Провадження № 11-кп/4820/28/18
Справа № 676/2852/16-к Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія : ч.ч.2, 3 ст.185 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 листопада 2018 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,
прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_9 на вирок Кам?янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 25 січня 2018 року,

в с т а н о в и л а:

Вироком Кам?янець-Подільського міськрайонного суду від 25 січня 2018 року, ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Чернігів, проживаючого АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з неповною загальною середньою освітою, не одруженого, не працюючого, раніше судимого:
-20.01.2000 року Кам`янець-Подільським районний судом Хмельницької області за ч.3 ст.81, ч.1 ст.89, ст.208, ст.42 КК України 1960 року на 4 роки позбавлення волі з конфіскацією майна, звільненого умовно-достроково на підставі ухвали Шепетівського районного суду Хмельницької області на невідбутий строк 1 рік 3 місяці 12 днів;
-11.07.2003 року Кам`янець-Подільським міськрайонний судом Хмельницької області за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.3 ст.357, ст.70, ст.71 КК України на 4 роки позбавлення волі, звільненого по відбуттю строку покарання;
-26.08.2009 року Кам`янець-Подільським міськрайонний судом Хмельницької області за ч.2 ст.199 КК України на 5 років позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік;
-18.01.2011 року Кам`янець-Подільським міськрайонний судом Хмельницької області за ч.2 ст.307 КК України на 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна, звільненого по відбуттю строку покарання;
-10.11.2016 року Апеляційним судом Хмельницької області за ч.1 ст.296, ч.2 ст.185, ч.1 ст.70 КК України на 2 роки позбавлення волі,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, та призначено покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинання покарання, призначеного цим вироком покарання за вироком апеляційного суду Хмельницької області від 10.11.2016 року, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
Запобіжний захід ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили обрано у вигляді тримання під вартою.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 постановлено обчислювати з 25.01.2018 року, зарахувавши в строк час тримання під вартою: з 07.12.2016 року по 20.06.2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі; з 21.06.2017 року по 24.01.2018 року відповідно до ч.5 ст.72 КК України з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
ОСОБА_8 визнано невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185 КК України, у частині обвинувачення по епізодам щодо ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та виправдано його на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України.
ОСОБА_8 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, у частині обвинувачення по епізоду щодо ОСОБА_12 та виправдано його на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України.
Цивільний позов не заявлено.
Процесуальні витрати на проведення судово-товарознавчої експертизи в сумі 263 грн. 88 коп. (т.3 а.с.16) віднесено на рахунок держави.
Долю речових доказів вирішено відповідно до вимог ст.100 КПК України.

За вироком суду, ОСОБА_8 20.12.2015 року близько 23 год. 30 хв. на четвертому поверсі будинку АДРЕСА_2 , зірвавши ударом ноги навісний замок на дверях підсобного приміщення, проник всередину, звідки умисно, таємно, з корисливих мотивів, повторно викрав велосипед марки «PHIL», вартістю 2000 грн., заподіявши потерпілому ОСОБА_13 майнової шкоди на вказану суму.

Обвинувачений в своїй апеляційній скарзі, як вбачається з її змісту, просить вирок суду скасувати та закрити провадження в справі за відсутності в його діях складу інкримінованого йому злочину.

Свої вимоги аргументує тим, що суд першої інстанції за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначив, чому взяв до уваги одні докази і відкинув інші, чим допущено суттєве порушення його прав.

Захисник в апеляційній скарзі просить також вирок суду скасувати та закрити провадження в справі в частині скоєння ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, по епізоду щодо потерпілого ОСОБА_13 .

Свої вимоги аргументує тим, судом першої інстанції не об`єктивно з`ясовано обставини щодо місця, дати, способу вчинення крадіжки майна у потерпілого ОСОБА_13 , а викладені висновки суду у вироку не відповідають фактичним обставинам кримінального правопорушення та не доводять вину її підзахисного.

Вказує, що судом при наданні оцінкі доказам не прийнято до уваги, що допитаний у судовому засіданні потерпілий ОСОБА_13 зазначив, що будь-якого фото із зовнішнім видом велосипеду він правоохоронним органам не надавав (хоча таке фото знаходиться в матеріалах кримінального провадження), також потерпілий не міг пояснити тієї обставини, що «нібито» його велосипед сфотографований на фоні глинобитної стіни сільської будівлі. Будь-якого доказу щодо наявності у ОСОБА_13 саме зазначеного велосипеду та крадіжки його у період та за обставин, вказаних у кримінальному провадженні, не існує.

Зазначає і про те, що при оцінці доказів відносно крадіжки майна у ОСОБА_13 судом не прийнято до уваги, що стороною обвинувачення не надано жодного доказу, що станом на ймовірну дату вчинення кримінального правопорушення дійсно на дверях підсобного приміщення був замок.

Під час апеляційного розгляду справи захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_9 змінила апеляційні вимоги та просила апеляційний суд вирок суду першої інстанції змінити, пом`якшивши обвинуваченому покарання.

Зміни підтримав і сам обвинувачений та просив пом`якшити йому покарання.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду щодо змісту судового рішення з коротким викладом суті вимог змінених апеляційних скарг сторони захисту, пояснення обвинуваченого та його захисника на їх підтримку, думку прокурора про законність та обґрунтованість судового рішення, перевіривши матеріали кримінального провадження, та обговоривши доводи апеляційних скарг, надавши обвинуваченому останнє слово та право виступу в судових дебатах, колегія суддів вважає, що вони підлягають задоволенню в силу наступних підстав.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що викладені у вироку суду першої інстанції висновки про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засудженого, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи, які встановлені з урахуванням всіх об`єктивних і суб`єктивних факторів, що взяті до уваги при з`ясуванні дійсних обставин події та ґрунтуються на сукупності ретельно досліджених, належним чином проаналізованих, та докладно наведених у вироку доказах, яким дана належна правова оцінка.

Аналіз та оцінка наведених у вироку доказів, які повно та всебічно перевірялися в судовому засіданні, дає підстави колегії суддів вважати обґрунтованим висновок суду про доведеність обвинувачення ОСОБА_8 у таємному викрадені чужого майна (крадіжці), вчиненому повторно, поєднаному з проникненням в інше приміщення (за епізодом щодо потерпілого ОСОБА_13 ).

Перевіряючи законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції в межах призначеного покарання, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги сторони захисту про немотивоване призначення судом занадто суворого покарання обвинуваченому у виді позбавлення волі в межах санкції інкримінованого йому злочину.

Згідно з приписами ст. 65 вказаного Кодексу суд призначає покарання у межах санкції закону, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, з урахуванням ступеня тяжкості такого діяння, даних про особу винного й обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Для реалізації визначених законом цілей кримінальної відповідальності суди мають керуватися загальними засадами призначення покарання, до яких належать, зокрема, принципи індивідуалізації та справедливості.

Справедливість заходу примусу має визначатися з точки зору врахування інтересів усіх суб`єктів кримінально-правових відносин. Указана категорія, як зазначено Конституційним Судом України у Рішенні № 15-рп/2004, передбачає, що покарання за злочин має бути домірним вчиненому діянню.

Разом із тим, при обранні заходу примусу суд зобов`язаний дотримуватись установлених кримінальним процесуальним законом вимог щодо його належної обґрунтованості.

Однак, вказаних вимог закону місцевим судом не дотримано, так як рішення про призначення ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки за вчинення інкримінованого злочину не у повній мірі вмотивовано.

Суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання взяв до уваги, але в повній мірі не врахував лише один епізод злочинної діяльності обвинуваченого, незначний розмір викраденого майна, позицію потерпілого, який примирився з обвинуваченим, жодних претензій майнового та морального характеру до останнього не має та просив його суворо не карати.

Крім того, обвинувачений має постійне місце проживання, на обліку в лікаря нарколога не перебуває.

На думку колегії суддів, поведінка обвинуваченого ОСОБА_8 під час судового розгляду в апеляційній інстанції характеризується наявністю у нього докорів сумління, що в свою чергу свідчить про зменшення суспільної небезпечності особи винної в загально-соціальному плані і, відповідно, про можливість її виправлення із застосуванням покарання максимально наближеного до мінімально можливого, передбаченого у санкції ч.3 ст.185 КК України.

При цьому, скоєння ОСОБА_8 умисного, тяжкого, корисливого злочину, будучи особою раніше судимою, істотно не зменшує його суспільну небезпечність, а тому немає підстав для призначення обвинуваченому покарання не пов`язаного з позбавленням волі.

Крім того, з резолютивної частини вироку місцевого суду вбачається те, що суд на підставі ч.5 ст.72 КК України зарахував ОСОБА_8 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення за період з 07.12.2016 року по 20.06.2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а також з 21 червня 2017 року по 24.01.2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Проте, зазначене рішення суперечить правовому висновку, викладеному в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року (справа № 663/537/17), згідно якого якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII.

Тобто, у такому випадку у строк відбування покарання зараховується строк попереднього ув`язнення особи з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Тому суд першої інстанції, в порушення вимог ч.1 ст.5 КК України, щодо зворотної дії в часі закону про кримінальну відповідальність, неправильно зарахував у строк відбуття покарання обвинуваченому його попереднє ув`язнення у даному кримінальному провадженні у період з 21 червня 2017 року по час ухвалення обвинувального вироку (24 січня 2018 року включно) згідно ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України від 18 травня 2017 року №2046-VIII з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, оскільки цим кримінальним Законом погіршується становище обвинуваченого.

Враховуючи вище викладене, беручи до уваги, що Хмельницькому апеляційному суду не надходили жодні відомості щодо інших правових підстав для позбавлення ОСОБА_8 волі, на підставі наявних у кримінальному провадженні даних, колегія суддів приходить до висновку, що з урахуванням вимог ч.5 ст.72 КК України (в редакції 26.11.2015 року) ОСОБА_8 повністю відбув призначене судом покарання, а відтак потреба в продовженні дії обраного йому запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою (мета запобіжного заходу) відпала, у зв`язку із чим ОСОБА_8 підлягає негайному звільненню з-під варти в залі суду.

Отже, зазначені обставини свідчать про неправильне застосуванням місцевим судом закону України про кримінальну відповідальність в частині призначеного покарання та зарахування строку попереднього ув`язнення (п.п.1,2 ч.1 ст.413, ст.414 КПК України), що є підставою, в порядку п.4 ч.1 та ч.2 ст.409 КПК України, для зміни вироку суду.

У зв`язку із наведеним, керуючись ст.ст. 404-405, 407-409, 413, 414, 417, 418, 419 КПК, ч.5 ст. 72 КК України колегія суддів судової палати,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Кам?янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 25 січня 2018 року щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання змінити.

Призначити ОСОБА_8 покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.

На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинання покарання, призначеного цим вироком покарання за вироком апеляційного суду Хмельницької області від 10.11.2016 року, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_8 у строк відбутого покарання час попереднього ув`язнення з 07.12.2016 року по 22.11.2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вважати ОСОБА_8 таким, що повністю відбув призначене судом покарання та звільнити його з-під варти з зали суду негайно.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили негайно та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

Згідно з оригіналом:
Суддя Хмельницького
апеляційного суду ОСОБА_2