ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 534/1054/16-к Номер провадження 11-кп/814/76/19Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 травня 2019 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з секретарем судового засідання ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000238 від 02.04.2014р. щодо
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Комсомольська Полтавської області, громадянина України, не одруженого , не працюючого ,з повною середньою освітою , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ; раніше судимого:

- 09.07.2012 року Крюківським районним судом м. Кременчука Полтавської області за ч. 2 ст. 186 КК України -штраф в розмірі 10000 гривень;
- 18.04.2013 року Комсомольським міським судом Полтавської області за ч. 2 ст. 186 КК України - 4 роки позбавлення волі; ухвалою Апеляційного суду Полтавської області від 15.10.2013 року вирок Комсомольського міського суду Полтавської області від 18.04.2013 року з ч. 2 ст. 186 КК України перекваліфіковано на ч. 2 ст. 190 КК України та засудженого до 1 року 6 місяців позбавлення волі. Відповідно до ст. 70 ч. 4 КК України приєднано 10000 гривень штрафу за вироком Кременчуцького районного суду Полтавської області від 09.07.2012 року за ч. 2 ст. 186, ст. 69 КК України , остаточно вважати до засудженим до 1 року 6 місяців позбавлення волі зі штрафом в розмірі 10000 гривень, 06.03.2014 року звільненого у зв`язку з відбуттям покарання;
- 06.12.2016року Комсомольським міським судом Полтавської області за ч. 2 ст. 186 , ч.2 ст.190 , ч.1 ст.71 КК України - 4 роки позбавлення волі
та

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Комсомольська Полтавської області, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_2 , раніше судимого вироком Комсомольського міського суду Полтавської області 23.03.2016року за ч.1 ст.187,ч.2 ст.186 КК України 4 роки 2 місяці позбавлення волі

за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора Комсомольського відділу Кременчуцької місцевої прокуратури ОСОБА_8 на вирок Комсомольського міського суду Полтавської області від 21 липня 2017 року

з участю
прокурора ОСОБА_9
обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7
захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_11
в с т а н о в и л а:
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини
Цим вироком :

- ОСОБА_7 визнано винним за ч. 2ст.185 КК України та призначено йому покарання у виді 2 років позбавлення волі .
На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Комсомольського міського суду Полтавської області від 23.03.2016року і остаточно до відбуття призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки 3 місяці.
- ОСОБА_6 визнано винним за ч.2 ст.185 , ч.2 ст.190 КК України та призначити йому покарання :
- за ч. 2 ст. 185 КК України 2 роки позбавлення волі;
-за ч. 2 ст. 190 КК України 1рік 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено остаточне покарання ОСОБА_6 у виді 2 років позбавлення волі.
Ухвалою Полтавського апеляційного суду Полтавської області від 08.05.2019 року, вирок Комсомольського міського суду Полтавської області від 21 липня 2017 року щодо ОСОБА_7 залишено без змін.

Згідно вироку суду, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 визнані винуватими у вчиненні злочинів за таких обставин.

07.11.2015 року приблизно о 16 год. 15 хв., ОСОБА_6 , проходячи по тротуарній доріжці, поблизу паркана загальноосвітньої середньої школи № 4, за адресою: вулиця Конституції 20, у місті Горішні Плавні (раніше Комсомольськ), зустрів раніше знайомого ОСОБА_12 та у нього виник злочинний умисел направлений на заволодіння майном ОСОБА_12 .

ОСОБА_6 реалізуючи свій злочинний намір направлений на заволодіння чужим майном, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів та мети, шляхом зловживання довірою, під приводом здійснення дзвінка попросив у свого знайомого ОСОБА_12 належний йому мобільний телефон марки «LG» моделі L Fino, на що останній погодився та добровільно передав зазначений мобільний телефон , однак ОСОБА_6 , незаконно заволодів вищевказаним телефоном та зник, завдавши потерпілому ОСОБА_12 майнової шкоди на суму 763 грн.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 16.05.2016 року близько 14 год. 00 хв. ОСОБА_6 , маючи умисел на заволодіння чужим майном, під вигаданим приводом, зайшов до приміщення квартири АДРЕСА_3 , де діючи таємно з дивану загальної кімнати викрав мобільний телефон марки «SUMSUNG» моделі GT-S7262, ІМЕІ: НОМЕР_1 , вартістю 500 гривень, що належить ОСОБА_13 , яким користувався її неповнолітній син ОСОБА_14 , чим спричинив ОСОБА_13 матеріальну шкоду на вказану суму.

22.04.2016 року близько 16 год. 00 хв., ОСОБА_7 прибув до 4 під`їзду будинку АДРЕСА_4 , де зустрів ОСОБА_15 . Після цього у нього виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення майна у ОСОБА_15 .

Реалізуючи свій злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 , діючи таємно, повторно, з корисливих мотивів та мети, з правого карману кишені куртки ОСОБА_15 викрав мобільний телефон арки «Sony Eriksson» J 300 i, imei: НОМЕР_2 , чим завдав останньому матеріального збитку на суму 162 гривні. Після чого ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник та розпорядився викраденим на власний розсуд.

Вимоги апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
Зі змісту апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_16 вбачається, що він просить зарахувати в строк його покарання строк попереднього ув`язнення на підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII.

Під час апеляційного перегляду підтримав свої апеляційні вимоги, а також просив ухвалити новий вирок яким визначити остаточне покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України.

У апеляційній скарзі прокурор, просить вирок в частині засудження ОСОБА_6 скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідність та невідповідність висновків суду, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Прокурор, не погоджується з судом із кваліфікацією дій ОСОБА_6 за епізодом заволодіння майном у ОСОБА_12 . Вказує, що органом досудового розслідування дії ОСОБА_6 кваліфіковано за ч. 2 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна, вчинене повторно, натомість судом першої інстанції дії ОСОБА_6 кваліфіковано за ч. 2 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, вчинене повторно. Вважає, що судом помилково розцінені показання потерпілого з приводу того, що добровільна передача мобільного телефону ОСОБА_6 свідчить про вчинення шахрайських дій, а не грабежу.
Вказує, що дії ОСОБА_6 слід кваліфікувати як грабіж, вчинений повторно, тобто за ч. 2 ст. 186 КК України.
Крім того, прокурор вважає, що місцевий суд не звернув уваги на те, що вироком Комсомольського міського суду 06.12.2016 засуджено ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 190 КК України на 4 роки позбавлення волі та безпідставно не призначив остаточне покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України.
Прокурор просить постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 186 КК України та призначити йому покарання за ч.2 ст. 185 КК України 3 роки позбавлення волі, за ч.2 ст. 186 КК України 4 роки 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, остаточно призначити йому покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, до призначеного покарання частково приєднати покарання за вироком Комсомольського міського суду від 06.12.2016 року та призначити остаточне покарання у вигляді 7 років позбавлення волі.

Позиція інших учасників провадження
Захисник ОСОБА_10 підтримав апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 та заперечував проти апеляційної скарги прокурора в частині кваліфікації дій Коноплича за ч.2 ст.186 КК України та призначення більш суворого покарання.

Прокурор ОСОБА_17 підтримала апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні з наведених в ній підстав.

Обвинувачений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_11 не висловлювали своєї позиції щодо апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора.

Потерпілі ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , будучи належним чином повідомлені про час та місце розгляду справи в судове засідання не з`явились, своєї позиції щодо апеляційних скарг не висловили.

Згідно актового запису № 51 від 26.01.2017 року потерпілий ОСОБА_15 помер.

Мотиви суду апеляційної інстанції
Висновки апеляційного суду з приводу вимог апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 викладені в ухвалі Полтавського апеляційного суду від 08.05.2019 року.

Згідно ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Вирок суду в частині доведеності вини ОСОБА_6 , встановлення фактичних обставин кримінального провадження і кваліфікація дій останнього за ч.2 ст. 185 КК України ніким з апелянтів не оскаржується та відповідно, судом апеляційної інстанції не переглядається.
Доводи прокурора щодо неправильної кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.2 ст.190 КК України по епізоду з потерпілим ОСОБА_12 є аналогічними тим, що перевірялися судом першої інстанції та не знайшли свого підтвердження.
Переглядаючи вирок суду в межах апеляційної скарги прокурора в цій частині, апеляційним судом вживалися заходи для безпосереднього допиту під час апеляційного перегляду потерпілого ОСОБА_12 .. Однак, сторона обвинувачення не забезпечила явку потерпілого до суду апеляційної інстанції, чим унеможливила його допит в розумні строки. Зважаючи на те, що обвинувачені тривалий час утримуються під вартою, колегія суддів дійшла висновку щодо можливості закінчити дослідження доводів апеляційної скарги прокурора за відсутності потерпілого ОСОБА_12 , який належним чином повідомлений про час та місце розгляду справи.
З огляду на вище наведене, переглядаючи вирок суду в межах апеляційної скарги прокурора, суд апеляційної інстанції виходить з обставин встановлених судом першої інстанції.
Так, визнаючи ОСОБА_6 винним у заволодінні майном потерпілого ОСОБА_12 суд безпосередньо дослідивши надані стороною обвинувачення докази, оцінивши їх з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного рішення - дійшов висновку щодо недоведеності вини ОСОБА_6 за ч.2 ст.186 КК України та кваліфікував його дії за ч.2 ст.190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману, вчинене повторно.
Зокрема, в основу вироку покладені показання потерпілого ОСОБА_12 , який в суді підтвердив показання обвинуваченого ОСОБА_6 щодо обставин заволодіння його телефоном.
При цьому, піддавши аналізу показання потерпілого в суді з тими показаннями, які він давав під час слідчого експерименту на досудовому розслідуванні, суд дійшов висновку щодо їх неузгодженості між собою та іншими письмовими доказами.
Зокрема, судом встановлено, що між обвинуваченим ОСОБА_6 та потерпілим ОСОБА_12 були дружні стосунки й останній, повіривши обману обвинуваченого добровільно передав йому свій телефон під надуманим приводом його роздивитись та зателефонувати. Після цього вони разом йшли по вулиці до під`їзду будинку де проживає обвинувачений, а потім коли останній зайшов до себе додому потерпілий приблизно 15 хвилин його чекав.
Такі показання обвинуваченого не узгоджуються зі змістом протоколу слідчого експерименту, проведеного з його участю, а також з письмовою заявою потерпілого про вчинення злочину в якій потерпілий не посилався на вчинення ОСОБА_6 грабежу. Натомість, показання потерпілого в суді повністю узгоджуються з показаннями обвинуваченого ОСОБА_6 .
Пославшись на суперечливість показань потерпілого та обґрунтовуючи свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо отримав під час судового засідання, суд відкинув показання потерпілого надані слідчому під час слідчого експерименту. При цьому суд дійшов висновку, що такі суперечливі показання не можуть бути прийняті як достовірний доказ, що викриває ОСОБА_6 у вчиненні грабежу, а інших доказів винуватості обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України суду не надано.
В той же час, виходячи зі встановлених судом фактичних обставин справи, які суд вважав доведеними випливає те, що обвинувачений ОСОБА_6 попросивши у потерпілого телефон під приводом нібито подивитись його та зателефонувати в подальшому не віддав телефон потерпілому, а заволодівши ним покинув місце пригоди. Такі шахрайські дії обвинуваченого суд кваліфікував за ч.2 ст.190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману, вчинене повторно.
На думку колегії суддів, судове рішення в цій частині належним чином обґрунтоване, а тому непереконливими є доводи прокурора щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. З огляду на це апеляційні вимоги прокурора в цій частині не підлягають задоволенню.
Згідно статей 50 та 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації це покарання за своїм видом і розміром повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.

Так, призначаючи ОСОБА_6 покарання за кожен злочин, суд дотримався вимог статей 50,65 КК України та призначив покарання в межах санкцій ч.2 ст.185, ч.2 ст.190 КК України, а також на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим. Зокрема, при призначенні покарання судом враховано, що обвинувачений раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення корисливих злочинів та не став на шлях виправлення, не працює та не займається суспільно корисною діяльністю. При цьому він позитивно характеризується, не перебуває на обліку у лікарів нарколога та психіатра. Також суд врахував відсутність обставин, що обтяжують покарання винного та визнав обставиною, що пом`якшує його покарання щире каяття по епізоду викрадення майна потерпілої ОСОБА_13 .. З урахуванням вище наведеного, суд дійшов висновку, що виправлення ОСОБА_6 можливе тільки в умовах ізоляції від суспільства та призначив йому покарання у виді позбавлення волі. При цьому, як вбачається зі змісту вироку, при призначенні покарання суд врахував також обставини на які посилається прокурор в своїй апеляційній скарзі, а тому колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора в цій частині та призначення за кожен злочин із сукупності більш суворого покарання.
Водночас, колегія суддів вважає слушними доводи прокурора щодо неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосуванням закону, який підлягав застосуванню при призначенні покарання за сукупністю злочинів.
Так, ч.4 ст.70 КК України передбачено, що за правилами, передбаченими в частинах 1-3 цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 КК України.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 вчинив злочини до ухвалення вироку Комсомольського міського суду від 06.12.2016 року. В зв`язку з цим, суд мав визначити остаточне покарання ОСОБА_6 за сукупністю злочинів, на підставі ч.4 ст. 70 КК України. Проте, суд не дотримався цих вимог закону України про кримінальну відповідальність. З огляду на таке, ця помилка має бути виправлена судом апеляційної інстанції.
З урахуванням даних про особу винного, ступеню тяжкості вчинених злочинів, кількості вчинених ним злочинів, відсутності обставин що обтяжують покарання Коноплича та наявність пом`якшуючої обставини щире каяття, колегія суддів вважає, що при визначенні покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст.70 КК України, ОСОБА_6 необхідно призначити покарання шляхом часткового складання призначених цим та попереднім вироком покарань.
Згідно пункту 2 ч.1 ст.420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання
З огляду на вище наведене, апеляційні вимоги прокурора в цій частині підлягають задоволенню, а вирок суду скасуванню і з постановленням нового вироку в частині призначеного покарання за сукупністю злочинів.
Підлягають задоволенню і вимоги обвинуваченого ОСОБА_6 щодо зарахування йому у строк відбування покарання строку попереднього ув`язнення на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції № 838-VIII).

Так, згідно до ч.5 ст. 72 КК України (у редакції Закону України № 838-VIII), зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі,

Згідно правового висновку, який викладений в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 року (справа № 663/537/17), якщо особа вчинила злочин до 20.06.2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII.

За змістом ч.6 ст.368 КПК України, обираючи і застосовуючи норму закону України про кримінальну відповідальність, суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Як вбачається зі змісту вироку, ОСОБА_6 вчинив злочин до 20.06.2017 року. За таких обставин, з урахуванням вище наведеного правового висновку Верховного Суду, а також враховуючи, що остаточне покарання ОСОБА_6 призначається за правилами ч.4 ст.70 КК України, колегія суддів вважає, що на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII) в строк відбування покарання ОСОБА_6 необхідно зарахувати строк попереднього ув`язнення до набрання вироком суду щодо нього законної сили.
Під час апеляційного перегляду встановлено, що ОСОБА_6 утримувався під вартою в межах іншого кримінального провадження, за результатами якого був засуджений вироком Комсомольського міського суду Полтавської області від 06.12.2016 року. Згідно цього вироку строк покарання йому рахується із 06.12.2016 року. В строк покарання зарахований строк попереднього ув`язнення з 23.07.2015 року по 21.08.2015 року.

Ухвалою Апеляційного суду Полтавської області від 22.02.2018 року (якою переглядався вирок Комсомольського міського суду Полтавської області від 6.12.2016 року) на підставі ч.5 ст. 72 КК України (в редакції ЗУ № 838-VIII) ОСОБА_6 зараховано час перебування під вартою з 06.12.2016 року по 20.06.2017 року із розрахунку один день перебування під вартою за два дні позбавлення волі.

З огляду на вище викладене, на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII) в строк відбування покарання ОСОБА_6 необхідно зарахувати строк попереднього ув`язнення до набрання вироком суду щодо нього законної сили (з 21.06.2017 року по 8.05.2019 року включно) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
З урахуванням зарахованого строку попереднього ув`язнення, ОСОБА_6 повністю відбув призначене покарання у виді позбавлення волі та підлягає звільненню з- під варти.
Керуючись статтями 407,407,409,413,420 колегія суддів
у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити, апеляційну скаргу прокурора Комсомольського відділу Кременчуцької місцевої прокуратури ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Комсомольського міського суду Полтавської області від 21.07.2017 року щодо ОСОБА_6 скасувати в частині призначеного покарання.
Ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_6 та призначити йому покарання за ч.2 ст.185 КК України - 2 роки позбавлення волі, за ч.2 ст.190 КК України - 1 рік 6 місяців позбавлення волі, на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити остаточне покарання у виді 2 років позбавлення волі, на підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, призначених цим вироком та вироком Комсомольського міського суду Полтавської області від 06.12.2016 року призначити остаточне покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.
В іншій частині вирок Комсомольського міського суду Полтавської області від 21.07.2017 року щодо ОСОБА_6 залишити без змін.
На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII) в строк відбування покарання ОСОБА_6 зарахувати строк попереднього ув`язнення з 21.06.2017 року по 08.05.2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В зв`язку з цим вважати ОСОБА_6 таким, що повністю відбув покарання призначене цим вироком та звільнити його з- під варти в залі суду негайно.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення.

Касаційна скарга може бути подана протягом трьох місяців з дня проголошення вироку апеляційного суду.

Головуючий суддя: ОСОБА_2
Судді: ОСОБА_3
ОСОБА_4