Постанова

Іменем України
6 листопада 2018 року

м. Київ
справа № 755/17212/15-к
провадження № 51-3524 км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 та ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,
засуджених ОСОБА_6 ,
ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, котрий брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 1 липня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 2 березня 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №90007475, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого,

у вчиненні злочинів, передбачених частиною 2 статті 185 Кримінального кодексу України (далі КК) та частиною 3 статті 185 КК, та

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_2 , такого, що судимості не мав,

у вчиненні злочинів, передбачених частиною 2 статті 185 КК, та частиною 3 статті 185 КК.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 1 липня 2016 року ОСОБА_6 засуджено за частиною 2 статті 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, за частиною 3 статті 185 КК на 4 роки позбавлення волі. На підставі статті 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 за сукупністю злочинів остаточно призначили покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі статті 75 КК ОСОБА_6 звільнено від призначеного покарання та встановлено іспитовий строк тривалістю 3 роки з покладенням на нього обов`язків передбачених статтею 76 КК.
Також цим вироком визнано винуватим та засуджено ОСОБА_7 , однак судові рішення щодо нього в касаційному порядку не оскаржуються.
Запобіжний захід ОСОБА_6 залишено попередній у виді домашнього арешту.
Стягнуто з ОСОБА_6 та ОСОБА_7 судові витрати за проведення експертиз на користь держави у сумі 982 грн в рівних долях з кожного.
Вирішено питання щодо речових доказів.
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за те, що він 28 квітня 2015 року, за попередньою змовою з ОСОБА_7 та невстановленого досудовим розслідуванням особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, перебуваючи в будинку АДРЕСА_3 , піднялись на 4-ий поверх, де викрали два велосипеди марки «Трек», вартістю 10 000 грн кожний, належні потерпілій ОСОБА_9 , чим завдали їй шкоди на суму 20 000 грн.
Крім того, з 9 по 11 травня 2015 року в нічний час доби ОСОБА_6 за попередньою змовою із ОСОБА_7 та невстановленою досудовим розслідуванням особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, перебуваючи на АДРЕСА_3 , відкрили замок вхідних дверей квартири АДРЕСА_4 цього будинку та незаконно проникли до приміщення, де таємно викрали майно, належне потерпілій ОСОБА_10 , на загальну суму 22 000 грн, чим завдали останній майнової шкоди на вказану суму.
Ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 2 березня 2017 року вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 1 липня 2016 року щодо ОСОБА_6 залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор ставить вимогу про скасування судових рішень та призначення нового розгляду в суді першої інстанції у зв`язку з істотним порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якісті.
Свої вимоги обґрунтовує тим, що районний суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що в подальшому призвело до невідповідності призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого, при цьому вказує на необґрунтоване застосування статті 75 КК при призначенні покарання, яке не може досягти мети покарання виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.
Крім того, прокурор вказує, що всупереч пункту 2 частини 3 статті 374 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) районний суд не вмотивував належним чином призначене засудженому покарання та безпідставно звільнив ОСОБА_6 від такого покарання з випробуванням на підставі статті 75 КК.
Істотне порушення вимог кримінального процесуального закону прокурор мотивує тим, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам статті 419 КПК, оскільки не надано належних відповідей на вимоги його апеляційної скарги, при цьому вказує, що хоч таку ухвалу, і належним чином вмотивовано щодо застосування статті 75 КК при призначенні засудженому покарання, однак таке звільнення особи від відбування покарання не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість.
Заслухавши доповідь судді, думку засуджених, які заперечували проти касаційної скарги прокурора, захисника, яка також просила касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення, прокурора, який підтримав касаційну скаргу частково, обговоривши доводи касаційної скарги та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню.
Мотиви Суду
Згідно зі статтею 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Як убачається з касаційної скарги прокурора, він не оспорює та не заперечує факту вчинення кримінальних правопорушень, доведеності винуватості ОСОБА_6 та правильності кваліфікації його дій за вказаним обвинуваченням.

Доводи прокурора про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які призвели до неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і особі засудженого, колегія суддів вважає спроможними з огляду на таке.

Відповідно до вимог статті 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності й індивідуалізації. Для вибору такого покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості кримінального правопорушення, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про особу винного, обставини, що впливають на покарання, ставлення винної особи до своїх дій, інші обставини справи, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.
Згідно зі статтею 75 КК в разі, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Звільняючи засудженого від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції керувався встановленими в судовому засіданні обставинами, при цьому врахував характер і ступінь тяжкості скоєного ОСОБА_6 кримінального правопорушення, дані про особу винного, який раніше був судимим, не працює, одружений, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває. Пом`якшуючими покарання обставинами суд визнав щире каяття та активне сприяння розкриттю злочинів. Крім того, районний суд при застосуванні статті 75 КК зважив на стан здоровя засудженого та зазначені вище обставини.
Наведені обставини надали суду першої інстанції підстави для висновку, що така форма відбування покарання буде достатньою для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів.
Не погоджуючись із вироком суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій ставив вимогу про скасування рішення районного суду та постановлення нового вироку, яким просив призначити ОСОБА_6 покарання, яке він повинен відбувати реально. Обґрунтовував такі вимоги тим, що ОСОБА_6 раніше судимий за вчинення аналогічного корисливого злочину проти власності, відбув у місцях позбавлення волі реальне покарання, однак належних висновків для себе не зробив та вчинив новий злочин проти власності повторно, при цьому останньому не завадили такі обставини, як сімейний стан та стан його здоровя, на які посилається суд.

Апеляційний суд при розгляді цієї апеляційної скарги дійшов висновку, що суд першої інстанції правильно визначив форму відбування покарання, при цьому навів ряд додаткових обставин, залишаючи вирок районного суду без зміни, а саме врахував часткове відшкодування заподіяної потерпілим шкоди, факт того, що протягом 9 місяців з часу вчинених злочинів ОСОБА_6 добросовісно виконував покладені на нього обов`язки, не вчинив жодних порушень, утримує сім`ю та малолітню дитину та систематично проходить курс лікування.
Колегія суддів вважає, що суд апеляційної інстанції формально обґрунтував свою позицію, у зв`язку з чим дійшов неправильного висновку про необхідність звільнення засудженого від призначеного покарання, оскільки така форма відбування покарання не буде сприяти виправленню засудженого та його перевихованню, а також не зможе попередити вчинення ним нових злочинів.
Крім того, слушними є доводи прокурора, що обрана форма призначеного засудженому покарання не є справедливою та співмірною із вчиненим кримінальним правопорушенням. Адже засуджений вчинив 2 корисливих злочини проти власності особи після умовно-дострокового його звільнення від відбування покарання за вчинення попереднього злочину, який є аналогічним скоєному. Тобто на шлях виправлення ОСОБА_6 не став. Крім того, як слушно вказує прокурор, така форма відбування покарання не відповідає тяжкості скоєних злочинів та особі засудженого.
Таким чином, покарання, призначене ОСОБА_6 із застосування статті 75 КК, не узгоджується із загальними засадами призначення покарання, принципами законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Тобто суд апеляційної інстанції, залишаючи без зміни вирок районного суду, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме статтю 75 КК, що не буде достатнім і необхідним для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів і насамперед не відповідає ступеню тяжкості вчинених злочинів і особі засудженого через м`якість.

З огляду на вказане колегія суддів вбачає необґрунтованість висновків суду апеляційної інстанції щодо обраної судом першої інстанції форми відбування покарання, оскільки доводів прокурора не було перевірено належним чином та на них не надано вмотивованих відповідей.
Отже, ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам статті 419 КПК, а тому підлягає скасуванню на цих підставах.

З огляду на зазначене касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, оскільки вирок районного суду, на який, окрім іншого, скаржиться прокурор, був предметом оскарження в суді апеляційної інстанції на тих самих підставах, на які вказує прокурор у своїй касаційній скарзі. Тобто вимога прокурора про скасування вироку районного суду хоча і не суперечить нормам кримінального процесуального закону, однак не вказує на необхідність призначення нового розгляду в суді першої інстанції, оскільки доводи апеляційної скарги прокурора слід переглянути в апеляційному суді.
Під час нового розгляду суду належить урахувати вказівки суду касаційної інстанції, ретельно перевірити доводи, наведені в апеляційній скарзі, й ухвалити законне, обґрунтоване та справедливе рішення, яке б відповідало положенням статті 370 КПК.

Крім того, під час нового розгляду кримінального провадження слід звернути увагу на правильність зазначення даних про особу ОСОБА_6 , а саме даних про його попередню судимість. Так, в ухвалі апеляційного суду неправильно вказано, що ОСОБА_6 раніше засуджувався за вироком від 29 червня 2016 року, оскільки він був звільнений за вчинене 28 березня 2012 року. Відповідно, у вироку районного суду від 01 липня 2016 року, що є предметом касаційного перегляду, вказано попередню судимість ОСОБА_6 за вироком від 29 червня 2010 року.
Зважаючи на наведене, згідно з вимогами частини 1 статті 438 КПК у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і особі засудженого ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_6 підлягає скасуванню, а кримінальне провадження призначенню на новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Якщо під час нового розгляду кримінального провадження не буде встановлено інших обставин, які можуть вплинути на висновки суду щодо виду та розміру покарання ОСОБА_6 , то призначене йому покарання із застосуванням статті 75 КК слід вважати м`яким.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, пунктом 4 параграфа 3 розділу 4 Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII, Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу прокурора, котрий брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 2 березня 2017 року щодо засудженого ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді апеляційної інстанції.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:

___________________ _______________________ ________________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3