Постанова

Іменем України
27 грудня 2018 року

м. Київ
Справа № 316/1995/15-к

Провадження № 51 6105 км 18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника засудженого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 у режимі
відеоконференції

розглянув у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000266 від 04 березня 2015 року, щодо
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Енергодара Запорізької області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , неодноразово судимого, останній раз вироком Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 14 грудня 2016 року за ст. 185 ч. 2,

ст. 70 ч. 4 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 9 місяців,
за ст. 121 ч. 1 КК України,
за касаційною скаргою захисника засудженого ОСОБА_6 адвоката

ОСОБА_7 на вирок Енергодарського міського суду Запорізької області від

27 вересня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 07 березня 2018 року щодо ОСОБА_6 .
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Енергодарського міського суду Запорізької області від 27 вересня 2017 року ОСОБА_6 засуджено за ст. 121 ч. 1 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років.

На підставі ст. 70 ч. 4 КК України шляхом часткового складання призначеного покарання та покарання за вироком Хортицького районного суду м. Запоріжжя від

14 грудня 2016 року ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 вказано рахувати з 05 липня 2015 року.

До набрання вироком законної сили ОСОБА_6 залишено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
На підставі ст. 72 ч. 5 КК України ОСОБА_6 у строк покарання зараховано попереднє ув`язнення з 05 липня 2015 року по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а в подальшому день попереднього ув`язнення за день позбавлення волі.

Прийнято рішення щодо речових доказів.
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за те, що він

04 березня 2015 року приблизно о 19 годині в стані алкогольного сп`яніння навпроти магазину «Лада», розташованого за адресою: Запорізька область, м. Енергодар,

пр. Енергетиків, 6а, на ґрунті раніше виниклих неприязних відносин завдав

ОСОБА_8 не менше восьми ударів ножем в область грудної клітки зліва, заподіявши тілесні ушкодження, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя в момент заподіяння.
Ухвалою Апеляційного суду Запорізької області від 07 березня 2018 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 залишено без зміни, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_7 без задоволення.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах засудженого

ОСОБА_6 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, однобічність та неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Вважає, що обвинувальний вирок щодо ОСОБА_6 ґрунтується на припущеннях органу досудового розслідування. Указує на порушення права на захист, оскільки ОСОБА_6 не розуміє українську мову, він не отримав копії обвинувального акту та інших процесуальних документів рідною мовою, а саме російською. Зазначає, що суд апеляційної інстанції не звернув уваги на зазначені порушення.
Заперечень на касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 від учасників судового провадження не надходило.
Позиції учасників судового провадження
Захисник ОСОБА_7 у судовому засіданні висловив доводи на підтримання своєї касаційної скарги та просив її задовольнити.
Прокурор у судовому засіданні вважав касаційну скаргу захисника необґрунтованою та просив залишити її без задоволення.
Мотиви Суду
Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Обставини щодо неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, визначення яких дано у статтях 410 та 411 КПК України та на які є посилання в касаційній скарзі, не є відповідно до вимог ст. 438 ч. 1 КПК України предметом дослідження та перевірки касаційним судом.

Відповідно до ст. 94 КПК України оцінка доказів є компетенцією суду, який ухвалив вирок. Касаційний суд при перевірці матеріалів кримінального провадження встановив, що суди дотримались вимог зазначеного закону.

Так, на підтвердження винуватості ОСОБА_9 та доведеності його вини у заподіянні ОСОБА_8 тяжких тілесних ушкоджень, суд обґрунтовано послався, у тому числі, на: показання потерпілого ОСОБА_8 про обставини заподіяння йому тілесних ушкоджень ОСОБА_6 ; показання свідка ОСОБА_10 , яка підтвердила факт заподіяння її сину ОСОБА_8 тілесних ушкоджень; показання свідка

ОСОБА_11 про конфлікт між ОСОБА_9 та ОСОБА_8 ; дані, які містяться в протоколах огляду місця події від 04 березня 2015 року, слідчого експерименту від 03 квітня 2015 року за участю потерпілого ОСОБА_8 ; висновок судово-медичної експертизи від 05 травня 2015 року № 74 про кількість, характер, локалізацію заподіяних ОСОБА_8 тілесних ушкоджень та ступінь їх тяжкості, правильність висновків якої в судовому засіданні підтвердив експерт ОСОБА_12 ; висновок комісійної судово-медичної експертизи від 19 серпня 2015 року № 123/к про те, що показання потерпілого ОСОБА_8 про обставини заподіяння йому тілесних ушкоджень є спроможними і не суперечать результатам проведених експертиз.
Встановивши фактичні обставини, дослідивши та проаналізувавши зібрані докази у їх сукупності, в тому числі і показання свідка захисту ОСОБА_13 , надавши їм належну оцінку, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про вчинення ОСОБА_6 зазначеного кримінального правопорушення та правильно кваліфікував його дії за ст. 121 ч. 1 КК України. При цьому суд оцінив докази з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Доводи захисника про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та порушення права ОСОБА_6 на захист є безпідставними і не відповідають матеріалам кримінального провадження.

Згідно зі ст. 29 КПК України кримінальне провадження здійснюється державною мовою. Сторона обвинувачення, слідчий суддя та суд складають процесуальні документи державною мовою.

Особа повідомляється про підозру у вчиненні кримінального правопорушення державною мовою або будь-якою іншою мовою, якою вона достатньо володіє для розуміння суті підозри у вчиненні кримінального правопорушення.
Слідчий суддя, суд, прокурор, слідчий забезпечують учасникам кримінального провадження, які не володіють чи недостатньо володіють державною мовою, право давати показання, заявляти клопотання і подавати скарги, виступати в суді рідною мовою або іншою мовою, якою вони володіють, користуючись у разі необхідності послугами перекладача в порядку, передбаченому цим Кодексом.
Судові рішення, якими суд закінчує судовий розгляд по суті, надаються сторонам кримінального провадження або особі, стосовно якої вирішено питання щодо застосування примусових заходів виховного або медичного характеру, у перекладі на їхню рідну або іншу мову, якою вони володіють. Переклад інших процесуальних документів кримінального провадження, надання копій яких передбачено цим Кодексом, здійснюється лише за клопотанням зазначених осіб. Переклад судових рішень та інших процесуальних документів кримінального провадження засвідчується підписом перекладача.
Під час ознайомлення з матеріалами кримінального провадження при їх відкритті та наданні доступу до них у порядку ст. 290 КПК України, а також при врученні копії обвинувального акту та копії реєстру матеріалів досудового розслідування в порядку ст. 293 КПК України ОСОБА_6 будь-яких зауважень та клопотань не заявляв, в тому числі і щодо не володіння чи не розуміння української мови, якою були складені процесуальні документи.

Згідно з аудіозаписом судового засідання, який міститься на технічному носії фіксації кримінального провадження в суді першої інстанції, ОСОБА_6 були роз`ясненні його права та обов`язки, після оголошення прокурором обвинувального акту він зазначав, що суть пред`явленого обвинувачення йому зрозуміла, вину він не визнає. Судом першої інстанції права ОСОБА_6 у розумінні ст. 29 КПК України були належним чином забезпечені.
Розглядаючи кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_7 , суд апеляційної інстанції їх доводи, у тому числі про порушення права на захист, перевірив і визнав їх безпідставними, своє рішення належним чином мотивував та зазначив підстави, з яких апеляційні скарги визнано необґрунтованими. Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК України.

Суд апеляційної інстанції зазначив, що ОСОБА_6 народився в м. Енергодарі Запорізької області, є громадянином України, постійно проживає на території України, неодноразово відбував покарання в місцях позбавлення волі на території України та за таких обставин дійшов до обґрунтованого висновку, що він володіє державною мовою в достатній мірі.

Крім того, ОСОБА_6 неодноразово судимий, останній раз вироком Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 14 грудня 2016 року. Як убачається із копії зазначеного вироку, судовий розгляд відбувався державною мовою та вирок складено українською мовою, послугами перекладача ОСОБА_6 не користувався. Апеляційну скаргу та касаційну скаргу захисником ОСОБА_7 складено на українській мові, про що засуджений ОСОБА_6 жодних заяв та зауважень не заявляв.
Покарання, призначене ОСОБА_6 , за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для його виправлення і попередження нових злочинів, воно відповідає вимогам ст. 65 КК України.

Враховуючи зазначене, колегія суддів підстав для задоволення касаційної скарги захисника ОСОБА_7 не знаходить.
Разом з тим, відповідно до ст. 433 ч. 2 КПК України суд касаційної інстанції вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого, виправдного чи особи, стосовно якої вирішувалось питання про застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру.

Стаття 72 ч. 5 КК України в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року № 838-VIIІ передбачала, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. За вказаною нормою у строк попереднього ув`язнення включається строк: а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи; ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження. Суд має звільнити засудженого від відбування покарання, якщо строк попереднього ув`язнення, відбутий засудженим у межах кримінального провадження, дорівнює або перевищує фактично призначене йому основне покарання, передбачене частиною першою цієї статті.
Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року № 2046-VIIІ, який набрав чинності 21 червня 2017 року, ст. 72 ч. 5 КК України викладено у такій редакції: "Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування".
Статтею 58 Конституції України встановлено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Зазначені права та свободи людини і громадянина мають своє відображення у положеннях ст. 5 КК України. Так, ч. 2 цієї статті передбачено, що закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії у часі.

Відповідно до правового висновку про застосування норми права, який міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року в справі №663/537/17, положення ст. 72 ч. 5 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ст. 72 ч. 1 КК України, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ст. 4 ч. 2 КК України.

Якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII).

Якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону № 838-VIII (зворотна дія Закону № 838-VIII як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» у розумінні ст. 5 ч. 1 КК України).

Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону № 838-VIII. У такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону

№ 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ст. 5 ч. 2 КК України не допускається.

Якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).

Із матеріалів кримінального провадження видно, що кримінальне правопорушення ОСОБА_6 вчинив 04 березня 2017 року.
Ухвалою слідчого судді Енергодарського міського суду Запорізької області від

05 липня 2015 року ОСОБА_6 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Вироком Енергодарського міського суду Запорізької області від 27 вересня 2017 року ухвалено до набрання ним законної сили ОСОБА_6 залишити запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

За вироком суду першої інстанції на підставі ст. 72 ч. 5 КК України ОСОБА_6 у строк покарання зараховано попереднє ув`язнення з 05 липня 2015 року по 20 червня

2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а в подальшому день попереднього ув`язнення за день позбавлення волі.

Отже, суд першої інстанції, зараховуючи ОСОБА_6 у строк покарання попереднє ув`язнення, неправильно застосував положення ст. 72 ч. 5 КК Українив редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIIІ, а саме щодо зарахування у строк покарання попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по день набрання вироком законної сили, який слід зараховувати з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Суд апеляційної інстанції не встановив та не усунув зазначеного порушення.

За таких обставин, вирок суду першої інстанції та ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_6 участині зарахування встрок покарання періоду його попереднього ув`язнення на підставі ст. 72 ч. 5 КК Українив редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIIІ підлягає зміні.

Керуючись ст.ст. 436, 438 КПК України, п. 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України в редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VІІІ, Суд

ухвалив:
Касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Енергодарського міського суду Запорізької області від 27 вересня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 07 березня 2018 року щодо ОСОБА_6 в порядку ст. 433 ч. 2 КПК України змінити, на підставі ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIIІ зарахувати ОСОБА_6 у строк покарання попереднє ув`язнення з 21 червня 2017 року по

07 березня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У решті зазначені судові рішення щодо ОСОБА_6 залишити без зміни.

Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3