Провадження № 11-кп/824/557/2019 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія ч. 1 ст. 121 КК України

У Х В А Л А
30 січня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі
суддів: ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря: ОСОБА_5 ,
за участю прокурорів: ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
обвинувачених: ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
захисників: ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13
потерпілого: ОСОБА_14 ,
пр ка потерпілого: ОСОБА_15 ,
ОСОБА_17 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Світанок Ніжинського району Чернігівської області, громадянина України, який має середню освіту, одруженого, маючого на утриманні двох неповнолітніх дітей ОСОБА_18 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_19 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , працюючого приватним підприємцем, зареєстрованого в в с. Білорічиця Прилуцького району Чернігівської області та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
визнановинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 121, ч. 2 ст. 296 КК України, і призначено йому покарання: за ч. 1 ст. 121 КК України у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років; за ч. 2 ст. 296 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки; на підставі ст.70 КК України, остаточно призначено покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим,у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років;
ОСОБА_20 , ІНФОРМАЦІЯ_4 ,
уродженця с. Білорічиця Прилуцького району Чернігівської області, громадянина України, який має середню освіту, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого в АДРЕСА_2 та проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимого,
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.296 КК України та призначено йому покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі; згідно ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з випробовуванням, іспитовим строком на 3 (три) роки; відповідно до ст.76 КК України покладено наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;
ОСОБА_21 , ІНФОРМАЦІЯ_5 уродженця смт. Ємільчине Житомирської області, громадянина України, який має середню освіту, не одруженого, не працюючого, навчається на 2-му курсі Київського вищого професійного училища будівництва та архітектури, зареєстрованого в АДРЕСА_4 та проживаючого за адресою: АДРЕСА_5 , раніше не судимого,
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.296 КК України та призначено покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі; згідно ст.104 КК України звільнено від відбування покарання з випробовуванням, іспитовим строком на 2 (два) роки; відповідно до ст.76 КК України покладено наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Цивільний позов про відшкодування матеріальної шкоди задоволено в повному обсязі, стягнуто з ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 в солідарному порядку на користь ОСОБА_14 , кошти у розмірі 57 643 гривні 95 копійок.
Цивільний позов про відшкодування моральної шкоди задоволено частково, стягнуто з ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 в солідарному порядку на користь ОСОБА_14 кошти у розмірі 300 000 гривень.

В С Т А Н О В И Л А:
За вироком суду, 03.06.2016 року, приблизно о 01 годині 52 хвилини, ОСОБА_8 групою осіб разом з ОСОБА_9 та неповнолітнім ОСОБА_10 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись в кафе «Щедрий келих», за адресою: м.Київ, вул.Генерала Наумова, 27, грубо порушуючи громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, вчинили хуліганські дії, які виразились у заподіянні ОСОБА_14 тілесних ушкоджень.
Крім цього, ОСОБА_8 , 03.06.2016 року, приблизно о 01 годині 52 хвилини, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись в кафе «Щедрий келих», що знаходиться за адресою: м.Київ, вул.Генерала Наумова, 27, після вчинення хуліганських дій, умисно заподіяв ОСОБА_14 тяжкі тілесні ушкодження, небезпечні для життя в момент заподіяння.
Так, ОСОБА_8 , в ніч з 02.06.2016 року на 03.06.2016 року, разом із своїми знайомими, ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_22 та іншими невстановленими слідством особами проводили дозвілля у приміщенні кафе « ІНФОРМАЦІЯ_6 », що знаходиться за адресою: м.Київ, вул.Генерала Наумова, 27 та вживали спиртні напої. Одночасно з ними за сусіднім столиком вищевказаного кафе, разом зі своєю знайомою ОСОБА_23 відпочивав ОСОБА_14 .
В подальшому ОСОБА_9 , 03.06.2016 року, приблизно о 01 годині 52 хвилини, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння та знаходячись в громадському місці, з хуліганських спонукань, грубо порушуючи громадський порядок та виражаючи явну неповагу до суспільства, проявляючи при цьому особливу зухвалість, схопив стілець та почав наносити ним удари ОСОБА_14 , а потім кинув стілець в останнього. Після цього, ОСОБА_9 продовжуючи свої хуліганські дії, взяв ОСОБА_14 за одяг та кинув на підлогу, а потім схопив металевий «Кег» з - під пива та кинув його на тіло потерпілого.
В цей час ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння та знаходячись в громадському місці, з хуліганських спонукань, грубо порушуючи громадський порядок та виражаючи явну неповагу до суспільства, проявляючи при цьому особливу зухвалість, вирішили підтримати злочинні дії ОСОБА_9 та підбігли до лежачого на підлозі ОСОБА_14 і групою осіб, почали наносити йому ногами тілесні ушкодження в область голови та тулуба. При цьому, ОСОБА_8 перед тим, як приєднатись до хуліганських дій ОСОБА_9 , взяв з барної стійки металевий розвідний ключ, який утримував в правій руці. Одночасно з цим, ОСОБА_9 схопив обігрівач та наніс ним удар в «ділянку лівої сідниці» ОСОБА_14 .
В результаті хуліганських дій, ОСОБА_9 , групою осіб, спільно з ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , заподіяли потерпілому ОСОБА_14 чисельні синці та садна тіла, які відносяться до легких тілесних ушкоджень (за критерієм тривалості розладу здоров`я).
Після того, як ОСОБА_22 зупинив хуліганські дії ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_8 , у останнього виник умисел на заподіяння ОСОБА_14 тяжкого тілесного ушкодження.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, ОСОБА_8 , 03.06.2016 року, приблизно о 01 годині 52 хвилини, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись в кафе «Щедрий келих», що знаходиться за адресою: м.Київ, вул.Генерала Наумова, 27, тримаючи в правій руці металевий розвідний ключ, наніс ним ОСОБА_14 , який в цей час знаходився на підлозі, удар в область голови, спричинивши забійну рану в тім`яній ділянці справа, переломи кісток склепіння, основи та лицьового черепа, крововиливи під оболонки та у речовину головного мозку (відкриту черепно-мозкову травму), яка відноситься до тяжкого тілесного ушкодження (за критерієм небезпеки для життя).
В апеляційних скаргах та змінах до них:
- прокурор просить вирок Святошинського районного суду м. Києва від 22.05.2017 року щодо ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 скасувати в частині призначеного ОСОБА_9 покарання та постановити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України та призначити йому покарання у виді 3 років позбавлення волі. В іншій частині вирок Святошинського районного суду м. Києва від 22.05.2017 року залишити без змін. Вимоги обґрунтовує тим, що при призначенні обвинуваченому ОСОБА_9 покарання суд першої інстанції не надав належної оцінки особливостям вичиненого ним злочину та обставинам його вчинення, зокрема тому, що він вчинив напад на раніше не знайомого ОСОБА_14 у громадському місці з хуліганських мотивів, не надав потерпілому допомогу, при вчиненні злочину ним використовувалися допоміжні засоби, що свідчить про підвищену суспільну небезпечність обвинуваченого ОСОБА_9 . Вказані обставини, на думку прокурора, свідчать про те, що суд першої інстанції безпідставно призначив ОСОБА_9 покарання з застосуванням ст. 75 КК України.
- потерпілий ОСОБА_14 просить вирок Святошинського районного суду м. Києва від 22.05.2017 року скасувати та постановити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 121, ч. 2 ст. 296 КК України та на підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточно призначити йому покарання у виді 10 років позбавлення волі; ОСОБА_9 визнати винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 121, ч. 2 ст. 296 КК України та на підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточно призначити йому покарання у виді 10 років позбавлення волі; ОСОБА_10 визнати винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 121, ч. 2 ст. 296 КК України та на підставі ст. 69, ч. 1 ст. 70 КК України остаточно призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 104 КК України звільнити ОСОБА_10 від відбування покарання з вопробуванням з іспитовим строком 2 роки; цивільний позов ОСОБА_14 про стягнення моральної шкоди задовольнити в повному обсязі та стягнути з ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 солідарно на користь потерпілого 400 000 грн. Вимоги обґрунтовує тим, що із фактичних обставин кримінального провадження вбачається, що перед здійсненням нападу на потерпілого перед входом в кафе «Щедрий келих», обвинуваченими ОСОБА_9 , ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , які спільно, швидкою ходою разом підійшли до входу в кафе, були вчинені аналогічні між собою дії для унеможливлення ідентифікації їх осіб після виконання злочинного умислу прикривання верхнім одягом обличчя. В подальшому, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачені одночасно увійшли у приміщення кафе, де діючи раптово та спільно, ситуативно об`єднавши свої зусилля та узгодивши дії, спричинили апелянту тяжкі тілесні ушкодження. При цьому, потерпілий зазначає, що кожним із обвинувачених удари потерпілому наносилися ногами, металевим ключем або діжкою з металевого сплаву у життєво важливу частину тіла ділянку голови або поблизу неї. Потерпілий зазначає, що матеріали провадження, зокрема, висновки експертизи №227-2016/о від 19.12.2016 року та №26-2017/о підтверджують, що спільні узгоджені дії ОСОБА_9 , ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , спосіб спричинення тілесних ушкоджень, їх кількість, характер та локалізація свідчать про направленість та узгодженість дій обвинувачених, направлених на спричинення потерпілому тяжких тілесних ушкоджень. Потерпілий зазначає, що при призначенні покарання ОСОБА_8 не було враховано ступінь тяжкості злочинів, вчинених ним, особу винного та обставини, що обтяжують покарання. Зокрема, ту обставину, що ОСОБА_8 свою винуватість у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, не визнав, та при вчиненні злочинів перебував у стані алкогольного сп`яніння, визнав цивільний позов лише частково, однак, потерпілий жодних коштів на час подачі апеляційної скарги не отримав. На думку потерпілого, призначене ОСОБА_8 покарання є занадто мяким. Що стосується призначеного ОСОБА_9 покарання, то потерпілий вказує, що воно також не відповідає тяжкості вчинених ним діянь. Зокрема, ОСОБА_9 , на думку апелянта, надавав неправдиві показання щодо обставин вчинених ним злочинів, намагаючись ввести суд в оману, зменшити відповідальність за скоєне та перкласти її на інших обвинувачених. Потерпілий вказує, що оскільки ОСОБА_9 не визнає свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, тому застосування до нього такої пом`якшуючої обставини як щире каяття є неправильним. ОСОБА_9 під час вчинення злочинів перебував у стані алкогольного сп`яніння, визнав цивільний позов лише частково, однак, потерпілий жодних коштів на час подачі апеляційної скарги не отримав. Аналогічні доводи щодо м`якості призначеного покарання апелянт наводить щодо ОСОБА_10 , однак вказує, що враховуючи те, що злочин вчинено ним в неповнолітньому віці та він характеризується позитивно, наявні обставини, що пом`якшують його покарання, у зв`язку з чим, до нього можливе застосування ст. 69 КК України. Що стосується часткового задоволення цивільного позову щодо відшкодування моральної шкоди, то потерпілий зазначає, що вчинений злочин спричинив йому психоемоційні страждання та значно вплинув на якість його життя, у зв`язку з чим, часткове задоволення його позовних вимог не відповідає ступеню спричиненої йому моральної шкоди.
- обвинувачений ОСОБА_8 просить скасувати вирок щодо нього в частині призначення покарання за ч. 2 ст. 296 КК України та визнання його винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України та стягнення з нього сум за цивільними позовами потерпілого та ухвалити нове рішення, яким провадження за ч. 1 ст. 121 КК України щодо нього закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України. Вимоги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції під час розгляду не взяв до уваги ряд обставинам. Зокрема, обвинувачення щодо нього ґрунтується на припущеннях, які не можна покласти в основу обвинувального вироку. Обвинувачений зазначає, що експертиза не підтверджує факт нанесення саме ним тілесних ушкоджень потерпілому, оскільки у висновку експерта зазначено, що спричинення черепно-мозкової травми ОСОБА_14 можливе як внаслідок дій ОСОБА_24 , так і внаслідок його дій, що підтверджується дослідженим в суді першої інстанції відеозаписом. На вказаних обставинах під час розгляду в суді першої інстанції наголошував і експерт ОСОБА_25 . На думку ОСОБА_8 , кількість ударів, завданих ОСОБА_10 також свідчить про його намір завдати потерпілому тяжких тілесних ушкоджень, а сам ОСОБА_8 , як видно з відеозапису, зупиняв бійку, і жодна особа не надала показань, відповідно до яких він наносив потерпілому удари в голову, що вказує на недоведеність його вини у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України. На думку обвинуваченого, суд першої інстанції допустив неповноту судового розгляду. Зокрема, не було встановлено, за яких обставин почався конфлікт, форму співучасті обвинувачених, обставини, які сприяли вчиненню злочину. Окрім того, ОСОБА_8 не згодний з покаранням, призначеним йому за ч. 2 ст. 296 КК України. Зокрема, слідством не було встановлено обставин, які обтяжують покарання, і встановлюючи їх, суд першої інстанції вийшов за межі пред`явленого обвинувачення. На думку апелянта, висновки про те, що шкода завдана потерпілому, повинна компенсуватися потерпілому солідарно, є суперечливими, оскільки у вчиненні тяжких тілесних ушкоджень винним визнано лише ОСОБА_8 . Обвинувачений вказує, що при призначенні йому покарання за ч. 2 ст. 296 КК України суд першої інстанції не врахував, що він добровільно відмовився від вчинення злочину до кінця, зупиняв злочинні дії інших осіб, не переховувався від органів дізнання та досудового розслідування, не чинив опору при затриманні, надавав показання, попросив вибачення у потерпілого, щиро йому співчуває, бажає відшкодувати потерпілому збитки. Також зазначає, що він на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, хворий на різні захворювання, лікування яких не можливе в умовах СІЗО, готовий нести кримінальну відповідальність, надав негативну оцінку своїм діям, не отримав матеріальної вигоди від злочину, вчинив злочин без попередньої підготовки, виховувався без батьків в інтернаті.
- захисник ОСОБА_16 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить скасувати вирок Святошинського районного суду м. Києва від 22.05.2017 року щодо ОСОБА_8 в частині призначення покарання за ч. 2 ст. 296 КК України та визнання його винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України та стягнення з нього сум за цивільними позовами потерпілого та ухвалити нове рішення, яким провадження за ч. 1 ст. 121 КК України щодо ОСОБА_8 закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України. Вимоги обґрунтовує тим, що при призначенні покарання суд першої інстанції, визнаючи обставиною, що обтяжує покарання, вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, вийшов за межі пред`явленого обвинувачення, оскільки, в обвинувальному акті вказана обставина не зазначена. Апелянт зазначає, що викликає сумнів обставина нанесення тілесних ушкоджень потерпілому саме ОСОБА_8 , оскільки відеозапис події не надає однозначної відповіді, що травма потерпілому спричинена саме ОСОБА_8 , оскільки, як видно з результатів проведених експертиз, спричинення потерпілому черепно-мозкової травми можливе (згідно зафіксованого часу на відеозаписі) як внаслідок дії Двигая о 01:52:30, так і внаслідок дії ОСОБА_8 о 01:52:37. Експертиза не підтверджує факт нанесення удару саме ключем, а зазначає про можливість отримання тілесних ушкоджень потерпілим внаслідок дій ОСОБА_8 , а дії ОСОБА_10 , зафіксовані камерою спостереження, свідчать про його намір завдати потерпілому тілесних ушкоджень. Також жодна особа не надала показань, що ОСОБА_8 наносив удари в область голови потерпілого та експерт ОСОБА_26 показав, що втрата потерпілим свідомості можлива внаслідок саме дій ОСОБА_10 , а сам ОСОБА_27 вказує, що жодних ударів в область голови потерпілого не завдавав, що виключає його відповідальність за ч. 1 ст. 121 КК України. На думку апелянта, висновки про те, що шкода завдана потерпілому, повинна компенсуватися потерпілому солідарно, є суперечливими, оскільки у вчиненні тяжких тілесних ушкоджень винним визнано лише ОСОБА_8 . Адвокат вказує, що при призначенні покарання за ч. 2 ст. 296 КК України суд першої інстанції не врахував, що він добровільно відмовився від вчинення злочину до кінця, зупиняв злочинні дії інших осіб, не переховувався від органів дізнання та досудового розслідування, не чинив опору при затриманні, надавав показання, попросив вибачення у потерпілого, щиро йому співчуває, бажає відшкодувати потерпілому збитки. Також зазначає, що його підзахисний на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, хворий на різні захворювання, лікування яких не можливе в умовах СІЗО, готовий нести кримінальну відповідальність, надав негативну оцінку своїм діям, не отримав матеріальної вигоди від злочину, вчинив злочин без попередньої підготовки, виховувався без батьків в інтернаті.
В доповненнях до апеляційної скарги адвокат ОСОБА_13 просить скасувати вирок Святошинського районного суду м. Києва від 22.05.2017 року щодо ОСОБА_8 в частині призначення покарання за ч. 2 ст. 296 КК України та визнання його винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України та стягнення з нього сум за цивільними позовами потерпілого та ухвалити нове рішення, яким провадження за ч. 1 ст. 121 КК України щодо ОСОБА_8 закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України. Вимоги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції під час розгляду не взяв до уваги ряд обставин. Зокрема, те, що обвинувачення ґрунтується на припущеннях, які не можна покласти в основу обвинувального вироку. Зазначає, що експертиза не підтверджує факт нанесення саме ОСОБА_8 тілесних ушкоджень потерпілому, оскільки у висновку експерта зазначено, що спричинення черепно-мозкової травми ОСОБА_14 як внаслідок дій Двигая, так і внаслідок його дій, що підтверджується дослідженим в суді першої інстанції відеозаписом. На вказаних обставинах під час розгляду в суді першої інстанції наголошував і експерт ОСОБА_25 . На думку адвоката, кількість ударів, завданих ОСОБА_10 також свідчить про його намір завдати потерпілому тяжких тілесних ушкоджень, а сам ОСОБА_8 , як видно з відеозапису, зупиняв бійку, і жодна особа не надала показань, відповідно до яких він наносив потерпілому удари в голову, що вказує на недоведеність його вини у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України. На думку захисника, суд першої інстанції допустив неповноту судового розгляду. Зокрема, не було встановлено, за яких обставин почався конфлікт, форму співучасті обвинувачених, обставини, які сприяли вчиненню злочину. Окрім того, ОСОБА_8 не згодний з покаранням, призначеним йому за ч. 2 ст. 296 КК України. Зокрема, слідством не було встановлено обставин, які обтяжують покарання, і встановлюючи їх, суд першої інстанції вийшов за межі пред`явленого обвинувачення. На думку апелянта, висновки про те, що шкода завдана потерпілому, повинна компенсуватися потерпілому солідарно, є суперечливими, оскільки у вчиненні тяжких тілесних ушкоджень винним визнано лише ОСОБА_8 . Вказує, що при призначенні покарання за ч. 2 ст. 296 КК України суд першої інстанції не врахував, що обвинувачений добровільно відмовився від вчинення злочину до кінця, зупиняв злочинні дії інших осіб, не переховувався від органів дізнання та досудового розслідування, не чинив опору при затриманні, надавав показання, попросив вибачення у потерпілого, щиро йому співчуває, бажає відшкодувати потерпілому збитки. Також зазначає, що ОСОБА_8 на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, хворий на різні захворювання, лікування яких не можливе в умовах СІЗО, готовий нести кримінальну відповідальність, надав негативну оцінку своїм діям, не отримав матеріальної вигоди від злочину, вчинив злочин без попередньої підготовки, виховувався без батьків в інтернаті.
Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав подану ним апеляційну скаргу та просив її задовольнити, проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого, захисників та потерпілого заперечував; потерпілого та його представника, які просили задовольнити апеляційну скаргу потерпілого, проти інших апеляційних скарг заперечували; обвинуваченого ОСОБА_8 , якмй підтримав свою апеляційну скаргу та апеляційні скарги захисників, проти задоволення апеляційних скарг прокурора та потерпілого заперечував; захисника ОСОБА_13 , який підтримав апеляційні скарги захисника з поданими ним змінами та ОСОБА_8 , проти задоволення апеляційної скарги потерпілого та прокурора заперечував, в судових дебатах просив пом`якшити покарання його підзахисному; обвинуваченого ОСОБА_9 , який просив апеляційні скаги прокурора та потерпілого залишити без задоволення, щодо інших апеляційних скарг поклався на розсуд суду; захисника ОСОБА_12 , яка заперечувала проти задоволення всіх апеляційних скарг; обвинуваченого ОСОБА_10 , який заперечував проти задоволення всіх апеляційних скарг; захисника ОСОБА_11 , який заперечував проти задоволення всіх апеляційних скарг; дослідивши дані про особу обвинувачених, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Згідно з вимогами ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто його має бути ухвалено компетентним судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Також суд у своєму рішенні повинен навести належні, достатні мотиви та підстави його ухвалення.
При розгляді зазначеного кримінального провадження суд першої інстанції дотримався зазначених вимог закону.
Що стосується доводів апеляційної скарги потерпілого, то з цього приводу колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
Частина 2 сттті 121 КК України передбачає кримінальну відповідальність за умасне тяжке тілесне ушкодження вчинене групою осіб.
Відповідно до ч. 1 ст. 28 КК України, злочин визнається таким, що вчинений групою осіб, якщо у ньому брали участь декілька (два або більше) виконавців без попередньої змови між собою.
Тобто, для встановлення вказаної обставини необхідним є те, щоб дії всіх осіб, які брали в ньому участь, спричинили однакові суспільно-небезпечні наслідки.
У висновку експерта №227-2016/о від 19.12.2016 року, встановлено, що у ОСОБА_14 були виявлені наступні тілесні ушкодження: А) чисельні синці забої та садна тіла, які відносяться до легких тілесних ушкоджень (за критерієм тривалості розладу здоров`я); Б) комплекс ушкоджень на голові, які в своєї сукупності носять назву відкрита черепно-мозкова травма: забійна рана в тім`яній ділянці справа, переломи кісток склепіння, основи та лицьового черепа, крововиливи під оболочки та у речовину головного мозку, який відноситься до тяжкого тілесного ушкодження (за критерієм небезпеки для життя). Механізм утворень тілесних ушкоджень в даному випадку: - чисельні синці та садна тіла характер даних ушкоджень та їх загальна локалізація, дозволяють лише стверджувати про те, що вони утворилися внаслідок дії тупого/тупих предмету/предметів; - відкрита черепно-мозкова травма характер її складових (забійна рана, перелом кісток черепа, крововилив під оболонки та у речовину головного мозку), локалізація її складових, в т.ч. взаємне між собою їх розташування (рана в правій тім`яній ділянці, наявність перелому саме в правій тім`яно-скронево-лобній ділянці, крововилив під оболонки та у речовину саме правої півкулі головного мозку), та, що найголовніше, морфологія такої складової даної травми як вдавлений перелом (кісток склепіння черепа в правій тім`яно-скронево-лобній ділянці з розповсюдженням ліній перелому та кістки основи та лицьового черепу) у сукупності із вище зазначеними характером та локалізацією, дозволяють саме стверджувати про те, що єдиним можливим механізмом утворення даної черепно-мозкової травми є імпресивний (ударний) механізм внаслідок дії тупого предмету з обмеженою поверхнею контакту в праву скроневу ділянку голови потерпілого. Відкрита черепно-мозкова травма утворилась від одноразової травмуючої дії одним тупим предметом з обмеженою поверхнею контакту за єдиним можливим механізмом імпресивний (ударний).Чисельні синці та садна тіла утворились від неодноразової травмуючої дії як одним так і кількома предметами. З урахуванням визначеної морфології перелому, - повністю можна виключити навіть ймовірність утворення відкритої черепно-мозкової травми у ОСОБА_14 внаслідок падіння останнього із вертикального (або близького до нього) положення на площину. Відкрита черепно-мозкова травма утворилась від одноразової травмуючої дії тупого предмету з обмеженою контактуючою поверхнею (дві площини та дугоподібне ребро між ними, індивідуальні особливості якого в ушкодженнях не відобразилися), що враховуючи геометричні показники «металевого кега» та збереженість цілісності правої виличної кістки і її відростків, дозволяє повністю виключити можливість утворення даної травми внаслідок дії зазначеного «металевого кега» /т. 3 а.п. 1-28/.
Судом не було взято до уваги висновок експерта №1278/е від 25.08.2016 року, відповідно до якого дані відеозапису з камер відеоспостереження в кафе « ІНФОРМАЦІЯ_6 » свідчать про можливість спричинення потерпілому черепно мозкової травми внаслідок дій ОСОБА_10 , оскільки на момент проведення експертизи на дослідження не надавався металевий розвідний ключ.
Таким чином, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції щодо того, що у даному випадку відсутня така кваліфікуюча ознака, як вчинення злочину групою осіб, оскільки до тяжких тілесних ушкоджень, відповідно до наявних матеріалів кримінального провадження, призвели дії однієї особи.
Аргументи потерпілого щодо невідповідності призначеного обвинуваченим покарання не можуть бути взяті суддом до уваги, оскільки вони висловлені в контексті вчинення злочину групою осіб, що в ході апеляційного розгляду встановлено не було.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини та кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_9 , просить визнати його винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України та призначити йому покарання у виді 3 років позбавлення волі.
У зв`язку з цим, колегія суддів, відповідно до положень ст. 404 КПК України, проводить перегляд вироку за апеляційною скаргою прокурора щодо ОСОБА_9 в межах апеляційної скарги.
Частиною 2 статті 50 КК України передбачено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Відповідно до ч. 1 ст. 65 КК України, суд призначає покарання: у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 КК України; відповідно до положень Загальної частини КК України; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Згідно ч. 2 ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Частиною 1 статті 75 КК України визначено, що якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Абзацами 1, 2 п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» визначено, що при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержуватися вимоги ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. Водночас суди мають враховувати й вимоги Кримінально-процесуального кодексу України стосовно призначення покарання.
Так, призначаючи ОСОБА_9 покарання, суд першої інстанції правильно врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, обставину, що пом`якшує покарання, а саме щире каяття в скоєному; обставину, що обтяжує покарання вчинення злочину особою, що перебувала у стані алкогольного сп`яніння. Також при призначенні покарання правильно було враховано фактичніобставини справи, особу обвинуваченого, який не судимий в силу ст. 89 КК України, не одружений, має постійне місце проживання, характеризується позитивно, у скоєному розкаявся, має молодий вік.
Таким чином колегія суддів вважає, що враховуючи обставини кримінального правопорушення та дані про особу обвинуваченого, суд першої інстанції обрав йому покарання, яке є домірним вчиненому та достатнім для виправлення ОСОБА_9 і попередження вчинення ним нових злочинів.
Що стосується посилання в апеляційних скаргах в інтересах ОСОБА_8 на ту обставину, що в діях останнього відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, то вони спростовуються матеріалами кримінального провадження.
Відповідно до висновку експерта №26-2017/о від 31.03.2017 року, згідно якого результати дослідження наданого розвідного ключа (в т.ч.з визначенням характеристик його частин), дозволяють вважати, що отримання потерпілим відкритої черепно-мозкової травми могло також бути наслідком дії (удару) зазначеним розвідним ключем, при цьому врахуваючи його масу більш 5 кг, зазначена вище умова утворення черепно-мозкової травми фіксація голови потерпілого саме з протилежної, лівої, сторони є не обов`язковою /т. 3 а.п. 166/.
Також судом першої інстанції було досліджено, проаналізовано та співставлено дані відеозапису з камер відеоспостереження в кафе « ІНФОРМАЦІЯ_6 », які свідчать про можливість спричинення потерпілому тілесних ушкоджень у вигляді «чисельних синців та саден тіла», які відносяться до легких тілесних ушкоджень, внаслідок дій як ОСОБА_8 , так і ОСОБА_10 та ОСОБА_9 .
Щодо кореляції вище зазначеного з відеозаписом з камер відеоспостереження в кафе «Щедрий келих», то дії чоловіка під №2 ( ОСОБА_8 ) о 01:52:37 «перебуваючи біля «дальнього» кінця металевої бочки у вертикальному положенні робить «різкий нахил» (тримаючи в правій руці продовгуватий предмет з «розширенням» верхньої частини металевий розвідний ключ) та розташування голови потерпілого о 01:52:39 біля «дальнього» кінця металевої бочки, все це не виключає можливості факту удару даним розвідним ключем в голову (в праву скроневу ділянку) потерпілого.
Таким чином, в даному випадку спричинення потерпілому черпно-мозкової травми можливе (згідно зафіксованого часу на відеозапису) як внаслідок дії ОСОБА_10 о 01:52:30, так і внаслідок дії ОСОБА_8 о 01:52:37.
Перебування потерпілого на підлозі після 01:52:30 у русі (чинив спротив), тобто у свідомості, та його нерухомість з 01:52:39 (без свідомості), може бути лише тою факультативною ознакою «більш ймовірної» з двох вище зазначених версій можливого удару розвідним ключем о 01:52:37 (т.3 а.п.159-166);
Разом з тим, аналіз та співставлення всіх обставин кримінального провадження дають можливість прийти до висновку, що, враховуючи характер та механізм завдання травм, а також знаряддя, яким вони були нанесені, саме дії ОСОБА_8 спричинили тяжкі тілесні ушкодження потерпілому.
Аргументи як сторони захисту, так і потерпілого щодо того, що при призначенні ОСОБА_8 покарання, судом першої інстанції не було дотримано всіх вимог закону, є необґрунтованими, оскільки, призначаючи ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, має постійне місце проживання, працює, одружений, характеризується позитивно, має на утримані неповнолітніх дітей, обставину, що обтяжує покарання.
Що стосується посилання потерпілого на часткове задоволення його цивільного позову в частині відшкодування моральної шкоди, то відповідно до п. 9 ППВСУ №4 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» від 31.03.1995 року розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. Зокрема, враховуються стан здоров`я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, ступінь зниження престижу, ділової репутації, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану, добровільне за власною ініціативою чи за зверненням потерпілого спростування інформації редакцією засобу масової інформації. При цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості.
На думку колегії суддів, суд першої інстанції при вирішенні питання цивільного позову у повному обсязі дотримався вказаних вимог.
Разом з тим, заслуговують на увагу посилання захисника ОСОБА_13 на необхідність зарахування ОСОБА_8 в строк відбування покарання періоду перебування його під вартою з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, оскільки з 07 червня 2016 року по 30 січня 2019 року включно ОСОБА_8 перебував під вартою та на нього поширюється дія ч.5 ст.72 КК України.
Таким чином, зазначені в апеляційних скаргах доводи не ставлять під сумнів законність вироку суду першої інстанції, а тому вони не підлягають до задоволення.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А :
Апеляційні скарги прокурора, потерпілого ОСОБА_14 , обвинуваченого ОСОБА_8 та адвоката ОСОБА_16 залишити без задоволення.
Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 22.05.2017 року щодо ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 залишити без змін.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_8 в строк відбування покарання час перебування його під вартою з 07 червня 2016 року по 30 січня 2019 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвалу може бути оскаржено в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення; обвинуваченим ОСОБА_8 в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

С У Д Д І :

________________ _________________ ________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4