У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 грудня 2018 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд
в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за № 0000983

за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_5

на вирок Жовтневого районного суду Миколаївської області від 9 листопада 2017 року відношенні

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, громадянина України, неодруженого, непрацюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

1) 03.06.2010 р. Заводським районним судом м. Миколаєва за ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 70, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки;

2) 15.06.2010 р. Ленінським районним судом м. Миколаєва за ст. 395, ст. 70, ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців, звільнений умовно-достроково 26.12.2012 р.;

-обвинуваченого за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України,

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7

обвинувачений ОСОБА_6

захисник ОСОБА_8 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Жовтневого районного суду Миколаївської області від 9 листопада 2017 року ОСОБА_6 засуджений за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Прокурор просить вирок скасувати в частині звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання та ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_6 вважати засудженим за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

Прокурор не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, вважає зазначений вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню в частині звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Зазначає, що, призначаючи обвинуваченому покарання та приймаючи рішення про можливість звільнення від його відбування на підставі ст. 75 КК України, суд першої інстанції формально врахував, але належним чином не оцінив ступінь тяжкості вчиненого злочину, що ОСОБА_6 на час скоєння злочину тричі притягувався до кримінальної відповідальності, у тому числі за вчинення злочинів, судимість за які не погашена, а також злочину проти правосуддя та у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, серед яких є і тяжкі. При цьому, вивчення даних щодо судимостей обвинуваченого засвідчує, що до останнього, починаючи з 2010 року, застосовувалися як призначення покарання, пов`язаного з ізоляцією від суспільства, так і зі звільненням від його відбування.

Вказує на те, що як і після відбуття покарання реально, так і через нетривалий час після закінчення іспитового строку, обвинувачений знову ставав на шлях вчинення злочинів, що, на думку прокурора, свідчить про те, що інститут умовного звільнення щодо цієї особи не є достатнім для її виправлення та перевиховання.

Апелянт стверджує, що хоча обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_6 , судом визнано щире каяття останнього, проте у вказаному випадку не можна врахувати дану обставину пом`якшуючою, оскільки каяття проявляється виключно у визнанні вини обвинуваченим, який жалю щодо своєї поведінки не висловив, жодних заходів до виправлення ситуації особисто не вжив.

Також прокурор додає, що судом не враховано усі відомості про особу обвинуваченого, який заходів до працевлаштування не вживає, не має офіційних джерел існування, використав добре ставлення своєї знайомої, яка надала можливість працювати та проживати на власній дачній ділянці, для незаконного збагачення, вкотре вчинивши корисливий злочин.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

21 вересня 2017 року приблизно об 11:00 год., перебуваючи із дозволу власниці ОСОБА_9 у дачному будинку АДРЕСА_2 , з метою викрадення майна, шляхом вільного доступу, діючи повторно, зібрав різноманітний металобрухт на території даного домоволодіння, загальною вагою 350 кг, вартістю 4 грн. за 1 кг металобрухту, загальною вартістю 1400 грн.

Окрім того, з метою викрадення металевого баку з території вищезазначеного домоволодіння вагою 700 кг та вартістю 2800 грн., відбив з баку кран та почав зливати воду. Під час погрузки метала на автомобіль, ОСОБА_6 був помічений ОСОБА_10 , яка викликала працівників поліції.

Тим самим ОСОБА_6 виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, але його не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, а були помічені та припинені ОСОБА_10 .

Судом першої інстанції ОСОБА_6 визнаний винним у закінченому замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжці), вчиненого повторно, та його дії кваліфіковані за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора на підтримку поданої апеляційної скарги та заперечення обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника проти апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи, апеляційній суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Згідно зі ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Забезпечення обвинуваченому права на захист згідно зі ст. 129 Конституції України є основною засадою судочинства, а відповідно до ст. 7 КПК України, віднесено до загальних засад кримінального провадження.

Стаття 59 Конституції України проголошує право кожного на правову допомогу та вільний вибір захисника своїх прав, а ст. 63 Конституції України закріплює право на захист підозрюваного, обвинуваченого чи підсудного.

Відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 52 КПК обов`язкова участь захисника забезпечується у кримінальному провадженні щодо осіб, які внаслідок психічних чи фізичних вад (німі, глухі, сліпі тощо) не здатні повною мірою реалізувати свої права, з моменту встановлення цих вад.

Під час апеляційного розгляду встановлено про недотримання положень Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, правозастосовної практики Європейського суду з прав людини та вищезазначених вимог закону щодо забезпечення реалізації конституційного права обвинуваченого ОСОБА_6 на захист, що полягає у незабезпеченні обов`язкової участі його захисника в судовому провадженні.

Так, згідно довідки Миколаївської обласної психіатричної лікарні №1 (а.с. 36), ОСОБА_6 був під наглядом в диспансерно-поліклінічному відділенні в МОПЛ № 1 з 1988р по 1995 р. Лікувався стаціонарно в МОПЛ №2 в 1992 році з діагнозом : «адаптаційні реакції з порушенням поведінки і емоцій».

На ці відомості ні орган досудового розслідування, ні суд першої інстанції уваги не звернув та розглянув кримінальне провадження у відсутність захисника, участь якого була обов`язковою.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 захист своїх інтересів в суді першої інстанції здійснював самостійно, що не відповідає вимогам п. 3 ч. 2 ст. 52 КПК щодо обов`язкової участі захисника у кримінальному провадженні щодо осіб, які внаслідок психічних вад не здатні повною мірою реалізувати свої права.

Окрім того, при досудовому розслідуванні кримінального провадження № 0000983 участь захисника не була забезпечена.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Згідно із п. 4 ч. 2 ст. 412 КПК України, здійснення судового провадження за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке тягне скасування судового рішення у будь-якому разі.

Тому, з огляду на вимоги п.1 ч.1 ст. 415 КПК України, вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції в іншому складі суду.

У зв`язку із скасуванням вироку з процесуальних підстав, судом апеляційної інстанції не перевіряються доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Отже, апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, з огляду на висловлені прокурором вимоги про скасування вироку.

Керуючись ст. ст. 376,404, 407, 409, 410, 412, 415, 532 КПК України, суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду Миколаївської області від 9 листопада 2017 року у відношенні ОСОБА_6 - скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3