ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/657/18 Справа № 207/1033/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 грудня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши 27 грудня 2018 року у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000225 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 на вирок Баглійського районного суду міста Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 01 серпня 2018 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області, громадянина України, українця, раніше судимого:
- 06.08.1996 року Баглійським районним судом м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області за вчинення злочинів, передбачених ч.3 ст.141, ст.44 КК України(1960 року) до 5 років позбавлення волі. Звільнився 09.04.1999 року за ухвалою Дзержинського районного суду м.Кривий Ріг Дніпропетровської області від 08.04.1999 року умовно-достроково на невідбутий строк 2 роки 3 місяці 28 днів ?
- 15.04.2003 року Баглійським районним судом м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, до 2 років позбавлення волі з застосуванням ст.ст.75,76 КК України з іспитовим строком 1 рік та покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України;
- 29.09.2003 року Баглійським районним судом м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області за вчинення злочинів, передбачених ч.3 ст.185, ч.4 ст.185, ч.2 ст.186 КК України, до 5 років позбавлення волі. Звільнився 01.08.2007 року умовно достроково на невідбутий строк 8 місяців 26 днів?
- 26.11.2009 року Баглійським районним судом м.Дніпродзержинська за вчинення злочинів, передбачених ч.1 ст.263, ч.3 ст.185 КК України до 5 років позбавлення волі. Звільнився 01.02.2013 року умовно достроково на невідбутий строк 1 рік 6 місяців 11 днів?
- 23.10.2013 року Баглійським районним судом м.Дніпродзержинська за вчинення злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.186 КК України, ст.71 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі. Звільнився 04.12.2017 року умовно достроково на невідбутий строк 15 днів, офіційно не працюючого, у центрі зайнятості як безробітний на обліку не перебуває, проживаючого у АДРЕСА_1 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.2 ст.309 КК України,
обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 309 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи правильності кваліфікації та доведеності дій обвинуваченого, просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого, та ухвалити новий вирок, яким призначити покарання ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України на строк 3 роки, за ч. 2 ст. 309 КК України на строк 2 роки. На підставі ч.2 ст.70 КК України призначити покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначивши покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. Віншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування зазначає, що суд першої інстанції в недостатній мірі врахував тяжкість вчинених ОСОБА_7 злочинів, які відповідно до ст. 12 КК України є тяжким та середньої тяжкості, те що обвинувачений вже раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та у сфері злочинів проти власності, через нетривалий проміжок часу після умовно-дострокового звільнення від відбування покарання знову вчинив умисні злочини. Обвинувачений офіційно не працює, не має постійного джерела доходу. Також вказав, що поза увагою суду залишилась досудова доповідь уповноваженого органу з питань пробації.

Вироком Баглійського районного суду міста Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 01 серпня 2018 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, з проникненням у інше приміщення, та за ч. 2 ст. 309 КК України, як повторне умисне незаконне придбання та зберігання для особистого вживання без мети збуту наркотичний засіб «опій ацетильований». За вказані злочини судом призначено покарання за ч. 3 ст. 185 КК України на строк 5 років, за ч.2 ст.309 КК України на строк 2 роки.
На підставі ч.2 ст.70 КК України призначено покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у вигляді 5(п`яти) років позбавлення волі. На підставі ст..75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання, якщо він протягом визначеного судом іспитового строку три роки не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, передбачені п.п. 1,2 ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України.
Вирішено питання речових доказів та судових витрат.
За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_7 , маючи незняту і непогашену судимість за викрадення чужого майна і за злочин, пов`язаний з незаконним обігом наркотичних засобів, повторно вчинив кримінальні правопорушення при наступних обставинах. 19.02.2018 року приблизно о 14 годині 30 хвилин ОСОБА_7 прийшов до домоволодіння АДРЕСА_2 . Через незачинені ворота зайшов на подвір`я будинку. Протиправно шляхом вільного доступу проник до приміщення прибудови, розташованої на подвір`ї будинку, та таємно викрав майно, що належало сім`ї потерпілого ОСОБА_10 , а саме автомобільний транзистор (автомагнітолу) «Daewo» вартістю 150 грн., електричний щиток для автоматичних пускачів в (АП) вартістю 235,50 грн., мідний кабель до зварювального апарату довжиною 15м, автоматичний вимикач на 63А, які для потерпілого матеріальної цінності не представляли. Вартість таємно викраденого майна становила 385,50 грн. З викраденим майном з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, заподіявши потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 385,50 грн., яка відшкодована шляхом вилучення викраденого майна.
Окрім того, 19.02.2018 року приблизно об 11 годині ОСОБА_7 , перебуваючи у свого знайомого в багатоквартирному будинку АДРЕСА_3 , виходячи з під`їзду будинку за вищевказаною адресою, знайшов медичний шприц одноразового використання ємністю 2,0 мл, в якому знаходилась речовина темно-коричневого кольору об`ємом 1,5 мл. Впевнившись, що в шприці знаходиться наркотичний засіб, ОСОБА_7 поклав його до кишені спортивних штанів, в яких був одягнутий, для особистого вживання без мети збуту. В той же день, 19.02.2018 року приблизно о 15 годині 15 хвилин ОСОБА_7 біля будинку АДРЕСА_4 був зупинений за підозрою у вчиненні крадіжки майна у потерпілого ОСОБА_10 . При проведенні особистого огляду в правій зовнішній кишені спортивних штанів було вилучено медичний шприц об`ємом 2,0 мл з рідиною темно-коричневого кольору об`ємом 1,5 мл., яка за висновком судової хімічної експертизи №1/8.6./869 від 26.04.2018 року містить особливо небезпечний засіб «опій ацетильований» масою 1,2411 грамів, суха вага якого становить 0,0715 грамів, який ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав для особистого вживання без мети збуту.
Вислухавши учасників кримінального провадження, прокурора, який підтримав вимоги апеляційної скарги, обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення заявлених вимог, вивчивши доводи і вимоги скарги, проаналізувавши і співставивши їх з матеріалами кримінального провадження, колегія суддів, приходить до наступного висновку.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК в цьому кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду в межах апеляційної скарги.

Враховуючи, що висновки суду у вироку стосовно фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення, доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні ним злочинів, правильність правової кваліфікації його дій за ч. 3 ст. 188, ч. 2 ст. 309 КК України, в апеляційній скарзі прокурора не оскаржуються, інші учасники кримінального провадження апеляційних скарг не подавали, тому вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевіряються.

Стосовно доводів апеляції прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме безпідставне застосування судом положень ст. 75 КК України, що призвело до невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, колегія суддів, вважає обґрунтованими, виходячи з наступного.

Відповідно до роз`яснень, які містяться в п.п. 1,3 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суди мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

З оскаржуваного вироку вбачається, що суд першої інстанції, призначаючи обвинуваченому покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, врахував дані про особу обвинуваченого, що його характеризують, відношення до вчиненого, тяжкість злочинів передбачених ч.3 ст.185, ч. 2 ст. 309 КК України, які відноситься до тяжких злочинів та злочинів середньої тяжкості, відшкодовання шкоди шляхом повернення викраденого, відсутність у потерпілого претензій матеріального характеру до обвинуваченого, неофіційне працевлаштування ОСОБА_7 у приватних осіб, а також позитивну характеристику за місцем проживання.
Разом з тим, суд, обираючи такий вид покарання, не в повному обсязі врахував визначені ст. 75 КК України умови та підстави для призначення такого покарання, які б об`єктивно вказували на можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Поза увагою суду залишились ряд конкретних обставин вчинення кримінальних правопорушень та дані про особу обвинуваченого, які ставлять під сумнів законність та обґрунтованість вироку в частині призначеного покарання.

Так, судом першої інстанції не наведено мотивів, із яких він дійшов висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання у виді позбавлення волі, враховуючи при цьому обставини вчинення засудженим умисних злочинів, а саме: тяжкого злочину проти власності та злочину середньої тяжкості у сфері обігу наркотичних засобів , психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів. Окрім того, судом залишено поза увагою ступінь суспільної небезпеки вчиненого засудженим злочину передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, оскільки воно посягає на одне із найцінніших соціальних благ - право власності, яке є непорушним. Судом не взято до уваги, що ОСОБА_7 раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення аналогічних злочинів. Вчинив нові умисні злочину через дуже короткий проміжок часу, а саме через 2 місяці після умовно-дострокового звільнення від відбування покарання за вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська від23.10.2013 року, яким було призначено покарання за вчинення злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.186 КК України, до 4 років 6 місяців позбавлення волі.Крім того, поза увагою суду залишилась досудова доповідь уповноваженого органу з питань пробації, відповідно до висновку якою має місце дуже висока ймовірність вчинення обвинуваченим повторного правопорушення. Суд в оскаржуваному вироку лише послався на неї, однак в супереч ст. 94 КПК України оцінки з точки зору належності, допустимості, достовірності їй не надав.

Наведені обставини суттєво підвищують ступінь тяжкості вчинених злочинів, а призначення покарання з застосуванням вимог ст. 75 КК України не відповідає особі, що його скоїла.
Відповідно до норм п. 4 ч. 1 та ч. 2 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
В свою чергу, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність полягає в застосуванні судом закону, що непідлягає застосуванню в розумінні п. 2 ч. 1 ст. 413 КК України.
Вимоги ст. 414 КПК України передбачають, що невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Таким чином, з урахуванням відповідних обставин і вимог закону, призначене ОСОБА_7 покарання є несправедливим внаслідок неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність та його м`якості, а тому, колегія суддів вважає за необхідне вирок відносно обвинуваченого в частині призначеного покарання скасувати і ухвалити новий вирок у відповідності до п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України.

Згідно ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК України суд призначає покарання в межах, установлених санкцією статті Особливою частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. У ч. 2 ст. 65 КК України зазначено, що особі яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно п.п.1, 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», суди при призначенні

покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи

законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

При призначенні покарання, колегія суддів враховує матеріали, що характеризують ОСОБА_7 , його щире каяття та засудження свого вчинку. Вказані обставини колегія суддів відносить до обставин, що пом`якшують покарання. Але колегія суддів, також враховує тяжкість та обставини вчинених кримінальних правопорушень, наявність не знятих та не погашених судимостей, відсутність офіційного працевлаштування, соціальних зв`язків, короткий строк вчинення кримінальних правопорушень після умовно-дострокового звільнення. Апеляційний суд бере до уваги наявність досудової доповіді, відповідно до висновку якої ОСОБА_7 має високу ймовірність вчинення повторного правопорушення. Вказана доповідь характеризує обвинуваченого та має на меті забезпечити суд інформацією для прийняття рішення з приводу міри покарання. Тому відповідно до вимог ст. 65 КК України колегія суддів вважає за необхідне призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі в межах санкції інкримінованих йому злочинів ближче до мінімального, з застосуванням вимог ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, оскільки саме таке покарання буде відповідати загальним засадам призначення покарання, буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень. Обставини, які обтяжують покарання, передбачені ст. 67 КК України апеляційним судом не встановлено.

Підстав для застосування положень ст. 69, 75 КК України колегія суддів не вбачає.

З огляду на викладене, колегія суддів, вважає необхідним, апеляційну скаргу прокурора задовольнити, вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_7 в частині призначення покарання скасувати, ухваливши свій вирок.

Керуючись статтями 404, 405, 407, 409, 414, 420 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 задовольнити.
Вирок Баглійського районного суду міста Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 01 серпня 2018 року щодо обвинуваченого ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання.
Призначити ОСОБА_7 за :
- ч. 3 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки;
- ч. 2 ст. 309 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, більш суворим за даним вироком, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, і може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4