КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 11-кп/824/315/2019 Головуючий у 1-ій інстанції: ОСОБА_1
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 квітня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретарів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
прокурора ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора міста Києва ОСОБА_10 на вирок Голосіївського районного суду м.Києва від 22 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України,

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 22 жовтня 2018 року,
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Києва, громадянина України, одруженого, має на утриманні малолітню дитину 2010 року народження, працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимий, останній раз вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 21.07.2015 року за ч. 3 ст. 185 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 71 КК України на 3 роки 1 місяць позбавлення волі, звільненого 22.02.2018 року за відбуттям строку покарання,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки. Згідно ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік. Згідно ст. 76 КК України на ОСОБА_8 покладено обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти орган про зміну місця проживання.
Судом визнано доведеним, що ОСОБА_8 у невстановлені досудовим розслідуванням час та місці, у невстановлений досудовим розслідуванням спосіб повторно незаконно придбав без мети збуту наркотичний засіб метадон та став повторно незаконно зберігати його при собі без мети збуту, після чого 07.05.2018 року поблизу будинку №12 по вулиці Бубнова (Маричанській) в місті Києві працівниками поліції у нього було виявлено та вилучено наркотичний засіб метадон, маса якого у речовині становить 0,175 г, який обвинувачений повторно незаконно придбав та зберігав без мети збуту.
В апеляційній скарзі заступник прокурора міста Києва ОСОБА_10 , не оспорюючи фактичні обставини справи, доведеність вини обвинуваченого та правильність кваліфікації його дій, порушує питання про скасування вироку Голосіївського районного суду м. Києва від 22 жовтня 2018 року в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення особі обвинуваченого, просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 призначити покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки, в іншій частині - вирок залишити без змін.

Свої вимоги прокурор обґрунтовує тим, що суд першої інстанції внаслідок формального підходу дійшов помилкового висновку про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства, не врахував тяжкість злочину, особу обвинуваченого, який раніше судимий за вчинення умисних злочинів, що вказує на те, що ОСОБА_8 , прагне вести злочинний спосіб життя та не бажає перевиховуватися, повторно вчинив злочин у сфері незаконного обігу наркотиків, маючи не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.
Згідно з вимогами ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Висновок суду першої інстанції про доведеність винності ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, за обставин, викладених у вироку, є правильним, обґрунтованим, і в цій частині ніким по справі не оспорюється.
З огляду на доведеність винності вірною є й кваліфікація дій ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 309 КК України як незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно.
Однак, доводи апеляційної скарги прокурора про незаконність вироку в частині неправильного застосування кримінального закону заслуговують на увагу.
Згідно ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Статтею 65 КК України передбачено, що суд призначає покарання в межах санкції статті Особливої частини КК України, відповідно до положень Загальної частини КК України, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Призначаючи ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції дотримався вимог ст. 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, пом`якшуючі обставини щире каяття та наявність у нього тяжких захворювань, обтяжуючу обставину рецидив злочину, ставлення засудженого до вчиненого та дійшов обґрунтованого висновку щодо виду та розміру покарання - у виді позбавлення волі строком на 2 роки - яке, на думку колегії суддів, буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.
Разом з тим, звільняючи ОСОБА_8 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, суд першої інстанції у достатній мірі не врахував дані про особу обвинуваченого, зокрема те, що ОСОБА_8 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, позитивних висновків не зробив, суспільно корисною працею не займається та продовжує вчиняти нові злочини.

Тобто, суд першої інстанції не дотримався вимог ст. 75 КК України та безпідставно звільнив ОСОБА_8 від відбування покарання з іспитовим строком, належним чином не вмотивувавши своє рішення у цій частині.
Відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Враховуючи наведене, колегія суддів бере до уваги доводи апеляційної скарги прокурора про те, що достатніх підстав для висновку про можливість виправлення та перевиховання обвинуваченого без відбування покарання у виді позбавлення волі за наведених у вироку обставин немає, а тому рішення суду першої інстанції про звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України є необґрунтованим, а тому вирок суду в цій частині підлягає скасуванню на підставі ст. 413 КПК України у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність з ухваленням судом апеляційної інстанції свого вироку, за яким обвинувачений має реально відбувати покарання, призначене йому за вироком суду першої інстанції.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 418, 420 КПК України, колегія суддів,
ЗАСУДИЛА:

Апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва ОСОБА_10 задовольнити.

Вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 22 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, скасувати в частині призначеного покарання.
Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 2 ст. 309 КК України на 2 (два) роки позбавлення волі.

В іншій частині вирок щодо ОСОБА_8 залишити без зміни.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 обчислювати з моменту його затримання в порядку виконання вироку.

Вирок Київського апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3