КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 листопада 2018 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді - ОСОБА_1
суддів - ОСОБА_2 - ОСОБА_3
за участю секретаря - ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження № 0005385 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 18 вересня 2017 року, яким
ОСОБА_5
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Києва, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , не судимий в силу ст. 89 КК України,
визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 5 місяців.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року зараховано у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 18 червня 2017 року по 20 червня 2017 року включно з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України №2046- VIII від 18 травня 2017 року зараховано у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по 18 вересня 2017 року включно, з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 1 день позбавлення волі,
за участю сторін судового провадження
прокурора - ОСОБА_6
обвинуваченого - ОСОБА_5
В С Т А Н О В И Л А :
Вироком суду ОСОБА_5 визнаний винуватим в тому, що 17 червня 2017 року приблизно 19 год., перебуваючи на подвір`ї будинку АДРЕСА_2 , в ході бійки з раніше незнайомим йому потерпілим ОСОБА_7 , на ґрунті особистих неприязних відносин, які раптово виникли між ними у зв`язку із тим, що потерпілий втрутився у бійку обвинуваченого з ОСОБА_8 , умисно наніс потерпілому ОСОБА_7 ножем декілька ударів в область черевної порожнини, чим спричинив йому наступні тілесні ушкодження: проникаючі колото-різані поранення живота - дві колото-різані рани лінійної форми з гострими краями в епігастральній ділянці з рановими каналами, що відходять від них, по ходу яких перетинаються підшкірно-жирова клітковина, м`язи, пристінкова очеревина та ушкоджується ліва частка печінки в третьому сегменті, крововилив в черевну порожнину (біля 800 мл рідкої крові та 800 мл згортків), що за критерієм небезпеки для життя є тяжким тілесним ушкодженням.

Не погоджуючись з вироком суду, обвинувачений ОСОБА_5 подав аналогічні за змістом апеляційні скарги, в яких просить пом`якшити вирок суду та призначити покарання, не пов`язане з триманням під вартою, перерахувати строк попереднього ув`язнення відповідно до «Закону Савченко», та повідомити дату його звільнення.
В апеляційних скаргах, доводи яких є ідентичними, обвинувачений ОСОБА_5 зазначає, що суд першої інстанції не надав можливості йому надати розгорнуті пояснення по справі, чим проявив до нього (обвинуваченого) упереджене ставлення, фактично перейнявши на себе функції обвинувачення.
Обвинувачений зазначає, що показання потерпілого, які останній надавав, та показання свідків значно різняться між собою та мають характер суцільної змови, показання потерпілого, зазначені у вироку, не відповідають тим, які він давав в суді, показання свідка ОСОБА_9 , що він, нібито, стояв осторонь та не приймав участі в бійці, та показання свідка ОСОБА_8 є завідомо неправдиві та не відповідають дійсності.
Обвинувачений також зазначає в апеляційній скарзі про те, що слідчий експеримент був проведений неналежним чином, а саме без виїзду на місце події, за відсутності фігурантів справи, у кабінеті слідчої знімаючи на телефон.
Крім того, обвинувачений вказує про те, що на досудовому розслідуванні слідча здійснила на нього психологічний тиск, оскільки він не погоджувався щодо проведення дослідження його психологічного стану, та посилалась на те, що він отримає умовний термін відбування покарання.
Окрім того, обвинувачений звертає увагу на те, що запит щодо розшуку ножа, яким було нанесено тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_7 , направили до тролейбусного депо більше, ніж через місяць після його затримання, хоча на першому ж допиті він вказав, де залишив ніж, більш того обвинувачений вказує, що ніж, можливо, вибив з рук ОСОБА_9 .
Також, обвинувачений просить врахувати обставини, що пом`якшують покарання, а саме те, що в силу ст. 89 КК України є раніше несудимим, має на утриманні 71 річну матір ОСОБА_10 , за місцем проживання та працевлаштування характеризується позитивно.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого на підтримання апеляційної скарги, прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_11 не підлягає до задоволення, проте, вирок суду в порядку ч. 2 ст. 404 КПК України підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції з таких підстав.

Відповідно до положень ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Згідно з положеннями ст. 107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Під час апеляційного розгляду встановлено, що розгляд кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_5 в суді першої інстанції проводився 10 серпня 2017 року, 12, 15 та 18 вересня 2017 року (ас. 36-43, 60-83, 88-89, 90-91 т.2).

Згідно з даними, зафіксованими на оригінальному примірнику технічного носія інформації, на якому зафіксований перебіг розгляду справи в суді першої інстанції, не містить частину аудіо записів судових засідань: 10 серпня 2018 року, 12 та 19 вересня 2017 року (замість аудіозапису засідання прослуховується шум).

При співставленні наявних аудіозаписів з журналами судового засідання встановлено, що фактично повністю відсутній аудіозапис допиту потерпілого (10 серпня 2017 року), допиту обвинуваченого (12 вересня 2017 року), та аудіозапис проголошення вироку, а саме мотивувальної його частини (18 вересня 2017 року).

З метою перевірки доводів апеляційної скарги обвинуваченого апеляційним судом витребувано із суду першої інстанції резервну копію технічного носія інформації.

Однак, резервна копія технічного носія інформації містить ті ж самі недоліки, що й оригінальний примірник, внаслідок чого суд апеляційної інстанції позбавлений можливості перевірити доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_5 щодо наявності суперечностей між показаннями потерпілого та свідків, невідповідності показань потерпілого, викладених у вироку, його показанням під час судового розгляду, показання самого обвинуваченого та інші доводи апеляційної скарги, тим більше, що потерпілий ОСОБА_7 подав до апеляційного суду заяву про своє небажання брати участь в апеляційному розгляді (ас. 55 т. 3).

З огляду на обставини, встановлені під час апеляційного розгляду, за відсутності частини аудіо записів судових засідань та проголошення вироку, колегія суддів вважає, що вказані обставини свідчать про фактичну відсутність технічного носія інформації, на якому зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції.

Відсутність у матеріалах провадження журналу судового засідання або технічного носія інформації, на якому зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції, відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, є безумовною підставою для скасування судового рішення.
При цьому, згідно з п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412цього Кодексу.

За таких обставин вирок суду щодо обвинуваченого ОСОБА_5 , ухвалений з порушенням вимог ст. 107 КПК України, відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 412, п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України, з урахуванням положень ч. 2 ст. 404 КПК України, підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Оскільки вирок суду підлягає скасуванню з підстав, не зазначених в апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_5 , з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, колегія суддів вважає апеляційну скаргу обвинуваченого такою, що не підлягає до задоволення, так як, відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, у зв`язку з чим доводи, викладені обвинуваченим в апеляційній скарзі, підлягають перевірці під час нового розгляду в суді першої інстанції.

Оскільки вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, колегія суддів відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 419, ч. 1 ст. 405, ч. 3 ст. 331 КПК України вважає необхідним розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою.
Вирішуючи дане питання, колегія суддів враховує, що на даний час обставини, які слугували підставою для обрання та продовження строку дії обвинуваченому ОСОБА_5 запобіжного заходу у виді тримання під вартою, не змінились, так як обвинувачений ОСОБА_5 притягувався до кримінальної відповідальності, на даний час обвинувачується у вчиненні тяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк до 8 років, у зв`язку з чим продовжують існувати обґрунтовані ризики того, що обвинувачений може переховуватися від суду, впливати на потерпілого та свідків, у зв`язку з чим колегія суддів доходить висновку про залишення без змін застосованого щодо обвинуваченого запобіжного заходу та вважає необхідним продовжити тримання обвинуваченого ОСОБА_5 під вартою на 30 днів, тобто, до 21 грудня 2018 року включно.

Керуючись ст. 376, 404, 405, 407, 412, 415 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А :
В задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_5 відмовити.

В порядку ч. 2 ст. 404 КПК України вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 18 вересня 2017 року щодо ОСОБА_5 за ч. 1 ст. 121 КК України - скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Продовжити обвинуваченому ОСОБА_5 строк дії запобіжного заходу у виді тримання під вартою на 30 днів, тобто, до 21 грудня 2018 року включно.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

___________________________ ____________________________ _____________________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3