Справа № 751/3057/17 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/32/18
Категорія - 309 Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 листопада 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 .

Секретаря судового засідання ОСОБА_5

За участю учасників судового провадження:

Прокурора ОСОБА_6

Обвинуваченого ОСОБА_7

Захисника ОСОБА_8

Розглянула у відкритому судовому засіданні в порядку апеляційного розгляду кримінальне провадження, внесене в єдиний реєстр досудових розслідувань № 0002757 , за апеляційною скаргою прокурора Чернігівської місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 22 січня 2018 року

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком суду ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Шостка, Сумської області, громадянин України, освіта неповна вища, неодружений, непрацюючий, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий: 08.02.2017 року за ст. 15 ч. 2 ст. 185 ч. 1, ст. 15 ч. 2 ст. 185 ч. 2, ст. 185 ч. 2, ст. 70 КК України до 2 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки,

засуджений: за ст. 309 ч. 1 КК України до покарання у виді 1 року позбавлення волі; за ст. 185 ч. 1 КК України до покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі; за ст. 185 ч. 2 КК України до покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі; за ст. 185 ч. 3 КК України до покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 70 ч. 1 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання, частково приєднано невідбуте покарання за попереднім вироком суду та остаточно призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати, пов`язані із залученням експертів на суму 890 грн. 80 коп.

Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним у тому, що 08.09.2016 року, приблизно о 12 год. 45 хв., з корисливих мотивів, діючи умисно та з метою особистого збагачення, перебуваючи в приміщення супермаркету «АТБ», що розташований за адресою: м. Чернігів, вул. В`ячеслава Чорновола, буд. 9, шляхом вільного доступу, з торгівельної вітрини, таємно викрав 2 банки червоної ікри марки «Парамушир», вартістю 115,25 грн. кожна, а всього викрав майна на суму 230,50 грн., що належить ТОВ «АТБ-маркет».

10.03.2017 року, приблизно о 16 год. 00 хв., з корисливих мотивів, діючи умисно та з метою особистого збагачення, перебуваючи в приміщенні тамбуру в під`їзді № 3 будинку № 58 по вул. Мстиславській у м. Чернігові, шляхом вільного доступу, повторно, таємно викрав велосипед марки «AUTHOR Energy Sx 20», вартістю 4350 грн., згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 2347/17-24 від 22.05.2017 року, що належить ОСОБА_10

02.04.2017 року о 17 год. 02 хв., з корисливих мотивів, діючи умисно та з метою особистого збагачення, знаходячись в приміщення супермаркету «АТБ», що розташований за адресою: м. Чернігів, пр. Миру, 80, шляхом вільного доступу, з торгівельної вітрини, повторно, таємно викрав 2 банки червоної ікри марки «Парамушир» лососева Зерниста, вартістю 128,29 грн. кожна, а всього викрав майна на суму 256,58 грн., що належить ТОВ «АТБ-маркет».

03.04.2017 року о 14 год. 15 хв., з корисливих мотивів, діючи умисно та з метою особистого збагачення, знаходячись в приміщення супермаркету «АТБ», що розташований за адресою: м. Чернігів, вул. Рокосовського, 15, шляхом вільного доступу, з торгівельної вітрини, повторно, таємно викрав 2 банки червоної ікри марки «Парамушир» лососева Зерниста, вартістю 128,29 грн. кожна, а всього викрав майна на суму 256,58 грн., що належить ТОВ «АТБ-маркет».

03.04.2017 року о 21 год. 09 хв., з корисливих мотивів, діючи умисно та з метою особистого збагачення, знаходячись в приміщення супермаркету «АТБ», що розташований за адресою: м. Чернігів, проспект Миру, 80, шляхом вільного доступу, з торгівельної вітрини, повторно, таємно викрав 2 банки червоної ікри марки «Парамушир» лососева Зерниста, вартістю 128,29 грн. кожна, а всього викрав майна на суму 256,58 грн., що належить ТОВ «АТБ-маркет».

04.04.2017 року приблизно о 15 год. 40 хв., з корисливих мотивів, діючи умисно та з метою особистого збагачення, перебуваючи в приміщення супермаркету «ЕКО», що розташований за адресою: м. Чернігів, вул.. Шевченка, будинок 9, шляхом вільного доступу, з торгівельної вітрини, повторно, таємно викрав одну банку червоної ікри марки «Сахалинская», вартістю 226,65 грн., що належить ТОВ «ЕКО».

05.04.2017 року у період часу з 09 год. 25 хв. до 09 год. 31 хв., з корисливих мотивів, діючи умисно та з метою особистого збагачення, знаходячись в приміщення супермаркету «АТБ», що розташований за адресою: м. Чернігів, вул.. В. Чорновола, 11-а, шляхом вільного доступу, з торгівельної вітрини, повторно, таємно викрав 2 банки червоної ікри марки «Парамушир», вартістю 128,29 грн. кожна, а всього викрав майна на суму 256,58 грн., що належить ТОВ «АТБ-маркет».

В ніч з 05.04.2017 року на 06.04.2017 року, з корисливих мотивів, діючи умисно, повторно, та з метою особистого збагачення, шляхом відкривання незамкненої хвіртки, проник на територію господарства за адресою: АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав 4 пластмасові стільці, вартістю 220 грн. кожен, пластмасовий стіл, вартістю 700 грн. та пластмасовий шезлонг, вартістю 1700 грн., що належить ОСОБА_11 , а всього викрав майна на суму 3280 грн.

09.04.2017 року о 10 год. 40 хв., з корисливих мотивів, діючи умисно, повторно та з метою особистого збагачення, шляхом зламу навісного замку, проник до складського приміщення, що знаходиться на території ТОВ «Петрохолод», розташованого за адресою: м. Чернігів, вул.. Старобілоуська, 63, звідки таємно викрав велосипед марки «KROSS», вартістю 8000 грн., що належить ОСОБА_12

02.05.2017 року приблизно о 16 год. 30 хв., діючи умисно, знаходячись біля сміттєвих баків, що біля будинку № 2-а по вул. Гагаріна в м. Чернігові, знайшов та привласнив знайдений на землі медичний шприц номінальною ємністю 5 мл з рідиною масою 1,528 г, який в подальшому незаконно, без мети подальшого збуту почав зберігати при собі.

Цього ж дня, приблизно о 17 год. 20 хв, працівники поліції під час проведення місця огляду події біля будинку № 2-а по вул. Гагаріна м. Чернігові, у ОСОБА_7 , який перебував в стані викликаному вживанням наркотичних засобів, виявили та в подальшому вилучили вищевказаний медичний шприц номінальною ємністю 5 мл з рідиною масою 1,528 г., яка відповідно до висновку експерта № 342 (х) від 16.05.2017 року містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить відповідно 0,046 г, який останній незаконно зберігав при собі для власного вживання, без мети подальшого збуту.

Згідно з Переліком наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 року № 770, з наступними змінами та доповненнями, опій ацетильований віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено (таблиця 1, список 1 ).

В апеляційній скарзі зі змінами пророр просить вирок суду скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а також у зв`язку із невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкоcті кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ст. 185 ч. 1 КК України 1 рік позбавлення волі.

На підставі ст. 70 ч. 4 КК України шляхом часткового складання покарань призначити покарання у виді 2 років 1 місяця позбавлення волі. Оскільки до вироку Новозаводського районного суду м. Чернігова від 08.02.2018 року ОСОБА_7 вчинив злочин передбачений ст. 185 ч. 1 КК України, а після злочини, передбачені ст.. 185 ч. 2, ст.. 185 ч. 3, ст.. 309 ч. 1 КК України. Вважає, що судом було помилково застосовано ст.. 71 ч. 1 КК України, в той час як підлягає застосуванню ст.. 70 ч. 4 КК України.

Призначити покарання за: ст. 309 ч. 1 України 1 рік позбавлення волі; ст. 185 ч. 2 України 3 роки позбавлення волі; ст. 185 ч. 3 України 4 роки 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення призначити покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України частково приєднати невідбуте покарання за попереднім вироком та остачно призначити покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

Просить визнати обставиною, що обтяжує покарання рецидив злочин, оскільки ОСОБА_7 після винесення першого вироку вчинено новий умисний злочин, а саме незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, що підтверджує наявність обтяжуючої обставини.

В решті вирок суду залишити без змін.

Звертає увагу на те, що обвинувачений не виявив бажання стати на шлях виправлення, вчинив нові злочини проти власності, не має постійного джерела доходу.

В судовому засіданні прокурор просила подану апеляційну скаргу задовольнити частково, вирок суду скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції, посилаючись на те, що суд першої інстанції порушив вимоги кримінального законодавства при призначенні покарання, безпідставно не взнав обставину, що обтяжує покарання рецидив злочину, а також призначив мяке покарання.

Захисник та обвинувачений проти задоволення апеляційної скарги заперечили.

Заслухавши доповідача, думки учасників судового засідання, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи, що викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів приходить до висновку, що подана апеляційна скарга підлягає задоволенню частково з наступних підстав.

Вина ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого злочину, при обставинах, наведених у вироку суду повністю підтверджується сукупністю доказів, які досліджені в суді першої інстанції.

В суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 вину визнав повністю та показав, що у нього були складні стосунки з батьками, які його вигнали із дому, не було місця проживання, роботи, засобів до існування, викрадені речі продавав, щоб було за що вижити. Обставини, викладені в обвинувальному акті не оспорює. Розумів, що його дії є протиправними, відомі наслідки, але розраховував, що він не буде виявлений. На даний час є де проживати, постійно має мінливі заробітки на виробництві, планує повернутись до роботи, пов`язаної із отриманими знаннями в напрямку ІТ технологій.

В суді першої інстанції кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 розглядалось в порядку ст. 349 ч. 3 КПК України. При цьому суд роз`яснив вимоги вказаної норми закону, а також наслідки щодо неможливості оскаржувати ці обставини в апеляційному порядку.

Дії ОСОБА_7 правильно кваліфіковані за ст. 185 ч. 1 КК України, ст. 185 ч. 2 КК України, ст. 185 ч. 3 КК України, ст. 309 ч. 1 КК України.

25 червня 2018 року об`єднана палата Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду відступила від висновку щодо застосування ч. 4 ст. 70 КК України, викладеного у постанові колегії суддів Першої судової палати ККС ВС від 27 березня 2018 року (справа № 754/2749/17) згідно з яким у разі, коли особа, щодо якої було застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення першого вироку інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, або звільняється від відбування покарання з випробуванням, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Об`єднана палата Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду дійшла висновку, що коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку, то покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК України: спочатку за правилами ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, потім за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно за сукупністю вироків відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України.

У кримінально-правовій ситуації, коли вчинення нового злочину в період іспитового строку стає фактичною підставою для визнання (скасування) призначеного за попереднім вироком покарання у виді позбавлення волі, від відбування якого звільнялась особа, таким, що належить відбувати реально, його самостійне виконання при застосуванні ч. 4 ст. 70 КК України не допускається за наявності підстав для подальшого призначення остаточного покарання за правилами ч. 1 ст. 71 КК України.

Суд першої інстанції призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, допустився помилки не призначивши покарання на підставі ст. 70 ч. 4 КК України.

Викладені в апеляції доводи прокурора щодо неправильного застосування кримінального закону судом першої інстанції при призначенні покарання засудженому заслуговують на увагу.

Відповідно до вимог ст. 412 ч. 1 КПК Ураїни істотними порушеннями вимог кримінально процесуального законодавства є такі порушення, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

При наведених обставинах вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції. При новому розгляді необхідно також зясувати питання, щодо наявності обставиня, яка обтяжує покарання а також щодо мякості призначеного покарання.

Керуючись ст., ст. 371, 404, 407, 412, 418, 419 КПК України судова колегія,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Чернігівської місцевої прокуратури ОСОБА_9 - задовольнити частково, вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 22 січня 2018 року відносно ОСОБА_7 скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду в касаційному порядку не оскаржується.

СУДДІ:

ОСОБА_13 ОСОБА_3 ОСОБА_4