ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 січня 2019 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі судового засідання ОСОБА_4

з участю учасників судового провадження:
прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000228 від 03.03.2017 року за апеляційною скаргою ОСОБА_6 на вирок Кіцманського районного суду Чернівецької області від 03 жовтня 2018 року відносно:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Луківці, Вижницького району, Чернівецької області, зареєстрованого АДРЕСА_1 , проживаючого АДРЕСА_2 , українця, громадянина України, із вищою освітою, працюючого кур`єром в ТОВ «Технічний підрозділ «Тигр», неодруженого, раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.369 КК України,

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Кіцманського районного суду Чернівецької області від 03 жовтня 2018 року ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.369 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки без конфіскації майна.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 обраховано з моменту затримання, зараховано в цей строк термін попереднього ув`язнення з 25 березня 2017 року по 29 березня 2017 року, на підставі ч.5 ст.72 КК України з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

ЄУНСС:718/1091/17
НП:11-кп/822/13/19 Головуючий у 1-ій інстанції: ОСОБА_9
Категорія: ч.3 ст.369 КК України Суддя-доповідач: ОСОБА_1 .

До набрання вироку законної сили запобіжний захід відносно ОСОБА_6 залишено попередній - у вигляді застави.
Вирішено питання щодо застави після набрання вироку законної сили.
Скасовано арешт майна, яке належить ОСОБА_6 , накладений ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду м. Чернівців від 28.03.2017 року, а саме з: земельної ділянки площею 0,1 га, що за адресою с.Мигове Вижницького району Чернівецької області, кадастровий номер :01:003:0895; транспортного засобу марки ВАЗ 21099020, реєстраційний № НОМЕР_1 , № кузова НОМЕР_2 .
Скасовано арешт з майна, вилученого у ОСОБА_6 під час особистого обшуку 25.03.2017 року, а саме: шкіряний гаманець, грошові кошти у сумі 752 грн. та мобільний телефон.
Вирішено долю речових доказів у даному кримінальному провадженні.
Згідно з вироком районного суду, ОСОБА_6 25.03.2017 року близько 12 години, перебуваючи в приміщенні Кіцманського відділу поліції, що по вул. Незалежності, 48 в м.Кіцмань, а саме в службовому кабінеті ОСОБА_10 , який являється заступником начальника Кіцманського відділу поліції , та, відповідно є службовою особою органу державної влади, надав йому неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів в сумі 2000 гривень, повідомивши при цьому, що таку ж суму грошових коштів надаватиме щомісячно, за не перешкоджання його і невстановленими слідством особам протиправним діям зі сторони працівників Кіцманського відділу поліції, що перебувають у підпорядкуванні ОСОБА_10 .

На вказаний вирок надійшла апеляційна скарга від обвинуваченого ОСОБА_6 , в якій просить змінити судове рішення суду першої інстанції, перекваліфікувавши його дії з ч.3 на ч.1 ст.369 КК України, виключивши із обвинувачення таку кваліфікаційну ознаку, як надання неправомірної вигоди службовій особі, яка займає відповідальне становище.
Свої апеляційні вимоги обґрунтовує тим, що районний суд, визнаючи його винуватим за ч.3 ст.369 КК України, безпідставно не врахував його показання про те, що він не знав, що ОСОБА_10 займає посаду заступника начальника Кіцманського відділу поліції, а йшов як до знайомого, вважаючи його начальником дільничних інспекторів поліції. Свідок ОСОБА_10 в суді повідомляв, що не називав йому свою посаду. Свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , ОСОБА_13 в районному суді плуталися в своїх показання та давали їх непереконливо. Вважає, що до цих показань слід було віднестись критично, оскільки вони є діючими працівниками поліції і є заінтересованими по справі. Вважає, що показання свідків обвинувачення про те, що при в ході в приміщення Кіцманського ВП є інформаційний стенд, на якому наявна інформація про керівників даного відділу поліції із фотографіями і він міг бачити інформацію про посаду ОСОБА_10 , є припущеннями і не мають братися судом до уваги.
Інших апеляційних скарг та заперечень від учасників судового провадження не надходило.

Заслухавши доповідь судді, який виклав суть вироку та вимоги апеляційної скарги, думку обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_7 , які підтримали подану апеляційну скаргу, посилаючись на обставини зазначені в ній та просили перекваліфікувати дії обвинуваченого з ч.3 на ч.1 ст.369 КК України, думку прокурора, який просив подану апеляційну скаргу, як необґрунтовану залишити без задоволення, а вирок суду без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Винуватість обвинуваченого ОСОБА_6 у наданні неправомірної вигоди за не вчинення службовою особою в інтересах того, хто надає таку вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища, при обставинах, наведених у вироку суду першої інстанції, повністю підтверджується дослідженими судом доказами та не оспорюється в апеляційній скарзі, а тому не перевіряється колегією суддів в цій частині.

Разом з тим, колегія суддів, дослідивши доводи наведені в апеляційній скарзі та допитавши обвинуваченого, вважає, що районний суд, правильно встановивши фактичні обставини вчинення ОСОБА_6 інкримінованого йому кримінального правопорушення, невірно кваліфікував його дії за ч.3 ст. 369 КК України, виходячи з наступного.

Суб`єктивна сторона складу злочину, передбаченого ч.3 ст.369 КК України, характеризується наявністю у винної особи прямого умислу - особа, яка надає неправомірну вигоду, розуміє сутність того, що відбувається, і усвідомлює той факт, що неправомірна вигода надається саме службовій особі, яка займає відповідальне становище.

Будучи допитаний в суді першої та апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_6 не заперечив факту надання неправомірної вигоди його знайомому ОСОБА_10 , проте зауважив, що не знав, що той займає посаду заступника начальника Кіцманського ВП ГУНП в Чернівецькій області та вважав його начальником дільничних інспекторів поліції. Пояснив, що має проблеми зі зором та не бачив у приміщенні Кіцманського відділу поліції жодних стендів чи вивісок із зазначенням посади Северина. Також ніхто з працівників поліції та сам ОСОБА_14 йому не повідомляв його посаду.

Такі пояснення обвинуваченого підтверджуються аналізом показань свідка ОСОБА_10 , наданими ним в суді першої інстанції, з яких вбачається, що в ході розмов із ОСОБА_6 він свою посаду не називав.

Вказане підтверджується протоколами НСРД й протоколом про хід і результати проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 03.04.2017року, дослідженими й покладеними в основу обвинувального вироку районним судом, та з яких вбачається, що ані ОСОБА_6 , ні ОСОБА_10 не зазначають посаду останнього.

Із показань свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , зазначених у вироку суду на підтвердження факту володіння ОСОБА_8 інформацією про займану ОСОБА_10 посаду, встановлено, що усі вони зазначили, що в приміщенні відділення при вході зліва на стіні є стенд, на якому наявна інформація про керівників Кіцманського відділу поліції з фотокартками, проте апеляційний суд звертає вагу на те, що жоден з них не показав, що обвинувачений ознайомлювався з ним, або ж запитував про посаду Северина.

Крім того, беззаперечним є той факт, що ОСОБА_8 має проблеми з зором, що підтверджується медичною випискою від 07.12.2017 року, відповідно до якої у нього виявлено міопія високого ступеню обох очей, що також свідчить про те, що обвинувачений міг не бачити на вивісках і стендах посаду ОСОБА_10 .

Одночасно, із показів свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 встановлено, що ОСОБА_8 говорив про те, що прийшов до заступника начальника ОСОБА_10 , проте такі показання, на думку апеляційного суду, повинні були бути перевірені районним судом у розрізі ст.ст.84-89 КПК України, з огляду на те, що усі вони були, а окремі досі являються, працівниками Кіцманського ВП та перебували у безпосередньому підпорядкуванні у ОСОБА_10 , крім того, щодо окремих із них були проведені службові розслідування по факту відсутності запису про відвідування ОСОБА_8 відділення поліції в журналі відвідувачів за 03.03.2017р. та 07.03.2017 р.

Наявні в матеріалах кримінального провадження та досліджені районним судом письмові докази підтверджують лише неспростовний факт перебування ОСОБА_8 в приміщенні ВП та надання ним неправомірної вигоди ОСОБА_10 як службовій особі, проте не доводять того, що обвинувачений усвідомлював, що надає таку особі, яка займає відповідальне становище.

Аналізуючи матеріали кримінального провадження колегія суддів приходить до переконливого висновку про те, що надані стороною обвинувачення та безпосередньо досліджені докази, не доводять поза розумним сумнівом спрямованість та наявність у ОСОБА_8 прямого умислу на надання неправомірної вигоди саме особі, яка займає відповідальне становище. Не здобуто таких і в судовому засіданні.

При цьому апеляційний суд звертає увагу на те, що ОСОБА_8 закінчив загальний, а не спеціальний вищий навчальний заклад, нетривалий час працював дільничним інспектором, будь-яких курсів по підвищенню кваліфікації не проходив, та після звільнення не мав ніякого відношення до правоохоронних органів, й після реформування органів поліції не цікавився та не знав структуру національної поліції й повноваження заступників начальника відділення, а звернувся до ОСОБА_10 як до колишнього колеги по роботі, що також свідчить про те, що його умисел не був направлений на надання неправомірної вигоди саме особі, яка займає відповідальне становище, тому доводи обвинуваченого про не усвідомлення посади ОСОБА_10 є обґрунтованими.

Відповідно до роз`яснень, викладених у п.19 постанови Пленуму Верховного Суду України №9 «Про застосування Конституції України при Здійсненні правосуддя» від 01.11.1996 року з відповідними змінами та доповненнями, обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях, а також на доказах, одержаних незаконним шляхом, оскільки це суперечить вимогам ст.62 Конституції України.

Статтею 62 Конституції України встановлено, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

З урахуванням наведеного вище, апеляційний суд вважає, що в діях ОСОБА_8 відсутня кваліфікуюча ознака - надання неправомірної вигоді особі, яка займає відповідальне становище, а тому його дії підлягають перекваліфікації з ч.3 ст. 369 КК України на ч.1 ст. 369 КК України, тобто надання неправомірної вигоди за невчинення службовою особою в інтересах того, хто надає таку вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.

Щоб дійти викладених вище висновків у провадженні, апеляційний суд не зобов`язаний безпосередньо досліджувати усі докази, адже усі вказані висновки були зроблені колегією суддів на підставі тих обставин, які були встановленні районним судом, більш того, ніхто із сторін не заявляв про таке та повністю погодилися з їх дослідженням у суді першої інстанції.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 за ч.1 ст.369 КК України апеляційний суд враховує, відповідно до вимог ст.ст.50, 65 КК України, ступінь тяжкості вчиненого злочину, який в силу ст.12 КК України належить до злочинів середньої тяжкості, дані про особу винного, зокрема ті, які були встановлені районним судом.

До обставин, що пом`якшують покарання колегія суддів відносить: повне визнання вини, щире каяття у вчиненому, молодий вік обвинуваченого.

Обставин, які б обтяжували покарання ОСОБА_6 , колегією суддів не встановлено.

Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд вважає, що виправлення та перевиховання обвинуваченого можливе без ізоляції від суспільства і вважає можливим призначити йому основне покарання у вигляді штрафу. Таке покарання є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Кіцманського районного суду Чернівецької області від 03 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_6 змінити.

Визнати ОСОБА_6 винним за ч.1 ст.369 КК України та призначити йому покарання у виді штрафу у розмірі семисот п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 12750 гривень.
В решті вирок Кіцманського районного суду Чернівецької області від 03 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_6 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення проте може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Головуючий: Судді:

_________________ __________________ _________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3