У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

«20» грудня 2018 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд
в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за №0000152

за апеляційними скаргами обвинувачених ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 та першого заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_8 на вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 12 червня 2018 року у відношенні

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеси, громадянина України, неодруженого, з повною загальною середньою освітою, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

1)20.02.2009 р. Малиновським районним судом м. Одеси за ч. 2 ст. 296, ч. 3 ст. 296, ч. 2 ст. 342, ч. 2 ст. 345, ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі,

2) 03.10.2014 р. Київським районним судом м. Одеси за ч. 2 ст. 307 КК України до 5 років позбавленні волі, на підставі ст. 75, 76 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки,

-обвинуваченого за ч. 3 ст. 187 КК України,

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Одеси, громадянина України, неодруженого, з повною загальною середньою освітою, не працюючого, раніше не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

-обвинуваченого за ч. 3 ст. 187 КК України,

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_9

обвинувачені ОСОБА_6 , ОСОБА_5 ,

захисники ОСОБА_7 , ОСОБА_10 ,

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 12 червня 2018 року:

ОСОБА_6 визнаний винним за ч. 3 ст. 187 КК України, та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві приватної власності.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків до вказаного вище основного покарання частково приєднано невідбуте покарання у виді позбавлення волі, призначеного вироком Київського районного суду м. Одеси від 03.12.2014 р. та остаточно призначено покарання у виді дев`яти років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві приватної власності.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України у редакції від 26.11.2015 р., строк попереднього ув`язнення ОСОБА_6 у період з 27.01.2016 р. по 12.06.2018 р. включно зараховано у строк відбування покарання із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

ОСОБА_5 визнаний винним за ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 187 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на сім років з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві приватної власності.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України у редакції від 26.11.2015 р., строк попереднього ув`язнення ОСОБА_5 у період з 27.01.2016 р. по 05.12.2017 р. включно зараховано у строк відбування покарання із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вирішено долю речових доказів.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.

Обвинувачені ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , захисник ОСОБА_7 та перший заступник прокурора Миколаївської області ОСОБА_8 просять вирок скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Узагальнені доводи осіб, які подали апеляційні скарги.

Обвинувачений ОСОБА_6 вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

Зазначає, що в судовому засіданні суду першої інстанції він давав показання, що приїжджав до м. Миколаєва, де в нього відбувся конфлікт біля будинку, розташованого на АДРЕСА_3 , але в даний будинок він не проникав і речі не брав. Також додає, що зброї при ньому не було. В матеріалах справи відсутні будь-які докази про наявність в нього речей, які нібито були викрадені у потерпілих.

Стверджує, що його показання підтверджуються іншими матеріалами справи, а саме: показаннями ОСОБА_5 , показаннями свідка ОСОБА_11 . Також додає, що в судовому засіданні була допитана тільки потерпіла ОСОБА_12 , а потерпілий ОСОБА_13 взагалі не був допитаний, хоча міг би підтвердити або спростувати обставини вчинення кримінального правопорушення, у якому його обвинувачують.

Вважає, що суд невірно прийняв рішення про визнання його винним у вчиненні кримінального правопорушення, а тому, на думку обвинуваченого, вирок підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_7 , вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню. Зазначає, що в судовому засіданні не був допитаний потерпілий ОСОБА_13 , що призвело до грубого порушення право на захист, оскільки сторона захисту та обвинувачений не мали можливість перевірити правдивість і достовірність показань потерпілого, шляхом його усного допиту.

Вважає, що судом зроблено невірний висновок, щодо причетності його підзахисного до вчинення кримінального правопорушення, яке йому інкримінується, оскільки судом було визнано недопустимим доказом протокол впізнання ОСОБА_6 .

Зазначає, що суд взяв до уваги як доказ вини його підзахисного висновок судово-медичної експертизи № 171 від 15.02.2017 р. не зважаючи на те, що при проведенні вказаної експертизи потерпілий особисто експертом не оглядався, а в судовому засіданні потерпілий не був допитаний для підтвердження або спростування обставин, при яких останній отримав тілесні ушкодження.

Також додає, що суд незаконно не взяв до уваги показання свідка ОСОБА_14 , оскільки свідок давав показання в залі судового засідання за правилами передбаченими КПК України, її покази були чіткі, послідовні та співпадали з показами обвинувачених.

Обвинувачений ОСОБА_5 вважає вирок таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Зазначає, що судом, як доказ його винуватості у вчиненні кримінального правопорушення взято до уваги покази потерпілої, а також слідчий експеримент за участі останньої. Однак, потерпіла, як під час допиту в судовому засіданні, так і під час проведення з нею слідчого експерименту, жодним чином не зазначала, що саме він причетний до розбійного нападу на неї та її чоловіка.

Зазначає, що в оскаржуваному вироку, судом зроблено висновок, що показання потерпілої ОСОБА_15 є логічними, послідовними, переконливими та узгоджуються з іншими доказами, що були досліджені у ході судового розгляду, а саме із висновком судово-медичної експертизи № 171 від 15 лютого 2016 року, фактом добровільної видачі нею 11 січня 2016 року двох хомутів та кулі, яку вона знайшла під час прибирання 11 січня 2016 року, протоколу від 18 січня 2016 року огляду виданих ОСОБА_15 , хомутів (джгутів).

З даним висновком обвинувачений не погоджується з наступних підстав. Вказує на те, що відповідно висновку судово-медичної експертизи № 171 від 15 лютого 2016 року видно, що потерпілий особисто, як того вимагають Правила судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень, експертом не оглядався. Більше того, потерпілий жодного разу не з`явився до зали судового засіданні для його допиту, та підтвердження обставин вчинення на нього розбійного нападу. Прокурор, під час судового розгляду, не міг відповісти на питання, де знаходить потерпілий.

Зазначає, що судом долучено до матеріалів провадження протокол огляду хомутів (джгутів), виданих ОСОБА_15 , однак з протоколу огляду речей від 18 січня 2016 року, а саме джгутів, наданих потерпілою не зазначено де остання їх знайшла, не складено протокол вилучення вказаних речей. Більше того кулю, нібито знайдену потерпілою під час прибирання, слідчим не оглянуто, протокол вилучення не складено.

Крім того, на думку обвинуваченого, залишається не зрозумілим мотиви визнання вказаного предмету, а саме кулі, речовим доказом, оскільки неможливо встановити з якого виду зброї завдано тілесні ушкодження потерпілому, про що зазначає експерт у своєму висновку № 171 від 15 лютого 2016 року.

Також додає, що судом безпідставно не взято до уваги показання свідка ОСОБА_11 .

Прокурор вважає, що вирок у відношенні ОСОБА_6 та ОСОБА_5 є незаконним і таким, що підлягає скасуванню з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Зазначає, що суд хоча й визнав ОСОБА_6 винним за ч. 3 ст. 187 КК України, за якою висунуто органом досудового слідства обвинувачення, та перекваліфікувавши дії ОСОБА_5 , визнав його винним за ч. 5 ст. 27 ч. З ст. 187 КК України, проте обвинувачення не сформулював таким чином, що дозволило би при зіставленні ознак установленого судом злочинного діяння і ознак злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, у тому числі пособництва у вчиненні цього злочину, дійти висновку про їх відповідність.

Стверджує, що в обвинуваченні, визнаному судом доведеним, не сформульовано фактичні обставини щодо об`єктивної сторони злочину, а саме щодо дій ОСОБА_6 у момент нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаним із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя і здоров`я особи, що зазначала нападу, та із застосуванням до такої особи насильства, небезпечного для здоров`я, щодо заздалегідь обіцяних дій ОСОБА_5 , направлених на сприяння вчиненню злочину іншими співучасниками. Крім того, не сформульовано у обвинуваченні, визнаному судом доведеним, у чому полягали погрози щодо застосування насильства, небезпечного для життя і здоров`я осіб, що зазначали нападу.

Також додає, що при вирішенні питання щодо зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання, судом першої інстанції допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме ч. 5 ст. 72 КК України.

Зазначає, що відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції відповідно до змін, внесених Законом України № 838-УІІІ від 26.11.2015 р.), зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадилось з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

21.06.2017 р. набув чинності Закон України № 2046-VIII від 18.05.2017, яким до ч. 5 ст. 72 КК України внесено зміни, відповідно до яких попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

Отже, на думку прокурора, зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі має здійснюватись до 20.06.2017 включно, а з 21.06.2017 попереднє ув`язнення має зараховуватись у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день.

При ухваленні рішення стосовно ОСОБА_6 та ОСОБА_5 суд першої інстанції зазначених вимог закону не дотримався, визначивши тільки один період зарахування строку попереднього ув`язнення без зазначення співвідношення днів з урахуванням вищезазначених змін до ч. 5 ст. 72 КК України.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

ОСОБА_6 та ОСОБА_5 , знаходячись у м. Одесі, в невстановлені дату та час, але не пізніше 10 січня 2016 року, вступили у злочинну змову між собою та з невстановленими особами на вчинення нападу, поєднаного із застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи із застосуванням вогнепальної зброї, з метою заволодіння майном ОСОБА_15 та ОСОБА_13 , які проживають в м. Миколаєві.

10 січня 2016 року близько 16 год. 00 хв., ОСОБА_6 разом з ОСОБА_5 та невстановленою особою, реалізуючи спільний злочинний умисел, на заволодіння майном ОСОБА_15 та ОСОБА_13 на автомобілі "Део Есперо" червоного кольору, реєстраційний номер НОМЕР_1 , за кермом якого перебував ОСОБА_5 , приїхали до будинку потерпілих, що розташований за адресою: АДРЕСА_4 . Після цього ОСОБА_5 залишився за кермом автомобіля неподалік від вказаного домоволодіння чекати ОСОБА_6 та іншу невстановлену особу, які, одягнувши заздалегідь приготовані маски і рукавиці, направилися до вказаного будинку.

У подальшому ОСОБА_6 та невстановлена особа, таємно незаконно проникли до вказаного вище будинку потерпілих, де в той час знаходилися ОСОБА_15 та ОСОБА_13 , а також їхня малолітня дитина. Потрапивши через вхідні двері до будинку, ОСОБА_6 , тримаючи в руках предмет, схожий на револьвер, здійснив постріл в черевну порожнину ОСОБА_13 , який разом з сім`єю сидів на дивані.

Після цього, невстановлена особа, яка разом з ОСОБА_6 проникла до будинку, за допомогою заздалегідь приготованих пластмасових джгутів зв`язала руки ОСОБА_13 та почала шукати майно потерпілих. Під час пошуків вказана невстановлена особа на підвіконні знайшла грошові кошти у сумі 1700 грн., а ОСОБА_6 забрав зі столу два мобільних телефони марки "Самсунг", вартості яких встановити не вдалося.

Під час вказаних подій потерпілий ОСОБА_13 намагався вибігти з приміщення будинку, через що ОСОБА_6 здійснив в нього ще декілька пострілів, які потрапили в тіло потерпілого. Незважаючи на це, маючи вогнепальні поранення, потерпілий ОСОБА_13 спромігся вибігти на вулицю, через що ОСОБА_6 та невстановлена особа, що була із ним, стали його переслідувати. В цей же час, ОСОБА_5 , очікуючи своїх спільників в автомобілі, що був припаркований неподалік від будинку потерпілих, усвідомивши небезпеку їх викриття, почав рух автомобілем в напрямку ОСОБА_6 та іншого нападника. Коли автомобіль під керуванням ОСОБА_5 зрівнявся з останніми, ОСОБА_6 та інший нападник з метою швидкого залишення місця події сіли до салону автомобіля, яким керував ОСОБА_5 , на якому зникли з місця події. При цьому, в одного з нападників випала частина грошових коштів, викрадених ними з будинку потерпілих, а саме 1 200 грн.

Внаслідок пострілів, здійснених ОСОБА_6 , потерпілому ОСОБА_13 було спричинено тілесні ушкодження у вигляді непроникаючого вогнепального поранення передньої черевної стінки, вогнепального поранення лівого передпліччя, саден правого плеча, що за ступенем тяжкості належать до категорії легких тілесних ушкоджень, які потягли за собою короткочасний розлад здоров`я.

Судом першої інстанції ОСОБА_6 визнаний винним у розбої, тобто нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя і здоров`я особи, що зазнала нападу, та із застосуванням до такої особи насильства, небезпечного для здоров`я, вчинене групою осіб за попередньо змовою, поєднаний із проникненням у житло та його дії кваліфіковано за ч. 3 ст. 187 КК України.

ОСОБА_5 визнаний винним у пособництві в розбої, тобто нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаному із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя і здоров`я особи, що зазнала нападу, та із застосуванням до такої особи насильства, небезпечного для здоров`я, вчиненому групою осіб за попередньо змовою, поєднаному із проникненням у житло та його дії кваліфіковано за кваліфіковано за ч. 5 ст. 27, ч. З ст. 187 КК України.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, обвинувачених та захисників на підтримку поданих апеляційних скарг, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи, апеляційній суд вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Згідно зі ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до вимог ч.2 ст. 375 КПК України, у разі ухвалення судового рішення в нарадчій кімнаті його підписують усі судді.

Проте, зазначених вимог закону суд першої інстанції не дотримався.

Під час апеляційного розгляду встановлено, що оскаржуваний вирок відносно ОСОБА_6 та ОСОБА_5 не підписаний суддями, які входили до складу колегії, а саме: ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , чим порушені вимоги ч. 2 ст. 375 КПК України.

За таких обставин, оскаржуване рішення не є законним, оскільки ухвалене без дотримання вимог кримінального процесуального закону. Зазначене порушення вимог кримінального процесуального закону є істотним, оскільки воно перешкодило суду ухвалити законне судове рішення.

Як передбачено п. 3 ч. 1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо судове рішення ухвалено чи підписано не тим складом суду, який здійснював судовий розгляд.

Враховуючи положення ч. 6 ст. 9 КПК України та порушення судом першої інстанції загальної засади кримінального провадження - законності (п. 2 ч. 1 ст. 7 КПК України), що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції в іншому складі суду.

У зв`язку із скасуванням вироку з процесуальних підстав, судом апеляційної інстанції не перевіряються доводи апелянтів по суті ухваленого судового рішення.

За результатами нового судового розгляду суду слід ухвалити законне, вмотивоване судове рішення з дотриманням усіх вимог кримінального процесуального закону, та з урахуванням наведених в апеляційних скаргах доводів, які слід врахувати при ухвалені рішення.

Вирішуючи питання щодо запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_6 , суд апеляційної інстанції вважає за необхідне продовжити строк тримання під вартою на 60 діб, враховуючи як тяжкість покарання, яке йому загрожує у разі визнання його винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, у якому він обвинувачується, так і те, що заявлені при застосуванні запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та його продовженні ризики не зменшилися.

У відношенні ОСОБА_5 запобіжний захід не обирався.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 407, 412, 415, 424, 425, 532 КПК України, суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_18 , захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 та першого заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 12 червня 2018 року у відношенні ОСОБА_6 та ОСОБА_5 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_6 у вигляді тримання під вартою продовжити до 17 лютого 2019 року включно.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3