Постанова

Іменем України
5 лютого 2019 року

м. Київ
справа № 236/2029/16-к
провадження № 51-3381км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,
розглянув касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 05 жовтня 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000682, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця сел. Дробище Краснолиманського району Донецької області, українця, громадянина України, з середньою освітою, непрацюючого, раніше неодноразово судимого, останнього разу: 16.11.2015 вироком Краснолиманського міського суду Донецької області за ч. 3 ст.185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці, на підставі ст. 75 КК звільненого від відбування покарання з випробовуванням та іспитовим строком на 1 рік 6 місяців,
визнаного невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК та виправдано у зв`язку з недоведеністю в його діянні складу злочину.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Краснолиманського міського суду Донецької області від 22 листопада 2016 року ОСОБА_6 визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК та виправдано у зв`язку з недоведеністю в його діянні складу злочину.
Досудовим слідством ОСОБА_6 обвинувачувався у тому, що він 06.07.2016 року, близько 19 год. в лісовому масиві, розташованому поблизу вул. Української в сел. Дробишеве Лиманської міської ради Донецької області, знайшов дикорослу коноплю та зірвав листя і декілька гілок цієї рослини, чим незаконно придбав наркотичний засіб «канабіс» для особистого вживання без мети збуту.
Вказані частини рослини ОСОБА_6 поклав до поліетиленового пакету і поніс до себе додому ( АДРЕСА_1 ) для подальшого вживання без мети збуту. Проходячи поблизу будинку № 98, ОСОБА_6 був зупинений співробітниками поліції, які під час розмови запитали у ОСОБА_6 чи є у нього при собі будь-які заборонені предмети, на що останній відповів позитивно.
Обвинувачений був доставлений до адміністративної будівлі Лиманського ВП Слов`янського ВП ГУ НП України в Донецькій області по вул. Свободи, 27, м. Лиман Донецької області, де у період часу з 20 год. 25 хв. до 20 год. 45 хв. при проведенні в приміщенні службового кабінету огляду його особистих речей виявлено та вилучено у ОСОБА_6 особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 114 г.
Ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 05 жовтня 2017 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор ставить вимогу про скасування ухвали апеляційного суду відносно ОСОБА_6 та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції. Посилається на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність. Зокрема, прокурор вважає, що судом апеляційної інстанції у порушення вимог ст. 370 КПК не надано належної оцінки доводам апеляційної скарги прокурора, внаслідок чого залишено без змін вирок, ухвалений, на думку прокурора, з порушенням закону. Крім того, прокурор не погоджується з оцінкою доказів судами та вважає, що вони здобуті у відповідності до вимог кримінального процесуального закону, а суд першої інстанції безпідставно визнав їх недопустимими. Не погоджується з наведеними в ухвалі висновками щодо законності виправдувального вироку суду першої інстанції та зазначає про її невідповідність вимогам ст. 419 КПК.
Позиції учасників судового провадження
В судовому засіданні прокурор підтримала касаційну скаргу та просила її задовольнити у повному обсязі.
Мотиви Суду
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
У відповідності до ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
Згідно зі ст. 62 Конституції України, положень ст. 17 КПК, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності винності особи тлумачаться на її користь.
Суд касаційної інстанції не перевіряє судові рішення на предмет неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків місцевого суду фактичним обставинам кримінального провадження, натомість при перегляді судових рішень виходить з фактичних обставин, встановлених судами першої та апеляційної інстанцій.
Відповідно до змісту ст. 92 КПК обов`язок доказування покладений на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом, чого в даному кримінальному провадженні зроблено не було. У цій справі суд першої інстанції зі свого боку забезпечив сторонам усі можливості для реалізації своїх прав у судовому засіданні в рамках кримінального процесуального закону.
Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення. За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у справі, як тих, що були зібрані стороною захисту так і тих, що зібрані стороною обвинувачення, в тому числі і поданих у судовому засіданні.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 373 КПК виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 ч. 1 ст. 284 КПК.
Колегія суддів вважає, що ухвалюючи виправдувальний вирок щодо ОСОБА_6 , суд дотримався зазначених вимог закону.
Як убачається з вироку, у ньому викладено формулювання обвинувачення, пред`явленого ОСОБА_6 і визнаного судом недоведеним, підстави його виправдання із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
Ухвалюючи виправдувальний вирок, суд у судовому засіданні, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, перевірив зібрані на досудовому слідстві докази винуватості виправданого, на які посилалися органи досудового розслідування та, згідно зі ст. 94 КПК, оцінив їх з точки зору допустимості, належності, достовірності та достатності, надав належну оцінку як окремим доказам, так і їх сукупності, навів детальний аналіз досліджених доказів.
Зокрема, свої висновки суд першої інстанції обґрунтував дослідивши і проаналізувавши показання самого ОСОБА_6 , який вину не визнав, свідків ОСОБА_7 , ОСОБА_8 про обставини вилучення наркотичного засобу та інші докази.
Взято до уваги та проаналізовано судом й письмові докази у справі, а саме: протокол огляду місця події від 06.07.2016, висновок судово-хімічної експертизи, протокол проведення слідчого експерименту від 26.07.2016, відеозапис слідчого експерименту, висновок судово-психіатричної експертизи, речові докази, зміст яких детально відображено у вироку.
Судом належним чином досліджено й законність доказів, здобутих під час проведення фактичного обшуку, та обґрунтовано визнано їх такими, що отримані з істотним порушенням кримінального процесуального закону, недопустимими й такими, що не можуть бути використані при прийнятті процесуальних рішень.
Суд першої інстанції з`ясував, що обвинувачення ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 309 КК ґрунтується на доказах, отриманих у результаті проведення огляду місця події від 06.07.2016 року, відповідно до якого огляд місця події проведено у приміщенні службового кабінету Лиманського відділення поліції Слов`янського ВП ГУ НП України в Донецькій області.
Втім, згідно з ч. ч. 2, ст. 214 КПК досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до єдиного державного реєстру досудових розслідувань. Здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається. Огляд місця події у невідкладних випадках може бути проведений до внесення відомостей до ЄРДР, що здійснюється негайно після завершення огляду. З урахуванням наведеного, огляд місця події є єдиною слідчою дією, що у невідкладних випадках може проводитись до початку внесення даних про кримінальне правопорушення до ЄРДР.
Підставою для проведення огляду місця події слугує інформація про вчинення кримінального правопорушення, зафіксована у певній процесуальній формі. Без наявності такої інформації проведення огляду місця події не допускається.
Разом з тим, у матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані, які б стали підставою для проведення огляду місця події у приміщенні службового кабінету Лиманського відділення поліції Слов`янського ВП ГУ НП України. Натомість, відомості про вчинення кримінального правопорушення було внесені до ЄРДР лише після проведення огляду місця події та на підставі даних, отриманих в результаті проведення такого огляду.
Відповідно до ч. 1 ст. 208 КПК уповноважена службова особа має право без ухвали слідчого судді, суду затримати особу, підозрювану у вчиненні злочину а відповідно до ч. 3 цієї статті може здійснити особистий обшук затриманої особи.
Як вбачається зі змісту вироку, ОСОБА_6 в судовому засіданні пояснив, що 06.07.2016 року працівники поліції своїм наказом змусили його підкоритися і поїхати з сел. Дробишеве до адміністративної будівлі Лиманського ВП в м. Лиман, він впродовж певного часу залишався поруч з працівниками поліції і не міг вільно пересуватись через необхідність підкоритись наказам поліцейських.
Згідно зі ст. 209 КПК особа є затриманою з моменту, коли вона силою або через підкорення наказу змушена залишатися поряд із уповноваженою службовою особою чи в приміщенні, визначеному уповноваженою службовою особою.
Як вбачається із матеріалів кримінального провадження затримання ОСОБА_6 в порядку ст.208 КПК не проводилося, протокол затримання його працівниками поліції не складався, а отже, фактичний обшук ОСОБА_6 був проведений із грубим порушенням норм КПК.
На підставі наведеного суд першої інстанції прийшов до висновку, що слідчий всупереч вимогам закону до внесення відомостей про вчинене ОСОБА_6 кримінальне правопорушення до ЄРДР, фактично здійснив слідчу дію - особистий обшук ОСОБА_9 , його одягу та речей при ньому, під час якого у нього було вилучено речовину рослинного походження.
Суд першої інстанції звернув увагу на відсутність належного процесуального оформлення затримання ОСОБА_9 та вилучення в нього речовини.
Отже посилання на протокол огляду місця події від 06.07.2016 року як на доказ є недопустимим, оскільки він отриманий з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, встановлених нормами ч. 4 ст. 208 та ст. 214 КПК.
Так, у своєму рішенні по справі «Пантелеєнко проти України», Європейський суд з прав людини підкреслює, що вираз «відповідно до закону» значною мірою покладає на національне законодавство і державу обов`язок дотримання матеріальних і процесуальних норм.
В рішенні по справі «Гефген проти Німеччини» Європейський суд з прав людини для описання доказів, отриманих із порушенням встановленого порядку, сформував доктрину «плодів отруєного дерева», відповідно до якої якщо джерело доказів є неналежним, то всі докази, отримані з його допомогою, будуть такими ж.
У рішенні по справі «Нечипорук і Йонкало проти України» Європейський суд з прав людини зазначив, що докази, отримані в кримінальному провадженні з порушенням встановленого порядку, призводять до його несправедливості в цілому, незалежно від доказової сили таких доказів і від того, чи мало їх використання вирішальне значення для засудження обвинуваченого судом.
Зважаючи на наведене, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку, що протокол огляду місця події від 06.07.2016 року, в якому відображено вилучення у обвинуваченого речовини рослинного походження і є у цьому кримінальному провадженні ключовим доказом, здобутий з порушенням закону.
З таких підстав суд визнав недопустимими й докази, які є похідними, зокрема, й висновок судової хімічної експертизи від 08.07.2016 року № 695, постанову про визнання речовим доказом речовини рослинного походження та її зберігання від 15.07.2016 року та інші.
Суд критично оцінив й протокол проведення слідчого експерименту від 26.07.2016 року та відеозапис слідчого експерименту, оскільки ці докази містять у собі фактичне зізнання ОСОБА_9 у скоєнні правопорушення, але в суді першої інстанції ОСОБА_9 від таких зізнань відмовився, вказав про психологічний тиск на нього з боку поліції.
Додатково суд звернув увагу, що ОСОБА_9 органом досудового розслідування висунуто обвинувачення за ч. 2 ст. 309 КК, як вчинене повторно (оскільки обвинувачений вже раніше був засуджений за скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК, вироком Краснолиманського міського суду Донецької області від 11.04.2016 року). Проте, суд зазначив, що вирок Краснолиманського міського суду Донецької області від 11.04.2016 року законної сили на момент винесення нового вироку не набрав.
Згідно з п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий розгляд його справи судом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Відповідно до системного аналізу кримінального процесуального закону при розгляді кримінальних проваджень суд має суворо додержуватись закріпленого у ч. 1 ст. 62 Конституції України принципу презумпції невинуватості, згідно з яким особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. При цьому неприпустимо покладати на обвинуваченого доведення своєї невинуватості.
Крім того, як вбачається з практики Європейського суду з прав людини принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд провадження з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину; обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь обвинуваченого.
З урахуванням вищенаведеного, доводи прокурора щодо безпідставності виправдання, які аналогічні за своїм змістом доводам його апеляції, ретельно перевірені судом апеляційної інстанції, на них надано вмотивовані відповіді.
Суд апеляційної інстанції, розглянувши апеляційну скаргу прокурора, відповідно до вимог ст. 419 КПК належним чином перевірив всі її доводи та прийняв правильне рішення про обґрунтованість вироку суду першої інстанції. Крім того, виклав аналіз доказів і навів детальні мотиви прийнятого рішення, спростувавши твердження сторони обвинувачення щодо безпідставності виправдання та наявності істотних порушень вимог кримінального процесуального закону.

Що стосується наведених у касаційній скарзі доводів, то прокурор по суті, дав власну оцінку доказам на користь винуватості ОСОБА_6 , відмінну від оцінки, наданої судами попередніх інстанцій, однак не обґрунтував наявності істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, за наявності яких судові рішення щодо останнього підлягали б безумовному скасуванню.
З наведеними у ній висновками погоджується і суд касаційної інстанції.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були би підставою для скасування ухвали суду апеляційної інстанції, про що йдеться у касаційній скарзі прокурора, перевіркою кримінального провадження не встановлено. Тому підстав для задоволення касаційної скарги судом касаційної інстанції немає.
Керуючись ст. ст. 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, п. п. 11, 15 розділу XI «Перехідні положення» КПК України та § 3 Закону України № 2147-VIII від 03.10.2017 року «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів», Верховний Суд

ухвалив:
Ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 05 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, без задоволення.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3