ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 316/905/17 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/241/19 Доповідач в 2 інст. - ОСОБА_2
Категорія: ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 лютого 2019 року м. Запоріжжя
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 ,

потерпілої ОСОБА_9 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Енергодарського міського суду Запорізької області від 6 серпня 2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Енергодар Запорізької області, громадянин України, маючий середню спеціальну освіту, неодружений, непрацюючий, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
на підставі затвердженої угоди про примирення з потерпілою визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 1 ст. 185 КК України, та йому призначене покарання:

- за ч. 1 ст. 185 КК України у вигляді 1 року позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено покарання у вигляді 2 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
Запобіжний захід по справі не обирався.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України за наступних обставин.

24 квітня 2018 року в денний час, точного часу в ході досудового розслідування встановити не надалось можливим, ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, перебуваючи в приміщенні квартири АДРЕСА_2 , із шафи, яка розташована в зальній кімнаті, зі шкатулки взяв золоту сережку вартістю 466 грн. 50 коп., після чого розпорядився викраденим майно на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на вказану суму.

Крім того, 25 квітня 2018 року в денний час, точного часу в ході досудового розслідування встановити не надалось можливим, ОСОБА_7 діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, перебуваючи в приміщенні квартири АДРЕСА_2 , з шафи, яка розташована в зальній кімнаті, зі шкатулки взяв золоту сережку вартістю 466 грн. 50 коп., після чого розпорядився викраденим майно на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на вказану суму.

Між обвинуваченим ОСОБА_7 та потерпілою ОСОБА_9 31 травня 2018 року було укладено угоду про примирення, відповідно до умов якої потерпіла та обвинувачений дійшли згоди щодо формулювання обвинувачення та його правової кваліфікації, всіх істотних для даного кримінального провадження обставин, розміру шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, призначення покарання та звільнення від його відбування з випробуванням, наслідків укладення та затвердження угоди, наслідків її невиконання.
Згідно вироку суду, в підготовчому судовому засіданні 6 серпня 2018 року, суд першої інстанції затвердив угоду про примирення, мотивувавши своє рішення тим, що він переконався у добровільності укладення угоди сторонами, з`ясував, що обвинувачений усвідомлює зміст укладеної ним угоди з потерпілою, характер обвинувачення, щодо якого визнає себе винуватим, розуміє свої права, визначені п. 5 ч. 4 ст. 474 КПК України, а також, як наслідки укладення, затвердження даної угоди, передбачені ч. 1 ст. 473 КПК України, так і наслідки її невиконання, передбачені статтею 476 КПК України.
В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що в суді першої інстанції потерпіла ОСОБА_9 , яка є його рідною сестрою, пояснювала, що не бажає притягнення його до кримінальної відповідальності та призначення йому покарання, проте не знає, яким чином це оформити, оскільки не має юридичної освіти.

Вважає, що така позиція потерпілої спростовує твердження суду про добровільність укладення угоди про примирення, оскільки фактично ОСОБА_9 бажала скористатись своїм правом на відмову від обвинувачення у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення, передбаченим п. 7 ч. 1 ст. 284 КПК України, натомість, як під час досудового розслідування, так і під час судового розгляду, йому та потерпілій ОСОБА_9 таке право роз`яснено не було.

Крім того, суд першої інстанції не роз`яснив йому сутність пред`явленого обвинувачення, а також те, що він може оспорювати кваліфікації його дій, оскільки вони разом з сестрою проживали в одній кімнаті та вели спільне господарство, а викрадені ним золоті сережки фактично є одним золотим виробом, і заволодіння ними по одній не може кваліфікуватися як два епізоди з кваліфікуючою ознакою повторності.

Зазначає, що послугами адвоката, який би міг роз`яснити його права, він не скористався, оскільки не мав коштів на оплату, а на безоплатній основі захисника йому призначено не було.

Від потерпілої ОСОБА_9 на адресу апеляційного суду надійшла заява про відмову від обвинувачення в кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення, в якій вона зазначає, що повністю примирилась з обвинуваченим, не має до нього жодним претензій, у зв`язку з чим вона добровільно відмовляється від обвинувачення, вважає, що є всі підстави для скасування вироку та закриття кримінального провадження у відношенні ОСОБА_7 на підставі п. 7 ч. 1 ст. 284 КПК України, апеляційну скаргу обвинуваченого підтримує в повному обсязі та просить її задовольнити.

Заслухавши доповідь судді по справі, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу, просили вирок скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, заслухавши потерпілу, яка також просила вирок скасувати, зазначила, що вона не усвідомлювала наслідків складання угоди та затвердження її судом, наполягала на тому, що не бажає притягнення обвинуваченого до кримінальної відповідальності, заслухавши прокурора, прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, вирок суду на підставі угоди вважала законним, обґрунтованим та просила залишити його без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, провівши судові дебати і надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, тобто, ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права та з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченого КПК України.
Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

З огляду на ст. 409 КПК України, підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є, окрім іншого, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Частиною 1 статті 412 КПК України до істотних порушень вимог кримінального процесуального закону віднесені порушення цього Кодексу, які перешкоджали чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
При вивченні матеріалів кримінального провадження та перевірці доводів апеляційної скарги обвинуваченого колегією суддів було встановлено, що судом першої інстанції під час розгляду провадження було істотно порушено вимоги ч.ч. 5, 6 ст. 474 КПК України.

Так, відповідно до ч. 5 ст. 474 КПК України, перед прийняттям рішення про затвердження угоди про примирення суд під час судового засідання повинен з`ясувати в обвинуваченого, чи цілком він розуміє: 1) що він має право на справедливий судовий розгляд, під час якого сторона обвинувачення зобов`язана довести кожну обставину щодо кримінального правопорушення, у вчиненні якого його обвинувачують, а він має такі права: мовчати, і факт мовчання не матиме для суду жодного доказового значення; мати захисника, у тому числі на отримання правової допомоги безоплатно у порядку та випадках, передбачених законом, або захищатися самостійно; допитати під час судового розгляду свідків обвинувачення, подати клопотання про виклик свідків і подати докази, що свідчать на його користь; 2) наслідки укладення та затвердження угод, передбачені статтею 473 цього Кодексу; 3) характер кожного обвинувачення; 4) вид покарання, а також інші заходи, які будуть застосовані до нього у разі затвердження угоди судом. Крім того, перед прийняттям рішення про затвердження угоди про примирення суд під час судового засідання повинен з`ясувати у потерпілого, чи цілком він розуміє наслідки затвердження угоди, передбачені статтею 473 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 6 ст. 474 КПК України, суд зобов`язаний переконатися у судовому засіданні, що укладення угоди сторонами є добровільним, тобто не є наслідком застосування насильства, примусу, погроз або наслідком обіцянок чи дії будь-яких інших обставин, ніж ті, що передбачені в угоді. Для з`ясування добровільності укладення угоди у разі необхідності суд має право витребовувати документи, у тому числі скарги підозрюваного чи обвинуваченого, подані ним під час кримінального провадження, та рішення за наслідками їх розгляду, а також викликати в судове засідання осіб та опитувати їх.

Разом з тим, суд першої інстанції вказаних вимог не дотримався, не з`ясував всіх обставин, які підлягають з`ясуванню при вирішенні питання про затвердження або відмову у затвердженні угоди про примирення, не роз`яснив права обвинуваченого, передбачені ч. 5 ст. 474 КПК України, не впевнився у добровільності та дійсності намірів при укладенні угоди про примирення.

Як вбачається з технічного запису підготовчого судового засідання від 6 серпня 2018 року, суд першої інстанції запитав у потерпілої, чи є добровільним укладення угоди про примирення та чи розуміє вона наслідки її затвердження, на що потерпіла відповіла, що бажає укласти «мирову угоду» та не хоче, щоб обвинуваченого притягнули до кримінальної відповідальності і він відбував покарання у вигляді 2 років позбавлення волі.

На вказану репліку потерпілої суд першої інстанції повідомив, що такої угоди не буває, вона передбачена лише в порядку цивільного судочинства, і що в кримінальному процесуальному законодавстві передбачена угода про примирення.

Після цього, суд першої інстанції одразу ж повторно запитав у потерпілої про добровільність укладення угоди про примирення та розуміння наслідків її затвердження, на що потерпіла відповіла ствердно, після чого суд з`ясував добровільність укладення угоди та розуміння наслідків її укладення у обвинуваченого та вийшов до нарадчої кімнати (а.с. 39).

Разом з тим, суд першої інстанції взагалі не роз`яснив ОСОБА_7 його право на справедливий судовий розгляд, під час якого сторона обвинувачення зобов`язана довести кожну обставину щодо кримінального правопорушення, у вчиненні якого його обвинувачують, право мовчати, і що факт мовчання не матиме для суду жодного доказового значення, право мати захисника, у тому числі на отримання правової допомоги безоплатно у порядку та випадках, передбачених законом, або захищатися самостійно, право допитати під час судового розгляду свідків обвинувачення, подати клопотання про виклик свідків і подати докази, що свідчать на його користь.

Більше того, суд першої інстанції не врахував позицію потерпілої про її небажання притягнення обвинуваченого до кримінальної відповідальності та призначення йому покарання, не встановив, чи роз`яснювали потерпілій право відмови від обвинувачення в кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення на стадії досудового розслідування, а також не роз`яснив в судовому засіданні їй про таке право та наслідки відмови від обвинувачення, які полягають у закритті кримінального провадження на підставі п. 7 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Частиною 1 ст. 415 КПК України визначено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкоджають чи можуть перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Статтею 7 КПК України передбачені загальні засади кримінального провадження, зокрема те, що під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Відповідно до ч. 6 ст. 9 КПК України у випадку, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що вирок, як постановлений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, не може бути визнаний законним та підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, що відповідає вимогам ст.ст. 409, 412, 415 КПК України.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно повно, всебічно з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального розглянути кримінальне провадження, взяти до уваги доводи, які зазначалися в апеляційній скарзі обвинуваченого, та ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення у відповідності до приписів, передбачених ст. 370, 374 КПК України.
Відповідно до ст. 415 КПК України, при скасуванні ухвали суду внаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, суд апеляційної інстанції призначає новий судовий розгляд, не вирішуючи питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо кваліфікації його дій та призначеного йому покарання підлягають перевірці при новому розгляді в суді першої інстанції.

Вирішуючи у відповідності до ч. 1 ст. 197, ст. 331, п. 3 ч. 1 ст. 419 КПК України питання щодо запобіжного заходу, колегія суддів виходить із наступного.

Оскільки у кримінальному провадженні обвинуваченому запобіжний захід не обирався і на даний час відсутні підстави для його обрання, колегія суддів вважає за потрібне запобіжний захід ОСОБА_7 не обирати.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Енергодарського міського суду Запорізької області від 6 серпня 2018 року у відношенні ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України скасувати.

Призначити новий розгляд провадження в тому ж суді в іншому складі суду.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

Дата документу Справа № 316/905/18