Справа № 466/5714/14-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1 ,
Провадження № 11-кп/811/426/18 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 травня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах Львівського апеляційного суду в складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальну справу за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника - адвоката ОСОБА_7 , прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 , на вирок Шевченківського районного суду м.Львова від 09.10.2017 року щодо
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львова, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України,
з участю прокурора - ОСОБА_9 ,
захисника-адвоката - ОСОБА_7 ,
обвинуваченого - ОСОБА_10 ,

встановила :

обвинувачений ОСОБА_11 , його захисник - адвокат ОСОБА_7 , прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_12 , подали апеляційні скарги на вирок Шевченківського районного суду м.Львова від 09.10.2017 року яким ОСОБА_6 визнано винуватим вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 368 ч.3 КК України та призначити йому покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю строком на два роки, з конфіскацією належного йому майна.
Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_6 у вигляді застави до вступу вироку в законну силу - залишено без змін.
Після набрання вироком законної сили, згідно ч. 2 ст. 182 КПК України заставу в розмірі 60900,00 грн., як заставні кошти сплачені у кримінальному провадженні № 0000362 повернуто заставодавцю.
Вирішено питання з судовими витратами та речовими доказами.
Згідно вироку суду першої інстанції , ОСОБА_13 визнаний винним в тому, що, працюючи на посаді головного спеціаліста - державного інспектора відділу оперативного контролю за дотриманням вимог земельного законодавства управління з контролю за використанням земель Державної інспекції сільського господарства у Львівській області, будучи службовою особою, якій присвоєно 13 ранг державного службовця 6 категорії, тобто службовою особою, яка займає відповідальне становище, в обов`язки якої згідно посадової інструкції входить, контроль за використанням земель, будучи уповноваженим на проведення перевірок щодо дотримання земельного законодавства України та розгляду звернень громадян, діючи з корисливих мотивів, неодноразово одержував від директора спільного Україно - Польського товариства з обмеженою відповідальністю «Термобуд» ОСОБА_14 неправомірну вигоду на загальну суму 18163,2 гривні за надання позитивної відповіді ініціатору звернення, а саме ТОВ «Ламела»^про відсутність порушень земельного законодавства України зі сторони СУП ТзОВ «Термобуд», яке очолює ОСОБА_14 .
Зокрема, в квітні 2014 року ОСОБА_6 прибув на територію СУП ТзОВ «Термобуд», яке розташоване за адресою: Львівська область, Яворівський район с. Новий Яр, де повідомив директору СУП ТзОВ «Термобуд», про те, що в нього є на розгляді скарга про порушення земельного законодавства України ТзОВ, яке очолює ОСОБА_14 , та в подальшому, у невстановлений органом досудового розслідування день в квітні 2014 року, ОСОБА_11 , перебуваючи неподалік закладу громадського харчування «Макдональдс», який розташований на перехресті вул. Липинського - проспект В.Чорновола у м.Львові, в салоні належного ОСОБА_14 автомобіля марки «JEEP», маючи умисел на власне незаконне збагачення та отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_14 виконуючи свої службові повноваження по перевірці підприємства з приводу дотримання земельного законодавства, запропонував ОСОБА_14 за незаконну винагороду в сумі 4000 гривень надати відповідь ініціатору звернення, а саме ТОВ «Ламела», про відсутність порушень земельного законодавства зі сторони СУП ТзОВ «Термобуд», при цьому повідомивши, що виявив певні порушення земельного законодавства зі сторони СУП ТзОВ «Термобуд».
З метою уникнення негативних наслідків для СУП ТзОВ «Термобуд», на виконання вимоги ОСОБА_10 , ОСОБА_14 у невстановлений органом досудового розслідування день у квітні 2014 року передала ОСОБА_6 грошові кошти в сумі 4000 гривень.
Окрім того, 03.06.2014 року ОСОБА_6 переслідуючи корисливий умисел, спрямований на незаконне збагачення внаслідок отримання неправомірної вигоди, діючи повторно, зателефонував до ОСОБА_14 та повідомив про необхідність зустрічі. На вказану пропозицію ОСОБА_14 погодилась та того ж дня о 18.00 год. Неподалік закладу громадського харчування «Макдональдс», який розташований на перехресті вул. Липинського - проспект В.Чорновола у м.Львові, зустрілась із ОСОБА_6 . Під час даної зустрічі останній повідомив ОСОБА_14 про те, що в нього на розгляді є чергове звернення ТзОВ «Ламела» щодо порушень земельного законодавства зі сторони "ТзОВ «Термобуд», однак він підготував проект відповіді про відсутність порушень та повторно висловив вимогу про необхідність передачі йому неправомірної вигоди в розмірі 15000 гривень за складання даної відповіді.
13.06.2014 року біля 18.00 год. ОСОБА_11 , переслідуючи корисливий умисел, спрямований на незаконне збагачення внаслідок отримання неправомірної вигоди, під час чергової зустрічі неподалік закладу громадського харчування «Макдональдс», який розташований на перехресті вул. Липинського-проспект В.Чорновола у м.Львові, передав ОСОБА_14 відповідь на звернення ТОВ «Ламела» про відсутність порушень земельного законодавства зі сторони СУП ТзОВ «Термобуд», при цьому в черговий раз настояв на передачі йому обумовленої 03.06.2014 року неправомірної вигоди в сумі 15000 гривень. ОСОБА_14 , маючи при собі незначну суму коштів, на виконання вказаної вимоги, передала ОСОБА_6 100 доларів США (що згідно курсу НБУ станом на 13.06.2014 року становило 1163,2 грн.) в якості частини неправомірної вигоди.
В свою чергу ОСОБА_6 , повторно отримавши від ОСОБА_14 частину обумовленої суми неправомірної вигоди в черговий раз висловив вимогу про необхідність передачі решти раніше обумовленої суми неправомірної вигоди, а саме 13000 гривень.
В подальшому, 17.06.2014 року ОСОБА_11 , переслідуючи корисливий мотив, маючи умисел на незаконне збагачення, згідно попередньої домовленості, біля 19.10 год. прибув на вул. Мазепи, у м. Львові, де неподалік будинку №11, зустрівся із ОСОБА_14 та перебуваючи в салоні автомобіля марки «Шкода Октавія», в черговий раз висловив їй вимогу про передачу йому решти раніше обумовленої суми неправомірної вигоди, та повідомив, що дані кошти вона повинна передати йому через посередника.
Невдовзі до автомобіля марки «Шкода Октавія» підійшов залучений ОСОБА_6 громадянин ОСОБА_15 , який, діючи за вказівкою у останнього; повідомив ОСОБА_14 про необхідність передачі йому коштів для ОСОБА_6 . Виконуючи цю вимогу, ОСОБА_14 передала ОСОБА_16 решту раніше обумовленої суми неправомірної вигоди, а саме кошти в сумі 13000 гривень.
Отримавши кошти, ОСОБА_15 залишив салон автомобіля, після чого був і затриманий працівниками УСБУ у Львівській області, та в нього було виявлено та вилучено грошові кошти в сумі 13000 гривень.
Загалом переслідуючи мету отримання неправомірної вигоди, в період часу з квітня 2014 року по 17.06.2014 року ОСОБА_6 одержав від ОСОБА_14 неправомірну вигоду в розмірі 18163,2 грн.
в апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 вказує, що, вирок місцевого суду є незаконним, безпідставним та таким, що підлягає скасуванню, оскільки виносячи вирок суд прийняв сторону обвинувачення, не дослідив доказів, які надані захистом, дав невірну оцінку доказам, наявним в матеріалах справи, допустив порушення норм матеріального права в частині кваліфікації його дій, та норм матеріального права, що призвело до необ`єктивного та упередженого розгляду справи і винесення завідомо незаконного вироку. Вказує, що суд не взяв до уваги те, що 01.05.2016 року вступили в силу зміни до ст. 368 КК України, які були внесені у зв`язку з прийняттям 10.12.2015 року нової редакції Закону України «Про державну службу». Посада ОСОБА_10 , як вбачається з цієї норми закону, відноситься до категорії «В», а відтак, він за новим законом не являється особою, яка займає відповідальне становище, а тому має місце декриміналізація ст.368 КК України в частині кваліфікуючої ознаки «вчинення злочину особою, яка займає відповідальне становище», тобто, певна категорія осіб, які підпали під цю ознаку, за новим законом не являються особами, які займають відповідальне становище. Оскільки зазначені зміни до КК України були внесені після події, яка йому інкримінується, судом при винесенні вироку, свідомо не вказано та не обґрунтовано твердження про зайняття ним відповідального становища, як кваліфікуючої ознаки ст.368 ч.3 КК України.
Апелянт, не погоджуючись з висновком місцевого суду про те, що він одержав неправомірну вигоду для себе за вчинення в інтересах того, хто дає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої йому влади та службового становища, повторно, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди. Так, в обвинувальному акті, вказано, що ОСОБА_6 запропонував за незаконну винагороду надати відповідь на звернення ТзОВ «Ламела». У вироку не обґрунтовано та не вказано в чому полягало, як реалізовувався та чим підтверджується факт вимагання неправомірної вигоди. Досудовим слідством не доведено висловлювання вимог поєднаних з погрозами, умисне створення умов за яких ОСОБА_14 вимушена була дати неправомірну вигоду, а й показами самої ОСОБА_14 спростовані вказані обвинувачення, яка показала, що «Приніс відповідь, але попросив компенсацію».
Також не встановлено судом, що він (повторно отримував незаконну вигоду, оскільки в ході судового розгляду не встановлено обставин, які мали місце в квітні 2014р., не встановлено час, місце, інші обставини скоєння злочину, відсутні будь-які докази, які б фіксували обставини цієї події, грошові кошти не вилучено, не встановлено, за що саме такі грошові кошти ніби то отримувались, яку саме відповідь він тоді мав намір надати ТзОВ «Ламела», і чи надавалась така відповідь взагалі, а тому докази та підстави для твердження про те, що цей епізод мав місце, в справі відсутні. Що стосується епізоду з 15000 грн. то тут відсутня повторність, оскільки має місце продовжуваний злочин.
За таких обставин апелянт вважає, що в діях відсутній склад злочину, передбачений ч.3 ст. 368 КК України оскільки відсутні кваліфікуючі ознаки вимагання, повторність та зайняття особою відповідального становища.
Крім того вважає, що судом необгрунтовано факт того, що він отримав неправомірну вигоду за надання позитивної відповіді ініціатору звернення - ТзОВ «Ламела» про відсутність порушень земельного законодавства зі сторони ТОВ «Термобуд». Суд у вироку посилався на відповіді надані Держсільгоспінспекцією в Львівській області, проте жодного разу не вказав, які саме відповіді надавав ОСОБА_6 реалізовуючи владні повноваження чи виконуючи службові обов`язки. Вказує, що при розгляді звернень громадян головний спеціаліст не наділений владою та не використовує службове становище, оскільки право підпису від імені Держсільгоспінспекції у Львівській області відповідно до положення покладено на начальника, заступника або виконуючого обов`язки. Вважає, що в ході судового розгляду не встановлено, що він мав владні повноваження при розгляді звернень громадян, а тому висновок про те, що він мав статус представника влади, є невірним. Він виконував лише технічну роботу, нормативних актів він не оформляв та не завіряв, не видавав від імені державного органу, оскільки не мав на те повноважень.
Також під час судового розгляду, жодним доказом не доведено, що він мав повноваження розглядати Подання прокуратури Львівської області від 22.05.2014р. про притягнення працівників інспекції до дисциплінарної відповідальності, оскільки відповідно до посадової інструкції у нього відсутні такі повноваження. Наявними в матеріалах справи доказами повністю доведено відсутність відношення ОСОБА_6 до розгляду відповіді на Подання прокуратури Львівської області від 30.05.2014 року, оскільки він не міг приймати будь-яких рішень про притягнення самого себе, або свого керівника до відповідальності.
Судом не взято до увага те, що ОСОБА_6 в період з 27.05.2014 року, перебуваючи на стажуванні,а з 16.06.2014 року на посаді заступника начальника управління - начальника відділу контролю якості насіння та садивного матеріалу, не мав відношення до контролю за використанням та охороною земель, а виконував зовсім інші посадові обов`язки. За таких обставин, вважає, що в його діях відсутня обов`язкова ознака складу злочину, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України, а саме вчинення або не вчинення в інтересах того хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої влади та службового становища.
Також зазначає, що докази, здобуті при проведенні НСРД є недопустимими, оскільки в матеріалах справи є не оригінал, а копія технічного запису розпом між ОСОБА_14 та ОСОБА_6 , оригінал, в порушення ст.99 ч.3 КПК України, суду наданий не був. Також суду не був представлений дозвіл (ухвала слідчого судді) на проведення негласних слідчих розшукових дій відносно нього. Тому вважає, що всі докази, які здобуті в ході проведення НСРД є недопустимими, а дані які ці докази містять, не можуть слугувати підставою для його обвинувачення у скоєнні будь-яких злочинів.
Не встановлено також судом і жодних об`єктивних обставин, які б свідчили про намір та умисел ОСОБА_6 отримати хабар. Такі висновки сторони обвинувачення не відповідають фактичним обставинам справи.
Крім того, під час судового розгляду не допитаний свідок, який за твердженням обвинувачення мав передати неправомірну вигоду ОСОБА_17 , відсутні докази домовленості між ОСОБА_6 та ОСОБА_18 , тому не досліджено чому свідок брав грошові кошти і що збирався з ними робити.
За таких обставин просить вирок місцевого суду відносно нього скасувати, а кримінальну справу закрити за відсутністю складу злочину.
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 вказує, що вирок місцевого суду є незаконним та підлягає скасуванню, оскільки висновки суду, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, а також мають місце істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування Закону У крапни про кримінальну відповідальність.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги покликається на те, що N судом неправильно встановлені та не відповідають зібраним у справі доказам, обставини справи по епізоду, який ніби то мав місце у квітні 2014р. Зокрема, ОСОБА_14 повідомила, що ОСОБА_6 просив надати йому грошові кошти в розмірі 4000 грн. за те, що передав їй відповідь, яку він підготував на скаргу ТзОВ «Ламела». А у вироку суд зазначає, що грошові кошти в розмірі 4000грн. ОСОБА_6 просив передати за те, що надасть відповідь ініціатору звернення - ТзОВ «Ламела», про відсутність порушень земельного законодавства зі сторони ТзОВ «Термобуд», хоча такі порушення ніби то були виявлені. Єдиний доказ по цьому епізоду є показання ОСОБА_14 , однак вони не можуть бути покладені в основу вини ОСОБА_6 , оскільки ОСОБА_14 добровільно в правоохоронні органи не зверталась. Лише після зустрічі з працівниками СБУ, які їй повідомили, що вона дала хабар в розмірі 100 доларів, остання вирішила нібито добровільно написати заяву та дала згоду на співпрацю. Також не можуть бути взяті до уваги як доказ по цьому епізоду покази свідка ОСОБА_19 , оскільки ці покази він давав з чужих слів. При цьому в порушення ст. 97 ч.4 КПК України, суд не з`ясував, чи погоджуються сторони визнати доказами показання свідка ОСОБА_19 в частині повідомлення ним відомостей про обставини, які стали відомі йому зі слів свідка ОСОБА_14 . Вважає, що за таких обставин покази свідка ОСОБА_19 є недопустимими. Суд не врахував, що стороною обвинувачення не представлено документального підтвердження факту передачі ОСОБА_14 та отримання ОСОБА_6 грошових коштів в сумі 4000 грн., такі кошти правоохоронними органами не описувались та не вилучались, експертиза по них не проводилась. Документально не зафіксовано жодної розмови між ОСОБА_6 та ОСОБА_14 про те, що ОСОБА_6 вимагав у неї грошові кошти, не задокументовано факту обговорення суми хабара, а також не задокументовано, за вчинення яких дій чи прийняття яких рішень такі кошти мали бути передані.
По епізоду від 03.06.2014 року, отримання ОСОБА_6 неправомірної вигоди в сумі 15000 грн., показання свідка ОСОБА_14 не можуть бути покладені в основу вироку, оскільки містять недостовірну інформацію, так як ОСОБА_14 розпочала співпрацю з правоохоронними органами примусово, після того як їй було повідомлено про давання нею комусь хабара, а відтак остання могла оговорити ОСОБА_6 . Оскільки за давання хабара теж передбачена відповідальність, а тому суд повинен був оцінити показання ОСОБА_14 , як недостовірні.. Показання свідка ОСОБА_19 по цьому епізоду надані з чужих слів, і суд не з`ясував всупереч ч.4 ст.97 КПК України, чи погоджуються сторони визнати доказами показання свідка ОСОБА_19 , в частині повідомлення ним відомостей про обставини, які стали йому відомі зі слів ОСОБА_14 .
Апелянт вважає, що по епізоду від 13.06.2014 року суд не врахував, що стороною обвинувачення не представлено документального підтвердження факту передачі ОСОБА_14 та отримання від неї ОСОБА_6 грошових коштів в сумі 100 доларів США, такі кошти правоохоронними органами не описувались та не вилучались, експертиза по таким грошовим коштам не проводилась. Не зафіксовано розмови між ОСОБА_6 та ОСОБА_14 про те, що ОСОБА_6 вимагав грошові кошти, не задокументовано факту отримання хабара, а також не задокументовано за вчинення яких дій чи прийняття яких рішень такі кошти були передані.
Щодо епізоду від 17.06.2014р. то в матеріалах кримінального провадження відсутня ухвала слідчого судді Апеляційного суду Львівської області, якою надавався дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії з втручанням у приватне спілкування ОСОБА_10 , а тому , на думку адвоката, усі матеріали таких негласних слідчих (розшукових) дій є недопустимими доказами, оскільки проведені з порушенням порядку, встановленого КПК України. Кошти, які були ідентифіковані, помічені та надані ОСОБА_14 , ОСОБА_6 не передавались, були вилучені у ОСОБА_20 , однак дана особа допитана про обставини отримання від ОСОБА_14 грошових коштів не була, а відтак неможливо встановити викладені у вироку висновки про те, що ОСОБА_6 залучив ОСОБА_20 до вчинення злочину. Таким чином, сторона обвинувачення не представила жодного належного допустимого доказу, який би підтверджував, що ОСОБА_6 отримав від ОСОБА_14 неправомірну винагороду.
Також зазначає, що ОСОБА_6 не був службовою особою, оскільки з його посадової інструкції вбачається, що в нього не було повноважень на проведення перевірок та розгляду звернень громадян. Відповіді скаржнику ТзОВ «Ламела» були підписані начальником Інспекції ОСОБА_21 , а не ОСОБА_6 . З обвинувачення не вбачається, про яку саме відповідь йде мова, не встановлено, що ОСОБА_6 взагалі проводив якісь перевірки дотримання вимог земельного законодавства ТзОВ «Термобуд», не встановлено, що ОСОБА_6 був наділений повноваженнями давати вказівки та розпорядження, обов`язкові до виконання будь-якими громадянами чи установами, а відтак висновок про те, що ОСОБА_6 мав статус представника влади в інкримінованих йому обставинах є невірним.
Апелянт вказує, що суд також не взяв до уваги те, що 01.05.2016 року вступили в силу зміни до ст.368 КК України, які були внесені у зв`язку з прийняттям 10.12.2015 року нової редакції Закону України «Про державну службу». Посада ОСОБА_10 , як вбачається з цієї норми закону, відноситься до категорії «В», а відтак, він за новим законом не являється особою, яка займає відповідальне становище, а тому має місце декриміналізація ст.368 КК України в частині кваліфікуючої ознаки «вчинення злочину особою, яка займає відповідальне становище», тобто, певна категорія осіб, які підпали під цю ознаку, за новим законом не являються особами, які займають відповідальне становище. Оскільки зазначені зміни до КК України були внесені після події, яка йому інкримінується, судом при винесенні вироку, свідомо не вказано та не обгрунтовано твердження про зайняття ОСОБА_6 відповідального становища, як кваліфікуючої ознаки ст. 368 ч.3 КК України.
Не встановлено судом, що ОСОБА_6 повторно отримував незаконну вигоду, оскільки в ході судового розгляду не встановлено обставин, які мали місце в квітні 2014р. та 13.06.2014р., не встановлено час, місце, інші обставини скоєння злочину, відсутні будь-які докази, які б фіксували обставини цієї події, грошові кошти не вилучено, не встановлено, за що саме такі грошові кошти ніби то отримувались,
Також суд у вироку не зазначив, вчинення яких дій або якої бездіяльності з використанням влади або службового становища стосовно особи, яка надає неправомірну винагороду, або створення яких умов, за яких особа вимушена надати неправомірну винагороду з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів, становить зміст погрози у вимаганні неправомірної вигоди ОСОБА_6 у ОСОБА_14 .
Також зазначає, що докази, здобуті при проведенні НСРД є недопустимими, оскільки в матеріалах справи мається не оригінал, а копія технічного запису розмов між ОСОБА_14 та ОСОБА_6 , оригінал, в порушення ст.99 ч.3КПК України, суду наданий не був.
Вважає, що жодних об`єктивних обставин, які б свідчили про намір та умисел ОСОБА_6 отримати хабар, в ході судового розгляду не встановлено, висновки обвинувачення не відповідають фактичним обставинам справи. Висновки суду про вину ОСОБА_6 ґрунтуються на недостовірних та недопустимих доказах.
За таких обставин просить вирок місцевого суду відносно ОСОБА_6 скасувати, а кримінальну справу закрити за відсутністю в діях ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 368 ч.3 КК України.
В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_22 вказує, що не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, вважає, що суд першої інстанції, призначаючи обвинуваченому покарання в частині додаткового покарання, в порушення ст.55 КК України не зазначив чітко та конкретно які саме посади забороняється займати обвинуваченому, що є підставою для зміни судового рішення.
За таких обставин просить вирок Шевченківського районного суду м.Львова від 09.10.2017 року змінити та визначити ОСОБА_6 додаткове покарання за ч.3 ст.368 КК України у вигляді позбавлення права обіймати посади в органах державної влади та місцевого самоврядування пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 2 роки.
Заслухавши доповідь судді, виступ захисника, обвинуваченого на підтримання поданих ними апеляційних скарг та які апеляційну скаргу прокурора заперечили, прокурора, який просив задоволити апеляційну скаргу сторони обвинувачення, а апеляційні скарги захисника та обвинуваченого залишити без задоволення, з`ясувавши обставини кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги захисника, обвинуваченого та прокурора слід задоволити частково виходячи з наступного.
В судовому засіданні в суді апеляційної інстанції ОСОБА_6 пояснив, що не було проведено всіх слідчих дій. Вважає, що вирок суду першої інстанції переписаний з обвинувального акту. Свідок ОСОБА_14 не знає за що давала хабар. Він не розумів в чому його взагалі обвинувачують.
Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.
Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до вимог ст. 374 КПК України суд першої інстанції в мотивувальній частині обвинувального вироку повинен дати аналіз всім зібраним у справі доказам щодо їх допустимості, достовірності і достатності, викласти формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, обґрунтувати свій висновок в частині доведеності вини обвинуваченого конкретними доказами, вказати які саме фактичні дані підтверджують обставини вчиненого злочину і навести мотиви за якими суд не бере до уваги окремі докази.
Відповідно вимог п.1 ч.1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.
Згідно ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя (Справа "Салов проти України").
Необхідно звернути увагу на те, що метою судочинства є не лише формальне вирішення питань, що вирішуються судом при ухваленні вироку відповідно до вимог ст. 368 КПК України, а досягнення правосуддя, в зв`язку з чим суд зобов`язаний дати відповідь на аргументи сторін та вказати на доводи, що лежать в основі прийнятого ним рішення й забезпечують його правосудність.
Відсутність належної мотивації висновків суду призводить до того, що сторона позбавляється можливості обґрунтувати свою позицію під час оскарження вироку суду, а суд вищої інстанції - переглянути його.
Згідно ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а в сукупності зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
З тексту вироку вбачається, що суд формально перерахував докази, якими він підтверджує винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України, проте усупереч ст. 94 КПК України не дав цим доказам оцінки з точки зору їх належності та допустимості. Так, суд першої інстанції належно не дослідив питання про допустимість отриманих за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій доказів, таких як, зокрема, протокол про результати аудіо-відео контролю особи від 20.06.2014 року та протокол за результатами зняття інформації з транспортних телекомунікаційних джерел від 20.06.2014 року, за відсутності ухвал, які стали підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій і які не були відкриті стороні захисту в порядку передбаченому ст. 290 КПК України.
За правилами ст. 290 КПК обов`язковому відкриттю підлягають усі зібрані сторонами матеріали, крім випадків, передбачених абз.2 ч.6 вказаної норми, у тому числі й ті, які є правовою підставою для проведення органом досудового розслідування негласних слідчих (розшукових) дій (ухвали, постанови, клопотання), що забезпечить можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів, оскільки за умов, коли стороні обвинувачення відомі всі докази, а сторона захисту не володіє інформацією про них до завершення розслідування, порушується баланс інтересів та принцип рівності сторін у кримінальному процесі.
Колегією суддів встановлено, що при постановленні вироку, Шевченківський районний суд м. Львова не перевірив дотримання правоохоронними органами законної процедури проведення вказаних негласних слідчих дії, що становило основний критерій допустимості її результатів, як джерела доказів, вказавши лише, що надані докази, а саме протокол про результати аудіо-відео контролю особи від 20.06.2014 року та протокол за результатами зняття інформації з транспортних телекомунікаційних джерел від 20.06.2014 року є належними, допустимими та достовірними, і в сукупності достатніми для належної правової оцінки дій обвинуваченого та визнання його винуватості.
При цьому, суд першої інстанції не взяв до уваги, що вказані вище протоколи та ухвала слідчого судді, згідно якої проводились негласні сліді (розшукові) дії є правовою підставою для проведення таких дій, у них зазначається уся наявна інформація, одержана в установленому законом порядку, що потребує перевірки за допомогою оперативно-розшукових заходів. Тобто, саме з цих процесуальних документів суд може дійти висновку, чи були у органу досудового розслідування наявні законні підстави для проведення оперативно-розшукових заходів, результати яких виступають доказами у кримінальному провадженні.
Крім цього, суд першої інстанції жодним чином не перевірив відсутності у діях працівників правоохоронних органів ознак провокації злочину у даному кримінальному провадженні, що відповідно до позиції Європейського суду з прав людини, підлягає ретельній перевірці під час судового розгляду. Так, суд першої інстанції не надав належної оцінки показам свідка ОСОБА_14 , з приводу того, що до неї підійшли працівники СБУ, які вказали їй про необхідність надати пояснення з приводу передачі нею хабара в розмірі 100 доларів США.
Відповідно до ч. 4 ст. 97 КПК України суд може визнати доказами показання з чужих слів, якщо сторони погоджуються визнати їх доказами.
При цьому з вироку суду першої інстанції не вбачається чи суд з`ясовував, чи погоджуються сторони визнати доказами показання свідка ОСОБА_23 в частині повідомлення ним відомостей про обставини, які стали відомі йому зі слів свідка ОСОБА_14 , покладені такі покази в основу підтвердження винуватості ОСОБА_6 .
Поряд з цим суд першої інстанції в судовому засіданні не допитав свідка ОСОБА_24 .
Окрім цього, суд першої інстанції належно не встановив чи посада, яку займав ОСОБА_6 відноситься до переліку осіб, які займають відповідальне становище, з даного приводу суд у вироку обмежився фактично зазначенням про наявність посадової інструкції головного спеціаліста відділу оперативного контролю за дотриманням вимог земельного законодавства Управління з контролю за використанням та охороною земель Державної інспекції сільського господарства в Львівській області.
Враховуючи наведене, приймаючи до уваги що допущені судом першої інстанції порушення кримінального процесуального закону мають істотний характер, враховуючи, що судом першої інстанції залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких необхідно для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення по даному кримінальному провадженню, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, а вирок суду необхідно скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Задовольняючи частково апеляційні скарги та призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції, відповідно до положень ч.2 ст. 415 КПК України, не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність чи недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому доводи апеляційних скарг підлягають ретельній перевірці при новому розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції.
На підставі наведеного керуючись ст. ст. 407, 409, 412, 415, 419, 422 КПК України, колегія суддів ,-
постановила :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника - адвоката ОСОБА_7 , прокурора ОСОБА_22 задоволити частково, а вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 09.10.2017 р. щодо ОСОБА_6 обвинуваченого за ч. 3 ст. 368 КК України скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4