Дата документу 06.02.2019 Справа № 314/4845/18
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 314/4845/18 Головуючий в 1 інст.: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/689/19 Доповідач в 2 інст.: ОСОБА_2
Категорія: ч . 5 ст. 72 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

6 лютого 2019 року м. Запоріжжя
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

засудженого ОСОБА_7 в режимі відеоконференції з приміщенням ДУ «Вільнянська установа виконання покарань (№ 11)»,

захисника засудженого адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду провадження за апеляційною скаргою захисника засудженого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на ухвалу Вільнянського районного суду Запорізької області від 11 грудня 2018 року, якою відмовлено у задоволенні клопотання ОСОБА_7 про зарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення, -

В С Т А Н О В И Л А:

До Вільнянського районного суду Запорізької області звернувся ОСОБА_7 , засуджений вироком Апеляційного суду Донецької області від 27 березня 2008 року за ч. 2 ст. 15 п. 6 ч. 2 ст. 115, п.п. 4, 6, 12, 13 ч. 2 ст. 115, ч. 3 ст. 187, ч. 4 ст. 187, ч. 3 ст. 289 КК України до покарання у вигляді довічного позбавлення волі, та якому ухвалою Вільнянського районного суду Запорізької області від 9 червня 2017 року на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, було зараховано у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 3 серпня 2007 року по 12 травня 2008 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Разом з тим, ухвалою Вільнянського районного суду Запорізької області від 4 грудня 2018 року було відмовлено в задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_7 , оскільки при постановленні ухвали від 9 червня 2017 року, судом вже було вирішено питання про застосування Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» та зараховано у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 3 серпня 2007 року по 12 травня 2008 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_8 просить ухвалу суду першої інстанції скасувати та постановити нову, якою на підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 13 травня 2008 року по 19 травня 2011 року.
В обґрунтування своїх вимог зазначає, що ч. 5 ст. 72 КК України, яка діяла до 20 червня 2017 року не передбачала жодних обмежень для її застосування, а тому ці положення повинні застосовуватись до засуджених на весь термін тримання під вартою.
Звертає увагу, що ОСОБА_7 з 13 травня 2008 року продовжував утримуватись в слідчому ізоляторі до 19 травня 2011 року, а тому цей термін також необхідно зарахувати з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.
Заслухавши доповідь судді, засудженого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, прокурора, яка з апеляційною скаргою погодилась частково, вважала, що рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до положень п. 14 ч. 1 ст. 537 КПК України під час виконання вироків суд, визначений частиною другою ст. 539 КПК України, має право вирішувати інші питання про всякого роду сумніви і протиріччя, що виникають при виконанні вироку.
Відповідно до ч. 3 ст. 539 КПК України, клопотання (подання) про вирішення питання, пов`язаного із виконанням вироку, розглядається протягом десяти днів з дня його надходження до суду суддею одноособово згідно з правилами судового розгляду, передбаченими статтями 318-380 цього Кодексу, з урахуванням положень цього розділу.
З огляду на положення ч. 5 ст. 539 КПК України, в судове засідання викликаються засуджений, його захисник, законний представник та прокурор. Про час та місце розгляду клопотання (подання) повідомляються орган або установа виконання покарань, що відає виконанням покарання або здійснює контроль за поведінкою засудженого; лікарська комісія, що дала висновок стосовно питань застосування до засудженого примусового лікування або його припинення, у випадку розгляду відповідних питань; спостережна комісія, служба у справах дітей, якщо розглядається погоджене з ними клопотання; цивільний позивач і цивільний відповідач, якщо питання стосується виконання вироку в частині цивільного позову, інші особи у разі необхідності.
Неприбуття в судове засідання осіб, які були належним чином повідомлені про місце та час розгляду клопотання (подання), не перешкоджає проведенню судового розгляду, крім випадків, коли їх участь визнана судом обов`язковою або особа повідомила про поважні причини неприбуття.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції, приймаючи рішення за результатами отриманого подання, вимог ч.ч. 3, 5 ст. 539 КПК України не дотримався, учасників провадження, передбачених вказаними нормами в судове засідання не викликав, розгляд подання за правилами, передбаченими статтями 318-380 КПК України з урахуванням положень цього розділу не здійснив.
Так, судом було розглянуте клопотання засудженого ОСОБА_7 про зарахування йому у строк покарання строку попереднього ув`язнення за відсутності засудженого, без належного його повідомлення про час та місце розгляду подання, оскільки матеріали провадження не містять будь-яких даних про отримання такого повідомлення засудженим, так як він відбуває покарання в ДУ «Вільнянська установа виконання покарань (№ 11)», і жодних вимог про необхідність його доставлення в судове засідання, направлених на адресу установи виконання покарань, або ж повідомлень про призначення ВКЗ, матеріали провадження не містять.
Оскільки обов`язковість виклику до судового засідання засудженого передбачена вимогами ч. 5 ст. 539 КПК України, а в матеріалах даного провадження відсутні дані про належне повідомлення засудженого ОСОБА_7 про день, час та місце розгляду даного подання, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції істотно порушив вимоги кримінального процесуального законодавства, розглянувши клопотання по суті без участі засудженого, який просив розглядати клопотання за його участі (а.с. 3 зворотня сторінка).
Відповідно до вимог п. 3 ч. 2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності обвинуваченого, крім випадків, передбачених статтею 381 цього Кодексу, або прокурора, крім випадків, коли його участь не є обов`язковою.
Крім того, при перевірці доводів апеляційної скарги, встановлено, що під час судового провадження було порушено вимоги ст.ст. 107, 108 КПК України щодо повного фіксування судового провадження.

Згідно вимог ст. 103 КПК України процесуальні дії під час кримінального провадження фіксуються на носії інформації, на якому за допомогою технічних засобів зафіксовані процесуальні дії та журнал судового засідання.

Фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження відповідно до вимог ст. 107 КПК України є обов`язковим.

Так, при дослідженні матеріалів провадження було встановлено відсутність технічного запису судового засідання від 11 грудня 2018 року.

Відповідно до вимог п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо в матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

З врахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що ухвала, як постановлена з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, не може бути визнана законною та підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, що відповідає вимогам ст.ст. 409, 412, 415 КПК України.

Під час нового розгляду провадження суду першої інстанції необхідно повно, всебічно з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону, ретельно перевірити усі підстави для можливості зарахування засудженому строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання, в тому числі, взяти до уваги інші доводи, які зазначалися в апеляційній скарзі, та ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення у відповідності до приписів, передбачених ст. 370, 374 КПК України.

Відповідно до ст. 415 КПК України, при скасуванні ухвали суду внаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, суд апеляційної інстанції призначає новий судовий розгляд, не вирішуючи питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.

Ухвалу Вільнянського районного суду Запорізької області від 11 грудня 2018 року, якою відмовлено у задоволенні клопотання ОСОБА_7 про зарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення, скасувати.

Призначити новий розгляд провадження в тому ж суді в іншому складі суду.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення, оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4