Провадження №11-кп/801/331/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 січня 2019 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

головуючого ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Вінниці кримінальне провадження №0004559 внесене в єдиний реєстр досудових розслідувань 22.09.2017р. за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 28.11.2018, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Шаргород Вінницької області, громадянина України, з середньою освітою, непрацюючого, неодруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 16.03.2017 вироком Шаргородського районного суду Вінницької області за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 1105 грн.,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, -

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.
Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 28.11.2018 ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України та призначено покарання у виді 3 (трьох) років обмеження волі.
Зараховано ОСОБА_7 відповідно до ч. 1 ст.72 КК України в строк покарання термін його перебування під вартою 3 місяці 1 день, із розрахунку одному дню позбавлення волі відповідає два дні обмеження волі.
Відповідно до ст. 75 КК України, звільнено засудженого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку терміном 2 роки не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.
Згідно вимог п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, зобов`язано обвинуваченого ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Вирок Шаргородського районного суду Вінницької області від 16.03.2017, яким засуджено ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 185 КК України виконувати самостійно.
Вирішено питання речових доказів та судових витрат.

ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що 21 вересня 2017 року, близько 22.00 год., перебуваючи неподалік приміщення гуртожитку сімейного типу «Маяк» Донецького національного університету ім. В. Стуса, що знаходиться за адресою: місто Вінниця, вул. Порика, буд. 43, помітив у ОСОБА_10 мобільний телефон марки «ЕRGO» в корпусі золотистого кольору. Надалі ОСОБА_7 , заздалегідь маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману, попросив у ОСОБА_10 її мобільний телефон для здійснення ним одного телефонного дзвінка, при цьому пообіцявши, що по завершенню розмови поверне мобільний телефон.
ОСОБА_10 надала раніше знайомому їй ОСОБА_7 свій мобільний телефон марки «ERGO» моделі «А502 Aurum Dual sim». Однак останній даний мобільний телефон їй не повернув, з місця вчинення злочину зник, чужим майном розпорядився на власний розсуд чим завдав потерпілій, згідно висновку експерта №7351/17-21 від 26.12.2017, матеріального збитку на суму 825,55 гривень.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала.
В апеляційній скарзі прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 ставиться питання про скасування вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 28.11.2018 в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
Просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним за ч.2 ст. 190 КК України до 3 років обмеження волі.
На підставі ст. 71, ч.3 ст. 72 КК України призначене покарання у виді 3 років обмеження волі та невідбуте покарання за вироком Шаргородського районного суду Вінницької області від 16.03.2017 у виді штрафу в розмірі 65 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1105 грн., виконувати самостійно.
Апеляційна скарга мотивована тим, що призначаючи покарання за кількома вироками, суд повинен визначити вид і розмір основного й додаткового покарань за знову вчинений злочин, а потім повністю або частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком із посиланням на ст. 71 КК України. При цьому суд взагалі не визначив остаточне покарання за сукупністю вироків, яке визначається шляхом повного або часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, що є обов`язковою умовою правильного визначення судом остаточного покарання за сукупністю вироків.

Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 підтримав доводи апеляційної скарги з підстав, викладених в ній та просив її задовольнити в повному об`ємі.
Обвинувачений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_8 заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вважаючи вирок суду законним та обґрунтованим.

Мотиви суду.
Заслухавши доповідача, виступи учасників провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення з огляду на наступне.
Відповідно до ч.1 ст.405 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційних скарг.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.
Як убачається з вироку, суд правильно встановив фактичні обставини провадження і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення. Даний висновок ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку та належним чином перевірених судом доказах, які в апеляційній скарзі не заперечуються і перевірці в апеляційній інстанції не підлягають.
Водночас наведені в апеляційній скарзі прокурора порушення судом закону України в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, апеляційний суд вважає обґрунтованими.
Так, відповідно до ст. 71 КК України та роз`яснень, які містяться в п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю, або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Призначаючи покарання за кількома вироками, суд повинен визначити вид і розмір основного й додаткового покарань за знову вчинений злочин, а потім повністю або частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком із посиланням на ст. 71 КК України.
Статтею 51 КК України встановлено вичерпний перелік видів покарань, а саме: штраф; позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу; позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю; громадські роботи; виправні роботи; службові обмеження для військовослужбовців; конфіскація майна; арешт; обмеження волі; тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців; позбавлення волі на певний строк; довічне позбавлення волі.
При цьому, звільнення від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком (ст. 75 КК України) є окремим кримінально-правовим інститутом, та не є покаранням, а лише може бути застосовано до такого.
Таким чином, на підставі ст. 71 КК України при сукупності вироків суд призначає покарання, види якого передбачені ст. 51 КК України, за такими правилами: насамперед призначається покарання за знов вчинений злочин, а потім до цього покарання суд приєднує повністю або частково невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Як вбачається з вироку суду, в порушення зазначених вище вимог закону України про кримінальну відповідальність, суд призначив ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 190 КК України у виді З років обмеження волі та на підставі ст. 75 КК України звільнив його від відбування даного виду покарання з випробуванням та іспитовим строком, а лише потім зазначив про окреме виконання вироку Шаргородського районного суду Вінницької області від 16.03.2017, яким призначалось покарання у виді штрафу.
При цьому, суд взагалі не визначив остаточне покарання за сукупністю вироків, яке з урахуванням викладеного вище визначається шляхом повного або часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, що є обов`язковою умовою правильного визначення судом остаточного покарання за сукупністю вироків.
З наведеного вбачається, що суд першої інстанції застосував положення ст. 75 КК України і звільнив ОСОБА_7 від відбування частини призначеного покарання, а саме від покарання у виді обмеження полі, що є недопустимим, оскільки відповідно до вимог кримінального закону рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням приймається тільки після визначення остаточного покарання, виходячи з його виду і розміру, яке судом з урахуванням положень ст. 71 КК України взагалі не визначено.
Таким чином, суд першої інстанції ухвалюючи вирок стосовно ОСОБА_7 , неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність (ст. ст. 71, 75 КК України), що відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409, ст. 413 КПК України є підставою для скасування судового рішення.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, апеляційний суд, -

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити.
Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 28.11.2018 у кримінальному провадженні №0004559 внесеному в єдиний реєстр досудових розслідувань 22.09.2017р по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України скасувати в частині призначення покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
Визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України та призначити йому покарання у виді 3 (трьох) років обмеження волі.
На підставі ст. 71, ч.3 ст. 72 КК України призначене покарання у виді 3 (трьох) років обмеження волі та невідбуте покарання за вироком Шаргородського районного суду Вінницької області від 16.03.2017 у виді штрафу в розмірі 65 (шістдесяти п`яти) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1105 (одна тисяча сто п`ять) гривень виконувати самостійно.
В решті вирок залишити без змін.
Вирок може бути оскаржений до суду Касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення.
Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення.

Судді:

Згідно з оригіналом: