Номер провадження: 11-кп/785/168/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22.11.2018 року м. Одеса

Колегія суддів Судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Одеської області в складі: головуючого ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , при секретарі ОСОБА_5 , за участю прокурора ОСОБА_6 , адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_10 , заступника прокурора Одеської області ОСОБА_11 та адвоката ОСОБА_12 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 07.09.2017 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Одеси, громадянин України, українець, не одружений, з середньою освітою, не працюючий, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
визнаний винним в скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України та призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 7 років 6 місяців із конфіскацією всього майна. Відповідно до ч.5 ст.72 КК України в строк покарання ОСОБА_9 зараховано строк його попереднього ув`язнення з 24.04.2016 року до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дня позбавлення волі. Стягнуто з ОСОБА_9 на користь потерпілого ОСОБА_13 - 2100 грн. в рахунок відшкодування матеріальних збитків і 10000 грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди,
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець м. Одеси, українець, громадянин України, не одружений, з середньою освітою, не працюючий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає в АДРЕСА_2 , раніше не судимий,
визнаний винним в скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст.187 КК України та призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 7 років із конфіскацією всього майна в дохід держави. Відповідно до ч.5 ст.72 КК України в строк покарання ОСОБА_10 зараховано строк його попереднього ув`язнення з 24.04.2016 року до набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дня позбавлення волі. Стягнуто з ОСОБА_10 на користь потерпілого ОСОБА_13 - 2100 грн. в рахунок відшкодування матеріальних збитків і 10 000 грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди,
ВСТАНОВИЛА:
Як вбачається з вироку, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 скоїли кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.187 КК України напад з метою заволодіння чужим майном (розбій), поєднаний з насильством, яке є небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, за попередньою змовою групою осіб, за вказаних обставин. 23.04.2016 року близько 23 годин, обвинувачений ОСОБА_9 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, та ОСОБА_10 , біля будинку №4 по вул. Щукіна в м. Одесі, діючи сумісно, за попередньою змовою, з метою заволодіння майном потерпілого ОСОБА_13 , розподіливши між собою ролі, разом застосували до потерпілого насильство, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, діючи разом, умисно нанесли потерпілому ОСОБА_13 удари ногами, руками та дерев`яною битою по тулубу та голові, чим разом спричинили потерпілому тілесні ушкодження у виді: забійної рани тім`яно - потилочної області зліва, лобно - тім`яної області зліва, синця повік правого ока, нижньої повіки лівого ока, крововиливи під кон`юктиву лівого ока, крововиливи слизової оболонки верхньої губи, синці живота, садна долонної поверхні правої кисті, тильної поверхні лівої кисті (близько 20), долонної поверхні лівої кисті, синець лівого стегна, садна обох колінних суглобів, які згідно висновку судово-медичної експертизи №1093 від 25.05.2016 року являються легкими тілесними ушкодженнями, що потягли за собою короткочасний розлад здоров`я, після чого обвинувачені відкрито заволоділи грошовими коштами потерпілого ОСОБА_13 у сумі 4200 грн., та з місця скоєння злочину втекли, розпорядившись викраденими грошима на власний розсуд. В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_10 , вважаючи вирок незаконним та необґрунтованим, просить про перегляд судового рішення та постановлення виправдувального вироку. В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини та кваліфікацію дій обвинувачених, просить про зміну вироку у зв`язку з неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409, п. п. 2,3, ч. 1 ст. 413 КПК України, а саме, застосування закону, який не підлягає застосуванню та неправильним тлумаченням закону, яке суперечить його точному змісту, оскільки дії обвинувачених в мотивувальній частині вироку кваліфіковані як напад, поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я особи, за попередньою змовою групою осіб, що утворює склад злочину, передбачений ч. 2 ст. 186 КК України, таким чином, суд, кваліфікуючи дії обвинувачених за ч. 2 ст. 187 КК України, мав би зазначити кваліфікуючі ознаки розбою, замість зазначення кваліфікуючих ознак грабежу, а також, що суд, в порушення вимог закону, зазначив в резолютивній частині вироку про зарахування ОСОБА_9 та ОСОБА_10 строку попереднього ув`язнення до дня набрання вироком законної сили. В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_12 , діючи в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , посилається на односторонність та неповноту досудового та судового слідства, те, що ОСОБА_9 вину свою не визнає та вказує, що биту він не застосовував, бити у нього взагалі не було, грошима потерпілого не заволодівав, суд не врахував, що потерпілий також перебував в стані алкогольного сп`яніння та взагалі не бачив хто забрав у нього гроші, у потерпілого були гроші в сумі 4000 гривень, однак суд вказав, що ОСОБА_14 заволодів грошима потерпілого в сумі 4200 гривень, потерпілий не надав доказів про своє працевлаштування та отримання заробітної плати у вказаний день, в матеріалах кримінального провадження відсутній висновок експертизи, яка б довела, що травми на тілі потерпілого виникли через нанесення ударів саме битою, суд також не врахував особу обвинуваченого, оскільки ОСОБА_9 одружений, має двох неповнолітніх дітей. Вислухавши доповідача, адвоката ОСОБА_12 , який підтримав свою апеляційну скаргу та просив вирок скасувати, кримінальне провадження закрити за відсутністю в діях ОСОБА_9 складу інкримінованого йому кримінального правопорушення, заслухавши обвинуваченого ОСОБА_10 , який підтримав свою апеляційну скаргу та вказав на недоведеність того, що він був на місці злочину, бив потерпілого та відібрав у нього майно, заслухавши обвинуваченого ОСОБА_9 , який підтримав апеляційну скаргу захисника та просив звільнити його з-під варти, прокурора, який підтримав доводи своєї апеляційної скарги та зазначив, що висновки мотивувальної та резолютивної частини вироку мають бути узгодженими між собою, а також просив скасувати вирок та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, посилаючись на істотні порушення вимог КПК України ст. 411 КПК України, дослідивши матеріали кримінального провадження, та доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів приходить до висновку про необхідність часткового задоволення апеляційних скарг, скасування вироку та призначення нового розгляду кримінального провадження. Відповідно ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення. Відповідно до положень ст. 370 КПК України, висновки суду повинні бути мотивовані належним чином, разом з тим, при постановленні оскаржуваного вироку, мало місце неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, застосовано закон, який не підлягає застосуванню, неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, допущено істотні порушення вимог КПК України. Суд привикладенні фабули обвинувачення у вироку одночасно зазначив про те, що завдані під час заволодіння майном потерпілому ОСОБА_13 діями обвинувачених тілесні ушкодження потягли за собою короткочасний розлад здоров`я, (що є обов`язковою ознакою розбійного нападу та підставою для кваліфікації дій за ч. 2 ст. 187 КК України), і про те, що обвинувачені застосували відносно цього ж потерпілого насильство, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, що є підставою для кваліфікації кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 186 КК України, як грабіж. При кваліфікації дій обвинувачених у мотивувальній частині вироку суд знову зазначив про необхідність кваліфікації їх дій за ч. 2 ст. 187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном (розбій), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, що є взаємовиключним. Висновки, які наведені в мотивувальній та резолютивній частині вироку повинні бути узгодженими між собою, натомість в мотивувальній частині вироку дії ОСОБА_9 та ОСОБА_10 кваліфіковані як напад з метою заволодіння чужим майном (розбій) поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу за попередньою змовою групою осіб, що утворює склад злочину, передбачений ч. 2 ст. 186 КК України. Разом з тим, висновком судово-медичної експертизи встановлено ступінь тілесних ушкоджень потерпілому легкі тілесні ушкодження, що потягли за собою короткочасний розлад здоров`я. Відповідно п. 9 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про злочини проти власності» №10 від 06.11.2009 року, умисне заподіяння потерпілому легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я, є небезпечним для життя чи здоров`я насильством. Враховуючи наведене, суд мав би вказати кваліфікуючі ознаки розбою, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, а саме, напад з метою заволодіння чужим майном (розбій) поєднаний з насильством, яке є небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, за попередньою змовою групою осіб. Таким чином, висновки суду суперечать встановленим обставинам, що є підставою для скасування вироку. Наведені судом висновки не дають можливості суду апеляційної інстанції прийняти самостійне рішення у кримінальному провадженні, оскільки зміна вироку із виключенням з мотивувальної частини вироку кваліфікуючої ознаки нападу з метою заволодіння чужим майном (розбій), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я особи та зазначенням в ухвалі апеляційного суду замість цього про наявність кваліфікуючої ознаки застосування до потерпілого насильства, яке є небезпечним для життя чи здоров`я особи, як про це ставиться питання в апеляційній скарзі прокурора, є фактично погіршенням становища обвинувачених. Таке рішення апеляційний суд може прийняти лише у формі нового вироку, однак про постановлення нового вироку прокурор не ставив питання у своїй апеляційній скарзі і на даний час закінчились строки апеляційного оскарження вироку. Крім того, обставини кримінального провадження та досліджені судом докази не дають підстав для зміни кваліфікації дій обвинувачених. У зв`язку з викладеним, колегія суддів погоджується з думкою прокурора про те, що судом допущені такі істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили йому ухвалити законне та обґрунтоване рішення. При цьому колегія суддів враховує, що така підстава для призначення нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції не передбачена ст.ст. 415 КПК України, у зв`язку з чим апеляційний суд при скасуванні вироку на призначенні нового розгляду в суді першої інстанції виходить із положень ч. 6 ст. 9 КПК України. З огляду на викладене, апеляційний суд не досліджує інші доводи апеляційних скарг, які належить дослідити суду при новому розгляді кримінального провадження, повно всебічно дослідити докази і прийняти законне і обґрунтоване рішення по суті обвинувачення.
За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку про необхідність часткового задоволення апеляційних скарг і скасування вироку суду. Керуючись ст.ст. ст.ст.407,409,411,412,419 КПК України,

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_10 , адвоката ОСОБА_7 , прокурора частково задовольнити, вирок Київського районного суду м. Одеси від 07.09.2017 року відносно ОСОБА_9 і ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 187 КК України скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в тому ж суді в іншому складі суду зі стадії підготовчого судового засідання. Запобіжний захід обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у вигляді тримання під вартою залишити без змін, продовжити його на 60 днів, до 21.01.2019 року.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді апеляційного суду Одеської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4