ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/778/18 Справа № 206/596/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 листопада 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши 29 листопада 2018 року у відкритому судовому засіданні в місті Дніпро кримінальне провадження № 0000021 від 04.01.2018 року за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 13 червня 2018 року, щодо:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Дніпропетровська, громадянин України, маючий середню освіту, не одружений, не маючий на утриманні неповнолітніх та малолітніх дітей, офіційно не працевлаштований, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз:
- 23.05.2018 року ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області змінено вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська 19.02.2018 року за ст.ст. ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 185 , який було змінено в частині призначення покарання та визнано вважати засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі, за ст. ст. 15 ч. 2 ст. 185 ч. 2 КК України до покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі. на підставі ст. 70 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі.
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, -

ВСТАНОВИВ:
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі; ч. 2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України призначено покарання у виді 1 року позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України призначено покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, у виді 3 років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 23.05.2018 року і остаточно призначено покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

Вирішено питання судових витрат та речових доказів.
За обставин встановлених судом першої інстанції, ОСОБА_7 , 04.01.2018 приблизно о 10 годині 45 хвилин, ОСОБА_7 прибув до торгівельної зали магазину ТОВ «ОМЕГА» «Варус 40», який розташований за адресою: м. Дніпро, вул. 20 річчя Перемоги, 43Д, де у нього раптово виник злочинний умисел направлений на повторне таємне викрадення чужого майна. З метою реалізації свого злочинного умислу, направленого на повторне таємне викрадення чужого майна, у цей же день, приблизно о 10 годині 50 хвилин, ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні торгівельної зали вищевказаного магазину, підійшов до холодильників, на яких була розміщена консервована рибна продукція, упевнившись у тому, що за його діями ніхто не спостерігає, умисно, шляхом вільного доступу, таємно, повторно взяв одну банку ікри минтая марки «Веладіс» «Пробійна» вагою 180 гр., відповідно до висновку судово товарознавчої експертизи №19/18 від 04.01.2018, вартістю 39,30 гривні, та сховав її до рукаву своєї куртки, яка була на ньому одягнута. Після чого, ОСОБА_7 пройшов до інших відділів магазину. Знаходячись у відділі горілчаної продукції у той же, день приблизно о 10 годині 53 хвилини, діючи умисно, з корисливих мотивів, повторно, таємно, упевнившись у тому, що за його діями ніхто не спостерігає, взяв 2 пляшки горілки «Цельсій» «Класік», по 0,5 л, відповідно до висновку судово товарознавчої експертизи №19/18 від 04.01.2018, вартістю 80,38 гривні кожна, загальною вартістю 160,76 гривні та сховав вище вказані пляшки горілки до рукавів своєї куртки, яка була на ньому одягнута.

Надалі, з метою полегшення реалізації своїх злочинних намірів та подальшого безперешкодного залишення приміщення магазину, ОСОБА_7 , утримуючи викрадені товари у рукавах своєї куртки, яка була на ньому одягнена, покинув приміщення магазину через турнікет для входу до торгівельної зали, при цьому не розрахувавшись за взятий ним товар.З викраденим майном ОСОБА_7 з місця скоєння злочину зник, отримавши змогу у подальшому розпорядитися викраденим майном на власний розсуд.

Своїми злочинними діями ОСОБА_7 , відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи №19/18 від 04.01.2018, заподіяв матеріальну шкоду ТОВ «ОМЕГА» у загальному розмірі 200,06 гривні.

Так, своїми умисними діями, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України, що виразилося у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно.

Далі, 09.01.2018 приблизно о 11 годині 50 хвилин, ОСОБА_7 прибув до торгівельної зали магазину ТОВ «АТБ маркет», який розташований за адресою: м. Дніпро, вул. 20 річчя Перемоги, 29, де у нього раптово виник злочинний умисел направлений на повторне таємне викрадення чужого майна.

З метою реалізації свого злочинного умислу, у цей же день, приблизно о 11 годині 55 хвилин, ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні торгівельної зали вищевказаного магазину, підійшов до полиць у відділі горілчаної продукції де діючи умисно, з корисливих мотивів, повторно, таємно, упевнившись у тому, що за його діями ніхто не спостерігає, взяв 1 пляшку горілки «Первак домашній» «Пшеничний подвійного перегону» 0,7л, відповідно до висновку судово товарознавчої експертизи №176/18 від 21.01.2018, вартістю 130,00 гривні, 1 пляшку горілки «Finsky» 0,5 л, відповідно до висновку судово товарознавчої експертизи №176/18 від 21.01.2018, вартістю 170,00 гривні та 1 пляшку горілки «Finlandia» 0,5 л, відповідно до висновку судово товарознавчої експертизи №176/18 від 21.01.2018, вартістю 187,00 гривні, та сховав вищевказані пляшки горілки до рукавів своєї куртки, яка була на ньому одягнута.

Надалі, з метою полегшення реалізації своїх злочинних намірів та подальшого безперешкодного залишення приміщення магазину, ОСОБА_7 утримуючи викрадене майно у рукавах своєї куртки, що була на ньому одягнута, пройшов через лінію кас, при цьому не розрахувавшись за взятий ним товар. Таким чином ОСОБА_7 вчинив всі необхідні дії, які вважав необхідними для доведення свого злочинного умислу до кінця, направленого на повторне таємне викрадення чужого майна, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, оскільки одразу після проходження касової зони ОСОБА_7 був затриманий співробітниками служби охорони магазину біля кас зазначеного магазину.

Своїми злочинними діями ОСОБА_7 , відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи №176/18 від 21.01.2018, заподіяв матеріальну шкоду ТОВ «АТБ маркет» у загальному розмірі 487,00 гривні.

Таким чином, своїми умисними діями, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, що виразилося у закінченому замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно.

Далі, 19.01.2018, приблизно о 16 годині 45 хвилин, ОСОБА_7 прибув до торгівельної зали магазину ТОВ «ОМЕГА» «Варус 40», який розташований за адресою: м. Дніпро, вул. 20 річчя Перемоги, 43Д, де у нього раптово виник злочинний умисел направлений на повторне таємне викрадення чужого майна.

З метою реалізації свого злочинного умислу, направленого на повторне таємне викрадення чужого майна, у цей же день, приблизно о 16 годині 50 хвилин, ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні торгівельної зали вищевказаного магазину, підійшов до холодильників, на яких була розміщена консервована рибна продукція, упевнившись у тому, що за його діями ніхто не спостерігає, умисно шляхом вільного доступу, таємно, повторно взяв одну банку ікри лососевої марки «Шаланда» «Преміум Кета» вагою 100 гр., відповідно до висновку судово товарознавчої експертизи №211/18 від 21.01.2018, вартістю 292,33 гривні, та сховав її до рукаву своєї куртки, яка була на ньому одягнута. Після чого, ОСОБА_7 пройшов до інших відділів магазину, де у цей же день, приблизно о 16 годині 53 хвилини знаходячись у відділі ковбасної продукції діючи умисно, з корисливих мотивів, повторно, таємно, упевнившись у тому, що за його діями ніхто не спостерігає, взяв 1 пачку бастурми марки «Фарро» «Банкетна», вагою 192 г, відповідно до висновку судово товарознавчої експертизи №211/18 від 21.01.2018, вартістю 174,24 гривні та палку ковбаси марки «Фуето Чоризо екстра з рубленою свининою та паприкою Ельпозо», вагою 170 г, відповідно до висновку судово товарознавчої експертизи №211/18 від 21.01.2018, вартістю 106,33 гривні та сховав вищевказані продукти харчування до рукавів своєї куртки, яка була на ньому одягнута. Потім, продовжуючи свою злочину діяльність та знаходячись у відділі горілчаної продукції зазначеного магазину де діючи умисно, з корисливих мотивів, повторно, таємно, упевнившись у тому, що за його діями ніхто не спостерігає, взяв 1 пляшку горілки «Столична»», 0,7 л, відповідно до висновку судово товарознавчої експертизи №211/18 від 21.01.2018, вартістю 230,50 гривні та сховав вищевказану пляшку горілки до рукавів своєї куртки, яка була на ньому одягнута.

Надалі, з метою полегшення реалізації своїх злочинних намірів та подальшого безперешкодного залишення приміщення магазину, ОСОБА_7 , утримуючи викрадені товари у рукавах своєї куртки, яка була на ньому одягнена, покинув території магазину через турнікет для входу до торгівельної зали, при цьому не розрахувавшись за взятий ним товар.

З викраденим майном ОСОБА_7 з місця скоєння злочину зник, отримавши змогу у подальшому розпорядитися викраденим майном на власний розсуд.

Своїми злочинними діями ОСОБА_7 , відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи №211/18 від 21.01.2018, заподіяв матеріальну шкоду ТОВ «ОМЕГА» у загальному розмірі 803,40 гривні.

Таким чином, своїми умисними діями, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України, що виразилося у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно.

Наступного дня, 20.01.2018 приблизно о 16 годині 30 хвилин, ОСОБА_7 прибув до торгівельної зали магазину ТОВ «АТБ маркет», який розташований за адресою: м. Дніпро, вул. 20 р Перемоги, 29, де у нього раптово виник злочинний умисел направлений на повторне таємне викрадення чужого майна.

З метою реалізації свого злочинного умислу, направленого на повторне таємне викрадення чужого майна, у цей же день, приблизно о 16 годині 35 хвилин, ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні торгівельної зали вищевказаного магазину, підійшов до полиць холодильників з консервованою рибною продукцією, де діючи умисно, з корисливих мотивів, повторно, таємно, упевнившись у тому, що за його діями ніхто не спостерігає, взяв 1 банку ікри лососевої зернистої «Золотий запас», вагою 130 г, відповідно до висновку судово товарознавчої експертизи №223/18 від 22.01.2018, вартістю 145,00 гривні, та сховав вищевказану банку ікри до рукавів своєї куртки, яка була на ньому одягнута. Потім ОСОБА_7 пройшов до інших відділів магазину, знаходячись у відділі ковбасної продукції, приблизно о 16 годині 38 хвилин діючи умисно, з корисливих мотивів, повторно, таємно, упевнившись у тому, що за його діями ніхто не спостерігає, взяв 1 упаковку шинки свинячої «М`ясна лавка Київська», вагою 0,5 кг, відповідно до висновку судово товарознавчої експертизи №223/18 від 22.01.2018, вартістю 39,28 гривні, та сховав вищевказану шинку до рукавів своєї куртки, яка була на ньому одягнута. Потім, продовжуючи свою злочину діяльність та знаходячись у відділі горілчаної продукції, приблизно о 16 годині 50 хвилин, діючи умисно, з корисливих мотивів, повторно, таємно, упевнившись у тому, що за його діями ніхто не спостерігає, взяв 1 пляшку горілки «Хортиця Абсолютна»», 0,5 л, відповідно до висновку судово товарознавчої експертизи №223/18 від 22.01.2018, вартістю 101,67 гривні та сховав вищевказану пляшку горілки до рукаву своєї куртки, яка була на ньому одягнута.

Надалі, з метою полегшення реалізації своїх злочинних намірів та подальшого безперешкодного залишення приміщення магазину, ОСОБА_7 утримуючи викрадене майно у рукавах своєї куртки, що була на ньому одягнута, пройшов через лінію кас, при цьому не розрахувавшись за взятий ним товар. Таким чином ОСОБА_7 вчинив всі необхідні дії, які вважав необхідними для доведення свого злочинного умислу до кінця, направленого на повторне таємне викрадення чужого майна, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, оскільки одразу ОСОБА_7 був затриманий співробітниками служби охорони магазину біля кас зазначеного магазину.

Своїми злочинними діями ОСОБА_7 , відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи №233/18 від 22.01.2018, заподіяв матеріальну шкоду ТОВ «АТБ маркет», у розмірі 285,95 гривні.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити в частині призначення покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, виключити із резолютивної частини вироку рішення про призначення покарання на підставі ст. 71 КК України та вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки; за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком, та за вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 19.02.2018, який ухвалою апеляційного суду Дніпропетровської області від 23.05.2018, змінено, остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на З роки 6 місяців.
В іншій частині вирок прокурор не оскаржує.
Мотивуючи апеляційну скаргу прокурор наголошує, що з матеріалів кримінального провадження та оскаржуваного вироку, ОСОБА_7 , останній раз засуджено вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 19.02.2018 за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 70, ст. 71 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі. Ухвалою апеляційного суду Дніпропетровської області від 23.05.2018 вказаний вирок змінено, виключено з мотивувальної частини вироку обставину, що обтяжує покарання - рецидив злочинів та призначено покарання за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ст.ст. 70, 71 КК України у виді позбавлення волі строком на З роки 3 місяці. В іншій частині вирок залишено без змін.
Так, злочини, за які ОСОБА_7 засуджено вироком Самарського районного суду від 13.06.2018 до реальної міри покарання, він вчинив 04, 09, 19 та 20 січня 2018 року, тобто до постановлення вироку Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 19.02.2018.
Однак на думку прокурора суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_7 , застосував положення статті 71 КК України і до призначеного покарання за цим вироком частково приєднав невідбуте покарання за ухвалою апеляційного суду Дніпропетровської області від 23.05.2018, остаточно призначив покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців, що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Вислухавши прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, думку обвинуваченого ОСОБА_7 , який не заперечував проти поданої апеляції, проаналізувавши заявлені доводи і співставивши їх з матеріалами кримінального провадження, колегія суддів, приходить до наступних висновків.
За положеннями ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Суд першої інстанції встановив, що обвинувачений ОСОБА_7 повністю визнав свою вину в інкримінованих йому органом досудового розслідування кримінальних правопорушеннях.
Оскільки висновки суду стосовно фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення та доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінальних правопорушень та правильність правової кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 185, ч.2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, в апеляційній скарзі прокурора не оспорюються, інші учасники кримінального провадження апеляційних скарг не подавали, то вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевіряються.
Разом з тим, доводи апеляційної скарги прокурора стосовно неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправомірне застосування судом першої інстанції ст.71 КК України, заслуговують на увагу та знайшли своє підтвердження.
Так згідно ст. 65 КК України суд призначає покарання: у межах, встановлених у санкції статті (санкції частини статті) особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Так, відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

За змістом ч. 4 ст. 70 КК України та роз`ясненнями, які містяться у п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», якщо після постановления вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановления попереднього вироку, у цьому випадку у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком.

З матеріалів кримінального провадження убачається, що ОСОБА_7 , останній раз засуджено вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 19.02.2018 за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 70, ст. 71 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі. Ухвалою апеляційного суду Дніпропетровської області від 23.05.2018 вказаний вирок змінено, виключено з мотивувальної частини вироку обставину, що обтяжує покарання - рецидив злочинів та призначено покарання за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ст.ст. 70, 71 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки 3 місяці. В іншій частині вирок залишено без змін.

Кримінальні правопорушення, за які ОСОБА_7 засуджено вироком Самарського районного суду від 13.06.2018 до реальної міри покарання, він вчинив 04, 09, 19 та 20 січня 2018 року, тобто до постановления вироку Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 19.02.2018 року.

Однак, суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_7 , застосував положення статті 71 КК України і до призначеного покарання за цим вироком частково приєднав невідбуте покарання за ухвалою апеляційного суду Дніпропетровської області від 23.05.2018 року, остаточно призначив покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців, що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Відповідно до положень ст.ст.409, 413 КПК України, підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
За вимогами п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, вважається застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.
Таким чином, враховуючи наведеневирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 13.06.2018 року відносно ОСОБА_7 підлягає зміні в частині призначеного покарання.

Враховуючи наведене, оскільки апеляційний суд дійшов висновку про необхідність змінити вирок в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , тому апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 13 червня 2018 року, щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України змінити.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки; за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком, та за вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 19.02.2018 року, який ухвалою апеляційного суду Дніпропетровської області від 23.05.2018, змінено, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4