ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/662/18 Справа № 175/487/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 грудня 2018 року Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
головуючого судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря: ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні у місті Дніпрі апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 10 серпня 2018 року, у кримінальному провадженні внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0002083 від 31.01.2018 року, стосовно
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, який народився у м. Підгородне Дніпровського району Дніпропетровської області, працюючого в готельному комплексі Транзит, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого

у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України
за участю:
прокурора ОСОБА_8

В С Т А Н О В И В:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.
Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України призначено покарання у виді позбавлення волі строком 2 (два) роки.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням строком 1 (один) рік та покладено відповідні обов`язки, передбачені п.п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України.
На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі, призначеного за вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 08.02.2018 року, більш суворим покаранням, призначеним за даним вироком, остаточно, за сукупністю злочинів, призначено покарання у виді позбавлення волі строком 2 (два) роки.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням строком 1 (один) рік 6 (шість) місяців іспитового строку та покладено відповідні обов`язки, передбаченні п.1, 2 ч.1 п.2 ч.2 ст.76 КК України.
Вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів у кримінальному провадженні.
Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним у тому, що 18 жовтня 2017 року приблизно о 10.45 годині ОСОБА_9 проходив повз будинок № 4 по вул. Центральній у м. Підгородне Дніпровського району Дніпропетровської області, де знайшов паперовий згорток із речовиною рослинного походження, яку визначив для себе як наркотичний засіб «канабіс», і вчиняючи злочин повторно, без мети збуту почав незаконно його зберігати при собі у лівій кишені куртки.
Того ж дня близько 12.00 години ОСОБА_7 знаходився біля магазину ТОВ «АТБ-Маркет» по вул. Центральній, 6 у м. Підгородне, де був зупинений працівниками поліції. Під час встановлення особи обвинуваченого, останній у присутності понятих добровільно видав паперовий згорток із речовиною рослинного походження масою 5,505 г і 4,212 г, яка відповідно «Списку № 1 Особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено» в «Таблиці № 1» «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 16.05.2000 року є особливо небезпечним наркотичним засобом «канабіс», масами в перерахунку на висушену речовину 4,883 г і 3,744 г відповідно, який ОСОБА_9 , вчиняючи злочин повторно, незаконно придбав і зберігав без мети збуту.

Вимоги апеляційної скарги та узагальненні доводи особи, яка її подала

В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 просить змінити вирок суду в частині призначення покарання, виключити з резолютивної частини вироку посилання на застосування ст.ст.75,76 КК України, після призначення покарання за ч.2 ст.309 КК України та вважати останнього засудженим за ч.2 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 2 роки. На підставі ч.4 ст.70 КК призначити покарання у виді позбавлення волі строком 2 роки. На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців та відповідно до ст. 76 КК України покласти відповідні обов`язки.
Свої вимоги апелянт мотивує тим, що суд першої інстанції в резолютивній частині вироку, призначаючи покарання ОСОБА_7 двічі застосував вимоги ст.ст.75,76 КК України, а саме окремо за вчинений злочин, передбачений ч.2 ст.309 КК України та повторно після призначення остаточного покарання за сукупністю злочинів за правилами ч.4 ст.70 КК України, що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Позиція учасників судового провадження.
ОСОБА_7 в судове засідання не з`явився, належним чином був повідомлений про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомив про поважні причини свого неприбуття, тому, відповідно до ч. 4 ст. 405 КПК України, розгляд апеляційної скарги відбувся за його відсутністю.
В суді апеляційної інстанції прокурор підтримав вимоги апеляційної скарги, підтвердив викладенні в ній доводи та просив апеляційну скаргу задовольнити.

Мотиви апеляційного суду.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає за наступне.
У відповідності до вимог ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини та правова кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_7 , у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст.309 КК України, не оскаржується, тому у відповідності до положень ст.404 КПК України апеляційною інстанцією не перевіряються.
Згідно до п.4 ч.1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до вимог п.3 ч.1 статті 413 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, тягне за собою зміну судового рішення.
Доводи апеляційної скарги прокурора, що суд першої інстанції призначаючи покарання обвинуваченому застосував двічі вимоги ст.ст.75,76 КК України, колегія суддів вважає обґрунтованими.
Згідно з вимогами ст.70 КК України встановлено порядок призначення покарання за сукупністю злочинів. Зокрема, ч.4 ст.70 КК України передбачено, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку покарання призначається з правилами, передбаченими в частинах першій третій цієї статті.
В той час, суд першої інстанції у резолютивній частині вироку, призначаючи покарання ОСОБА_7 двічі застосував вимоги ст.75 та 76 КК України, а саме окремо за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, та повторно після остаточного призначення покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, тоді як повинен був застосувати звільнення від відбування покарання після визначення остаточного покарання.
Таким чином, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційну скаргу прокурора необхідно задовольнити, а вирок суду першої інстанції змінити.
Керуючись, ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд,-

П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 - задовольнити.
Вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 10 серпня 2018 року стосовно ОСОБА_7 змінити.
Виключити з резолютивної частини вироку посилання на застосування ст.ст.75,76 КК України, після призначення покарання ОСОБА_7 за ч.2 ст.309 КК України та вважати останнього засудженим за ч.2 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного за вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 08.02.2018 року, більш суворим за вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнити від відбування призначеного покарання з виробуванням з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців.
Відповідно до п.п.1,2 ч.1, п.2 ч.2 ст.76 КК України, зобов`язати останнього періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти орган пробації про зміну місця проживання та роботи, а також не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
В решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду вступає в законну силу негайно, але на неї протягом трьох місяців може бути подано касаційну скаргу до Кримінального касаційного суду Верховного Суду учасниками судового провадження з дня оголошення ухвали.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4