ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
18 грудня 2018 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

Головуючого: ОСОБА_1

Суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарях ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
ОСОБА_6
розглянувши у відкритому судовому засіданні за участю прокурора ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 та діючого в його інтересах адвоката ОСОБА_9 , кримінальне провадження за № 0000216 від 07.03.2018 року за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , поданої на вирок Сторожинецького районного суду Чернівецької області від 21 вересня 2018 року, -

В С Т А Н О В И Л А:
Цим вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Ропча Сторожинецького району Чернівецької області, румуна, громадянина України, із середньою освітою, непрацюючого, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого, визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.121 КК України та призначено йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України у вигляді 3-х (трьох) років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного основного покарання у виді позбавлення волі, з випробуванням, встановивши йому іспитовий строк 2 (два) роки.
На підставі ст. 76 КК України, зобов`язано ОСОБА_8 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти вказаний орган про зміну місця проживання та роботи і не виїжджати без погодження з ним за межі України.
Як встановив суд першої інстанції у вироку, що 04 березня 2018 року приблизно о 18-00 год. обвинувачений ОСОБА_8 , знаходячись на автобусній зупинці по вул. Б.Хмельницького, що у м. Сторожинець Чернівецької області, під час суперечки, яка виникла на ґрунті особистих неприязних відносин між ним та ОСОБА_10 , умисно завдав останньому удар кулаком правої руки по обличчю, внаслідок чого ОСОБА_10 отримав тілесні ушкодження у вигляді лінійного перелому потиличної кістки справа з переходом на основу черепа, забій головного мозку важкого ступеня, множинні
Провадження № 11-кп/822/33/18 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_11
Категорія ч. 1 ст. 121 КК України Доповідач: ОСОБА_12
забої м`яких тканин обличчя, забій м`яких тканин орбіти, підшкірні гематоми повік, субкон`юнктивальні крововиливи, які згідно висновку експерта № 74-Е-ст від 16.04.2018 року відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, як такі, що небезпечні для життя.
На вказаний вирок районного суду адвокатом ОСОБА_9 , діючого в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , подано апеляційну скаргу, в якій він просив відкрити апеляційне провадження за вимогами його скарги та винести ухвалу, якою вирок Сторожинецького районного суду Чернівецької області від 21.09.2018 року щодо ОСОБА_8 скасувати і закрити кримінальне провадження.
При цьому апелянт посилався на те, що вирок районного суду є незаконним і необґрунтованим, оскільки ухвалений з порушенням норм матеріального права та кримінально - процесуального закону. Зазначав, що районний суд безпідставно не взяв до уваги висновок судово-медичної експертизи про можливість утворення у ОСОБА_10 тяжких тілесних ушкоджень внаслідок падіння з висоти власного зросту на тверду поверхню і у зв`язку з цим необґрунтовано відкинув можливість кваліфікації дій обвинуваченого за ст. 128 КК України. Вказував і на те, що судом не було взято до уваги показання потерпілого, що він знімав куртку, щоб не порвати, а також свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які зазначали, що потерпілий ОСОБА_10 після нанесення удару обвинуваченому продовжував кричати і мав намір продовжити конфлікт.
Тому на думку апелянта висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи і що районним судом безпідставно не було застосовано положення ст. 36 КК України (необхідна оборона).
Заслухавши доповідача, думку адвоката ОСОБА_9 , який діє в інтересах ОСОБА_8 , а також самого обвинуваченого, які підтримали апеляційну скаргу в повному обсязі та просили їх задовольнити, думку прокурора, яка просила перекваліфікувати дії обвинуваченого зі ст.121 ч.1 КК України на ст. 128 КК України, розглянувши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, допитавши експерта ОСОБА_15 , колегія суддів приходить до наступного висновку.

У відповідності до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Районний суд розглядаючи дане кримінальне провадження, вірно встановив фактичні обставини справи, однак дав неправильну юридичну оцінку діям обвинуваченого, кваліфікувавши їх за ч.1 ст.121 КК України.

Так, кримінальна відповідальність за ч.1 ст.121 КК України настає за умисне тяжке тілесне ушкодження.
Обов`язковою ознакою складу вказаного злочину є наявність вини особи у формі прямого чи непрямого умислу на спричинення потерпілому тяжких тілесних ушкоджень. Тобто особа повинна передбачати суспільно - небезпечні наслідки своїх дій і бажати їх настання (прямий умисел) або ж хоча і не бажати, але свідомо припускати настання цих наслідків (непрямий умисел). При цьому питання про умисел вирішується виходячи із сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема: враховуючи спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передувала події, їх стосунки.
У випадку, коли особа, яка заподіяла потерпілому тяжке тілесне ушкодження, передбачала можливість настання шкідливих наслідків своїх дій чи бездіяльності, але легковажно розраховувала на їх відвернення (злочинна самовпевненість), або ж не передбачала можливості настання таких наслідків, хоча повинна була й могла їх передбачити (злочинна недбалість), її дії залежно від наслідків слід розглядати як заподіяння необережного тяжкого тілесного ушкодження і кваліфікувати за ст.128 КК України.
Таким чином, якщо особі було спричинено тяжкі тілесні ушкодження, через необережність, відповідальність за ч.1 ст.121 КК України наступати не може.
В апеляційній інстанції обвинувачений ОСОБА_8 стверджував, що умислу на спричинення ОСОБА_10 тяжких тілесних ушкоджень не мав, а удар 4.03.2018 року наніс останньому в обличчя, від якого останній, зачепивши задній капот машини впав на спину на зледенілий сніг тротуару, як відповідь на дії потерпілого, який завдав йому удар першим.
Такі показання обвинуваченого про обставини, що передували вчиненню ним злочину, також фактично встановлені й вироком суду. Вони не спростовані й не суперечать іншим доказам по справі, зокрема показаннями потерпілого, свідків та висновку судово-медичної експертизи.
Потерпілий ОСОБА_10 суду показав, що 04.03.2018 року приблизно о 17-18 год., знаходячись на зупинці, що по вул. Б. Хмельницького в м. Сторожинець навпроти бару «Теща», в ході сварки з ОСОБА_8 ударив останнього кулаком в праве око, після чого відійшов до машини та зняв куртку. Розвертаючись до обвинуваченого, ОСОБА_8 вдарив його кулаком в обличчя. Він не втримався на ногах та зачепивши задній капот машини вдарився головою об тверду поверхню тротуару і втратив свідомість.
Свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_16 в судовому засіданні, також підтвердили той факт, що були очевидцями конфлікту між ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , який відбувався 04.03.2018 року приблизно о 17 -18 год., по вул. Б. Хмельницького в м. Сторожинець навпроти бару «Теща». Вказували, що потерпілий першим вдарив обвинуваченого, після чого пішов до машини, яка зупинилася приблизно за 2 метри та зняв куртку. В той момент, коли ОСОБА_10 повертався до обвинуваченого, ОСОБА_8 наніс один удар рукою в обличчя потерпілого, внаслідок чого ОСОБА_10 , зачепивши задній капот машини лівою стороною плеча впав на тротуар спиною та втратив свідомість.
Крім того, згідно висновку експерта №74-Е-ст від 16.04.2018 року ОСОБА_10 з 06.03.2018 р. по 04.04.2018 р. знаходився на стаціонарному лікуванні в нейрохірургічному відділенні ОКУ «Лікарня швидкої медичної допомоги» м. Чернівці з діагнозом: ЗЧМТ, забій головного мозку важкого ступеня, множинні забої м`яких тканин обличчя. При судово-медичній експертизі у ОСОБА_10 виявлено наступні тілесні ушкодження: лінійний перелом потиличної кістки справа з переходом на основу черепа; забій головного мозку важкого ступеня; множинні забої м`яких тканин обличчя; забій м`яких тканин орбіти; підшкірні гематоми повік; субкон`юнктивальні крововиливи. Дані тілесні ушкодження могли виникнути внаслідок одного травмо-патологічного процесу від дії твердих тупих предметів, або від ударів об такі, не виключено від ударів кулаками рук, по строку можуть відповідати вказаному в обставинах і в своїй сукупності за ознакою «небезпека для життя» та відносяться до тяжких тілесних ушкоджень.
Також у вказаному висновку зазначено, що не виключено утворення вищезазначених тілесних ушкоджень внаслідок падіння з висоти власного зросту на тверду поверхню.
Допитаний в судовому засіданні в суді апеляційної інстанції експерт ОСОБА_15 підтвердив той факт, що потерпілий міг отримати тяжкі тілесні ушкодження від одноразового удару в результаті падіння з висоти власного зросту на тверду поверхню тротуару, який був облаштований плиткою.
Згідно ст.62 Конституції України, обвинувачення особи не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Таким чином, виходячи зі встановлених судом фактичних обставин справи колегія суддів вважає, що в матеріалах кримінального провадження відсутні достатні та беззаперечні докази, які б підтверджували той факт, що ОСОБА_8 завдавши потерпілому кулаком одного удару в обличчя мав умисел спричинити останньому тяжкі тілесні ушкодження, а тому кваліфікація дій обвинуваченого за ч.1 ст.121 КК України є неправильною.
Судом першої інстанції було встановлено, що в ході конфлікту потерпілий ОСОБА_10 наніс удар кулаком в область правого ока ОСОБА_8 . У відповідь обвинувачений наніс один удар кулаком в обличчя ОСОБА_10 , від якого той, зачепивши задній капот автомобіля впав з подальшим співударянням потилицею голови об тверду поверхню тротуару, внаслідок чого отримав тяжкі тілесні ушкодження у вигляді лінійного перелому потиличної кістки справа з переходом на основу черепа; забій головного мозку важкого ступеня, які відносяться судово-медичним експертом до тяжких тілесних ушкоджень.
Згідно п.26 постанови пленуму ВСУ від 07.07.2003 року № 2 про практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи , встановлено, що у випадках, коли особа, яка позбавила потерпілого життя чи заподіяла йому тяжке або середньої тяжкості тілесне ушкодження, передбачала можливість настання шкідливих наслідків своїх дій чи бездіяльності, але легковажно розраховувала на їх відвернення (злочинна самовпевненість), або ж не передбачала можливості настання таких наслідків, хоча повинна була й могла їх передбачити (злочинна недбалість), її дії слід розглядати як убивство через необережність чи заподіяння необережного тяжкого або середньої тяжкості тілесною ушкодження і кваліфікувати відповідно за ст. 119 чи ст. 128 КК ( 2341-14 ).

За таких обставин, колегія суддів вважає, що умислом ОСОБА_8 не охоплювалося заподіяння тяжкого тілесного ушкодження потерпілому, так як він вчинив необережне заподіяння тяжкого тілесного ушкодження по відношенню до ОСОБА_10 , за що передбачена відповідальність ст.128 КК України. Оскільки ОСОБА_8 , завдавши удар ОСОБА_10 кулаком в область обличчя хоча й не передбачав, але повинен був і міг передбачити, що потерпілий може впасти і одержати травму внаслідок падіння з висоти власного зросту на тверду поверхню.
Районний суд при розгляді даного кримінального провадження та постановлені вироку в порушення вимог ст. 370 КПК України, необґрунтовано дійшов висновку про винуватість ОСОБА_8 за ч.1 ст.121 КК України, оскільки не повністю з`ясував всі обставин справи, які підтвердженні доказами, дослідженими під час судового розгляду та не вірно оцінив їх відповідно до ст.94 цього Кодексу. При цьому, в рішенні місцевого суду не наведено належних і достатніх мотивів та підстав ухвалення саме такого вироку.
З цих підстав колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга адвоката обвинуваченого підлягає частковому задоволенню, а вирок щодо ОСОБА_8 зміні з перекваліфікацією його дій з ч.1 ст.121 КК на ст.128 КК України, як необережне тяжке тілесне ушкодження.
При призначенні ОСОБА_8 покарання за ст.128 КК України, колегія суддів, відповідно до вимог ст.65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який відповідно до вимог ст.12 КК України є злочином невеликої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується позитивно. До обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченому, колегія суддів враховує його щире каяття в скоєному, активне сприяння розкриттю злочину, добровільне відшкодування заподіяної шкоди потерпілому та відсутності будь - яких претензій останнього до обвинуваченого.
Обставини, які обтяжують покарання обвинуваченому, колегією суддів не встановлено.
Враховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає, що ОСОБА_8 необхідно призначити покарання, в межах санкції ст.128 КК України, а саме, у виді громадських робіт, оскільки таке покарання буде відповідати принципам законності, справедливості і індивідуалізації покарання та є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду,-
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 - задовольнити частково.
Вирок Сторожинецького районного суду Чернівецької області від 21 вересня 2018 року, яким ОСОБА_8 визнано винуватим та засуджено за ст.121 ч.1 КК України - змінити.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч.1 ст.121 КК України на ст.128 КК України та призначити йому покарання за вказаною статтею у виді 200 (двохсот) годин громадських робіт.
В решті вирок районного суду від 21 вересня 2018 року залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Головуючий підпис ОСОБА_12

Судді підпис ОСОБА_2

підпис ОСОБА_3

Згідно з оригіналом: суддя ОСОБА_12