КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
------------------------------------------------------------------------------------------------
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 березня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретарів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8

прокурора ОСОБА_9

потерпілого ОСОБА_10

представника потерпілого ОСОБА_11

обвинуваченого обвинуваченого ОСОБА_12

захисника ОСОБА_13

захисника розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві апеляційні скарги прокурора Київської місцевої прокуратури №7 ОСОБА_14 , захисника ОСОБА_13 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 , та потерпілого ОСОБА_10 на вирок Подільського районного суду м. Києва від 23 грудня 2015 року у кримінальному провадженні, яке внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0006868, за обвинуваченням:

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України,
в с т а н о в и л а :

Вказаним вироком ОСОБА_12 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, та призначено йому покарання у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_12 звільнено від відбування призначеного судом покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених пунктами 2-4 ст. 76 КК України.

Обраний стосовно ОСОБА_12 запобіжний захід у виді особистого зобов`язання до вступу вироку в законну силу залишено без змін.

Цивільний позов ОСОБА_10 до ОСОБА_12 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди задоволено частково: стягнуто з ОСОБА_12 на користь ОСОБА_10 завдану кримінальним правопорушенням матеріальну шкоду в розмірі 5840 гривень 42 копійки, та моральну шкоду в розмірі 5000 гривень 42 копійки.

В іншій частині заявлених позовних вимог відмовлено.
Судом першої інстанції у кримінальному провадженні вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати.
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_12 визнаний винуватим у заподіянні умисних тяжких тілесних ушкоджень, тобто умисних тілесних ушкоджень, небезпечних для життя в момент заподіяння, з правовою кваліфікацією таких дій за ч. 1 ст. 121 КК України, за таких обставин.

21 вересня 2014 року, приблизно о 01 годині 30 хвилин, ОСОБА_12 , знаходячись на міжсходинковому майданчику до входу в магазин «АТБ», розташованого по провулку Квітневому 9, у м. Києві, побачив ОСОБА_10 , з яким до цього склались неприязні відносини внаслідок обопільної бійки, яка сталась приблизно за п`ять хвилин до зустрічі, та у нього виник умисел на спричинення тілесних ушкоджень останньому.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_12 , перебуваючи на відстані приблизно одного метра від ОСОБА_10 , на грунті особистих неприязних відносин, з метою заподіяння тілесних ушкоджень останньому, діючи умисно, дістав із-за поясу штанів, в яких був одягнений, належний йому спеціальний пристрій для відстрілу гумових куль «Форт-12 Р», що перебував при ньому, дослав патрон у патронник, підняв руку з вказаним спеціальним пристроєм, тим самим скоротивши відстань до ОСОБА_10 приблизно до 8-10 см, та здійснив один постріл, від якого куля влучила в живіт останнього, чим спричинив потерпілому вогнепальне поранення живота: непроникаюче поранення передньої черевної стінки; закриту травму живота - розрив лівої долі печінки по діафрагмальній (12x7 см) та вісцеральній (до 6 см) поверхнях, яке ускладнилось гемоперітонеумом.
Вищезазначені тілесні ушкодження, згідно висновку судово-медичної експертизи № 1970/Е від 05 листопада 2014 року, відносяться до тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя.
Не погоджуючись із вироком суду першої інстанції, прокурор Київської місцевої прокуратури №7 ОСОБА_14 подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи фактичних обставин та кваліфікацію дій обвинуваченого, просив вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_12 покарання за ч. 1 ст. 121 КК України у виді 5 років позбавлення волі, у решті вирок залишити без змін, посилаючись на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення унаслідок м`якості.
У апеляційній скарзі прокурор зазначав, що при призначенні обвинуваченому покарання суд першої інстанції не врахував, що вчинений останнім злочин віднесено до категорії тяжких, та своїми злочинними діями ОСОБА_12 умисно протиправно заподіяв тяжкі тілесні ушкодження особі, життя та здоров`я якої є найвищою соціальною цінністю.
Суд першої інстанції взяв до уваги, що обвинувачений шкодує про вчинене, однак останній не визнав вину у скоєному, а тому, на переконання апелянта, посилання суду на дану обставину є необґрунтованим, та згідно чинного законодавства шкодування особи про вчинене не може враховуватись судом при призначені покарання.
Також прокурор зазначав, що факт застосування обвинуваченим зброї та спричинення тяжких тілесних ушкоджень потерпілому за обставин, коли небезпеки для життя або здоров`я ОСОБА_12 вже не існувало, доводить суспільну небезпеку особи обвинуваченого та цілеспрямованість його умислу, мотиву та мети на вчинення злочинного діяння та настання наслідків.
Крім того, згідно передбаченого ст. 62 Конституції України принципу презумпції невинуватості, неправомірні дії ОСОБА_10 по відношенню до ОСОБА_12 в установленому законом порядку не доведені, а тому посилання суду першої інстанції на дану обставину при призначенні покарання також є необгрунтованим.
Також на вирок суду першої інстанції надійшла апеляційна скарга захисника ОСОБА_13 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 , в якій він просив вирок скасувати, а кримінальне провадження закрити у зв`язку з відсутністю події кримінального правопорушення.

Обгрунтовуючи доводи апеляційної скарги, захисник зазначав, що висновок суду першої інстанції про те, що в момент застосування травматичної зброї обвинувачений не знаходився у стані необхідної оборони, не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.
Зокрема, суд першої інстанції не врахував, що згідно постанови Пленуму Верховного Суду України № 1 від 26 квітня 2002 року «Про судову практику у справах про необхідну оборону», стан необхідної оборони виникає не лише в момент вчинення суспільно небезпечного посягання, а й у разі створення реальної загрози заподіяння шкоди. При з`ясуванні наявності такої загрози необхідно враховувати поведінку нападника, зокрема спрямованість його умислу.
Суд першої інстанції вірно встановив, що ОСОБА_10 з іншими особами заподіяли обвинуваченому тілесні ушкодження, після чого ОСОБА_10 , наближаючись до ОСОБА_12 , висловив погрози життю та здоров`ю останнього, однак за таких обставин не зрозуміло, з яких підстав суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність у ОСОБА_12 передумов для захисту. На переконання апелянта, за встановлених судом першої інстанції обставин, ОСОБА_12 вчинив кримінальне правопорушення у стані необхідної оборони, а тому подія злочину в даному випадку відсутня.
Суд першої інстанції не перевірив можливість вчинення ОСОБА_12 злочину з перевищенням меж необхідної оборони або у стані уявної оборони, та не навів у вироку відповідних мотивів щодо цього.
Також, не погоджуючись з висновком суду першої інстанції про часткове задоволення цивільного позову ОСОБА_10 до ОСОБА_12 , захисник в апеляційній скарзі зазначав, що шкода, заподіяна в стані необхідної оборони без перевищення меж останньої, відшкодуванню не підлягає.
Крім того, цивільний позов потерпілого, поданий ним 26 листопада 2014 року, не відповідає вимогам ст. 128 КПК України та ст. 119 ЦПК України, оскільки не містить конкретного викладу обставин, якими позивач обгрунтував свої вимоги, та доказів на підтвердження кожної обставини, при цьому потерпілий не вказав на наявність підстав для звільнення його від доказування розміру заподіяної йому шкоди. Матеріали уточненої позовної заяви потерпілого у відповідності до ст. 290 КПК України не були відкриті стороною обвинувачення, а тому, згідно ч. 12 ст. 290 КПК України, суд не мав права допустити відомості, що містяться в даних матеріалах, як докази та покласти їх в основу вироку.
Крім того, апелянт зазначав, що позовна заява потерпілого від 26 листопада 2014 року та уточнена позовна заява потерпілого від 12 жовтня 2015 року підписані різними особами.
Потерпілий ОСОБА_10 , не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, також подав апеляційну скаргу, в якій, просив вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_12 покарання у виді 8 років позбавлення волі, без застосування ст. 75 КК України. Цивільний позов до ОСОБА_12 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди просив задовольнити в повному обсязі.
Обгрунтовуючи незаконність вироку суду першої інстанції, потерпілий зазначав, що у судовому засіданні від 23 грудня 2015 року суд першої інстанції встановив явку учасників судового засідання, у тому числі потерпілого ОСОБА_10 та його представника ОСОБА_11 , однак в цей час він знаходився на лікарняному, а його представник ОСОБА_11 на стаціонарному лікуванні, та вони не були повідомлені про дату та час судового засідання.
Зазначав, що він звертався до суду першої інстанції з повідомленням про вчинення обвинуваченим відносно нього кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 129 КК України, та наявність кримінального провадження щодо цього злочину, однак суд першої інстанції не відреагував на вказане повідомлення.
На переконання апелянта, дії ОСОБА_12 мають ознаки кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 15 і ст. 115, ст. ст. 135, 396 КК України, та його слід притягнути до кримінальної відповідальності за сукупністю вказаних злочинів.
Показання обвинуваченого про те, що він побачив, як апелянт йшов в його напрямку, висловлював погрози та крутив в руках предмет, який ним було сприйнято як ніж, є надуманими та неправдивими, оскільки спростовуються наданими апелянтом показаннями про те, що під час розмови з обвинуваченим він не тримав в руках ніяких предметів. Такі показання також узгоджуються з поясненнями свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 . Судом першої інстанції такі твердження обвинуваченого вірно розцінені як спосіб захисту від пред`явленого обвинувачення.
Посилання обвинуваченого на те, що він не володів інформацією про можливість спричинення тілесних ушкоджень при застосуванні належної йому зброї «Форт 12Р», не відповідають дійсності, оскільки при отриманні спеціального дозволу на зброю, він повинен був вивчати її характеристики та підтвердити вміння поводитись зі зброєю підписом на документі, однак судом першої інстанції такі документи не витребувані та в судовому засіданні не досліджені. Про обізнаність ОСОБА_12 з технічними характеристиками зброї та навики поводження з нею суд першої інстанції також не врахував та у вироку не зазначив.
Крім того, як зазначав апелянт, у паспорті травматичної зброї «Форт 12Р» вказано, що мінімальна дистанція, на якій дозволено оборонятися з його допомогою, становить 4,5 м, при цьому обвинувачений ОСОБА_12 здійснив постріл на відстані менше 1 м. Вказаними діями обвинувачений також порушив правила використання зброї.
Суд першої інстанції безпідставно не взяв до уваги показання свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , які заперечували факт обопільної бійки за п`ять хвилин до того, як обвинувачений здійснив постріл, а також зазначали, що ОСОБА_12 перебував у стані алкогольного сп`яніння, та вдарив в обличчя ОСОБА_10 . При цьому суд першої інстанції не зазначив у вироку, якими саме доказами спростовуються показання вказаних осіб.
Крім того, суд першої інстанції допустив порушення норм процесуального права, оскільки, звернувши увагу у вироку на невірну дату народження апелянта, зазначену у висновку експерта № 1970/Е від 05 листопада 2014 року, та розцінивши дану помилку як описку, не викликав при цьому у судове засідання експерта та не допитав його з приводу цієї обставини.
Суд безпідставно взяв до уваги надані стороною захисту докази спричинення обвинуваченому тілесних ушкоджень, оскільки допитані у справі свідки зазначали, що обопільної бійки не було, а свідок ОСОБА_18 пояснював, що бачив, як обвинувачений, вийшовши з магазину «АТБ», підійшов до компанії молодих людей, взяв за плече ОСОБА_10 , та наніс йому удар в обличчя, почалася штовханина, під час якої ОСОБА_10 не бив ОСОБА_12 , а намагався відсторонити його від себе. До того ж, та обставина, що обвинувачений після зазначених подій сів за кермо та поїхав до свого товариша, викликає сумнів у тому, що тілесні ушкодження йому були заподіяні саме в ніч вчинення ним кримінального правопорушення.
Крім того, суд першої інстанції помилково послався у вироку при призначенні покарання обвинуваченому на перебування потерпілого у стані алкогольного сп`яніння, оскільки такий його стан не міг вплинути на розвиток конфлікту та не має значення для умисних дій, які вчинив ОСОБА_12 .
Висновок суду першої інстанції про відмову в задоволенні його цивільного позову до ОСОБА_12 в частині стягнення вартості пошкодженого одягу, телефону та відшкодування витрат та придбання нового одягу та телефону, та стягнення грошової суми на санітарно-курортне лікування є необгрунтованими, оскільки завдані йому діями обвинуваченого травми потребують тривалого лікування та супроводжуються систематичними розладами здоров`я, у зв`язку з чим є необхідність в санатарно-курортному лікуванні, а компенсація пошкодженого одягу та телефону підлягає обов`язковому відшкодуванню згідно ст. 1166 ЦК України.
Необгрунтованим є також висновок про задоволення цивільного позову в частині відшкодування моральної шкоди лише на суму 5000 грн. 42 коп., оскільки дії обвинуваченого посягали на його життя, та завдали йому тяжких тілесних ушкоджень з подальшими ускладненнями здоров`я. У зв`язку з цим, на переконання апелянта, цивільний позов в частині стягнення з обвинуваченого 200 000 грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди підлягає задоволенню в повному обсязі.
Суд першої інстанції не врахував, що ОСОБА_12 не відшкодував заподіяну злочином шкоду, та неодноразово погрожував йому вбивством. За його заявою внесено відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0009635, з попередньою правовою кваліфікацією за ч. 1 ст. 129 КК України. Не врахувавши вказані обставини, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про застосування положень ст. 75 КК України, та звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Від потерпілого ОСОБА_10 надійшли заперечення на апеляційну скаргу захисника ОСОБА_13 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 , в яких він зазначав, що доводи апеляційної скарги є необгрунтованими.

Зокрема, доводи захисника про те, що обвинувачений був побитий групою осіб (потерпілим та свідками у справі), є неправдивими, оскільки судом встановлено, що між потерпілим ОСОБА_10 та обвинуваченим була штовханина.

Зазначав, що доводи обвинуваченого про отримання ним тілесних ушкоджень в результаті його побиття потерпілим та свідками у справі є способом його захисту від пред`явленого обвинувачення, оскільки судом не було встановлено, що саме від обопільної бійки ОСОБА_12 отримав тілесні ушкодження. Обвинувачений під час судового розгляду пояснював, що сам залишив місце події та не звернувся за медичною допомогою, а поїхав до свого товариша, при цьому був в змозі керувати автомобілем. Потерпілий в запереченнях зазначав, що враховуючи численні травми, які обвинувачений отримав згідно його слів, він не зміг би керувати автомобілем, а потребував би негайної швидкої медичної допомоги. Крім того, допитані у справі свідки підтверджували, що обвинувачений перебував у стані алкогольного сп`яніння, а тому отримати тілесні ушкодження він міг і після того, як залишив місце події.

Також потерпілий зазначав про необґрунтованість доводів апеляційної скарги захисника щодо перебування обвинуваченого в стані необхідної оборони, оскільки суд першої інстанції вірно встановив, що обвинувачений застосував зброю свідомо, передбачав настання суспільно-небезпечних наслідків та свідомо допускав їх настання.

Крім того, потерпілий в запереченнях зазначав, що суд першої інстанції допустив упередженість та необ`єктивність, взявши до уваги лише показання свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 та ОСОБА_22 , які свідчили на користь обвинуваченого.

Заслухавши суддю-доповідача щодо змісту оскарженого вироку, доводів, викладених у апеляційних скаргах прокурора, захисника обвинуваченого та потерпілого; вислухавши доводи прокурора ОСОБА_9 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченого та підтримав апеляційні скарги, подані прокурором та потерпілим; обвинуваченого ОСОБА_12 та його захисника ОСОБА_13 , які підтримали подану захисником в інтересах обвинуваченого апеляційну скаргу та заперечували проти апеляційних скарг прокурора та потерпілого; потерпілого ОСОБА_10 та його представника ОСОБА_11 , які підтримали подані прокурором та потерпілим апеляційні скарги, та заперечували проти апеляційної скарги захисника обвинуваченого; у порядку ст. 404 КПК України повторно дослідивши наявні у справі докази; провівши судові дебати, надавши обвинуваченому ОСОБА_12 останнє слово, вивчивши і перевіривши матеріали судового провадження, обговоривши та обміркувавши доводи апелянтів, колегія суддів апеляційної інстанції уважає, що апеляційні скарги прокурора та потерпілого підлягають задоволенню частково, а апеляційна скарга захисника обвинуваченого є такою, що не підлягає задоволенню, з таких підстав.

Відповідно до пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен при вирішенні питання щодо його цивільних прав та обов`язків або при встановленні обґрунтованості будь-якого кримінального обвинувачення, висунутого проти нього, має право на справедливий і відкритий розгляд упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом».

Відповідно до частини 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

З об`єктивної сторони злочин, передбачений ч. 1 ст. 121 КК України, характеризується: дією або бездіяльністю у вигляді посягання на здоров`я іншої людини; наслідками у вигляді спричинення тяжких тілесних ушкоджень; причинним зв`язком між зазначеним діянням та наслідками.
Тяжким тілесним ушкодженням є тілесне ушкодження: 1) небезпечне для життя в момент заподіяння, чи таке, що спричинило 2) втрату будь-якого органа або його функцій; 3) психічну хворобу; 4) інший розлад здоров`я, поєднаний зі стійкою втратою працездатності не менш як на одну третину; 5) переривання вагітності; 6) непоправне знівечення обличчя.
Суб`єктивна сторона злочину характеризується прямим або непрямим умислом.
Висновки суду першої інстанції про доведеність висунутого ОСОБА_12 обвинувачення, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення,та про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_12 за ч. 1 ст. 121 КК України, колегія суддів апеляційного суду вважає обгрунтованими, оскільки вони відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджуються зібраними, перевіреними та належно оціненими судом першої інстанції доказами.

Показаннями допитаного у судовому засіданні потерпілого ОСОБА_10 , який пояснив, що 20 вересня 2014 року він приблизно о 22-23 годині проводив з товаришами свій вільний час на вулиці, та того дня ввечері вживав в помірній кількості алкогольні напої. Приблизно о 01 годині він з компанією підійшли до магазину «АТБ», у фойє якого він побачив ОСОБА_12 , який, проходячи повз нього, подивився на нього і запитав: «В тебе є якісь проблеми?», на що ОСОБА_10 не відреагував. Після цього, на вулиці біля магазину, ОСОБА_12 підійшов та наніс йому рукою удар в обличчя. Не розуміючи причин такої поведінки останнього, ОСОБА_10 відштовхнув ОСОБА_12 , подумавши, що той перебуває в стані сп`яніння, оскільки відчув від нього запах алкоголю та нерозбірливу мову. Однак ОСОБА_12 знову його вдарив, на що він його відштовхнув, від чого ОСОБА_12 , зачепившись об камінь, впав на підлогу. Після цього ОСОБА_12 знову почав підходити до нього, він повторно його відштовхнув та ОСОБА_12 впав. На сходах він зустрів знайомого ОСОБА_22 , який через декілька хвилин сказав ОСОБА_10 , щоб той повернувся для розмови, після чого вони з ОСОБА_23 почали повертатись на попереднє місце. ОСОБА_12 , побачивши його, запропонував піти за магазин та продовжити розмову, на що він відмовився, а потім пролунав постріл. Він пробіг приблизно 5 метрів та впав, після чого йому викликали швидку допомогу. Потерпілий зазначав, що під час розмови з ОСОБА_12 , одна рука останнього була за спиною. Він особисто ніяких предметів в руках не тримав. На його думку, відстань між ним та ОСОБА_12 складала приблизно 10 см, оскільки він чітко побачив спалах, який утворився внаслідок пострілу.
Показаннями допитаної у судовому засіданні в присутності законного представника неповнолітнього свідка ОСОБА_15 , яка пояснила, що у день вчинення злочину в нічний час вона, ОСОБА_17 , ОСОБА_16 та ОСОБА_10 перебували у фойє магазину «АТБ», куди зайшов ОСОБА_12 , який мав ознаки алкогольного сп`яніння, та, проходячи повз ОСОБА_10 , подивився на нього і запитав: «В тебе є якісь проблеми?», на що ніхто з них не відреагував. Після цього вони вийшли на вулицю, та знаходились біля входу до магазину. ОСОБА_12 , вийшовши з «АТБ», підійшов до них, та хотів нанести удар ОСОБА_10 , однак останньому вдалось він нього ухилитись. У відповідь ОСОБА_10 відштовхнув від себе ОСОБА_12 , від чого той, спіткнувшись об парапет, впав, почав лаятись, махати руками. ОСОБА_10 та ОСОБА_17 хотіли йому допомогти піднятись, однак він штовхався та кричав. Побачивши, що він самостійно піднявся, вони всі разом почали спускатись по сходах від магазину. Після цього вона чула, як один з молодих людей сказав ОСОБА_10 , щоб той піднявся до ОСОБА_12 поговорити. ОСОБА_10 пішов наверх по східцях, де приблизно на середині зустрівся з ОСОБА_12 , після чого свідок почула звук пострілу. Зазначала, що під час конфлікту ніхто з присутніх ударів ОСОБА_12 не наносив. У ОСОБА_10 в руках ніяких речей вона не бачила.

Показаннями допитаного у судовому засіданні в присутності законного представника неповнолітнього свідка ОСОБА_16 , у відповідності до яких, у день вчинення злочину в нічний час він, ОСОБА_17 , ОСОБА_15 та ОСОБА_10 перебували у фойє магазину «АТБ». Коли ОСОБА_12 , який мав ознаки алкогольного сп`яніння, зайшов до магазину, він, проходячи мимо ОСОБА_10 , подивився на нього і запитав: «В тебе є якісь проблеми?», на що ніхто з них не відреагував. Після цього вони вийшли на вулицю та знаходились біля входу до магазину. ОСОБА_12 , вийшовши з магазину, підійшов до них та наніс удар рукою ОСОБА_10 . Останній намагався заспокоїти ОСОБА_12 , після чого ОСОБА_12 впав. Побачивши, що він самостійно піднявся, вони всі разом почали спускатись по сходах від магазину. На зустріч їм йшли двоє молодих людей, які піднімались до магазину. Через певний час ОСОБА_10 пішов нагору по східцях, де приблизно на середині сходів зустрівся з ОСОБА_12 , який через декілька секунд, діставши руку з карману, здійснив постріл.Свідок зазначав, що висновок про перебування ОСОБА_12 в стані алкогольного сп`яніння він зробив на підставі різкого запаху з порожнини рота, млявої мови, та наявності при виході з магазину у останнього при собі двох пляшок пива. Свідок не бачив зброю в руках ОСОБА_12 , лише чув звук пострілу, також не бачив в руках у потерпілого речей, схожих на зброю. Окрім цього, зазначив, що під час конфлікту ніхто з присутніх ударів ОСОБА_12 не наносив.
Допитаний в судовому засіданні у присутності законного представника неповнолітній свідок ОСОБА_17 пояснив, що восени 2014 року він з ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_10 перебував у фойє магазину «АТБ», до якого зайшов обвинувачений ОСОБА_12 та, проходячи мимо них, запитав: «У вас якісь проблеми?». Потім вони вийшли з магазину. Коли на вулицю вийшов ОСОБА_12 , він підійшов до ОСОБА_10 , взяв його за плече, розвернув та наніс удар, від якого потерпілий намагався ухилитись. ОСОБА_12 перечепився об поріг та впав, на спроби ОСОБА_10 допомагати йому підвестись, чоловік махав руками, висловлювався нецензурною лайкою в їх бік. Бачачи, що ОСОБА_12 через деякий час піднявся самостійно, вони пішли донизу по сходах, де зустріли двох хлопців, які в цей час піднімалися. Коли вони вже знаходились на певній відстані від сходів, до них підійшов незнайомий йому хлопець та запропонував піти розібратись в ситуації. ОСОБА_10 разом з вищезазначеним хлопцем пішов вверх по сходах. З моменту зустрічі ОСОБА_10 з ОСОБА_12 на сходах минуло декілька секунд, після чого він почув звук пострілу. Свідок зазначав, що ОСОБА_10 не штовхав та не бив ОСОБА_12 . Він не бачив в руках ОСОБА_10 предмета, схожого на ніж. Висновок про перебування ОСОБА_12 в стані алкогольного сп`яніння він зробив в зв`язку з наявністю у останнього різкого запаху з порожнини рота, нестійкою ходою та нечіткою мовою.
Згідно показань допитаного судом свідка ОСОБА_18 , в ніч з 20 на 21 вересня 2014 року він знаходився неподалік входу в магазин «АТБ» та бачив, як з нього вийшов ОСОБА_12 , та підійшовши до компанії молодих людей взяв за плече ОСОБА_10 , розвернув його та наніс непрямий удар в область обличчя. Останній у відповідь відштовхнув його. Потім відбулась штовханина, під час якої ОСОБА_10 намагався відгородити від себе ОСОБА_12 , останній не втримався на ногах і впав. Потім він відволікся, а коли повернувся, продовжив спостерігати за конфліктом, який відбувався за участі вказаних осіб вже на сходах до магазину. ОСОБА_12 дістав якусь річ, після чого він почув хлопок, та ОСОБА_12 розпочав бігти в його напрямку, злегка похитуючись.
Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_23 пояснив, що 20 вересня 2014 року, проходячи повз магазин «АТБ», він почув голосну розмову. Підійшовши до ОСОБА_10 , який з дівчиною та двома хлопцями стояв між магазином та будинком, він поцікавився, що сталося. Згодом підійшов ОСОБА_22 та попросив ОСОБА_10 повернутись і поговорити з чоловіком, на що той погодився. Він та ОСОБА_22 підійшли ближче до магазину, а ОСОБА_10 попрямував вверх по сходах. Через декілька секунд після зустрічі ОСОБА_10 з ОСОБА_12 , він почув звук пострілу, а потім останній почав бігти вгору, а ОСОБА_10 , тримаючись за живіт, спускався донизу. Свідок зазначив, що, на його думку, ОСОБА_12 перебував у стані алкогольного сп`яніння, оскільки при ходінні він похитувався, однак різкого запаху алкоголю від нього не чув.

З показань допитаного у судовому засіданні свідка ОСОБА_21 убачається, що у день вчинення злочину він з ОСОБА_22 перебував приблизно за 30 метрів до входу магазину «АТБ», та бачив, як ОСОБА_10 , знаходячись біля входу до магазину, наніс удар в обличчя невідомій особі. Потім почув звук нанесення ударів ногами чи руками, а також звук розбитого скла. Він запропонував ОСОБА_22 підійти ближче та роздивитись, що відбувається. Піднімаючись по сходах, вони зустріли ОСОБА_10 та його друзів, які в цей час спускались по сходах від магазину. Біля входу до магазину він побачив ОСОБА_12 , який лежав на підлозі. Останній, піднявшись, запитав у них, чи знають вони тих молодих людей, які пішли, а потім сам пішов в їхньому напрямку, висловивши намір з`ясувати причину побиття. ОСОБА_10 почав рухатись у бік ОСОБА_12 , вживаючи при цьому нецензурні слова та висловлюючи погрози його життю та здоров`ю. Після того, коли відстань між ними скоротилась, він почув звук вистрілу, при цьому ОСОБА_10 схопився за живіт та почав спускатися вниз, а чоловік пішов в інший від нього бік.

Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_22 пояснив, що у день вчинення злочину він з ОСОБА_21 перебував поблизу магазину «АТБ», приблизно за 30-40 метрів до його входу, та бачив як ОСОБА_10 , знаходячись біля входу до магазину, вдарив ОСОБА_12 в обличчя. Потім він та ОСОБА_21 почали підніматися по сходах, де зустріли ОСОБА_10 та його друзів, які в цей час спускались від магазину. Біля входу до магазину він побачив ОСОБА_12 , який лежав на підлозі з слідами крові на обличчі. В подальшому, піднявшись, ОСОБА_12 пішов в напрямку сходів, де на середині зустрівся з ОСОБА_10 , який разом з ОСОБА_23 піднімався до нього на зустріч. Через декілька секунд після цього він почув звук пострілу. Коли приїхали працівники міліції, молоді люди, які були з ОСОБА_10 повідомили міліціонерам, що удари ОСОБА_12 вони наносили всі разом.
З показань свідка ОСОБА_24 убачається, що її чоловік ОСОБА_12 21 вересня 2014 року приблизно о 02 годині ночі повернувся додому із слідами побиття та крові на обличчі, рештками битого скла на голові, саднами по тілу. Від виклику швидкої допомоги ОСОБА_12 відмовився. Вдень стан його лише погіршувався. Вона наполягала на зверненні за медичною допомогою. Свідок зазначала, що 21 вересня 2014 року вона не чула від ОСОБА_12 запаху алкоголю, тому вважає, що ОСОБА_12 не перебував в стані алкогольного сп`яніння.
Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_19 пояснив, що в кінці вересня 2014 року в нічну пору він з жінкою ОСОБА_20 став свідком побиття компанією з 4-5 чоловік біля входу до магазину «АТБ» ОСОБА_12 , який перебував в лежачому стані, у той час як йому ногами наносились удари. Потім компанія осіб спустилась вниз по сходам, а ОСОБА_12 піднявся та почав рухатись в напрямку молоді. До нього піднявся хлопець з вищезазначеної компанії. Після того, як вони зустрілись, свідок почув хлопок, а потім чоловіки розійшлись в різні сторони.
Допитана у судовому засіданні свідок ОСОБА_20 показала, що в кінці вересня 2014 року в нічну пору вона з чоловіком ОСОБА_19 стала свідком побиття компанією з 4-5 чоловік біля входу до магазину «АТБ» ОСОБА_12 . Свідок зазначила, що початку конфлікту вона не бачила. Коли вони підійшли ближче до входу в магазин, ОСОБА_12 знаходився в лежачому стані, а компанія осіб наносили йому удари, при цьому була чутна нецензурна лайка. Потім молоді люди спустились вниз по сходам. ОСОБА_12 піднявся та почав рухатись в напрямку молоді, до нього піднявся хлопець з вищезазначеної компанії. Після того, як вони зустрілись, вона почула хлопок, а потім чоловіки розійшлись в різні сторони.
Даними протоколу огляду місця події від 21 вересня 2014 року, відповідно до якого, о 02 годині 40 хвилин оглянуто прилеглу до магазину «АТБ» ділянку місцевості по провулку Квітневому, 9 в місті Києві, відповідно до якого, прямо до входу в магазин ведуть сходи. На відстані 5-7 метрів праворуч від входу до «АТБ» виявлені частини розбитої пляшки з-під пива та пакет з сушеною рибою.
Даними протоколу огляду місця події від 21 вересня 2014 року, згідно якого, о 09 годині 17 хвилин в приміщенні Київської міської клінічної лікарні швидкої медичної допомоги, розташованої по вулиці Братиславській, 3 в місті Києві був встановлений предмет гумовий чорного кольору овальної форми, який зі слів лікаря ОСОБА_25 вилучений під час операції з брюшної стінки ОСОБА_10 .
Даними протоколу огляду місця події від 25 вересня 2014 року, відповідно до якого, з гардеробу Київської міської клінічної лікарні швидкої медичної допомоги вилучені речі потерпілого ОСОБА_10 , а саме, куртку чорного кольору, джинсові брюки, кросівки, футболку з слідами бурого кольору.
Даними протоколу огляду місця події від 08 жовтня 2014 року за місцем проживання обвинуваченого ОСОБА_12 , згідно якого був вилучений предмет, схожий на пістолет з маркуванням НОМЕР_1 та магазин.
Даними протоколу огляду від 03 жовтня 2014 року, з якого убачається, що було проведено огляд вилучених з лікарні речей потерпілого ОСОБА_10 , під час якого встановлено наявність на лівій боковій стінці та підошві, підмітковій та каблучній частинах кросівка сліди у вигляді крапель бризків та мазків речовини буро-червоного кольору, схожі на кров; в пошкодженій футболці чорного кольору з надписом «Слов`янин» виявлено отвір неправильної форми максимальним розміром 4х4,5 см, навколо якого по всій поверхні передньої частини знаходяться сліди буро-червоного кольору.
Даними протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 23 вересня 2014 року, в якому зафіксовано, як потерпілий ОСОБА_10 на фотознімку № 3, на якому зображений ОСОБА_12 , за загальними рисами обличчя впізнав чоловіка, що здійснив у нього постріл.
Даними протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 21 вересня 2014 року, на якому зафіксовано як свідок ОСОБА_17 на фотознімку № 3, на якому зображений ОСОБА_12 , за загальними рисами обличчя впізнав чоловіка, який спричинив вогнепальне поранення потерпілому ОСОБА_10 .
Даними протоколу проведення слідчого експерименту від 13 листопада 2014 року, проведеного з метою перевірки та уточнення відомостей, отриманих під час допиту потерпілого, відповідно до якого, слідчим відтворено обстановку та обставини подій 21 вересня 2014 року, місце розташування обвинуваченого, потерпілого та свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_15 , ОСОБА_17 , ОСОБА_23 та ОСОБА_22 .
Згідно даних висновку експерта № 1970/Е від 05 листопада 2014 року, на момент госпіталізації у ОСОБА_10 мало місце вогнепальне поранення живота: непроникаюче поранення передньої черевної стінки (рана діаметром до 2 см, розташована зліва від середньої (білої) лінії живота на рівні 10 ребра, рановий канал направлений зліва на право спереду назад через прямий м`яз живота сліпо закінчується у перед черевному просторі (без ушкодження черевини); закриту травму живота розрив лівої долі печінки по діафрагмальній (12х7 см) та вісцеральній (до 6 см) поверхнях, яке ускладнилось гемоперітонеумом.
Вищезазначені тілесні ушкодження відносяться до тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя, а їх характер та морфологічні властивості, а також наявність в рані гумової кулі свідчать про те, що вони утворилися від однократної дії тупого предмету з обмеженою поверхнею контакту із значною кінетичною енергією, зокрема, внаслідок пострілу набоями, які були споряджені гумовими кулями та за давністю можуть відповідати 21 вересня 2014 року.
Колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про відсутність підстав для визнання вказаного висновку неналежним та недопустимим доказом з тих підстав, що у вступній та резолютивній частині даного висновку експертом зазначена невірна дата народження потерпілого ОСОБА_10 , оскільки дана обставина може свідчити про допущену експертом описку, яка не впливає на суть експертного дослідження.
Даними висновку експерта № 418-МК від 11 листопада 2014 року, у відповідності до якого, при експертизі одягу потерпілого ОСОБА_10 , а саме, футболки, було виявлене наступне: одне вогнепальне вхідне кульове пошкодження, що розташоване на передній поверхні футболки зліва в середній третині, яке утворилося від дії еластичного вогнепального снаряду (кулі) сферичної форми, в результаті проведення пострілу з вогнепальної зброї; різані пошкодження від дії ножиць, що розташовані на передній поверхні справа та зліва; побутові пошкодження, розташовані на задній поверхні справа, які утворились в результаті експлуатації одягу. Навколо вогнепального вхідного кульового пошкодження виявлені частки незгорілих порошин, що вказує на проведення пострілу з близької дистанції. З огляду на анатомічне розташування лівої долі печінки та пошкодження на одязі за своєю локалізацією співпадають при умові правильного одягнення речі.
Даними висновку експерта № 816 від 22 жовтня 2014 року, згідно якого, гумовий предмет схожий на кулю, що була видалена із черевної стінки ОСОБА_10 , до боєприпасів вогнепальної зброї не відноситься, ймовірно є частиною, стріляною кулею з еластичного матеріалу чорного кольору 9 мм патрону.
Виявлений та вилучений предмет, схожий на пістолет з маркуванням «Форт-12Р» з магазином до нього є короткоствольною вогнепальною зброєю гладко ствольним самозарядним пістолетом моделі Форт-12Р калібру 9 мм Р.А. № НОМЕР_1 , калібру 9 мм РА, призначеним для стрільби патронами «несмертельної дії», спорядженими гумовими або аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами, придатний для стрільби. В зв`язку з тим, що куля виготовлена з еластичного матеріалу, частина кулі, надана експерту на дослідження, не зберегла на собі слідів придатних для ідентифікації по ним вищезазначеного екземпляру зброї.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, у відповідності до вимог закону, провів оцінку кожного із зазначених доказів з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, та дійшов обґрунтованого висновку про доведеність висунутого ОСОБА_12 обвинувачення за ч. 1 ст. 121 КК України.

Судом першої інстанції ретельно перевірені та не знайшли свого підтвердження у судовому засіданні доводи обвинуваченого ОСОБА_12 відносно того, що потерпілий ОСОБА_26 вчинив стосовно нього дії, які мали реальну загрозу заподіяння шкоди його життю та здоров`ю, умотивувавши своє рішення тим, що ці доводи спростовуються наведеними у вироку доказами, які суд оцінив як послідовні та такі, що узгоджуються між собою, а тому обґрунтовано визнав їх такими, що спрямовані на уникнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності.
Доводи, викладені в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_13 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 про те, що обвинувачений сприйняв дії потерпілого як реальне посягання на його життя та здоров`я та вчинив постріл в останнього у стані необхідної оборони, є безпідставними та суперечать встановленим судом першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, які підтверджуються безпосередньо дослідженими у судовому засіданні доказами.
Так, доводи обвинуваченого та його захисника про те, що з урахуванням подій, які передували вчиненому злочину, зокрема нанесення йому тілесних ушкоджень групою осіб за участю потерпілого, та подальше наближення до нього потерпілого ОСОБА_10 , який при цьому висловлював погрози та тримав в руках річ, яку обвинувачений сприйняв як ніж, обвинувачений розцінив такі дії потерпілого як реальну загрозу його життю та здоров`ю, і саме з цієї причини, з метою самозахисту він здійснив неприцільний постріл у бік потерпілого, спричинивши йому тяжкі тілесні ушкодження, ретельно перевірялися як судом першої інстанції під час судового розгляду, так і колегією суддів під час апеляційного розгляду, та не знайшли свого підтвердження у судовому засіданні.
Відповідно до ч. 1 ст. 36 КК України, необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони.
Відповідно до ч. 3 ст. 36 КК України перевищенням меж необхідної оборони визнається умисне заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту.
Згідно ч. 1, 2, 3 ст. 37 КК України уявною обороною визнаються дії, пов`язані із заподіянням шкоди за таких обставин, коли реального суспільно небезпечного посягання не було, і особа, неправильно оцінюючи дії потерпілого, лише помилково припускала наявність такого посягання.
Уявна оборона виключає кримінальну відповідальність за заподіяну шкоду лише у випадках, коли обстановка, що склалася, давала особі достатні підстави вважати, що мало місце реальне посягання, і вона не усвідомлювала і не могла усвідомлювати помилковості свого припущення.
Якщо особа не усвідомлювала і не могла усвідомлювати помилковості свого припущення, але при цьому перевищила межі захисту, що дозволяються в умовах відповідного реального посягання, вона підлягає кримінальній відповідальності як за перевищення меж необхідної оборони.
Для вирішення питання щодо відсутності чи наявності стану необхідної оборони, перевищення її меж, суд у кожному конкретному випадку, враховуючи конкретні обставини справи, повинен здійснити порівняльний аналіз та оцінити наявність чи відсутність акту суспільно небезпечного посягання й акту захисту, встановити їх співвідношення, відповідність чи невідповідність захисту небезпечності посягання.
У разі, коли визначальним у поведінці особи було не відвернення нападу та захист, а бажання спричинити шкоду потерпілому (розправитися), такі дії за своїми ознаками не становлять необхідної оборони, вони набувають протиправного характеру і мають розцінюватись на загальних підставах.
Як вірно зазначив суд першої інстанції, посилання обвинуваченого на те, що він намагався здійснити неприцільний постріл в бік, будучи впевненим, що дуло направлене в сторону, ґрунтуються виключно на показаннях самого обвинуваченого та спростовуються наведеними у вироку доказами, у тому числі показаннями потерпілого ОСОБА_10 про те, що постріл здійснено на відстані близько 10 см до нього, даними, що містяться у висновку експерта №418-МК від 11 листопада 2014 року, відповідно до якого, частки незгорілих порошин навколо вогнепального вхідного кульового пошкодження вказують на проведення пострілу з близької дистанції, що свідчить про направленість умислу обвинуваченого в момент конфлікту на спричинення потерпілому тілесного ушкодження.
При здійсненні пострілу обвинувачений, маючи відповідні знання щодо зброї, якою володіє, не міг не передбачити, що з такої відстані, майже впритул, своїми діями він спричинить останньому тілесні ушкодження. При цьому, матеріали справи не містять даних про те, що ОСОБА_12 перед здійсненням пострілу попереджав про наявність у нього зброї та про намір її застосування. Не здійснював останній і будь-яких попереджувальних пострілів до нанесення тілесних ушкоджень потерпілому.
Крім того, як зазначав обвинувачений під час допиту та захисник в своїй апеляційній скарзі, враження про наявність посягання на життя та здоров`я ОСОБА_12 в нього виникло в момент, коли потерпілий ОСОБА_10 , після побиття обвинуваченого разом зі свідками, відійшов від нього, та через деякий час, на спробу обвинуваченого з`ясувати причини побиття, почав наближатися до нього, висловлюючи погрози та тримаючи в руках річ, яку обвинувачений сприйняв як ніж, а поведінку потерпілого в цілому сприйняв як можливість повторного нанесення йому тілесних ушкоджень групою осіб.
Таким чином, як встановлено судом та не заперечується учасниками судового провадження, здійснення пострілу обвинуваченим відбулось через деякий час після виникнення конфлікту між ОСОБА_12 та ОСОБА_10 , у ході якого, як стверджує обвинувачений, йому були нанесені тілесні ушкодження групою осіб за участю потерпілого.
Крім того, як убачається із досліджених судом першої інстанції доказів, у тому числі показань свідків, після того, як обвинувачений ОСОБА_12 покликав потерпілого для з`ясування причин його побиття, будь-якого фізичного насильства чи погрози його застосування з боку потерпілого до обвинуваченого не вчинялось, окрім того, що останній підійшов до ОСОБА_12 . Можливість виникнення у обвинуваченого враження про посягання на його здоров`я через наявність у потерпілого речі, яку обвинувачений сприйняв як ніж, також спростовується показаннями допитаних судом свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_15 , які були очевидцями події.
За таких обставин, фактичні умови обстановки, що склалася, за відсутності у матеріалах справи відповідного вироку суду про встановлення факту нанесення потерпілим ОСОБА_10 21 вересня 2014 року тілесних ушкоджень ОСОБА_12 , та враховуючи проміжок часу, який сплинув після конфлікту обвинуваченого з потерпілим до моменту здійснення пострілу, не свідчать про існування чи можливість існування реального посягання на життя чи здоров`я ОСОБА_12 , так як саме по собі наближення потерпілого до ОСОБА_12 через певний час після того, як між ними виник конфлікт, не є передумовами для виникнення необхідності вдавання до самооборони та заподіяння тяжких тілесних ушкоджень.
Колегія суддів вважає правильним висновок суду першої інстанції про недоведеність вчинення з боку потерпілого дій, які б свідчили про наявність дійсного, реального і об`єктивного суспільно небезпечного посягання, яке б за своїм характером і ступенем суспільної небезпечності могло реально заподіювати чи створити загрозу заподіяння шкоди правам та інтересам ОСОБА_12 .
Визначальним у поведінці ОСОБА_12 у даному випадку було не відвернення нападу чи захист, а бажання спричинити шкоду потерпілому.
Врахувавши всі обставини вчиненого діяння у їх сукупності, зокрема спосіб, знаряддя злочину, характер і локалізацію поранення, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передувала події, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про направленість умислу ОСОБА_12 саме на заподіяння потерпілому тяжких тілесних ушкоджень та правильно кваліфікував його дії за ч. 1 ст. 121 КК України, належним чином мотивувавши таке рішення та давши відповідну оцінку позиції обвинуваченого і його захисника.
З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає безпідставними доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_13 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 про те, що суд першої інстанції не перевірив можливість вчинення ОСОБА_12 злочину із перевищенням меж необхідної оборони або у стані уявної оборони.
При цьому, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про недоведеність належними та допустимими доказами перебування ОСОБА_12 у стані алкогольного сп`яніння під час вчинення злочину. Так, матеріали кримінального провадження не містять відомостей про проведення у встановленому законом порядку відповідного огляду ОСОБА_12 на стан сп`яніння та відповідних медичних висновків щодо перебування обвинуваченого у такому стані.
Показання допитаних судом першої інстанції свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_23 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , та потерпілого ОСОБА_10 не містять даних про те, що вказані особи бачили, як ОСОБА_12 вживав алкогольні напої.
Показання потерпілого ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_23 у частині того, що обвинувачений мав нестійку ходу, запах алкоголю та мляву мову, не можуть бути визнані належними та допустимим доказами перебування особи у стані алкогольного сп`яніння, а тому доводи апеляційної скарги потерпілого про те, що суд першої інстанції помилково не взяв до уваги показання вищевказаних свідків стосовно перебування ОСОБА_12 у стані алкогольного сп`яніння, є безпідставними.
Крім того, визнання обставиною, що обтяжує покарання, вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння поза межами висунутого обвинувачення є неприпустимим.
Наведені у апеляційній скарзі доводи потерпілого ОСОБА_10 про те, що, на його думку, дії ОСОБА_12 мають ознаки кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 15 ст. 115, ст. ст. 135, 396 КК України, та його слід притягнути до кримінальної відповідальності за сукупністю вказаних злочинів, не є підставою для скасування вироку суду першої інстанції з цих підстав, оскільки, відповідно до частин 1, 2 ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею. З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Крім того, посилаючись у апеляційній скарзі на наявність у діях обвинуваченого складів вищевказаних злочинів, потерпілий не порушував питання про перекваліфікацію дій обвинуваченого шляхом зміни вироку суду першої інстанції.
Отже, на підставі встановлених судом першої інстанції фактичних обставин учиненого кримінального правопорушення, доведеності винуватості, правову кваліфікацію діянь обвинуваченого ОСОБА_12 за ч. 1 ст. 121 КК України, колегія суддів апеляційної інстанції вважає правильною.

Посилання потерпілого ОСОБА_10 у апеляційній скарзі на те, що суд першої інстанції не відреагував на повідомлення про наявність кримінального провадження стосовно вчинення ОСОБА_12 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 129 КК України, не є підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції, оскільки, з урахуванням вищенаведених положень частин 1, 2 ст. 337 КПК України, не стосується кримінального провадження, яке було предметом розгляду суду першої інстанції.
Колегія суддів погоджується також з висновком суду першої інстанції про часткове задоволення цивільного позову потерпілого ОСОБА_10 до обвинуваченого ОСОБА_12 в частині відшкодування матеріальної шкоди, та стягнення з обвинуваченого ОСОБА_12 на користь ОСОБА_10 5 840 грн 42 коп у рахунок відшкодування матеріальної шкоди.

Відповідно до ч. 1 ст. 1177 ЦК України, шкода, завдана фізичній особі, яка потерпіла від кримінального правопорушення, відшкодовується відповідно до закону.
Як убачається із матеріалів кримінального провадження, до початку судового розгляду, потерпілий ОСОБА_10 звернувся з позовом до ОСОБА_12 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди, завданої злочином, в якому просив стягнути з ОСОБА_12 на його користь 30 000 грн у рахунок відшкодування фізичної шкоди, 20 802 грн у рахунок відшкодування матеріальної шкоди та 200 000 грн у рахунок відшкодування моральної шкоди, посилаючись на те, що протиправними діями відповідача йому заподіяно матеріальну шкоду, яка складається з витрат на лікування та медичні препарати, вартості пошкодженого одягу та мобільного телефону, вартості вимушеного придбання нового одягу та телефону, а також моральну шкоду, яка полягає у фізичних та емоційних стражданнях, яких він зазнав у зв`язку із завданням йому тяжких тілесних ушкоджень /т. 1 а.с. 53-55/.
12 жовтня 2015 року потерпілий ОСОБА_10 уточнив позовні вимоги та просив стягнути з ОСОБА_12 на його користь 62 556 грн у рахунок відшкодування витрат на лікування та медичні препарати, спеціальне харчування, та рекомендований курс санаторно-курортного лікування, 22 547 грн 02 коп у рахунок відшкодування матеріальної шкоди, а саме вартості пошкодженого одягу та мобільного телефону, вартості вимушеного придбання нового одягу та телефону, та 200 000 грн у рахунок відшкодування моральної шкоди /т. 2, а.с. 214-216/.
Вирішуючи цивільний позов, суд першої інстанції, врахувавши доведеність винуватості ОСОБА_12 у спричиненні потерпілому ОСОБА_10 тяжких тілесних ушкоджень, внаслідок яких останній вимушений був отримувати лікування в умовах стаціонару, задовольнив заявлені позовні вимоги в частині стягнення понесених потерпілим витрат на купівлю ліків та перев`язочних матеріалів з 21 вересня 2014 року по 20 жовтня 2014 року, згідно призначеної медикаментозної терапії, вказаної у виписці № 24894, що підтверджується наданими фіскальними чеками, з чим погоджується і колегія суддів.
При цьому, суд першої інстанції обгрунтовано відмовив у задоволенні позовних вимог в частині стягнення витрат на купівлю ліків згідно фіскальних чеків від 05 жовтня 2014 року в сумі 16 грн 40 коп, від 21 жовтня 2014 року в сумі 14 грн 68 коп, 22 жовтня 2014 року в сумі 52 грн 18 коп, 24 жовтня 2014 року в сумі 74 грн 30 коп, 25 жовтня 2014 року в сумі 37 грн 20 коп, 29 жовтня 2014 року в сумі 8 грн 69 коп, 29 жовтня 2014 року в сумі 41 грн 25 коп, 31 жовтня 2014 року в сумі 9 грн, товарних чеків від 28 жовтня 2014 року, 11 листопада 2014 року, 26 листопада 2014 року, витрат на надання послуг з дієтичного харчування згідно видаткової накладної № РН-0202 від 20 березня 2015 року, та продуктів харчування, згідно чеків магазину «Сільпо», оскільки потерпілим ОСОБА_10 не надано доказів на підтвердження того, що перелічені в них медичні препарати та спеціальне харчування призначені лікарями в період з 21 вересня 2014 року по 20 жовтня 2014 року, та рекомендовані після виписки з лікувального закладу.
Оскільки позивачем не надано доказів на підтвердження понесених витрат у сумі 6000 грн (вартість медичних препаратів), суд першої інстанції обгрунтовано відмовив у задоволенні позовних вимог у цій частині.
Враховуючи, що потерпілим та його представником не надано доказів про те, що ОСОБА_10 проходив санаторно-курортне лікування та поніс витрати в розмірі 24 600 грн, вказані позовні вимоги також не підлягають задоволенню.
Крім того, суд першої інстанції обгрунтовано відмовив у задоволенні позовних вимог в частині стягнення вартості пошкодженого одягу, телефону «Айфон» та вартості вимушеного придбання нового одягу та телефону, оскільки потерпілим не доведена необхідність купівлі нового одягу та телефону, не надано доказів, які б свідчили про дійсну вартість пошкодженого одягу та мобільного телефону «Айфон» на момент їхньої купівлі потерпілим саме в тій сумі, яка зазначена в цивільному позові, та потерпілим не надано доказів на підтвердження того, що вказані речі придбані саме потерпілим згідно наданих суду товарних чеків.
З урахуванням наведеного, колегія суддів не убачає підстав для задоволення апеляційної скарги потерпілого у цій частині.

Доводи захисника ОСОБА_13 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 про те, що цивільний позов ОСОБА_10 від 26 листопада 2014 року не відповідає вимогам, встановленим до позовів, які пред`являються у порядку цивільного судочинства, а додатки до уточненого цивільного позову від 12 жовтня 2015 року не відкриті стороною обвинувачення у порядку ст. 290 КПК України, у зв`язку з чим не можуть бути доказами у справі, ретельно перевірялися колегією суддів, але не знайшли свого підтвердження у судовому засіданні.
Та обставина, що цивільний позов ОСОБА_10 від 26 листопада 2014 року та уточнений цивільний позов ОСОБА_10 від 12 жовтня 2015 року містять різні підписи особи, яка їх подала, не є підставою для відмови у задоволенні позовних вимог, оскільки ОСОБА_10 у судовому засіданні як в суді першої інстанції, так і під час апеляційного розгляду підтримав поданий ним цивільний позов з уточненнями та просив його задовольнити у повному обсязі.

Разом з тим, колегія суддів за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, вважає обґрунтованими доводи, викладені у апеляційній скарзі прокурора та потерпілого щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло за собою призначення покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого унаслідок м`якості, та доводи апеляційної скарги потерпілого у частині збільшення суми, яка підлягає стягненню з обвинуваченого на його користь у рахунок відшкодування моральної шкоди.

Відповідно до змісту положень ст. 50 КК України, покарання за вироком суду, з-поміж інших завдань, має на меті не тільки кару, а повинно досягти мети виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так й іншими особами.

У відповідності до загальних засад призначення покарання, визначених ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, зокрема, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_12 покарання за ч. 1 ст. 121 КК України в мінімальних межах, передбачених санкцією цієї статті, суд першої інстанції врахував суспільну небезпеку вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченого, який працевлаштований, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, раніше не судимий, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, позитивно характеризується за місцем роботи та проживання, відсутність обставин, що пом`якшують або обтяжують покарання.

Разом з тим, визнавши ОСОБА_12 винуватим у вчиненні тяжкого злочину, суд першої інстанції, всупереч вимогам ст. ст. 50, 65 КК України, без законних підстав застосував до обвинуваченого положення ст.ст. 75, 76 КК України, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням, на що обґрунтовано послався в апеляційній скарзі прокурор та потерпілий.

Колегія суддів вважає, що наведені судом першої інстанції дані про особу обвинуваченого та відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання, які враховані судом при призначенні покарання, у даному конкретному випадку не є такими, які б свідчили про можливість виправлення ОСОБА_12 без ізоляції від суспільства в умовах здійснення за ним контролю при звільненні від відбування покарання з випробуванням.

На переконання колегії суддів, поведінка потерпілого ОСОБА_10 по відношенню до обвинуваченого та факт виявлення у крові потерпілого етилового спирту, що на переконання суду першої інстанції, вплинуло на його психоемоційний стан, помилково враховані судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання, оскільки вказані обставини не впливають на вид та розмір покарання особи за вчинене кримінальне правопорушення.

Постановляючи вирок, суд першої інстанції не навів достатніх та об`єктивних мотивів щодо обґрунтування свого рішення про призначення обвинуваченому покарання у мінімальних межах, передбачених санкцією ч. 1 ст. 121 КК України та можливості виправлення обвинуваченого зі звільненням від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Так, судом першої інстанції не надано належної оцінки ступеню тяжкості кримінального правопорушення, яке класифікується як тяжкий злочин (ч. 4 ст. 12 КК України), що свідчить про його підвищену суспільну небезпеку, способу та характеру його вчинення, мету та мотиву вчинення кримінального правопорушення, ступеню суспільної небезпеки вчиненого злочину.
Обвинувачений вчинив кримінальне правопорушення у сфері суспільних відносин, які забезпечують охорону здоров`я особи, та вказаний злочин характеризується підвищеною суспільною небезпекою, що залишилось поза увагою суду першої інстанції.
Крім того, суд першої інстанції не врахував, що для заподіяння тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_12 застосував вогнепальну зброю, яким заподіяв потерпілому непроникаюче поранення передньої черевної стінки, закриту травму живота - розрив лівої долі печінки по діафрагмальній та вісцеральній поверхнях, яке ускладнилось гемоперітонеумом.

У матеріалах кримінального провадження відсутні відомості про відшкодування обвинуваченим заподіяної потерпілому шкоди.

Вищенаведені обставини дають колегії суддів підстави вважати про неможливість виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів без реального відбування ним покарання у виді позбавлення волі.

Отже, призначення обвинуваченому покарання у мінімальних межах, передбачених санкцією ч. 1 ст. 121 КК України, та звільнення ОСОБА_12 із застосуванням статті 75 КК України від відбування призначеного йому судом першої інстанції покарання з випробуванням, колегія суддів уважає таким, що пов`язане з неправильним застосуванням кримінального закону, який не підлягав застосуванню, повною мірою не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, особі обвинуваченого, не сприятиме його виправленню та попередженню вчиненню ним нових злочинів, а також є явно несправедливим через м`якість.

Призначаючи ОСОБА_12 покарання за ч. 1 ст. 121 КК України, колегія суддів апеляційного суду враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого.

Відповідно до ч. 4 ст. 12 КК України, вчинене обвинуваченим кримінальне правопорушення класифікується як тяжкий злочин.

ОСОБА_12 одружений, у силу ст. 89 КК України раніше не судимий, за даними облікової інформації на обліку у лікаря нарколога та лікаря психіатра не перебуває, за місцем проживання та місцем роботи на посаді менеджера з логістики у ТОВ "Нептун-СВ" характеризується позитивно, має на утриманні неповнолітню доньку ОСОБА_27 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та сина ОСОБА_28 ІНФОРМАЦІЯ_3 .

Обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, колегією суддів не встановлено.

З урахуванням наведеного, колегія суддів апеляційного суду вважає необхідним призначити обвинуваченому покарання за ч. 1 ст. 121 КК України у виді позбавлення волі, з реальним його відбуванням.

Таке покарання відповідатиме загальним засадам призначення покарання, передбаченим ст. 65 КК України, за своїм видом і розміром буде справедливим, необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_12 , а також запобігання вчиненню ним нових злочинів.

При цьому, колегія суддів враховує, що апеляційна скарга потерпілого ОСОБА_10 не містить переконливих доводів про необхідність призначення обвинуваченому покарання за ч. 1 ст. 121 КК Україниу максимальних межах, визначених санкцією цієї статті, а томуапеляційна скарга потерпілого підлягає задоволенню частково.

Строк відбування покарання обвинуваченому слід рахувати з моменту затримання обвинуваченого у порядку виконання вироку суду.

Задовольняючи позовні вимоги ОСОБА_10 у частині відшкодування моральної шкоди в сумі 5 000 грн 42 коп, суд першої інстанції виходив з того, що саме така сума відшкодування є обґрунтованою та достатньою з урахуванням характеру вчиненого кримінального парвопорушення та ступеню вини особи, яка завдала шкоду.
Проте, з такими висновками суду першої інстанції колегія суддів погодитися не може, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 1167 ЦК України шкода, моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини, крім випадків, встановлених частиною другою цієї статті.
Згідно роз`яснень, викладених у пункті 5 постанови Пленуму Верховного Суду України від 31.03.1995 р. №4 (із змінами і доповненнями, внесеними постановою Пленуму Верховного Суду України від 25.05.2001 р. №5) «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» оскільки питання відшкодування моральної шкоди регулюються законодавчими актами, введеними у дію в різні строки, суду необхідно в кожній справі з`ясовувати характер правовідносин сторін і встановлювати якими правовими нормами вони регулюються, чи допускає відповідне законодавство відшкодування моральної шкоди при даному виді правовідносин, коли набрав чинності законодавчий акт, що визначає умови і порядок відшкодування моральної шкоди в цих випадках, та коли були вчинені дії, якими заподіяно цю шкоду.

Відповідно до загальних підстав цивільно-правової відповідальності обов`язковому з`ясуванню при вирішенні спору про відшкодування моральної (немайнової) шкоди підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного зв`язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні. Суд, зокрема, повинен з`ясувати, чим підтверджується факт заподіяння позивачеві моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, за яких обставин чи якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, в якій грошовій сумі чи в якій матеріальній формі позивач оцінює заподіяну йому шкоду та з чого він при цьому виходить, а також інші обставини, що мають значення для вирішення спору.
Особа (фізична чи юридична) звільняється від відповідальності по відшкодуванню моральної шкоди, якщо доведе, що остання заподіяна не з її вини. Відповідальність заподіювача шкоди без вини може мати місце лише у випадках, спеціально передбачених законодавством.
Колегією суддів встановлено, що внаслідок винних дій обвинуваченого ОСОБА_12 , які полягали в заподіянні потерпілому умисних тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя в момент заподіяння, потерпілому ОСОБА_10 заподіяно моральну шкоду, яка полягає у тому, що наслідки ситуації вчинення 21 вересня 2014 року відносно нього кримінального правопорушенняпостали для позивача як психотравмуючі та обумовили порушення фізичної, психоемоційної та соціальної сфер існування особистості, перешкоджали можливості активної та повноцінної життєдіяльності та викликали формування негативних психологічних переживань.

Під час вчинення обвинуваченим злочину стосовно потерпілого, останній переніс фізичний біль та пережив емоційний стрес, що супроводжувався почуттями страху за своє здоров`я, приниження гідності, образи, обурення та фізичної безпорадності.
Після вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення відносно потерпілого ОСОБА_10 , останній зазнав фізичних страждань, у зв`язку з чим у нього виникала необхідність адаптуватися до нових, дискомфортних умов існування та життєдіяльності.
Унаслідок подій, що сталися, у потерпілого сформувався стан психоемоційної напруги, тримався знижений настрій, образливість та тривожність. Байдуже ставлення обвинуваченого до потерпілого викликало у останнього почуття обурення, образи, приниження гідності та зневажливого до себе ставлення. Внаслідок перенесеного стресу з`явився страх зустрічі з обвинуваченим, сформувалося почуття напруги та тривоги в ході участі у судових засіданнях.
Наслідки завданих потерпілому тяжких тілесних ушкоджень, перешкодили останньому здійсненню існуючих планів, побудові та реалізації нових індивідуальних планів. Негативні наслідки вчинення обвинуваченим відносно позивача злочину потягли за собою лікування в умовах стаціонару, тривале нераціональне витрачання життєвого часу, обумовили необхідність залучення фізичних, душевних та матеріальних ресурсів на їх подолання і компенсацію.
Факт заподіяння потерпілому з вини відповідача моральних страждань підтверджується дослідженими судом першої інстанції та послідовно викладеними у вироку показаннями обвинуваченого, потерпілого, свідків та наявними у справі доказами, яким судом першої інстанції дана належна оцінка у відповідності до вимог ст. 94 КПК України, з чим погоджується колегія суддів.
Під час судового розгляду відповідачем не доведено, що моральну шкоду потерпілому заподіяно не з його вини.
Визначаючи розмір відшкодування моральної шкоди, який підлягає стягненню з обвинуваченого на користь цивільного позивача, колегія суддів, виходячи із засад розумності, виваженості та справедливості, враховує характер та обсяг фізичних і душевних страждань, яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості і можливості відновлення), стану здоров`я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану, та визначає його у розмірі 100 000 грн.
З урахуванням викладених обставин, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_13 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 задоволенню не підлягає, апеляційні скарги прокурора Київської місцевої прокуратури №7 ОСОБА_14 та потерпілого ОСОБА_10 підлягають задоволенню частково, а вирок суду першої інстанції на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 2 ст. 413, ст. 414 КПК України у частині призначеного ОСОБА_12 покарання та вирішення цивільного позову у частині відшкодування моральної шкоди підлягає скасуванню з постановленням за правилами пунктів 2, 4 ч. 1, ч. 2 ст. 420 КПК України апеляційним судом у цій частині нового вироку, в решті вирок суду щодо ОСОБА_12 підлягає залишенню без змін.

Керуючись статтями 373, 374, 404, 405, п. 3 ч. 1 ст. 407, п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 2 ст. 413, ст. 414, пунктами 2, 4 ч. 1, ч. 2 ст. 420 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду,

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури №7 ОСОБА_14 та апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_10 задовольнити частково.
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_13 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 залишити без задоволення.

Вирок Подільського районного суду м. Києва від 23 грудня 2015 року стосовно ОСОБА_12 скасувати в частині призначеного покарання та вирішення цивільного позову у частині відшкодування моральної шкоди.
Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_12 покарання за ч. 1 ст. 121 КК України у виді 6 (шести) років позбавлення волі.
Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_12 рахувати з моменту затримання обвинуваченого у порядку виконання вироку суду.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_10 до ОСОБА_12 у частині відшкодування моральної шкоди задовольнити частково.
Стягнути з ОСОБА_12 на користь ОСОБА_10 100 000 (сто тисяч) гривень у рахунок відшкодування моральної шкоди.

В іншій частині позовних вимог потерпілого ОСОБА_10 про відшкодування моральної шкоди відмовити.

У решті вирок Подільського районного суду м. Києва від 23 грудня 2015 року залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженому, який перебуває під вартою, - в той самий строк з моменту вручення йому копії судового рішення.

Судді:

____________ ___________ ___________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3