Справа № 127/8769/18
Провадження №11-кп/801/207/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 березня 2019 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
судді-доповідача: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_8 , прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 22.10.2018 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Северинівка Тростянецького р-ну Вінницької області, українця, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, інваліда 2-ї групи загального захворювання, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останні рази:
- 20.09.2016 вироком Тростянецького районного суду Вінницької області за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у вигляді штрафу в сумі 1700 грн.;
- 26.09.2017 Ладижинським міським судом Вінницької області за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, і призначено йому покарання у виді 2 років позбавлення волі.
Відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України, з урахуванням вироку Ладижинського міського суду Вінницької області від 26.09.2017 року, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

Вирішено питання з речовими доказами та процесуальними витратами.

За участю прокурора ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_11 ,

В С Т А Н О В И В:

Згідно вироку суду, ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне придбання, зберігання психотропних речовин без мети збуту, при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах, у невстановленому місці, у невстановлені дату та час, діючи умисно, повторно, всупереч Законам України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», незаконно придбав психотропну речовину амфетамін, яку зберігав у правій кишені штанів без мети збуту.
В подальшому, 22 лютого 2017 року близько 23:30 години, перебуваючи біля будинку № 7 по вул. Короленка у м. Вінниці, ОСОБА_7 був помічений працівниками сектору кримінальної поліції Лівобережного відділення поліції Вінницького відділу поліції ГУНП у Вінницькій області. В ході проведення поверхневого огляду в правій кишені штанів, в які він був одягнутий, виявлено та вилучено три паперові згортки з порошкоподібною речовиною білого кольору.
Згідно висновку експерта № 760 від 22.06.2017, надані на експертизу речовини у трьох згортках, містять у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін. Загальна маса амфетаміну в складі наданих речовин становить 0,4465г.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить змінити вирок через його суворість та призначити ОСОБА_7 більш м`яке покарання, за наявності пом`якшуючих вину обставин, а саме, повне визнання вини, щире розкаяння та активне сприяння розкриттю злочину, а також перебування на утриманні хворої матері та необхідності лікування ОСОБА_7 від наркоманії і туберкульозу легенів.

Заступник прокурора Вінницької області ОСОБА_8 в апеляційній скарзі просить змінити вирок, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. У резолютивній частині вироку виключити посилання на призначення остаточного покарання шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Ладижинського міського суду від 26.09.2017р., зазначивши про самостійне виконання покарань за цими вироками, так як ОСОБА_7 засуджено оскаржуваним вироком за злочин вчинений до ухвалення попереднього вироку, яким він був звільнений від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком на підставі ст. 75 КК України.

Обвинувачений ОСОБА_7 в своїй апеляційній скарзі просить змінити вирок щодо нього, обравши йому міру покарання, не пов`язану з позбавленням волі, так як призначене покарання є суворим і таким, що не відповідає ступеню тяжкості злочину та особі засудженого.
Свої вимоги обвинувачений ОСОБА_7 мотивує тим, що суд не в повній мірі врахував його щире каяття та співпрацю з досудовим слідством, необхідність догляду за хворою матір`ю та необхідності самому лікуватись від туберкульозу, що можливо лише при умові перебування його на волі.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_9 просить вирок щодо ОСОБА_7 скасувати внаслідок м`якості та постановити новий вирок, яким призначити йому покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 3 років позбавлення волі, а вирок Ладижинського міського суду Вінницької області від 26.09.2017р. виконувати окремо, оскільки ОСОБА_7 неодноразово судимий, на шлях виправлення не став і продовжив злочинну діяльність.

Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого ОСОБА_7 , який підтримав апеляційну скаргу та просить пом`якшити йому покарання і врахувати, що він даний злочин вчинив до вироку, яким йому до покарання застосована ст. 75 КК України, нових злочинів не вчиняв, а наркотичний засіб вживав через стан здоров`я, який у нього значно погіршився, просить врахувати, що є інвалідом 2 групи та має активну форму туберкульозу, у зв`язку з чим перебував на лікуванні, продовження якого потребує, а в місцях позбавлення волі не може бути забезпечене йому належне лікування, захисник ОСОБА_11 в інтересах ОСОБА_7 також підтримав апеляційну скаргу та просить врахувати ряд пом`якшуючих обставин, які дають підстави для пом`якшення покарання це визнання вини і щире каяття, а насамперед врахувати стан здоров`я обвинуваченого та потребу лікування в спеціалізованому медичному закладі, а також підтримав клопотання про застосування амністії, оскільки обвинувачений ОСОБА_7 за станом здоров`я є суб`єктом амністії, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора Вінницької області повністю та частково апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 та просить змінити вирок в частині призначеного покарання так як суд першої інстанції невірно визначив остаточне покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання, оскільки приєднаний вирок Ладижинського міського суду від 26.09.2017р. має виконуватись самостійно, також заперечує проти задоволення клопотання про застосування акту амністії, оскільки ст. 9 ЗУ «Про амністію у 2016 році» забороняє застосування амністії так як злочин вчинено при обтяжуючих обставинах повторно, проте не підтримав вимоги щодо скасування вироку із-за м`ягкості призначеного покарання, ознайомившись з матеріалами кримінального провадження та доводами апеляційних скарг, апеляційний суд приходить до висновку про можливість пом`якшення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 та про часткове задоволення апеляційних скарг прокурорів.

В апеляційних скаргах заступника прокурора Вінницької області та прокурора ОСОБА_9 обґрунтовано незаконність вироку в частині застосування ч. 4 ст. 70 КК України, де суд застосував принцип часткового складання призначених покарань та визначив остаточне покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі, хоча в даному випадку вирок, яким застосована ст. 75 КК України підлягав самостійному виконанню, що зазначено в п. 23 ППВС України «Про практику призначення судами кримінального покарання» коли особа, щодо якої було застосоване звільнення, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджена до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожен вирок виконується самостійно.
Разом з тим не підлягає задоволенню апеляційна скарга прокурора ОСОБА_9 про м`ягкість призначеного покарання з тих підстав, що ОСОБА_7 не став на шлях виправлення, зважаючи на тяжкість вчиненого злочину та стан здоров`я обвинуваченого.
Суд першої інстанції вірно встановив, що обставин, які обтяжують покарання, не встановлено.
Підставою для призначення покарання у виді позбавлення волі стало те, що непогашена судимість за аналогічний злочин, хоча покарання у виді штрафу засудженим ОСОБА_7 було виконано шляхом сплати штрафу.
Вирок Тростянецького районного суду Вінницької області від 20.09.2016р. не став перешкодою для застосування покарання, з застосуванням ст. 75 КК України, а даний злочин за яким засуджено ОСОБА_7 вчинено до постановлення вироку Ладижинського міського суду від 26.09.2017 року, а тому не може свідчити про те, що ОСОБА_7 не стає на шлях виправлення, оскільки після засудження його до умовної міри покарання ОСОБА_7 не вчиняв нових злочинів.
По місцю проживання ОСОБА_7 компрометуючих матеріалів немає.
Апеляційний суд вважає, що судом першої інстанції не дано належної оцінки особі обвинуваченого ОСОБА_7 , зокрема, його стану здоров`я.
В матеріалах кримінального провадження на а.с. 82 є довідка з Вінницької обласної спеціалізованої територіального медичного об`єднання «Фтизіатрія» згідно якої ОСОБА_7 перебуває на диспансерному обліку з 18.01.2011р. та зазначено діагноз станом на квітень 2018р.
Згідно довідки на а.с. 96 ОСОБА_7 є інвалідом 2 групи та станом на 24.09.2018р. перебував на стаціонарному паліативному лікуванні в Козятинській обласній туберкульозній лікарні з 19.09.2018р., є бактеріовиділювачем і може знаходитись в стаціонарі туберкульозної лікарні пожиттєво, однак суд першої інстанції не дав належної оцінки даним доводам і, взявши під варту ОСОБА_7 перервав лікування, незважаючи на те, що у нього хвороба в стадії загострення, і він є бактеріовиділювачем.
Зважаючи на діагноз ОСОБА_7 , продовження його лікування є доцільним в спеціалізованому медичному закладі, а лікування в умовах позбавлення волі є менш ефективним, зважаючи на необхідність відповідних медичних препаратів та дотримання гігієни та їжі.
Суд бере до уваги, що обвинувачений ОСОБА_7 не є суспільно небезпечною особою, якого необхідно утримувати виключно в місцях позбавлення волі, крім порушення Закону обвинуваченим, що він визнає, ним в результаті вживання психотропної речовини спричинилась шкода його здоров`ю, хоча він заявляє, що вживав дані препарати, для покращення свого стану, через незадовільний хворобливий стан, на даний час потребує лікування, яке було перерване через затримання ОСОБА_7 після проголошення вироку, а тому вважає, що до покарання, визначеного судом першої інстанції необхідно застосувати ст. 75 КК України, так як виправлення засудженого можливе без відбування покарання в місцях позбавлення волі, встановивши останньому іспитовий строк та поклавши відповідні обов`язки, для здійснення контролю за його поведінкою.
Остаточне покарання призначити за ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, оскільки дані покарання є однаковими за своїм видом.
Зважаючи на зміну вироку в частині призначеного покарання, необхідно звільнити обвинуваченого ОСОБА_7 з місця позбавлення волі де він перебуває.
Зважаючи, на те, що обвинувачений ОСОБА_7 засуджений за ч. 2 ст. 309 КК України, відповідно до ст. 9 Закону України «Про амністію у 2016 році», не може бути звільнений від покарання на підставі п. «г» ч. 1 ст. 1 даного Закону.

На підставі викладеного та керуючись ст. 404, 405, 407, 408, 409, 419 КПК України

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_7 задовільнити, апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 та заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_8 задовільнити частково.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 22.10.2018 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання змінити.

Вважати засудженим ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки 6 місяців.

На підставі ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки:
-періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України визначити покарання ОСОБА_7 за сукупністю злочинів за даним вироком та покаранням за вироком Ладижинського міського суду Вінницької області від 26.09.2017р., шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим і остаточно визначити покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки 6 місяців.

На підставі ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки:
-періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.

Звільнити з під варти ОСОБА_7 , який перебуває в Вінницькій установі виконання покарань №1.

В клопотанні про застосування амністії до ОСОБА_7 відмовити.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду на протязі 3 місяців.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

Згідно з оригіналом:
Суддя: