ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/927/19 Справа № 186/1329/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 березня 2019 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції)
обвинувачений ОСОБА_8
розглянувши 20 березня 2019 року у відкритому судовому засіданні в дистанційному судовому провадженні в місті Дніпро матеріали кримінальних проваджень № 0000292 від 26 травня 2017 року, № 0000361 від 03 липня 2017 року, № 0000377 від 16 липня 2017 року, № 0000085 від 19 лютого 2018 року, № 0000530 від 06 жовтня 2017 року, № 0000510 від 26 вересня 2017 року за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 , прокурора Першотравенського відділу Павлоградської місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 17 жовтня 2018 року щодо,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Керч, АР Крим, громадянина України, освіта середня, не працюючого, не одруженого, на утримані дітей не маючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуваючого, раніше неодноразово судимого, в останнє:
- 04 лютого 2011 року Першотравенським міським судом за ч.2 ст.190, ч.4 ст.70 КК України до 2 років 1 місяця позбавлення волі;
- 04 липня 2013 року Шевченківським районним судом м. Київ за ч.2 ст.186, ч,2 ст. 190, ч.1 ст.70 КК України до позбавлений волі на строк 4 роки;
- 28 жовтня 2013 року Першотравенським міським судом за ч.2 ст.190, ч.4 ст.70 КК України до 4 років 1 дня позбавлення волі. Звільнився 21 лютого 2017 року з Синелькіковської ВК №94 по відбуттю строку покарання,
обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 296, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України,
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м.Павлоград, Дніпропетровської області, громадянина України, освіта середня технічна, не одруженого, не працюючого, маючого на утримані двох малолітніх дітей ОСОБА_11 ІНФОРМАЦІЯ_3 та ОСОБА_12 ІНФОРМАЦІЯ_4 , зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуваючого, раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.296, ч.3 ст.185, ч.2 ст.185 КК України,-
В С Т А Н О В И Л А :
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 17 жовтня 2018 року скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.
Обґрунтовуючи вимоги своєї апеляційної скарги, обвинувачений зазначає, що вирок суду є несправедливим та ухваленим з порушенням вимог Кримінального процесуального кодексу України, оскільки судом не було застосовано до обвинуваченого ч. 5 ст. 72 КК України, яку на його думку необхідно було застосувати до нього.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити, вказати у мотивувальній частині вироку відносно ОСОБА_8 , за епідозом вчинення крадіжки 25 червня 2017 року про те, що ОСОБА_8 маючи не зняті та не погашені судимості за злочини проти власності, повторно вчинив аналогічний злочин, у решті вирок залишити без змін.
Обґрунтовуючи вимоги своєї апеляційної скарги, прокурор не оспорюючи правильності кваліфікації та доведеності вини обвинуваченого щодо ОСОБА_8 , вважає, що вирок суду підлягає зміні у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.
Вказує, що в обвинувальному акту від 31 серпня 2017 року в частині обвинуваченого ОСОБА_8 , зазначено, що ОСОБА_8 маючи не зняті та не погашені судимості за злочини проти власності, повторно вчинив аналогічний злочин. Однак під час винесення вироку від 17 жовтня 2018 року за ч. 3 ст. 185 КК України відносно ОСОБА_8 , за епідозом вчинення крадіжки 26 червня 2017 року судом у мотивувальній частині не зазначено, що ОСОБА_8 має не зняті та не погашені судимості за злочини проти власності та вчинив аналогічний злочин. Окрім цього у мотивувальній частині вказаного вироку судом під час формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, не зазначено повторність як кваліфікуючу ознаку вчинення особою кримінального правопорушення, не зважаючи на те, що в подальшому дії ОСОБА_8 кваліфіковано за ч. 3 ст. 185 КК України. Отже судом під час винесення вироку не зіставленні ознаки установленого судом злочинного діяння і ознаки злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.
Вважає, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження відносно ОСОБА_13 , за епідозом вчинення крадіжки 25 червня 2017 року, що є підставою для його зміни відповідно до ст. 409 КК України.
Вироком Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 17 жовтня 2018 року ОСОБА_8 визнано винним в скоєнні злочинів, передбачених ч.2 ст.296, ч.3 ст.185, ч.2 ст.185, ч.2 ст.186 КК України та призначити йому покарання: по ч.2 ст.185 КК України - у виді позбавлення волі на строк два роки; по ч.2 ст.296 КК України - у виді позбавлення волі на строк два роки; по ч.3 ст.185 КК України - у виді позбавлення волі на строк три роки; по ч.2 ст.186 КК України - у виді позбавлення волі на строк чотири роки;
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено до відбування покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки.
ОСОБА_10 визнано винним в скоєнні злочинів, передбачених ч.2 ст.296, ч.3 ст.185, ч.2 ст.185 КК України та призначити йому покарання: по ч.2 ст.185 КК України - у виді позбавлення волі на строк два роки; по ч.2 ст.296 КК України - у виді позбавлення волі на строк два роки; по ч.3 ст.185 КК України - у виді позбавлення волі на строк три роки;
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у виді позбавлення волі на строк три роки.
На підставі ст.75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку тривалістю в два роки не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.
Згідно пунктів 1-2 ч.1 ст.76 КК України покладено на ОСОБА_10 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експертів в розмірі 2774 (дві тисячі сімсот сімдесят чотири) гривні 96 копійок.
Стягнуто з ОСОБА_10 на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експертів в розмірі 660 (шістсот шістдесят) гривень 00 копійок.
Долю речових доказів вирішено у відповідності до вимог закону.
Цим вироком, дії ОСОБА_8 кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно; за епізодом від 25 червня 2017 року по ч.3 ст.185 КК України таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням в інше приміщення, вчинене повторно за попередньою змовою групою осіб; за епізодом від 26 вересня 2017 року по ч.3 ст.185 КК України таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням в житло, вчинене повторно; за ч.2 ст.186 КК України відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно; за ч.2 ст.296 КК України хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, вчинене групою осіб.
Дії ОСОБА_10 кваліфіковані за ч.2 ст.185 КК України таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно; за ч.3 ст.185 КК України таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням в інше приміщення, вчинене за попередньою змовою групою осіб; за ч.2 ст.296 КК України хуліганство, грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, вчинене групою осіб та останніх визнано винними за наступних обставин.
ОСОБА_10 разом з ОСОБА_8 26 травня 2017 року близько 14 години 15 хвилин, знаходячись в ломбарді ПТ «Економ ломбард» Добротькін О.М. і компанія» розташований по вул. Шкільна 27 м.Першотравенська Дніпропетровської області, з хуліганських мотивів почали наносити удари руками по різним частинам тіла ОСОБА_14 , чим спричинили останньому тілесні ушкодження.
Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, вчиненому групою осіб, ОСОБА_10 разом з ОСОБА_8 приблизно о 14 годині 15 хвилин 26 травня 2017 року знаходячись в ломбарді ПТ «Економ ломбард» Добротькін О.М. і компанія» який розташований по вул. Шкільна, буд.27, м.Першотравенська, Дніпропетровської області, з хуліганських мотивів почали наносити удари руками по різним частинам тіла ОСОБА_14 , чим спричинили останньому тілесні ушкодження. Усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, ОСОБА_10 побачивши як на виході з ломбарду ОСОБА_8 , безпідставно наніс 5 ударів руками в область обличчя ОСОБА_15 , який не чинив останньому спротиву від яких він впав на підлогу. В цей момент до хуліганських дій ОСОБА_8 приєднався ОСОБА_10 , умисно грубо порушуючи громадський порядок, проявляючи явну неповагу до суспільства і ігноруючи існуючі в ньому правила і норми поведінки, з хуліганських спонукань, усвідомлюючи, що його дії є очевидними для інших громадян, а саме що поруч знаходяться касир ломбарду ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 та безпідставно почав наносити ОСОБА_15 , який лежав на підлозі, і спротиву йому не чинив, 3 удари кулаком правої руки та 2 удари правою і лівою ногою в область голови. Далі, ОСОБА_8 продовжуючи реалізувати свій єдиний злочинний умисел, підійшов до ОСОБА_15 , який залишався лежати на підлозі та наніс 2 удари правою ногою в область голови останнього.
Своїми умисними діями, ОСОБА_8 та ОСОБА_10 безпричинно спричинили ОСОБА_15 тілесні ушкодження у вигляді: синців на нижніх повіках обох очей та правої вушної раковини, садна правої вушної раковини, які відповідно до висновку експерта №129 від 09 червня 2017 року за своїм характером відносяться до легких тілесних ушкоджень.
Також 25 червня 2017 року приблизно о 02 годині 00 хвилин ОСОБА_8 разом з ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , знаходилися біля першого під`їзду будинку АДРЕСА_3 і побачили комору, яка знаходилася біля вказаного під`їзду, в якій мешканці будинку зберігали свої речі. У цей момент у ОСОБА_10 та ОСОБА_8 виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням в приміщення, і вони попередньо домовилися про вчинення злочину.
Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням в приміщення, переконавшись в тому, що за їх діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_10 підійшов до комори, яка знаходилася біля вказаного під`їзду, і за допомогою металевої труби зірвав навісний замок, на який закривалася комора, після чого ОСОБА_10 разом з ОСОБА_8 проникли до вказаної комори, де останній за допомогою плоскогубців перекусив трос, на який було прив`язано велосипед марки «Тitan» чорного кольору, власником якого являється ОСОБА_19 , ІНФОРМАЦІЯ_5 . Після цього ОСОБА_8 викотив даний велосипед з комори, а ОСОБА_10 на крильці під`їзду взяв велосипед і разом з ОСОБА_8 покинув місце скоєння злочину, обернувши викрадене майно на свою користь та розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинили потерпілому ОСОБА_19 майнову шкоду, яка згідно висновку експерта № 21/17 від 27 липня 2017 року складає 3953 гривні 98 копійок.
Крім того, 15 липня 2017 року приблизно о 17 годині 30 хвилин ОСОБА_8 йшов біля продуктового магазину «Августін», який розташований поряд з будинком №28 по вулиці Горького м.Першотравенська, де ОСОБА_20 залишив свій велосипед марки «Medison». Громадянин ОСОБА_8 побачив вище зазначений велосипед та в нього виник злочинний умисел, спрямований на повторне, таємне викрадення чужого майна шляхом вільного доступу, а саме біло-червоним велосипедом марки «Medison», який належить громадянину ОСОБА_20 .
Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне, повторне викрадення чужого майна шляхом вільного доступу, а саме велосипеду марки «Medison» біло-червоного кольору, який належить ОСОБА_20 , ОСОБА_8 переслідуючи мету наживи, з корисливих мотивів, приблизно о 17 годині 30 хвилин 15 липня 2017 року, перебуваючи біля продуктового магазину «Августін», який розташований поряд з будинком №28 по вулиці Горького м. Першотравенськ, підійшов до вищезазначеного велосипеду який був залишений ОСОБА_20 біля сходів магазину, і скориставшись тим, що за ним ніхто не спостерігає, викрав велосипед та поїхав на ньому в напрямку вулиці Чайковського, в подальшому розпорядившись ним на власний розсуд.
Таким чином, ОСОБА_8 , шляхом вільного доступу заволодів чужим майном, а саме: велосипедом марки «Medison» біло-червоного кольору, який належить ОСОБА_20 , спричинивши потерпілому майнову шкоду згідно висновку судової товарознавчої експертизи №25/17 від 27 липня 2017 року на суму 1620,00 гривень.
Також ОСОБА_8 , 26 вересня 2017 року приблизно о 18 годині 25 хвилин знаходився біля будинку АДРЕСА_4 , де побачив, що на першому поверсі в належній ОСОБА_21 , квартирі АДРЕСА_5 зазначеного будинку відкрите на провітрювання вікно.
В цей час у ОСОБА_8 виник злочинний умисел спрямований на повторне таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням до житла.
Реалізуючи свій злочинний умисел спрямований на повторне таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у житло, ОСОБА_8 26 вересня 2017 року приблизно о 18 годині 30 хвилин, переконавшись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, з корисливого мотиву, заліз на фундамент будинку та видавивши вікно, яке було відчинене на провітрювання, проник в середину квартири.
Знаходячись в зазначеній квартирі, ОСОБА_8 , переконавшись в тому, що власники квартири відсутні, попрямував до зальної кімнати, де взяв гіпсову статуетку у вигляді дівчини та помістив останню до поліетиленового пакету.
В подальшому, ОСОБА_8 виліз з вікна та покинув місце вчинення злочину, а викрадене майно обернув в свою власність та розпорядився ним на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_21 матеріального збитку згідно висновку судово - товарознавчої експертизи №522/17 від 30 листопада 2017 року на загальну суму 269 гривень 28 копійок.
Також 26 вересня 2017 року приблизно о 19 годині 17 хвилин ОСОБА_8 разом з ОСОБА_22 зайшли на перший поверх приміщення «Спорт-лото», розташованого в будівлі за адресою АДРЕСА_3 , де у ОСОБА_8 у ході розмови з останнім виник злочинний умисел, спрямований на повторне відкрите викрадення майна ОСОБА_22 .
Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на повторне відкрите викрадення чужого майна, ОСОБА_8 , перебуваючи на першому поверсі приміщення «Спорт-лото», розташованого в будівлі за адресою вул. Пушкіна, 5, в місті Першотравенську Дніпропетровської області, приблизно о 19 годині 28 хвилин забрав з рук останнього пакет з особистими речами, у якому виявив грошові кошти та мобільний телефон, які належали ОСОБА_22 .
Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, ОСОБА_8 , утримуючи при собі вказаний пакет, разом з потерпілим ОСОБА_22 вийшов на вулицю, де витягнув з пакету належні потерпілому мобільний телефон марки Lenovo А-516 чорного кольору іmei-1) НОМЕР_1 , іmei-2) НОМЕР_2 , вартістю 599 гривень 07 копійок, та грошові кошти у сумі 2500 гривень, з яких 200 гривень та пакет повернув потерпілому, а 2300 гривень та мобільний телефон залишив собі, таким чином повторно відкрито викравши майно потерпілого ОСОБА_22 , після чого покинув місце злочину, обернувши викрадене майно на свою користь та розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_22 майнову шкоду на суму 2899 гривень 07 копійок.
Також близько 12 години 18 хвилин 09 лютого 2018 року ОСОБА_10 зайшов до приміщення торгового залу фрешмаркету «Брусничка» ТОВ «Український рітейл» і в цей час у нього виник умисел на повторне таємне викрадення з торгівельного залу майна, що належить ТОВ «Український рітейл».
Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на повторне таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_10 , діючи з прямим умислом, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, маючи корисливий мотив та переслідуючи мету наживи, у період часу з 12 години 20 хвилин до 12 години 39 хвилин 09 лютого 2018 року, знаходячись в торгівельному залі фрешмаркету «Брусничка» ТОВ «Український рітейл», який розташований по вул. Кобзаря, буд.13-а, в м. Першотравенську Дніпропетровської області, шляхом вільного доступу до прилавків з товарами даного фрешмаркету, повторно таємно викрав палку ковбаси Салямі Мілано с/в «Глобино» у захисній плівці вагою 0,324 г вартістю 146 гривень 81 копійка, щоковину Фірмову к/в «Фарро» 2/г в/у, кг-0,300 вартістю 23 гривні 41 копійка, хамон Серрано с/в «Еірого» в/г нарізка фас. 60 г в кількості 2 шт. вартісю 80 гривень 16 копійок, сир Російський 50% «Звенігора» 285 г ф/п в кількості 1 шт. вартістю 59 гривень 01 копійка та ром «Бакарді» Окхарт 35% 0,5 л, в кількості 1 шт. вартістю 169 гривень 00 копійок, які поклав до внутрішньої кишені своєї куртки, після чого пройшов через касу, не оплативши вартість вказаного товару.
Викрадений товар ОСОБА_10 звернув у свою власність та розпорядився ним на власний розсуд, чим заподіяв товариству з обмеженою відповідальністю «Український Рітейл» матеріального збитку на загальну суму 477 гривень 58 копійок.
Крім того, близько 18 години 48 хвилин 09 лютого 2018 року ОСОБА_10 зайшов до приміщення торгового залу фрешмаркету «Брусничка» ТОВ «Український рітейл» і в цей час у нього виник умисел на повторне таємне викрадення з торговельного залу майна, що належить ТОВ «Український рітейл».
Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на повторне таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_10 , діючи з прямим умислом, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, маючи корисливий мотив та переслідуючи мету наживи, у період часу з 18 години 48 хвилин до 18 години 51 хвилин 09 лютого 2018 року, знаходячись в торгівельному залі фрешмаркету Брусничка» ТОВ «Український рітейл», який розташований по вул. Кобзаря, буд.13а, в місті Першотравенську Дніпропетровської області, шляхом вільного доступу до прилавків з товарами даного фрешмаркету, повторно таємно викрав пляшку йогурту питного чорниця 1,5% «Живинка» 290 г вартістю 29 гривень 41 копійка, два глазуровані сирка полуниця 15 % «Злагода» 36 г загальною вартістю 12 гривень 88 копійок та ром «Бакарді» Окхарт 35% 0,5 л, в кількості 1 шт. вартістю 169 гривень 00 копійок, які поклав до своєї сумки, після чого пройшов через касу, не оплативши вартість вказаного товару та вийшов з приміщення фрешмаркету.
Викрадений товар ОСОБА_10 звернув у свою власність та розпорядився ним на власний розсуд, чим заподіяв товариству з обмеженою відповідальністю «Український Рітейл» матеріального збитку на загальну суму 211 гривень 29 копійок.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора та просив її задовольнити та заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого; обвинуваченого та його захисника, які також підтримали свою апеляційну скаргу, та заперечували проти апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як вбачається з вироку, вказані вимоги закону судом першої інстанції були дотримані в повному обсязі.
Суд першої інстанції встановив, що обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_10 повністю визнали свою вину в інкримінованих їм органом досудового розслідування кримінальних правопорушень, кваліфікованах за ч. 2 ст. 296, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України, у зв`язку з чим, керуючись ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження доказів на підтвердження винуватості обвинувачених, на чому ні сторона обвинувачення, ні обвинувачені не наполягали.
Висновки суду щодо обставин злочину, доведеності винуватості ОСОБА_8 та ОСОБА_10 вчиненні ним інкримінованих їм злочинів за який їх засуджено, та правильність кваліфікації їх дій за за ч. 2 ст. 296, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України, в апеляційній скарзі обвинуваченого та прокурора та іншими учасниками судового провадження не оспорюються, тому вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевіряються.
Доводи апеляційної скарги обвинуваченого, стосовно того, що місцевим судом не було застосовано до нього положення ч. 5 ст. 72 КК України, є безпідставними.
24 грудня 2015 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року №838-VIII.
Згідно із п.2 розділу II «Прикінцеві положення» Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада2015 року № 838-VIII цей Закон застосовується до всіх осіб, щодо яких на момент набрання чинності цим Законом набрав законної сили обвинувальний вирок, покарання за яким не відбуто повністю.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України, викладеної в новій редакції «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року № № 838-VIII, який набрав чинності 24 грудня 2015 року, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Згідно ч.1 ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили. Відповідно до правової позиції Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду викладеної у постанові від 06 червня 2018 року у справі N 180/746/16-к при зарахуванні попереднього ув`язнення у строк покарання у виді позбавлення волі або у строк іншого покарання, передбаченого ч. 1, ч.5 ст. 72 КК України у редакції Закону від 26 листопада 2015 року 838-VIII підлягає застосуванню стосовно періодів попереднього ув`язнення, які тривали до 20 червня 2017 року включно, у тому числі до набрання чинності вказаним Законом, а в редакції Закону від 18 травня 2017 року N 2046-VIII (Закон N 2046-VIII) до періодів, які мали місце, починаючи з 21 червня 2017 року.
Як убачається з матеріалів провадження ОСОБА_8 в межах даного кримінального провадження, з моменту його затримання, зазначеного в ухвалі слідчого судді Першотравенського міського суду Дніпропетрвоської області від 02 квітня 2018 року зазначено 12 жовтня 2017 року.
Відповідно Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» № 2046-VIII від 18.05.2017 року, який набрав чинності 21.06.2017 року до строку попереднього ув`язнення зараховується не час знаходження в СІЗО, а час попереднього увязнення.
Статтею 58. Конституції України передбачено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.
У зв`язку із цим положенням указаної правової норми в редакції Закону від 26 листопада 2015 року N 838-VIII не може надаватися ультра активна дія, яка би забезпечила можливість їх застосування після набрання 21 червня 2017 року чинності новою редакцією цієї норми відповідно до Закону від 18 травня 2017 року N 2046-VIII (Закон N 2046-VIII). Водночас, оскільки зазначене вище зарахування не є передбачуваним кримінально-правовим наслідком злочину самого по собі, а безпосередньо обумовлене фактом застосування кримінально-процесуальних заходів (без якого таке зарахування неможливе), то застосування ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону від 18 травня 2017 року N 2046-VIII (Закон N 2046-VIII) з дати набрання ним чинності щодо періодів попереднього ув`язнення, що мали місце в період дії цієї норми, означає пряму, а не зворотну дію, а тому не порушуватиме положення ст. 58 Конституції України та ч. 2 ст. 5 КК. І лише застосування ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону від 18 травня 2017 року N 2046-VIII до періодів попереднього ув`язнення, що тривали до набрання цим Законом чинності, становило би заборонену ч. 2 ст. 5 КК зворотну дію закону.
Таким чином, вимоги апеляційної скарги обвинуваченого, задоволенню не підлягають, яка такі, що не ґрунтуються на вимогах чинного законодавства.
Також не заслуговують і на увагу доводи апеляційної скарги прокурора, стосовно того, що судом не зазначено повторність як кваліфікуючу ознаку вчинення особою кримінального правопорушення, не зважаючи на те, що в подальшому дії ОСОБА_8 кваліфіковано за ч. 3 ст. 185 КК України, оскільки під час винесення вироку, судом правильно було зазначено кваліфікуючу ознаку за епізодом від 25 червня 2017 року по ч.3 ст.185 КК України таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням в інше приміщення, вчинене повторно за попередньою змовою групою осіб.
Перевіривши доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі щодо не зазначення судом у мотивувальній частині вироку про те, що ОСОБА_8 має не зняті та не погашені судимості за злочини проти власності та вчинив аналогічний злочин, колегія суддів вважає їх безпідставними та не можуть бути підставою для скасування чи зміни судового рішення, оскільки за своїм змістом та характером не є суттєвими та не вплинули на правильність прийнятого рішення.
Аналізуючи доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів доходить висновку про те, що за своїм характером доводи апеляційної скарги щодо не зазначення судом у мотивувальній частині вироку про те, що ОСОБА_8 має не зняті та не погашені судимості за злочини проти власності та вчинив аналогічний злочин не є істотним порушенням у розумінні ст.412 КПК України та не тягнуть за собою скасування або зміну вироку. Крім того, судом першої інстанції характеризуючи матеріали обвинувачених, в тому числі і дані про судимості, досліджені в судовому засіданні, враховані при ухваленні вироку, що підтверджено безпосередньо і в апеляційній скарзі прокурора, а тому колегія суддів вважає за необхідне у задоволенні апеляційних скарг прокурора та обвинуваченого відмовити, остільки вирок суду по суті є законним та обґрунтованим.
Таким чином, враховуючи все вищенаведене, апеляційний суд не знаходить підстав для скасування вироку і як призначення кримінального провадження на новий розгляду у суді першої інстанції, так і зміни вироку з тих мотивів, які наведені в апеляційних скаргах обвинувачених та прокурора, оскільки судом ухвалено вирок, який є законним, обґрунтованим, з дотриманням вимог кримінального закону та на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог закону, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав, а тому колегія суддів, вважає необхідним залишити вирок без змін.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів
П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора Першотравенського відділу Павлоградської місцевої прокуратури ОСОБА_9 залишити без задоволення.
Вирок Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 17 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 296, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України, та ОСОБА_10 , обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.296, ч.3 ст.185, ч.2 ст.185 КК України залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4