Провадження № 1-кс/734/453/19 Справа № 734/727/19
У х в а л а

іменем України

05 квітня 2019 року смт. Козелець

Слідчий суддя Козелецького районного суду Чернігівської області ОСОБА_1 , за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 , захисника - адвоката ОСОБА_3 , підозрюваного ОСОБА_4 , розглянувши клопотання захисника - адвоката ОСОБА_3 в інтересах підозрюваного ОСОБА_4 про тимчасовий доступ до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю по кримінальному провадженні № 0000012, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 01.02.2019 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Захисник ОСОБА_3 звернувся до суду в рамках кримінального провадження № 0000012, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 01.02.2019 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України з клопотанням про тимчасовий доступ до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю.

Клопотання мотивоване тим, що у провадженні Козелецького відділення поліції Ніжинського відділу поліції ГУ НП в Чернігівській області перебуває кримінальне провадження №0000012 від 01.02.2019 стосовно голови ІНФОРМАЦІЯ_1 ОСОБА_4 .

На підставі договору №27/02/2019 від 27.02.2019 про надання послуг адвоката ОСОБА_3 у цьому кримінальному провадженні здійснюється захист вказаної особи.

За правовими приписами ч. 4 ст. 46 КПК України захисник користується процесуальними правами підозрюваного, обвинуваченого, захист якого він здійснює, крім процесуальних прав, реалізація яких здійснюється безпосередньо підозрюваним, обвинуваченим і не може бути доручена захиснику, з моменту надання документів, передбачених статтею 50 цього Кодексу, слідчому, прокурору, слідчому судді, суду.

Згідно з вимогами п,п.12, 15 ч. 3 ст. 42 КПК України підозрюваний і, виходячи з вказаної вище правової норми - його захисник, має право заявляти клопотання про проведення процесуальних дій, одержувати копії процесуальних документів та письмові повідомлення.

Необхідно зазначити, що у ході досудового розслідування кримінального провадження №0000012 від 01.02.2019 ОСОБА_4 відповідно до правових приписів ст.ст. 276-278, 480-481 КПК України 27.02.2019 військовим прокурором Центрального регіону України генерал- майором юстиції ОСОБА_5 вручено письмове повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, і в цей же день згідно з ухвалою слідчого судді Козелецького районного суду Чернігівської області ОСОБА_1 вказаній особі застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою з визначенням відповідно до вимог ч. 5 ст. 182 КПК України альтернативного запобіжного заходу у вигляді застави в розмірі 153680 грн. 00 коп.

Указаний розмір застави внесено на спеціальний рахунок, визначений чинним законодавством, а підозрюваного ОСОБА_4 звільнено з під варти і він перебуває за місцем мешкання - по АДРЕСА_1 .

На цей час досудове розслідування кримінального провадження №0000012 від 01.02.2019 триває.

ОСОБА_4 органом досудового розслідування інкримінується те, що він, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище - головою ІНФОРМАЦІЯ_1 , 26.02.2019 о 18 годині 20 хвилин, перебуваючи по АДРЕСА_2 в автомобілі марки «RENAULT KANGOO», державний номерний знак НОМЕР_1 , діючи з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, у порушення вимог ч. 2 ст. 19 Конституції України, ст. 42 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», ст. ст. 22, 24 Закону України «Про запобігання корупції», усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, одержав для себе від ОСОБА_6 , який діяв під контролем правоохоронних органів, неправомірну вигоду матеріального характеру у вигляді грошових коштів у сумі 1 тис. доларів США, що за курсом НБУ становить 26990, 66 грн., за вчинення в інтересах ОСОБА_6 будь-якої дії з використанням наданої йому влади та службового становища, а саме - за сприяння та позитивне рішення у виділенні ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » земельної ділянки площею 0, 12 га в с. Морівськ Козелецького району Чернігівської області, що входить до складу ІНФОРМАЦІЯ_3 , під розміщення газової автозаправної станції.

Ці дії ОСОБА_4 органом досудового розслідування кваліфіковано за ч. З ст. 368 КК України.

Підозрюваний ОСОБА_4 заперечив свою причетність до вчинення інкримінованого кримінального правопорушення.

Саму подію з передачею йому коштів ОСОБА_6 вважає спланованою провокацією правоохоронних органів, зокрема - працівників ІНФОРМАЦІЯ_4 , під повним контролем яких діяв ОСОБА_6 .

Останній постійно телефонував йому на абонентські номери оператора мобільного зв`язку ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_5 » НОМЕР_2 та оператора мобільного зв`язку ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_6 » НОМЕР_3 з приводу виділення земельної ділянки в с. Морівськ Козелецького району Чернігівської області, ініціювавши зустрічі та наполегливо пропонуючи за позитивне вирішення вказаного питання матеріальну винагороду.

На час затримання згідно з вимогами ст. 208 КПК України підозрюваний ОСОБА_4 користувався телефоном, зокрема, з абонентським номером оператора мобільного зв`язку ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_5 » НОМЕР_2 .

Указаний мобільний телефон вилучено військовою прокуратурою ІНФОРМАЦІЯ_7 у підозрюваного ОСОБА_4 і, в подальшому, згідно з ухвалою слідчого судді ІНФОРМАЦІЯ_8 ОСОБА_1 від 01.03.2019 на нього накладено арешт.

Доцільно наголосити, що відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», суди України при розгляді справ застосовують Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Викладена правова норма повністю кореспондується з ч. 2 ст. 8 КПК України, згідно з якою принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини, та з ч. 5 ст. 9 КПК України, відповідно до якої кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики вказаної судової інстанції.

Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях неодноразово визначав критерії, за якими, зокрема, визначається провокаційність дій правоохоронних органів при документуванні корупційних правопорушень, у тому числі - пов`язаних з отриманням особою неправомірної вигоди.

Так, у п. 55 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Раманаускас проти Литви» від 05.02.2008, у якому встановлено підбурювання з боку правоохоронних органів до протиправної поведінки особи, констатовано, що «підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений».

У п. 54 рішення у справі «Носко и Нефедов проти Росії» від 30.10.2014 Європейський суд з прав людини зазначив, що «Європейський суд також відзначав у своїй прецедентній практиці, що негласні операції повинні проводитися пасивним шляхом за відсутності тиску на заявника для вчинення ним злочину за рахунок таких засобів, як прийняття на себе ініціативи в контактах із заявником, наполегливе спонукання, обіцянку фінансової вигоди або звернення до почуття жалю заявника».

У п. 65 рішення у справі «Таранекс проти Латвії» від 02.12.2015 Європейським судом з прав людини, у якому також встановлено провокацію з боку правоохоронних органів, констатовано, що «звертаючись до цієї справи, Суд зазначає, що, на відміну від того, що було зазначено Урядом, виявляється, що всі телефонні дзвінки та приватні зустрічі, в ході яких заявник нібито попросив агента виплатити хабар відбулися за ініціативою або навіть наполяганням агента, а не заявника».

З метою спростування оголошеної підзахисному ОСОБА_4 підозри за ч. 3 ст. 368 КК України та доведення факту провокаційних дій стосовно нього з боку працівників правоохоронних органів при передачі вказаній особі 26.02.2019 ОСОБА_6 грошових коштів, а саме - працівників ІНФОРМАЦІЯ_4 , під повним контролем яких діяв ОСОБА_6 , у сторони захисту підозрюваного ОСОБА_4 виникла необхідність в отриманні від оператора мобільного зв`язку ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_5 », абонентський номер якого ( НОМЕР_2 ) на своєму мобільному телефоні використовував до затримання у порядку ст. 208 КПК України ОСОБА_4 , наступної інформації:

щодо вхідних і вихідних телефонних з`єднань абонентського номеру НОМЕР_2 оператора мобільного зв`язку ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_5 », яким користувався ОСОБА_4 , за період з 00 годин 01.01.2019 по 24 годину 26.02.2019 із вказівкою дати, часу, тривалості з`єднань, з посиланням на ретранслятор, його місце розташування та прив`язку до базових станцій в момент кожного вихідного та вхідного телефонного з`єднання, із зазначенням адреси її розташування, номерів телефонів та абонентів, з якими здійснювалося з`єднання, базових станцій з прив`язкою до місцевості, де у вказаний час перебували зазначені абоненти, а також вхідних і вихідних SMS-повідомлень (без їх розшифрування) та інформації про GPRS-трафік, з урахуванням нульових з`єднань.

У зв`язку з цим захисником підозрюваного ОСОБА_4 адвокатом ОСОБА_3 11.03.2019 на адресу ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_5 » ( АДРЕСА_3 ) в порядку ст. 24 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» направлено адвокатський запит.

Згідно з листа ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_5 » №1292 від 15.03.2019 у відповідь на адвокатський запит в наданні інформації відмовлено.

Таке рішення ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_5 » мотивовано віднесенням відповідної інформації до охоронюваної законом таємниці, яку може бути надано лише на підставі ухвали слідчого судді.

Таким чином, сторона захисту підозрюваного ОСОБА_4 вчинила усі можливі дії для отримання вказаної у клопотанні інформації, яка має суттєве доказове значення в розумінні ст. 91 КПК України щодо обставин кримінального провадження №0000012 від 01.02.2019 зокрема, дасть змогу спростувати оголошену ОСОБА_4 , підозру за ч. 3 ст. 368 КК України та довести провокаційність дій працівників поліції стосовно вказаної особи, під повним контролем яких 26.02.2019 під час передачі грошових коштів ОСОБА_4 діяв ОСОБА_6 .

Тому, вказана вище інформація необхідна для здійснення належного захисту вказаної особи від інкримінованого йому кримінального правопорушення, однак отримати її не представилося за можливе з об`єктивних причин, не залежних від сторони захисту підозрюваного ОСОБА_4 .

Згідно з вимогами ч.ч. 1, 2, 6 ст.22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

За правовими приписами ч.ч. 1, 3 ст. 93 КПК України збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження, потерпілим, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, у порядку, передбаченому цим Кодексом.

При цьому, сторона захисту, потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, здійснює збирання доказів шляхом витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, службових та фізичних осіб речей, копій документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій, актів перевірок; ініціювання проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій та інших процесуальних дій, а також шляхом здійснення Інших дій, які здатні забезпечити подання суду належних і допустимих доказів.

Згідно з ст. 159 КПК України тимчасовий доступ до речей і документів полягає у наданні стороні кримінального впровадження особою, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії та вилучити їх (здійснити їх виїмку).

Тимчасовий доступ до електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку здійснюється шляхом зняття копії інформації, що міститься в таких електронних інформаційних системах або їх частинах, мобільних терміналах систем зв`язку, без їх вилучення.

Тимчасовий доступ до речей і документів здійснюється на підставі ухвали слідчого судді, суду.

За ч. 1 ст. 160 КПК України сторони кримінального провадження мають право звернутися до слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження із клопотанням про тимчасовий доступ до речей і документів, за винятком зазначених у статті 161 цього Кодексу.

Відповідно до п. 7 ч. 1 ст. 162 КПК України до охоронюваної законом таємниці, яка міститься в речах і документах належить, зокрема, інформація, яка знаходиться в операторів та провайдерів телекомунікацій, про зв`язок, абонента, надання телекомунікаційних послуг, у тому числі отримання послуг, їх тривалості, змісту, маршрутів передавання тощо.

При цьому, за правовими приписами ч.ч. 5, 6 ст. 163 КПК України слідчий суддя, суд постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, якщо сторона кримінального провадження у своєму клопотанні доведе наявність достатніх підстав вважати, що ці речі або документи: 1) перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи; 2) самі по собі або в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження, у зв`язку з яким подається клопотання, мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні; 3) не становлять собою або не включають речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю.

Слідчий суддя, суд постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю, якщо сторона кримінального провадження, крім обставин, передбачених частиною п`ятою цієї статті, доведе можливість використання як доказів відомостей, що містяться в цих речах і документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів.

Ураховуючи викладене, беручи до уваги наведені у клопотанні доводи і аргументи щодо використання отриманої від ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_5 » інформації щодо вхідних і вихідних телефонних з`єднань абонентського номеру НОМЕР_2 оператора мобільного зв`язку ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_5 », яким користувався ОСОБА_4 , за період з 00 годин 01.01.2019 по 24 годину 26.02.2019, із вказівкою дати, часу, тривалості з`єднань, з посиланням на ретранслятор, його місце розташування та прив`язку до базових станцій в момент кожного вихідного та вхідного телефонного з`єднання, із зазначенням адреси її розташування, номерів телефонів та абонентів, з якими здійснювалося з`єднання, базових станцій з прив`язкою до місцевості, де у вказаний час перебували зазначені абоненти, а також вхідних і вихідних SMS-повідомлень (без їх розшифрування) та інформації про GPRS-трафік, з урахуванням нульових з`єднань - у якості доказу в кримінальному провадженні №0000012 від 01.02.2019, що дасть змогу спростувати вручену стороною обвинувачення письмову підозру ОСОБА_4 за ч. 3 ст. 368 КК України; фактичну неможливість на цей час іншим способом достеменно довести факт провокації стосовно вказаної особи з боку працівників правоохоронних органів, під повним контролем яких діяв ОСОБА_6 ..
Адвокат ОСОБА_3 та підозрюваний ОСОБА_4 в судовому засіданні клопотання підтримали та в обґрунтування послалася на доводи наведені в клопотанні. Також адвокат ОСОБА_7 просив розгляд клопотання проводити відповідно ч. 2 ст. 163 КПК України, так як з великим об`ємом інформації , що надходить до операторів мобільного зв`язку вона постійно обновлюється і може швидко зникнути.

Згідно ч. 1 ст. 160 КПК України сторони кримінального провадження мають право звернутися до слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження із клопотанням про тимчасовий доступ до речей і документів.

Частиною 5 статті 163 КПК України визначено, що слідчий суддя, суд постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, якщо сторона кримінального провадження у своєму клопотанні доведе наявність достатніх підстав вважати, що ці речі або документи: перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи; самі по собі або в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження, у зв`язку з яким подається клопотання, мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні; не становлять собою або не включають речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю.

Згідно ч. 2 ст. 163 КПК України, встановлено, що якщо сторона кримінального провадження, яка звернулася з клопотанням, доведе наявність достатніх підстав вважати, що існує реальна загроза зміни або знищення речей чи документів, клопотання може бути розглянуто слідчим суддею, судом без виклику особи, у володінні якої вони знаходяться.

З огляду на обставини, встановлені при розгляді клопотання, враховуючи доводи захисника , вважаю, що клопотання захисника - адвоката ОСОБА_3 в інтересах підозрюваного ОСОБА_4 про тимчасовий доступ до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю по кримінальному провадженні № 0000012, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 01.02.2019 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України є обґрунтованим і підлягає задоволенню.

На підставі викладеного, керуючись вимогами ст.ст. 40, 131, 132, 159-164 КПК України, слідчий суддя,-

У Х В А Л И В:

Клопотання захисника - адвоката ОСОБА_3 в інтересах підозрюваного ОСОБА_4 про тимчасовий доступ до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю по кримінальному провадженні № 0000012, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 01.02.2019 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України задовольнити.

Надати захиснику підозрюваного ОСОБА_4 - адвокату ОСОБА_3 тимчасовий доступ до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю, та зберігаються у ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_5 » ( АДРЕСА_3 ) у електронному та друкованому вигляді, з можливістю вилучення їх копій щодо:

щодо вхідних і вихідних телефонних з`єднань абонентського номеру НОМЕР_2 оператора мобільного зв`язку ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_5 », яким користувався ОСОБА_4 , за період з 00 годин 01.01.2019 по 24 годину 26.02.2019 із вказівкою дати, часу, тривалості з`єднань, з посиланням на ретранслятор, його місце розташування та прив`язку до базових станцій в момент кожного вихідного та вхідного телефонного з`єднання, із зазначенням адреси її розташування, номерів телефонів та абонентів, з якими здійснювалося з`єднання, базових станцій з прив`язкою до місцевості, де у вказаний час перебували зазначені абоненти, а також вхідних і вихідних SMS-повідомлень (без їх розшифрування) та інформації про GPRS-трафік, з урахуванням нульових з`єднань.

Ухвала діє протягом одного місяці з дня її постановлення.

Ухвала слідчого судді може бути оскаржена до Чернігівського апеляційного суду протягом п`яти днів з дня її оголошення.

Слідчий суддя ОСОБА_1