ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1139/19 Справа № 181/1462/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 березня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000532 від 16 грудня 2018 року, щодо

ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Межова Межівського району Дніпропетровської області, громадянина України, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, за апеляційними скаргами першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Межівського районного суду Дніпропетровської області від 22 січня 2019 року,
за участю:
секретаря ОСОБА_7 ,
прокурора ОСОБА_8 ,

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Межівського районного суду Дніпропетровської області від 22 січня 2019 року, ОСОБА_5 визнано винуватим за ч.2 ст.185 КК України, та призначено йому покарання у виді 4 років позбавлення волі; на підставі ст.75 КК України, звільнено ОСОБА_5 від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки. Згідно пунктів 1, 2 ч.1, п.2 ч.2 ст.76 КК України покладено на ОСОБА_5 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Окрім того, судом вирішено питання про стягнення процесуальних витрат та долю речових доказів у кримінальному провадженні.
ОСОБА_5 визнано винними у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, за таких обставин.
Так, ОСОБА_5 , 15 грудня 2018 року близько 12 годин 30 хвилин, перебуваючи за місцем свого мешкання та знаючи, що на залізничній станції «Межова» Донецької залізниці, яка розташована за адресою: Дніпропетровська область, Межівський район, смт. Межова, вул. Транспортна, знаходиться рухомий склад (вагон) з кам`яним вугіллям, вирішив здійснити крадіжку вугілля з вищевказаного рухомого складу для власних потреб.
Цього ж дня, близько 13 год. 00 хв., ОСОБА_5 , реалізуючи свій протиправний, злочинний, корисливий умисел, направлений на таємне заволодіння чужим майном, а саме вугіллям кам`яним, прийшов до вантажного потягу № 2348, який знаходився на 6-й залізничній колії станції «Межова» з заздалегідь приготованими поліпропиленовими мішками білого кольору.
Переконавшись у відсутності очевидців та у тому, що його протиправні, злочинні дії залишаться таємними для сторонніх осіб, з метою здійснення крадіжки чужого майна, шляхом вільного доступу підійшов до вагону № 61541637 станція відправлення (486400) Південнодонбаська Донецької залізниці станція призначення (482004) Покровськ Донецької залізниці, накладна №53300687, відправник ДП «Шахтоуправління «Південнодонбаська № 1», отримувач ПраТ ЦЗФ «Мирноградська», який перебував у складі вантажного потягу № 2348 та знаходився на 6-й залізничній колії станції «Межова» шостим з голови по руху потягу.
Продовжуючи свою протиправну діяльність, ОСОБА_5 по вмонтованій з одного борту вагону технічній драбині піднявся на верх вищевказаного рухомого складу (вагону), в середині якого знаходилося вугілля марки «ДГР 0-200», яке на праві приватної власності належить ДП «Держвуглепостач», та руками почав набирати в поліпропиленові мішки білого кольору вугілля та скидати із зазначеного вагону на міжколійний проміжок між 6 та 4 колією зазначені мішки наповненні кам`яним вугіллям марки «ДГР 0-200» в кількості 10 (десяти) штук, вагою 630 кг, ринкова вартість кам`яного вугілля марки «ДГР 0-200» вагою 630 кг станом на 15.12.2018 складала 1386,00 грн.
В подальшому, ОСОБА_5 з місця скоєння злочину зник, викраденим розпорядився на власний розсуд.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок змінити, резолютивну частину вироку привести у відповідність до вимог ст. 76 КК України в редакції Закону №2227-VІІІ від 06 грудня 2017, який набрав чинності 11 січня 2019 року. Вважати засудженим ОСОБА_5 за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки. Відповідно до п.п.1,2 ч.1, п.2 ч.3 ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_5 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, провідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи, а також не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги прокурор, не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_5 у скоєнні ним злочину, не оскаржуючи фактичних обставин злочину, місця, часу, способу його вчинення та інших обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України недоцільним, вважає, що зазначений вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині покладення на обвинуваченого обов`язків, передбачених ст.76 КК України. Так, 11 січня 2019 року набрав чинності Закон України № 2227-VIII від 06.12.2017, яким внесено зміни до ст.76 КК України, а саме після частини першої доповнено новою частиною, у зв`язку з чим частини другу і третю слід вважати відповідно частинами третьою і четвертою. При цьому, судом, в порушення вимог кримінального закону, застосовано п.2 ч.2 ст. 76 КК України, в редакції Закону України №1492-VII від 07 вересня 2016 року.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який апеляційну скаргу підтримав, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню, виходячи з таких підстав.
Перевіркою матеріалів провадження встановлено, що висновок суду про винуватість ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, за обставин, встановлених судом і викладених у вироку, а також кваліфікація його дій, прокурором в апеляційному порядку не заперечуються, тому апеляційним судом не переглядається.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, в зазначеному кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду в межах апеляційної скарги.
Перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційних вимог, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим кодексом.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу засудженого та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Відповідно до ст. 75 КК України суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більш п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Згідно з ч. 1 ст. 76 КК України, у редакції, чинній на момент ухвалення судом вироку, у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням суд покладає на засудженого такі обов`язки: 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Разом із цим, в силу вимог частини 3 цієї статті, на осіб, звільнених від відбування покарання з випробуванням, суд може додатково покласти, зокрема, обов`язок не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Як видно з оскаржуваного вироку, поклавши на обвинуваченого додатково обов`язок не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, передбачений п.2 ч. 3 ст. 76 КК України, суд фактично посилався на ч. 2 ст. 76 КК України, яким визначено право суду покласти інші обов`язки та заборони, передбачені статтею 91-1 цього Кодексу на осіб, засуджених за злочини, пов`язані з домашнім насильством.
Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
З огляду на те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вбачає підстави змінити оскаржуване судове рішення, застосувавши правильно положення ст. 76 КПК України та поклавши на обвинуваченого обов`язки передбачені п.п.1,2 ч. 1 ст. 76 та п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
При цьому, колегія суддів не вдається в обговорення правильності визначеного судом обсягу обов`язків, які слід покласти на ОСОБА_5 , оскільки ці обставини не є предметом оскарження.
Отже, колегія суддів, погоджуючись з доводами прокурора, приходить до висновку про необхідність зміни вироку в частині призначенного покарання з підстав неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, застосувавши правильно положення ст. 76 КК України.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 - задовольнити.
Вирок Межівського районного суду Дніпропетровської області від 22 січня 2019 року, щодо ОСОБА_5 в частині призначення покарання змінити.
Вважати засудженим ОСОБА_5 за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 (два) роки.
Відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_5 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи, а також не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4