Постанова

Іменем України
07листопада 2018 р.

м. Київ
справа № 414/2470/16-к
провадження № 51-2342км18

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_5

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на вирок Апеляційного суду Луганської області від 08 листопада 2017 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001135, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, востаннє вироком Лисичанського міського суду Луганської області від 16.06.2017 року за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік, зі звільненням на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Кремінського районного суду Луганської області від 19 липня 2017 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначеного покарання за цим вироком та покарання за вироком Лисичанського міського суду Луганської області від 16.06.2017 року, ОСОБА_6 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік і 6 місяців. На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік і 6 місяців, з покладенням обов`язків, передбачених ч. 1 ст. 76 КК України.
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за те, що він 01 грудня 2016 року о 18:00 год., маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, перебуваючи у приміщені будинку АДРЕСА_2 таємно заволодів мобільним телефоном «Samsung GT-E2530 La Fleur», вартістю 909 грн та іншим майном, яке належало ОСОБА_7 , спричинивши потерпілій шкоду на суму 986, 50 грн.

За апеляцією прокурора вирок місцевого суду в частині призначеного покарання скасовано Апеляційним судом Луганської області та постановлено новий вирок від 08 листопада 2017 року. Цим вироком ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 185 КК України призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначеного покарання за цим вироком та покарання за вироком Лисичанського міського суду Луганської області від 16.06.2017 року, ОСОБА_6 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік і 6 місяців. У решті вирок залишено без зміни.

Вирок Лисичанського міського суду Луганської області від 16.06.2017 року, яким ОСОБА_6 засуджений за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік, зі звільненням на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік, ухвалено виконувати самостійно.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину та правильності кваліфікації його дій, просить вирок апеляційного суду скасувати та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції. На обґрунтування своїх вимог указує, що апеляційний суд безпідставно не врахував обтяжуючу покарання обставину рецидив злочину. Окрім того, вважає, що призначене апеляційним судом засудженому покарання із урахуванням ступеню тяжкості кримінального правопорушення та даних про особу винного за розміром є м`яким. Також посилається на те, що апеляційний суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, оскільки хоча і зазначив про самостійне виконання вироку Лисичанського міського суду Луганської області від 16.06.2017 року, але на підставі ч. 4 ст. 70 КК України застосовував принцип часткового складання покарань та двічі врахував при призначенні ОСОБА_6 покарання.
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 вважала, що касаційна скарга є обґрунтованою та просила її задовольнити.
Мотиви Суду
Доводи прокурора, що призначене вироком апеляційного суду ОСОБА_6 покарання не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та даним про особу винного й за розміром є м`яким, не заслуговують на увагу.
Судом апеляційної інстанції покарання ОСОБА_6 за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.185 КК України, призначено з урахуванням тяжкості вчиненого злочину, який згідно до ст. 12 КК України є злочином середньої тяжкості, даних про особу засудженого, який задовільно характеризується, працює, відшкодував шкоду потерпілій, визнав вину та щиро розкаявся, що визнано пом`якшуючими покарання обставинами. Також суд із зазначенням відповідних мотивів, дійшов до вірного висновку про неможливість звільнення засудженого на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком.
Із урахуванням зазначених даних, конкретних обставин вчинення протиправного діяння, колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_6 апеляційним судом покарання у зазначеному виді й розмірі є справедливим та достатнім і таким, що відповідає вимогам ст. 65 КК України.
Посилання в касаційній скарзі прокурора про безпідставність не врахування апеляційним судом обтяжуючої покарання обставини рецидив злочину, є необґрунтованими.
За вимогами п. 4 ч. 1 ст. 91 КПК України обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, виключають кримінальну відповідальність або є підставою для закриття кримінального провадження, підлягають доказуванню у кримінальному провадженні. Обов`язок доказування перелічених обставин, згідно зі ст. 92 КПК України, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.
Із матеріалів кримінального провадження слідує, що органом досудового розслідування при формулюванні пред`явленого обвинувачення, яке в подальшому було визнане судом доведеним та викладено в обвинувальному вироку місцевого суду, не було встановлено зазначеної обтяжуючої покарання обставини.
Ця обставина, відповідно до п. 6 ч. 2 ст. 291 КПК України, також не була зазначена в обвинувальному акті як така, що обтяжує покарання.
Також, на думку колегії суддів, не врахування обтяжуючої покарання обставини рецидив злочину, в цілому не вплинуло на правильність призначення покарання апеляційним судом.
Разом із тим, доводи прокурора про неправильне застосування цим судом закону України про кримінальну відповідальність, заслуговують на увагу.
При перевірці матеріалів кримінального провадження встановлено, що апеляційний суд при призначенні засудженому остаточного покарання, хоча в резолютивній частині свого рішення і зазначив про самостійне виконання вироку Лисичанського міського суду Луганської області від 16.06.2017 року, яким ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі зі звільненням від його відбування на підставі ст. 75 КК України, але в той же часна підставі ч. 4 ст. 70 КК України застосовував принцип часткового складання покарань.

Таким чином, при призначенні покарання ОСОБА_6 судом апеляційної інстанції було порушено вимоги ч. 4 ст. 70 КК України та не враховано роз`яснень, що містяться в п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року Про практику призначення судами кримінального покарання, відповідно до яких у випадках, коли особа, щодо якої було застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового та повного складання призначених покарань не допускається; за таких обставин кожний вирок виконується самостійно.
Як убачається з матеріалів справи, ОСОБА_6 було засуджено вироком Лисичанського міського суду Луганської області від 16.06.2017 року за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік та звільнено від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком тривалістю 1 рік.
Злочин, передбачений ч. 1 ст. 185 КК України, за який він засуджений до позбавлення волі, до покарання, яке належить відбувати реально, він вчинив 01 грудня 2016 року, тобто до засудження за попереднім вироком.
За таких обставин, при призначенні покарання ОСОБА_6 на підставі ч. 4 ст. 70 КК України апеляційний суд не повинен був застосовувати принцип часткового складання покарань.
Неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність згідно з п. 2 ч.1 ст. 438 КПК України є підставою для скасування вироку апеляційного суду та призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції.
Під час нового апеляційного розгляду слід урахувати наведене та прийняти законне і обґрунтоване рішення.
Відповідно до вироку Апеляційного суду Луганської області від 08 листопада 2017 року, початок строку відбування покарання у виді тримання під вартою ОСОБА_6 рахується з 08 листопада 2017 року. У зв`язку зі скасуванням зазначеного вироку суду апеляційної інстанції, правових підстав для тримання під вартою ОСОБА_6 немає, а тому його слід звільнити з-під варти, що в подальшому не позбавить суд можливості під час нового розгляду за наявності передбачених законом підстав вирішити питання про необхідність застосування щодо нього запобіжного заходу.

Керуючись ст. ст. 434, 436, 441 КПК України та відповідно до п. 15 розділу XI «Перехідні положення» КПК (в редакції Закону України від 3 жовтня 2017 року № 2147-VIII), суд

у х в а л и в:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Апеляційного суду Луганської області від 08 листопада 2017 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , звільнити з-під варти.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
С у д д і:

ОСОБА_8 ОСОБА_2 ОСОБА_3