Провадження №11-кп/801/359/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 лютого 2019 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

головуючого-судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з секретарем судового засідання ОСОБА_5 ,

з участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002784 від 05.07.2018,за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , апеляційною скаргою зі змінами прокурора ОСОБА_9 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 07.12.2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вінниці, громадянина України, неодруженого, непрацюючого, з середньою освітою, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , до затримання проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого, востаннє 28.01.2015 Вінницьким міським судом Вінницької області за ч. 2 ст. 186, ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки 6 місяців,
визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України, і призначено покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 вирішено рахувати з моменту його затримання, тобто з 27.09.2018.
До набрання вироком законної сили запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 у виді тримання під вартою, залишено без змін.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, зараховано ОСОБА_7 у строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення з 27.09.2018 року до дня набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Вирішено питання з речовими доказами та процесуальними витратами.

Судом першої інстанції визнано доведеним, що ОСОБА_7 , маючи не зняту та непогашену судимість, 01.07.2018, близько 18:30 год., перебуваючи на даху житлового будинку, що за адресою АДРЕСА_3 , побачив рулони гідроізоляційного матеріалу ТМ «ТехноНиколь» типу «Бікроеласт ЕКП-4,0», належні ТОВ «Енергоагроімпекс» (). В цей час у ОСОБА_7 виник прямий умисел, спрямований на таємне викрадення цих рулонів.
Реалізуючи злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, керуючись жагою до легкої наживи, ОСОБА_7 , переконавшись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, діючи таємно і повторно, шляхом вільного доступу, викрав десять рулонів гідроізоляційного матеріалу ТМ «ТехноНиколь» типу «Бікроеласт ЕКП-4,0» (сланець сірий), вартість одного рулону якого згідно з висновком експерта №4040/40418/18-21 від 25.07.2018 становить 527,90 грн., а саме переніс дане майно до ліфту під`їзду, після чого спустився на перший поверх, де викликав таксі та покинув з викраденим місце вчинення злочину.
В подальшому, ОСОБА_7 викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим завдав ТОВ «Енергоагроімпекс» матеріальної шкоди на загальну суму 5279 грн.
Крім того, ОСОБА_7 , 03.07.2018, близько 18:00 год., перебуваючи на даху житлового будинку за адресою АДРЕСА_3 , побачив рулони гідроізоляційного матеріалу ТМ «ТехноНиколь» типу «Бікроеласт ЕКП-4,0», належні ТОВ «Енергоагроімпекс» (). В цей час у ОСОБА_7 виник прямий умисел, спрямований на таємне викрадення цих рулонів.
Реалізуючи злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, керуючись жагою до легкої наживи, ОСОБА_7 , переконавшись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, діючи таємно і повторно, шляхом вільного доступу, викрав десять рулонів гідроізоляційного матеріалу ТМ «ТехноНиколь» типу «Бікроеласт ЕКП-4,0» (сланець сірий), вартість одного рулону якого згідно з висновком експерта №4040/40418/18-21 від 25.07.2018 становить 527,90 грн., а саме переніс дане майно до ліфту під`їзду, після чого спустився на перший поверх, де викликав таксі та покинув з викраденим місце вчинення злочину.
В подальшому, ОСОБА_7 викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим завдав ТОВ «Енергоагроімпекс» матеріальної шкоди на суму 5279 грн.
Адвокат ОСОБА_8 в апеляційній скарзі, поданій в інтересах ОСОБА_7 , просить змінити вирок, пом`якшивши призначене обвинуваченому покарання та звільнити її підзахисного на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з іспитовим строком. Вважає, що призначене судом покарання ОСОБА_7 не відповідає суспільній небезпечності вчиненого кримінального правопорушення та є надто суворим. На переконання захисника судом не враховано обставини, що пом`якшують покарання та дані, які позитивно характеризують її підзахисного.

Прокурор подав апеляційну скаргу зі змінами, в якій, не оспорюючи кваліфікацію дій обвинуваченого та висновків суду першої інстанції щодо доведеності винуватості засудженого у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, просить вирок стосовно ОСОБА_7 змінити, виключити з вироку вказівку про повторне зарахування ОСОБА_7 строку попереднього ув`язнення згідно ч. 5 ст. 72 КК України з 27.09.2018 року до дня набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Заслухавши суддю-доповідача, виступ обвинуваченого та його захисника, які підтримали свою апеляційну скаргу, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу зі змінами, подану прокурором ОСОБА_9 , та заперечив проти апеляційної скарги захисника, вивчивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга зі змінами прокурора підлягає задоволенню, а підстав для задоволення апеляційної скарги захисника не встановлено.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочині колегією суддів не перевіряються, оскільки фактичні обставини кримінального провадження під час судового розгляду в суді першої інстанції ніким із учасників судового провадження не оспорювалися, щодо них відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК України докази в судовому засіданні не досліджувалися, і вони в апеляційних скаргах не заперечуються.

Відповідно до Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» за № 7 від 24.10.2003 встановлено, що суди при призначенні покарання мають суворо додержуватись вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

При призначенні покарання судом першої інстанції враховано ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 злочину, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії середньої тяжкості, вчинений в період непогашеної судимості таособу обвинуваченого, який раніше судимий, лікувався у ВОПНЛ ім. Ющенка з діагнозом: «Соціалізований розлад поведінки», на диспансерному наркологічному обліку у КЗ ВОНД «Соціотерапія» не перебуває, по місцю проживання характеризується посередньо, обставини, які пом`якшують покарання, саме щире каяття та активне сприяння у розкритті злочинів, відсутність обставин, що обтяжує покарання.
Призначене ОСОБА_7 покарання в межах санкції статті з реальним його відбуванням є законним, справедливим та сприятиме перевихованню винного та попередженню вчинення ним нових правопорушень. Колегія суддів не знаходить підстав вважати призначене покарання суворим.

Доводи захисника про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості є непереконливими.

Разом з тим, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині зарахування обвинуваченому строку попереднього ув`язнення згідно ч. 5 ст. 72 КК України.

У п. 24 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» та п. 29 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» акцентовано увагу судів на необхідності точного виконання вимог закону про зміст резолютивної частини обвинувального вироку, яка повинна бути викладена чітко та ясно, щоб при виконанні вироку не виникало сумнівів щодо виду та розміру покарання, призначеного судом, та змісту інших рішень, викладених у цій частині вироку.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 затримано 27.09.2018 та в подальшому обрано запобіжний захід тримання під вартою.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Згідно ч. 5 ст. 72 КК України, викладеної в редакції Закону № 2046-VIII від 18.05.2017, попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.
У резолютивній частині вироку суд першої інстанції зазначив про зарахування ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк його перебування під вартою з 27.09.2018 до дня набрання вироком законної сили за правилами ст. 72 КК України та одночасно вказав, що початок строку відбування покарання йому рахувати з моменту затримання, тобто з 27.09.2018.

З наведеного вбачається, що суд першої інстанції двічі зарахував строк перебування під вартою ОСОБА_7 , що є недопустимим.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 408, п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Колегія суддів погоджується з доводами прокурора та вважає, що вирок суду підлягає зміні.

Враховуючи вищевикладене та керуючись ст.ст. 405, 407, 408, 409 КПК України, суд

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу зі змінами прокурора ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 07.12.2018 стосовно ОСОБА_7 змінити.

Виключити з вироку вказівку про повторне зарахування ОСОБА_7 строку попереднього ув`язнення згідно ч. 5 ст. 72 КК України з 27.09.2018 року до дня набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який утримується під вартою, з дня отримання копії ухвали.

Судді: (підписи)

Згідно з оригіналом.

Суддя: