ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/678/19 Справа № 199/6003/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 лютого 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати по кримінальним справам Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7

його захисника адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 29 листопада 2018 року щодо ОСОБА_7 у кримінальному провадженні № 0001634,-

В с т а н о в и л а:
цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого та мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз:
-12.10.2017 року Ленінським районним судом м.Дніпропетровська за ч.3 ст.185, ст.71 КК України до 3 років та 1 місяця позбавлення волі,

визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Ленінського районного суду м.Дніпропетровська від 12.10.2017 року, більш суворим, яке призначено за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м.Дніпропетровська 29.11.2018 року, остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

До вступу вироку в законну силу міру запобіжного заходу ОСОБА_7 , залишено тримання під вартою.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з 04.04.2017 року.

На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону 838 V-111 від 26.11.2015 року) зараховано обвинуваченому ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення (за вироком Ленінського районного суду м.Дніпропетровська від 12.10.2017 року в межах кримінального провадження за його обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України), з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а саме: з 04.04.2017 року і по 21.06.2017 року включно.

Стягнуто з ОСОБА_7 документально підтверджені витрати на залучення експерта у загальній сумі 12606 грн. 66 коп. та на користь судового експерта ОСОБА_9 1140 грн.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що він в період часу з 07:30 годин до 20:00 години 17.01.2017 року, піднявся на 2 поверх, будинку АДРЕСА_2 , де, за допомогою заздалегідь приготованого інструменту, пошкодив замок, яким були обладнані вхідні двері квартири АДРЕСА_3 , проник всередину та викрав майно, яке належить ОСОБА_10 на загальну суму 13 906,73 грн, та зник з місця вчинення злочину, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

В період часу з 08:15 годин до 15:00 години 25.01.2017 року, ОСОБА_7 , піднявся на 3 поверх, будинку АДРЕСА_4 , де, за допомогою заздалегідь приготованого інструменту, пошкодив замок, яким були обладнані вхідні двері квартири АДРЕСА_5 , після чого незаконно проник до квартири та викрав майно ОСОБА_11 на загальну суму 8341,50 грн., після чого з місця вчинення злочину втік.

Далі, 02.03.2017 року ОСОБА_7 разом з особою, матеріали відносно якого виділені в окреме провадження, піднялись на третій поверх вищезазначеного будинку, де використовуючи не встановлений предмет, пошкодили замок, яким були обладнані вхідні двері квартири АДРЕСА_6 , проникли всередину та викрали майно ОСОБА_12 на загальну суму 5410,00 грн, після чого з місця вчинення злочину зникли.

В період часу з 10:20 годин до 14:00 години 07.03.2017 року, ОСОБА_7 піднявся на 14 поверх, будинку АДРЕСА_7 , де за допомогою заздалегідь приготованого інструменту пошкодив замок, яким були обладнані вхідні двері квартири АДРЕСА_8 , проник всередину та викрав майно ОСОБА_13 на загальну суму 7637,50 грн., після чого з місця вчинення злочину зник.

В період часу з 10:00 годин до 20:00 години 07.03.2017 року, точного часу під час досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_7 , піднявся на 8 поверх, будинку АДРЕСА_9 , де за допомогою заздалегідь приготованого інструменту, пошкодив замок, яким були обладнані вхідні двері квартири АДРЕСА_10 , проник всередину та викрав майно ОСОБА_14 на загальну суму 14743,93 грн, після чого з місця вчинення злочину зник.

Далі, в період часу з 08-45 годин до 15-20 години 09.03.2017 року, ОСОБА_7 піднявся на 13 поверх, будинку АДРЕСА_11 , де за допомогою заздалегідь приготованого інструменту, пошкодив замок, яким були обладнані вхідні двері квартири АДРЕСА_12 , незаконно всередину та викрав майно ОСОБА_15 на загальну суму 2425,00 грн. та зник з місця вчинення кримінального правопорушення, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

В період часу з 02:00 годин до 06:00 години 10.03.2017 року, ОСОБА_7 , піднявся на 8 поверх, будинку АДРЕСА_13 , де за допомогою заздалегідь приготованого інструменту, пошкодив замок, яким були обладнані вхідні двері квартири АДРЕСА_14 , проник всередину, та викрав майно ОСОБА_16 на загальну суму 4708,96 грн. та зник з місця скоєння злочину.

В період часу з 09:00 годин до 18:30 години 10.03.2017 року, ОСОБА_7 , піднявся на 5 поверх, будинку АДРЕСА_7 , де за допомогою заздалегідь приготованого інструменту, пошкодив замок, яким були обладнані вхідні двері квартири АДРЕСА_15 , проник всередину та викрав майно ОСОБА_17 на загальну суму 19921,63 грн. Після чого з місця вчинення злочину зник.

В апеляційній скарзі:

- захисник просить вирок змінити, в частині зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання, та зарахувати ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення в строк відбування покарання, з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з 04.04.2017 року до набрання вироком законної сили.

Вважає, що суд першої інстанції невірно застосував Закон № 838-VIII, обмежившись зарахуванням строку попереднього ув`язнення у строк покарання лише до 21.06.2018 року, чим погіршив становище обвинуваченого.

Потерпілі в судове засідання апеляційного суду не з`явилися. Про дату, час та місце слухання справи повідомлені належним чином. Дані про поважність неявки до суду не надходило. Тому колегія суддів вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу за їх відсутності, відповідно до вимог ст. 405 КПК.

Заслухавши доповідь судді доповідача, думку обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційні вимоги сторони захисту та просили їх задовольнити, думку прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга захисника не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочинів при обставинах, викладених у вироку, правильність кваліфікації його дій за ч.3 ст.185 КК України, а також вид та міра призначеного покарання - вірні та ґрунтуються на всебічному, повному та неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, оцінці сукупності доказів з точки зору належності, допустимості та достовірності, і ніким з учасників кримінального провадження не оскаржуються.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані в повному обсязі.

Аналізуючи доводи сторони захисту про необхідність зарахування ОСОБА_7 строку попереднього ув`язнення в строк відбування покарання з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, за період: з 04.04.2017 року до набрання вироком законної сили, колегія суддів зазначає наступне.

Як вбачається з вироку суду та матеріалів провадження, по даному кримінальному провадженню № 9991634, № 000013, за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч.3 ст. 185 КК України, запобіжний захід останньому, не обирався.

Призначаючи ОСОБА_7 остаточне покарання, на підставі ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Ленінського районного суду м.Дніпропетровська від 12.10.2017 року, більш суворим, яке призначено за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м.Дніпропетровська 29.11.2018 року, суд першої інстанції остаточно призначив ОСОБА_7 покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.5 ст.72 КК України, в редакції Закону № 838-VІІІ від 26.11.2015 року, зараховано обвинуваченому ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення, за вироком Ленінського районного суду м.Дніпропетровська від 12.10.2017 року в межах кримінального провадження за його обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а саме: з 04.04.2017 року до 21.06.2017 року, включно.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, діючої в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Зазначених вимог Закону, суд першої інстанції дотримався.

Так, при зарахуванні попереднього ув`язнення у строк покарання у виді позбавлення волі, передбаченого ч.5 ст. 72 КК України, в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, підлягає застосуванню період попереднього ув`язнення з дня обрання ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою в межах кримінального провадження за обвинуваченням його у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, за вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 12.10.2017 року, а саме з 04.04.2017 року, що є днем обрання обвинуваченому заходу попереднього ув`язнення, до 21.06.2017 року,включно, з розрахунку: один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.
Тому, на думку колегії суддів, доводи апеляційної скарги захисника про необхідність зарахування обвинуваченому строку попереднього ув`язнення в строк відбування покарання, згідно ч.5 ст. 72 КК України, з 04.04.2017 року по дату набрання вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 29.11.2018 року, задоволенню не підлягають, оскільки обвинувачений ОСОБА_7 перебував під вартою по іншому кримінальному провадженню.
Разом з тим, колегія суддів зазначає, що відповідно до п.14 ч.1 ст.537 КПК України, під час виконання вироків, суд, має право вирішити питання про всякого роду сумніви і протиріччя, що виникають при виконання вироку.
Колегія суддів враховує, згідно правового висновку, викладеного в Постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходу попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що іншим чином погіршує становище особи, відповідно до ч.2 ст. 75 КК України, - не допускається.
Враховуючи викладене, а також те, що злочини, за який було засуджено ОСОБА_7 вчинено ним до 20 червня 2017 року і щодо нього продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування останньому строку попереднього ув`язнення у строк покарання, застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону № 838-VIII.

Як вбачається з ухвали Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 05.02.2018 року, судом було вирішено тимчасово залишити обвинуваченого ОСОБА_7 в Державній установі виконання покарань (№4) управління Державної пенітенціарної служби України у Дніпропетровській області, у зв`язку з розглядом справи в суді об`єднаного кримінального провадження № 9991634, № 000013, до прийняття остаточного судового рішення.

Вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 29.11.2018 року, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою щодо ОСОБА_7 , було залишено без зміни до вступу вироку в законну силу.

Таким чином, колегія суддів вважає необхідним зарахувати обвинуваченому ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення в строк відбування покарання, згідно ч.5 ст. 72 КК України, з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, за період: з 22.06.2018 року до 10.11.2017 року, коли набрав чинності вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від12.10.2017 року, та з 05.02.2018 року до 18.02.2019 року, включно.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів -
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 , - залишити без задоволення.

Вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 39 листопада 2018 року щодо ОСОБА_7 , - залишити без зміни.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України, зарахувати обвинуваченому ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення в строк відбування покарання, з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, за період: з 22.06.2018 року по 10.11.2017 року, та з 05.02.2018 року по 18.02.2019 року, включно.

Ухвала набирає чинності з дня її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим, який перебуває під вартою, - у той же строк, з моменту вручення йому копії судового рішення.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4