ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 554/1860/18 Номер провадження 11-кп/814/481/19Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.185 КК - Т.З.
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04 березня 2019 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого суддіОСОБА_2 ,
суддівОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з секретарем з участю прокурора обвинуваченоїОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Полтава кримінальне провадження №0000089 за апеляційною скаргою прокурора Полтавської місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_8 , яка брала участь у даному провадженні, на вирок Октябрського районного суду м. Полтава від 28 листопада 2018 року,

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_7 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка та мешканка АДРЕСА_1 , громадянка України, з середньою освітою, незаміжня, непрацююча, судима, останній раз:

19 березня 2018 року Октябрським районним судом м. Полтава за ч.2 та ч.3 ст.185, ч.1 ст.70 КК України на 3 роки позбавлення волі,

визнана винуватою та засуджена:

- за ч.2 ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі;

- за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки 3 місяці позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, засуджена на 3 роки 3 місяці позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднана невідбута частина покарання за вироком Октябрського районного суду м. Полтава від 19 березня 2018 року та остаточно засуджена на 3 роки 6 місяців позбавлення волі.

Постановлено стягнути з обвинуваченої ОСОБА_7 на користь держави 8294 грн. витрат за проведення судових експертиз.
Згідно з вироком, ОСОБА_7 визнана винуватою у вчиненні злочинів за таких обставин.
6 січня 2017 року в період часу з 15 год. по 18 год. обвинувачена, перебуваючи в приміщенні ПТУ №31, по вул. І. Мазепи, 59, в м. Полтава, шляхом пошкодження замка вхідних дверей, проникла до кабінету манікюру, звідки таємно, повторно, викрала речі та інструменти потерпілої ОСОБА_9 на загальну суму 2008 грн. 74 коп.
В період з 15 по 20 січня 2018 року ОСОБА_7 , перебуваючи на території філії КП «Полтавський спеціалізований навчально-виховний комплекс №26 «Перші кроки» по вул. Соборності, 27, в м. Полтава, шляхом вільного доступу проникла до медичного кабінету, звідки таємно, повторно, викрала мобільний телефон та 50 грн., внаслідок чого заподіяла потерпілій ОСОБА_10 майнову шкоду на загальну суму 380 грн.
13 лютого 2018 року у період часу з 01 год. по 03 год. ОСОБА_7 , перебуваючи по вул. Стрітенська, 20, в м. Полтава, шляхом віджиму дверей проникла до приміщення КП «Полтавський спеціалізований навчально-виховний комплекс №26 «Перші кроки», звідки таємно, повторно, викрала телевізор, ДВД-програвач та інші речі, внаслідок чого заподіяламайнову шкоду цьому підприємству на загальну суму 2603 грн. 33 коп., а потерпілій ОСОБА_10 ,- в розмірі 1216 грн. 67 коп.
13 квітня 2018 року в період з 21 по 23 годину ОСОБА_7 , перебуваючи по вул. Івана Мазепи, 45, в м. Полтава шляхом віджиму дверей, проникла до торгового павільйону №18 ринку «Алмазний», звідки таємно, повторно, викрала майно потерпілих ОСОБА_11 (на загальну суму 33966 грн. 60 коп.) та ОСОБА_12 (на загальну суму 3500 грн.)
3 травня 2018 року близько 00 год. 30 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи в підземному переході на перехресті вулиць Соборності та 1100 річчя в м. Полтава, шляхом віджиму дверей, проникла до приміщення магазину «Поліграфич», звідки таємно, повторно, викрала гроші в сумі 2837 грн. та мобільний телефон, які належать потерпілому ОСОБА_13 , внаслідок чого заподіяла йому майнову шкоду в розмірі 3088 грн. 67 коп.
Кримінальне провадження розглянуто в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.
В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок місцевого суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_7 за ч.2 185, ч.4 ст.70, ч.3 ст.185, ч.1 ст.71 КК України на 5 років позбавлення волі.

При цьому зазначає про необхідність застосування положень ч.4 ст.70 КК України при призначенні ОСОБА_7 покарання, оскільки обвинувачена вчинила злочин, передбачений ч.2 ст.185 КК України, до ухвалення вироку Октябрського районного суду м. Полтава від 19 березня 2018 року.

Стверджує, що місцевим судом не в повній мірі враховано дані про особу обвинуваченої, яка раніше притягувалась до кримінальної відповідальності, не працює, на шлях виправлення не стала та вчинила умисні корисливі злочини, схильна до вживання наркотичних засобів, притягувалась до адміністративної відповідальності за невиконання батьківських обов`язків.

Інші учасники провадження вирок не оскаржили.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора на підтримання доводів апеляційної скарги, пояснення обвинуваченої, яка прохала суворо її не карати, дослідивши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до такого.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно з п.1 та п.2 ч.1 ст.413 цього Кодексу неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Висновки суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочинів за наведених у вироку обставин і кваліфікація її дій за ч.2 ст.185 та ч.3 ст.185 КК України в апеляційній скарзі не оспорюються.
Разом з тим, призначаючи обвинуваченій покарання, суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до ч.1 ст.33 КК України сукупністю злочинів є вчинення особою двох або більше злочинів, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини цього Кодексу, за жоден з яких її не було засуджено.
Згідно з ч.4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.
Пунктом 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» встановлено, що, коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК: спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.
При цьому, вказані положення закону України про кримінальну відповідальність застосовуються за умови, якщо злочин (злочини) вчинені до та після постановлення попереднього вироку, отримали окрему кваліфікацію. У разі ж якщо наявна повторність злочинів, передбачена ст.32 КК України, а саме вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього кодексу, та які не вимагають окремої кваліфікації за кожний епізод злочинної діяльності, застосовуються лише положення ч.1 ст.71 КК України як до злочину, вчиненого після постановлення попереднього вироку.
Як вбачається з матеріалів провадження, як до, так і після постановлення вироку Октябрського районного суду м. Полтава від 19 березня 2018 року, ОСОБА_7 повторно вчинила чотири епізоди крадіжок з проникненням в приміщення, які кваліфіковані за ч.3 ст.185 КК України.
Враховуючи, що обвинувачена вчинила чотири тотожні злочини, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про правильність кваліфікації дій за ч.3 ст.185 КК України за цими епізодами крадіжок, а не за кожен із них окремо, оскільки вони підпадають під дію однієї і тієї ж частини статті закону України про кримінальну відповідальність і повторної кваліфікації не потребують.
Також обвинувачена до постановлення вказаного вироку вчинила повторно крадіжку, яка кваліфікована за ч.2 ст.185 КК України.
З огляду на те, що ОСОБА_7 вчинила злочини, які підпадають під дію різних частин статті закону України про кримінальну відповідальність, а тому потребують повторної кваліфікації з огляду на наявність в даному кримінальному провадженні сукупності злочинів, місцевий суд повинен був застосувати положення ч.4 ст.70 КК України.
Тобто, спочатку необхідно призначити обвинуваченій покарання за ч.2 ст.185 КК України, потім на підставі ч.4 ст.70 цього Кодексу, за сукупністю злочинів за цей злочин та за злочини, за які вона засуджена вироком Октябрського районного суду м. Полтава від 19 березня 2018 року, після чого за ч.3 ст.185 КК України та остаточне покарання на підставі положень ст.71 КК України за сукупністю вироків, про що слушно наголошує прокурор в апеляційній скарзі.
Отже, місцевий суд застосував закон, який не підлягає застосуванню (ч.1 ст.70 КК України) та не застосував закон, який підлягає застосуванню (ч.4 . ст.70 КК України).
Визначаючи вид та розмір остаточного покарання місцевий суд дотримався вимог ст.65 та ст.50 КК України, належним чином врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, дані про особу винної, обставини, що пом`якшують покарання та відсутність обставин, які його обтяжують.
Покарання у встановленому місцевим судом розмірі, на думку колегії суддів, є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження нових злочинів і є справедливим.
Тому підстав для посилення покарання, про що прохає прокурор в апеляційній скарзі, колегія суддів не вбачає.
Враховуючи, що вид та розмір остаточного покарання, призначеного ОСОБА_7 не змінюється, а застосування ч.4 ст.70 КК України та виключення із судового рішення посилання на застосування ч.1 цієї статті Кодексу не вплине на розмір остаточно призначеного покарання, тобто не погіршить становище обвинуваченої, апеляційна скарга прокурора має бути задоволена частково, а судове рішення змінено.
Водночас, відповідно до правового висновку, що міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII.
Оскільки ОСОБА_7 вчинила один з епізодів злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, в період дії цього Закону, а зарахування строку попереднього ув`язнення після набрання чинності Законом України від 26 листопада 2015 року «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» є імперативною вимогою та не потребує звернення з відповідним клопотанням, колегія суддів вважає за необхідне зарахувати обвинуваченій в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 6 травня 2018 року по 4 березня 2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст.404, ст.405, ст.407, ст.408 та ст.418 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Полтавської місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Октябрського районного суду м. Полтава від 28 листопада 2018 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженою за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, до покарання, обраного судом, тобто на 2 роки позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання за даним вироком більш суворим покаранням, призначеним вироком Октябрського районного суду м. Полтава від 19 березня 2018 року, призначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі.

Вважати ОСОБА_7 засудженою за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, до покарання, обраного судом, тобто на 3 роки 3 місяці позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання за даним вироком частково приєднати невідбуту частину покарання, визначену на підставі ч.4 ст.70 КК України у виді 3 місяців позбавлення волі, та остаточно засудити ОСОБА_7 на 3 роки 6 місяців позбавлення волі.

Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку вказівку про призначення покарання на підставі ч.1 ст.70 КК України.

На підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №838-VIII зарахувати ОСОБА_7 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 6 травня 2018 року по 4 березня 2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана протягом трьох місяців з дня проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженою, яка тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення їй копії судового рішення.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4