ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/823/19 Справа № 185/5428/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 травня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0001137 за апеляційними скаргами першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 , прокурора Павлоградської місцевої прокуратури Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 28 листопада 2018 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Дніпропетровськ, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого, останній раз:
- 05.09.2018 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч.1 ст.185 КК України до штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців; на підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, з урахуванням вимог ч.3 ст.72 КК України, остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців та штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн., призначеного вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 05.09.2018 року, вказані покарання виконувати самостійно; в іншій частині вирок залишити без змін.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що з мотивувальної частини вироку вбачається, що ОСОБА_7 засуджено вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 05.09.2018 року за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн., який до теперішнього часу не сплачено. Злочин, за який ОСОБА_7 засуджено вироком, що оскаржується, останній вчинив 25.04.2018 року, тобто до постановлення вироку в першій справі.

Однак, суд першої інстанції призначаючи покарання ОСОБА_7 не застосував положення ч.4 ст.70 КК України і не визначив остаточне покарання за сукупністю злочинів, що призвело до неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність.

В апеляційній скарзі прокурор Павлоградської місцевої прокуратури Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, просить вирок суду змінити, включивши до вступної частини вироку відомості про засудження ОСОБА_7 : - 21.10.2010 року Новомосковським міським судом Дніпропетровської області за ч.1 ст.122, ч.3 ст.296 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі; - 05.09.2018 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч.1 ст.185 КК України до штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що у вступній частині вироку у вказаних судимостях допущено помилки та не перераховано всі непогашені та не зняті судимості ОСОБА_7 .
Вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 28 листопада 2018 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
Згідно вироку суду, ОСОБА_7 , 25 квітня 2018 року о 18.30 год., перебуваючи поблизу будинку № 23 по вул. Героїв України в м. Павлограді, побачив раніше знайому ОСОБА_9 , котра сиділа на гойдалці в стані алкогольного сп`яніння, у якої на шиї під верхнім одягом знаходився мобільний телефон марки Samsung J120h у чохлі.
В цей час у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення телефону, що належить ОСОБА_9 .
Реалізуючи вказаний злочинний намір, ОСОБА_7 , 25 квітня 2018 року о 18.30 год. перебуваючи за вказаною адресою, діючи умисно, з корисливих мотивів, підійшов до ОСОБА_9 , після чого відкрито, повторно, без застосування фізичного насильства небезпечного для життя та здоров`я, шляхом ривка зняв з шиї, відкрито, викрав мобільний телефон Samsung J120h, в якому знаходилась сім-карта мобільного оператора «Київстар» та сім-карта мобільного оператора «МТС», з захисним склом з плівкою, в чохлі, чим спричинив ОСОБА_9 матеріальний збиток на суму 1793,30 грн.
З місця вчинення злочину ОСОБА_7 з викраденим майном зник, та розпорядився ним на власний розсуд.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала доводи апеляційних скарг прокурорів, обвинуваченого, який заперечував щодо задоволення апеляційних скарг прокурорів, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурорівпідлягають частковому задоволенню з таких підстав.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Апеляційним переглядом встановлено, що підготовче судове засідання не фіксувалося технічними засобами, про що зазначено в журналі судового засідання від 05 жовтня 2018 року (а. к. п. 20).
Частина5 статті 27 КПК України передбачає, що під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.

Пунктами 4 та 6 статті 107 КПК України передбачено, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим. Незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих в наслідок її вчинення результатів, за винятком випадків, якщо сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними.
Однак під час проведення підготовчого судового засідання був присутній прокурор ОСОБА_10 , під час проведення якого було призначено кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 до судового розгляду, що виключає можливість незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження.
Відповідно до вимог п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
Крім того, згідно із ч. 2 ст. 314 КПК України підготовче судове засідання відбувається за участю прокурора, обвинуваченого, захисника, потерпілого, згідно з правилами, передбаченими цим Кодексом для судового розгляду, та приймається відповідне судове рішення, передбачене ч. 2 ст. 314 КПК України.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження, судом, в порушення вимог ч. 1 ст. 314 КПК України, обвинувачений ОСОБА_7 зовсім не викликалися, що свідчить про відсутність в матеріалах провадження повідомлень та смс-повісток про дату, час і місце проведення підготовчого судового засідання, що є порушенням прав обвинуваченого на його участь в судовому засіданні.
За змістом п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є підставою для скасування судового рішення.

Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що суд допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили йому повно та всебічно розглянути кримінальне провадження і постановити законне та обґрунтоване судове рішення, що відповідно до вимог статей 412 і 415 КПК є безумовною підставою для скасування вироку і призначення нового розгляду у суді першої інстанції.
При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам кримінального і кримінального процесуального закону.

Колегія суддів не вдається до обговорення обґрунтованості апеляційних скарг прокурорів щодо призначеного покарання та відомостей про судимість ОСОБА_7 , оскільки у відповідності до вимог ч. 2 ст. 415 КПК України такі вимоги не можуть бути вирішеними судом апеляційної інстанції наперед, а тому доводи апеляційних скарг прокурорів слід перевірити при новому судовому розгляді.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 та прокурора Павлоградської місцевої прокуратури Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 28 листопада 2018 року задовольнити частково.
Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 28 листопада 2018 року щодо ОСОБА_7 скасувати, призначивши новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4