Справа № 755/5254/17
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

"06" грудня 2018 р. Дніпровський районний суд м. Києва у складі головуючого судді ОСОБА_1 , при секретарях ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі сторін кримінального провадження:

прокурорів ОСОБА_5 ,

захисника - адвоката ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши в залі суду в м. Києві у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001770 від 10 лютого 2017 року, відносно:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Федірки, Волочиського району Хмельницької області, українця, громадянина України, неодруженого, з вищою освітою, непрацюючого, ніде не зареєстрованого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
1) вироком Хмельницького обласного суду від 20 вересня 1991 року за ст. 93 п. «Е», ст.ст.100, 42 КК України до 12 років позбавлення волі;
2) вироком Полтавського районного суду Полтавської області від 22 липня 1994 року за ч. 2 ст. 183-3, ст. 43 КК України до 2 років позбавлення волі; звільненого 23 травня 2005 року з Кременчуцької ВК Полтавської області №69 по відбуттю строку покарання;
3) вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 13 березня 2007 року за ч. 1 ст. 186 КК України до 1 року 1 місяця позбавлення волі; звільненого 03 липня 2007 року з Бучанської ВК Київської області №85 на підставі ст.3-А Закону України «Про амністію» від 19 квітня 2007 року;
4) вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 13 квітня 2009 року за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 190 КК України до 5 років позбавлення волі; звільненого 10 квітня 2012 з Березанської ВК Київської області умовно-достроково, з невідбутою частиною покарання 1 рік 6 місяців 29 днів;
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Згідно формулювання обвинувачення, досудовим розслідуванням ОСОБА_7 обвинувачується, що 09 лютого 2016 року приблизно об 23 годні 50 хвилин разом із ОСОБА_8 , матеріали відносно якого виділені в окреме провадження перебував за адресою: м. Київ, вулиця Сосюри, 2-А де розпивали спиртні напої. Поряд із вищевказаними особами знаходився потерпілий ОСОБА_9 .
В цей час, у останніх виник злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, поєднаного із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, вчиненого повторно, за попередньою змовою групою осіб. Реалізуючи свої злочинні наміри, діючи за раптово виниклою мовчазною домовленістю із ОСОБА_7 , яка проявилась у тому, що останній жестом вказав на потерпілого, чим дав зрозуміти про намір направлений на відкрите викрадення чужого майна, ОСОБА_8 , матеріали відносно якого виділені в окреме провадження, наніс потерпілому ОСОБА_9 удар кулаком в область голови, від якого останній упав на землю, після чого схопив його за руки та став утримувати, чим застосував насильство, що не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого.
В цей час ОСОБА_7 , усвідомлюючи, що його злочинні дії є помітними для сторонніх осіб, користуючись тим, що ОСОБА_8 , матеріали відносно якого виділені в окреме провадження, утримував за руки потерпілого ОСОБА_9 , з внутрішньої кишені куртки, у яку останній був одягнутий відкрито викрав належний йому мобільний телефон марки «Астро», вартістю 1200 гривень, у середині якого знаходилась 2 сім-карти оператора «Київстар» загальною вартістю 60 гривень 00 копійок, шкіряний гаманець чорного кольору, вартістю, в середині якого знаходились грошові кошти в сумі 1300 гривень.
Довівши свої злочинні наміри до кінця ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , матеріали відносно якого виділені в окреме провадження, зберігаючи при собі викрадене у Адажініка майно, з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, та в подальшому, розпорядились викраденим на власний розсуд. По вулиці Харківське Шоссе, 18 в місті Києві були затримані працівниками поліції, а викрадене майно вилучене в присутності понятих.
Таким чином, як зазначено в обвинувальному акті, ОСОБА_7 своїми умисними діями вчинив відкрите викрадення чужого майна (грабіж), за попередньою змовою групою осіб.
За результатами судового розгляду суд прийшов до висновку, що відносно ОСОБА_7 слід ухвалити виправдувальний вирок.
Допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 суду показав, що 09.02.2017 року дійсно перебував в м. Києві по вулиці Сосюри, 2-а, де розпивав спиртні напої. Там також перебував наглядно знайомий йому ОСОБА_9 . Зазначив суду, що ОСОБА_9 він не бив та жодних речей у нього не забирав. Потім він із ОСОБА_8 та ОСОБА_10 пішли до іншої наливайки де були затримані працівниками патрульної поліції. Провину не визнає, до вказаного злочину не причетний.
Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_11 повідомив суду, що є приватним підприємцем. На момент затримання ОСОБА_7 він працював в управлінні патрульної поліції та в лютому 2017 року об 01-02 годині ночі до них надійшов виклик про грабіж, а саме що троє невідомих чоловіків вдарили заявника та забрали його речі. Проїжджаючи по Харківському шосе вони побачили трьох схожих за описом осіб, яких затримали. Одним із них був ОСОБА_7 , інший був у формі, а третій із військовим квитком. Під час поверхневого огляду у ОСОБА_7 було виявлено телефон та гаманець. Речі вилучались вже слідчо-оперативною групою в присутності понятих. З яких кишень вилучали речі пригадати не зміг. Вказав, що затримані у цей час перебували у кайданках. Крім того, зазначив, що на місце затримання їх командир привіз потерпілого, який вказав на затриманих як на осіб, які вчинили щодо нього грабіж та зазначив, що вилучений телефон та гаманець також належить йому.
Так, з досліджених судом, у порядку ст. 358 КПК України документів, тобто спеціально створених з метою збереження інформації матеріальних об`єктів, які містять зафіксовані за допомогою письмових знаків, зображення тощо відомостей, судовим слідством було встановлено наступне.

Відповідно до протоколу прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 10 лютого 2017 року, ОСОБА_9 повідомив, що 09 лютого 2017 року об 23:55 за адресою: м. Київ, вул. Сосюри, 2 А невстановлені особи відкрито заволоділи мобільним телефоном марки «Астра», гаманцем із 1300 грн. (т. 2 а.с. 169-170).

Відповідно до протоколу огляду місця події від 10 лютого 2017 року, який проводився із 02:45 до 03:30 в присутності двох понятих ОСОБА_12 та ОСОБА_13 за адресою м. Київ, вул. Харківське Шоссе, 18 було здійснено огляд трьох осіб, якими виявились:

ОСОБА_7 ;

ОСОБА_8 ;

ОСОБА_10 ,

та під час поверхневого огляду у ОСОБА_8 у внутрішньому кармані куртки було виявлено та вилучено чорний гаманець «Bretton» в якому знаходились грошові кошти;

у ОСОБА_7 в задньому кармані джинсів було виявлено та вилучено гаманець в якому знаходились пять купюр по 50 грн та одна купюра номіналом 200 грн. та сім-карта.

у ОСОБА_10 було виявлено та вилучено із внутрішнього карману штанів телефон марки «Астро» чорно-коричневого кольору, з двома сім-картами (Київстар та Діджус) та інші речі.

Після чого, телефон Астро, гаманець Бретон та грошові кошти: купюри номіналом 500, 200, дві по 20, три по 10, шість по 2 та 1 гривня а також картки Приватбанку поміщені до експертного пакету №3479568 та вилучено.

Також були вилучені інші речі.

Крім того, суду в копіях надані протокол огляду від 10 лютого 2017 року, який проводився слідчим ОСОБА_14 з 10:40 до 10:50, згідно якого слідчим було оглянуто куртку гр. ОСОБА_9 .. В ході огляду цієї куртки було встановлено, що в кишені знаходиться паспорт на його ім`я. Інших предметів виявлено не було (т. 2 а.с. 180-184).

Відповідно до наданої копії протоколу огляду речей від 15 лютого 2017 року, слідчим ОСОБА_14 було оглянуто речі, вилучені під час огляду місця події від 10 лютого 2017 року, серед яких посвідчення на ім`я ОСОБА_10 , банківські картки, гаманець Ферре та грошові кошти 300 грн. (т. 2 а.с. 185).

Крім того, прокурором було надано копію гарантійного талону до мобільного телефону Astro, походження якого суду повідомлено не було.

Оцінюючи, як доказ, протокол огляду місця події, з огляду на його допустимість, суд враховує, що речі, які в подальшому на думку прокурора виявились такими що належать потерпілому, вилучені у ОСОБА_8 з внутрішнього карману куртки (чорний гаманець «Bretton» в якому знаходились грошові кошти); у ОСОБА_7 з заднього карману джинсів було вилучено гаманець в якому знаходились п`ять купюр по 50 грн та одна купюра номіналом 200 грн. та сім-карта); у ОСОБА_10 було вилучено із внутрішнього карману штанів телефон марки «Астро» чорно-коричневого кольору, з двома сім-картами (Київстар та Діджус) та інші речі.

Однак у протоколі міститься посилання, що вказані речі вилучені під час поверхневого огляду.
При проведенні вказаної слідчої дії не враховані вимоги статті 34 ЗУ «Про національну поліцію», якими передбачено, що поверхнева перевірка, як превентивний поліцейський захід є здійсненням візуального огляду особи, проведенням по поверхні вбрання особи рукою, спеціальним приладом або засобом, візуальним оглядом речі або транспортного засобу.
Поліцейський для здійснення поверхневої перевірки особи може зупиняти осіб та/або оглядати їх, якщо існує достатньо підстав вважати, що особа має при собі річ, обіг якої заборонено чи обмежено або яка становить загрозу життю чи здоров`ю такої особи або інших осіб.
Крім того, прокурором надано протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, згідно якого ОСОБА_7 було затримано 10 лютого 2017 року об 02 годині, згідно якого слідчий відобразив, що у затриманого будь-які речі не вилучались (т. 2 а.с. 188-190).
Таким чином, з огляду на вимоги ст. 209 КПК України ОСОБА_7 , являвся особою, яка фактично була затримана уповноваженою службовою особою.
Відповідно до вимог частини 3 ст. 208 КПК України уповноважена службова особа, слідчий, прокурор може здійснити обшук затриманої особи з дотриманням правил, передбачених частиною сьомою статті 223 і статтею 236 цього Кодексу, проте цього зроблено не було, а отже вказаний протокол слід визнати недопустимим доказом, як зібраним органом досудового розслідування з порушенням прав людини і основоположних свобод.
Суду не надано відомостей що у цьому кримінальному провадженні є речові докази, взагалі.
Інших доказів суду надано не було. Потерпілий жодного разу у судове засідання не з`явився. Свідки також.
Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків. При цьому саме за клопотанням прокурора суд тривалий час відкладав судові засідання для встановлення місцезнаходження потерпілого ОСОБА_9 та здійснення примусового приводу свідків, про що постановлялись відповідні ухвали від 18 травня (т. 2 а.с. 55), від 15 серпня (т. 2 а.с. 106), від 29 серпня (т. 2 а.с 118), від 01 листопада 2018 року (т. 2 а.с. 198, 200). Крім того, судом робились оголошення про виклик у судове засідання потерпілого ОСОБА_9 , які розміщувались на сайті Судова влада України. Проте, жодного належного відпрацювання на адресу суду не надходило.
При цьому, з реєстру матеріалів досудового розслідування кримінального провадження вбачається, що в якості свідків під час досудового розслідування були допитані ОСОБА_11 (який допитаний у судовому засіданні), ОСОБА_10 (особа у якої вилучався мобільний телефон «Астро»), ОСОБА_12 та ОСОБА_13 (особи, які були понятими під час складання протоколу, оцінка якому вже надана судом).

Більш того, згідно Реєстру потерпілий ОСОБА_9 навіть не допитувався, жодних процесуальних дій за його участі під час досудового розслідування не проводилось.

Згідно цього ж Реєстру ОСОБА_8 було пред`явлено підозру 10 лютого 2017 року.

Крім того, згідно розділу 11-14 Реєстру речові докази у цьому кримінальному провадженні відсутні.

Відповідно до ст. 337 КПК України, суд зобов`язаний проводити судовий розгляд лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення і лише в межах висунутого обвинувачення, відповідно до обвинувального акту. При цьому слід зазначити, що обвинувальний акт у такій редакції, щодо особи яка не притягнута до кримінальної відповідальності ( ОСОБА_8 ) у будь-якому разі порушує ці вимоги. При цьому суд керується ухвалами Апеляційного суду міста Києва від 15 червня 2017 року (т. 1 а.с. 91-95) та від 31 січня 2018 року (т. 2 а.с. 15-17).
Обвинувальний акт щодо ОСОБА_8 було повернуто прокурору 25 квітня 2017 року. На момент ухвалення цього вироку обвинувальний акт щодо ОСОБА_8 до суду не направлений, а отже вирок щодо ОСОБА_8 відсутній.
При цьому, суд враховує, що відповідно до ст. 17 Закону України «Про прокуратуру» під час здійснення повноважень, пов`язаних з реалізацією функції прокуратури, прокурори є незалежними, самостійно приймають рішення про порядок здійснення таких повноважень, керуючись при цьому положеннями закону.
Згідно із частиною 2 статті 347 КПК України судовий розгляд починається з оголошення прокурором короткого викладу обвинувального акта, якщо учасники судового провадження не заявили клопотання про оголошення обвинувального акта в повному обсязі.
Враховуючи, тривалий розгляд цього нескладного у розумінні ч. 3 ст. 28 КПК України кримінального провадження, постійне невиконання стороною обвинувачення обов`язку забезпечити присутність під час судового розгляду свідків, відповідно до ч. 3 ст. 23 КПК України, зваживши на думку сторони захисту та обвинувачення щодо наявності клопотань, суд ухвалив закінчити з`ясування обставин справи й перевірку їх доказами та перейти до судових дебатів. Однак прокурор, вказавши, що не має клопотань та доповнень з приводу закінчення судового слідства, заявив, що до виступу не готовий, а тому суд відклав розгляд кримінального провадження вже на стадії судових дебатів.
Після чого, прокурор надав письмове клопотання про відновлення судового слідства з метою допиту потерпілого та свідків, щоправда участі вказаних осіб у судовому засіданні не забезпечив.
Тобто відповідно до частини 3 статті 363 КПК за відсутності клопотань або після вирішення клопотань, якщо вони були подані, суд постановляє ухвалу про закінчення з`ясування обставин та перевірки їх доказами і переходить до судових дебатів, що й було зроблено судом. Судові дебати є самостійною частиною розгляду кримінального провадження, їх основу складають промови учасників судового розгляду, в яких вони дають оцінку діям обвинуваченого, аналізують досліджені в суді докази, висловлюють висновки щодо винуватості чи невинуватості обвинуваченого кваліфікації дій, міри покарання, вирішення цивільного позову та інших питань, що повинен вирішити суд при постановленні вироку.
Вищеперераховані докази, а скоріше їх відсутність, та покази свідка та обвинуваченого підтверджують, що органами досудового слідства зроблено неповний аналіз та хибна оцінка доказів, яка не дозволяє прийти до висновку про доведеність вчинення обвинуваченим кримінального правопорушень, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України. Про це також свідчить помилка під час встановлення року вчинення злочину, в якому обвинувачується ОСОБА_7 (згідно обвинувального акту 09.02.2016 року), проте прокурором не заявлялось жодних клопотань про уточненння (зміну) обвинувачення.

Так, відповідно до ч. 2 ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.
Відповідно до ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.
Відповідно до ст. 25 КПК України прокурор, слідчий зобов`язані в межах своєї компетенції розпочати досудове розслідування в кожному випадку безпосереднього виявлення ознак кримінального правопорушення або в разі надходження заяви про вчинення кримінального правопорушення, а також вжити всіх передбачених законом заходів для встановлення події кримінального правопорушення та особи, яка його вчинила.
Відповідно до ст. 62 Конституції України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
В рішенні ЕСПЛ у справі Вассіліоса Ставрополуса проти Греції (скарга № 35522/04, 27 вересня 2007 року п. 39), суд вважає, що на підставі принципу «in dubio pro reo» (сумніви тлумачаться на користь підсудного), який представляє собою приватне вираження принципу презумпції невинуватості, не повинно існувати ніякої якісної відмінності між виправдувальним вироком, зважаючи на відсутність доказів і виправдувальним вироком у зв`язку з констатацією безсумнівної невинуватості особи. У дійсності, виправдувальні вироки не розрізняються залежно від підстав, прийнятих до уваги в кожному окремому випадку суддею в кримінальному процесі. Згідно роз`яснень, даних у п. 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 29 червня 1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», недопустимим є обвинувальний ухил при вирішенні питання про винність чи невинність підсудного. Всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь підсудного.
З урахуванням викладеного, оцінивши докази по справі за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, керуючись ст. 62 Конституції України, згідно якої всі сумніви щодо доведеності вини обвинуваченого тлумачаться на його користь, суд приходить до висновку, що обвинувачений ОСОБА_7 підлягає виправданню.
Речові докази відсутні. Судові витрати відсутні. Цивільний позов не заявлявся.
Керуючись ст.ст. 368, 370, 374, КПК України, суд
У Х В А Л И В :
ОСОБА_7 визнати невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України та виправдати у зв`язку з недоведеністю, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
Запобіжний захід обраний ОСОБА_7 у виді особистого зобов`язання скасувати.
Вирок може бути оскаржено протягом 30 днів з дня проголошення до Київського апеляційного суду через Дніпровський районний суд м. Києва.
Копію судового рішення негайно після його проголошення вручити обвинуваченому, прокурору, іншим учасникам судового провадження та не пізніше наступного дня після ухвалення надіслати учаснику судового провадження, який не був присутнім в судовому засіданні.
Суддя