Провадження № 11-кп/4820/142/18
Справа № 676/5869/17 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 187 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
11 грудня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду в складі :
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001337 від 21 липня 2017 року, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 17 серпня 2018 року,-
В с т а н о в и л а :
Вироком Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 17 серпня 2018 року
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та зареєстрованого по АДРЕСА_1 , жителя АДРЕСА_2 , українця, громадянина України, з неповною середньою освітою, не працює, інваліда ІІ-групи загального захворювання, раніше судимого:
- 29 жовтня 2002 року вироком Кам`янець-Подільського міського суду Хмельницької області за ч. 5 ст. 185, ст. 69 КК України на 4 роки позбавлення волі, на підставі ст. 104 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки;
- 19 травня 2004 року вироком Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ст. 70 КК України на 4 роки позбавлення волі;
- 8 жовтня 2004 року вироком Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області за ч. 5 ст. 185, ст. 69, ч. 4 ст. 70 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі;
- 19 лютого 2008 року вироком Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області за ч. 2 ст. 345, ст. 71 КК України на 3 роки 2 місяці позбавлення волі;
- 25 липня 2011 року вироком Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області за ч. 1 ст. 296 КК України на 6 місяців арешту;
- 27 вересня 2012 року вироком Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області за ч. 2 ст. 125, ч. 4 ст. 70 КК України на 2 роки обмеження волі;
- 17 липня 2013 року вироком Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області за ч. 3 ст. 296, ч. 3 ст. 71, ст. 72 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, та призначено покарання у виді 7 років позбавлення волі із конфіскацією всього майна, окрім житла.
Постановлено строк покарання ОСОБА_8 рахувати з 17 серпня 2018 року, зараховано йому в строк відбуття покарання час його знаходження під вартою з 22 вересня 2017 року по 17 серпня 2018 року включно день за день.
Запобіжний захід ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили залишено попередній тримання під вартою.
Речові докази по справі:
- пакет з ДВД-диском запису з камери спостереження ломбарду, який зберігається при матеріалах справи, після набрання вироком законної сили зберігати при справі;
- золотий перстень, який переданий на зберігання потерпілому ОСОБА_10 , після набрання вироком законної сили, постановлено повернути власнику.
Судових витрат по справі немає.
Цивільний позов не заявлено.
За вироком суду, ОСОБА_8 близько 16 год. 21 липня 2017 року в кущах навпроти магазину «Надія» по вул. Вокзальній, 93 в м. Кам`янці-Подільському за попередньою змовою з ОСОБА_11 та невстановленою в ході досудового розслідування особою (матеріали відносно яких виділено в окреме провадження), діючи зі спільним умислом з корисливих мотивів, спільними діями, шляхом застосування насильства, небезпечного для здоров`я потерпілого, з метою подальшого безперешкодного відкритого заволодіння майном ОСОБА_10 , умисно нанесли йому п`ять ударів, а саме: один удар в праву брову потерпілому, чим спричинив тілесні ушкодження у вигляді забійної рани на рівні лівої брови в зовнішньому відділі, синяка в підочній ділянці зліва в області верхнього повіка лівого ока, які по ступені тяжкості відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я; два удари в праву частину обличчя, чим спричинили тілесне ушкодження у вигляді садини на рівні правої брови, яке по ступені тяжкості відноситься до легких тілесних ушкоджень; один удар ногою в задню частину лівого плеча, чим спричинили тілесне ушкодження у вигляді синяка на задній поверхні лівого плечового суглобу, яке по ступені тяжкості відноситься до легких тілесних ушкоджень та один удар ногою в потилицю. В результаті отриманих ударів ОСОБА_10 впав на землю, утримуючи останнього, витягнули з кишені потерпілого ОСОБА_10 його паспорт, з якого викрали 2000 грн. та 100 доларів США, що згідно курсу НБУ станом на 21 липня 2017 року становить 2592,83 грн., золотий перстень вартістю 6442,80 грн., чим завдали потерпілому майнову шкоду на загальну суму 11035,63 грн.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_12 просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд справи в суді першої інстанції. Вважає, що вирок суду підлягає скасуванню через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Звертає увагу апеляційного суду на те, що під час розгляду справи судом першої інстанції не взято до уваги те, що досудове розслідування проведено з порушеннями, оскільки слідчі дії проводились без участі захисника, він є психічно хворою особою, обмежено осудним, хворіє на гепатит та тяжкою формою туберкульозу, має на утриманні малолітню дитину; вказує на безпідставне незадоволення під час розгляду справи відводів судді ОСОБА_1 та заявленого цим же суддею самовідводу, вказуючи на незаконність об`єднання, а згодом і роз`єднання кримінальних проваджень.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_13 , як видно з її змісту, просить вирок суду скасувати, визнати невинуватим ОСОБА_13 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України та закрити провадження у зв`язку з недоведеністю вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого правопорушення. Вважає, що в справі відсутні докази причетності Миндиграла М.І. до вчинення інкримінованого йому злочину та змови осіб, зазначених у вироку, на вчинення злочину, суд безпідставно послався на неналежні та недопустимі докази, які зібрані з порушенням кримінального процесуального закону, а органом досудового розслідування не дотримано положень, передбачених п. 3 ч. 1 ст. 91 КПК України щодо виду і розміру шкоди.

Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого та його захисника в підтримання доводів поданих апеляційних скарг, думку прокурора, який просив апеляційні скарги залишити без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає задоволенню, апеляційна скарга захисника частковому задоволенню, вирок суду скасуванню з призначенням нового розгляду справи з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону з наступних підстав.

Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 412 КПК України, п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України судове рішення в будь-якому разі підлягає скасуванню, з призначенням нового розгляду справи в суді першої інстанції, якщо судове рішення було ухвалене незаконним складом суду.

Як видно з матеріалів кримінального провадження 30 жовтня 2017 року до Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області надійшов обвинувальний акт щодо ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, згідно з протоколом автоматизованого розподілу справи головуючим в даному провадженні визначено суддю ОСОБА_1

23 січня 2018 року до Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області надійшов обвинувальний акт щодо ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України та згідно з протоколом автоматизованого розподілу справи головуючим в даному провадженні визначено суддю ОСОБА_14 .

Ухвалою Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 26 березня 2018 року (під головуванням судді ОСОБА_14 ) вказані провадження об`єднані в одне провадження та об`єднане кримінальне провадження передане судді ОСОБА_1 (т. 2, а.м.к.п. 13).

З підстав недотримання судом положень кримінального процесуального закону при об`єднанні кримінальних проваджень обвинувачений ОСОБА_8 заявив відвід судді ОСОБА_1 , який ухвалою Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 11 травня 2018 року (під головуванням судді ОСОБА_15 ) було відхилено.

В подальшому суддею ОСОБА_1 було заявлено самовідвід у кримінальному провадженні по обвинуваченню ОСОБА_8 , ОСОБА_11 за ч. 2 ст. 187 КК України з тих підстав, що кримінальне провадження було розподілено з порушенням автоматизованого розподілу справ.

Ухвалою Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 22 травня 2018 року (під головуванням судді ОСОБА_15 ) відмовлено в задоволенні заяви судді ОСОБА_1 про самовідвід.

При розгляді заяви судді ОСОБА_1 про самовідвід суддею ОСОБА_15 був заявлений самовідвід з тих підстав, що цією суддею при вирішенні питання про відвід судді ОСОБА_1 з цих же підстав вже була висловлена думка з цього приводу. Однак ухвалою Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 17 травня 2018 року (під головуванням судді ОСОБА_14 ) відмовлено в задоволенні заяви судді ОСОБА_15 про самовідвід у розгляді заяви судді ОСОБА_1 про самовідвід у кримінальному провадженні по обвинуваченню ОСОБА_8 , ОСОБА_11 за ч. 2 ст. 187 КК України (колегія суддів зауважує, що матеріали провадження не містять запису фіксування судового засідання технічними засобами (який як видно з довідки секретаря судового засідання не вівся), журналу судового засідання, в якому вирішувалось питання про самовідвід судді ОСОБА_15 , що не відповідає вимогам КПК України).

Колегія суддів приходить до висновку, що в даному провадженні брали участь суддя ОСОБА_15 (яка заявила обґрунтований самовідвід при розгляді заяви судді ОСОБА_1 про самовідвід) та суддя ОСОБА_1 , який обгрунтовано заявив собі самовідвід та йому було заявлено відвід. В даному провадженні існували обставини, які давали підстави для самовідводу як судді ОСОБА_15 , так і судді ОСОБА_1 .

Колегія суддів зауважує, що при вирішенні питання про самовідвід судді ОСОБА_15 поза увагою судді, який вирішував це питання, залишились доводи судді про те, що нею вже була висловлена думка з приводу порушення автоматизованого розподілу кримінального провадження при розгляді заяви про відвід судді ОСОБА_1 іншим учасником провадження, та такі доводи свого відображення в ухвалі суду не знайшли.

Також обґрунтованими, на переконання колегії суддів, були доводи судді ОСОБА_1 щодо його сумнівів при дотриманні вимог кримінального процесуального закону при передачі йому об`єднаного кримінального провадження.

Ухвалюючи рішення про об`єднання кримінального провадження щодо ОСОБА_11 та ОСОБА_8 , продовження їх розгляду в одному провадженні та передачі об`єднаного провадження судді ОСОБА_1 (т. 2, а.м.к.п. 13) суддею не враховано, на переконання колегії суддів, положень ч. 2 ст. 334 КПК України, якою передбачено, що вирішення питання про об`єднання кримінального провадження передається складу суду, що його здійснює.

Ухвалення рішення про об`єднання кримінальних проваджень судом не в порядку, передбаченому ч. 2 ст. 334 КПК України, дає колегії суддів підстави для висновку, що в даному провадженні були допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які вказують на наявність безумовних підстав для скасування судового рішення, позаяк в даному провадженні було сформовано склад суду, який за змістом ст. 6 «Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод» не може рахуватись як «суд, встановлений законом», тому в суду були підстави для відводу судді ОСОБА_1 , а ті обставини, що згодом перед ухваленням вироку щодо ОСОБА_8 кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_11 було виділено в окреме провадження в зв`язку з його розшуком, не дають підстав для інакшого висновку.

Оскільки вирок суду скасовується з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону інші доводи апеляційних скарг апелянтів не перевіряються, однак їх слід перевірити при новому розгляді справи, який слід провести у відповідності до вимог кримінального процесуального закону.

Колегія суддів також вважає необхідним зауважити, що, як видно з вироку суду, ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочину у співучасті, зокрема, з ОСОБА_11 . Слід зауважити, що кримінальне провадження щодо цієї особи було виділено в окреме провадження, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення, доки її вину не буде доведено в порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили (ст. 17 КПК України). Незважаючи на те, що фактично в порядку, передбаченому КПК України, провадження щодо ОСОБА_11 судом першої інстанції не розглядалось, при формулюванні обвинувачення визнаного судом доведеним в суду першої інстанції не було підстав для посилання у вироку суду на прізвище ОСОБА_11 .

Колегія суддів вважає необхідним продовжити обвинуваченому ОСОБА_8 строк дії запобіжного заходу в виді тримання під вартою до 8 лютого 2019 року. Колегія суддів враховує при цьому, що ризики, які були заявлені та доведені прокурором в суді при продовженні обвинуваченому строку дії запобіжного заходу в виді тримання під вартою не зменшились, він обвинувачується у вчиненні тяжкого злочину, зберігаються ризики, заявлені та доведені прокурором під час продовження строку дії запобіжного заходу в виді тримання під вартою під час розгляду провадження в суді першої інстанції ризик ухилення обвинуваченого від суду, вплив на свідків і потерпілого, вчинення нового кримінального правопорушення, які не зменшились, та відсутні підстави, що інший більш м`який запобіжний захід може забезпечити виконання ним покладених на нього процесуальних обов`язків.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 412, 415 КПК України, колегія суддів,-
П о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 17 серпня 2018 року щодо ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд справи в суді першої інстанції.

Продовжити ОСОБА_8 дію запобіжного заходу у виді тримання під вартою до 8 лютого 2019 року включно.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді