Справа № 676/6116/18
Номер провадження 1-кп/676/177/19
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

5 лютого 2019 року Кам`янець-Подільський міськрайонний суд

Хмельницької області в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,

сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_3 ,

захисників ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
провівши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Кам`янці-Подільському підготовче судове засідання кримінального провадження, відомості про яке внесені 14 травня 2018 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000102, про обвинувачення
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Іванківці Дунаєвецького району Хмельницької області, жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, -
в с т а н о в и в:

6 грудня 2018 року з військової прокуратури Хмельницького гарнізону до Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області надійшли матеріали кримінального провадження, відомості про яке внесені 14 травня 2018 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000102, про обвинувачення ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України.
Згідно із обвинувальним актом ОСОБА_6 обвинувачується у тому, що перебуваючи на посаді заступника начальника Хмельницького відділу поліції - начальника слідчого відділу, на якого покладено тимчасове виконання обов`язків заступника начальника Кам`янець-Подільського відділу поліції - начальника слідчого відділення, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, в порушення вимог ст.ст. 19, 68 Конституції України, ст. ст. 3, 7, 18 Закону України «Про Національну поліцію», ст. 22 Закону України «Про запобігання корупції», діючи з прямим умислом, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, 16 травня 2018 року близько 16 год. 00 хв., перебуваючи в приміщенні Кам`янець-Подільського ВП ГУНП в Хмельницькій області, що знаходиться за адресою: 32300, Хмельницька область, м. Кам`янець-Подільський, вул. Шевченка, 27, біля кабінету №15 одержав для себе від громадянина ОСОБА_7 неправомірну вигоду у сумі 2500 (дві тисячі п`ятсот) доларів США, що відповідно до встановленого Національним банком України офіційного курсу станом на 16 травня 2018 року становило 65527 (шістдесят п`ять тисяч п`ятсот двадцять сім) гривень 2 копійки. Вказану неправомірну вигоду ОСОБА_6 одержав за закриття кримінального провадження №0000717 від 03 травня 2018 року, розпочатого за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України, з метою не притягнення ОСОБА_7 і його співслужбовців ОСОБА_8 та ОСОБА_9 до кримінальної відповідальності в рамках вищевказаного провадження. Відтак, ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України, тобто в одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище неправомірної вигоди для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду та в інтересах третіх осіб, будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища.
В наданому слові прокурор вважав за можливе призначити кримінальне провадження до судового розгляду.
Обвинувачений та його захисники заперечили проти призначення справи до судового розгляду та заявили клопотання про повернення обвинувального акту прокурору, мотивуючи тим, що він не відповідає вимогам КПК України, а також при його складанні прокурором було допущені істотні порушення кримінального процесуального закону, в т.ч. було порушено право обвинуваченого на захист.
Заслухавши думку учасників судового провадження, вивчивши обвинувальний акт, суд вважає, що його необхідно повернути прокурору, виходячи з наступних підстав.

Так, відповідно до вимог п.3 ч.3 ст.314 КПК України у підготовчому судовому засіданні суд має право повернути обвинувальний акт прокурору, якщо він не відповідає вимогам КПК України.

Згідно із ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є, окрім іншого, щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Статтею 7 КПК України передбачено, що зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема, відноситься законність, що в силу ч.2 ст.9 КПК України передбачає обовязок прокурора, керівника органу досудового розслідування, слідчого всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити, як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що помякшують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.
Відповідно до ст. 110 КПК України, обвинувальний акт є процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування.
Крім того, у ч. 1 ст. 91 КПК України визначено, що у кримінальному провадженні підлягає доказуванню, зокрема подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення) та винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення, що виходячи з суті цієї статті має відображатися в обвинувальному акті, відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, як виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими.
Як вбачається з п. 10 постанови Пленуму Верховного Суду України №8 від 24 жовтня 2003 року «Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист в кримінальному судочинстві», суди повинні вимагати від органів досудового слідства, щоб пред`явлене особі обвинувачення було конкретним за змістом. Зокрема, воно повинно містити дані про злочин, у вчиненні якого обвинувачується особа, час, місце та інші обставини його вчинення, наскільки вони відомі слідчому.
Вказаний принцип закріплений у пункті 3 (а) ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, де зазначено, що кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, має право бути негайно й детально проінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причини висунутого проти нього обвинувачення.
Європейський суд з прав людини у п. 59 справи «Матточчіа проти Італії» (рішення від 25 липня 2000 року, заява №23969/94) зазначає, що пункт 3 (а) ст.6 Конвенції вказує на необхідність приділяти особливої уваги до повідомлення особи про обвинувачення; деталі злочину відіграють вирішальну роль у кримінальному процесі, тому що саме з моменту вручення обвинувального акту підозрюваний офіційно повідомляється про фактичні та юридичні підстави для його обвинувачення (див., mutatis mutandis, рішення у справі «Камасінські проти Австрії» від 19 грудня 1989 року, серія А, №168, п.79). Обвинувачений має бути повідомлений негайно і детально про причину обвинувачення, тобто реальні факти проти нього, які становлять основу обвинувачення, та про характер обвинувачення, а саме правову кваліфікацію цих фактів. Суд нагадує, що в кримінальних справах вимога надання повної та докладної інформації стосовно обвинувачення проти підсудного є суттєвою передумовою для забезпечення справедливого провадження (див., mutatis mutandis, рішення у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції» від 25 березня 1999 року, заява №25444/94, п. 51-52).

З огляду на те, що обсяг детальної інформації, про яку йдеться у цьому положенні, змінюється залежно від конкретних обставин кожної справи, у будь-якому разі обвинуваченому має надаватися достатня інформація, необхідна для того, щоб повністю зрозуміти ступінь висунутого проти нього обвинувачення з метою підготовки належного захисту. У зв`язку з цим достатність інформації має оцінюватися згідно з пунктом 3 (b) ст.6 Конвенції, який надає кожному право на необхідний час та заходи щодо підготовки захисту, а також у контексті більш загального права на справедливе судове провадження, яке містить у собі пункт 1 ст.6 Конвенції (п.60 рішення у справі «Матточчіа проти Італії»).
Також, як вбачається з позиції Верховного Суду України, висловленій у постанові від 24 листопада 2016 року у справі №5-328кс16, важливим є виклад саме фактичних обставин кримінального правопорушення, бо правильне їх відображення має суттєве значення не тільки для аргументації висновків слідчого, але і для дослідження обставин вчиненого кримінального правопорушення в суді та для реалізації права на захист. Фабула обвинувачення є фактичною моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання (формула та формулювання обвинувачення) це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правові норми, порушення яких інкримінується обвинуваченому.
Проте, всупереч вищевказаним вимогам чинного законодавства України, конвенційним нормам та практиці Європейського суду з прав людини фактичні обставини кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення в обвинувальному акті викладено неповно та суперечливо, що призводить до порушення права обвинуваченого ОСОБА_6 бути негайно й детально проінформованим про характер і причини висунутого проти нього обвинувачення.
Так, при викладені фактичних обставин та формулювання обвинувачення за ч.3 ст.368 КК України сторона обвинувачення зазначила, що підполковник поліції ОСОБА_6 , діючи з прямим умислом, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, вчинив корупційний злочин. В подальшому, викладаючи обставини вчинення діяння, сторона обвинувачення жодним чином не конкретизувала, які-саме наслідки діяння передбачав та бажав настання ОСОБА_6 , в чому їх суспільна небезпечність. Натомість, стороною обвинувачення не враховано, що злочин, передбачений ч.3 ст.368 КК України вважається закінченим з моменту, коли службова особа вчинила визначені диспозицією статті дії, у зв`язку з чим незрозумілим є питання, які-саме наслідки діяння встановила в ході досудового розслідування сторона обвинувачення. Крім того, стороною обвинувачення не конкретизовано, які-саме дії з використанням наданого їй службового становища повинен був вчинити ОСОБА_6 , а також, чи входили вказані дії до кола його повноважень як відповідної службової особи. При цьому, на думку суду, лише цитування нормативних документів щодо переліку повноважень службової особи без конкретизації дій, які повинен був вчинити ОСОБА_6 як керівник органу досудового розслідування, жодним чином не розкриває сутність об`єктивної сторони діяння, у якому він обвинувачується. Відтак, на думку суду стороною обвинувачення в повній мірі не розкрито суть об`єктивної та суб`єктивної сторін кримінального правопорушення, в якому обвинувачується ОСОБА_6 , тобто обвинувачення є незрозумілим та не конкретним, що безумовно порушує право на захист обвинуваченого та унеможливлює повний та усебічний судовий розгляд кримінального провадження в розумні строки, з урахуванням відсутності повноважень суду будь-яким чином вплинути на реалізацію права (а не виконання обов`язку) прокурора змінити обвинувачення в суді в порядку ст.338 КПК України.
Крім того, судом встановлено, що прокурором були допущені інші істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.
Так, судом встановлено, що ухвалою Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 2 жовтня 2018 року обвинувальний акт у вказаному провадженні було повернуто прокурору. 19 жовтня 2018 року ухвалою Хмельницького апеляційного суду апеляційну скаргу на вищевказану ухвалу суду 1 інстанції було повернуто прокурору, а 26 листопада 2018 року ухвалою Хмельницького апеляційного суду відмовлено прокурору в поновленні строку на апеляційне оскарження зазначеної ухвали суду про повернення обвинувального акта прокурору.
За приписами п.15 ст.3 КПК України прокурор це особа, яка обіймає посаду, передбачену статтею 17 Закону України "Про прокуратуру", та діє у межах своїх повноважень.

Згідно із частинами 1 та 2 ст.36 КПК України прокурор, здійснюючи свої повноваження відповідно до вимог цього Кодексу, є самостійним у своїй процесуальній діяльності, втручання в яку осіб, що не мають на те законних повноважень, забороняється. Прокурор, здійснюючи нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, уповноважений, окрім іншого, починати досудове розслідування за наявності підстав, передбачених цим Кодексом, особисто проводити слідчі (розшукові) та процесуальні дії в порядку, визначеному цим Кодексом, самостійно складати обвинувальний акт, а також здійснювати інші повноваження, передбачені цим Кодексом.
Чинним КПК України не регламентовано питання дій прокурора у випадку повернення прокурору обвинувального акту.
Проте, із системного аналізу норм частин 2-5 ст.214, ч.3 ст.282 КПК України випливає, що прокурор фактично повинен відновити досудове розслідування та внести відомості про це до Єдиного реєстру досудових розслідувань.
Аналогічна норма міститься і у Положенні про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, затвердженому наказом Генеральної прокуратури України №139 від 6 квітня 2016 року, згідно із ч.1 Розділу 3 якого вбачається, що унесення відомостей до Реєстру здійснюється з дотриманням строків, визначених КПК України та цим Положенням, а саме про повернення судом кримінального провадження, обвинувального акта у порядку ч.3 ст.314 КПК України - упродовж 24 годин з моменту надходження із суду матеріалів до прокурора.
Таким чином, на думку суду, лише з часу внесення відповідних відомостей про повернення обвинувального акту до Єдиного реєстру досудових розслідувань у прокурора виникають повноваження вчиняти процесуальні дії на стадії досудового розслідування.
Ухвалою суду від 29 січня 2019 року в судовому засіданні судом зобов`язано прокурора надати в наступне судове засідання витяг з ЄРДР щодо внесення відомостей про повернення обвинувального акту прокурору, проте, у наступному судовому засіданні 5 лютого 2019 року прокурор вказану інформацію суду не надав, мотивуючи наявністю технічних несправностей у системі реєстру. При цьому, будь-яких доказів таких несправностей та неможливості упродовж строку з 29 січня до 5 лютого 2019 року отримати витяг з ЄРДР до суду прокурором не надано.
Поряд з цим, відповідно до інформації Хмельницького апеляційного суду від 4 грудня 2018 року №01-19/1, судом встановлено, що матеріали кримінального провадження відносно ОСОБА_6 після апеляційного розгляду були спрямовані до Кам`янець-Подільського міськрайонного суду лише 28 листопада 2018 року. За інформацією військової прокуратури Хмельницького гарнізону від 7 грудня 2018 року №2/2302-вих15 обвинувальний акт по вказаному провадженні станом на час надання інформації на адресу прокуратури гарнізону не надходив.
Відтак, судом не встановлено будь-яких підстав вважати, що 28 листопада 2018 року на час складання прокурором обвинувального акту вказані матеріали провадження із ухвалою суду про повернення обвинувального акту були отримані військовою прокуратурою та що інформація про повернення обвинувального акту була внесена до ЄРДР.
Зважаючи на те, що саме на прокуророві як стороні обвинувачення статтею 92 КПК України покладено обов`язок доказування належності та допустимості доказів, в т.ч. доказування законності вчинення процесуальних дій, а також із врахуванням того, що прокурором не надано будь-яких доказів внесення 28 листопада 2018 року відомостей про повернення обвинувального акту до ЄРДР, підстав вважати, що прокурором було дотримано вимоги КПК України при складанні 28 листопада 2018 року обвинувального акту у кримінальному провадженні №0000102, не встановлено.
Крім того, відповідно до приписів ст. 293 КПК України одночасно з переданням обвинувального акта до суду прокурор, зокрема, зобов`язаний під розписку надати його копію та копію реєстру матеріалів досудового розслідування підозрюваному та його захиснику.

Згідно з положеннями п.3 ч.3 ст.314 КПК України у підготовчому судовому засіданні суд має право повернути обвинувальний акт, якщо він не відповідає вимогам цього Кодексу.

У ст.291 КПК України викладені вимоги щодо обвинувального акта та інші вимоги щодо додатків, які додаються до нього (ч.4).

Із змісту п.3 ч.4 цієї статті вбачається, що до обвинувального акта додається розписка підозрюваного про отримання копії обвинувального акта, копії цивільного позову, якщо він був пред`явлений під час досудового розслідування і реєстру матеріалів досудового розслідування.

Проте, всупереч вказаним положенням закону стороною обвинувачення не надано належних та допустимих доказів того, що обвинувальний акт було вручено обвинуваченому та його захисникам, або ж, що обвинувачений та захисник не скористалися своїм правом отримати копію обвинувального акту.

Так, до матеріалів провадження долучено два акти від 28 листопада 2018 року про відмову підозрюваного ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_10 від отримання обвинувального акту у кримінальному провадженні. Крім того, до актів долучено відеозапис фактів вручення обвинувальних актів.

Поряд з цим, судом не приймаються до уваги вказані документи, оскільки вони складені з порушенням вимог кримінального процесуального законодавства і згідно із ст.86 КПК України суд не має права посилатися на вказані документи при ухвалені судового рішення.

Так, відповідно до ст.103 КПК України процесуальні дії під час кримінального провадження можуть фіксуватися: 1) у протоколі; 2) на носії інформації, на якому за допомогою технічних засобів зафіксовані процесуальні дії; 3) у журналі судового засідання.

За приписами ст.104 КПК України у випадках, передбачених цим Кодексом, хід і результати проведення процесуальної дії фіксуються у протоколі. У випадку фіксування процесуальної дії під час досудового розслідування за допомогою технічних засобів про це зазначається у протоколі.

Частиною 3 цієї ж статті передбачено вимоги до складових частин протоколу, а частинами 4-5 цієї ж норми передбачено порядок підписання протоколу та висловлювання зауваження його учасниками.

Поряд з цим, проводячи процесуальну дію щодо вручення обвинувального акта підозрюваному та захиснику, застосовуючи відеозапис, прокурор склав акт, ігноруючи вимоги ст.ст.103-104 КПК України щодо складання належного процесуального документу із дотриманням порядку проведення процесуальної дії, в тому числі встановлення даних усіх осіб, які присутні під час проведення процесуальної дії (прізвища, імена, по батькові, дати народження, місця проживання), зазначення інформації про те, що особи, які беруть участь у процесуальній дії, заздалегідь повідомлені про застосування технічних засобів фіксації, характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, які застосовуються при проведенні процесуальної дії, умови та порядок їх використання, повідомленні про права та обов`язки, із зазначенням способу ознайомлення учасників зі змістом протоколу, наявності зауважень і доповнень до письмового протоколу з боку учасників процесуальної дії, в тому числі підозрюваного та захисника.

Таким чином, суд дійшов висновку, що направлений до суду обвинувальний акт складено прокурором з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального законодавства, у зв`язку з чим обвинувальний акт у відповідності до вимог п.3 ч.3 ст.314 КПК України необхідно повернути прокурору.

Керуючись п.3 ч.3 ст.314, ст.ст.369372, 376 КПК України, суд, -

п о с т а н о в и в :

Повернути прокурору обвинувальний акт у кримінальному провадженні, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000102, про обвинувачення ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України.

Роз`яснити учасникам судового провадження право отримати в суді копію ухвали суду.

Ухвала набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого КПК України, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги ухвала, якщо її не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

На ухвалу в частині повернення обвинувального акту може бути подана апеляційна скарга до Хмельницького апеляційного суду через Кам`янець - Подільський міськрайонний суд Хмельницької області протягом семи днів з дня її оголошення.

Суддя Кам`янець-Подільського
міськрайонного суду
Хмельницької області ОСОБА_1