ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/446/19 Справа № 181/1143/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 січня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5
обвинуваченого ОСОБА_6
прокурора ОСОБА_7
представники потерпілого ОСОБА_8 , ОСОБА_9
розглянувши 18 січня 2019 року у відкритому судовому засіданні в місті Дніпро апеляційну скаргу першого заступника прокурора прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_10 на вирок Межівського районного суду Дніпропетровської області від 29 жовтня 2018 року, щодо :
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Веселе, Межівського району, Дніпропетровської області, українця, громадянина України, освіта середня спеціальна, не працюючого, одруженого, на утриманні має малолітню дитину ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , фактично проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
-29.07.2011 року Межівським районним судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України до міри покарання у вигляді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ч.4 ст. 70 КК України даним покаранням поглинути покарання по вироку суду Межівського району від 06.04.2011 року, до відбуття 4 роки позбавлення волі. Звільнився 07.02.1014 року з Дніпропетровського СІЗО за постановою Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 30.01.2014 року за ст. 81 КК України умовно-достроково, не відбута частина 1 рік 2 місяці 13 днів.
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, -

ВСТАНОВИЛА :
Вироком Межівського районного суду Дніпропетровської області від 29 жовтня 2018 року ОСОБА_6 визнано винним у тому, що він в кінці травня 2018 року, точної дати в ході проведення досудового розслідування та судового провадження встановити не надалось можливим, близько 18 години 00 хвилин, знаходячись за місцем свого мешкання, розташованому за адресою: АДРЕСА_1 , вирішив направитись до ВЛ-35 кВ, Л-520, розташованих з північної сторони с. Веселе, Межівського району, Дніпропетровської області та повторно здійснити крадіжку металевих конструкцій відтяжок залізобетонних опір. Після цього, останній на своєму скутері марки «Альфа» направився до вищевказаної місцевості.
Цього ж дня, близько 18 години 10 хвилин ОСОБА_6 , під`їхавши до ВЛ-35 кВ, Л-520, розташованих з північної сторони с. Веселе, Межівського району, Дніпропетровської області, де реалізуючи свій злочинний намір, направлений на повторне скоєння крадіжки чужого майна, діючи умисно, з корисливих мотивів, переконавшись у відсутності очевидців, а також у тому, що його злочинні дії ніхто не бачить, переслідуючи корисливі мотиви, за допомогою привезеного з собою з дому полотна з ручної пилки по металу, перепиляв У-образний болт з електроопори № 43 та У-образний болт з електроопори № 48 та здійснив крадіжку двох У-образних болтів А1-1, чотирьох гайок М-30, чотирьох шайб М-30, двох клинкоушів Б-7201 та двох клинів Б-721.
В подальшому, маючи реальну можливість розпорядитися викраденим майном, з місця вчинення злочину зник, викраденим розпорядився на власний розсуд.
Згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 11/12.1/640 від 18.09.2018 року ринкова вартість 1 шт. гайки М-30 (гайки сполучної М НОМЕР_1 ) станом на 11.06.2018 року, тобто на момент вчинення кримінального правопорушення, могла складати 78,75 грн. (сімдесят вісім грн. 75 коп.).
Ринкова вартість 1 шт. шайби М-30 (шайби М-30 DIN 9021) станом на 11.06.2018 року, тобто на момент вчинення кримінального правопорушення, могла складати 15,60 грн. (п`ятнадцять грн. 60 коп.).
Згідно висновку експерта за результатами проведення судової-товарознавчої експертизи № 2686/18 від 27.09.2018 року ринкова вартість 1 шт. У-образного болта А1-1 на момент вчинення кримінального правопорушення, тобто станом на 11.06.2018 року, становила 365,38 грн. (триста шістдесят п`ять гривень 38 коп.), за умови, що станом на вказану дату об`єкт мав якісні споживчі характеристики.
Ринкова вартість 1 шт. клинкоуша Б-7201 на момент вчинення кримінального правопорушення, тобто станом на 11.06.2018 року, становила 2586,79 грн. (дві тисячі п`ятсот вісімдесят шість гривень 79 коп.), за умови, що станом на вказану дату об`єкт мав якісні споживчі характеристики.
Ринкова вартість1 шт. клину Б-721 на момент вчинення кримінального правопорушення, тобто станом на 11.06.2018 року, становила 501,35 грн. (п`ятсот одна гривня 35 коп.), за умови, що станом на вказану дату об`єкт мав якісні споживчі характеристики.
Загальний збиток, спричинений діями ОСОБА_6 , складає 7284,44 грн. (сім тисяч двісті вісімдесят чотири гривні 44 коп.).

Вказаним вироком дії ОСОБА_6 кваліфіковані за ч.2 ст.185 КК України,як таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинене повторно, та його визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України та призначено покарання у вигляді 2 (двох) років позбавлення волі.
Відповідно ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку тривалістю 1 (один) роки не вчинить нового кримінального правопорушення.
На підставі п.2 ч.1, п.2 ч.2 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_6 обов`язки: 1)повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;2)не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Питання щодо речових доказів вирішено судом у відповідності до вимог закону.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта в розмірі 858 (вісімсот п`ятдесят вісім) гривень 00 копійок.
Докази щодо обставин вчинення кримінального правопорушення не досліджувались в порядку ч.3 ст. 349 КПК України.

Не погоджуючись з вказаним рішенням суду, прокурор не оскаржуючи правильності кваліфікації та доведеності вини обвинуваченого, подав апеляційну скаргу, в які просить вирок місцевого суду скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік.
На підставі п.п.1,2 ч.1, п.2 ч.2 ст. 76 КК України зобов`язати засудженого ОСОБА_6 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, а також не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Виключити з вироку обставину, що обтяжує покарання, вчинення злочину повторно.
В іншій частині вирок залишити без зміни.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що відповідно до ч. 1 ст. 76 КК України в редакції Закону України №1492-VIII від 07.09.2016 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення виконання кримінальних покарань та реалізації прав засуджених» визначено обов`язки, які суд покладає на особу в разі звільнення її від відбування покарання з випробуванням, а саме: 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
У частині 2 цієї статті передбачено право суду покласти додаткові обов`язки на осіб під час звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Однак судом першої інстанції, в порушення вимог кримінального закону, на обвинуваченого покладено обов`язки відповідно до ст. 76 КК України лише за п.2 ч.1 ст. 76 КК України, а на обвинуваченого потрібно покласти ще й п. 1 ч. 1 ст. 76 КК України, що погіршує становище обвинуваченого.
Крім того, як вбачається із оскаржуваного вироку, ОСОБА_6 раніше судимий вироком Межівського районного суду Дніпропетровської області від 29.07.2011 року за ч.ч. 2,3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі. Звільнився 07.02.2014 року умовно-достроково на 1 рік 2 місяці 13 днів позбавлення волі. У цьому провадженні ОСОБА_6 обвинувачується в таємному викраденні чужого майна(крадіжці) вчинене повторно. Таким чином, при наявності рецидиву злочину у обвинуваченого, який одночасно утворює їх повторність, судом при визначенні покарання останньому, необґрунтовано враховано обтяжуючу обставину вчинення злочину повторно.
Під час апеляційного розгляду прокурор підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення, просив її задовольнити.
Обвинувачений не заперечував проти задоволення поданої апеляційної скарги.
Представники потерпілого також не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.
В судових дебатах учасники кримінального провадження підтримали такі ж позиції.
Заслухавши суддю доповідача, думки учасників судового засідання, дослідивши та перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Суд першої інстанції встановив, що обвинувачений ОСОБА_6 повністю визнав свою вину в інкримінованому йому органом досудового розслідування кримінальному правопорушенні, кваліфікованому за ч. 2 ст. 185 КК України, у зв`язку з чим, керуючись ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження доказів на підтвердження винуватості обвинуваченого, на чому ні сторона обвинувачення, ні обвинувачений ОСОБА_6 не наполягали.
Висновки суду щодо обставин злочину, доведеності винуватості ОСОБА_6 у вчиненні ним інкримінованого йому злочину за який його засуджено, та правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 185 КК України, у тому числі і вид і міра покарання в апеляційній скарзі прокурора та іншими учасниками судового провадження не оспорюються, тому вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевіряються.
Суд першої інстанції, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до вимог ч. 1 ст. 337 КПК, згідно з якими, судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані не в повному обсязі.
Відповідно до вимог ст.65 КК України при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу засудженого та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Згідно до ч. 1 ст. 76 КК України в редакції Закону України №1492-VIII від 07.09.2016 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення виконання кримінальних покарань та реалізації прав засуджених» визначено обов`язки, які суд покладає на особу в разі звільнення її від відбування покарання з випробуванням, а саме: 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Відповідно до правової позиції, викладеній в ухвалі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 28.09.2016, норма ч.1 ст.76 КК України в редакції Закону від 07.09.2016 має імперативну силу у випадку звільнення особи від відбування покарання з випробуванням щодо покладення обов`язків, наведених у п.1 та п.2 ч.1 ст.76 КК України. Зменшення обсягу такого обов`язку судом і призначення лише одного з передбачених у ч.1 ст.76 КК України не належить до його повноважень і вважається неправильним застосуванням матеріального закону.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, при вирішенні питання про призначення обвинуваченому покарання, суд не у повній мірі дотримався вимог зазначеного закону.
Так, суд першої інстанції в порушення вимог кримінального закону поклав на обвинуваченого ОСОБА_6 обов`язок за п.2 ч.1 та п. 2 ч.2 ст.76 КК України повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації - та не зазначив п.1 ч.1 ст.76 КК України - періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, що в свою чергу призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Відповідно до вимог ч.1 ст. 421 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку необхідністю застосувати закон про більш тяжке правопорушення чи суворіше покарання, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подано прокурором, потерпілим чи його представником.
Колегія суддів вважає, що прокурор навів переконливі підстави щодо застосування вимог ст. 76 КК, тому покарання повинно бути призначене із застосуванням вимог ст. 76 КК та правової позиції ВССУ.
Разом з тим, відповідно до ст.32 КК України повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.
Згідно з ч.4 ст.67 КК України та п.19 постанови Пленуму Верховного Суду України за №7 від 04 червня 2010 року Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки, якщо рецидив злочинів утворює одночасно й їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК України, як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 КК України суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.
Враховуючи вищенаведене, апеляційний суд приходить до висновку, що судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , та безпідставно враховано обтяжуючу обставину повторність злочинів.
Інших порушень вимог кримінального процесуального закону, які б були підставою для скасування вироку суду, колегією суддів не встановлено, тому в решті вирок слід залишити без змін.
Разом з тим, колегія суддів також зазначає, що Законом України №2227 від 06.12.2017 року, який набрав чинності 11.01.2019 року, було внесено зміни до статті 76 КК України, а саме частину першу доповнено новою частиною, у зв`язку з чим частину другу і третю необхідно вважати відповідно частинами третьою і четвертою.
Таким чином, доводи апеляційної скарги прокурора обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню, вирок суду - скасуванню та ухваленню апеляційною інстанцією нового.
Керуючись ст.ст. 407, 409 420 КПК України, п.3 Розділу XII Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про судоустрій і статус суддів», колегія суддів -

УХВАЛИЛА :
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_10 - задовольнити.
Вирок Межівського районного суду Дніпропетровської області від 29 жовтня 2018 року, щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України скасувати в частині призначеного покарання.
Призначити ОСОБА_6 за ч.2 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.

На підставі п.п.1,2 ч.1, п.2 ч. 3ст.76 КК України зобов`язати засудженого ОСОБА_6 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи, а також не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Виключити з мотивувальної частини вироку обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_6 - повторність злочинів.
В решті вирок залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений та на нього може бути подана касаційна скарга у Касаційний кримінальний Верховний Суд протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Судді

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4