Номер провадження: 11-кп/785/1120/18
Номер справи місцевого суду: 523/4024/15-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03.12.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:
головуючий суддя ОСОБА_2
судді ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового
засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора Одеської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_9 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси, від 24 травня 2018 року, стосовно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеси, українця, громадянина України, раніше не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185, ч.4 ст. 185, ч.2 ст. 187 КК України, у кримінальному провадженні № №0000409, внесеному до ЄРДР 24.01.2013року, та у кримінальному провадженні №0001951, внесеному до ЄРДР 07.04.2013 року -

встановив:

Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції.

Оскарженим вироком ОСОБА_7 , був засуджений:

- за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки;

- за ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки;

- за ч.4 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки;

- за ч.2 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією майна.

На підставі ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, ОСОБА_7 , остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років з конфіскацією майна.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_7 в строк відбутого покарання строк його попереднього ув`язнення в цьому кримінальному провадженні:

- з 03.04.2013р. по 05.04.2013р.; та з 02.07.2013р. по 03.07.2015р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі;

- з 21.12.2017 року до дня проголошення вироку, тобто до 24.05.2018р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі;

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати пов`язані з проведенням експертиз, у загальній сумі 2156 гривень.

Відповідно до оскарженого вироку, ОСОБА_7 засуджений за вчинення злочинів при таких обставинах:

- 8.04.2012 року, приблизно о 22 годині, ОСОБА_7 , знаходячись біля будинку АДРЕСА_2 , проник в середину торгівельного павільйону «Купава», де здійснювала підприємницьку діяльність ОСОБА_10 , з якого таємно викрав належні їй м`ясні продукти харчування та ковбасні вироби, на загальну суму 4938,92 гривень;

- 14.12.2012 року, приблизно о 19 годині, ОСОБА_7 , таємно викрав з двору будинку АДРЕСА_3 , велосипед марки «Zoeceess» вартістю 4000 гривень, належний ОСОБА_11 ;

- 23.01.2018 року, приблизно о 22 годині, ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_12 , відносно якого, за цими обставинами 17.10.2017р. Суворовським районним судом м. Одеси ухвалений обвинувальний вирок, проникли в приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованого в будинку АДРЕСА_4 , звідки таємно викрали одежу на загальну суму 159556 гривень.

- 26.01.2013 року приблизно о 22 годині, ОСОБА_7 , таємно викрав з гаражу № НОМЕР_1 , розташованого по АДРЕСА_5 , майно, належне потерпілому ОСОБА_13 , на загальну суму 2400 гривень;

- 16.02.2013 року, приблизно о 21 годині 30 хвилин, ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_12 , відносно якого, за цими обставинами 17.10.2017р. Суворовським районним судом м. Одеси ухвалений обвинувальний вирок, знаходячись на розі вулиць Отамана Головатого та Церковної в м. Одесі, вчинили розбійний напад на ОСОБА_14 з застосуванням насильства, яке є небезпечним для його здоров`я, заволодівши його майном на загальну суму 1620 гривень;

- 09.03.2013 року, приблизно о 23 годині, ОСОБА_7 , знаходячись на третьому поверсі у четвертому під`їзді будинку АДРЕСА_6 , таємно викрав дитячий триколісний велосипед марки «Profi Trike» вартістю 800 гривень, належний ОСОБА_15

- 30.03.2013 року, приблизно о 19 годині 30 хвилин, ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_12 , відносно якого, за цими обставинами 17.10.2017р. Суворовським районним судом м. Одеси ухвалений обвинувальний вирок, знаходячись у дворі будинку АДРЕСА_7 , вчинили розбійний напад на ОСОБА_16 із застосуванням насильства, яке є небезпечним для здоров`я потерпілого, заволоділи його майном на загальну суму 1147 гривень.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

1. На зазначений вирок суду першої інстанції обвинуваченим ОСОБА_7 подана апеляційна скарга, в якій він не оспорює доведеність вини та правильність кваліфікації його дій, між тим, вважає, що суд першої інстанції, при призначенні покарання, не врахував пом`якшуючі покарання обставини, а саме:

- повне визнання вини,

- щире каяття,

- активне сприяння розкриттю злочинів,

- часткове відшкодування завданої злочинами шкоди,

- вчинення злочинів внаслідок тяжких фінансових та сімейних обставин,

- відсутність судимості,

- і незадовільний стан здоров`я.

В зв`язку з викладеними обставинами обвинувачений просить застосувати до нього дію ст.69 КК України, призначивши менш суворе покарання, та на підставі ч.5 ст.72 КК України, зарахувати строк попереднього ув`язнення в строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

2. Прокурор в апеляційній скарзі зазначає, що суд першої інстанції невірно застосував закон про кримінальну відповідальність, призначивши обвинуваченому покарання за ч.4 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на чотири роки, без застосування ст. 69 КК України, в той час, як санкція ч.4 ст. 185 КК України передбачає призначення покарання у виді позбавлення волі від п`яти до восьми років.

Крім того, на думку прокурора, суд першої інстанції, при призначенні покарання обвинуваченому не врахував мету й мотиви вчинених злочинів, роль обвинуваченого в порівняння з іншими співучасниками, його поведінку під час та після вчинення злочинів.

В зв`язку з викладеним, прокурор в апеляційній скарзі просить скасувати оскаржений вирок та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.4 ст.185, ч.2 ст. 187 КК України, і призначити йому покарання у виді позбавлення волі:

- за ч.2 ст.185 КК України 2 (два) роки;

- за ч.3 ст.185 КК України 4 (чотири) роки;

- за ч.4 ст.185 КК України 6 (шість) років;

- за ч.2 ст.187 КК України 7 (сім) років, з конфіскацією майна.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років, з конфіскацією майна.

Позиції учасників судового розгляду
В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого і заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора. Прокурор підтримав свою апеляційну скаргу і заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 .

Мотиви апеляційного суду
Заслухавши учасників судового розгляду, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора підлягають частковому задоволенню.

Часткове задоволення апеляційної скарги прокурора, згідно з положеннями ст.407, 418 КПК України, погіршує становище обвинуваченого, тому вимагає часткового скасування оскарженого вироку суду першої інстанції та ухвалення в цій частині нового вироку.

Щодо часткового задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, підстави для її часткового задоволення та мотиви прийнятого апеляційним судом рішення викладені в ухвалі апеляційного суду Одеської області, від 03.12.2018 року.

Згідно з положеннями ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурора порушується питання про скасування вироку суду першої інстанції стосовно ОСОБА_7 в повному обсязі та про ухвалення нового вироку, яким прокурор просить визнати Жорняка винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185, ч.4 ст. 185, ч.2 ст. 187 КК України, та призначити відповідне, передбачене законом покарання.

Зі змісту апеляційної скарги вбачається, що прокурор не погоджується з рішенням суду першої інстанції лише в частині призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч.4 ст.185 КК України.

При цьому апеляційна скарга прокурора не містить посилання на підстави скасування вироку в цілому, зокрема, в частині визнання ОСОБА_7 винним у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст. ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185, ч.4 ст. 185, ч.2 ст. 187 КК КК України, в частині доведеності вини, правильності кваліфікації дій обвинуваченого, а також в частині призначення покарання за ст. ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 187 КК України.

Апеляційним судом в ході апеляційного розгляду також не встановлено підстав для скасування оскарженого вироку суду першої інстанції в цій частині.

За таких обставин апеляційний суд не вбачає підстав для скасування вироку стосовно ОСОБА_7 в повному обсязі, відповідно апеляційна скарга прокурора в цій частині не підлягає задоволенню.

Разом з тим, з вироку суду першої інстанції вбачається, що за ч.4 ст.185 КК України ОСОБА_7 було призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

Однак, санкція ч.4 ст.185 КК України передбачає призначення покарання у виді позбавлення волі від 5 (п`яти) до 8 (восьми) років.

Відповідно, суд першої інстанції призначив обвинуваченому покарання нижче від найнижчої межі, не застосувавши ст.69 КК України, згідно з якою таке призначення покарання є можливим, за наявності певних умов, і не зазначивши у вироку тих обставин, які дають можливість призначити обвинуваченому покарання нижче від найнижчої межі.

Викладені обставини свідчать про те, що суд першої інстанції не застосував закон, який підлягає застосуванню, тобто допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що є підставою для скасування вироку в цій частині та ухвалення нового вироку.

Згідно з положеннями ст.69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.

При цьому апеляційним судом, як і судом першої інстанції, не встановлено обставин, які дають підстави для застосування до ОСОБА_7 положень ст.69 КК України та призначення йому покарання нижчого від найнижчої межі.

Враховуючи встановлену апеляційним судом відсутність підстав для призначення обвинуваченому покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом, на підставі ст.69 КК України, апеляційний суд приходить до висновку про необхідність скасування вироку суду першої інстанції в частині призначення обвинуваченому покарання за ч.4 ст.185 КК України, на підставі положень п.4) ч.1 ст.409, п.1) ч.1 ст.413 КПК України, та ухвалення в цій частині нового вироку, з призначенням обвинуваченому покарання, в межах санкції ч.4 ст.185 КК України, на підставі положень п.3) ч.1 ст.407, ч.1 ст.418, п.2) ч.1 ст.420 КПК України.

Керуючись ст. ст. 370-372, 376, 404, 407, 409, 413, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_9 частково задовольнити.

Скасувати вирок Суворовського районного суду м. Одеси, від 24 травня 2018 року, стосовно ОСОБА_7 , в частині призначення ОСОБА_7 покарання за ч.4 ст.185 КК України.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за вчинення злочину, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років.

Вважати ОСОБА_7 засудженим :

- за ч.2 ст. 185 КК України - до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два)роки;

- за ч.3 ст. 185 КК України - до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки;

- за ч.4 ст. 185 КК України - до покарання у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років;

- за ч.2 ст. 187 КК України - до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років з конфіскацією всього майна.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років з конфіскацією всього майна.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим в той же строк з моменту отримання копії вироку.

Судді апеляційного суду

Одеської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4
(підпис) (підпис) (підпис)

Згідно з оригіналом.
Суддя апеляційного суду
Одеської області ОСОБА_2