ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Номер провадження 11-кп/819/156/19 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.3 ст.185 КК України Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 лютого 2019 року
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Херсонського апеляційного суду в складі :

Головуючого ОСОБА_2

Суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретар ОСОБА_5

З участю прокурора ОСОБА_6

Обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8
Захисника ОСОБА_9

Потерпілих ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні матеріали кримінальних проваджень №0004042 від 08.11.2016 року, №0003878 від 25.10.2016 року за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_7 , потерпілого ОСОБА_10 , заступника прокурора області ОСОБА_11 на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 16 серпня 2018 року, щодо:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Красноїльськ Стороженецького району Чернівецької області, громадянина України, працював в ТОВ «Альбатрос», зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше засуджений вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 23.01.2015 року за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки
- у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Рибальче Голопристанського району Херсонської області, громадянина України, не працевлаштованого, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше засуджений вироком Голопристанського районного суду Херсонської області від 14.01.2008 року за ч. 2 ст. 121 КК України до 8 років позбавлення волі, звільнився 07.05.2013 року умовно-достроково, невідбутий строк покарання становив 1 рік 6 місяців 16 днів,
- у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України,

В С Т А Н О В И Л А
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винним у скоєнні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 23.01.2015 року, і за сукупністю вироків визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з поміщенням для відбування покарання до кримінально - виконавчої установи закритого типу.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 обчислюється з часу його затримання, тобто з 09.11.2016 року.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 09.11.2016 року по 20.06.2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з 21.06.2017 року рахувати один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено тримання під вартою.

ОСОБА_8 визнано винним у скоєнні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 обчислюється з часу його затримання, тобто з 09.11.2016 року.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_8 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 09.11.2016 року по 20.06.2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з 21.06.2017 року рахувати один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили залишено тримання під вартою.

Цивільний позов ОСОБА_10 задоволено повністю.

Стягнуто солідарно з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на користь ОСОБА_10 в рахунок відшкодування завданої майнової шкоди 100 000 гривень.

На підставі ст. 96-1 КК України застосовано спеціальну конфіскацію майна, яке використовувалось як засіб вчинення злочину, а саме автомобіль марки Daewoo Sens д.н. НОМЕР_1 - конфісковано в дохід держави.

Вирішено питання щодо стягнень та речових доказів.

Відповідно до вироку суду ОСОБА_8 24.10.2016 року близько 22:00 години (більш точний час не встановлено), знаходячись біля будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, переслідуючи прямий умисел та корисливий мотив, спрямований на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням до житла іншої особи, переліз через паркан на територію вищезазначеного домоволодіння, де шляхом віджиму металопластикового вікна незаконно проник до будинку, та будучи достовірно впевненим, що його мешканці відсутні, таємно викрав майно, яке належить ОСОБА_12 .

Після чого ОСОБА_8 зник з території домоволодіння потерпілого ОСОБА_12 та розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 9440 грн.

Крім того, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за попередньою змовою між собою 08.11.2016 року в нічну пору доби близько 03:00 години (більш точний час не встановлено), переслідуючи прямий умисел та корисливий мотив, спрямований на таємне заволодіння чужим майном, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, таємно, повторно, шляхом пошкодження замку дверей металевим ломом, незаконно проникли до приміщення магазину «Ануш», розташованого за адресою: м. Херсон, с. Комишани, вул. Червоноармійська (територія сільського ринку), звідки викрали товар, що належить ОСОБА_10 .

Після чого ОСОБА_7 разом із ОСОБА_8 зникли з території магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 » та розпорядились викраденим майном на власний розсуд, чим спричинили матеріальну шкоду потерпілому ОСОБА_10 , на загальну суму 104 120,00 гривень, що більше ніж у сто разів перевищує неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, та є значною шкодою для потерпілого.

На вказаний вирок суду захисник ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу в якій зазначає, що вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 16.08.2018 рокує занадто суворим та таким, що не відповідає принципам достатності покарання для виправлення винного. Зокрема судом першої інстанції не вірно зараховано строк попереднього ув`язнення. Також вважає, що з урахуванням усіх обставин достатнім було б покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки. Просить вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 16.08.2018 року змінити. Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст.185 КК України у вигляді 4 роки позбавлення волі. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувати строк попереднього ув`язнення у строк покарання з 21.06.2018 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_10 не оспорюючи доведеності вини, вважає, що вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 16.08.2018 року є незаконним і таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених внаслідок м`якості. В обґрунтування своїх вимог вказує, що суд безпідставно врахував як обставину, що пом`якшує покарання активне сприяння розкриттю злочину, оскільки жодних активних дій обвинуваченими, направлених на розкриття злочину, не приймалось. Крім того обвинувачені раніше судимі за вчинення тяжких злочинів, проте на шлях виправлення не стали та знову вчинили умисний тяжкий злочин. Просить повторно дослідити характеризуючи матеріал на обвинувачених. Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 16.08.2018 року скасувати. Ухвалити новий вирок та призначити ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст.185, ст.71 КК України у виді 6 років позбавлення волі, ОСОБА_8 призначити покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді 6 років позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін.
В апеляційній скарзі заступник прокурора області ОСОБА_11 вважає, що вирок є незаконним і таким, що підлягає зміні з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд ухвалив неправильне рішення щодо зарахування строку перебування засуджених під вартою лише з 09.11.2016 року по 20.06.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Хоча мав би зарахувати і подальше їх тримання під вартою по день набрання вироком суду законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Просить вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 16.08.2018 року змінити. На підставі ч.5 ст.72 КК України у строк відбування покарання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 зарахувати строк попереднього ув`язнення з 09.11.2016 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. В решті вирок суду залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, який виклав суть вироку та доводи апеляцій, думку прокурора, потерпілого, захисника, та обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , заслухавши сторони в судових дебатах, які залишилися на своїх позиціях, та останнє слово обвинувачених, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного.
Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, за якими їх засуджено за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації їх дій за ч.3 ст.185 КК України, обґрунтовано доказами, які досліджено судом при розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції в порядку ч.3 ст.349 КПК України та ніким не оспорюються, тому суд апеляційної інстанції, відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Статтею 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права, тому суди при розгляді конкретних справ мають оцінювати зміст будь-якого закону чи іншого нормативно-правового акта з точки зору його відповідності Конституції в усіх необхідних випадках застосовувати її як акт прямої дії.

Згідно ч.2 ст.4 КК України злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Відповідно до ч.2 ст.5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

Так, згідно з ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015 року «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення в строк покарання» зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. У строк попереднього ув`язнення включається, зокрема, строк затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

З матеріалів провадження вбачається, що обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 були затримані 09.11.2016 року.

Вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 16 серпня 2018 року ОСОБА_7 та ОСОБА_8 засуджено за ч.3 ст.185 КК України до позбавлення волі з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі. Початок строку відбування покарання за цим вироком рахувати з 09.11.2016 року.

Положення ч.5 ст.72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч.1 ст.72 КК України, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч.2 ст.4 КК України.

Якщо особа вчинила злочин до 20.06.2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватись заходи попереднього ув`язнення після 21.06.2017 року, тобто після набрання чинності Закону № 2046-VІІІ, то під час зарахування попереднього ув`язнення в строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VІІІ. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VІІІ є неправильним, оскільки зворотня дія Закону № 2046-VІІІ як такого, що «іншим чином погіршує становище особи» відповідно до ч.2 ст.5 КК України не допускається.

Таким чином, застосувавши до обвинувачених після 20.06.2017 положення ч.5 ст.72 КК України в редакції закону від 18.05.2017 року № 2046-VІІІ суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки необхідно було на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 26.11.2015 року у строк відбування покарання обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 зарахувати строк попереднього ув`язнення з 09.11.2016 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, на чому наполягають в своїх апеляційних скаргах захисник та заступник прокурора області.

Стосовно доводів викладених в апеляційній скарзі захисника щодо призначення ОСОБА_7 суворого покарання та неналежним чином врахування пом`якшуючих покарання обставин і особи обвинуваченого, на думку колегії суддів є необґрунтованими та не заслуговують на увагу.

Також колегія суддів не бере до уваги доводи потерпілого стосовно призначення обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 занадто м`якого покарання, а також неналежного врахування всіх обставин та характеризуючих даних на обвинувачених при ухвалені вироку.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах санкції закону, з урахуванням ступеню тяжкості злочину, даних про особу засудженого та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне та достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Одним із фундаментальних принципів призначення покарання є його справедливість, якої може бути досягнуто лише за умови домірності покарання злочину.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що при призначенні обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання, суд, відповідно до вимог ст. 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є тяжким, особу обвинувачених, які повністю визнали свою вину, щиро розкаялися та активно сприяли розкриттю злочину, що суд визнав обставинами, що пом`якшують покарання, відсутність обставин, що обтяжують покарання та прийшов до вірного висновку, що саме таке покарання буде необхідним та достатнім для їх виправлення.
З таким висновком суду першої інстанції, враховуючи всі обставини, погоджується і колегія суддів та вважає, що призначене обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання є достатнім і саме таке покарання домірне тяжкості злочину і не сприймається явно несправедливим унаслідок м`якості чи суворості.
За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції дотримався загальних засад призначення покарання, відповідно до вимог ст.ст.50, 65 КК України, врахував наявність всіх обставин та дійшов правильного висновку призначивши ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі в межах, передбачених санкцією ч.3 ст.185 КК України.
Тому доводи захисника та потерпілого про необхідність застосування більш м`якого чи суворого покарання, колегія суддів вважає недоцільним, оскільки враховуючи всі обставини, а також повне визнання вини обвинуваченими, на думку колегії суддів призначене ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання відповідає принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання і є необхідним та достатнім для їх виправлення та попередження нових злочинів.

Підстав вважати, що призначене обвинуваченим покарання є несправедливим через його суворість чи м`якість, як про те зазначають в апеляційних скаргах захисник та потерпілий, не вбачається, у зв`язку з чим скарги потерпілого та захисника, в цій частині, задоволенню не підлягають.
Виходячи з вищенаведеного колегія суддів вважає, що доводи, викладенні в апеляційній скарзі заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_11 та захисника в частині зарахування строку попереднього ув`язнення заслуговують на увагу та є обґрунтованими, у зв`язку з чим скарги підлягають задоволенню, а вирок суду першої інстанції, на підставі п.4 п.3 ч.1 ст.409 КПК України, підлягає зміні.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційні скарги заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_11 задовольнити, захисника ОСОБА_9 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , - задовольнити частково, потерпілого ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 16 серпня 2018 року, яким ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнано винними та засуджено за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185 КК України, - змінити.

На підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015 року «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення в строк покарання» зарахувати ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 09.11.2016 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, та може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до касаційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: (підпис) (підпис) (підпис)

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 .

З оригіналом згідно

Суддя Херсонського апеляційного суду ОСОБА_2