ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер судової справи: 655/802/16-к
Справа № 11кп/819/27/19 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Категорія вирок ч.3 ст. 185 КК України Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 квітня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:

Головуючого ОСОБА_2

Суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

Секретаря ОСОБА_5

З участю прокурора ОСОБА_6

Захисника - ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м.Херсоні в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження № 0000303 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , на вирок Горностаївського районного суду Херсонської області від 30 січня 2017 року відносно ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Горностаївка Херсонської області, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , фактично проживаючого в АДРЕСА_2 , громадянина України, не одруженого, освіта повна загальна середня, учня Новокаховського вищого професійно-технічного училища № 16, не працюючого, раніше судимого вироком Горностаївського районного суду Херсонської області від 04.06.2015 року за ч.3 ст. 185 КК України на три роки позбавлення волі з іспитовим строком два роки, обвинуваченого у вчиненні злочину передбаченого ч.3 ст. 185 КК України.

в с т а н о в и л а :

Цим вироком ОСОБА_9 , засуджено за ч.3 ст. 185 КК України на три роки позбавлення волі.

За сукупністю вироків згідно ч.1 ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання до покарання за новим вироком невідбутої частини покарання, призначеного 04.06.2015 року вироком Горностаївського районного суду Херсонської області за ч.3 ст. 185 КК України у виді трьох років позбавлення волі, остаточно до відбування три роки три місяці позбавлення волі з поміщенням засудженого до спеціальної виховної установи.

Запобіжний захід ОСОБА_9 до набрання вироком законної сили не обирався.

Початок строку відбування покарання постановлено рахувати з моменту його фактичного затримання.

Постановлено стягнути з ОСОБА_9 судові витрати за проведення судової товарознавчої експертизи в сумі 175, 92 грн. на користь держави у розмірі 1060 грн.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Відповідно до вироку суду ОСОБА_9 , в період іспитового строку, будучи засудженим 04.06.2015 року вироком Горностаївського районного суду Херсонської області за ч.3 ст. 185 КК України, 05.06.2016 року, близько 09.30 годин через місце пошкодження огорожі з металевої сітки Рабиця проник на огороджену територію садиби потерпілого ОСОБА_10 по АДРЕСА_1 , звідки умисно, повторно, таємно, із корисливих мотивів викрав майно потерпілого ОСОБА_10 , чим заподіяв останньому майнову шкоду на загальну суму 1050 грн.

Тим самим обвинувачений ОСОБА_9 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст. 185 КК України за кваліфікуючими ознаками «таємне викрадення чужого майна(крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у інше сховище».

В апеляції захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 вважає, що висновки суду викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки територія до якої частково був відкритий доступ не може вважатися іншим сховищем в розумінні ч.3 ст. 185 КК України.

Зазначає, що судом першої інстанції правильно встановлені факти незаконного проникнення ОСОБА_9 на територію присадибної ділянки потерпілого, але ця земельна ділянка потерпілого не має ознак сховища, оскільки була огороджена не повністю і містила вільний проміжок (пошкоджену огорожу). Саме в цей проміжок неогородженої ділянки і пройшов ОСОБА_9 , не долаючи ніяких перешкод.

Крім того, зазначає, що розмір заподіяної шкоди базується на припущеннях судового експерта. Визначаючи заподіяну злочином шкоду, суд взяв до уваги висновок експерта, в якому він не встановив вартість викраденого майна, а лише припустив, що його вартість буде такою, навіть не зазначаючи точної дати, станом на яку проводилася оцінка.

Отже така невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність та на визначення міри покарання ОСОБА_9 .

Просить вирок суду змінити, змінивши правову кваліфікацію дій ОСОБА_9 з ч.3 ст. 185 КК України на ч.2 ст. 185 КК України та призначити в межах цієї статті мінімальний строк покарання.

Прокурор до початку апеляційного розгляду кримінального правопорушення від апеляційної скарги відмовився.

Заслухавши суддю - доповідача, захисника ОСОБА_7 , який підтримав апеляційну скаргу, прокурора, який вважає апеляцію захисника такою, що не підлягає задоволенню, заслухавши сторони в судових дебатах, під час яких вони залишились на попередніх позиціях, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів приходить до наступного.

Як встановлено з матеріалів кримінального провадження, судом виконані вимоги, направлені на прийняття всіх передбачених законом мір для всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи.

Висновок суду про доведеність винності ОСОБА_9 у вчиненні встановлених в судовому засіданні дій, а саме крадіжки чужого майна, відповідає фактичним обставинам справи, ґрунтується на зібраних і детально досліджених у судовому засіданні доказах у їх сукупності та взаємоз"язку, яким суд дав належну оцінку, та є обґрунтованим.

Одночасно колегія суддів вважає, що твердження в апеляційній скарзі захисника про те, що земельна ділянка потерпілого не має ознак сховища, оскільки була огороджена не повністю і містила вільний проміжок, а саме пошкоджену огорожу і тому дії ОСОБА_9 слід кваліфікувати за ч.2 ст. 185 КК України, є такими, що заслуговують на увагу.

Так, з покази потерпілого ОСОБА_10 , даних ним в ходу судового засідання в суді першої інстанції про те, що територія його садиби була повністю огороджена з вулиці дерев`яним штахетником, з городу металевою сіткою рабиця спростовуються матеріалами кримінального провадження, а саме протоколом проведення слідчого експеременту від 30.11.2016 року, за участю підозрюваного ОСОБА_9 та відеозаписом до нього, з яких вбачається, що фактично територія садиби огороджена не повністю, а тому мався вільний доступ на територію подвір`я потерпілого

Відповідно до п.22 постанови Пленуму Верховного Суду України "Про судову практику у справах про злочини проти власності" від 06.11.2009 року № 10 під проникненням у інше сховище слід розуміти незаконне вторгнення до них будь-яким способом (із застосуванням засобів подолання перешкод або без їх використання. Під сховищем слід розуміти певне місце чи територію, відведені для постійного чи тимчасового зберігання матеріальних цінностей, які мають засоби охорони від доступу до них сторонніх осіб (огорожа, наявність охоронця, сигналізація тощо), а також залізничні цистерни, контейнери, рефрижератори, подібні сховища тощо.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини скоєння ОСОБА_9 таємного викрадання майна помилково кваліфікував його дії як викрадення чужого майна з проникненням в інше сховище з проникненням у інше сховище. Зокрема у постановленому вироку суд першої інстанції установив, що злочин було вчинено шляхом проникнення на огороджену територію садиби потерпілого через місце пошкодження огорожі з металевої сітки рабиця і ОСОБА_9 дане пошкодження не робив. За наведених обставин цю територію, навіть якщо вона мала огорожу, не можна вважати сховищем, адже у конкретному випадку її наявність суд фактично визнав як таку, що встановлює лише межі території, а не сховище.

Посилання захисника в апеляційній скарзі щодо того, щорозмір заподіяної шкоди базується на припущеннях судового експерта судова колегія вважає необґрунтованими, та такими, що не відповідають фактичним обставинам та матеріалам кримінального провадження, так як відповідно до висновку експерта №4376 від 14.07.2016 року оцінка наданих на оцінку автозапчастин та комплектуючих до них проводилась з застосуванням бази, що відповідає ринковій вартості та нормативних вимог.
Істотних порушень кримінального процесуального закону, які б ставили під сумнів достовірність доказів та були підставами для скасування або зміни вироку не встановлено.

З урахуванням викладеного, виходячи з установлених фактичних обставин кримінального провадження, колегія суддів дійшла до висновку про необхідність виключення з оспорюваного судового рішення кваліфікуючої ознаки крадіжка, поєднаної з проникненням в інше сховище.

У зв`язку з цим, з огляду на наявність іншої ознаки повторність діяння підсудного має бути перекваліфіковано з ч.3 ст.185 на ч.2 ст.185 КК України із призначенням йому покарання за вказаним законом України про кримінальну відповідальність.

Також колегія суддів що призначене обвинуваченому ОСОБА_9 покарання повинно відповідати вимогам ст.65 КК України, при його обрані суд враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до злочинів середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченого який позитивно характеризується за місцем навчання та посередньо за місцем проживання, обтяжуючі обставини вчинення кримінального правопорушення щодо особи похилого віку та пом`якшуючі обставини, а саме щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення та вчинення кримінального правопорушення неповнолітнім, а також усі обставини справи які є необхідні і достатні для його виправлення та попередження нових злочинів.

При таких обставинах, на думку колегії суддів, апеляційна скарга захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , підлягає частковому задоволенню, а вирок суду підлягає зміні.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 411, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Горностаївського районного суду Херсонської області від 30.01.2017 року щодо ОСОБА_9 змінити.

Виключити з указаного судового рішення кваліфікуючу ознаку злочину «крадіжка, поєднана з проникненням в інше сховище».

Перекваліфікувати дії ОСОБА_9 з ч.3 ст.185 на ч.2 ст.185 КК України та призначити йому покарання за цим законом у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Горностаївського районного суду Херсонської області від 4 червня 2015 року і призначити ОСОБА_9 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена учасниками судового провадження протягом трьох місяців з дня її проголошення, шляхом подачі касаційної скарги, безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді: (підписи)

З оригіналом згідно:

Суддя ОСОБА_2