ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/969/19 Справа № 208/7724/16-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 лютого 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченої ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінальних проваджень №0000894 та № 0001331 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 на вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 18 грудня 2018 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка народилася в м. Дніпродзержинськ Дніпропетровської області, громадянки України, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимої, останній раз: 17 листопада 2016 року Заводським районним судом м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнена від відбуття покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку на 1 рік з покладанням обов`язків,
обвинуваченої у вчиненні злочинів, передбачених, ч. ч. 1, 2 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи доведеності вини обвинуваченої і кваліфікацію її дій, просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання ОСОБА_8 у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 17 листопада 2016 року, призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців; за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки, на підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за новим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Заводського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 17 листопада 2016 року, та остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 2 місяці; в іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що суд першої інстанції в порушення вимог закону, призначаючи покарання ОСОБА_8 , не розмежував стадій та порядку призначення покарання, оскільки злочин, передбачений ч. 1 ст. 185 КК України ОСОБА_8 вчинила в січні 2016 року, тобто до постановлення вироку від 17 листопада 2016 року, а злочини, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України, обвинувачена вчинила 27 листопада 2016 року та 07 травня 2017 року, тобто після ухвалення вироку від 17 листопада 2016 року в період іспитового строку, та, призначаючи покарання ОСОБА_8 , застосував лише вимоги ст. 71 КК України без застосування ч. 4 ст. 70 КК України, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Вироком Заводського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 18 грудня 2018 року ОСОБА_8 визнано винуватою у вчиненні злочинів, передбачених, ч. ч. 1, 2 ст. 185 КК України, та призначено покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік, за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, до призначеного покарання, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Заводського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 17 листопада 2016 року, та остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 1 місяць; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
За обставин, викладених у вироку, в січні 2016 року в денний час доби ОСОБА_8 , перебуваючи вдома у раніше знайомої ОСОБА_10 за адресою: АДРЕСА_2 , побачила на столі в одній з кімнат мобільний телефон Samsung GT-S 5230.
Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_8 , в денний час доби зайшовши до кімнати квартири, розташованої за адресою: АДРЕСА_2 , умисно, таємно, з корисливих мотивів, переконавшись, що за її діями ніхто не спостерігає, викрала мобільний телефон Samsung GT-S 5230 imei: НОМЕР_1 , що належав потерпілій ОСОБА_10 , вартістю 200,00 гривень.
Після чого, ОСОБА_8 з місця скоєння кримінального правопорушення зникла, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд. Зазначеними діями ОСОБА_8 потерпілій ОСОБА_10 завдала майнової шкоди на суму 200,00 гривень.
Крім того, повторно, 27 листопада 2016 року приблизно о 15 годині 00 хвилин ОСОБА_8 , перебуваючи вдома у раніше знайомої ОСОБА_11 за адресою: АДРЕСА_3 , побачила на столі в одній з кімнат мобільний телефон Nomi i504.
Реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_8 , приблизно о 15 годині 00 хвилин зайшовши до кімнати зазначеної квартири, умисно, таємно, з корисливих мотивів, переконавшись, що за її діями ніхто не спостерігає, викрала мобільний телефон Nomi i504 imei: НОМЕР_2 , вартістю 1 634,84 гривні, що належав потерпілій ОСОБА_11 .
Після чого, ОСОБА_8 з місця скоєння кримінального правопорушення зникла, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд. Зазначеними діями ОСОБА_8 потерпілій ОСОБА_11 завдала майнової шкоди на суму 1 634,84 гривні.
Повторно, 07 травня 2017 року приблизно о 16 годині 00 хвилин ОСОБА_8 знаходилась за місцем мешкання громадянина ОСОБА_12 , а саме: за адресою: АДРЕСА_4 , куди її запросив ОСОБА_12 , де побачила належний останньому мобільний телефон Soni Ericsson J108i (Cedar).
Реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_8 , переконавшись, що за її діями ніхто не спостерігає, скориставшись тією обставиною, що ОСОБА_12 знаходився в іншій кімнаті та не міг контролювати збереження належного йому майна, умисно, таємно, діючи з корисливих мотивів, викрала мобільний телефон Soni Ericsson J108i (Cedar), вартістю 665 гривень.
Після чого, ОСОБА_8 з місця скоєння кримінального правопорушення зникла, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.
Зазначеними діями ОСОБА_8 потерпілому ОСОБА_12 завдано майнової шкоди на суму 665 гривень.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала вимоги апеляційної скарги, обвинувачену та її захисника, які заперечували щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Висновок суду щодо фактичних обставин кримінального провадження щодо ОСОБА_8 за ч. ч. 1, 2 ст. 185 КК України в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність колегія суддів вважає такими, що знайшли підтвердження при здійсненні апеляційного розгляду.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Цих вимог кримінального закону суд першої інстанції не дотримався.
З матеріалів провадження убачається, що ОСОБА_8 була засуджена вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 17 листопада 2016 року за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнена від відбуття покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку на 1 рік з покладанням обов`язків.
Разом з тим, першу крадіжку, за яку ОСОБА_8 засуджено вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 18 грудня 2018 року, вона вчинила у січні 2016 року, тобто до постановлення вироку Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 17 листопада 2016 року, а тому в цьому разі покарання має бути призначено обвинуваченій також із застосуванням ч. 4 ст.70 КК України.
Крім того, ОСОБА_8 , за вищевказаним вироком від 18 грудня 2018 року, вчинила ще два епізода (крадіжки) 27 листопада 2016 року та 07 травня 2017 року, тобто після постановлення попереднього вироку Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 17 листопада 2016 року, тобто в період іспитового строку.
Відповідно до абз. 6 п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України за № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли після постановления вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановления першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70 КК України, так і ст. 71 КК України: спочатку за правилами ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановления першого вироку, після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, потім за сукупністю злочинів, вчинених після постановления першого вироку, і остаточно - за сукупністю вироків.
За вказаних обставин судом першої інстанції при призначенні покарання було допущено порушення, оскільки суд застосував положення ст. ст. 70, 71 КК України одночасно до всіх злочинів, та не розмежував, які епізоди обвинуваченою вчинено в період іспитового строку, а які - до постановлення попереднього вироку Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 17 листопада 2016 року, у зв`язку з чим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме: неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Згідно із п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставами для скасування судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Пункт 3 частини 1 статті 413 КПК України передбачає, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою, зокрема, скасування судового рішення, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
З урахуванням вищезазначеного, вирок Заводського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 18 грудня 2018 року щодо ОСОБА_8 підлягає скасуванню в частині призначення покарання на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України з ухваленням свого вироку в цій частині.
Призначаючи ОСОБА_8 покарання, колегія суддів згідно з вимогами ст. 65 КК України враховує: ступінь тяжкості скоєних нею злочинів, які відповідно до ст. 12 КК України відносяться до категорії злочинів середньої тяжкості; обставини, що пом`якшують покарання, а саме: визнання вини та щире каяття, відсутність обставин, що обтяжують покарання, дані про особу обвинуваченої, яка вину визнала повністю, однак, один із злочинів вчинила будучи засудженою за корисливий злочин, інші злочини вчинила у період іспитового строку, що свідчить про не бажання обвинуваченої стати на шлях виправлення, в межах санкцій ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, що не оспорюється прокурором.
Також має бути застосовано положення ч. 4 ст. 70 КК України, оскільки злочин за ч. 1 ст. 185 КК України ОСОБА_8 вчинила у січні 2016 року до постановлення вироку Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 17 листопада 2016 року.
Крім того, остаточне покарання має бути призначено ОСОБА_8 за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України, оскількизлочини, передбачені ч. 2 ст. 185 КК України, вона вчинила 27 листопада 2016 року та 07 травня 2017 року, тобто в період іспитового строку, встановленого попереднім вироком Заводського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 17 листопада 2016 року, у виді позбавлення волі строком на 2 роки 2 місяця, задовольнивши апеляційну скаргу прокурора.
Таке покарання колегія суддів вважає, що буде достатнім для виправлення засудженої та попередження скоєння нових злочинів.
Відповідно до абз. 1 ч. 5 ст. 72 КК України належить зарахувати ОСОБА_8 в строк відбування покарання строк її попереднього ув`язнення в межах цього кримінального провадження з 10 липня 2017 року, тобто з дати постановлення ухвали Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 10 липня 2017 року, якою було застосовано до обвинуваченої запобіжний захід у вигляді тримання під вартою (а. к. п. 73-74 т. 2), та який не одноразово продовжувався під час судового розгляду.
Судом першої інстанції зазначено про початок строку відбування призначеного покарання, який рахується з 10 липня 2017 року, але на підставі ч. 5 ст. 72 КК України не було зараховано судом терміну попереднього увязнення.
Згідно із постановою Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Тому колегія суддів вважає за необхідне здійснити зарахування всього терміну попереднього ув`язнення з 10 липня 2017 року по 15 лютого 2019 року включно у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Разом з тим, суд має звільнити засудженого від відбування покарання, якщо строк попереднього ув`язнення, відбутий засудженим у межах кримінального провадження, дорівнює або перевищує фактично призначене йому основне покарання, передбачене частиною першою цієї статті.
Отже, враховуючи, що ОСОБА_8 на час ухвалення вироку судом апеляційної інстанції відбула призначене їй покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 2 місяці, та колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для її звільнення від відбування призначеного покарання відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 на вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 18 грудня 2018 року задовольнити.
Вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 18 грудня 2018 року щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Заводського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 17 листопада 2016 року, призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на на 1 рік 6 місяців.
Призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за новим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 17 листопада 2016 року, та остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 2 місяці.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувати ОСОБА_8 в строк відбування покарання строк її попереднього ув`язнення в межах цього кримінального провадження з 10 липня 2017 року по 15 лютого 2019 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Звільнити на підставі ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_8 від відбування покарання у зв`язку із його фактичним відбуттям.
Звільнити ОСОБА_8 з-під варти негайно в залі суду апеляційної інстанції.
В решті вирок залишити без змін.
Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Негайно після проголошення вручити копію вироку обвинуваченій, прокурору.

Судді:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4