У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 квітня 2019 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря - ОСОБА_4 ,
розглянувши за матеріалами кримінального провадження апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 24 листопада 2017 року відносно
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець міста Сімферополь, АРК Крим, громадянина України, непрацюючого, зареєстрованого в центрі реінтеграції обліку бездомних осіб за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 28.05.2004 року Київським районним судом м.Сімферополя АРК за ч.3 ст.185, ч.4 ст.185 КК України на 8 років позбавлення волі;
- 09.08.2013 року Київським районним судом м.Сімферополя АРК за ч.3 ст.185, ч.3 ст.186 КК України на 5 років 6 місяців позбавлення волі, звільненому на підставі ухвали Миколаївського районного суду Миколаївської області від 09.02.2016 року в силу ч.5 ст. 72 КК України, по відбуттю строку покарання,
- 24.10.2017 року Заводським районним судом м.Миколаєва за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185, ст.70 КК України на 3 роки 4 місяці позбавлення волі,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України,
Учасники судового провадження:
прокурор: ОСОБА_6
обвинувачений: ОСОБА_5
захисник: ОСОБА_7 .

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі ОСОБА_5 просить вирок змінити та пом`якшити покарання, а також зарахувати йому у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 29.10.2016 року до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком суду ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначено покарання у вигляді позбавлення волі на 4 роки.
На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом часткового складання покарань, призначено покарання за сукупністю злочинів, передбачених ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України за вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 24.10.2017 року, і ч.3 ст.185 КК України за даним вироком, у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі.
Ухвалено строк покарання засудженому обчислювати з 24.11.2017 року, в який на підставі ч.5 ст.72 КК України, зараховано строк попереднього ув`язнення з 29.10.2016 року по 24.11.2017 року, з якого на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції від 24.12.2015 р.) зараховано у строк відбування покарання, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, строк попереднього ув`язнення, з 29.10.2016 року по 20.06.2017 року.

Узагальнені доводи апеляційної скарги та доповнень до неї.

В апеляційній скарзі та доповненнях до неї обвинувачений ОСОБА_5 вказує, що не згоден з призначеним йому Ленінським районним судом м. Миколаєва покаранням та вважає його занадто суворим.
Зазначає, що судом безпідставно не враховані усі обставини, що пом`якшують покарання, а саме його незадовільний стан здоров`я, відсутність постійної роботи, вчинення злочину внаслідок збігу тяжких життєвих обставин, душевне хвилювання та інші.

Вважає, що треба зарахувати йому у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 29.10.2016 року до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Стверджує, що до нього має бути застосований Закон України «Про амністію у 2016 році» через його хворобу на СНІД ІІІ стадії та гепатит «С».

Встановлені судом першої інстанції обставини.

ОСОБА_5 у вересні 2016 року, діючи повторно, шляхом злому вікна та проникнення до будинку АДРЕСА_2 , таємно викрав належний ОСОБА_8 ТВ тюнер "Eurosky", вартістю 680 грн. та чайний сервіз, вартістю 70 грн., заподіявши матеріальну шкоду в розмірі 750 грн.
Крім того, 11.09.2016 року в період часу з 10.00 год. по 11.40 год., діючи повторно, шляхом злому вікна та проникнення до квартири АДРЕСА_3 , таємно викрав належний ОСОБА_9 комп`ютерний монітор "LG", вартістю 1000 грн., радіотелефон "Panasonik", вартістю 400 грн., електричний чайник, вартістю 500 грн., столовий набір, вартістю 1500 грн., заподіявши матеріальну шкоду в розмірі 3400 грн.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника на підтримку апеляційної скарги, думку прокурора про залишення вироку без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Висновок суду, щодо доведеності вини ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено за обставин наведених у вироку, підтверджений зібраними у справі доказами, яким суд першої інстанції дав правильну юридичну оцінку і обґрунтовано дійшов до висновку про його винність у вчинені цього злочину.

Всі обставини справи були детально розглянуті та досліджені судом першої інстанції, що підтверджується наведеними та належно оціненими у вироку доказами про вчинення злочину обвинуваченим.

Кваліфікація судом першої інстанції дій обвинуваченого ОСОБА_5 за ч.3 ст.185 КК України є вірною і апелянтом не оспорюється.

Призначаючи покарання обвинуваченому суд першої інстанції у відповідності до ст. ст. 65, 66 КК України з урахуванням вчинення злочину, який є тяжким, особи обвинуваченого, який раніше судимий за вчинення аналогічних злочинів, перебуває на обліку як наркозалежна особа, характеризується як особа схильна до вживання алкоголю та наркотичних засобів, враховуючи обставини, що пом`якшують покарання, в тому числі й ті, на які посилається обвинувачений в апеляційній скарзі, відсутність обтяжуючих покарання обставин, суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку про те, що мета покарання, передбачена ч. ч. 2, 3 ст. 50 КК України, може бути досягнута при призначенні обвинуваченому ОСОБА_5 міри покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, належним чином вмотивувавши таке рішення у вироку.

Як вбачається з висновку старшого інспектора Інгульського районного сектору Миколаївського міського відділу з питань пробації, який міститься у досудовій доповіді, застосування соціально-виховних заходів, що необхідні для впливу на поведінку обвинуваченого ОСОБА_5 з метою виправлення та запобігання вчиненню повторних кримінальних правопорушень, неможливо здійснювати без цілодобового нагляду та контролю в умовах ізоляції (а.п. 49-52).
Отже, на думку апеляційного суду, призначене судом першої інстанції ОСОБА_5 покарання відповідає тяжкості вчиненого злочину, особі обвинуваченого, буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень. З урахуванням цього, підстав вважати призначене обвинуваченому покарання таким, що не відповідає вимогам кримінального законодавства, апеляційний суд не вбачає.

Крім того, суд першої інстанції обґрунтовано призначив ОСОБА_5
остаточне покарання, на підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом часткового складання покарань.

Твердження обвинуваченого про те, що суд першої інстанції безпідставно вказав, що він є наркозалежною особою та схильний до вживання алкогольний напоїв, є необґрунтованим з огляду на наведене.

Як вбачається з довідки обласного наркологічного диспансеру від 29.05.2017 року, яка міститься в матеріалах провадження, ОСОБА_5 перебуває на обліку в ОНД з 2016 року з діагнозом: «Синдром залежності від опіатів» (а.п.72).

Окрім того, як вбачається з характеристики з місця проживання обвинуваченого ОСОБА_5 , останній характеризується як особа схильна до вживання алкогольних та наркотичних засобів (а.п.73).

Посилання ОСОБА_5 на ухвалу апеляційного суду Миколаївської області від 02.03.2018 року, в якій зазначено, що відповідно до даних Центру реінтеграції бездомних громадян, ОСОБА_5 не був помічений в зловживанні алкогольних та наркотичних речовин, є необґрунтованими.

Так, згідно вищенаведеної довідки обвинуваченого було постановлено на облік в ОНД після відбуття строку покарання за вироком Київського районного суду м. Сімферополя АРК від 09.08.2013р. Тобто, на момент ухвалення оскаржуваного вироку обвинувачений перебував на обліку як наркозалежна особа.

Посилання апелянта на стан здоров`я, складні життєві обставини та його повне каяття ступінь тяжкості вчиненого істотно не знижує.

Окрім того, апеляційний суд приймає до уваги те, що обвинувачений, звільнившись з місць позбавлення волі, на шлях виправлення не став і знову вчиняв злочини.
За такого, апеляційний суд не вбачає підстав для пом`якшення призначеного судом покарання.

Вимоги апелянта щодо застосування до нього Закону України « Про амністію у 2016 році» не підлягають задоволенню.
Згідно п. «в» ст.4 Закону України «Про застосування амністії в Україні» від 01.10.1996 року з відповідними змінами 2014 року, амністія не може бути застосована до осіб, які мають дві і більше судимості за вчинення умисних тяжких та/або особливо тяжких злочинів, крім випадків індивідуальної амністії.
Як вбачається з матеріалів провадження ОСОБА_5 раніше судимий за вчинення умисних тяжких злочинів, за які він засуджений вироками Залізничного районного суду м. Сімферополя від 09.08.2013 року за ч.3 ст.185, ч.3 ст.186 КК України, вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 24.10.2017 року за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України.
Враховуючи викладене, апеляційний суд приходить до висновку про неможливість застосування до обвинуваченого ОСОБА_5 Закону України «Про амністію у 2016 році».

Разом з тим є слушними доводи обвинуваченого відносно того, що судом першої інстанції безпідставно не зараховано йому у строк покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Частиною 5 ст.72 КК України в редакції Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року № 838-VIII було передбачено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення за дві дні позбавлення волі.
Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року № 2046-VIII, який набрав чинності 21 червня 2017 року ч.5 ст.72 КК України викладено у такій редакції Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».
Зазначені права та свободи людини і громадянина мають своє відображення у положеннях ст.5 КК України. Так, ч.2 цієї статті передбачено, що закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії у часі.
Відповідно до правового висновку щодо правозастосування, який міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року в справі № 663/537/17, положення ч.5 ст.72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших покарань передбачених у ч.1 ст.72 КК України, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розуміння ч.2 ст.4 КК України.
Якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII).
Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. У такому разі Закон № 838-VIII має переживаючи (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046- VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч.2 ст.5 КК України не допускається.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_5 вчинив злочин у вересні 2016 року, тобто до 20 червня 2017 року. За такого, під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону №838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 06 листопада 2017 року призначено ОСОБА_5 остаточне покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом часткового складання покарань, призначено покарання за сукупністю злочинів, передбачених ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України за вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 24.10.2017 року, і ч.3 ст.185 КК України за даним вироком, у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

Окрім того, ухвалено зарахувати ОСОБА_5 на підставі ч.5 ст.72 КК України в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 29.10.2016 року по 20.06. 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Проте, неврахування судом апеляційної інстанції періоду з 21 червня 2017 року відповідно до положень ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838- VIII від 26 листопада 2015 року не узгоджується з правовим висновком, викладеним в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року по справі № 663/537/17, та підлягає виправленню апеляційним судом, а судове рішення в цій частині необхідно змінити.

Так, підлягає зарахуванню ОСОБА_5 у строк покарання, строк попереднього ув`язнення: з 29.10.2016 р. по 15.03.2018р. ; з 01.02.2019р. по 04.04.2019р. на підставі ч.5 ст.72 КК України ( в редакції Закону № 838-VIII) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Строк попереднього ув`язнення з 16.03.2018р. (ухвала апеляційного суду) по 31.01.2019 року (Ухвала Верховного Суду, якою ухвалу апеляційного суду Миколаївської області від 15 березня 2018 року скасовано і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції) підлягає зарахуванню у строк покарання ОСОБА_5 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі , оскільки в цей період ОСОБА_5 перебував в місцях позбавлення волі не у зв`язку з реалізацією запобіжного заходу у виді тримання під вартою, а фактично в цей період він відбував покарання.

Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 підлягає частковому задоволенню, а вирок суду в частині зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання - зміні.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 424, 532 КПК України, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 задовольнити частково.
Вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 24 листопада 2017 року відносно ОСОБА_5 змінити.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_5 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення: з 29 жовтня 2016 року по 15 березня 2018 року включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі; з 16 березня 2018 року по 31 січня 2019 року, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі; з 01.02.2019р. по 04.04.2019р., із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою в той же строк з дня отримання копії судового рішення.

Головуючий:

Судді: