Постанова
Іменем України

20 листопада2018 року

м. Київ
справа № 169/368/17
провадження № 51- 4212 км 18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження у суді апеляційної інстанції та захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Апеляційного суду Волинської області від 06 грудня 2017 року за обвинуваченням

ОСОБА_7 ,ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Липа Турійського району Волинської області, жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Турійського районного суду Волинської області від 29 червня 2016 року за ч. 1 ст. 185 КК до покарання у виді штрафу в розмірі 1 020 грн,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 194 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Любомльського районного суду Волинської області від 07 липня 2017 року, ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 194 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ст. 75 КК ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ч. 1 ст. 76 КК.
Вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.
Згідно з вироком, 23 серпня 2015 року о 01:00, ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, діючи на грунті особистих неприязних відносин з ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , маючи умисел на знищення шляхом підпалу майна вказаної сім`ї, прийшов на територію господарства, що по АДРЕСА_2 , де за допомогою заздалегідь заготовленої суміші бензину та автомобільної оливи, підпалив обрізки деревини, складені в безпосередній близькості до житлового будинку, в якому на той момент перебувала ОСОБА_8 . Однак, ОСОБА_7 , виконавши усі дії, які рахував необхідними для доведення цього злочину до кінця, не закінчив з причин, які не залежали від його волі, оскільки полум`я виявили сусіди та погасили вогонь.
Апеляційний суд Закарпатської області вироком від 06 грудня 2017 року скасував вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання та призначив йому за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 194 ККпокарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
Прокурор у касаційній скарзі, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотні порушення кримінального процесуального закону, просить скасувати вирок апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Свої вимоги аргументує тим, що судом апеляційної інстанції при постановленні свого вироку в частині призначення ОСОБА_7 покарання безпідставно не застосовано ч. 4 ст. 70 КК, відповідно до якої злочин, передбачений ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 194 КК вчинений ОСОБА_7 до постановлення щодо нього попереднього вироку підлягав урахуванню при призначенні покарання.
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого, внаслідок суворості, просить змінити вирок апеляційного суду в частині призначеного покарання та застосувати положення ст. 75 КК.В обґрунтування своїх вимог захисник зазначає, що суд апеляційної інстанції належним чином не врахував пом`якшуючої покарання обставини, а саме вагітність співмешканки ОСОБА_7 , яку він утримує, і котра на даний час народила дитину. Зазначає, що ОСОБА_7 має двох малолітніх дітей та неофіційно працює. Вважає, що апеляційний суд належним чином не мотивував висновків про неможливість відбування ОСОБА_7 покарання з випробуванням.

Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор підтримав касаційну скаргу прокурора та просив залишити без задоволення касаційну скаргу захисника ОСОБА_10 .
Мотиви Суду
Заслухавши всіх учасників судового провадження та дослідивши матеріали кримінального провадження, суд дійшов висновку, що касаційна скарга захисника ОСОБА_6 не підлягає задоволенню, а касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.

Висновок суду про доведеність винуватостіОСОБА_7 у вчиненні злочину, за який його засуджено та кваліфікація вчиненого за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 194 КК у касаційній скарзі не оспорюється.
Зі змісту скарги захисника убачається, що він фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК, тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
Загальні засади призначення покарання (стаття 65 КК) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує урахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин,що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування статті 75 КК, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Що стосується доводів захисника ОСОБА_6 щодо суворості призначеного ОСОБА_7 покарання та необхідності його звільнення від відбування цього покарання на підставі ст. 75 КК, то вони не можуть вважатися обґрунтованими.

Як випливає з положень ст. 75 КК, у разі, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. Таке рішення має бути належним чином умотивовано.

Перевіркою матеріалів провадження встановлено, що ухвалюючи свій вирок, суд апеляційної інстанції, врахував, що ОСОБА_7 будучи раніше судимим, на шлях виправлення не став, а навпаки, маючи незняту і непогашену судимість, вчинив новий тяжкий злочин, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння. Також, судом враховано спосіб вчинення злочину, посткримінальну поведінку обвинуваченого, а також те, що засуджений ОСОБА_7 не працює.
Зважаючи на зазначене, висновок суду апеляційної інстанції про неможливість звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК, є обґрунтованим.
На переконання колегії суддів, призначене ОСОБА_7 покарання відповідає вимогам ст. 65 КК, є пропорційним і співмірним ступеню тяжкості вчиненого, необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів і не може вважатися явно несправедливим внаслідок суворості.

Наведені захисником у касаційній скарзі обставинихоча і пом`якшують покарання, проте не є такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину та не можуть бути підставою для застосування положень ст. 75 КК.

За таких обставин, касаційна скарга захисника ОСОБА_6 не підлягає задоволенню.
Разом з тим, колегія суддів погоджується з доводами касаційної скарги прокурора про безпідставне незастосування до ОСОБА_7 ч. 4 ст. 70 КК при призначенні покарання.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК за правилами, передбаченими в частинах першій - третій ст. 70 КК, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 КК.

Як встановлено матеріалами провадження, вироком Турійського районного суду Волинської області від 29 червня 2016 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 185 КК до покарання у виді штрафу в розмірі 1 020 грн. Злочин, за який ОСОБА_7 засуджено вироком, що оскаржується, вчинено ним 23 серпня 2015 року, тобто до ухвалення попереднього вироку, тому апеляційним судом при призначенні покарання ОСОБА_7 безпідставно не застосовано положення ч. 4 ст. 70 КК.

Таким чином, суд апеляційної інстанції не застосував відповідної норми кримінального закону, яка підлягає застосуванню, тобто допустив його неправильне застосування, тому касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню.
З урахуванням наведеного вирок апеляційного суду підлягає скасуванню, а кримінальне провадження - направленню на новий апеляційний розгляд, під час якого суду необхідно врахувати наведене та постановити обґрунтоване рішення відповідно до вимог закону.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, пунктом 4 параграфа 3 розділу 4 Закону України № 2147-VIIIвід 03 жовтня 2017 року,
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь під час розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції задовольнити.
Вирок Апеляційного суду Волинської області від 06 грудня 2017 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3