Кропивницький апеляційний суд
Провадження № 11-кп/4809/90/19 Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч. 1 ст. 121 КК України Доповідач у ІІ інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.01.2019 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому кримінальне провадження № 0012404 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 02 листопада 2018 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, освіта повна середня, не працюючого, не одруженого, раніше судимого:
-15.09.2015 Кіровоградським районним судом Кіровоградської області за ч.1 ст.190 КК України до покарання у виді громадських робіт строком на 200 год.;
- 12.05.2016 Кіровоградським районним судом Кіровоградської області за ч.2 ст. 389, ст.ст. 71, 72 КК України до покарання у виді арешту строком на 3 міс. 15 днів;
-07.07.2017 Ленінським районним судом м. Кіровограда за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
засуджений за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

Цим же вироком ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, та виправдано за відсутністю в його діях складу злочину.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати на залучення експерта у кримінальному провадженні в сумі 1779,66 грн.
Вирішено питання про речові докази у кримінальному провадженні.

В С Т А Н О В И Л А:

Згідно вироку суду ОСОБА_7 вчинив відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, вчинений повторно та відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з погрозою застосування насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, вчинений повторно, за таких обставин:
ОСОБА_7 04.11.2017, приблизно о 21 год. 00 хв. знаходячись поруч з домоволодінням за адресою: АДРЕСА_2 , діючи повторно, умисно, з корисливого мотиву та метою заволодіння чужим майном підійшов до ОСОБА_10 , який сидів на зупинці громадського транспорту, та наніс останньому один удар в область голови, від якого ОСОБА_10 упав на землю.
Після чого ОСОБА_7 відкрито викрав належне ОСОБА_10 майно: мобільний телефон марки Lenovo C2 (K10a40) Black, вартістю 2299,0 грн., гаманець, в якому знаходились грошові кошти в сумі 2500 грн. та фотоапарат марки Canon Power Shot SX 500 IS, в якому знаходилася карта пам`яті ємністю 32 Гб., який перебував в сумці для фотоапарату чорного кольору, вартістю 2910 грн. З місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим розпорядився на власний розсуд.
Протиправними діями ОСОБА_7 спричинив потерпілому ОСОБА_10 майнову шкоду в сумі 7709,0 грн.

Крім того, ОСОБА_7 16.11.2017, приблизно о 22 год. 00 хв. рухаючись пішки по провулку Мотокросному в м. Кропивницький, проходячи поблизу лісосмуги, що поряд з Кропивницьким міським звалищем, побачив раніше знайомого йому ОСОБА_11 , підійшов до нього та діючи повторно, умисно, з корисливого мотиву та метою заволодіння чужим майном наказав останньому зняти з ніг та віддати йому кросівки чорного кольору марки Nike, висловлюючи при цьому погрози застосування фізичного насильства, що не є небезпечним для життя та здоров`я, в разі невиконання його вимог. Усвідомлюючи реальність погроз та вимог з боку ОСОБА_7 побоюючись їх виконання ОСОБА_11 віддав ОСОБА_7 чоловічі кросівки марки Nike чорного кольору, вартістю 474,67 грн. З місця вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_7 зник, викраденим розпорядився на власний розсуд.
Своїми протиправними діями спричинив потерпілому ОСОБА_11 майнову шкоду в сумі 474,67 грн.

Вказаним вироком суду ОСОБА_7 також визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, та виправдано за відсутністю в його діях складу злочину.
Органами досудового слідства ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого . 1 ст. 121 КК України, тобто у нанесення тяжкого тілесного ушкодження, тобто умисного тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння, за таких обставин.
ОСОБА_7 21.11.2017, приблизно о 20 год. 00 хв. перебував на кінцевій зупинці громадського транспорту маршрутного таксі № 8, що розташована за адресою: м. Кропивницький, вул. Мотокросна.
В цей час ОСОБА_7 побачив раніше знайомих йому ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які проходили поряд з вказаною зупинкою громадського транспорту.
В подальшому, ОСОБА_7 підійшов до неповнолітнього ОСОБА_13 з метою з`ясування стосунків з приводу звинувачення останнім його у крадіжці грошей, та в цей час у нього виник умисел спрямований на спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_13 .
Внаслідок раптово виниклих неприязних відносин між ОСОБА_7 та неповнолітнім ОСОБА_13 виникла бійка, під час якої ОСОБА_7 реалізовуючи свій злочинний умисел, усвідомлюючи суспільну небезпечність своїх діянь, бажаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, діючи умисно, маючи умисел на нанесення тілесних ушкоджень неповнолітньому потерпілому ОСОБА_13 , тримаючи в правій руці ніж, наніс останньому один удар ножем в область грудної клітини зліва по задній поверхні проекції 6-межрибір`я.
Внаслідок цього спричинив неповнолітньому ОСОБА_13 згідно з висновком судово-медичної експертизи від 11.01.2018 № 41 тілесне ушкодження у вигляді проникаючого колото-різаного поранення грудної клітини зліва по задній поверхні проекції 6-межрибір`я, яке відноситься до категорії тяжких тілесних ушкоджень по критерію небезпеки для життя у своєму клінічному перебігу. В подальшому працівниками швидкої медичної допомоги неповнолітнього ОСОБА_13 доставлено до КЗ «Кіровоградська міська лікарня швидкої медичної допомоги», де йому надана невідкладна медична допомога, а ОСОБА_7 з ножем з місця події втік.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить скасувати вирок районного суду та закрити провадження відносно його підзахисного на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КК України.
Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що дії його підзахисного не підтверджено жодними доказами.
Так потерпілий надав показання про те, що перебув у досить сильному стані алкогольного сп`яніння, вже в маршрутному таксі він заснув, а на кінцевій зупинці його збудив водій та попросив вийти.
Не зрозуміло де знаходився потеплілий та на якій зупинці до нього підійшов його дійшли кілько осіб, серед яких він запам`ятав його підзахисного.
А тому, потерпілий будучи в стані алкогольного сп`яніння, не маючи змоги побачити хто вчинив злочин, безпідставно робить висновок про те, що злочинцем є його підзахисний.
Щодо показань свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 необхідно зазначити наступне.
В своїх показання його підзахисний сказав, що ніякого телефону ОСОБА_14 не продавав. При цьому свідок ОСОБА_14 самостійно займається ремонтом телефонів, а також викупом та в подальшому їх перепродажем, при цьому жодних чеків та документів не видає, особу чи походження пристроїв він не питає.
Також не може бути доказом відео з ломбарду, оскільки його підзахисних будь-яких дій щодо збуту фотоапарату не виконує.
Показання ОСОБА_16 про те, що його підзахисний попросив закласти фотоапарат, не можуть бути враховано.
Показання ОСОБА_11 також не можуть бути враховано оскільки він перебуває у неприязних стосунках з його підзахисним.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 просить скасувати вирок районного суду та ухвалити новий, яким ОСОБА_7 визнати винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.186, ч.1 ст.121 КК України та призначити покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 років позбавлення волі, за ч. 1 ст. 121 КК України у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначиш ОСОБА_7 покарання у виді 5 років позбавлення волі.
Цивільний позов заявлений в інтересах КЗ "Кіровоградська міська лікарня швидкої медичної допомоги" Кіровоградської обласної державної адміністрації про відшкодування витрат понесених закладом охорони здоров я на стаціонарне лікування потерпілого від злочину в сумі 676,37 грн. задовольнити.
На підставі ч. 3 ст. 404 КПК України під час розгляду справи судом апеляційної інстанції повторно допитати обвинуваченого ОСОБА_7 , потерпілого ОСОБА_13 , свідка ОСОБА_12 , дослідити письмові матеріали кримінального провадження.
Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що за нормативним визначенням, умисне тяжке тілесне ушкодження (ст. 121 КК України) з об`єктивної сторони характеризується дією або бездіяльністю у вигляді протиправного посягання на здоров я іншої людини наслідками у вигляді спричинення тяжких тілесних ушкоджень та причинним зв`язком між зазначеним діянням та наслідками, а із суб`єктивної - умисною формою вини (прямим або непрямим умислом), коли винний усвідомлює, що може заподіяти тяжку шкоду здоров`ю потерпілого, передбачає такі наслідки і бажає або свідомо припускає їх настання (ст. 24 КК України).
Питання про спрямованість умислу необхідно вирішувати з оглядці на сукупність всіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, поведінку винного до, під час і після злочину, його взаємини з потерпілим, що передували події. Визначальним при цьому є і суб`єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій.
Так, за встановлених судом фактичних обставин конфлікт між обвинуваченим ОСОБА_7 та потерпілим ОСОБА_13 виник раптово в момент коли ОСОБА_13 привітавшись із ОСОБА_7 - рукостисканням побачив у нього в лівій руці ніж, тобто ОСОБА_7 незважаючи на те, що з боку ОСОБА_13 будь-які агресивні дії в прийнялися, прийшов з ножем та продемонстрував його наявність.
Разом з цим, варто відмітити, що надмірна сила удару та спрямування його у грудну ділянку потерпілого свідчить про те, що ОСОБА_7 об`єктивно усвідомлював суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачав можливість настання наслідків у вигляді спричинення будь-якої за тяжкістю шкоди здоров`ю потерпілого, хоча й не конкретизував у своїй свідомості, якою саме буде така шкода. Тобто, він діяв з неконкретизованим (невизначеним) умислом, за яким, незалежно від того, чи є такий умисел прямим або непрямим, настає відповідальність за фактично спричинену шкоду - у даному випадку за умисне заподіяння ОСОБА_13 тяжких тілесних ушкоджень.
Також, слід звернути увагу на поведінку ОСОБА_7 після вчинення ним злочину, який відразу втік з місця події, тобто будь-яким чином не намагався допомогти потерпілому, зокрема не викликав швидку медичну допомогу та не повідомив родичів потерпілого.
Вказує, що закріплене в ст. 36 КК України право кожної особи на необхідну оборону є важливою гарантією реалізації конституційного положення про те, що кожний має право захищати своє життя і здоров`я, життя і здоров`я інших людей від протиправних посягань (ч. З ст. 27 Конституції України).
Для вирішення питання про кваліфікацію складу злочину, пов`язаного з умисним нанесенням тяжкого тілесного ушкодження, зокрема щодо відсутності чи наявності стану необхідної оборони, перевищення її меж, у кожному конкретному випадку, враховуючи конкретні обставини справи, необхідно здійснити порівняльний аналіз та оцінити наявність чи відсутність акту суспільно небезпечного посягання й акту захисту, встановити їх співвідношення, відповідність чи невідповідність захисту небезпечності посягання.
У разі, коли визначальним у поведінці особи було не відвернення нападу та захист, а бажання спричинити шкоду потерпілому (розправитися), такі дії за своїми ознаками не становлять необхідної оборони, вони набувають протиправного характеру і мають розцінюватись на загальних підставах.
Слід врахувати, що ОСОБА_7 прийшов до ОСОБА_13 з ножем, згодом пропонував йому відійти в сторону для з`ясування стосунків, а дії ОСОБА_12 були направлені на відвернення нападу ОСОБА_7 із застосуванням ножа на ОСОБА_13 , який також в свою чергу наніс ОСОБА_7 удар кулаком з метою захисту від посягань останнього, тобто дії ОСОБА_13 та ОСОБА_12 були спрямовані на відвернення нападу ОСОБА_7 із застосуванням ножа.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу та заперечували проти апеляційної скарги прокурора, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та заперечував проти захисника, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги слід залити без задоволення, з таких підстав.

Суд першої інстанції також обґрунтовано визнав ОСОБА_7 ,винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, що в повному обсязі підтверджується дослідженими в судовому засіданні суду першої інстанції належними та допустимими доказами, яким суд першої інстанції дав належну оцінку та навів у вироку.

Зокрема по епізоду кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України судом досліджені наступні докази:

Допитаний в судовому засіданні суду першої та апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_7 вину у вчиненні злочину, не визнав, зазначивши, за епізодом грабежу ОСОБА_10 обвинувачений ОСОБА_7 в судовому засіданні вину не визнав та надав такі свідчення.
4 листопада 2017 року, приблизно з 19 год. 00 хв. до 22 год. 00 хв. він гуляв з дівчиною на ім`я ОСОБА_17 (анкетні дані дівчини повідомляти відмовився, пояснивши, що не хоче щоб вона брала участь в справі) у м. Кропивницькому в районі Завадівки, яку провів додому. Шлях від дому ОСОБА_17 до його дому проходить по вул. Мотокросній. Йдучи до себе додому зустрів ОСОБА_12 та ОСОБА_18 . ОСОБА_19 був у стані сп`яніння та запросив їх відпочивати разом. ОСОБА_19 сказав, що потрібно продати телефон, на що ОСОБА_7 зателефонував знайомому та запропонував телефон. Викликали таксі та поїхали до будинку поруч зі школою на вул. Б. Хмельницького до чоловіка, якому ОСОБА_7 продав телефон за 800 грн., гроші віддав ОСОБА_20 . Потім вони разом пішли гуляти.
Коли гроші закінчилися, ОСОБА_19 запропонував продати фотоапарат, для чого поїхали в ломбард. ОСОБА_12 пішов в приміщення ломбарду, а він разом з ОСОБА_21 залишився очікувати в таксі.
ОСОБА_19 його попросив, щоб він пішов в приміщення ломбарду та сказав ОСОБА_12 не закладати фотоапарат на всю суму.
За епізодом грабежу ОСОБА_11 . ОСОБА_7 заперечив причетність до вчиненого та пояснив, що 16.11.2017 ОСОБА_11 не бачив, поруч з будинком останнього не знаходився.
Вказав, що в цей день 16.11.2017 року приблизно до 18-19 години був вдома. Зустрівся з ОСОБА_12 на кінцевій зупинці маршрутного автобусу, маршрут №8. Там же зустрівся з ОСОБА_22 , прізвище не знає, ОСОБА_13 підійшов о 22 год. 00 хв. в палатку. Він з ОСОБА_22 грали в нарди. Закінчив грати у нарди приблизно о 22 год. 00 хв. та пішов додому. Шлях додому через лісосмугу не іде. ОСОБА_11 тілесні ушкодження не наносив, кросівки останнього не забирав. Останній оговорює його оскільки перебуває в неприязне них відносинах, так як раніше виступав в якості свідка по попередній крадіжці.

Допитаний під час судового розгляду в суді першої інстанції потерпілий ОСОБА_10 пояснив, що в листопаді 2017 року повертався з роботи між 18 та 21 годиною, де святкували день народження друга, перебував у стані сп`яніння.
Проживав в той час в районі Кущівки, додому їхав на маршрутному таксі № 8. Проїхав свою зупинку та вийшов на кінцевій, в районі Завадівка. Сидів на зупинці на лавочці. Підійшли хлопці, серед яких запам`ятав обвинуваченого. Хлопців було мінімум двоє, оскільки чув їх розмову.
Обвинувачений ударив його ногою в обличчя (збоку, садно мав над лівим оком), від удару він упав, після цього хлопці світили ліхтарем в очі, ОСОБА_7 обшукав кишені куртки та заволодів телефоном Lenovo C2, фотоапаратом Canon PS, грошима.
Після цього віг попросив віддати паспорт, який віддали. Потім він ходив, сидів на зупинці поки його не забрав патруль поліції. Не пам`ятає, щоб опинявся в пивному наметі. Оскільки був п`яний не пам`ятає деякі моменти.
Через декілька днів його допитував слідчий. З приводу проведеного впізнання за фотокартками вказав, що слідчому прислали в телефоні декілька фото, він зі слідчим сиділи вдвох в кабінеті, більше нікого не було, слідчий показував фотографії. Підпис в протоколі (а.с. 26) належить йому.

Допитаний під час судового розгляду в суді першої інстанції потерпілий ОСОБА_11 пояснив, що взимку 2017 року, в вечорі, більш точної дати та часу не пам`ятає, він, ОСОБА_23 та ОСОБА_24 йдучи стежкою через ліс, що в мікрорайоні Завадівка у м. Кропивницькому, побачили позаду світло ліхтаря, за ними бігли ОСОБА_7 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 .
ОСОБА_7 підійшов до нього та сказав, що буде його бити. На його думку за те, що він вказував на ОСОБА_7 , як на того, хот викрав гроші у його баби.
ОСОБА_7 наніс йому удар правою ногою в нижню щелепу з лівого боку, від якого він упав. Потім йому наносили удари, куди саме та кількість не пам`ятає. ОСОБА_7 наказав йому іти з ними.
Прийшовши разом до ОСОБА_13 додому сиділи та розмовляли. Вийшли з будинку ОСОБА_13 разом з ОСОБА_7 , ОСОБА_13 та ОСОБА_12 , він пішов додому, а останні слідом за ним. Дорогою не розмовляли.
Прийшли до нього додому, за адресою: АДРЕСА_3 . Він зайшов в хату, пробув там 5 хвилин та знаючи, що його чекають, вийшов поговорив з хлопцями, віддав ОСОБА_7 40 грн. на прохання того.
Після того, ОСОБА_7 сказав йому щоб він віддав кросівки. Оскільки ОСОБА_7 погрожував застосуванням сили, він зняв кросівки та віддав ОСОБА_7 , після чого хлопці пішли. До поліції звернувся наступного дня після подій, кросівки йому повернуті слідчим.

Свідок ОСОБА_25 в суді першої інстанції пояснив, що знайомий з ОСОБА_7 , ОСОБА_13 та ОСОБА_11 16.11.2017, вечором, йшли в бік сміттєзвалища, що на Завадівці у м. Кропивницькому разом з ОСОБА_11 .
Побачили, що за ними хтось біжить. Їх наздогнали ОСОБА_7 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 . Завадський почав бити ОСОБА_11 , ударив ногою в голову від чого той упав.
ОСОБА_7 говорив, що ударив через те, що останній відбував покарання, а ОСОБА_11 давав проти нього свідчення.
Він попросив ОСОБА_12 зупинити ОСОБА_7 , що ОСОБА_26 і зробив. ОСОБА_7 сказав ОСОБА_11 іти з ними, причину не пояснив. Він пішов на роботу. Через годину зустрів ОСОБА_11 , який розповів, що ОСОБА_7 забрав у нього кросівки.

Показаннями свідка ОСОБА_12 , який надав свідчення про те, що восени 2017 року, більш точної дати не пам`ятає, він, ОСОБА_7 та ОСОБА_13 у м. Кропивницькому в районі Завадівки, в соснах наздогнали ОСОБА_11 , який був з ОСОБА_27 та ОСОБА_28 ОСОБА_7 сказав ОСОБА_11 «Ось ти і попався», після чого почав наносити ОСОБА_11 удари, від яких той упав.
ОСОБА_7 до цього говорив, що ОСОБА_11 , йому щось винен (гроші), тому треба їх наздогнати.
ОСОБА_7 сказав ОСОБА_11 іти з ними. Після чого він, ОСОБА_13 , ОСОБА_7 , ОСОБА_11 пішли до ОСОБА_13 додому пити чай.
Потім, вони вчотирьох пішли до ОСОБА_11 додому. Підійшовши до дому ОСОБА_11 , останній мав щось винести ОСОБА_7 , зайшов до дому, нічого не виніс сказав, що немає.
ОСОБА_7 сказав ОСОБА_11 щоб той тоді знімав кросівки, погрожував. ОСОБА_11 зняв кросівки та віддав ОСОБА_7 . Кросівки ОСОБА_7 одяг на себе. Свої кросівки залишив на місці.

Свідок ОСОБА_14 в суді першої інстанції пояснив, що є приватним підприємцем, здійснює господарську діяльність в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 » в м. Кропивницькому, поруч з Автостанцією № 2. Восени 2017 року, одного дня, дату не пам`ятає, зранку ОСОБА_7 приніс йому в вищевказаний магазин мобільний телефон «Леново» темного кольору. Вони зійшлися на сумі 900-1000 грн., точно не пам`ятає, які він віддав ОСОБА_7 .
Останній не повідомляв де взяв цей телефон, в магазин заходив один. Впевнений, що телефон приніс ОСОБА_7 . Через деякий час до нього приходили працівники поліції, викликали в відділ поліції, де показували фотокартки, на одній з них він впізнав ОСОБА_7 .

Свідок ОСОБА_12 в суді першої інстанції пояснив, що з ОСОБА_7 вони були друзями до конфлікту останнього з ОСОБА_13 . Зазначив, що ОСОБА_13 є його другом, а ОСОБА_11 знайомим.
Восени 2017 року на кінцевій зупинці маршрутного автобусу, маршруту № 8, на Завадівці, зустрів ОСОБА_7 , який був разом з Королем Є. ОСОБА_7 попросив закласти фотоапарат, який тримав при собі у сумці.
ОСОБА_7 розповідав, що даний фотоапарат з телефоном забрали у чоловіка та вказував на чоловіка, який лежав п`яний у пивній палатці.
Він повернувся додому та взяв паспорт. Після чого вони погуляли, викликали таксі та поїхали в ломбард. Він з ОСОБА_7 зайшли в приміщення ломбарду, де свідок заклав фотоапарат на своє ім`я надавши паспорт. За фотоапарат в ломбарді дали 900 грн., які забрав ОСОБА_7 . Гроші йому не давав. Після чого вони гуляли, купували горілчані напої та вживали їх, за все розраховувався ОСОБА_7 .
Відповідаючи на запитання учасників розгляду свідок повідомив, що при ньому телефон того вечора Завадський та Король продавати не намагались. До того моменту, як заклали фотоапарат, вони були тверезі. Пізніше свідок зазначив, що вдень він пив пиво, а з 20 години вечора до 05 години ранку вони вживали горілчані вироби. Не виключає, що фотоапарат закладали у ломбард о 05 годині ранку. Інколи, коли вживає горілчані вироби втрачає пам`ять.
Також свідок повідомив про те, що восени 2017 року, більш точної дати не пам`ятає, він, ОСОБА_7 та ОСОБА_13 у м. Кропивницькому в районі Завадівки, в соснах наздогнали ОСОБА_11 , який був з ОСОБА_27 та ОСОБА_28
ОСОБА_7 сказав ОСОБА_11 «Ось ти і попався», після чого почав наносити ОСОБА_11 удари, від яких той упав. ОСОБА_7 до цього говорив, що ОСОБА_11 , йому щось винен (гроші), тому треба їх наздогнати.
ОСОБА_7 сказав ОСОБА_11 іти з ними. Після чого він, ОСОБА_13 , ОСОБА_7 , ОСОБА_11 пішли до ОСОБА_13 додому пити чай.
Потім, вони вчотирьох пішли до ОСОБА_11 додому. Підійшовши до дому ОСОБА_11 , останній мав щось винести ОСОБА_7 , зайшов до дому, нічого не виніс сказав, що немає.

ОСОБА_7 сказав ОСОБА_11 щоб той тоді знімав кросівки, погрожував. ОСОБА_11 зняв кросівки та віддав ОСОБА_7 . Кросівки ОСОБА_7 одяг на себе. Свої кросівки залишив на місці.

Свідок ОСОБА_15 в суді першої інстанції пояснив, що працює директором КП «Обрій». Мобільний телефон Lenovo C2, він купив в магазині, поруч з автовокзалом в жовтні-листопаді 2017 року за кошти в сумі 1 850 грн. Через місяць після купівля до нього прийшли працівники поліції, яким віддав телефон.

Крім даних показань свідків та потерпілого, вина ОСОБА_7 підтверджується дослідженими в суді першої інстанції доказами, а саме:

Рапортом отримання заяви про кримінальне правопорушення від 04.11.2017, за змістом якої 04.11.2017 о 12 год. 20 хв. телефоном служби 102 повідомлено, що ОСОБА_10 побили в наметі, забрали камеру та телефон
(а.с. 11).
Протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 04.11.2017 за якою слідчим прийнята заява ОСОБА_10 про те що 04.11.2017 приблизно о 21 год. 00 хв. невстановлена особа перебуваючи біля домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 із застосуванням фізичної сили відкрито заволоділа належним телефоном Lenovo, вартістю 3000 грн.
(а.с. 12).
Довідкою ПТ «Ломбард «Гроші тут» від 15.11.2017 та договором-специфікацією від 05.11.17, якими підтверджено факт передання у заставу ОСОБА_12 05.11.2017 о 05 год. 37 хв. в ломбард цифрового фотоапарату Canon Power Shot SX 500
(а.с. 30).
Висновком експерта від 30.11.2017 № 460 за наслідком проведення судової товарознавчої експертизи, якою встановлена вартість станом цін на 04.11.2017 не наданих на дослідження: мобільного телефону Lenovo C2 1520,0 грн., фотоапарату Canon Power Shot SX 500 IS 2910,0 грн.
(а.с. 37).
Висновком експерта від 29.12.2017 № 516 за наслідком проведення судової товарознавчої експертизи, яким встановлена ринкова вартість наданого на дослідження мобільного телефону Lenovo C2 (L10a40) Black чорного кольору, станом ціна на 04.11.2017 2299,0 грн.
(а.с. 53).
Протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 09.01.2018, яким зафіксовано, що свідок ОСОБА_14 впізнав особу під № 4 ОСОБА_7 , як таку, що на початку листопада 2017 року продала йому мобільний телефон Lenovo C2 чорного кольору
(а.с. 46).
Відеозаписом з камер спостереження «Кіровоградське відділення Повного Товариства «Лобмбард «Гроші тут» № 25 розташоване за адресою м. Кропивницький, вул. Велика Перспективна, 20, яке міститься на оптичному диску. Відеозапис відображає зображення приміщення ломбарду 05.11.2017 в період часу з 05 год. 30 хв. до 05 год. 40 хв. У наведений проміжок часу ОСОБА_7 та ОСОБА_12 заставляють в ломбард речі (оптичний диск підшитий до обкладинки матеріалів справи).

Заявою ОСОБА_11 про злочин від 17.11.2017 за якою останній просив притягнути до відповідальності ОСОБА_29 , який 16.11.2017, приблизно о 21 годині по провулку Мотокросному, біля будинку № 1 із застосуванням фізичної сили відкрито заволодів належними йому кросівками «Найк» чорного кольору
(а.с. 68).
Протоколом огляду місця події від 17.11.2017 за участі потерпілого ОСОБА_11 , яким зафіксований огляд відкритої ділянки місцевості, розташованої біля будинку № 1 по вул. Мотокросній в м. Кропивницький, територія домоволодіння огороджена парканом. Поруч з хвірткою стоять два стовбури, на вказане місце вказав потерпілий зазначивши, що на ньому Завадський заволодів кросівками
(а.с. 69).
Протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 20.11.2017 за участі ОСОБА_11 , яким зафіксовано впізнання останнім ОСОБА_7 , який 16.11.2017 наніс йому тілесні ушкодження, а в подальшому із погрозою застосування фізичного насилля заволодів належними йому кросівками
(а.с. 74).
Протоколом пред`явлення речей для впізнання від 11.01.2018, яким зафіксовано пред`явлення ОСОБА_11 для впізнання чотирьох пар чоловічих кросівок, серед яких він впізнав кросівки, які лежали четвертими зліва направо, вказав, що ці кросівки належать йому та які ОСОБА_7 відкрито викрав
(а.с. 77).
Протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 20.11.2017 за участі свідка ОСОБА_25 яким зафіксовано впізнання останнім ОСОБА_7 , як особи, яка 16.11.2017 приблизно о 22 год. 00 хв. наносив ОСОБА_11 тілесні ушкодження поблизу Кропивницького міського звалища
(а.с. 85).
Протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 21.11.2017 за участі свідка ОСОБА_13 , яким зафіксовано впізнання останнім ОСОБА_7 , як особи, яка 16.11.2017 по вул. Завадівській заволодів кросівками Берегельського Максима
(а.с. 91).
Висновком експерта від 29.11.2017 № 495, яким встановлена ринкова вартість наданих на експертизу чоловічих кросівок «Nike» чорного кольору, придбаних влітку 2015 року, станом цін на 16.11.2017 474,67 грн.
(а.с. 102).

Проаналізувавши зазначені докази та обставини вчинення злочинів, колегія суддів дійшла висновку, що вказані докази в сукупності беззаперечно вказують на причетність обвинуваченого ОСОБА_7 до вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, а тому суд першої інстанції правильно кваліфікував його дії, як викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, вчинений повторно та відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з погрозою застосування насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, вчинений повторно.

Доводи захисту про те, що потерпілий ОСОБА_10 перебув в сильному стані алкогольного сп`яніння та не міг запам`ятати обвинуваченого, колегія суддів вважає необґрунтованими. Так як, стан сп`яніння це оціночне поняття і кожна особа має індивідуальні властивості пам`яті, а з урахуванням неординарної життєвої ситуації скоєння нападу в людини вкарбовуються в пам`ять події навколишнього світу. Крім того, після святкування дня народження друга, прийшов проміжок часу у зв`язку чим ОСОБА_10 з міг протверезіти. Так колегія суддів бере до уваги час відповідно до якого потерпілий прийшов до зупинки маршрутного таксі № 8, дочекався маршрутне таксі, час перебування в маршрутному таксі.
При цьому необхідно брати до уваги те, що на дворі була зима, тобто холодна пора року, яка в свою чергу пригнічує дію алкоголю в організмі.
Таким чином враховуючи, що з моменту святкування пройшов значний проміжок часу та беручи до уваги холодну пору року, у колегії суддів сумнівів щодо правильності свідчень потерпілого ОСОБА_10 не має. Показання даного потерпілого є логічними, послідовними та узгодженими відповідають розвитку подій та іншим доказам по кримінальному провадженню.

Також колегія суддів не бере до уваги доводи захисту про те, що свідок ОСОБА_14 не може пам`ятати його підзахисного, оскільки відповідно до показань свідка ОСОБА_14 та протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 09.01.2018, свідок безпосередньо впізнав ОСОБА_7 , як особу, яка продала йому мобільний телефон Lenovo C2 чорного кольору.
Разом з тим, показання свідка ОСОБА_15 жодним чином не може вплинути на доведення винуватості, оскільки останній купив мобільний телефон Lenovo C2 чорного кольору у ОСОБА_14 .
Крім того, колегією суддів не можу враховано доводи захисту про те, що свідок ОСОБА_12 надав неправдиві показання, оскільки показання зазначеного свідка повністю узгоджуються з показаннями потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_11 .
А тому, у колегії суддів не має жодних сумніві стосовно показань свідка ОСОБА_12 .
Разом з тим, не можуть бути задоволено доводи захисту про те, що його підзахисний у конфлікті з ОСОБА_11 , оскільки про конфлікт останнього з ОСОБА_7 та його обставини знав свідок ОСОБА_12 , який дав аналогічні свідчення щодо ситуації, яка склалося з ОСОБА_11 .

Зокрема по епізоду кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 121 КК України судом досліджені наступні докази:

Допитаний в судовому засіданні суду першої та апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_7 вину у вчиненні кримінального правопорушення не визнав та вказав, що з ОСОБА_13 знайомий з дитинства, ОСОБА_12 знає 10 років.
21.11.2017 вийшов з дому приблизно о 17 год. 00 хв. Дійшов до кінцевої зупинки маршрутного автобусу, маршруту №8, де зустрівся з ОСОБА_12 .
Разом пішли до ОСОБА_13 додому щоб забрати свої речі (штани, светр, ДВД програвач).
Підійшовши до будинку ОСОБА_13 , за адресою: АДРЕСА_4 , ОСОБА_12 зайшов всередину та виніс речі. Він залишався на вулиці, в будинок не заходив, оскільки припинив спілкуватися з ОСОБА_13 . ОСОБА_12 виніс пакет з речами, в положенні присядки він взяв пакет та розмовляв з ОСОБА_12 .
З будинку вийшов ОСОБА_13 підійшовши до нього привітався рукостисканням. Завадський зазначив, що у лівій руці він тримав пакет з речами. ОСОБА_13 у ОСОБА_7 запитав «Що ти?», на що ОСОБА_7 відповів «нормально». ОСОБА_13 сказав йому зачекати та пішов в хату.
Прочекавши 2-3 хвилини з ОСОБА_12 він пішов на зупинку маршрутного автобусу, маршруту № 8, оскільки йому зателефонувала знайома на ім`я ОСОБА_30 , яка чекала його там.
Прийшовши на зупинку, зустрівся з ОСОБА_31 , приблизно за 5 хвилин приїхала подруга ОСОБА_32 .
Приблизно ще за 5 хвилин він побачив, як ідуть ОСОБА_13 разом з ОСОБА_12 з кручі, ножа або бити у них не бачив. При собі ножа також не мав.
Коли ті наближались, він пішов їм назустріч. ОСОБА_13 та ОСОБА_12 зупинилися, а він пройшов між ними та побачив, що ті не йдуть за ним та почув, як ОСОБА_13 крикнув ОСОБА_12 «Бий його!».
Повернувши голову побачив, як ОСОБА_12 битою в його праву ногу. Наступний удар ОСОБА_12 наніс битою йому в голову, поцілив в лоб.
Він відійшов назад, витирав кров з очей та побачив, як ОСОБА_13 та ОСОБА_12 на нього нападають, стрибали та били.
В цей час, ОСОБА_13 хотів нанести удар ножем в ліву частину грудної клітки, від якого на курточці залишився поріз.
ОСОБА_12 в цей час бив його в ліву руку залишком бити.
Коли ОСОБА_13 хотів нанести другий удар ножем, який тримав у лівій руці, оскільки він навчався самообороні - схопив ніж лівою рукою за лезо з тупої сторони, вивернув ніж, правою рукою схопив за рукоять та ударив ОСОБА_13 в бік ножем.
ОСОБА_13 упав на підлогу та почав кричати. Він кинув ніж на місці та пішов до дому, оскільки отримав шок. Ніж був прямий з дерев`яною рукояттю.
Додому прийшов весь в крові, викликав швидку медичну допомогу, його відвезли в лікарню, де наклали шви на голову. Він викликав поліцію. Працівники поліції приїхавши забрали його в міськвідділ.

Допитаний під час судового розгляду в суді першої інстанції потерпілий ОСОБА_13 , який надав суду свідчення про те, що мав приятельські стосунки з обвинуваченим. За декілька днів до 21.11.2017 у нього відбувся конфлікт з ОСОБА_7 .
Того дня, 21.11.2017 поруч з будинком, в яком проживає, за адресою: АДРЕСА_5 , побачив ОСОБА_7 , який прийшов забрати речі, що знаходились у нього (штани та програвач). ОСОБА_33 зайшов до нього додому та сказав щоб він виніс речі ОСОБА_7 .
Винісши за територію домоволодіння речі він підійшов до ОСОБА_7 , привітався рукостисканням. Побачив у лівій руці ОСОБА_7 ніж. Запитав у ОСОБА_7 , чи це у нього в руці ніж, на що той відповів, «Так, а що?». Він повернувся в будинок взяти биту, коли вийшов ОСОБА_7 на вулиці не було.
Разом з ОСОБА_12 пішли на кінцеву зупинку маршрутного таксі № 8 прогулятись.
Пояснив, що биту взяв тому що знав, що з ОСОБА_7 буде конфлікт та той має ножа. Дорогою передав биту ОСОБА_12 за проханням останнього.
Поруч з зупинкою громадського транспорту побачив ОСОБА_7 , який там знаходився з трьома дівчатами та тримав в руці ніж.
ОСОБА_7 побачивши їх пройшов їм на зустріч приблизно 5 метрів. Поруч з зупинкою конфлікту не було. За пропозицією ОСОБА_7 відійшли в бік, зупинились, ОСОБА_7 стояв напроти його, а ОСОБА_12 - ліворуч.
ОСОБА_12 відразу наніс удар битою в голову ОСОБА_7 , поцілив в лоб. Від удару бита поламалась, ОСОБА_7 зробив крок або два назад, він зробив крок на зустріч та наніс удар ОСОБА_7 кулаком правої руки в нижню щелепу, відразу після чого ОСОБА_7 ударив його ножем під лопатку збоку, зліва та втік.
Ударив кулаком ОСОБА_7 з метою щоб той упав та упустив ніж. Отримавши поранення сів на лавці зупинки громадського транспорту, дочекався знайомого та разом з ОСОБА_12 поїхали в лікарню. Ніж, від удару яким отримав поранення, описав, як саморобний, з ручної коси.

Свідок ОСОБА_12 в суді першої інстанції пояснив, що з ОСОБА_7 вони були друзями до конфлікту останнього з ОСОБА_13 . Зазначив, що ОСОБА_13 є його другом.
За епізодом спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_13 свідок вказав, що восени 2017 року, більш точної дати не пам`ятає, в вечорі він разом з ОСОБА_7 прийшли до дому ОСОБА_13 . ОСОБА_7 в будинок, в якому проживає ОСОБА_13 заходити не захотів та залишився чекати на вулиці.
Він зайшов в будинок та виніс ОСОБА_7 ДВД програвач віддавши його. Вони з ОСОБА_7 присіли. Вийшов ОСОБА_13 , швидко підійшов до ОСОБА_7 , привітався рукостисканням. ОСОБА_7 встав та він у лівій руці останнього побачив ніж з закругленим лезом. ОСОБА_13 запитав ОСОБА_7 , чи він з ножем, на що ОСОБА_7 відповів «так», розвернувся та пішов в бік вулиці Завадівської.
Він залишився з ОСОБА_13 та спільно вирішили запитати у ОСОБА_7 про гроші. ОСОБА_13 повернувся додому зачинити вхідні двері, а він зайшов в будинок та взяв дерев`яну биту, довжиною приблизно 60 см за домовленістю з ОСОБА_13 , оскільки у ОСОБА_7 був ніж.
Вийшовши з будинку пішли в той бік, куди пішов ОСОБА_7 . Підходячи до кінцевої зупинки маршрутного автобусу маршруту № 8 побачили ОСОБА_7 , який почав іти їм на зустріч, сказавши, «Діма, треба поговорити». Ніж у ОСОБА_7 він в той момент не бачив. Після чого розпочалася бійка.
Вирішили не розмовляти, почали бити одночасно. Він ударив битою, яку тримав в лівій руці ОСОБА_7 в лоб, а ОСОБА_13 почав бити ОСОБА_7 кулаками в область обличчя. Бита від удару розламалася та він її викинув.
Потім ОСОБА_13 почав кричати та взявся рукою за бік та сказав, що ОСОБА_7 вдарив його ножем. Після чого ОСОБА_7 утік, він бачив кров у останнього на голові.
На запитання учасників судового розгляду повідомив, що він з ОСОБА_13 ножа при собі того вечора не мали. Між ОСОБА_7 та ОСОБА_13 був конфлікт з приводу крадіжки ОСОБА_7 з будинку ОСОБА_13 900 грн.
Думали, що це зробив ОСОБА_7 , оскільки тільки він знав, де лежить ключ від будинку. Биту запропонував взяти він, що будуть робити при зустрічі з ОСОБА_7 не домовлялися.
Вказав, що фактично вони йшли бити ОСОБА_7 , на зупинці він перший почав наносити удари ОСОБА_7 , оскільки знаходився ближче до нього, ніж ОСОБА_13 .

Свідок ОСОБА_34 в суді першої інстанції пояснила, що знайома з ОСОБА_35 , ОСОБА_36 та ОСОБА_16 .
21.11.2017 вона прийшла зустрічати подругу на кінцеву зупинку маршрутного таксі № 8. Стояла одна, підійшов ОСОБА_7 та вони розмовляли.
ОСОБА_7 розповів, що ОСОБА_37 його звинувачує в крадіжці грошей в будинку. Пізніше приїхала подруга ОСОБА_38 . ОСОБА_7 сказав, що зараз повернеться і вона побачила, як з кручі йдуть ОСОБА_37 та ОСОБА_26 , який тримав в руці биту.
ОСОБА_7 підійшов до ОСОБА_39 та запропонував тому відійти поговорити. Хлопці почали відходити, та вона почула, як ОСОБА_26 сказав, « ОСОБА_40 , бий його!». ОСОБА_7 відходив назад кажучи «Навіщо ви це робите, двоє на одного?», а хлопці бігали навколо, була бійка.
Вона бачила, як ОСОБА_26 стоячи спиною до неї замахнувся та ударив ОСОБА_7 битою по голові. Від удару бита розламалась на три частини. Менше ніж через хвилину ОСОБА_37 присів та закричав.
Перед цим ОСОБА_7 крикнув, «Ти мені голову проломив!». ОСОБА_7 тримаючись за голову побіг в бік кручі.
ОСОБА_26 бігав з палицею та кричав ОСОБА_7 , щоб той зачекав, оскільки вони ще не договорили. ОСОБА_37 дійшов до зупинки, тримався рукою за бік.
ОСОБА_37 підняв кофту, з рани під лівою пахвою на грудній клітині текла кров. Пізніше приїхав ОСОБА_41 та разом з ОСОБА_42 відвезли ОСОБА_39 в лікарню.
Крім того свідок пояснила, що ніж того вечора ні у кого не бачила.

Стороною обвинувачення на підтвердження вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України надані такі докази:
Заяву ОСОБА_43 від 21.11.2017 за змістом якої останній просив притягнути до кримінальної відповідальності невідому особу, котра 21.11.2017 приблизно о 19 год. 30 хв. на кінцевій зупинці маршрутного таксі № 8, мікрорайон Завадівка, спричинив його неповнолітньому сину ОСОБА_13 2000 року народження колото-різану рану з лівої сторони, верхньої частини тулубу
(а.с. 115).
Протокол огляду місця події від 21.11.2017, яким зафіксований огляд відкритої ділянки місцевості, а саме кінцевої зупинки маршрутного таксі, по вул. Мотокросній у м. Кропивницькому, поруч з будинком № 38. Поруч з даним будинком розташована недобудована споруда з шиферним перекриттям, через дорогу розташований будинок № 43 по вул. Мотокросній. Споруда розташована на відстані 2,5 метри від проїзної частини дороги, на цій ділянці виявлено дев`ять плям речовини бурого кольору. З місця огляду вилучені зразки речовини бурого кольору
(а.с. 116).
Протокол огляду місця події від 21.11.2017, яким зафіксований огляд кабінету приймання хворих КЗ «Кіровоградська лікарня швидкої медичної допомоги», в якому знаходяться особистий одяг ОСОБА_13 : кофта сірого кольору з слідами речовини бурого кольору, кофта чорного кольору зі слідами речовини бурого кольору, футболка чорного кольору зі слідами речовини бурого кольору, штани чорного кольору, штани натільні чорного кольору, пара кросівко чорного кольору, які вилучені
(а.с. 121).
Заява ОСОБА_13 від 04.01.2018, за змістом якої останній просив органи поліції притягнути до кримінальної відповідальності ОСОБА_7 , який 21.11.2017 знаходячись біля зупинки по вул. Мотокросній у м. Кропивницький спричинив тілесні ушкодження
(а.с. 122).
Відповідь КЗ «Кіровоградська міська лікарня швидкої медичної допомоги» на запит слідчого, в якій вказано, що хворий ОСОБА_13 знаходився на стаціонарному лікуванні в хірургічному відділенні № 2 з 21.11.2017 по 22.11.2017, де провів 1 ліжко-день. Фактична вартість одного ліжко-дня без медикаментів складає 676,37 грн.
(а.с. 132).
Висновок експерта від 14.12.2017 № 925судово-медичної експертизи, яким встановлено, що кров потерпілого ОСОБА_13 належить до першої групи
(а.с. 146).
Висновок експерта від 29.11.2017 № 872судово-медичної експертизи, яким встановлено, що кров ОСОБА_7 належить до другої групи
(а.с. 150).
Висновок експерта від 21.11.2017 № 866 судово-медичної експертизи, яким встановлено, що кров ОСОБА_7 належить до другої групи, а кров потерпілого ОСОБА_13 належить до першої групи. На куртці підозрюваного ОСОБА_7 знайдена кров людини (об`єкти 1-9, 11-14, 16, 17). При визначенні групової належності в об`єктах 1-3,6,7, 11-14, 16, 17 виявлений антигени А і Н, що свідчить про походження крові або від однієї особи з другою групою крові з супутнім антигеном Н, або від декількох осіб, оганізмам яких притаманні ці антигени, тобто другої та першої груп. Таким чином, кров в об`єктах 1-3, 6, 7, 11-14, 16, 17 може походити від ОСОБА_7 , при цьому не виключається можливість домішки в цих об`єктах крові потерпілого ОСОБА_13 . При визаченні групової належності в об`єктах 4, 5, 8, 9 виявлені антигени А, В, Н, що свідчить про походженя крові або від однієї особи з другою групою крові з супутнім антигеном Н, або від декількох осіб, організмам яких притаманні ці антигени з першою, другою, третьою та четвертою групами крові. Таким чином в об`єктах 4, 5, 8, 9 не виключається можливість домішки крові підозрюваного ОСОБА_7 і потерпілого ОСОБА_13
(а.с. 155).
Висновок експерта від 21.11.2017 № 865 судово-медичної експертизи, яким встановлено, що кров ОСОБА_7 належить до другої групи з супутнім антигеном Н, а кров потерпілого ОСОБА_13 належить до першої групи. На джемпері потерпілого ОСОБА_13 знайдена кров людини (об`єкти 1, 2). При визначенні групової належності в об`єкті 1 встановлена перша група крові, що свідчить про походження крові ОСОБА_13 , від ОСОБА_7 така кров походити не може. В об`єкті 2 виявлені антигени А і Н, що свідчить про походження крові або від однієї особи з другою групою крові з супутнім антигеном Н, або від декількох осіб, організмам яких притаманні ці антигени з першою та другою групами крові. Таким чином кров в об`єкті 2 може походити від ОСОБА_7 , при цьому не виключається можливість домішки крові і потерпілого ОСОБА_13
(а.с. 160).
Висновок експерта від 21.11.2017 № 864судово-медичної експертизи, яким встановлено, що кров ОСОБА_7 належить до другої групи з супутнім антигеном Н, а кров потерпілого ОСОБА_13 належить до першої групи. В двох зразках грунту, вилучених при огляді місця події знайдена кров людини (об`єкти 1, 2). При визначенні групової належності в об`єктах 1, 2 виявлені антигени А і Н, що свідчить про походження крові або від однієї особи з другою групою крові з супутнім антигеном Н, або від декількох осіб, організмам яких притаманні ці антигени з першою та другою групами крові. Таким чином кров в об`єктах 1, 2 може походити від ОСОБА_7 , при цьому не виключається можливість домішки крові і потерпілого ОСОБА_13
(а.с. 165).
Висновок експерта від 11.01.2018 № 41, судово-медичної експертизи медичної документації ОСОБА_13 , яким встановлено, що у Бернікова мається тілесне ушкодження у виді проникаючого колото-різаного поранення грудної клітини зліва по задній поверхні в проекції 6-межребір`я. Дане тілесне ушкодження утворилося від травматичного контакту з об`єктом, що мав загострене вістря, вірогідно пласку форму та загострений ріжучий край і володів колюче-ріжучими властивостями, могло утворитись в строк вказаний в постанові та відноситься до категорії тяжких тілесних ушкоджень, по критерію небезпеки для життя в своєму клінічному перебігу. Механізм утворення, характер вищезазначеного тілесного ушкодження відповідає механізму на який вказує потерпілий ОСОБА_13 в протоколі слідчого експерименту від 04.01.2018
(а.с. 173)
Висновок експерта від 05.01.2018 № 1552 за наслідком проведення судово-медичної експертизи ОСОБА_7 , яким встановлено, що на тілі ОСОБА_7 виявлені тілесні ушкодження у вигляді саден на фоні підшкірних крововиливів в проекції правої вилиці, в проекції правої вітки нижньої щелепи та лівого крила носа, а також у вигляді підшкірних крововиливів на фоні ледь помітних синців правій надключичній ямці, в проекції дзьобоподібного відростка лівої лопатки, в лівій надлопатковій ділянці, по зовнішній поверхні грудної клітини зліва, по задньозовнішній поверхні лівого плеча, по зовнішній поверхні лівого стегна. Пошкодження є результатом тупих трасуючих впливів та виникли в строк в межах близько 12 годин до проведення експертизи.
Виявлені тілесні ушкодження за умови відсутності пошкоджень кісток обличчя та грудної клітини, як окремо, так і в сукупності, мають ознаки легких тілесних ушкоджень, що мають незначні скороминущі наслідки, тривалістю не більше як шість днів.
Визначити наявність, характер, механізм спричинення та ступінь тяжкості тілесних пошкоджень, як і під марлевою пов`язкою на голові постраждалого, неможливо через ненадання медичних документів.
(а.с. 230)

Оцінюючи показання ОСОБА_7 , ОСОБА_13 , ОСОБА_12 , ОСОБА_44 колегія судді вважає про не обхідне зазначити про те, що причиною виникнення обставин стала, конфліктна ситуація між ОСОБА_7 та ОСОБА_13 , а саме те, що ОСОБА_7 викрав грошові кошти з помешкання ОСОБА_13 , коли його не було.
Відповідно до показань ОСОБА_13 та ОСОБА_12 , останні будучи обізнаними, що у ОСОБА_7 наявний ніж спільно домовилися вирішити вищезазначену конфлікту ситуацію силою, а взявши дерев`яну биту, довжиною приблизно 60 см.
З показань ОСОБА_13 , ОСОБА_12 , ОСОБА_44 слідує те, що ОСОБА_13 та ОСОБА_12 першими застосували силу до ОСОБА_7 , а саме ОСОБА_12 відразу наніс удар битою в голову ОСОБА_7 , а ОСОБА_13 наніс удар ОСОБА_7 кулаком правої руки в нижню щелепу, відразу після чого ОСОБА_7 ударив його ножем під лопатку збоку, зліва та втік.

Даючи кримінально-правову оцінку діям обвинуваченого ОСОБА_7 колегія суддів виходить з наступного:
Відповідно до ч. 2 ст. 27 Конституції України кожна людина має невід`ємне право на життя. Кожен має право захищати своє життя і здоров`я, життя і здоров`я інших людей від протиправних посягань.
Частиною 5 ст. 55 Конституції України передбачено, що кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань.

Суб`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, у вчиненні якого обвинувачений ОСОБА_7 , а саме в скоєнні умисного тяжкого тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння характеризується прямим або непрямим умислом.
На переконання колегії суддів, в даному випадку ОСОБА_13 та ОСОБА_12 , на ґрунті конфлікту з ОСОБА_7 , діючи умисно та спільно з метою вирішення конфлікту, маючи умисел на нанесення тілесних ушкоджень невизначеного ступеню тяжкості - разом вчинили напад на ОСОБА_7 з використанням зброї, а саме бити, довжиною приблизно 60 см., чим створили реальну загрозу для життя та здоров`я обвинуваченого.

Вирішуючи питання про зміст умислу ОСОБА_7 колегія суддів виходить з сукупності всіх обставин вчиненого діяння, враховуючи засоби і знаряддя останнього, причини припинення злочинних дій, стосунки потерпілого і підсудного та їх поведінку, яка передувала злочину.

Так, потерпілий ОСОБА_13 разом ОСОБА_12 будучи обізнаними, що ОСОБА_7 має ніж, з використанням зброї, а саме бити, довжиною приблизно 60 см., вчинила напад на нього. Тобто факт наявності ножа, який можна використати в якості зброї не зупинив ОСОБА_13 та ОСОБА_12 .
Протиправні дії ОСОБА_13 та ОСОБА_12 виразились в тому, що останні першими умисно нанесли тілесні ушкодження ОСОБА_7 . При цьому наявність умислу на нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_7 підтверджуються показаннями, ОСОБА_13 та ОСОБА_12 , які пояснили, що відразу почали наносити тілесні ушкодження зокрема битою в життєво-важливий орган - голову.

За таких обставин колегія суддів вважає, що обвинувачений ОСОБА_7 перебував в умовах необхідної оборони,мав право на необхідну оборону та вправі був захищати своє життя та здоров`я.

Враховуючи те, що ОСОБА_7 , під час нападу ОСОБА_13 та ОСОБА_12 , перебуваючи в умовах необхідної оборони спричинив ОСОБА_13 тяжкі тілесні ушкодження, колегія суддів вважає, що дії ОСОБА_7 не носили протиправний характер, оскільки він діяв в межах необхідної оборони. А тому в діях ОСОБА_7 відсутній склад кримінального правопорушення.

Зокрема, чинне кримінальне законодавство передбачає спеціальні види необхідної оборони.

Відповідно до ч. 5 ст. 36 КК України не є перевищенням меж необхідної оборони і не має наслідком кримінальної відповідальності застосування зброї або будь-яких інших засобів чи предметів для захисту від нападу озброєної особи або нападу групи осіб, а також для відвернення протиправного насильницького вторгнення в житло або інше приміщення, незалежно від тяжкості шкоди, заподіяної тому, хто посягає.

Тобто, кримінальний закон передбачає три винятки із загального правила про те, що при необхідній обороні особа, яка захищається, повинна додержуватися визначеної межі, завдаючи шкоду тому, хто посягає.

У разі таких посягань:

1. напад озброєної особи,

2. напад групи осіб,

3. протиправне насильницьке вторгнення в житло або інше приміщення.

За умови наявності одного з цих трьох випадків (або навіть декілька, що мало місце по вказаному кримінальному провадженню) - шкода, що заподіюється особі, яка посягає, у таких випадках не обмежена ніякими критеріями (навіть заподіяння смерті).

Отже, апеляційний суд дійшов до висновку, що дії ОСОБА_7 по захисту свого життя та здоров`я в обстановці, що відбувалась були співмірні насильству, яке здійснювалось щодо нього, а тому його дії є правомірними і не є злочином. При цьому, на кваліфікацію дій не впливає той факт у кого знаходився ніж перед конфліктом у ОСОБА_7 , як зазначає прокурор в апеляційній скарзі чи у ОСОБА_13 , як зазначає обвинувачений.
В будь-якому випадку у обвинуваченого ОСОБА_7 виникла підстава та передбачене законодавством право на необхідну оборону, тобто виникло право на захист охоронюваних законом інтересів шляхом заподіяння шкоди тому, хто посягає, для припинення цього посягання.

Водночас застосований засіб захисту та заподіяння шкоди у вигляді тяжких тілесних ушкоджень, за даних конкретних обставин справи відповідали небезпечності посягання та обстановці захисту, а відтак на думку колегії суддів ОСОБА_7 діяв в умовах необхідної оборони, межі якої не встановлено та вжив всіх необхідних та достатніх заходів, для відвернення протиправного злочинного посягання з метою захисту своїх охоронюваних законом прав та інтересів.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 36 КК України необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони.

Згідно з вимогами ч. 4 ст. 36 КК України не є перевищенням меж необхідної оборони і не має наслідком кримінальну відповідальність застосування зброї або будь-яких інших засобів чи предметів для захисту від нападу озброєної особи або нападу групи осіб, а також для відвернення протиправного насильницького вторгнення у житло чи інше приміщення, незалежно від тяжкості шкоди, яку заподіяно тому, хто посягає.

Проаналізувавши вищевикладене, колегія суддів вважає, що в діях ОСОБА_7 відсутній склад кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, а саме відсутня суб`єктивна сторона вказаного кримінального правопорушення, оскільки за даних конкретних обставин дії обвинуваченого відповідали тій обстановці, яка склалась між ним та ОСОБА_13 , а тому обвинувачений ОСОБА_7 діяв в умовах необхідної оборони межі якої згідно чинного законодавства не встановлено.

Колегія суддів не приймає доводи прокурора про те, що ОСОБА_7 був наявний умисел на нанесення ножем тяжкого тілесного ушкодження потерпілому ОСОБА_13 , оскільки потерпілий будучи обізнаним, що у ОСОБА_7 наявний ніж, узгоджено разом ОСОБА_12 озброївшись дерев`яною битою вчинили напад на обвинуваченого.

При цьому колегія суддів звертає, увагу що ніж 15 см. та бита довжиною 60 см, представляють однакову небезпеку для життя та здоров`я людини, незважаючи на те, що маються різні властивості, а саме ніж має колото ріжучу властивість, а бита має дробильну властивість. Тобто і ножем і битою можна завдати тілесне ушкодження, що можу привести до смерті людини.

Перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів прийшла до висновку, що істотних порушень кримінального процесуального закону, які тягнуть безумовне скасування вироку або перешкоджали чи могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок, не встановлено. Також не встановленого упередженого ставлення суду до обвинуваченого ОСОБА_7 під час розгляду справи.

Приймаючи до уваги викладене, колегія суддів прийшла до висновку, що процесуальні права обвинуваченого та їх реалізація в ході судового розгляду справи були забезпечені та дотримані, і їх істотних порушень, не встановлено.

Дослідивши матеріали кримінального провадження в межах апеляційних вимог, колегія суддів прийшла до висновку, що процесуальні права обвинувачених та їх реалізація в ході судового розгляду справи були забезпечені та дотримані, і їх істотних порушень, не встановлено, а тому відсутні підстави для призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції.

При призначенні покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 65 КК України суд першої інстанції вірно врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, який відноситься до категорії тяжких злочинів, обставини вчинення, особу обвинуваченого, який характеризується негативно, не працюючий, неодружений, раніше неодноразово судимий, судимість у встановленому законом порядку не погашена та не знята. На обліку у КЗ «Обласний наркологічний диспансер» та КЗ «Кіровоградська обласна психіатрична лікарня» не перебуває. Відсутність обставин, що пом`якшують або обтяжують покарання.
А тому на думку апеляційного суду, районний суд обґрунтовано зробив висновок про те, що виправлення ОСОБА_7 можливо тільки в умовах ізоляції від суспільства з відбуванням покарання в місцях позбавлення волі.
На підставі викладеного та керуючись ст. 376, 405, 407, 408, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів.

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 - залишити без задоволення, а вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 02 листопада 2018 року стосовно ОСОБА_7 за ч.2 ст.186 КК України залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду, як суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим ОСОБА_7 в той же самий строк з моменту вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4