Номер провадження: 11-кп/813/254/19
Номер справи місцевого суду: 501/2906/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07.03.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали справи за апеляційними скаргами прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_9 , захисників ОСОБА_10 та ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Іллічівського міського суду Одеської області від 08.06.2018 року,

встановив:

оскаржуваним вироком суду:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Чорноморська Одеської області, громадянин України, який має середню спеціальну освіту, не працюючий, не одружений, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, і призначено покарання у виді трьох років позбавлення волі.
По пред`явленому обвинуваченню у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.187 КК України, ОСОБА_8 визнаний невинуватим та виправданий у зв`язку з недоведеністю, що кримінальне правопорушення вчинене обвинувачуваним.
Запобіжний захід обвинувачуваному ОСОБА_8 , до набрання вироком законної сили залишений без змін тримання під вартою.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 відраховується з моменту його фактичного затримання - з 11 вересня 2017 року.
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_11 до ОСОБА_8 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди залишено без задоволення.
Доля речових доказів вирішена у відповідності до вимог ст.100 КПК України.
За вироком суду обвинуваченого ОСОБА_8 визнаний винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, вчиненого за наступних обставин.

ОСОБА_8 ігноруючи вимоги «Положення про дозвільну систему» (затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 1992 р. №576 з наступними змінами), «Інструкцію про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної і холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та зазначених патронів, а також боєприпасів до зброї та вибухових матеріалів» (затверджену наказом Міністерства внутрішніх справ України від 21 серпня 1998 р. № 622; зі змінами, внесеними наказом від 13 квітня 1999 р. № 292), у невстановленому в ході досудового розслідування місці та часу, на території України, шляхом привласнення знайденого незаконно придбав пістолет «EKOL P29 Rev II», який, згідно висновку балістичної експертизи №862-Б від 18.10.2017 року, є нестандартною, короткоствольною гладкоствольною вогнепальною зброєю, пістолетом, калібру 9 мм. Р.А., виробництва Туреччини, в конструкцію якого внесені конструктивні зміни у вигляді видалення запобіжного елементу з каналу ствола та запаювання (заглушення) газовідвідного отвору в стінці його ствола, що дає можливість з останнього проводити постріли патронами травматичної дії калібру 9 мм. Р.А. та патронами роздільного спорядження, які складаються з шумових патронів калібру 9 мм. Р.А.К., та круглих метальних снарядів (свинцевих куль, картечі) діаметром, близьким до діаметру канала ствола. Наданий на дослідження пістолет «EKOL P29 Rev II» на момент дослідження придатний для стрільби.
Вказаний пістолет ОСОБА_8 незаконно зберігав за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 .
11.09.2017 року, о 13 год. 39 хв., ОСОБА_8 вийшов із під`їзду вищевказаного будинку, маючи при собі дві сумки, після чого був затриманий співробітниками Чорноморського ВП Овідіопольського ВП ГУНП в Одеській області в порядку ст. 191 КПК України на підставі ухвали слідчого судді Іллічівського міського суду Одеської області ОСОБА_12 про надання дозволу на затримання з метою приводу до суду для обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. В ході особистого обшуку при затриманні ОСОБА_8 за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України, при ньому був виявлений та вилучений пістолет «EKOL P29 Rev II», який він незаконно придбав, зберігав та носив при собі, без передбаченого законом дозволу.
Не погодившись з вироком районного суду, прокурор Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_9 , захисники ОСОБА_10 та ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , подали апеляційні скарги, в яких:
- прокурор не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_8 в скоєнні останнім кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, просить вирок районного суду скасувати в частині виправдання ОСОБА_8 в скоєнні останнім кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.187 КК України та постановити новий вирок. Прокурор посилається на невідповідність висновків районного суду при виправданні обвинуваченого, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність;
- захисник ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_8 в скоєнні останнім кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, в апеляційній скарзі просить вирок районного суду змінити та застосувати до обвинуваченого ОСОБА_8 дію ст.ст.75, 76 КК України та звільнити обвинуваченого ОСОБА_8 від покарання, призначеного за ч.1 ст.263 КК України з випробуванням, посилаючись, що районний суд не в повній мірі врахував особу обвинуваченого та обставини кримінального провадження та не звільнив ОСОБА_8 від покарання з випробуванням;
- захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 в апеляційній скарзі просить вирок районного суду скасувати в частині визнання винним ОСОБА_8 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України та закрити кримінальне провадження, посилаючись на відсутність в діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення у зв`язку з відсутністю закону, який передбачає дозвіл на носіння, зберігання, придбання пістолету та відсутність в обвинуваченні зазначення який саме закон порушено обвинуваченим. До початку судового розгляду захисник ОСОБА_7 , за згодою обвинуваченого, змінив вимоги своєї апеляційної скарги, просив суд змінити вирок, шляхом застосування положень ст.ст. 75, 76 КПК України, звільнивши обвинуваченого від відбування покарання з іспитовим строком
Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні не оскаржений.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора ОСОБА_6 , який частково підтримав апеляційну скаргу прокурора, просив вирок суду скасувати в зв`язку з допущеними районним судом істотними порушеннями вимог КПК України при ухвалені вироку, які полягали в невиконанні судом положень ст.374 КПК України; обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просили задовольнити подані захисниками обвинуваченими апеляційні скарги; вивчивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому; апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Положення ст. 2 КПК України визначають завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, одним із завдань є забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

За результатами апеляційного перегладь вироку районного суду апеляційним судом встановлені істотні порушення вимог КПК України, які у відповідності до положень ст. 412 КПК України тягнуть за собою скасування вироку.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до п.2 ч.2 ст.374 КПК України у мотивувальній частині вироку, у разі визнання особи винуватою зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Відповідно до вимог ст. 374 КПК України у мотивувальній частині обвинувального вироку, зокрема, має бути чітко сформульовано обвинувачення, яке визнається судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення злочину та його наслідків, форми вини і мотивів злочину тощо, а також доказів, якими суд обґрунтовує свої висновки, обставин, що визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, пом`якшують або обтяжують покарання.

Зазначених вимог кримінального процесуального закону під час судового розгляду і постановленні вироку відносно ОСОБА_8 районний суд не дотримався, та допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що у відповідності до положень п.3 ч.1 ст.409 КПК України, тягнуть за собою безумовне скасування вироку.

Так, за результатами судового розгляду, районний суд прийшов до висновку, що в діях обвинуваченого наявний склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, але всупереч вимогам п.2 ч.3 ст.374 КПК України в мотивувальній частині оскаржуваного вироку суд не сформулював обвинувачення, яке було визнано судом доведеним за результатами судового розгляду, зокрема зазначивши в мотивувальній частині вироку, що ОСОБА_8 ігноруючи вимоги «Положення про дозвільну систему» (затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 1992 р. №576 з наступними змінами), «Інструкцію про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної і холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та зазначених патронів, а також боєприпасів до зброї та вибухових матеріалів» (затверджену наказом Міністерства внутрішніх справ України від 21 серпня 1998 р. №622; зі змінами, внесеними наказом від 13 квітня 1999 р. №292), підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення у сфері незаконного поводження зі зброєю, що є неприпустимими. За таких умов доводи прокурора про невідповідність вироку вимогам ст.374 КПК України, зокрема відсутності у вироку формулювання обвинувачення визнаного судом доведеним, є слушними.
Таким чином, встановлені порушення, які були допущені судом першої інстанції, з урахуванням положень ст.ст. 2, 7, 9, 409, 412, 415 КПК України, апеляційний суд визнає істотними та такими, що тягнуть за собою скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

При цьому, апеляційний суд враховує положення ч.1 ст.412 КПК України, відповідно до яких істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Водночас згідно положень п.1 ч.1 ст.415 КПК України суд апеляційною інстанції скасовує вирок і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другою статті 412 цього Кодексу.
За таких обставин, апеляційний суд вважає за необхідне застосовувати загальні засади кримінального провадження, а саме верховенство права.
Відповідно ст. 8 КПК України кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями і застосовується цей принцип з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
При цьому апеляційний суд також виходить з положень ч. 1 ст. 9 КПК України, з яких вбачається, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, тобто суд під час розгляду кримінального провадження повинен дотримуватися законності.
В той же час, у відповідності до положень ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.
Тобто, значення загальних засад кримінального провадження як норм вищого ступеня нормативності є підґрунтям для тлумачення норм кримінального процесуального права та подолання прогалин у правовому регулюванні кримінальних процесуальних правовідносин.
Таким чином, оскільки судом першої інстанції при розгляді справи були порушені загальні засади кримінального провадження, а саме законність, то вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду.
Відповідно до положень ч.2 ст.415 КПК України, скасовуючи вирок та призначаючи новий судовий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Скасовуючи вирок районного суду з підстав істотного порушення вимог КПК України, які є безумовною підставою для скасування вироку суду та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, апеляційний суд не розглядає доводи апеляційних скарг щодо законності та обґрунтованості рішення районного суду в частині визнання винуватим та виправдання обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.4 ст.187 КК України.
Вирішуючи питання щодо запобіжного заходу відносно обвинуваченого ОСОБА_8 , апеляційний суд враховує його особу, який раніше не судимий, не перебуває на обліку у лікарів психіатра і нарколога, за місцем проживання, за місцем проходження військової служби, роботи у різних установах характеризується виключно позитивно (т.1 а.с.104-113, т.2 а.с.196-199).

З урахуванням того, що обвинувачений досить тривалий час тримається під вартою, судове рішення щодо ОСОБА_8 скасовується апеляційним судом, а також враховуючи ненадання прокурором відомостей щодо існування на теперішній час ризиків, передбачених ст.177 КПК України та відсутності клопотання сторони обвинувачення про продовження строку тримання під вартою, що виключає застосування відносно ОСОБА_8 найсуворішого запобіжного заходу у виді тримання під вартою, апеляційний суд, з метою забезпечення судового провадження та виконання завдань кримінального судочинства, а саме забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду, вважає за необхідне обрати відносно обвинуваченого ОСОБА_8 запобіжний захід у виді цілодобового домашнього арешту.

Під час нового розгляду, суду першої інстанції, неухильно дотримуючись вимог КПК України, необхідно звернути увагу на встановлені під час апеляційного розгляду та зазначені в ухвалі суду факти порушення вимог кримінального процесуального закону, провести судове провадження у відповідності до вимог КПК України та прийняти за його результатами законне і обґрунтоване рішення, яке буде відповідати вимогам закону, та забезпечить неухильне виконання положень ст.ст. 2, 7 КПК України.

Керуючись ст.ст. 181, 376, 404, 405, 407, 412, 415, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,-

постановив:

Апеляційні скарги прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_9 , захисників ОСОБА_10 та ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Іллічівського міського суду Одеської області від 08.06.2018 року задовольнити частково.

Вирок Іллічівського міського суду Одеської області від 08.06.2018 рокувідносно ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд обвинувального акта у кримінальному провадженні №0000913 за обвинуваченням ОСОБА_8 за ч.4 ст.187, ч.1 ст.263 КК України суді першої інстанції, зі стадії підготовчого судового засідання, в іншому складі суду.

Обраний відносно ОСОБА_8 запобіжний захід у виді тримання під вартою скасувати.

Обрати відносно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , запобіжний захід у виді домашнього арешту із забороною цілодобово залишати житло де він мешкає, за адресою: АДРЕСА_1 .

Покласти на обвинуваченого ОСОБА_8 обов`язки, передбачені п.п. 1, 2, 3, 4, 8, 9 ч.5 ст.194 КПК України, а саме:
- прибувати до суду за першим викликом;

- не відлучатися із населеного пункту, у якому він проживає без дозволу суду;

- повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання, роботи, а також зміну засобів зв`язку;

- утримуватися від спілкування особисто або через інших осіб, через соціальні мережі, засоби мобільного зв`язку та мобільні додатки з потерпілим та свідками даного кримінального провадження;

- здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт для виїзду за кордон (у разі існування такого), або інший документ, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну;

- носити електронний засіб контролю.

Роз`яснити обвинуваченому ОСОБА_8 наслідки невиконання покладених на нього обов`язків, а саме: у разі, якщо обвинувачений, будучи належним чином повідомленим, не з`явиться за викликом до суду, без поважних причин, не повідомить про причину своєї неявки, або якщо порушить інші покладені на нього при застосуванні запобіжного заходу обов`язки, запобіжний захід відносно нього може бути змінено на більш суворий.

Роз`яснити обвинуваченому ОСОБА_8 , що відповідно до ч.5 ст.181 КПК України, працівники органу Національної поліції з метою контролю за його поведінкою, мають право з`являтися в житло, під арештом в якому він перебуває, вимагати надання усних чи письмових пояснень з питань, пов`язаних із виконанням покладених на обвинуваченого зобов`язань.

Виконання ухвали Одеського апеляційного суду про обрання запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_8 у виді цілодобового домашнього арешту та контроль за поведінкою обвинуваченого покласти на співробітників Чорноморського ВП Овідіопольського ВП ГУНП в Одеській області.

Строк дії ухвали Одеського апеляційного суду про обрання запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_8 у виді цілодобового домашнього арешту обчислюється з моменту оголошення ухвали апеляційного суду, а саме з 07 березня 2019 року та закінчується 07 травня 2019 року включно.

Обвинуваченого ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , звільнити з під варти в залі суду негайно.

Копію ухвали невідкладно надіслати на адресу ДУ «Одеська УВП (№21)» - до відома, та начальнику Чорноморського ВП Овідіопольського ВП ГУНП в Одеській області для виконання.

Ухвала є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4