Справа № 455/376/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/255/18 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 січня 2019 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги заступника прокурора Львівської області ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Старосамбірського районного суду Львівської області від 30 березня 2018 року у кримінальному провадженні № 455/376/17 про обвинувачення ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та зареєстрованого в АДРЕСА_1 , жителя АДРЕСА_2 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України,

за участю: прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_9 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Старосамбірського районного суду Львівської області від 30 березня 2018 року визнано винуватим ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання - 2 (два) роки 1 (один) місяць позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання за сукупністю злочинів, цим та попереднім вироком Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 12 грудня 2017 року, остаточно визначено ОСОБА_7 остаточне покарання - 4 (чотири) роки 7 (сім) місяців позбавлення волі.

Зараховано у відбуття покарання ОСОБА_7 покарання, частково відбуте ним за попереднім вироком Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 12 грудня 2017 року за період з 23.07.2017 року по 30.03.2018 року.

На підставі ст.5, ч.5 ст. 72 КК України ОСОБА_7 зараховано у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 23.07.2016 року по 04.12.2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вирішено питання про речові докази.

Вироком Старосамбірського районного суду Львівської області від 30 березня 2018 року ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що він 30.11.2016 року, близько 10 години 00 хвилин, перебуваючи в приміщенні бухгалтерії комунального закладу Старосамбірської районної ради «Старосамбірська центральна районна лікарня», яка знаходиться за адресою: м. Старий Самбір, вул. Л.Українки, буд.№8 Старосамбірського району Львівської області, повторно, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), скориставшись відсутністю поблизу сторонніх осіб та, розуміючи протиправність свого діяння, повторно, викрав із даного приміщення гаманець, який належить ОСОБА_10 , в якому були грошові кошти в сумі 200.00 гривень, зарплатна картка «Ощадбанку», кредитна картка «Приватбанку», кредитна картка «ОТП банку», яким користувалась ОСОБА_10 , після чого зняв з кредитної картки «Приватбанку» гроші в сумі 3000.00 гривень з комісією 119 гривень 86 копійок та з кредитної картки «ОТП банку» 2000.00 гривень з комісією 110.00 гривень, а також розрахувався кредитною карткою «ОТП банку» за покупку товарно-матеріальних цінностей на суму 53 гривні 45 копійок, спричинивши потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 5483 гривні 31 копійку.

На вирок суду подали апеляційні скарги заступник прокурора Львівської області ОСОБА_6 та обвинувачений ОСОБА_7 .

В апеляційній скарзі заступник прокурора Львівської області ОСОБА_6 просить вирок в частині зарахування строку попереднього ув`язнення до строку покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та обрати покарання у виді двох років одного місяця позбавлення волі; відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України остаточно, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань за цим вироком та вироком Самбірського міськрайонного суду від 12.12.2017, обрати ОСОБА_7 покарання чотири роки сім місяців позбавлення волі; зарахувати ОСОБА_7 покарання відбуте частково за вироком Самбірського міськрайонного суду від 12.12.2017; строк відбуття покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту фактичного затримання з 23.07.2016; виключити із вироку зарахування ОСОБА_7 відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України у строк покарання строку попереднього ув`язнення з 23.07.2016 по 04.12.2017 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі; в іншій частині вирок залишити без змін. Не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації дій обвинуваченого, вважає, що вирок є незаконним і таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильного застосування положень ч. 5 ст. 72 КК України. Зазначає, що відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 26 листопада 2015 року, зарахування судом строку попереднього ув`язнення проводиться у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення. До обвинуваченого ОСОБА_7 попереднє ув`язнення з 23.07.2016 в межах даного кримінального провадження не застосовувалось, а застосовувалось у іншому кримінальному провадженні, у якому 12.12.2017 року Самбірським міськрайонним судом ухвалено вирок, яким на підставі ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_7 зараховано в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 23.07.2016 по 04.12.2017 із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а тому цей строк не може вдруге зараховуватись до покарання, призначеного вироком Старосамбірського районного суду від 30.03.2018 року у кримінальному провадженні, у якому запобіжний захід до обвинуваченого не застосовувався.

Обвинувачений ОСОБА_7 не погоджується з вироком суду в частині зарахування йому строку попереднього ув`язнення до строку покарання та просить в цій частині ухвалити судове рішення, яким зарахувати йому строк попереднього ув`язнення з 23.07.2016 року по день знаходження в СІЗО з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора ОСОБА_8 на підтримання апеляційної скарги, поданої прокурором, та заперечення вимог апеляційної скарги ОСОБА_7 , пояснення ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_9 на підтримання апеляційної скарги, поданої обвинуваченим, та заперечення вимог апеляційної скарги, поданої прокурором, дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити частково, та задовольнити апеляційну скаргу ОСОБА_7 .

Вироком Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 12 грудня 2017 року ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень 01.12.2016 року 03.12.2016 року, 10.12.2016 року. ОСОБА_7 залишено запобіжний захід до вступу вироку в законну силу тримання під вартою і зараховано у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 23.07.2016 року по 04.12.2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. (т.1 а.с.243-246)

Вироком Старосамбірського районного суду Львівської області від 30 березня 2018 року ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення 30.11.2016 року. ОСОБА_7 зараховано у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 23.07.2016 року по 04.12.2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. (т.2, а.с.28-29)

Старосамбірським районним судом Львівської області запобіжний захід не обирався і після набрання законної сили вироку Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 12 грудня 2017 року ОСОБА_7 тимчасово залишений в слідчому ізоляторі у зв`язку з розглядом справи Старосамбірським районним судом Львівської області.

Відповідно до правового висновку, викладеного в Постанові Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 року щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст. 72 КК України (зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання), якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.

Пунктом 12 ч.1 ст.537 КПК України передбачено тимчасове залишення засудженого у слідчому ізоляторі у зв`язку з розглядом справи в суді.

Відповідно до положень Закону України «Про попереднє ув`язнення» попереднє ув`язнення не є покаранням, оскільки особа перебуває в місцях ув`язнення ще до постановлення вироку.

Виходячи з наведеного слід дійти висновку, що відповідно до норм кримінального права попереднє ув`язнення підлягає зарахуванню до строку покарання.

А відтак, оскільки ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення до 20 червня 2017 року, до нього продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після постановлення вироку Самбірським міськрайонним судом Львівської області від 12 грудня 2017 року та до набрання законної сили вироком Старосамбірського районного суду Львівської області від 30 березня 2018 року, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу ОСОБА_7 слід задовольнити та частково задовольнити апеляційну скаргу прокурора, в зв`язку з чим вирок змінити та строк відбування покарання рахувати з 23.07.2016 року, і зарахувати в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 23.07.2016 року до набрання законної сили вироку Старосамбірського районного суду Львівської області від 30 березня 2018 року 22.01.2019 року з розрахунку, що один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі.

Керуючись ст.404, 405, 407, 408, 411 ,419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и ла :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити.

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково. Вирок Старосамбірського районного суду Львівської області від 30 березня 2018 року змінити.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати із 23 липня 2016 року. Зарахувати в строк відбування покарання ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 23.07.2016 року до 22.01.2019 року з розрахунку, що один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного Кримінального Суду в складі Верховного Суду протягом 3-х місяців із дня постановлення ухвали, а обвинуваченим в той же строк із дня отримання копії ухвали апеляційного суду.

Головуючий: ОСОБА_2

Судді:

ОСОБА_3

ОСОБА_4