Дата документу 27.11.2018 Справа № 311/1134/17
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/807/559/18 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 311/1134/17 Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія ч.2 ст.309 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 листопада 2018 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Пологівського районного суду Запорізької області від 23 квітня 2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Зразкове Куйбишевського району Запорізької області, громадянина України, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, останнього разу вироком Пологівського районного суду Запорізької області від 19.10.2015 за ч.ч.1, 2 ст.309 КК України із застосуванням ст.70 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком на 2 роки,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, і призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ст.71 КК України ОСОБА_7 до призначеного покарання за даним вироком частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Пологівського районного суду Запорізької області від 19.10.2015 і остаточно до відбуття призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.
Початок строку відбування покарання у виді позбавлення волі засудженим ОСОБА_7 ухвалено рахувати з моменту його фактичного затримання у зв`язку з виконанням даного вироку після набрання ним законної сили.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України, в редакції Закону від 18.05.2017 №2046-VIII, зараховано засудженому ОСОБА_7 в строк покарання у виді позбавлення волі, призначеному за даним вироком, строк попереднього ув`язнення в період з 19 квітня 2017 року по 30 жовтня 2017 року включно.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України, в редакції Закону №838-VIII від 26.11.2015 року, зарахувати засудженому ОСОБА_7 в строк покарання у виді позбавлення волі, призначеному за даним вироком, строк попереднього ув`язнення в період з 19 квітня 2017 року по 20 червня 2017 року включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Обрано засудженому ОСОБА_7 запобіжний захід у виді домашнього арешту з 23 квітня 2018 року по день набрання даним вироком законної сили із забороною залишати місце постійного проживання.
Стягнуто із засудженого ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати на залучення експертів в сумі 660,30 грн.
Вирішена доля речових доказів в порядку ст.100 КПК України.

Згідно зі змістом вироку, в невстановлений в ході досудового розслідування день та час в середині січня 2017 року ОСОБА_7 , маючи прямий умисел, направлений на незаконне виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, діючи повторно, знаходячись на території домоволодіння за місцем свого мешкання, а саме за адресою: АДРЕСА_1 , із наявних в нього зерен маку та розчинника, застосовуючи підручні засоби, шляхом виварювання виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено концентрат з макової соломи (екстракційний опій), частину якого вжив внутрішньовенно шляхом введення ін`єкцій, а іншу частину незаконної виготовленої рідини, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено концентрат з макової соломи (екстракційний опій), загальна маса якого (в перерахунку на суху речовину) становить 9,293г, перелив у дві полімерні пляшки ємністю 0,8 л. та незаконно зберігав без мети збуту за місцем свого мешкання до 01.02.2017.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду скасувати і направити провадження на новий розгляд в іншому складі суду. Зі змісту апеляційної скарги випливає, що обвинувачений не вичиняв інкриміноване йому кримінальне правопорушення, провадження стосовно нього сфабриковане, обшук проводився з порушеннями вимог КПК, один із свідків є позаштатним співробітником поліції, покази інших свідків викривлені. Вказує також, що суд при призначенні покарання не врахував наявність у нього малолітніх дітей.

Заслухавши в засіданні апеляційної інстанції доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; прокурора, який заперечував проти доводів апеляційної скарги, вважав вирок законним і обґрунтованим; перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи скарги, колегія суддів, вважає, що апеляційна обвинуваченого задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

Згідно з ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

На переконання колегії суддів, оскаржуваний вирок місцевого суду в повній мірі відповідає зазначеним вимогам.

За матеріалами кримінального провадження ОСОБА_7 під час розгляду провадження в суді першої інстанції свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України не визнав.

Натомість вина ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального підтверджується показаннями свідків: ОСОБА_8 , який пояснив, що у 2017 року, точної дати не пам`ятає, ввечері він повернувся з роботи додому і був запрошений працівниками поліції в якості понятого при проведенні обшуку вдома у ОСОБА_7 .Іншим понятим була жінка на ім`я ОСОБА_9 , прізвища її не пам`ятає. Працівники поліції зачитали документ і обвинуваченому запропонували добровільно видати наркотичні засоби. Обвинувачений запросив пройти в будинок. Під час обшуку в будинку в прибудові знайшли дві пластикові пляшки з рідиною коричнюватого кольору. Чи знайшли їх працівники поліції, чи їх видав обвинувачений, він не бачив. Він чув, що говорили, що жінка обвинуваченого знайшла ці пляшки з рідиною, яку використовувала для розпалювання печі. В кімнаті будинку працівниками поліції була виявлена металева коробка зі шприцами. Після проведення обшуку складався протокол, який їм зачитували, там всі було написано правильно, він його підписав. Під час обшуку проводився відеозапис. Точно всіх подій, які мали місце під час проведення обшуку, він на теперішній час не пам`ятає;

ОСОБА_10 , яка пояснила, що у 2017 року, точної дати не пам`ятає, ввечері приблизно о 17-18 годині вона була запрошена працівниками поліції в якості понятого при проведенні обшуку дома у ОСОБА_11 в с. Пологи, назви вулиці та номеру будинку не пам`ятає. Іншим понятим був чоловік на ім`я ОСОБА_12 , прізвища його не пам`ятає. Вона була присутня під час обшуку з початку і до кінця його проведення. Під час обшуку був присутнім обвинувачений та його співмешканка. Перед початком проведення обшуку працівниками поліції було запропоновано добровільно видати все, що незаконно зберігається, але обвинувачений пояснив, що у нього нічого забороненого не має. Під час обшуку проводився відеозапис. Під час обшуку знайшли, як вона пам`ятає, одну пластмасову пляшку з рідиною темного кольору у кладовій в будинку та розпечатані шприці в коробці в кімнаті будинку. Співмешканка обвинуваченого на запитання працівників поліції пояснила, що використовувала рідину для розпалювання печі. Після обшуку їй були надані документи, які вона підписала;

ОСОБА_13 , який пояснив, що на початку січня 2017 року приблизно 3 або 4 числа, він прийшов додому до свого знайомого ОСОБА_14 за адресою: АДРЕСА_2 , вжити спиртне. В приміщенні літньої кухні побачив пластикову пляшку приблизно 1л з розчинником коричневого кольору, від якої був сильний запах розчинника вареного у маці, та лежало два шприці по 5мл з рідиною коричневого кольору. ОСОБА_15 пояснив, що в цих шприцах знаходиться „ширка опій ацетильований, який він залишив собі і своїй дружині. В цей день при ньому ОСОБА_15 наркотичний засіб не вживав, але вживав він. Також в цей день при ньому ОСОБА_15 наркотичний засіб не виготовляв. Приблизно у грудні 2016 року дружина ОСОБА_16 . ОСОБА_12 ходила на „Циганський виселок за зернами маку, принесла їх, тоді ОСОБА_15 зателефонував йому, він прийшов. ОСОБА_15 в каструлю засипав мак, залив розчинником, виварював, потім використав оцет і таким чином виготовив наркотик. В будинок обвинуваченого він не заходив. Про вказану подію він через декілька днів повідомив дільничного поліцейського;
частково показаннями свідка ОСОБА_17 , в частині того, що вона та поняті були присутні під час обшуку.
Покази свідків узгоджуються між собою та з письмовими доказами у кримінальному провадженні, а саме:
протоколом обшуку від 01.02.2017 року та диском з відеозаписом проведення обшуку, згідно з якими співробітниками Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області було проведено санкціонований обшук домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , в ході якого ОСОБА_7 добровільно провів до кладової житлового будинку, де видав дві полімерні безбарвні пляшки з кришками червоного кольору з рідиною, що має специфічний запах розчинника, які були вилучені. В ході подальшого проведення обшуку в спальній кімнаті житлового будинку на підвіконні була виявлена металева коробка, в якій були виявлені п`ять полімерних порожніх шприців з голками та ковпачками до них: один шприц з градуюванням 10 куб, один 6 куб., один 5 куб., два 2 куб., які були вилучені. На момент огляду вказані шприці та коробка, в якій вони знаходились, мають специфічний запах розчинника;
висновком експерта №16-33 від 07.02.2017 року, відповідно до якого надані на дослідження рідини коричневого кольору з характерним запахом розчинника масою 385,29г та 105,95г (об`ємом відповідно 446мл та 121мл) в двох прозорих безбарвних полімерних пляшках ємк.0,8л з кришками червоного кольору, в своєму складі містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено концентрат з макової соломи (екстракційний опій), маса якого (в перерахунку на суху речовину) становить відповідно: 5,009г та 4,284г. Загальна маса концентрату з макової соломи (екстракційного опію), який надійшов на дослідження в перерахунку на суху речовину становить - 9,293г. На наданих на дослідження двох полімерних медичних шприцах одноразового використання з градуюванням на 5,0мл з голками в полімерних ковпачках з нашаруваннями речовини світло-коричневого кольору на внутрішніх поверхнях, виявлені слідові кількості особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено опію ацетильованого.
Вказані докази судом були вивчені і досліджені кожний окремо з точки зору належності, допустимості, а в сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку і всебічності, та їм дана належна оцінка. Версія обвинуваченого спростована, а висновки щодо наявності вини ОСОБА_7 у скоєнні незаконного виготовлення і зберігання наркотичних засобів, без мити збуту викладені обґрунтовано і вмотивовано.

Обвинувачений ОСОБА_7 і свідок ОСОБА_17 ,підтвердили, що дві полімерні безбарвні пляшки з кришками червоного кольору з рідиною, що має специфічний запах розчинника були вилучені під час обшуку працівниками поліції в коморі по місцю проживання ОСОБА_7 .
Ці обставини також підтверджені показами свідків-понятих ОСОБА_8 і ОСОБА_10 та протоколом обшуку з відеозаписом проведення обшуку.

Версія обвинуваченого про те, що він не виготовляв і не зберігав наркотичні засоби і вважав, що в полімерних пляшках розпалювальна рідина, яку десь знайшла ОСОБА_17 , спростовується іншими доказами у провадженні, зокрема показами свідка ОСОБА_13 , протоколом обшуку з відеозаписом проведення обшуку (в житловому будинку окрім вищевказаних пляшок були виявлені і вилучені шприци з нашаруваннями наркотику).
Версія обвинуваченого про те, що працівниками поліції чинився тиск на нього і його співмешканку оцінена критично, оскільки доказів на її підтвердження не наведено.

Так саме дана критична оцінка показам свідка ОСОБА_17 , мотиви цього рішення наведені у вироку, і з ними колегія суддів погоджується.
Свої висновки з приводу версії обвинуваченого суд обґрунтував належним чином, колегія суддів погоджується з ними і вважає, що судом правильно розцінена ця версія як спосіб захисту від обвинувачення з метою уникнення відповідальності за вчинене.

Об`єктивних підстав для породження сумніву у законності отримання доказів і визнання їх недопустимими не має. Так само не встановлено процесуальних порушень і порушень прав обвинуваченого на стадії досудового розслідування.

Доводи апелянта на предмет вигаданих показів свідка ОСОБА_13 , з огляду на те, що останній на думку обвинуваченого є нештатним співробітником поліції, є необґрунтованими. Судом не було встановлено обставин, які б давали підстави для обмови свідком обвинуваченого, чи породжували сумнів у їх (показах) правдивості.

Суд, проаналізувавши усі докази на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, підтверджених доказами, дослідженими у процесі судового розгляду й оціненими судом за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом і оцінюючи кожен доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності і взаємозв`язку, прийшов до висновку про наявність в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КПК України.

З висновками суду першої інстанції повністю погоджується колегія суддів.

Так, апеляційна скарга може бути задоволена апеляційним судом у разі, якщо вона містить посилання на те, в чому полягає неправильність оскаржуваного вироку та містить визначені чинним процесуальним законом підстави для скасування або зміни оскаржуваного судового рішення судом апеляційної інстанції. Лише за об`єктивного підтвердження таких підстав можливе скасування оскаржуваного вироку. В апеляційній скарзі обвинувачений ще наводить доводи, аналогічні тим, які ним вказувались під час розгляду провадження в суді першої інстанції, яким надана правова оцінка судом, лише формально виражає незгоду із вироком суду, і не спростовує об`єктивними даними висновки місцевого суду.

Доводи зазначені в апеляційній скарзі обвинуваченого правильність висновків суду першої інстанції не спростовують.

Вирішуючи питання про вид та міру покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд, у відповідності до вимог ст.ст.50, 65 КК України, призначив його, враховуючи тяжкість вчиненого злочину, відомості про особу обвинуваченого, наявність обставини, які пом`якшують і обтяжують покарання.
Покарання за сукупністю вироків, також призначено судом правильно.
Порушень кримінального процесуального законодавства, які тягнуть скасування чи зміну вироку суду першої інстанції, при апеляційному розгляді провадження, не встановлено.

З огляду на зазначене та керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Пологівського районного суду Запорізької області від 23 квітня 2018 року, стосовно ОСОБА_7 , залишити без змін.
Ухвала Запорізького апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4