АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 січня 2019 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_4 ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
з участю прокурораОСОБА_8 , ОСОБА_9

захисника ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Черкаси кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні, потерпілої ОСОБА_11 на вирок Соснівського районного суду м.Черкаси від 06 жовтня 2017 року, яким

ОСОБА_12

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Черкаси, громадянина України, українця, з середньою освітою, працюючого приватним підприємцем, не одруженого, маючого на утриманні неповнолітню дитину 2003 р.н., зареєстрованого АДРЕСА_1 , проживаючого АДРЕСА_2 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимого.

визнано винним та засудженого:

- за ч. 4 ст. 358 КК України у вигляді 2 (двох) років обмеження волі;

- за ч. 3 ст. 190 КК України у вигляді 3 (трьох) років 7 місяців позбавлення волі;

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено до відбування покарання у вигляді 3 (трьох) років 7( сім) місяців позбавлення волі .

Строк відбування покарання рахується з 7 жовтня 2017 року, зарахувавши термін тримання під вартою з 29.10.2015 року по 20.06.2017 року з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення, перебування його в СІЗО як 2 дні відбування покарання , з 21.06.2017 по 06.10.2017 з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення як 1 день відбування покарання.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_12 до фактичного відбуття покарання залишений без змін у вигляді тримання під вартою.

Цивільний позов залишений без розгляду.

Стягнуто з ОСОБА_12 на користь держави процесуальні витрати за проведення по справі почеркознавчої експертизи в сумі 614,90 грн., почеркознавчої експертизи в сумі 860,86 грн., почеркознавчої експертизи в сумі 737,88 грн., будівельно-технічної експертизи в сумі 1967,68 грн. а всього на загальну суму 4181,32 грн.

Вирішена доля речових доказів відповідно до вимог ст.100 КПК України,

в с т а н о в и л а :

Згідно вироку суду, ОСОБА_12 , 27.01.2014 року близько 12-00 год. знаходячись в приміщенні нотаріальної контори по вул. Б.Вишневецького, 40 з метою відчуження квартири АДРЕСА_3 незаконно, умисно, використав підроблені документи, які видаються та посвідчуються нотаріусом, а саме: пред`явив приватному нотаріусу Черкаського міського округу ОСОБА_13 доручення № 356090 від 22.01.2014 року видане державним нотаріусом ОСОБА_14 від імені ОСОБА_15 про надання йому права укладання договору купівлі-продажу квартири та заяву № 356020 від 20.12.2013 року видану державним нотаріусом ОСОБА_14 від імені ОСОБА_16 про надання дозволу ОСОБА_15 на продаж квартири АДРЕСА_3 за ціною на власний розсуд, в яких згідно висновку судово-почеркознавчих експертиз № 1/1723 від 24.06.2014 року та № 1/722 від 22.06.2014 року внесені неправдиві відомості, використав його передавши уповноваженій особі з метою продажу квартири та отримання грошових коштів.

Він же, 27.01.2014 року, знаходячись в приміщенні нотаріальної контори, умисно вчинив самоправні дії, правомірність яких оспорюється ОСОБА_15 , під час вчинення яких здійснив відчуження квартири АДРЕСА_3 , яка належала на праві приватної власності ОСОБА_15 , а саме: маючи при собі підроблені документи доручення № 356090 від 22.01.2014 року, видане державним нотаріусом ОСОБА_14 від імені ОСОБА_15 про надання йому права укладання договору купівлі-продажу квартири та заяву № 356020 від 20.12.2013 року видану державним нотаріусом ОСОБА_14 від імені ОСОБА_16 про надання дозволу ОСОБА_15 на продаж квартири АДРЕСА_3 , за ціною на власний розсуд, в яких згідно висновків судово-почеркознавчих експертиз № 1/1723 від 24.06.2014 року та № 1/722 від 22.06.2014 року внесені неправдиві відомості, та під час здійснення правочину приватним нотаріусом Черкаського міського нотаріального округу ОСОБА_13 , яка здійснює свою діяльність за адресою АДРЕСА_4 , здійснив продаж квартири АДРЕСА_3 ОСОБА_11 і таким чином умисно, шляхом обману вчинив шахрайські дії відносно ОСОБА_11 , під час вчинення яких заволодів грошовими коштами в сумі 257169грн., чим було спричинено потерпілій ОСОБА_11 матеріалий збиток на вказану суму.

Судом першої інстанції дії ОСОБА_12 кваліфіковані за ч.3 ст.190, ч.4 ст.358 КК України.

Органами досудового розслідування дії ОСОБА_12 кваліфіковані за ч.4 ст.190, ч. 4 ст.358 КК України.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, в своїх апеляційних скаргах:

- прокурор, не заперечуючи доведеності інкримінованого йому правопорушення, вважає, що вказаний вирок є незаконним і підлягає скасуванню через неправильність застосування закону про кримінальну відповідальність та невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження в частині безпідставної кваліфікації судом дій обвинуваченого за ч.3 ст. 190 КК України, замість інкримінованої стороною обвинувачення ч.4 ст. 190 КК України та невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості скоєних кримінальних правопорушень та особі засудженого внаслідок м`якості. У ході перегляду вказаного вироку в суді апеляційної інстанції провести часткове судове слідство, допитати потерпілу ОСОБА_11 , свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , допитати обвинуваченого ОСОБА_12 , письмові матеріали які характеризують обвинуваченого ОСОБА_12 , дослідити розсписку, яка підтверджує отриманням ОСОБА_12 грошових коштів від ОСОБА_11 в сумі 58 000 доларів США за продаж квартири.

Ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_12 та призначити йому покарання за ч. 4 ст. 190 КК України у вигляді 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна, за ч. 4 ст. 358 КК України - 2 років обмеження волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити до відбування 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Потерпіла ОСОБА_11 в своїй апеляційній скарзі порушує питання про скасування вироку суду першої інстанції в частині залишення без розгляду цивільного позову та перекваліфікації дій обвинуваченого за ч.3 ст.190 КК України. Просить постановити в цій частині новий вирок, яким цивільний позов задовольнити повністю. Стягнути з ОСОБА_12 на її користь суму завданої злочином матеріальної шкоди в сумі 1 238 291 грн. та моральної шкоди в розмірі 100 000гривень. При цьому зазначає, що суд першої інстанції безпідставно перекваліфікував дії ОСОБА_12 на ч.3 ст.190 КК України, призначивши м`яке покарання. Судом першої інстанції не надана оцінка розписці, яка складена ОСОБА_12 27 січня 2014 року. Власноруч склавши вказану розписку, ОСОБА_12 підтвердив, що отримав від неї грошові кошти в сумі 58000 дол.США за продаж квартири АДРЕСА_3 .

В суд апеляційної інстанції потерпіла ОСОБА_11 на неодноразові виклики суду не з`являлась, хоча була повідомлена належним чином про час та місце розгляду кримінального провадження засобами поштового зв`язку та відправленням смс-повідомлень. Заяв, клопотань про відкладення слухання справи, підтримку чи відмову від апеляційних вимог, до суду потерпіла ОСОБА_11 не подавала.

Представник ОСОБА_19 , яка діє в інтересах потерпілої ОСОБА_15 , до суду подала заяву в якій просила в судове засідання їх не викликати, при цьому претензій матеріального та морального характеру потерпіла ОСОБА_15 не має.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, думку обвинуваченого ОСОБА_12 та його захисника, які заперечили проти задоволення апеляційних скарг прокурора та потерпілої, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, провівши часткове повторне дослідження доказів, колегія суддів вважає, апеляційні скарги прокурора та потерпілої не підлягають до задоволення виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, вирок суду повинен бути законним та обґрунтованим. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ці вимоги закону судом виконані в повному обсязі.

Дії ОСОБА_12 судом кваліфіковані за ч.3 ст.190, ч.4 ст.358 КК України вірно.

Враховуючи те, що в апеляційних скаргах ні прокурор, ні потерпіла не заперечують доведеності вини та правильності кваліфікації дій ОСОБА_12 за ч.4 ст.358 КК України, то колегія суддів вважає недоцільним переглядати вирок в цій частині.

Колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_12 у кримінальному правопорушенні передбаченого ч.3 ст.190, ч.4 ст.358 КК України відповідають фактичним обставинам справи і підтверджуються наведеними у вироку доказами, які судом першої інстанції досліджені всебічно, повно і об`єктивно.

Перекваліфіковуючи дії ОСОБА_12 з ч. 4 ст.190 КК України на ч.3 ст.190 КК України судом першої інстанції на підставі аналізу й оцінки дослідження доказів, які перевірялись в судовому засіданні, вірно кваліфікував дії ОСОБА_12 у заволодінні чужим майном шляхом обману, вчинене у великих розмірах, тобто за ч.3 ст.190 КК України.

Провівши у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_12 за клопотанням прокурора часткове повторне дослідження доказів, колегія суддів приходить до висновку, що ОСОБА_12 вчинив злочин передбачений ч.3 ст.190 КК України.

Перекваліфіковуючи дії ОСОБА_12 з ч.4 ст.190 на ч.3 ст.190 КК України, суд першої інстанції в своєму вироку послався на те, що шахрайство вчинене в сумі 257 169 гривень не достатня до кваліфікації дій ОСОБА_12 за ч.4 ст.190 КК України.

Доводи прокурора та потерпілої ОСОБА_11 про незаконну та необґрунтовану перекваліфікацію дй ОСОБА_12 на ч.3 ст.190 КК України є безпідставними, які спростовуються матеріалами кримінального провадження та наступними доказами.

Мотивуючи винність ОСОБА_12 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст.190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене у великих розмірах суд першої інстанції обґрунтовано послався, як на доказ прийняття такого рішення - на договір купівлі-продажу квартири від 27 січня 2014 року, який був укладений між ОСОБА_12 від імені ОСОБА_15 (продавець) та ОСОБА_11 (покупець), згідно якого продаж квартири АДРЕСА_3 здійснений за 257 169 гривень (т.1 а.к.п.36). Даний договір підписаний сторонами у присутності приватного нотаріуса ОСОБА_13 , зареєстрований в реєстрі за № 146 та скріплений печатками.

Крім того, відповідно до звіту про оцінку майна від 30.10.2013 року, замовником якої є ОСОБА_15 , була здійснена суб`єктом оціночної діяльності ТОВ «Південні зірки», відповідно до якої риночка вартість об`єкта оцінки квартири, що знаходиться за адресою АДРЕСА_5 , становить 257 169 гривень.

Колегія суддів, надаючи оцінку кожному доказу з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупності досліджених під час судового розгляду доказів з точки зору достатності та взаємозвязку для прийняття відповідного процесуального рішення, в даному випадку для постановлення обвинувального вироку за ч.3 ст.190, ч.4 ст.358 КК України, суд першої інстанції дійшов правильних висновків щодо формулювання обвинувачення ОСОБА_12 , із зазначенням у вироку місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

У своїх рішеннях «Ірландія проти Сполученого Королівства» від 18.01.1978 року та «Коробов проти України» від 21.10.2011року, Європейський суд з прав людини повторює, що при оцінці доказів, суд як правило застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом» і така доведеність може випливати із співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків.

Немає підстав вважати, що викладені у вироку висновки не відповідають фактичним обставинам справи.

Таким чином, по справі зібрано достатньо доказів, які свідчать та підтверджують вчинення ОСОБА_12 кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.190 КК України - як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене у великих розмірах.

Доводи апеляційної скарги потерпілої ОСОБА_20 та прокурора про те, що продаж спірної квартири відбувся саме за 58 000доларів США і у зв`язку з чим потерпілій спричинена шкода в особливо великих розмірах, колегія суддів апеляційного суду вважає не обгрунтованими.

При апеляційному розгляді за клопотанням сторони кримінального провадження досліджувались розписка, в якій зазначено отримання ОСОБА_12 грошових коштів від ОСОБА_11 в сумі 58 000 доларів США за продаж квартири (т.2 а.к.п.186).

Аналізуючи вказану розписку, про яку вказує потерпіла ОСОБА_11 в своїй апеляційній скарзі, яка підтверджує, що ОСОБА_12 нібито отримав від неї грошові кошти в сумі 58000 дол.США, тому дії останнього незаконно перекваліфіковані з ч.4 ст.190 КК України на ч.3 ст.190 КК України, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Як встановлено матеріалами кримінального провадження, ОСОБА_12 використовуючи завідомо підроблений документ, в даному випадку доручення № 356090 від 22.01.2014 року видане державним нотаріусом від імені ОСОБА_15 про надання йому права укладання договору купівлі-продажу квартири та заяву № 356020 від 20.12.2013 року видану державним нотаріусом ОСОБА_14 від імені ОСОБА_16 про надання дозволу ОСОБА_15 на продаж квартири АДРЕСА_3 за ціною на власний розсуд, в яких згідно висновку судово-почеркознавчих експертиз № 1/1723 від 24.06.2014 року та № 1/722 від 22.06.2014 року внесені неправдиві відомості, використав його передавши уповноваженій особі з метою продажу квартири та отримання грошових коштів. 27 січня 2014 року, ОСОБА_12 здійснив продаж квартири АДРЕСА_3 . і таким чином умисно, шляхом обману вчинив шахрайські дії відносно ОСОБА_11 , під час вчинення яких заволодів грошовими коштами в сумі 257169грн., чим було спричинено потерпілій ОСОБА_11 матеріалий збиток на вказану суму.

Колегія суддів вважає, що в даному випадку встановлені договірні відносини (тоді як укладання розписки це зобов`язальні правовідносини) між ОСОБА_12 від імені ОСОБА_15 (продавцем) та ОСОБА_11 (покупцем), які засвідчені установчим документом, а саме договором купівлі-продажу квартири, який укладений в письмовій формі, підписаний сторонами та нотаріально посвідчений, в якому визначена вартість квартири за ціною 257 169 гривень. Крім того, відповідно до оцінки ТОВ «Південні зірки», оціночна вартість в договорі купівлі-продажу співпадає з проведеною оцінкою нерухомості, а також відповідно до рішенням Соснівського районного суду м.Черкаси від 05.12.2014 року встановлено суму коштів отриманих за оспорюваним договором купівлі-продажу квартири АДРЕСА_3 257 169 грн.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів апеляційного суду вважає, що дані грошової розписки від 27.01.2014 року складеної ОСОБА_12 , його покази з цього приводу та доводи потерпілої ОСОБА_11 про вартість спірної квартири (58000 доларів США) є недостовірними і не можуть бути покладені в основу обвинувачення визнаного судом доведеним.

Колегія суддів вважає, що вказана грошова розписка не може собою замінити договір купівлі-продажу квартири та розписка не може містити в собі дані про умови та наслідки укладеної угоди, тому колегія суддів відкидає як доказ вартості спірної квартири грошову розписку, покази потерпілої та обвинуваченого.

Відповідно до ст. 8 Закону України «Про Державний бюджет на 2014 рік» місячний прожитковий мінімум для працездатних осіб становить 1218 грн.

До 31 грудня 2015 року для цілей застосування цього підпункту податкова соціальна пільга надається у розмірі, що дорівнює 50 відсоткам розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), встановленому законом на 1 січня звітного податкового року для будь - якого платника податку. Таким чином податкова соціальна пільга надається в розмірі 609 грн. (1218 х 50% = 609 грн.).

Згідно з приміткою до ст. 185 КК України у ст.185-187 та 189-191, 194 в особливо великих розмірах визнається злочин, що вчинений однією особою чи групою осіб на суму, яка в шістсот і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину.

Таким чином, злочин вчинений в особливо великих розмірах, який необхідно кваліфікувати за ч.4 ст.190 КК України, сума якого повинна дорівнювати 609 грн. х 600 = 365 400 грн.

Враховуючи те, що договором купівлі-продажу квартири від 27.01.2014 року є сума, яка дорівнює 257 169 гривень, яка навіть не є мінімальною для кваліфікації дій ОСОБА_12 як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене в особливо великих розмірах, тому суд першої інстанції обґрунтовано перекваліфікував дії ОСОБА_12 на ч.3 ст.190 КК України як заволодіння чужим майном шляхом обману, вчинене у великих розмірах.

Таким чином, доводи апеляційної скарги прокурора та потерпілої про незаконну та необґрунтовану перекваліфікацію дій ОСОБА_12 не знайшли свого підтвердження при розгляді матеріалів кримінального провадження.

Доводи апеляційної скарги потерпілої ОСОБА_11 в частині скасування вироку про залишення позову без розгляду та про задоволення цивільного позову в повному обсязі, до задоволення не підлягають.

Враховуючи ту обставину, що суд першої інстанції не розглядав цивільний позов по суті та не приймав з цього приводу рішення, а залишив його без розгляду, рекомендувавши звернутися в порядку цивільного судочинства, тому суд апеляційної інстанції позбавлений можливості прийняти рішення в цій частині. Тобто, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості переглянути рішення, яке взагалі не приймалось по суті заявлених вимог.

Крім того, колегія суддів враховує пасивну поведінку потерпілої ОСОБА_11 , яка жодного разу в суд апеляційної інстанції не з`являлась, про час та місце слухання справи повідомлена належним чином, від неї не надходило заяв щодо підтримки позовних вимог, що свідчить про байдужість розгляду її апеляційної скарги.

Суд першої інстанції всебічно і повно на підставі об`єктивних даних, дав належну оцінку доказам, які містяться в матеріалах кримінального провадження та прийшов до вірного висновку про наявність в діях ОСОБА_12 складу кримінального правопорушення, а саме: використання завідомо підробленого документу та заволодіння чужим майном шляхом обману, вчинене у великих розмірах.

Згідно ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляції.

При розгляді даного кримінального провадження не встановлено істотних порушень, які б слугували підставою для скасування чи зміни вироку суду першої інстанції.

На підставі вищевикладеного колегія суддів приходить до висновку про залишення вироку Соснівського районного суду м.Черкаси від 06.10.2017 року без змін, в зв`язку з чим апеляційні скарги прокурора та потерпілої ОСОБА_11 слід залишити без задоволення.

Керуючись статтями 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Вирок Соснівського районного суду м.Черкаси віл 06 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_12 залишити без змін, а апеляційні скарги прокурора та потерпілої ОСОБА_11 залишити без задоволення.

Ухвала може бути оскаржена учасниками кримінального провадження до Верховного Суду протягом 3 (трьох) місяців з моменту проголошення судового рішення.

Головуючий :

Судді :