.
Дійшовши висновку, що пред`явлене ОСОБА_7 обвинувачення у вчиненні шахрайства не знайшло підтвердження, суд навів мотиви, за яких взяв до уваги одні докази та відкинув інші, зазначив, на яких підставах визнав окремі докази недопустимими, і обґрунтовано дійшов висновку про невинуватість обвинуваченого, вказавши у мотивувальній частині вироку підстави виправдання.
За встановлених судом першої інстанції фактичних обставин кримінального провадження, а також з урахуванням досліджених у судовому засіданні доказів суд дійшов правильного висновку, що поза розумним сумнівом допустимими та достатніми доказами не доведено того, що в діях ОСОБА_7 є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК, і виправдав його за недоведеністю вчинення кримінального правопорушення.
При цьому суд правильно зазначив у вироку, що при шахрайстві волевиявлення потерпілого фальсифікується, потерпілий в цьому випадку діє під впливом обману, який є інструментом впливу на волю і свідомість потерпілого. Обманом визначається свідомий вплив на психіку іншої особи, що полягає у наданні завідомо неправдивої інформації, підтриманні наявної в особи помилки, неповідомленні інформації з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності чи обов`язковості передачі нею майна або права на нього.
Суд першої інстанції дійшов мотивованого висновку, що в кримінальному провадженні не встановлено, що ОСОБА_7 свідомо вчиняв дії, щоб ввести в оману ОСОБА_9 щодо призначення грошей, а останній, передаючи гроші ОСОБА_12 , діяв під впливом омани.
Так, суд у вироку проаналізував показання ОСОБА_7 , який у суді заперечував злочинну мету заволодіння грошима ОСОБА_9 і послідовно зазначав, що діяв як профільний фахівець, надавав замовнику консультації та розробляв концепцію з приводу розміщення обладнання цистерн, за що отримав матеріальну винагороду. Не заперечував, що отримав від ОСОБА_9 20 000 доларів США двома частинами 24 вересня та 24 листопада 2014 року. Не створював у ОСОБА_9 враження і не намагався переконати останнього, що гроші бере не для себе, а для передачі службовим особам державних установ.
Дав суд першої інстанції належну оцінку й показанням свідка ОСОБА_9 . Зокрема, суд зазначив, що ОСОБА_9 у якості свідка неодноразово допитувався судом як за первинним обвинуваченням, так і після зміни обвинувачення. Його показання є суперечливими, непослідовними, ґрунтуються на припущеннях. Суд першої інстанції на підставі показань ОСОБА_9 та інших матеріалів кримінального провадження визнав встановленим, що до початку досудового розслідування і під час усього періоду досудового розслідування ОСОБА_9 перебував під контролем і впливом правоохоронних органів, ще до подання ним заяви про вчинення ОСОБА_7 злочину був залучений працівниками СБ України до проведення оперативних заходів, отримував від них вказівки, як поводити себе у спілкуванні, після кожної зустрічі з ОСОБА_7 консультувався з працівником СБ України.
Так, у матеріалах кримінального провадження є рапорт начальника 1 сектору 4 відділу 1 управління ГУ «К» СБ України ОСОБА_13 від 20 серпня 2014 року про вчинення службовою особою Мінрегіонбуду за попередньою змовою з ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК (т. 1, а. с. 7677).
Проте, 08 вересня 2014 року ОСОБА_9 подав усну заяву про вимагання неправомірної вигоди посадовими особами Мінрегіонбуду та ПАТ «УкрНДІінжпроект» за вирішення питань щодо можливості відхилення від норм, установлених Державними будівельними нормами при розміщенні ємностей для зберігання зрідженого газу ПрАТ «ПЗ «Агро-Регіон» (т. 1, а. с. 7982). Відомості за заявою ОСОБА_9 до ЄРДР не було внесено. Зазначену заяву ОСОБА_9 додано до кримінального провадження № 0000907, розпочатого 05 вересня 2014 року за фактом виявлення правоохоронними органами кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК, а самого заявника постановою слідчого від 16 вересня 2014 року залучено до проведення негласних слідчих (розшукових) дій в зазначеному кримінальному провадженні (т. 3, а. с. 9394).
Колегія суддів погоджується з даною судом першої інстанції оцінкою показань свідка ОСОБА_9 , як суперечливих і непослідовних. У судовому засіданні 15 червня 2016 року, коли судове провадження здійснювалось у межах обвинувачення за ч. 3 ст. 369-2 КК, він показав: «Кошти були призначені на незаконне збагачення ОСОБА_7 , адже ніякий договір не укладався. ОСОБА_7 сказав, що ці гроші необхідні для погодження концепції. Для кого були кошти, я не знаю» (т. 4, а. с. 217218 ).
Після зміни обвинувачення у судовому засіданні 26 жовтня 2016 року ОСОБА_9 показав: « ОСОБА_7 не повідомляв, що брав кошти для себе, казав, що для інших. ОСОБА_7 брав кошти для Мінренгіонального розвитку. Це я так зрозумів, що гроші потрібні були для отримання у короткий термін позитивних висновків. ОСОБА_7 не вводив мене в оману» (т. 5 а. с. 118119).
Наведеними у касаційній скарзі прокурора доводами не спростовані висновки судів першої та апеляційної інстанції щодо недопустимості доказів, отриманих у результаті проведення негласних оперативно-розшукових заходів та негласних слідчих (розшукових) дій.
Відповідно до вимог ст. 85 КПК належними є такі докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.
Згідно зі ст. 86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Обов`язковим елементом порядку отримання доказів в результаті негласної слідчої (розшукової) дії є попередній дозвіл уповноважених суб`єктів (слідчого судді, прокурора, слідчого) на їх проведення. Сторона захисту вправі мати інформацію про всі елементи процесуального порядку отримання стороною обвинувачення доказів, які остання має намір використати проти неї в суді. Інакше від самого початку судового розгляду сторона захисту перебуватиме зі стороною обвинувачення в нерівних умовах.
Така позиція суду узгоджується з практикою Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст. 17 Закону України від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» застосовується при розгляді справ як джерело права.
Зокрема, Європейський суд у рішенні від 05 лютого 2008 року у справі «Раманаускас проти Литви» (скарга № 74420/01) наголошував, що докази, одержані за допомогою застосування спеціальних методів розслідування, можуть вважатися допустимими за умови наявності адекватних і достатніх гарантій проти зловживань, зокрема чіткого та передбачуваного порядку санкціонування, здійснення відповідних оперативно-слідчих заходів та контролю за ними (рішення від 06 вересня 1978 року у справі «Класс та інші проти Німеччини», від 26 жовтня 2006 року у справі «Худобін проти Росії» (скарга № 59696/00).
Як зазначив Суд у рішенні «Раманаускас проти Литви», питання щодо допустимості доказів у справі - це насамперед предмет регулювання національного законодавства і, як правило, саме національні суди уповноважені давати оцінку наявним у справі доказам.
Згідно з правовим висновком, який висловив Верховний Суд України у постанові від 16 березня 2017 року № 5-364кс16, невідкриття матеріалів сторонами одна одній в порядку ст. 290 КПК після закінчення досудового розслідування, а також додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду, є підставою для визнання судом відомостей, що містяться в них, недопустимими як доказ.
Зазначений правовий висновок підтвердила Велика Палата Верховного Суду у постанові від 16 січня 2019 року № 13-37кс18, при цьому вказала, що для доведення допустимості результатів негласних слідчих (розшукових) дій мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою їх проведення (клопотання слідчого, прокурора, їх постанови, доручення, ухвала слідчого судді), оскільки змістом цих документів сторони можуть перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону стосовно негласних слідчих (розшукових) дій. За наявності відповідного клопотання процесуальні документи, які стали підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій (ухвали, постанови, клопотання) і яких не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК, оскільки їх тоді не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не було розсекречено на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні, але суд не має допустити відомості, що містяться в цих матеріалах кримінального провадження, як докази.
Ні суду першої інстанції, ні суду апеляційної інстанції прокурор не надав доказів щодо законності та обґрунтованості заведення оперативно-розшукової справи, у процесі якої було здобуто відомості, які стали підставою для внесення відомостей до ЄРДР про вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення.
Як установив суд, і з цим погоджується колегія суддів, у матеріалах справи відсутні дані про те, що стосовно ОСОБА_7 заводилась оперативно-розшукова справа.
Дані, на які посилається прокурор як на докази винуватості ОСОБА_7 , було зібрано в межах оперативно-розшукової справи щодо іншої особи № 90. Цю справу було закрито 27 травня 2015 року на підставі п. 7 ст. 9-2 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» у зв`язку з невстановленням у передбачені законом строки даних, які вказують на ознаки злочину в діях особи, а самі матеріали було знищено у встановленому законом порядку.
Ухвали слідчих суддів апеляційного суду, які містили дозволи на проведення відповідних негласних оперативно-розшукових заходів у відношенні ОСОБА_7 , стороні захисту не відкривались і не були надані суду.
За таких обставин суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про недопустимість доказів, зібраних поза межами кримінального провадження № 0000907 у процесі проведення негласних оперативно-розшукових дій до внесення відомостей до ЄРДР 05 вересня 2014 року, а саме дій, проведених 14 квітня 2014 року, у період травня червня 2014 року, 1518 липня 2014 року, 1112, 15, 18 20 серпня 2014 року, а також 08 вересня 2014 року на підставі ч. 3 ст. 8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», без заведення оперативно-розшукової справи стосовно ОСОБА_7 .
Колегія суддів також приходить до висновку, що суд першої інстанції обґрунтовано визнав недопустимими доказами дані, які містяться у протоколах негласних слідчих (розшукових) дій, проведених в ході досудового розслідування після внесення відомостей до ЄРДР 05 вересня 2014 року.
Відповідно до вимог ст. 252 КПК фіксація ходу і результатів негласних слідчих (розшукових) дій повинна відповідати загальним правилам фіксації кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом. За результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії складається протокол, до якого в разі необхідності долучаються додатки.Протоколи про проведення негласних слідчих (розшукових) дій з додатками не пізніше ніж через двадцять чотири години з моменту припинення зазначених негласних слідчих (розшукових) дій передаються прокурору.

Ураховуючи вказані законодавчі приписи, слідчий, прокурор або співробітники оперативного підрозділу, які здійснюють негласні слідчі (розшукові) дії за дорученням у порядку ст. 41 КПК, мають дотримуватися загальних вимог ст. 106 КПК, згідно з якими протокол під час досудового розслідування складається слідчим або прокурором, які проводять відповідну процесуальну дію, під час її проведення або безпосередньо після її закінчення. До складу слідчої (розшукової) дії входять також дії щодо належного упакування речей і документів та інші дії, що мають значення для перевірки результатів процесуальної дії.
Негласні слідчі дії, під час яких було отримано фактичні дані, які прокурор вважає доказами винуватості ОСОБА_7 , проводилися 24 вересня та 24 листопада 2014 року на підставі постанов прокурора про контроль за вчиненням злочину та ухвал слідчих суддів апеляційного суду від 16 вересня та 17 листопада 2014 року.
Відповідно до вимог ст. 249 КПК строк дії ухвали слідчого судді про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії не може перевищувати двох місяців.
Суд першої інстанції правильно зазначив у вироку, що фіксацію ходу та результатів негласних слідчих (розшукових) дій у протоколах від 24 вересня 2014 року, 24 листопада 2014 року, 13 березня 2015 року здійснено з порушенням вказаних вище вимог кримінального процесуального закону.
Твердження прокурора, що суд апеляційної інстанції належним чином не перевірив і не дав вмотивованих відповідей на доводи апеляційної скарги, безпідставні.

Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК. Суд апеляційної інстанції дав мотивовану відповідь на всі істотні доводи апеляційної скарги прокурора і зазначив в ухвалі підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Доводи прокурора про невиконання апеляційним судом вимог ст. 404 КПК також є безпідставними.

Як убачається з матеріалів провадження, в апеляційній скарзі прокурор просив апеляційний суд дослідити деякі з доказів, які вже досліджувалися судом першої інстанції та дати оцінку всім доказам, зібраним під час досудового розслідування і дослідженим у ході судового розгляду судом першої інстанції. А також просив дослідити речові докази, які не було досліджено судом першої інстанції, а саме гроші, вилучені у ОСОБА_7 24 листопада 2014 року під час особистого обшуку. Проте, як убачається з журналу (т. 6, а. с. 111113) та аудіозапису судового засідання, прокурор у судовому засіданні 27 липня 2017 року взагалі відмовився від клопотання про дослідження всіх доказів, які зазначено в апеляційній скарзі.

Решту ж доказів, про дослідження яких прокурор заявив клопотання у судовому засіданні апеляційного суду, які не були досліджені судом першої інстанції, та які він надав цьому суду (листи Генеральної прокуратури України та Головного управління по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю Служби безпеки України, а також відповідь Апеляційного суду м. Києва про те, що клопотання до апеляційного суду та ухвали слідчого судді про надання дозволів на проведення оперативно-технічних заходів у рамках оперативно-розшукової справи № 90, закритої 27 травня 2015 року, знищено в установленому законом порядку), суд апеляційної інстанції дослідив у повному обсязі, згідно з вимогами закону дав їм належну оцінку.

Отже апеляційний розгляд проведено у відповідності з вимогами кримінального процесуального закону.

Суд апеляційної інстанції прийняв правильне рішення про обґрунтованість вироку суду першої інстанції та виправдання ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 190 КК (т. 6, а. с. 117133).

Істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були б безумовними підставами для зміни чи скасування судових рішень, колегією суддів не встановлено, а тому підстави для задоволення касаційної скарги відсутні.

Ураховуючи викладене, керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд

ухвалив:

Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 05 грудня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 22 грудня 2017 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу заступника Генерального прокурора ОСОБА_8 без задоволення.

Постанова Верховного Суду є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3