Кропивницький апеляційний суд
Провадження № 11-кп/4809/49/19 Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Доповідач в суді ІІ інстанції: ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.03.2019 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому, в режимі відеоконференції, кримінальне провадження № 0000438 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 20 серпня 2018 року, яким
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Світловодськ Кіровоградської області, українець, громадянин України, з повною загальною середньою освітою, розлучений, на утриманні 1 неповнолітня дитина, не працюючий, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

- 02.03.2007 року Світловодським міським судом Кіровоградської області за ст. 185 ч.3 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений з іспитовим строком на 2 роки;

- 29.08.2013 року Московським районним судом м. Харкова, за ст. 307 ч. 3 КК України, до 8 років позбавлення волі; постановою Московського районного суду м. Харкова від 19.06.2014 року, звільнений від відбування покарання на підставі ст. 2 Закону України «Про амністію 2014 року»;

- 11.02.2016 року Світловодським міським судом Кіровоградської області за ст. 309 ч.1 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений з іспитовим строком на 2 роки,-

засуджений за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
Відповідно до ч 1 ст. 71 КК України, частково приєднано покарання за вироком Світловодського міськрайонного суду від 11.02.2016 року, остаточно призначено покарання у виді 2 років 3 місяців позбавлення волі.
Відповідно до ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_9 від відбування покарання з випробовуванням на 3 три роки.
Вирішено долю речових доказів.

Цим же вироком засуджений ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , стосовно якого вирок не оскаржується.

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_9 та ОСОБА_10 визнано винними за вчинення таємного викраденні чужого майна (крадіжки), вчиненої повторно за попередньою змовою групою осіб,за таких обставин:

У середині лютого 2017 року в денний час, точного часу не встановлено, у ОСОБА_9 , з метою особистого збагачення, виник злочинний намір направлений на таємне викрадення паркану, який огороджує кафе «Берізка», що розташоване по АДРЕСА_2 , що належить гр. ОСОБА_11 .
В цей же день, ОСОБА_9 реалізуючи свій злочинний намір, запропонував своєму товаришу ОСОБА_10 , спільно таємного викрасти чуже майно - паркан, який огороджує кафе «Берізка», що розташоване по АДРЕСА_2 .
На вказану пропозицію ОСОБА_10 , погодився, тим самим усвідомлюючи протиправних характер своїх намірів, бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, вступив у злочинну змову з ОСОБА_9 , направлену на таємне викрадення чужого майна.
В цей же день, з метою реалізації свого злочинного наміру, у нічний час, точний час в ході досудового слідства не встановлений, ОСОБА_9 за попередньою змовою з ОСОБА_10 , згідно з розподілом злочинних ролей, прибули до території кафе «Берізка», що розташоване по вул. Макаренко 7 «а» в м. Світловодськ Кіровоградської області.
Перебуваючи біля території вище вказаного кафе, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 усвідомлюючи, що їхні дії нікому непомітні, за допомогою сили рук демонтували з огорожі, яка огороджувала територію вище вказаного кафе та таємно викрали: дві секції металевого паркану, розміром кожна - висота 1,3 м, ширина 2 метри, який виготовлений з металевих прутів діаметром 16 мм, вартість однієї секції паркану складає 249 гривень, загальною вартістю 498 гривень та дві металеві труби, розміром кожна - висотою 2 метри, діаметром 50 мм, товщина металу 3 мм, вартість однієї складає 109 гривень, загальною вартістю 218 гривень.
Викравши у такий спосіб чуже майно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , з місця вчинення злочину зникли, викраденим розпорядились на свій власний розсуд, чим спричинили ОСОБА_11 матеріальної шкоди на загальну суму 716 гривень 00 копійок.

Крім цього, в 20-х числах лютого 2017 року, в денний час, точний час в ході досудового слідства не встановлений, у ОСОБА_9 , з метою особистого збагачення, виник злочинний намір направлений на таємне повторне викрадення паркану, який огороджує кафе «Берізка», що розташоване по АДРЕСА_2 , що належить гр. ОСОБА_11 .
В цей же день, ОСОБА_9 запропонував своєму товаришу ОСОБА_10 , реалізувати свій злочинний намір направлений на незаконне збагачення за рахунок таємного повторного викрадення чужого майна - паркану, який огороджує кафе «Берізка», що розташоване по АДРЕСА_2 . На вказану пропозицію ОСОБА_10 , погодився, тим самим усвідомлюючи протиправний характер своїх намірів, бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків вступив у злочинну змову з ОСОБА_9 направлену на таємне повторне викрадення чужого майна.
В цей же день, у нічний час, точний час в ході досудового слідства не встановлений, ОСОБА_9 за попередньою змовою з ОСОБА_10 , реалізуючи свій злочинний задум до кінця, згідно з розподілом злочинних ролей, прибули до території кафе «Берізка», що розташоване по вул. Макаренко 7 «а» в м. Світловодськ Кіровоградської області.
Перебуваючи біля території вище вказаного кафе, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 усвідомлюючи, що їхні дії нікому непомітні, за допомогою сили рук демонтували з огорожі, яка огороджувала територію вище вказаного кафе та таємно повторно викрали: дві секції металевого паркану, розміром кожна - висота 1,3 м, ширина 2 метри, який виготовлений з металевих прутів діаметром 16 мм, вартість однієї секції паркану складає 249 гривень, загальною вартістю 498 гривень.
Викравши у такий спосіб чуже майно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , з місця вчинення злочину зникли, викраденим розпорядились на свій власний розсуд, чим спричинили ОСОБА_11 матеріальної шкоди на вказану суму.

Крім цього, в 25-х числах лютого місяця 2017 року, в денний час, точний час в ході досудового слідства не встановлений, у ОСОБА_9 , з метою особистого збагачення, виник злочинний намір направлений на таємне повторне викрадення паркану, який огороджує кафе «Берізка», що розташоване по АДРЕСА_2 , що належить гр. ОСОБА_11 .
Після чого в цей же день, ОСОБА_9 запропонував своєму товаришу ОСОБА_10 , реалізувати свій злочинний намір направлений на незаконне збагачення за рахунок таємного повторного викрадення чужого майна - паркану, який огороджує кафе «Берізка», що розташоване по АДРЕСА_2 .
На вказану пропозицію ОСОБА_10 , погодився, тим самим усвідомлюючи протиправних характер своїх намірів, бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків вступив у злочинну змову з ОСОБА_9 направлену на таємне повторне викрадення чужого майна.
В цей же день, у нічний час, точний час в ході досудового слідства не встановлений, ОСОБА_9 за попередньою змовою з ОСОБА_10 , реалізуючи свій злочинний задум до кінця, згідно з розподілом злочинних ролей, прибули до території кафе «Берізка», що розташоване по вул. Макаренко 7 «а» в м. Світловодськ Кіровоградської області.
Перебуваючи біля території вище вказаного кафе, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 усвідомлюючи, що їхні дії нікому непомітні, за допомогою сили рук демонтували з огорожі, яка огороджувала територію вище вказаного кафе та таємно повторно викрали: три секції металевого паркану, розміром кожна - висота 1,3 м, ширина 2 метри, який виготовлений з металевих прутів діаметром 16 мм, вартість однієї секції паркану складає 249 гривень, загальною вартістю 747 гривень.
Викравши у такий спосіб чуже майно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , з місця вчинення злочину зникли, викраденим розпорядились на свій власний розсуд, чим спричинили ОСОБА_11 матеріальної шкоди на вказану суму.

Крім цього, в кінці лютого місяця 2017 року, в денний час, точний час в ході досудового слідства не встановлений, у ОСОБА_9 , з метою особистого збагачення, виник злочинний намір направлений на таємне повторне викрадення паркану, який огороджує кафе «Берізка», що розташоване по АДРЕСА_2 , що належить гр. ОСОБА_11 .
В цей же день, ОСОБА_9 запропонував своєму товаришу ОСОБА_10 , реалізувати свій злочинний намір направлений на незаконне збагачення за рахунок таємного повторного викрадення чужого майна - паркану, який огороджує кафе «Берізка», що розташоване по АДРЕСА_2 .
На вказану пропозицію ОСОБА_10 , погодився, тим самим усвідомлюючи протиправних характер своїх намірів, бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків вступив у злочинну змову з ОСОБА_9 направлену на таємне повторне викрадення чужого майна.
В цей же день, у нічний час, точний час в ході досудового слідства не встановлений, ОСОБА_9 за попередньою змовою з ОСОБА_10 , реалізуючи свій злочинний задум до кінця, згідно з розподілом злочинних ролей, прибули до території кафе «Берізка», що розташоване по вул. Макаренко 7 «а» в м. Світловодськ Кіровоградської області.
Перебуваючи біля території вище вказаного кафе, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 усвідомлюючи, що їхні дії нікому непомітні, за допомогою сили рук демонтували з огорожі, яка огороджувала територію вище вказаного кафе та таємно повторно викрали: дві секції металевого паркану, розміром кожна - висота 1,3 м, ширина 2 метри, який виготовлений з металевих прутів діаметром 16 мм, вартість однієї секції паркану складає 249 гривень, загальною вартістю 498 гривень.
Викравши у такий спосіб чуже майно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , з місця вчинення злочину зникли, викраденим розпорядились на свій власний розсуд, чим спричинили ОСОБА_11 матеріальної шкоди на вказану суму.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_8 просить скасувати вирок районного суду та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 винним за ч. 2 ст.185 КК України та призначити йому покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України ОСОБА_9 до покарання призначеного даним вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 11 лютого 2016 року, остаточно призначивши покарання у виді 2 (двох) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі. Зарахувати йому у термін відбування покарання строк попереднього ув`язнення за період з 26.07.2017 року по 22.06.2018 року за правилами ч. І ст. 72 КК України із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Свої вимоги апелянт мотивує тим, що під час розгляду матеріалів кримінально провадження встановлено, що ОСОБА_9 вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст.185 КК України, будучи засудженим за вироком Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 11.02.2016 року за ст. 309 ч.1 КК України до 2 років позбавлення волі та будучи звільненим на підставі ст.75 КК України від відбуття покарання з іспитовим строком на 2 роки.
Проте, судом у порушення норм ст. 75 КК України та п. 10 Постанови Пленуму Верховного суду України № 7 від 24.12.2003 року, повторно звільнено ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу, ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_7 , які заперечували проти задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково, з таких підстав.

Суд першої інстанції обґрунтовано визнав обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 винними у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України оскільки вони свою провину в інкримінованих правопорушеннях визнали повністю, підтвердили час, місце вчинення злочину, що відповідає обставинам викладеним в обвинувальному акті.
Дослідження доказів по даній справі в суді першої інстанції відбувалось на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України, а тому обвинувачений та інші учасники судового розгляду справи позбавлені права оспорювати фактичні обставини справи в апеляційному порядку.

Дії обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 правильно кваліфіковані районним судом за ч. 2 ст. 185 КК України,як вчинення таємного викраденні чужого майна (крадіжки), вчиненої повторно за попередньою змовою групою осіб.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_9 покарання, суд першої інстанції, врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, особу винуватого, який скоїв злочин в період звільнення від покарання з випробуванням, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, має на утриманні неповнолітню дитину,обставини, що пом`якшують покарання щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, відсутність обставин, що обтяжують покарання, а тому, на думку колегії суддів, обґрунтовано зробив висновок про необхідність призначення покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 2 ст. 185 КК України.

Однак, на переконання колегії суддів, при призначенні ОСОБА_9 покарання, суд першої інстанції безпідставно, на підставі ст. 75 КК України, звільнив останнього від відбуття, як основного покарання - у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.
Згідно роз`яснень, викладених у п.10 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» частиною 2 статті 75 КК передбачено, що суд за наявності визначених законом підстав може ухвалити рішення про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки. Виходячи з цих положень закону, а також зі змісту частини 3 статті 78 КК, у разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину суди мають розцінювати це як порушення умов застосування статті 75 КК про звільнення від відбування покарання з випробуванням і призначати покарання за сукупністю вироків на підставі статті 71 КК. У таких випадках повторне звільнення від відбування покарання з випробуванням є неприпустимим.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_9 вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст.185 КК України, будучи засудженим за вироком Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 11.02.2016 року за ст. 309 ч.1 КК України до 2 років позбавлення волі та будучи звільненим на підставі ст.75 КК України від відбуття покарання з іспитовим строком на 2 роки.

А тому апеляційній вимоги прокурора стосовно того, що районний суд не застосував закон, який підлягає застосуванню тим самим повторно ОСОБА_9 звільнив від відбуття покарання з іспитовим стром є такими, що знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції може бути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно п.п. 1 і 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.

Також, як передбачено вимогами п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Отже за таких обставин, колегія суддів доходить висновку, що апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 задовольнити частково - вирок суду першої інстанції слід скасувати, в частині призначення покарання ОСОБА_9 .

Разом з тим, колегія суддів зазначає про те, що Велика Палата Верховного Суду 29.08.2018 року під час розгляду справи №663/537/17 надала правовий висновок щодо застосування норми ч. 5 ст. 72 Кримінального кодексу в редакції Закону від 26.11.2015 року № 838-VIII щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання. Суд вказав, що один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі застосовується зокрема якщо особа вчинила злочин у період з 24.12.2015 року до 20.06.2017 року (включно) (пряма дія Закону № 838-VIII).

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» № 838-VIII від 26.11.2015 року, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження особи до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Враховуючи, що ОСОБА_9 вчинив кримінальне правопорушення у лютому 2017 року, колегія суддів приходить до висновку про те, що йому зарахувати, у строк відбуття покарання термін попереднього ув`язнення по даній кримінальній справі з розрахунку - один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а саме за період з 26.07.2017 року по 22.06.2018 року.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 407-409, 413, 414, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 20 серпня 2018 року, стосовно ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 185 КК України - скасувати в частині призначеного покарання, обвинуваченому ОСОБА_9

ОСОБА_9 визнати винним за ч.2 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
На підставі ч.1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднати невідбуте покарання, за вироком Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 11.02.2016 року, та призначити остаточне покарання у виді 2 років 3 місяців позбавлення волі.
Взяти ОСОБА_9 під варту негайно із зали апеляційного суду.

Строк відбування покарання ОСОБА_9 рахувати з 13 березня 2019 року.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, п. 2 Перехідних положень Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України, щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» - зарахувати засудженому до позбавлення волі ОСОБА_9 , у строк відбуття покарання термін попереднього ув`язнення по даній кримінальній справі з розрахунку - один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а саме за період з 26.07.2017 року по 22.06.2018 року.

В решті вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 20 серпня 2018 року- залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з дня проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного суду, безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3
(