Житомирський апеляційний суд
Справа №295/3910/18 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ст. 185 ч.3 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 лютого 2019 року Житомирський апеляційний суд
в складі: головуючого ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження №0000762 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , на вирок Богунського районного суду м. Житомира від 19 грудня 2018 року, щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Житомира, громадянина України, неодруженого, на утриманні має двох неповнолітніх дітей, не працюючого зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше судимого:
06.05.2016 року Макарівським районним судом Київської області за ст.ст. 297 ч.3, 75 КК України на 4 роки позбавлення волі, з іспитовим строком на 2 роки,

обвинуваченого за ч.3 ст.185 КК України,-

в с т а н о в и в:

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить вирок суду та закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 у зв`язку з відсутністю достатніх доказів для доведення винуватості останнього в скоєнні злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України. Просить :
- визнати недопустимими доказами показання свідків: ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 в частині пояснень ОСОБА_8 наданих слідчому, оперуповноваженим та іншим працівникам поліції під час кримінального провадження;
- дослідити протокол допиту ОСОБА_8 у якості свідка 19.02.2018 року;
- дослідити та визнати недопустимими доказами: протокол огляду місця події від 16.02.2018 року, який проводився в холі Житомирського відділу поліції з 06 год. 44 хв. до 07 год. 25 хв. та похідні від нього: протокол визнання речовими доказами предметів, вилучених у ОСОБА_8 о 06 год. 44 хв. 16.02.2018 року; протокол огляду цих предметів від 18.02.2018 року; висновки експертиз про вартість цих предметів №392/18-25 від 26.03.2018 року та №391/491/18-25 від 27.03.2018 року; довідки ПП ОСОБА_14 про вартість речей; протокол слідчого експерименту від 22.03.2018 року.
Вважає, вирок суду незаконним, ухваленим з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а також таким, що підлягає скасуванню у зв`язку із невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи. Вказує, що показання потерпілого не підтверджують вини ОСОБА_8 ; показання працівників поліції є недопустимим доказом, оскільки це показання з чужих слів; огляд місця події був проведений до внесення відомостей про злочин до ЄРДР, а ОСОБА_8 був затриманий без належного оформлення в порядку ст.ст. 208-213 КПК України, а тому протокол огляду місця події та похідні від нього докази є недопустимими. Крім того, надає оцінку показам потерпілого та зазначає про нез`ясування судом ряду суттєвих обставин вчинення злочину.
Прокурор Житомирської місцевої прокуратури ОСОБА_15 подала заперечення на апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , в якому просить залишити її без задоволення та вказує про безпідставність та необґрунтованість доводів апеляційної скарги, оскільки вина ОСОБА_8 повністю підтверджується дослідженими судом доказами.
Вироком Богунського районного суду м. Житомира від 19 грудня 2018 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України і призначено йому покарання у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України частково приєднано до призначеного покарання невідбуте обвинуваченим ОСОБА_8 покарання за вироком Макарівського районного суду Київської області від 06 травня 2016 року та призначено обвинуваченому ОСОБА_8 остаточне покарання 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі.
Початок строку покарання вирішено рахувати з моменту затримання обвинуваченого ОСОБА_8 .
Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_8 процесуальні витрати, пов`язані із залученням експерта, в сумі 2145 (дві тисячі сто сорок п`ять) грн.
Вирішено питання щодо речових доказів.

Як встановлено судом та зазначено у вироку, 16 лютого 2018 року близько 04 години 00 хвилин у ОСОБА_8 , який перебував поблизу будинку АДРЕСА_2 , виник злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у житло, а саме до вищевказаного будинку.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у житло, з метою особистого збагачення, ОСОБА_8 пересвідчившись в тому, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає та вони залишаються таємними, у вказаний день, час, місці та за вказаних обставин, переліз через паркан, що веде до будинку АДРЕСА_2 , який належить ОСОБА_16 . Знаходячись у вказаному місці, ОСОБА_8 за допомогою фізичної сили, шляхом ривка пошкодив скобу навісного замка та в такий спосіб проник до вказаного будинку.
Перебуваючи у цьому будинку ОСОБА_8 оглянув його, де виявив та викрав чуже майно, що належить ОСОБА_16 , а саме: електронасос торгівельної марки «Струмок», модель БВ-0,12-50-У5, вартістю 402 грн. 98 коп.; магнітофон марки «LD» моделі TW-863 АХ, вартістю 510 грн.; поливний шланг діаметром дюйма, з маркувальним написом «FIRAT», довжиною 20 м., вартістю 336 грн.; дві чоловічі шуби, загальною вартістю 200 грн.; чоловічі чоботи, вартістю 100 грн.; ковдру, вартістю 100 грн.; алюмінієві сани, вартістю 50 грн.
В подальшому ОСОБА_8 , утримуючи викрадене майно при собі, місце вчинення кримінального правопорушення залишив та розпорядився ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_16 матеріальної шкоди на загальну суму 1698 грн.98 коп.
Заслухавши доповідача, пояснення захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 в підтримання апеляційної скарги, доводи прокурора в заперечення апеляційної скарги, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з таких підстав.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що дослідивши в судовому засіданні зібрані докази, які були оцінені судом у сукупності, суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), поєднаному з проникненням у житло. Дії обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.3 ст. 185 КК України судом кваліфіковано вірно.

В судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 винним себе у вчиненні інкримінованого йому злочину не визнав, пояснив, що 16 лютого 2018 року близько 4-ї ранку пішов по цигарки, а саме йшов з проспекту Миру на вул. Миру і побачив чоловіка, який в лісі щось ховав. Через певний час, підійшов до цієї схованки, де побачив вириту землянку, а в ній лежали насос і магнітофон, які забрав собі та пішов. По дорозі зустрівся зі своїм знайомим Државецьким, якому розповів про знайдені речі. В цей час їх зупинив патруль та працівники поліції поцікавилися речами, які він тримав в руках. Він повідомив, що це його речі, але їх доставили до відділу поліції. Слідчому він повідомляв, що речей не викрадав, а знайшов. Тиск під час досудового розслідування на нього не здійснювали, але оперативні працівники сказали, що якщо не буде співпраці, відправлять в СІЗО, тому він визнав свою вину. З ним проводився слідчий експеримент, під час якого він в присутності понятих та слідчого повідомляв, що вину визнає та показав будинок, з якого було скоєно кражіжку і напрямок, куди в послідуючому заніс викрадені речі. Пояснив, що відшкодував матеріальну шкоду за речі, які були викрадені та не повернуті потерпілому, оскільки погодився з їх ціною.
Проте, вина ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, підтверджується сукупністю доказів оцінених судом першої інстанції у відповідності до вимог ст. 94 КПК України з точки зору належності, допустимості, достовірності.
Зокрема, висновки суду ґрунтуються на:

- показах потерпілого ОСОБА_16 , який в судовому засіданні пояснив, що будинок по АДРЕСА_2 належить його дружині, в якому взимку вони не проживають, а лише в теплу пору року. Будинок закритий на замки, оскільки в ньому знаходяться речі. Точну дату не пам`ятає, його дружина приїхала до будинку та виявила пошкоджені вхідні двері, про що повідомила йому. Він приїхав до будинку та виявив, що двері дійсно були зламані, з будинку викрали цінні речі, а інші речі були розкидані по кімнаті, про що він повідомив в поліцію. В послідуючому йому були повернуті електронасос зі шлангом та магнітофон, а за решту викрадених речей розрахувалася мати обвинуваченого, останній сказав, що речі які у нього виявили йому хтось дав і, що він взяв вину на себе, але речі не викрадав, просив пробачення;
- показах свідка ОСОБА_9 , який пояснив, що працює оперуповноваженим відділу поліції. В лютому 2018 року у відділі поліції знаходився обвинувачений з речами, походження яких пояснити не зміг. Після відібрання пояснень у ОСОБА_8 , його відпустили додому і в цей же день надійшло повідомлення про крадіжку речей з будинку, яки по опису співпадали з речами, які знаходилися у ОСОБА_8 .. Останнього повторно було викликано до поліції для надання пояснення з приводу вилучених речей. ОСОБА_8 спочатку повідомив, що знайшов їх, а потім зізнався, що речі викрав, при цьому жодного психологічного або фізичного впливу на нього не здійснювалося. Зі слів патрульних йому відомо, що коли ОСОБА_8 зупинили, він не міг чітко пояснити походження речей, які були при ньому;
- показах свідка ОСОБА_10 , який пояснив, що працює оперуповноваженим відділу поліції та приймав участь під час слідчого експерименту з участю обвинуваченого. До участі в слідчій дії були запрошені поняті : ОСОБА_12 та ОСОБА_13 .. Під час слідчого експерименту ОСОБА_8 показав будинок, з якого викрав речі, а потім напрямок куди їх заніс та сховав. Лаговський вів себе спокійно, розповідав та показував на місці про обставини вчинення злочину і при цьому не повідомляв, що речі знайшов;
- показах свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 аналогичних за змістом, які в суді першої інстанції пояснили, що були запрошені працівниками поліції в якості понятих при проведенні слідчого експерименту по вул. Фізкультурній № 8. Слідча, в їх присутності, запропонувала обвинуваченому ОСОБА_8 розповісти про обставини вчинення крадіжки і останній детально розповів, як з будинку викрав шуби, насос, шланг, магнітофон. Потім показав на будинок, з якого вчинив крадіжку речей та напрямок куди пішов, де сховав частину речей, а насос і магнітофон забрав із собою. При цьому, обвинувачений був спокійний, розповідав і показував сам, ніхто з присутніх тиску на нього не здійснював, що у них не викликало будь-яких сумнівів або якихось підозр. В послідуючому, слідчий склала протокол, який вони прочитали і підписали;
- показах свідка ОСОБА_11 , який пояснив, що працює дільничним інспектором і обвинувачений стоїть на обліку, як засуджений. Під час бесіді ОСОБА_8 йому повідомив, що вчинив крадіжку майна по вул. Фізкультурній не сам, а разом з ОСОБА_17 , при цьому не повідомляв, що речі знайшов і не показував місце цієї схованки.
Крім того, суд першої інстанції дійшов висновку, що винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 підтверджується наступними матеріалами кримінального провадження:
- протоколом огляду місця події від 16 лютого 2018 року, згідно якого оглянуто домоволодіння АДРЕСА_2 з письмової згоди власника та у присутності потерпілого, в ході якого виявлено пошкодження вхідних дверей та потерпілий вказав на місце, де зберігалися викрадені речі (а.п.41-44);
- рапортом інспектора роти № 3 батальйону Управління патрульної поліції від 16.02.2018 року з якого вбачається, що 16.02.2018р. по вул. Миру, 88 в м. Житомирі було помічено невідомого, який намагався уникнути зустрічі з поліцейськими. В послідуючому, було встановлено особу невідомого, ним виявився ОСОБА_8 , який при собі мав магнітофон марки "LG", гумовий шланг з електронасосом, мідні дроти, походження яких пояснити не зміг. ОСОБА_8 та ОСОБА_18 , який був разом з останнім запрошено до відділу поліції для з`ясування обставин (а.п.45);
- протоколом огляду місця події від 16 лютого 2018 року, згідно якого ОСОБА_8 добровільно видав магнітофон марки LG, гумовий шланг з електронасосом та мідні дроти, походження яких чітко пояснити не міг, в поясненнях плутався (а.п.46-49);
- протоколом огляду предметів від 18 лютого 2018 року, згідно якого було оглянуто речі, вилучені у ОСОБА_8 , присутній при цьому потерпілий ОСОБА_16 впізнав речі та підтвердив, що це ти самі речи, які були викрадені з будинку АДРЕСА_2 (а.п.52-55);
- висновками судово-товарознавчих експертиз № 392/18-25 від 26.03.2018 року та № 391/491/18-25 від 27.03.2018 року, якими встановлено ринкову вартість бувших у використанні магнітофону марки LG 510 грн., електронасосу марки «Струмок» - 402 грн. 98 коп., поливного шлангу 336 грн. (а.п.56-66);
- довідками ПП ОСОБА_14 , якими визначена вартість бувших у використанні речей: ковдри; шуби чоловічої; алюмінієвих санок; чоловічих чобіт (а.п.114, 124-128);
- протоколом проведення слідчого експерименту від 22 березня 2018 року з участю обвинуваченого ОСОБА_8 , який був безпосередньо досліджений під час судового розгляду, яким підтверджено звідки останній вчинив крадіжку майна. В ході слідчого експерименту обвинувачений, в присутності понятих, показав на місці та пояснив про обставини вчинення крадіжки з будинку АДРЕСА_2 (а.п.86-92).
Проаналізувавши сукупність зібраних доказів, суд першої інстанції прийшов до висновку, що вина обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, доведена повністю.

З висновками суду першої інстанції погоджується і апеляційний суд.

Твердження апелянта про недопустимість доказів в даному кримінальному провадженні колегія суддів вважає безпідставними.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження доводи апеляційної скарги захисника про недопустимість доказів є аналогічними тим, що були надані стороною захисту у клопотанні від 25.06.2018 року під час розгляду провадження в суді першої інстанції (а.п. 110).
Судом першої інстанції доводи захисника щодо недопустимості доказів були розглянуті та у вироку суду їм надано оцінку.
Зокрема, щодо визнання недопустимим доказом протоколів огляду місця події від 16.02.2018 року, судом першої інстанції зазначено, що відповідно до вимог ст. 214 КПК України огляд місця події у невідкладних випадках може бути проведений до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань. Так, 16.02.2018 року о 06 год. 44 хв. у ОСОБА_8 було виявлено та вилучено майно, походження якого останній пояснити не зміг. В цей же день о 18 год. 20 хв. ОСОБА_16 повідомив про вчинене кримінальне правопорушення, а саме крадіжку його майна та з 18 год. 30 хв. проводився огляд місця події. Згідно витягу, відомості до ЄРДР за заявою потерпілого ОСОБА_16 від 16.02.2018 року внесені 17.02.2018 року, що відповідає вимогам ст. 214 КПК України. Крім того, до внесення відомостей до ЄРДР, були наявні правові підстави для проведення зазначених слідчих дій. З огляду на наведене, протоколи огляду місця події від 16.02.2018 року, протокол визнання предметів речовими доказами, протокол огляду предметів та висновки експертиз є допустимими доказами, які отримані у порядку встановленому кримінальним процесуальним законодавством.
Крім того, колегія суддів дійшла висновку, що з урахуванням негайного розкриття тяжкого злочину та можливості непоправної втрати доказів, а також можливої втрати своєчасно зафіксувати докази, протокол огляду місця події від 16.02.2018 року не можна вважати недопустимим доказом.
Безумовних підстав для визнання вказаних доказів недопустимими колегія суддів не вбачає.
Відповідно до п.65 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України» від 21.10.2011 року, при оцінці доказів, як правило, суд застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом». Така доведеність може випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту.
Таким чином, установивши в порядку статті 91 КПК України обставини, які підлягають доказуванню в кримінальному провадженні, належність та допустимість доказів, з урахуванням доводів сторони захисту та наведенням мотивів на їх спростування, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про доведеність поза розумним сумнівом вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні даного злочину.
Зазначення апелянтом про те, що 16.02.2018 року ОСОБА_8 фактично було затримано та не складено відповідний протокол, не забезпечено останнього захисником, спростовуються доказами, дослідженими судом першої інстанції, зокрема рапортом інспектора поліції про те, що ОСОБА_19 не затримувався, а був запрошений до відділу поліції для з`ясування обставин, на що останній добровільно погодився.
Щодо довідок вартості майна, які видані ФОП ОСОБА_20 , слід зазначити, що вказані довідки завірені підписом та печаткою і, в порядку ст. 290 КПК України, відкриті стороні захисту. Крім того, під час підготовчого судового засідання обвинувачений ОСОБА_8 в повному обсязі визнав цивільний позов та відшкодував заподіяну шкоду, при цьому не оспорюючи вартість викраденого майна, про що свідчить розписка потерпілого (а.п.20).
Також, апеляційний суд не погоджується з доводами апелянта про визнання недопустимим доказом протокол слідчого експерименту від 22.03.2018 року з участю обвинуваченого ОСОБА_8 , оскільки складений з показань останнього в якості свідка. Так, під час досудового розслідування, після оголошення підозрі ОСОБА_8 , останній неодноразово давав покази в якості підозрюваного та в послідуючому погодився на проведення слідчого експерименту, який проводився з ним в якості підозрюваного. Покази ОСОБА_8 в якості свідка не використовувались в ході проведення слідчого експерименту, обвинувачений відтворив свої дії та обставини вчинення ним таємного викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням у житло, що було і зафіксовано в протоколі проведення слідчого експерименту. З огляду на наведене, зазначений доказ є допустимим.
Доводи апелянта про те, що показання працівників поліції є недопустимим доказом, оскільки це показання з чужих слів, є безпідставними, оскільки під час судового розгляду зазначені свідки давали покази не з чужих слів, а безпосередньо щодо відомих їм обставин.
Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції щодо доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України.
Відповідно до ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
Під час апеляційного розгляду процесуальних порушень, порушень прав обвинуваченого гарантованих Конституцією України та Конвенцією прав захист людини та основоположних свобод суд апеляційної інстанції не встановив.
В апеляційній скарзі захисника фактично викладено незгоду з висновками суду першої інстанції, щодо належності і допустимості доказів, які сторона захисту вважала недопустимими. Однак, доводи зазначені в апеляційній скарзі захисника не спростовують правильність висновків суду першої інстанції.
Покарання обвинуваченому ОСОБА_8 призначено відповідно до вимог ст. 65 КК України в межах санкції статті, за якою його засуджено. Призначене покарання є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових кримінальних правопорушень. Судом вірно застосовано вимоги ст. 71 КК України при визначенні обвинуваченому ОСОБА_8 остаточного покарання.

З вищенаведеними висновками суду першої інстанції погоджується і апеляційний суд та, з урахуванням фактичних обставин кримінального провадження, відсутності істотних порушень кримінального процесуального законодавства, які б безумовно тягнули за собою скасування судового рішення, не вбачає підстав для скасування вироку суду.

На підставі викладеного, колегія суддів вважає, що вирок суду щодо ОСОБА_8 є законним та обгрунтованим, тому підстав для його скасування не має.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , залишити без задоволення.

Вирок Богунського районного суду м. Житомира від 19 грудня 2018 року щодо ОСОБА_8 без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Касаційного Кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців.

Судді: