ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 595/985/15-кГоловуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11/817/2/19 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.2 ст.286, ч.1 ст.28, ч.1 ст.122, ч.2 ст.296 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 лютого 2019 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду в складі:

Головуючої - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю:

прокурора ОСОБА_5

обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7

захисників - ОСОБА_8 , ОСОБА_9

потерпілої ОСОБА_10 , ОСОБА_11

представника потерпілої - ОСОБА_12

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Тернополі матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами засудженого ОСОБА_6 , захисника засудженого ОСОБА_7 -адвоката ОСОБА_8 на вирок Бучацького районного суду Тернопільської області від 12 липня 2018 року,-

В с т а н о в и л а :

Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, одруженого, не працюючого, раніше не судимого,

у вчиненні злочину передбаченого ч. 2 ст. 296 України - виправдано.

Визнано винним ОСОБА_7 у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст.286 КК України, і призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Визнано винним ОСОБА_7 у вчиненні злочину передбаченого ч.1 ст.28, ч.1 ст.122 КК України, і призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі.

У відповідності до ч. 5 ст. 74 КК України засудженого ОСОБА_7 звільнено від призначеного покарання за ч.1 ст.28, ч.1 ст.122 КК України підставах, передбачених ст. 49 КК України.

Запобіжний захід - підписку про невиїзд з постійного місця проживання, до вступу вироку в законну силу, залишено без змін.

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя АДРЕСА_2 , громадянина України, одруженого, утримує двох малолітніх дітей, не працюючого, раніше не судимого,

у вчиненні злочину передбаченого ч. 2 ст. 296 України - виправдано.

Визнано винним ОСОБА_6 у вчиненні злочину передбаченого ч. 1 ст. 28, ч. 1 ст. 122 КК України, і призначено йому покарання у виді 2 років позбавлення волі.

У відповідності до ч. 5 ст. 74 КК України засудженого ОСОБА_6 звільнено від призначеного покарання на підставах, передбачених ст.49 КК України.

Запобіжний захід - підписку про невиїзд з постійного місця проживання, до вироку законну силу, залишено без змін.

Вироком суду також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.

Згідно вироку, 13.06.2011 року близько 5 год., ОСОБА_7 разом з ОСОБА_6 , знаходились на території АЗС «ОККО», що в м. Бучач по вул. Галицькій, 157. В цей час на територію АЗС підійшов ОСОБА_13 і між ним та ОСОБА_14 , ОСОБА_7 та ще однією особою (кримінальна справа стосовно якої зупинена) розпочався конфлікт, в ході якого ОСОБА_7 реалізуючи свій злочинний намір, з мотивів помсти з метою направленою на спричинення ОСОБА_15 тілесних ушкоджень, діючи спільно із ОСОБА_14 та ще однією особою, усвідомлював протиправність їх спільних дій та настання суспільно-небезпечних наслідків, без попередньої змови між собою, почав умисно спільно із ОСОБА_14 та іншим чоловіком наносити ОСОБА_13 удари руками та ногами в різні частини його тіла, внаслідок чого спричинили йому тілесні ушкодження у вигляді перелому альвеолярного відростка нижньої щелепи і травматичну втрату 3-го і 4-го лівих нижніх зубів, які згідно висновку експерта №111 від 19.09.2011 року відносяться до середнього ступеня тяжкості тілесних ушкоджень за ознакою тривалого, більше 21 доби розладу здоров`я.

Крім цього, 13.06.2011 року близько 6 год., водій ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, сів за кермо автомобіля «Mercedes-Benz-609 D», р.н. НОМЕР_1 та, керуючи ним, рухався вулицею Галицька в м.Бучач, чим порушив вимоги п. 2.9. (а) ГІДР України, який забороняє водієві керувати транспортним засобом в стані алкогольного сп`яніння.

Виїхавши з території АЗС «ОККО» на проїзну частину вул. Галицька, до автомобіля «Mercedes - Benz-609 D» зі сторони водійської дверки підбіг ОСОБА_13 , який схопився руками за його виступаючі частини, тобто створив небезпеку для руху водієві ОСОБА_7 .. Останній, з моменту виникнення для його руху небезпеки, не вживав заходів до зупинки керованого ним транспортного засобу, а продовжував рухатись транспортним засобом зі швидкістю 35-40 км/год, чим порушив вимоги п. 12.3. ПДР України. Проїхавши за межами салону автомобіля відстань понад 1200 м, навпроти буд. №132 вул. Галицька в м. Бучач, потерпілий ОСОБА_16 упав на проїзну частину і через його тіло був вчинений переїзд заднім лівим колесом автомобіля «Mercedes- Benz- 609D».

Внаслідок переїзду через тіло колесом автомобіля, потерпілий ОСОБА_16 отримав тілесні ушкодження у вигляді закритої травми грудей з численними двосторонніми переломами ребер та грудини, розривами легень, серця та грудного відділу аорти, що призвела до виникнення масової внутрішньогрудної кровотечі, масивної крововтрати та спричинила його смерть на місці пригоди.

В апеляційних скаргах:

- засуджений ОСОБА_6 просить вирок суду скасувати в частині визнання його винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.28. ч.1 ст.122 КК України та постановити виправдувальний вирок. В решті вирок щодо нього залишити без змін.

Свої доводи мотивує тим, що судом першої інстанції не здобуто жодного доказу заподіяння ним потерпілому ОСОБА_15 тілесних ушкоджень середньої тяжкості.

Посилається на те, що із показань свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 вбачається, що вони не бачили хто наносив удари і не бачили під час та після бійки вибитих зубів, крові на обличчі в ділянці рота ОСОБА_20 .. Свідки ОСОБА_21 та ОСОБА_22 зазначили, що на їхню пропозицію після бійки викликати «Швидку допомогу» ОСОБА_16 відмовився від виклику «Швидкої», сказавши, що почуває себе нормально, нікому з присутніх не жалівся на біль в щелепі, а також поведінка самого потерпілого на АЗС «ОККО», а саме переслідування ОСОБА_7 , намагання нанести удари ОСОБА_7 під час руху автомобіля, є ще одним підтвердженням того, що травма у вигляді перелому альвеолярного відростка нижньої щелепи з травматичним видаленням 3,4 лівих нижніх зубів могла бути отримана не під час бійки, а за інших обставин.

Зазначає, що розгляд справи відбувався за нормами КПК України (1960р.), однак ухваленні вироку суд керувався вимогами ст.ст. 349,374-376 КПК України (2012р.), що є неприпустимим.

Також вважає, що його звільнення від призначеного покарання відповідності до ч.5 ст.74 КК України на підставах, передбачених ст.49 КК України є незаконним, оскільки таке звільнення не є реабілітуючим, чим погіршено становище обвинуваченого.

- захисник засудженого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 просить вказаний вирок суду скасувати, а справу направити на новий розгляд у суд першої інстанції.

Вказані вимоги мотивує тим, що даний вирок винесений з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Зокрема, застосування ст. 49 КК України є незаконним, оскільки вирок винесений після спливу строку давності 12.07.2018р. тому слід застосувати ст. 48 КК України, яка регулює давність притягнення до кримінальної відповідальності.

Також суд порушив право на захист потерпілої ОСОБА_23 , яка через представника заявила, що бажає приймати участь у судових дебатах, але її позбавили цієї можливості чим порушено вимоги ст. 267, 318 КПК України.

Вказує, що судом допущено однобічність та неповнота судового слідства, так як не виконано вимоги ухвали апеляційного суду Тернопільської області від 18 березня 2015р., а саме не проведено судово-автотехнічну експертизу з метою визначення чи був ОСОБА_16 учасником дорожнього руху.

Зазначає, що не провівши відповідні експертні дослідження суд безпідставно кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч.2 ст. 286 КК України, тим самим не вірно застосував кримінальний закон.

Крім того суд не взяв до уваги ту обставину, що обвинувачений одружився, має утриманні двоє малолітніх дітей, протягом розгляду справи в суді не вчинив іншого злочину, тому його виправлення можливе без ізоляції від суспільства.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення захисників та обвинувачених, які просять задовольнити їхні апеляційні скарги, прокурора, потерпілих та їх представника, які вважають вирок суду законним і обґрунтованим, просять залишити його без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Вирок суду першої інстанції в частині виправдання ОСОБА_7 та ОСОБА_6 за ч.2 ст.296 КК України ніким із учасників в апеляції не оспорюється, а отже судом апеляційної інстанції не переглядається.

Згідно ст. 323 КПК України (в редакції 1960 року) вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим, винесений лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні, які суд оцінює за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх повній сукупності, керуючись законом.

Вказані вимоги судом першої інстанції при розгляді даної кримінальної справи були повністю дотримані.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у скоєнні ним злочинів, передбаченого ч.2 ст.286, ч.1 ст.28 ч.1 ст.122 КК України та ОСОБА_6 за ч.1 ст.28 ч.1 ст.122 КК України за обставин, встановлених судом, відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується сукупністю доказів, розглянутих у судовому засіданні, достатній аналіз яким суд дав у вироку та які узгоджуються між собою, і є обґрунтованим.

Судом встановлено, що 13.06.2011 року близько 5 год., ОСОБА_7 разом з ОСОБА_6 , знаходились на території АЗС «ОККО», що в м. Бучач по вул. Галицькій, 157. В цей час на територію АЗС підійшов ОСОБА_13 і між ним та ОСОБА_14 , ОСОБА_7 та ще однією особою (кримінальна справа стосовно якої зупинена) розпочався конфлікт, в ході якого ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний намір, з мотивів помсти з метою направленою на спричинення ОСОБА_15 тілесних ушкоджень, діючи спільно із ОСОБА_14 та ще однією особою, усвідомлював протиправність їх спільних дій та настання суспільно-небезпечних наслідків, без попередньої змови між собою, почав умисно спільно із ОСОБА_14 та іншим чоловіком наносити ОСОБА_13 удари руками та ногами в різні частини його тіла, внаслідок чого спричинили йому тілесні ушкодження у вигляді перелому альвеолярного відростка нижньої щелепи і травматичну втрату 3-го і 4-го лівих нижніх зубів, які згідно висновку експерта №111 від 19.09.2011 року відносяться до середнього ступеня тяжкості тілесних ушкоджень за ознакою тривалого, більше 21 доби розладу здоров`я.

Такий висновок з приводу заподіяння потерпілому ОСОБА_13 середнього ступеня тяжкості тілесних ушкоджень засудженими ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , за обставин встановлених судом, суд зробив на підставі всебічно досліджених та оцінених доказів, зокрема:

Так, згідно показів ОСОБА_7 , даних ним на досудовому слідстві останній пояснив, що 13.06.2011 року він спільно з ОСОБА_24 намагалися заспокоїти ОСОБА_13 , який вдарив його в лице, від чого він впав. Коли піднявся, то разом з ОСОБА_6 і ОСОБА_24 наносили удари ОСОБА_13 руками і ногами в різні частини тіла, для того, щоб заспокоїти його. Тоді побачив, що ОСОБА_13 впав на землю поблизу заправних колонок, а дівчата крикнули, що він втратив свідомість.

Такі свої покази ОСОБА_7 повністю підтвердив під час допиту його як обвинуваченого (т.3 а.с.108).

Суд першої інстанції вірно поклав зазначені покази засудженого ОСОБА_7 в основу обвинувального вироку, так як вони повністю узгоджуються з показами свідків, даних ними на досудовому слідстві.

Так, допитані на досудовому слідстві свідки ОСОБА_21 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_25 підтвердили факт виникнення у ОСОБА_13 з однієї сторони та ОСОБА_7 , ОСОБА_6 та особою, справа відносно якої зупинена, з іншої сторони конфлікту, який переріс у бійку, під час якої засуджені ОСОБА_7 , ОСОБА_6 та інша особа наносили чисельні тілесні ушкодження ОСОБА_13 руками та ногами у різні частини тіла потерпілого, у тому числі і в голову, внаслідок чого ОСОБА_13 втрачав свідомість.

Аналогічні покази давали свідки ОСОБА_21 та ОСОБА_17 при проведенні за їх участю відтворення обстановки та обставин події та також при проведенні ставки віч-на-віч між ОСОБА_21 та ОСОБА_6 , а також між свідками ОСОБА_26 та ОСОБА_19 , стверджуючи про те, що ОСОБА_13 тілесні ушкодження наносили троє, а саме саме ОСОБА_7 , ОСОБА_6 та інша особа руками та ногами у різні частина тіла, у тому числі в голову.

Разом з тим, під час судового слідства свідок ОСОБА_18 відмовилася від дачі показів на підставі ст.63 Конституції України, оскільки на даний час є дружиною обвинуваченого ОСОБА_7 ; свідок ОСОБА_17 змінила покази, мотивуючи тим, що викладені її покази у протоколах допиту на досудовому слідстві вона не читала, а підписала те, що виклали працівники міліції; свідок ОСОБА_19 по обставинам нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_13 не пам`ятала, пригадує лише як останній лежав на заправці непритомний, також не пам`ятала про бійку свідок ОСОБА_27 , а лише бачила непритомного ОСОБА_13 , який лежав біля заправних колонок. Свідок ОСОБА_21 давала суду покази аналогічні показам, які вона давала на досудовому слідстві.

В даному випадку суд першої інстанції вірно поклав в основу обвинувального вироку покази вищезазначених свідків та засудженого ОСОБА_7 , у правдивості яких не виникає сумнівів, які вони давали на досудовому слідстві одразу після зазначеної події, яка мала місце у червні 2011 року, вказуючи про деталі вчиненого злочину, їх покази є чіткими, послідовними, які узгоджуються між собою та доповнюють одні одних. Будь- яких недозволених методів слідства чи тиску на засуджених чи свідків з боку працівників міліції не застосовувалось і про це ніким не заявлялося.

Крім того, такі свідчення про нанесення тілесних ушкоджень підтверджуються висновком експерта №111 від 19 вересня 2011 року, згідно якого виявлені у потерпілого ОСОБА_13 тілесні ушкодження у вигляді перелому альвеолярного відростка нижньої щелепи і травматична втрата 3-го і 4-го лівих нижніх зубів виникли не внаслідок ДТП, адже: зазначені ушкодження носять обмежений характер, вони типові для дії тупих предметів з обмеженою травмуючою поверхнею, до яких належить, наприклад кулак, взута нога, тощо; цілісність тіла нижньої щелепи не порушена; ознак удару (наїзду) автотранспортом на тілі загиблого не виявлено; за морфологічними даними переїзду колесом через нижню частину обличчя в будь-якому напрямку не було; обмежені крововиливи в ділянці нижньої губи не характерні для транспортної травми. За механізмом утворення перелом альвеолярного відростка нижньої щелепи в центральній її частині та травматичне видалення 3-4 лівих нижніх зубів властиві для прямого удару в ділянку тупим предметом з обмеженою поверхнею. Інших тілесних ушкоджень середнього ступеня тяжкості, не пов`язаних з ДТП на тілі загиблого не виявлено. Садно в ділянці лівої надбрівної дуги, синці в лівій підочній ділянці та верхньої повіки лівого ока, на передній поверхні лівого плеча та лівого передпліччя, правого плеча, які відносяться до легких тілесних ушкоджень утворились не внаслідок ДТП, вираженістю притаманні побиттю. Локалізація, розміри і переважно овальна, закруглена форма синців на обох плечах і лівому передпліччі типові для стиснення цих ділянок тіла пальцями рук, що характерно для утримання потерпілого чи взаємної боротьби.

Також, відповідно до Акту судово-медичного дослідження №107 дані ушкодження, враховуючи їх локалізацію на різних анатомічних ділянках, вказують на неодноразову дію тупих предметів. Крім того, встановлено, що ознак різкого загального струсу тіла, ознак характерних для наїзду (удару) виступаючими частинами автомобіля на тіло, волочіння тіла не виявлено.

Таким чином твердження апелянта про те, що виявлені на трупі ОСОБА_13 тілесні ушкодження, як середнього ступеня тяжкості, так і легкі тілесні ушкодження виникли внаслідок наїзду на нього автомобілем спростовуються викладеними вище доказами у справі, яким суд дав належну оцінку.

Також апелянт вказує на те, що виявлений під час розтину трупа ОСОБА_13 зуб в його стравоході, може свідчити про травматичне його видалення внаслідок наїзду автомобіля. Зазначає, що у випадку видалення зуба під час бійки він би до часу ДТП пройшов би по стравоходу та був би у шлунку. Такі доводи є припущеннями, які не знайшли свого підтвердження та спростовуються висновком комісійної експертизи.

Так, згідно висновку експерта №37 від 12.06.2018 року комісійної судово медичної експертизи, призначеної судом першої інстанції, науково-практичних даних стосовно часу проходження по стравоходу того чи іншого конкретного стороннього тіла, зокрема, твердого за фізичними властивостями зуба, немає. Слід зазначити, що рух твердого стороннього тіла по стравоходу може бути затрудненим (відносно тривалим в часі) через анатомо-топографічні особливості самого стравоходу (наявність так званих фізіологічних звужень та відхилень в площині тіла) та індивідуальних особливостей виду твердого стороннього тіла ( його величини, ваги, геометричної форми, властивостей його країв, кінців, які можуть бути загостреними, що створює умови для його застрягання у місцях вищевказаних звужень чи вигинах стравоходу).

У дослідних частинах акту №107 судово-медичного дослідження трупа ОСОБА_13 та висновку експерта №125 (складеному за результатами цього дослідження) не наведено у якій саме анатомічній частині стравоходу був виявлений зуб, його розміри; зважаючи на те, що він в коронці із жовтого металу (тобто піддавався в минулому лікуванню) не описано чи він цілий ( в анатомічному розумінні- коронка разом із коренем) чи його фрагмент (тільки коронкова частина), стан його поверхонь та кінців тощо; не відмічений стан слизової оболонки стравоходу в місці виявлення зуба- вона без змін чи із змінами ( при можливому так званому застряганні стороннього тіла в просвіті стравоходу в силу вищенаведених причин, на слизовій оболонці можуть утворюватися крововиливи чи її поверхневі ушкодження).

Таким чином, враховуючи викладені докази в їх сукупності, судом першої інстанції зроблено правильний висновок про доведеність вини ОСОБА_7 та ОСОБА_6 у вчиненні ними злочину, передбаченого ч.1 ст.28, ч.1 ст.122 КК України.

При цьому, доводи апелянта про те, що судом не встановлено, діями кого із засуджених було заподіяно потерпілому середнього ступеня тяжкості тілесні ушкодження є необґрунтованими, оскільки судом достеменно встановлено, та підтверджується наявними достатніми доказами факт заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому одночасними спільними діями обох засуджених руками та ногами у різні частини тіла, у тому числі в голову, а отже дії останніх за ч.1 ст.28, ч.1 ст.122 КК України кваліфіковані вірно.

Також судом встановлено, що 13.06.2011 року близько 6 год., водій ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, сів за кермо автомобіля «Mercedes-Benz-609 D», р.н. НОМЕР_1 та, керуючи ним, рухався вулицею Галицька в м.Бучач, чим порушив вимоги п. 2.9. (а) ГІДР України, який забороняє водієві керувати транспортним засобом в стані алкогольного сп`яніння.

Виїхавши з території АЗС «ОККО» на проїзну частину вул. Галицька, до автомобіля «Mercedes - Benz-609 D» зі сторони водійської дверки підбіг ОСОБА_13 , який схопився руками за його виступаючі частини, тобто створив небезпеку для руху водієві ОСОБА_7 .. Останній, з моменту виникнення для його руху небезпеки, не вживав заходів до зупинки керованого ним транспортного засобу, а продовжував рухатись транспортним засобом зі швидкістю 35-40 км/год, чим порушив вимоги п. 12.3. ПДР України. Проїхавши за межами салону автомобіля відстань понад 1200 м, навпроти буд. №132 вул. Галицька в м. Бучач, потерпілий ОСОБА_16 упав на проїзну частину і через його тіло був вчинений переїзд заднім лівим колесом автомобіля «Mercedes- Benz- 609D».

Внаслідок переїзду через тіло колесом автомобіля, потерпілий ОСОБА_16 отримав тілесні ушкодження у вигляді закритої травми грудей з численними двосторонніми переломами ребер та грудини, розривами легень, серця та грудного відділу аорти, що призвела до виникнення масової внутрішньогрудної кровотечі, масивної крововтрати та спричинила його смерть на місці пригоди.

З таким висновком суду першої інстанції, який ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному дослідженні усіх обставин справи, колегія суддів повністю погоджується.

Так, не оспорюючи факту вчинення ДТП, внаслідок якого загинув ОСОБА_13 , засуджений ОСОБА_7 та його захисник вказують на те, що засуджений, уникаючи притиправних дій з боку потерпілого, намагався втекти на автомобілі, на який застребнув потерпілий ОСОБА_13 та продовжував йому погрожувати та намагався наносити тілесні ушкодження.

Такі твердження засудженого та його захисника колегія суддів вважає надуманими, оскільки вони не ґрунтуються на матеріалах справи.

Сутність необхідної оборони, виходячи із законодавчого її визначення, полягає у правомірному заподіянні шкоди особі, яка здійснює суспільно небезпечне посягання, особою, яка реалізує своє право на захист інтересів від суспільно небезпечного посягання.

Судом встановлено, що реального посягання як такого з боку ОСОБА_13 не було, а мав місце лише конфлікт між ними, який переріс у бійку і почався через поведінку як потерпілого, так і засудженого по відношенню один до одного.

Окрім того, суспільно небезпечне посягання для визнання його таким, від якого допустима необхідна оборона, має за своїм характером і ступенем суспільної небезпечності реально заподіювати чи створювати реальну загрозу заподіяння шкоди правам та інтересам, що охороняються законом, а характер дій ОСОБА_13 по відношенню до засудженого, навіть так як він описує їх у своїх показаннях, на думку колегії суддів, не дає підстав вважати про дійсність, реальність та об`єктивне існування суспільно-небезпечного посягання по відношенню до нього.

Про відсутність реальної загрози життю засудженого з боку потерпілого, свідчить і та обставина, що ОСОБА_7 , після нанесення ряду ударів ОСОБА_13 під час бійки разом з ОСОБА_6 та особою, справа відносної якої зупинена, від яких потерпілий отримав середньої тяжкості тілесні ушкодження та втрачав свідомість, продовжував рух автомобілем, на якому ззовні знаходився потерпілий. При цьому судом було достеменно встановлено, що підтверджується матеріалами справи, будь яких перешкод, з урахуванням фізичного стану потерпілого, відстані та швидкості руху автомобіля, зупинити авто та уникнути протиправних посягань на нього з боку потерпілого, чим засуджений не скористався.

Крім того, жоден із свідків даної пригоди не бачив, щоб потерпілий ОСОБА_13 під час руху на автомобілі наносив чи намагався нанести тілесні ушкодження засудженому ОСОБА_7 ..

Виходячи з наведеного колегія суддів вважає, що відсутність реального суспільно-небезпечного посягання на засудженого виключає необхідну оборону з його боку, а тому критично оцінює показання ОСОБА_7 в цій частині і вважає їх такими, що надані з метою уникнути кримінальної відповідальності.

Твердження апелянта про те, що судом не встановлено шляхом призначення експертизи чи був ОСОБА_13 учасником дорожнього руху, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки вказана обставина не впливає на кваліфікацію дій засудженого за ч.2 ст.286 КК України, а з`ясування даного питання не потребує спеціальних знань та не належить до компетенції експерта- автотехніка.

Відповідно до п.12.3 ПДР України, у разі виникнення небезпеки для руху або перешкоди, яку водій об`єктивно спроможний виявити, він повинен негайно вжити заходів для зменшення швидкості аж до зупинки транспортного засобу або безпечного для інших учасників руху об`їзду перешкоди.

Судом встановлено, що ОСОБА_7 , керуючи автомобілем в стані алкогольного сп`яніння в порушення п.2.9 (а) ПДР України, реально усвідомлював, що зовні на автомобілі знаходиться потерпілий та усвідомлюючи наявність перешкоди та небезпеку для подальшого руху, в порушення вимог п.12.3 ПДР України продовжував рух, не зупиняючи автомобіль та умисно вчиняв дії спрямовані на скидання потерпілого з автомобіля. Після того, як потерпілий впав на проїзну частину дороги, ОСОБА_7 також не вжив негайних заходів до зменшення руху транспортного засобу аж до повної його зупинки. Такі дії засудженого ОСОБА_7 є у прямому причинному зв`язку із настанням смерті потерпілого ОСОБА_13 ..

Враховуючи викладене вище, колегія суддів вважає, що висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні ним злочину, передбаченого ч.2 ст.286 КК України є вірними, а доводи захисника в апеляційній скарзі необґрунтованими.

Що стосується призначеного судом покарання засудженим ОСОБА_28 за ч.1 ст.28, ч.1 ст.122; ч.2 ст.286 КК України та ОСОБА_6 за ч.1 ст.28, ч.1 ст.122 КК Українито суд першої інстанції її призначив правильно, у відповідності до вимог ст.ст. 65-67 КК України, так як вона відповідає вчиненим ними злочинам та особі засуджених, необхідна для їх виправлення та попередження нових злочинів, що у вироку судом достатньо мотивовано.

При призначенні покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції, відповідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК України, врахував характер та ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, особу винного, його позитивну характеристику, відсутність судимостей, обставини, що пом`якшують покарання часткове відшкодування матеріальної шкоди; обставини, що обтяжують покарання вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, а тому призначене обвинуваченому покарання у вигляді позбавлення волі є законним і справедливим та необхідним й достатнім для його виправлення і попередження нових злочинів.

При призначенні покарання ОСОБА_6 за вчинення ним злочину, передбаченого ч.1 ст.28 ч.1 ст.122 КК України, суд першої інстанції, відповідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК України, врахував характер та ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, особу винного, його позитивну характеристику, відсутність судимостей, обставини, що пом`якшують покарання наявність на утриманні двох малолітніх дітей, а тому призначене обвинуваченому покарання у вигляді позбавлення волі є законним і справедливим та необхідним й достатнім для його виправлення і попередження нових злочинів.

Разом з тим, при призначенні покарання ОСОБА_7 та ОСОБА_6 за злочин, передбачений ч.1 ст.28, ч.1 ст.122 України, який в силу ст.12 КК належить до злочинів середньої тяжкості, та враховуючи те, що з моменту його вчинення сплив п`ятирічний термін, суд вірно звільнив їх від призначеного покарання за цією статтею на підставі ст.49 КК України та в порядку, визначеному ч.5 ст.74 КК України.

Доводи захисника засудженого ОСОБА_7 про безпідставність застосування ст.49 КК України до призначеного покарання за ч.1 ст.28, ч.1 ст.122 КК України та необхідність застосування положень ст.48 КК України, колегія суддів вважає безпідставними, які не ґрунтуються на нормах законодавства.

В даному випадку, у разі настання підстав до застосування ст.49 КК України, то таке її застосування є обов`язком, а не правом суду. При цьому, ст.48 КК України, яку на думку захисника засудженого слід було застосувати суду першої інстанції, регулює звільнення особи від кримінальної відповідальності у зв`язку із зміною обстановки, що не відповідає матеріалам справи.

В апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_6 вказує на порушення судом першої інстанції вимог ч.2 ст.375 КПК України ( в редакції 1960 року), а саме на те, що при новому розгляді справи про його обвинувачення за ч.1 ст.28, ч.1 ст.122 КК України судом було погіршено його становище при призначенні покарання, оскільки не застосовано до нього ст.75 КК України, яку було застосовано вироком Теребовлянського районного суду від 30.12.2014 року у даній кримінальній справі, який було скасовано.

Такі доводи апелянта є необґрунтованими, оскільки в даному випадку при призначенні покарання судом було застосовано ст.49 КК України та звільнено ОСОБА_6 на підставі ч.5 ст.74 КК України від призначеного покарання у зв`язку із закінченням п`ятирічного строку з дня вчинення злочину, а отже застосування ст.75 КК України є неможливим, що в свою чергу не погіршує становища засудженого.

За таких обставин колегія суддів не вбачає підстав до зміни вироку в частині призначеного засудженим покарання за вчинені ними злочини.

Також голослівними є доводи захисника засудженого про допущення під час розгляду справи судом першої інстанції такого порушення, яке є безумовною підставою для скасування вироку з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції, яке полягає у тому, що судові дебати були проведені без участі потерпілої ОСОБА_11 , чим було порушено її права, а також порушення, яке полягає у тому, що суд при постановлені вироку керувався нормами КПК України в редакції 2012 року.

Так, потерпіла ОСОБА_11 повідомила, що про день, час та місце проведення судових дебатів вона була повідомлена належним чином, однак свідомо не скористалася своїм правом бути присутньою в суді під час проведення такої процесуальної дії. Вважає, що її права таким чином порушені не були.

Також, з матеріалів справи вбачається, що суд першої інстанції повністю здійснював розгляд даної кримінальної справи, керуючись виключно нормами КПК України в редакції 1960 року. При цьому, посилання суду перед резолютивною частиною вироку на норми КПК України в редакції 2012 року, за умови дотримання ним порядку розгляду справи в межах КПК України в редакції 1960 року не може бути формальною підставою для скасування по суті правильного судового рішення, та саме по собі не впливає на правильність встановлених судом обставин.

Враховуючи викладені вище обставини, в їх сукупності, колегія суддів приходить до переконання, що вирок суду першої інстанції є законним, обґрунтованим та вмотивованим, у зв`язку з чим його слід залишити без змін, а апеляційні скарги засудженого ОСОБА_6 та захисника засудженого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 без задоволення.

На підставі наведеного та керуючись п.п. 11,13 розділу ХІ перехідних положень КПК України 2012 року, ст.ст. 366, 377 КПК України (в редакції 1960 року), колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційні скарги засудженого ОСОБА_6 та захисника засудженого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 - залишити без задоволення, а вирок Бучацького районного суду Тернопільської області від 12 липня 2018 року щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 296, ч.1 ст.28, ч.1 ст.122 КК України та ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 296, ч.1 ст.28, ч.1 ст.122 КК України- без змін.

Ухвала набирає законної сили з часу проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи