У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 березня 2019 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд
в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за № 0004011

за апеляційними скаргами обвинувачених ОСОБА_5 та ОСОБА_6 на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 01 червня 2018 року у відношенні

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, не судимого в силу ст. 89 КК України, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ,

-обвинуваченого за ч.2 ст. 187 КК України

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Новоматвіївське Новоодеського району Миколаївської області, який проживає за адресою: АДРЕСА_2 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_3 , раніше судимого:

- 21.07.2017 р. Заводським районним судом м. Миколаєва за ч.1 ст.289 КК України до 3 років позбавлення волі, звільненого від відбуття покарання з випробувальним терміном на 2 роки,

-обвинуваченого за ч. 2 ст. 187, ч. 2 ст. 186 КК України,

Цим же вироком засуджено ОСОБА_7 , у відношенні якого вирок не оскаржується.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_8

обвинувачені ОСОБА_6 , ОСОБА_5

захисники ОСОБА_9 , ОСОБА_10 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 01 червня 2018 року ОСОБА_6 засуджений за ч. 2 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років, з конфіскацією 1/3 частини майна, належного йому на праві власності.

ОСОБА_5 засуджений за ч. 2 ст. 187, ч.2 ст. 186 КК України до покарання:

- за ч.2 ст.187 КК України у виді позбавлення волі строком на 7 років 6 місяців, з конфіскацією 1/2 частини майна, належного на праві власності;

- за ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 років 6 місяців.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складення покарань, призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років, з конфіскацією частини майна, належного на праві приватної власності.

Згідно ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 21.07.2017 р., та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років 6 місяців з конфіскацією 1/2 частини майна, належного на праві приватної власності.

ОСОБА_7 засуджений за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки

. Відповідно до ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки, з покладенням обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч.1 ст.76 КК України.

Вирішено долю речових доказів.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.

Обвинувачений ОСОБА_5 просить вирок змінити, перекваліфікувати його дії з ч. 2 ст. 187 КК України на ч.2 ст. 186 КК України та призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.

Обвинувачений ОСОБА_6 також просить вирок змінити, перекваліфікувати його дії з ч. 2 ст. 187 КК України на ч.2 ст. 186 КК України.

Узагальнені доводи осіб, які подали апеляційні скарги.

Обвинувачений ОСОБА_5 вважає вирок необґрунтованим і таким, що підлягає зміні у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Вважає, що його дії органом досудового розслідування кваліфіковані неправильно, оскільки його дії були спрямовані на викрадення чужого майна, без застосування насильства. Він лише притримував шию потерпілої ОСОБА_11 , поки ОСОБА_6 знімав сумку з потерпілої. Застосоване ним насильство не призвело і не могло призвести до тілесних ушкоджень, небезпечних для життя чи здоров`я.

Зазначає, що в матеріалах кримінального провадження не було доказів, які б свідчили про заподіяння потерпілій ОСОБА_11 під час нападу тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад її здоров`я. Вказує, що ОСОБА_11 звернулася до правоохоронних органів з заявою про те, що невідома особа із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя і здоров`я, відкрито, шляхом ривку, заволоділа її майном.

Посилається на висновок судово-медичної експертизи, відповідно до якого у потерпілої ОСОБА_11 були виявлені ушкодження, які за ступенем тяжкості відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень. Проте, дані тілесні ушкодження не призвели до короткочасного розладу здоров`я, тобто не є небезпечними для життя чи здоров`я. Звертає увагу, що в області шиї потерпілої жодних ушкоджень не виявлено.

Також вважає неправильним висновок суду першої інстанції, що їх дії були узгодженими, спільними і направленими на заволодіння майном потерпілої шляхом розбійного нападу. Стверджує, що у них не було попередньої змови на вчинення злочину.

Обвинувачений ОСОБА_6 вважає вирок необґрунтованим і таким, що підлягає зміні у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

Зазначає, що до тілесних ушкоджень, які отримала потерпіла ОСОБА_11 , він ніякого відношення не має, не спричиняв їй жодних ушкоджень та у них з Цешнатієм не було попередньої домовленості на вчинення злочину. Вважає, що твердження потерпілої про погрози з їх боку вбивством, під час заволодіння її майном, а також, що її душили за шию, нічим не підтверджуються, та спростовуються висновком судово-медичної експертизи, в якому не зазначено про будь які ушкодження в області шиї потерпілої ОСОБА_11 .

Зазначає, що він усвідомив свою вину, щиросердно кається, твердо вирішив стати на шлях виправлення, прагне працювати, утримувати свою родину.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

10 серпня 2017 року, в період часу з 00:20 до 00:30, ОСОБА_6 та ОСОБА_5 , знаходячись біля будинку по вул. Космонавтів,132 в м.Миколаєві, побачили ОСОБА_11 та, за попередньою змовою між собою, непомітно підійшли ззаду до останньої, де ОСОБА_5 застосував до потерпілої фізичне насильство, небезпечне для життя в момент заподіяння, а саме обхватив її шию правою рукою та почав душити, а лівою рукою в той же час наніс один удар кулаком в область голови та лівого ока. ОСОБА_6 зірвав з плеча сумку, що належить ОСОБА_11 , а ОСОБА_5 заволодів мобільним телефоном "НОМІ І 504".

В подальшому ОСОБА_6 та ОСОБА_5 з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, розпорядившись викраденим на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_11 майнову шкоду на суму 2116 грн.

Судом першої інстанції ОСОБА_6 та ОСОБА_5 за даним епізодом визнані винними у заволодінні чужим майном (розбій), поєднаним із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчинений за попередньою змовою групою осіб. Їх дії кваліфіковані за ч.2 ст.187 КК України.

Крім того, 09 серпня 2017 року, близько 23.00, точний час в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_7 та ОСОБА_5 за попередньою змовою між собою, з метою відкритого викрадення чужого майна, знаходячись біля будинку по вул. Першотравневій,111, в м. Миколаєві, побачивши неповнолітнього ОСОБА_12 , у якого на плечах був рюкзак, із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, що виразилося в нанесенні ударів в область обличчя та живіт останньому, відкрито заволоділи наявним у нього мобільним телефоном, спричинивши потерпілій ОСОБА_13 майнову шкоду в сумі 3078,9 грн.
Судом першої інстанції ОСОБА_7 та ОСОБА_5 за даним епізодом визнані винними у відкритому викрадені чужого майна (грабежу), поєднаним із насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчиненому за попередньою змовою групою осіб. Їх дії кваліфіковані за ч.2 ст. 186 КК України.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Заслухавши доповідь судді, обвинувачених ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_10 на підтримку поданих апеляційних скарг, думку прокурора ОСОБА_8 про необґрунтованість апеляційних скарг, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши викладені в апеляційних скаргах доводи, апеляційній суд вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню, з огляду на наступне.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_5 та ОСОБА_7 (за епізодом грабежу у відношенні потерпілого ОСОБА_12 ) у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України, є обґрунтованими та відповідають дослідженим доказам. В цій частині вирок суду не оскаржується.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_5 та ОСОБА_6 (за епізодом розбійного нападу на потерпілу ОСОБА_11 ) у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджені дослідженими судом доказами, які правильно оцінені та обґрунтовано покладені в основу вироку.

Доводи обвинувачених про неправильну кваліфікацію їх дій за ч. 2 ст.187 КК України, про недоведеність тієї обставини, що до потерпілої ОСОБА_11 було заподіяно насильство, яке є небезпечним для життя та здоров`я потерпілої, а також про відсутність попередньої змови на вчинення злочину, спростовуються наступними доказами, які досліджені судом першої інстанції.

Суд першої інстанції обґрунтовано поклав в основу вироку показання потерпілої ОСОБА_11 , яка пояснила, що коли вона сиділа на лавочці та розмовляла по телефону, то до неї ззаду підійшли ОСОБА_14 і ОСОБА_15 , та ОСОБА_15 став її душити за шию. Вона намагалась звільнитись від руки Цешнатія, останній послабив свою руку, сказав замовкнути, погрожуючи вбивством та при цьому віддати сумку. Злякавшись за життя, вона почала кричати, після чого ОСОБА_15 вдарив її в око та підняв з землі її телефон, який впав з її руки на землю, а ОСОБА_14 заволодів її сумкою.

Показання потерпілої ОСОБА_11 є послідовними та узгоджуються з даними протоколу слідчого експерименту за участю ОСОБА_5 та протоколу слідчого експерименту за участю ОСОБА_6 .

Зокрема, під час проведення слідчого експерименту ОСОБА_6 та ОСОБА_5 вказали на місце вчинення злочину, розповіли, за яких обставин вчинено напад на потерпілу.

Так, ОСОБА_5 вказав, що він разом з ОСОБА_6 у дворі будинку АДРЕСА_4 , на лавочці побачили потерпілу, яка розмовляла по мобільному телефону. В цей час у нього виник умисел пограбувати її, що він і запропонував ОСОБА_6 , а останній надав свою згоду. Він підійшов до потерпілої ззаду в той момент, коли вона розмовляла по телефону та обхватив руками навколо шиї , від чого остання впустила мобільний телефон на землю і намагалась кричати. Тоді він наніс лівою рукою один удар в область лівого ока, та обхвативши її однією рукою, почав нахиляти назад. В цей момент ззаду підійшов ОСОБА_6 та вирвав у потерпілої сумку. Після чого він підняв мобільний телефон потерпілої із землі.

В свою чергу, під час проведення слідчого експерименту ОСОБА_6 теж вказав на місце вчинення злочину, та вказав, за яких обставин вчинено напад на потерпілу. Теж підтвердив, що ОСОБА_5 запропонував пограбувати потерпілу, на що він погодився. На місці вчинення злочину розповів, яким чином він підійшов до потерпілої ззаду в той момент, коли ОСОБА_5 обхватив однією рукою потерпілу навколо шиї та нахилив назад. Скориставшись цим, він вихватив у потерпілої сумку.

Таким чином, під час судового розгляду знайшли підтвердження потерпілої ОСОБА_11 про те, що під час нападу ОСОБА_5 схопив її за шию рукою ззаду та почав душити.

Відповідно до висновку судово-медичної експертизи, у ОСОБА_11 малися ушкодження у вигляді синця в області лівого ока, забиття тім`яної області голови зліва. Крім того, експерт у своєму висновку зазначив, що при проведенні експертизи потерпіла пояснила, що її душили рукою за шию, а також заподіяли удар по обличчю та голові.

Показання потерпілої є послідовними, узгоджуються з вищезазначеними доказами та не викликають сумнівів у їх правдивості.

Наведені потерпілою обставини свідчать про те, що дії обвинувачених були узгоджені між собою, поєднані єдиним умислом.

Окрім того, при проведенні слідчого експерименту і ОСОБА_6 , і ОСОБА_5 вказали на те, що саме останній запропонував пограбувати потерпілу, а ОСОБА_6 погодився на дану пропозицію.

З огляду на наведене, є підстави вважати, що розбійний напад вчинено за попередньою змовою групою осіб, а тому доводи апелянтів в цій частині не є слушними.

Слідчі експерименти проведені за участю понятих та захисників кожного з обвинувачених, з застосуванням фотозйомки, тобто в обстановці, яка виключала будь-який тиск на обвинувачених. І на фотознімках зафіксовано пояснення кожного з обвинувачених, яким чином ОСОБА_5 здавлював шию потерпілої рукою.

Посилання обвинувачених ОСОБА_5 та ОСОБА_6 на відсутність небезпеки для життя потерпілої в момент застосування насильства спростовується законодавчим визначенням змісту самої норми вказаного закону та зібраними у справі доказами, які в сукупності вказують на те, що під час нападу застосовано насильство, яке є небезпечним для життя та здоров`я потерпілої .

Так, до фізичного насильства, що є ознакою розбою, зокрема, належить насильство, яке реально не спричинило шкоду життю, але було небезпечним для життя потерпілого в момент заподіяння, тобто в момент застосування створювало реальну загрозу для життя потерпілого.

Хоча в заяві про вчинений злочин зазначено, що до потерпілої було застосовано насильство, яке не є небезпечним для її життя та здоров`я, на що вказують апелянти, але в цій заяві обставини викладені потерпілої не власноручно. Між тим, допитавши потерпілу безпосередньо в суді, остання чітко пояснила, що реальною загрозою для її життя було те, що ОСОБА_5 здушував її шиї рукою.

Під час розгляду кримінального провадження в суді встановлено, що обвинувачені несподівано вчинили напад, підійшовши ззаду до потерпілої, ОСОБА_5 почав її душити за шию, позбавивши останню реальної можливості чинити опір, потім ударив її в око. ОСОБА_6 в цей час заволодів її сумкою.

Такі дії обвинувачених, з урахуванням обставин вчинення злочину, показань потерпілої та висновку судово-медичної експертизи підтверджує факт застосування до потерпілої насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілої.

Твердження апелянтів, що в зазначеній експертизі відсутні дані, що потерпілу душили за шию, не вказують на те, що дії обвинувачених не були небезпечними для життя потерпілої в момент їх заподіяння, оскільки в суді потерпіла підтвердила, що її ззаду схопили за шию та почали саме душити.

Таким чином, суд обґрунтовано визнав ОСОБА_5 та ОСОБА_6 винними у нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаним із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчинений за попередньою змовою групою осіб (за епізодом у відношенні потерпілої ОСОБА_11 ).

Їх дії правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 187 КК України, та відсутні підстави для кваліфікації дій кожного з обвинувачених за ч.2 ст. 186 КК України, про що просять апелянти.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, суд враховував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є тяжким, а також дані про особу обвинуваченого, який не судимий в силу ст. 89 КК України, за місцем проживання сусідами характеризується позитивно, а інспектором Ленінського ВП ГУНП в Миколаївській області - негативно.

Судом призначено покарання ОСОБА_6 відповідно до вимог ст. 65 КК України, в мінімальних межах санкції ч.2 ст. 187 КК України, та, на думку апеляційного суду, є необхідне й достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_5 покарання, суд враховував ступінь тяжкості вчинених злочинів, які є тяжкими, а також дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, за місцем проживання характеризується негативно.

Судом призначено покарання ОСОБА_5 відповідно до вимог ст. 65 КК України, в межах санкції ч.2 ст. 187 та ч.2 ст. 186 КК України, близьких до мінімальних, та, на думку колегії суддів, є необхідне й достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів. Остаточне покарання правильно визначено відповідно до вимог ст. 71 КК України, оскільки ОСОБА_5 вчинив злочин в період іспитового строку, призначеного за попереднім вироком.

З огляду на наведене, апеляційний суд не вбачає підстав для задоволення поданих апеляційних скарг.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_5 та ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 01 червня 2018 року у відношенні ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженими, які тримаються під вартою, - в той самий строк з дня вручення копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3