Номер провадження: 11-кп/813/179/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05.03.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:
головуючий суддя ОСОБА_2
судді ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю: секретаря
судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
засудженого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_9 на ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси, від 16.11.2016 року, якою приведений у відповідність до законодавства України вирок Октябрсько районного суду м. Володимира Російської Федерації, від 23.10.2015 року, стосовно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, який народився у м. Одесі, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ,-

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції.
Оскарженою ухвалою був приведений у відповідність із законодавством України вирок Октябрського районного суду м. Володимира Російської Федерації, від 23.10.2015 року, яким ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні злочину передбаченого ч.3 ст.30, ч.5 ст. 228.1 КК РФ, і йому призначене покарання у виді 7 (семи) років 6 (шести) місяців позбавлення волі з відбуванням покарання у виправній колонії суворого режиму, стягнуто процесуальні витрати в сумі 11760 рублів в дохід федерального бюджету РФ,
Згідно з оскарженою ухвалою ОСОБА_7 вважається засудженим за ч.2 ст.15, ч.3 ст.307 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, 7 (семи) років 6 (шести) місяців позбавлення волі без конфіскації майна.
Під вартою знаходиться з 11.10.2014 року.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
На зазначену ухвалу суду, засуджений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_9 подали апеляційну скаргу, в якій вони вважають оскаржену ухвалу суду необґрунтованою та такою, що постановлена з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Так, в апеляційній скарзі засуджений та захисник стверджують, що при визначенні покарання засудженому ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15, ч.3 ст. 307 КК України, слід враховувати положення ч.3 ст. 68 КК України, згідно з якими за вчинення замаху на злочин строк покарання не може перевищувати двох третин максимального строку найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією частини статті особливої частини КК України.
Крім того, як зазначають засуджений та захисник, Малиновським районним суду м. Одеси, при приведенні вироку у відповідність до законодавства України, не була застосована ст. 69-1 КК України, згідно з якої за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених п.1), 2) ч.1 ст.66 КК України, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК України.
Враховуючи наведене, засуджений та захисник просять змінити оскаржену ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси від 16.11.2016 року, застосувати ст. 69-1 КК України та призначити ОСОБА_7 остаточне покарання за ч. 2 ст. 15, ч.3 ст. 307 КК України у вигляді позбавлення волі на строк 5 років 4 місяці. Зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 11.10.2014 року по 21.11.2015 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Позиції учасників судового розгляду.
В судовому засіданні захисник та засуджений підтримали подану апеляційну скаргу, разом з тим, звернули увагу суду на відсутність технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, та просили апеляційний суд скасувати оскаржену ухвалу та призначити новий розгляд клопотання Міністерства юстиції України про приведення у відповідність із законодавством України вироку Октябрського районного суду м. Володимира Російської Федерації, від 23.10.2015 року, стосовно ОСОБА_7 .
Прокурор також наполягав на скасуванні оскарженої ухвали та призначенні нового розгляду клопотання Міністерства юстиції України про приведення у відповідність із законодавством України вироку Октябрського районного суду м. Володимира Російської Федерації, від 23.10.2015 року, стосовно ОСОБА_7 , в зв`язку з відсутністю технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Мотиви апеляційного суду.

Заслухавши учасників судового розгляду, дослідивши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а оскаржена ухвала підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, з таких підстав.

Згідно з положеннями ст.103 КПК процесуальні дії під час кримінального провадження можуть фіксуватися:
1) у протоколі;
2) на носії інформації, на якому за допомогою технічних засобів зафіксовані процесуальні дії;
3) у журналі судового засідання.
Відповідно до положень ч.4 ст.107 КПК України, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим. У разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді не здійснюється.
З матеріалів провадження вбачається, що прокурор брав участь в судовому розгляді, в зв`язку з чим фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.
Згідно з положеннями п.3) ч.1 ст.409, п.7) ч.2 ст.412 КПК України, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке полягає у відсутності в матеріалах провадження технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, є підставою для скасування оскарженої ухвали суду першої інстанції та призначення нового розгляду в суді першої інстанції на підставі п.1) ч.1 ст.415 КПК України.
При цьому, враховуючи зазначені підстави, за наявності яких рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, а також необхідність призначення розгляду в суді першої інстанції, апеляційний суд не досліджує та не розглядає доводи апеляційної скарги, які можуть бути взяті до уваги при новому розгляді в суді першої інстанції.
Керуючись статтями 370, 372, 376, 404, 407, 409, 413, 415, 419, 532 КПК України, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_9 задовольнити частково.
Ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси, від 16.11.2016 року, якою приведений у відповідність до законодавства України вирок Октябрського районного суду м. Володимира Російської Федерації, від 23.10.2015 року, стосовно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , скасувати.
Призначити новий розгляд клопотання Міністерства юстиції України про приведення у відповідність до законодавства України вироку Октябрського районного суду м. Володимира Російської Федерації, від 23.10.2015 року, стосовно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , в Малиновському районному суді м. Одеси в іншому складі суду, зі стадії судового розгляду.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4
(підпис) (підпис) (підпис)

Згідно з оригіналом.
Суддя Одеського апеляційного суду ОСОБА_2