ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
10 травня 2019 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

Головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

секретаря ОСОБА_4 ааааа

розглянувши у відкритому судовому засіданні за участю прокурора ОСОБА_5 ,представника потерпілого-адвоката ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 , адвоката ОСОБА_8 апеляційні скарги прокурора Чернівецької місцевої прокуратури ОСОБА_9 та потерпілого ОСОБА_10 на вирок Садгірського районного суду м. Чернівців від 05 березня 2019 року у кримінальному провадженні № 0000261 відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Товтри, Заставнівського району, Чернівецької області, українця, громадянина України, мешканця АДРЕСА_1 , із професійно-технічною освітою,працюючого сторожем ЗОШ№5,приватного підприємця,розлученого, раніше не судимого, обвинуваченого за ст. 286 ч.2 КК України,

В С Т А Н О В И Л А :
Вироком Садгірського районного суду м. Чернівців від 05 березня 2019 року ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 286 ч.2 КК України і йому призначено покарання у виді трьох років позбавлення волі без позбавлення права керувати транспортними засобами.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнений від відбування призначеного основного покарання з випробуванням, якщо він протягом дворічного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально виконавчої інспекції;повідомляти КВІ про зміну місця проживання, роботи; періодично з`являтися для реєстрації в органи КВІ.

До набрання вироком законної сили ОСОБА_7 залишений запобіжний захід у виді особистого зобов`язання.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати за проведення експертиз в сумі 3003 грн. та вирішена доля речових доказів.Цивільний позов потерпілого ОСОБА_10 залишений без розгляду.

Провадження№11-кп/822/179/19 Головуючий у І інстанції: ОСОБА_11
Категорія: ст.286ч.2 КК України Суддя-доповідач: ОСОБА_1 .

На вказаний вирок надійшли апеляційні скарги прокурора Чернівецької місцевої прокуратури ОСОБА_9 та потерпілого ОСОБА_10 .

У апеляційній скарзі прокурор,не оспорюючи доведеність винуватості та правильність кваліфікації, просить скасувати вирок в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Вважає, що призначений обвинуваченому мінімальний,згідно санкції ст. 286 ч.2 КК України,строк основного покарання є надто м`яким, оскільки ОСОБА_7 вчинив тяжкий злочин, внаслідок якого загинула людина, а наявні пом`якшуючі обставини та дані про особу обвинуваченого не зменшують суспільної небезпеки скоєного ним злочину.

Також вважає,що вирок суду в частині не призначення додаткового покарання у виді позбавлення права керувати транспортними засобами є немотивованим та ухвалений без урахування кількості порушених обвинуваченим пунктів Правил дорожнього руху України, які перебувають у причинному зв`язку із настанням ДТП.

Окрім того,апелянт звертає увагу на застосуванням судом положень ст.76 КК України в редакції, яка на момент ухвалення вироку не діяла.

У зв`язку з наведеним, просив ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання у виді п`яти років позбавлення волі з позбавлення права керувати транспортними засобами на три роки та на підставі ст.75 КК України звільнити від відбування призначеного основного покарання з випробуванням з трирічним іспитовим строком та встановити обов`язки,передбачені п.1,2 ч.1,п.2 ч.3 ст.76 КК України.

Потерпілий ОСОБА_10 у поданій ним апеляційній скарзі просить змінити вирок суду в частині відшкодування матеріальної та моральної шкоди, завданої кримінальним правопорушенням та стягнути з відповідача-ПАТ «Страхова компанія «Країна» моральну шкоду в розмірі 44676 гривень та матеріальну в розмірі 43676 гривень.

Свої доводи апелянт обгрунтовує тим, що відповідно до положень ст.128 КПК України, він має право на відшкодування шкоди страховою компанією, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діями обвинуваченого, оскільки ОСОБА_7 застрахував свою цивільно-правову відповідальність. Однак суд при ухваленні вироку в порушення вимог закону залишив пред`явлений ним позов до ПАТ «Страхова компанія «Країна » без розгляду та належним чином не вмотивував рішення в цій частині.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який підтримав подану процесуальним керівником апеляційну скаргу,доводи представника потерпілого,який підтримав апеляційну скаргу потерпілого та вважав необгрунтованою апеляційну скаргу прокурора, доводи обвинуваченого та його захисника про відсутність підстав для скасування вироку в частині призначення покарання, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг,судова колегія приходить до наступних висновків.

Згідно вироку, 22.04.2018 року, близько 13 години 38 хвилин, водій ОСОБА_7 , керуючи технічно справним вантажним фургоном марки «Мersedes-Benz-311», н/знак НОМЕР_1 , рухався по вулиці Ткачука в м. Чернівці, зі сторони вулиці Новгородської в напрямку вулиці Хотинської, на швидкості більше 50 км/год., що перевищує допустиму в межах населеного пункту.

Наближаючись до магазину № 3/5, під назвою «Крамниця», що по вулиці Ткачука в м. Чернівці, водій ОСОБА_7 , внаслідок порушення та невиконання вимог п.п. 1.5, 2.3 (б), 10.1, 12.3 та 12.4 ПДР України, не врахувавши дорожньої обстановки та неправильно застосувавши прийоми керування транспортним засобом, проявив неуважність до дорожньої обстановки та самовпевненість у своїх діях, маючи об`єктивну можливість вчасно виявити небезпеку для руху, а саме велосипедиста, допустив наїзд на ОСОБА_12 , яка рухалась на велосипеді йому назустріч.

Внаслідок даної дорожньо-транспортної пригоди велосипедисту ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , спричинено смерть

Висновки районного суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.286 КК України за обставин, викладених у вироку, є правильними та апелянтами не оспорюються, а тому судова колегія відповідно до вимог ст.404 КПК України не наводить в ухвалі доводів на підтвердження таких висновків.

Відповідно до загальних засад призначення кримінального покарання, передбачених ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Через такі загальні засади реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання для досягнення його мети,що передбачена ст.50 КК України.

Згідно роз`яснень, що містяться у п.п.20,21 Постанови Пленуму ВСУ №14 від 23 грудня 2005 року «Про практику застосування судами України законодавства у справах про деякі злочини проти безпеки дорожнього руху та експлуатації транспорту, а також про адміністративні правопорушення на транспорті» ,при призначенні покарання за відповідною частиною ст. 286 КК України суди мають враховувати не тільки наслідки, що настали, а й характер та мотиви допущених особою порушень правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту, її ставлення до цих порушень та поведінку після вчинення злочину, вину інших причетних до нього осіб, а також обставини, які пом`якшують і обтяжують покарання, та особу винного.

Судова колегія вважає, що таких вимог суд першої інстанції дотримався,оскільки повною мірою зважив на обставини, які закон зобов`язує враховувати при призначенні покарання, в тому числі і на ті, що викладені у апеляційній скарзі прокурора.

Так, судом враховано, що вчинений ОСОБА_7 злочин, хоча і відноситься до категорії тяжких, однак за формою вини вчинений із необережності.

Обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 ,є щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та добровільне відшкодування завданих потерпілому збитків.

Обставин, які б обтяжували покарання обвинуваченого судом не встановлено.

Також судом враховано дані про особу обвинуваченого, позитивно характеризується, раніше не судимий, має на утриманні батьків пенсіонерів та сина, який навчається, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.

Суд першої інстанції прийняв до уваги і думку потерпілого, який в судовому засіданні показав, що претензій до обвинуваченого не має та просить його суворо не карати.

Із викладених у вироку показань потерпілого ОСОБА_10 вбачається,що після ДТП його дружина ОСОБА_12 пояснювала,що 22.04.2018 року керувала велосипедом,їй запаморочилось у голові та вона рухалась по дорозі різко вправо,а потім різко вліво.Була доставлена у лікарню,однак відмовилась від госпіталізації та проходження СМЕ,жодних претензій до водія ОСОБА_7 не мала.

Такі ж обставини викладені у письмовій заяві потерпілої,власноручно написаній нею 22.04.2018 року (а.с.37 т.1)

Відповідно до висновку експерта №322-А від 23.06.2018 року,яким проводилась автотехнічна експертиза,у даній ДТП у діях велосипедиста ОСОБА_12 також вбачається невідповідність вимогам п.11.14 ПДР України,які зобов`язували її рухатись по правій крайній смузі якомога правіше.Експерт зазначив ,що для встановлення причинного зв`язку між даними невідповідностями у діях ОСОБА_12 вимогам ПДРУ спеціальні технічні знання не потрібні та він може бути визначений ініціатором самостійно.

Отже, врахувавши викладені вище обставини у їх сукупності, а саме ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є тяжким, але вчинений з необережності,фактичні обставини,за яких був вчинений злочин,дії самої потерпілої,зазначені вище,дані про особу обвинуваченого, який не судимий, позитивно характеризується, його вік, наявність на утриманні батьків пенсіонерів та сина, зваживши на наявність декількох обставин, що пом`якшують покарання, а також відсутність обтяжуючих обставин, прийнявши до уваги позицію потерпілого, який під час судового розгляду просив суворо не карати обвинуваченого, районний суд призначив ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ст.286 ч.2 КК України та звільнив його від відбування покарання з випробуванням,встановивши достатній для досягнення мети покарання іспитовий строк.

Підстав вважати,що призначене основне покарання за його строком є явно несправедливим внаслідок м`якості,судова колегія не вбачає та таких підстав не наведено прокурором

Правильність висновків суду про те,що ОСОБА_7 слід звільнити від відбування покарання з випробуванням,прокурор не заперечує та в цій частині вирок не оспорює.

Крім цього,із врахуванням фактичних обставин вчинення ОСОБА_7 дорожньо-транспортної пригоди, дій потерпілої,які,згідно висновку експерта,також не відповідали вимогам ПДР України, і це істотно знижує ступінь тяжкості скоєного обвинуваченим злочину,а також зважаючи на те,що ОСОБА_7 не перебував у стані сп`яніння,районний суд обгрунтовано не застосував додаткове покарання у виді позбавлення права керування транспортними засобами,яке,згідно санкції ч.2 ст.286 КК України,є альтернативним.

Доводи прокурора,викладені у апеляційні скарзі,таких висновків не спростовують,а тому підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора в цій частині судова колегія також не вбачає.

Разом з тим, слушними є доводи прокурора щодо неправильності застосування положень ст.76 КК України, оскільки при ухваленні вироку суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до п.4 ч.1 ст. 409 КПК України є підставою для зміни судового рішення.

Відповідно до п.1, п.2 ч.1, п.2 ч.3 ст. 76 КК України (в редакції Закону №1492-VІІІ від 07.09.2016) у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням суд покладає на засудженого такі обов`язки: 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. На осіб, звільнених від відбування покарання з випробуванням, суд може додатково покласти обов`язки, зокрема, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Звільняючи обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, суд першої інстанції при покладенні на обвинуваченого обов`язків не врахував зміни у законодавстві й застосував закон в редакції, яка втратила чинність і який застосуванню не підлягав,оскільки поклав контроль за поведінкою засудженого на орган-кримінально-виконавчу інспекцію,який Законом(ст.76 КК України)не передбачений.

З огляду на викладене, вирок щодо ОСОБА_7 в частині покладення обов`язків на підставі ст. 76 КК України при звільненні обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням слід змінити та на підставі п.1, п.2 ч.1, п.2 ч.3 ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Перевіряючи доводи,викладені у апеляційній скарзі потерпілого ОСОБА_10 ,судова колегія зазначає наступне.

Відповідно до вимог ч.ч.1,5 ст.128 КПК України особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно-небезпечне діяння.

Згідно п.23 Постанови Пленуму ВСУ від 23 грудня 2005 року «Про практику застосування судами України законодавства у справах про деякі злочини проти безпеки дорожнього руху та експлуатації транспорту, а також про адміністративні правопорушення на транспорті» потерпілий,якому внаслідок учинення транспортного злочину заподіяно шкоду,вправі пред`явити цивільний позов про її відшкодування,який має бути розглянутий разом із кримінальною справою.

Цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.

Статтею 1194 Цивільного кодексу України передбачено, що особа, яка застрахувала свою цивільну відповідальність, у разі недостатності страхової виплати (страхового відшкодування) для повного відшкодування завданої нею шкоди зобов`язана сплатити потерпілому різницю між фактичним розміром шкоди і страховою виплатою (страховим відшкодуванням).

Механізм страхового відшкодування визначений Законом України № 1961-IV від 1 липня 2004 року «Про обов`язкове страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів»,зокрема,ст.ст.3,33,а тому до участі у провадженні,де особа застрахувала свою цивільну відповідальність,одночасно може бути залучений страховик,за рахунок якого може бути здійснене відшкодування шкоди, заподіяної життю, здоров`ю та (або) майну потерпілих внаслідок дорожньо-транспортної пригоди в межах встановлених лімітів.

Як вбачається зі змісту позовної заяви,потерпілий ОСОБА_10 у цьому кримінальному провадженні пред`явив цивільний позов, в тому числі, до ПАТ`Страхова Компанія`Країна»,якою була застрахована цивільна відповідальність водія ОСОБА_7 та просив стягнути із страхової компанії шкоду -матеріальну (у розмірі 43676грн) та моральну(44676 грн),заподіяну внаслідок ДТП(т.2 а.с.37-41).

Згідно ухвали суду від 14.09.2018 року ПАТ`Страхова Компанія`Україна» було залучено до участі у розгляді кримінального провадження як співвідповідача за цивільним позовом.(т.2 а.с.63)

Згідно вимог ч.1 ст.368 КПК України, ухвалюючи вирок, суд повинен вирішити такі питання, зокрема: п.7) чи підлягає задоволенню пред`явлений цивільний позов і, якщо так, на чию користь, в якому розмірі та в якому порядку, а згідно ч.1 ст.129 цього Кодексу, суд залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково.

Підстави для залишення цивільного позову без розгляду визначені в ч.3 ст.129 та ч.1 ст. 326 КПК України. Так, суд залишає позов без розгляду у разі виправдання обвинуваченого за відсутності в його діях складу кримінального правопорушення або його непричетності до вчинення кримінального правопорушення, а також якщо в судове засідання не прибув цивільний позивач, його представник чи законний представник.
Оскільки судом першої інстанції ухвалено обвинувальний вирок щодо ОСОБА_7 , потерпілий був присутній у судових засіданнях та підтримав поданий позов, колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції про залишення без розгляду цивільного позову потерпілого ОСОБА_10 про стягнення матеріальної та моральної шкоди до ПАТ`Страхова Компанія`Україна»,яка була залучена до судового розгляду,суперечить вимогам закону.

Отже,районний суд не вирішив по суті цивільного позову потерпілого в частині вимог до ПАТ`Страхова Компанія`Україна», а апеляційний суд, відповідно до повноважень, визначених ст. 407 КПК України,лише переглядає судові рішення суду першої інстанції по суті вимог і не може перебирати на себе повноваження суду першої інстанції, тобто розглянути по суті поданий цивільний позов.

Допущене районним судом порушення вимог кримінально процесуального закону є істотним та таким,що перешкодило цьому суду ухвалити законне і обгрунтоване рішення(в частині вирішення цивільного позову) та не може бути усунуте на стадії апеляційного розгляду,виходячи із його специфіки та повноважень апеляційного суду,визначених законом.

За таких обставин апеляційну скаргу потерпілого слід частково задовольнити, вирок суду скасувати відповідно до вимог ч.1 ст.412,415 КПК України в частині вирішення цивільного позову та призначити в цій частині новий розгляд провадження у суді першої інстанції в порядку цивільного судочинства.

Керуючись ст.ст. 404,405,407,409,412,415,418,419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду,

У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора Чернівецької місцевої прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Садгірського районного суду м. Чернівці від 05 березня 2019 року щодо ОСОБА_7 змінити в частині зазначення органу,на який покладено контроль за поведінкою засудженого.

На підставі п.1,п.2 ч.1; п.2 ч.3 ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Садгірського районного суду м. Чернівці від 05 березня 2019 року відносно ОСОБА_7 скасувати в частині залишення без розгляду цивільного позову потерпілого ОСОБА_10 щодо вимог,заявлених до Публічного акціонерного товариства`Страхова компанія`Країна» та призначити в цій частині новий розгляд провадження в порядку цивільного судочинства.

В іншій частині вирок районного суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду,окрім рішення про призначення нового розгляду, може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Суддя-доповідач ОСОБА_1

Судді: ОСОБА_3

ОСОБА_2