Справа № 761/336/19
Провадження № 1-кс/761/821/2019
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
02 квітня 2019 року слідчий суддя Шевченківського районного суду м. Києва ОСОБА_1 , з участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 , скаржника ОСОБА_3 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві скаргу ОСОБА_3 на постанову слідчого Шевченківського управління поліції Головного управління Національної поліції у м. Києві ОСОБА_4 про закриття кримінального провадження від 06 жовтня 2018 року, -

в с т а н о в и в :
до слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва надійшла скарга ОСОБА_3 на постанову слідчого Шевченківського управління поліції Головного управління Національної поліції у м. Києві ОСОБА_4 про закриття кримінального провадження від 06 жовтня 2018 року, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000736 від 23.01.2018 року, з огляду на відсутність в діянні складу кримінального правопорушення.

В обгрунтування скарги зазначає, що рішення слідчого про закриття кримінального провадження є протиправним. Слідчим було допущено порушення вимог КПК України щодо повноти та всебічності з`ясування обставин справи, без здійснення слідчих та процесуальних дій для встановлення об`єктивної істини. Так, оскаржувана постанова мотивована тим, що рішення суду начебто виконане внаслідок винесення наказу ДМС України від 02.02.2018 року про поновлення його на посаді. Однак не враховано, що винесений наказ про поновлення є фіктивним, так як поновлення його на роботі на посаді не відбулося, оскільки таку посаду ліквідували зі штатного розпису ще до внесення наказу про поновлення та такий наказ не породив трудових відносин у зв`язку з відмовою від допуску його до роботи роботодавцем та вказівкою керівництва не допускати його в приміщення ДМС та ГУ ДМС у Львівській області охороною. Також не враховано те, що ще розглядається Львівським Апеляційним адміністративним судом заява про заміну способу виконання рішення суду на поновлення на іншій рівнозначній посаді у зв`язку із вчиненням злочину, яким унеможливлено виконання рішення суду. Однак, слідчий не з`ясував причини та наслідки невиконання рішення суду протягом декількох місяців та факт ліквідації посади, на яку його поновили, чи факт не допуску до роботи. Як наслідок, просить скасувати оскаржувану постанову, звертає увагу, що така йому не була надіслана своєчасно, а тому він не міг оскаржити її раніше.
В судовому засіданні скаржник подану скаргу підтримав та надав пояснення аналогічні її доводам, просить таку задовольнити та скасувати постанову про закриття кримінального провадження.
Слідчий в судове засідання не з`явився, хоча належним чином був повідомлений про дату, час та місце розгляду скарги, причин своєї неявки не повідомив, однак надіслав на адресу суду матеріали закритого кримінального провадження.
Неявка слідчого не є перешкодою для розгляду скарги, тим більше за умови його неодноразових неявок.
Ознайомившись із доводами скарги, заслухавши пояснення скаржника, дослідивши матеріали закритого кримінального провадження, слідчий суддя приходить до наступних висновків.
Відповідно до п.3 ч.1 ст.303 КПК України, на досудовому провадженні заявником можуть бути оскаржені рішення слідчого або прокурора про закриття кримінального провадження.
Згідно ч.3ст. 306 КПК України, розгляд скарг на рішення, дії чи бездіяльність під час досудового розслідування здійснюється за обов`язкової участі особи, яка подала скаргу, чи її захисника, представника та слідчого чи прокурора, рішення, дії чи бездіяльність яких оскаржується. Неявка в судове засідання слідчого чи прокурора не перешкоджає розгляду скарги.
Відповідно до ст. 24 КПК України, кожному гарантується право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності суду, слідчого судді, прокурора, слідчого в порядку, передбаченому цим Кодексом.
В ході перевірки заяви ОСОБА_3 щодо ухилення службових осіб від виконання судового рішення про його поновлення на посаді заступника ГУ ДМС у Львівській області, слідчий зобов`язаний всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень, що відповідає вимогам ч.2 ст.9 КПК України.
Слідчим суддею встановлено, що рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 25.10.2017 року ОСОБА_3 поновлено на посаді заступника начальника Головного управління - начальника управління з питань громадянства, паспортизації та реєстрації ГУ ДМС у Львівській області. Рішення в частині поновлення на посаді звернуто до негайного виконання та видано виконавчий лист від 25.10.2017 року.
Рішенням Львівського апеляційного адміністративного суду від 12.12.2017 року рішення суду першої інстанції залишено без змін.
У зв`язку з невиконанням рішення суду винесено подання державного виконавця від 20.12.2017 року про порушення кримінального провадження за умисне невиконання рішення суду та направлено його до національної поліції.
Після відкриття відповідного виконавчого провадження та після звернення державного виконавця із поданням про відкриття кримінального провадження за ухилення від виконання судового рішення, Головою ДМС України затверджено нову структуру та штатний розпис ГУ ДМС України у Львівській області, згідно яких посада на яку поновлено ОСОБА_3 - ліквідована.
Наказ про поновлення ОСОБА_3 на посаді заступника начальника Головного управління - начальника управління з питань громадянства, паспортизації та реєстрації ГУ ДМС у Львівській області винесено лише 02.02.2018 року, тобто через значний проміжок часу з дня ухвалення відповідного судового рішення та відкриття відповідного виконавчого провадження. При цьому, наказ про поновлення на посаді винесено після того, як затверджено новий штатний розпис, в якому посада, на яку поновлено ОСОБА_3 відсутня.
В оскаржуваній постанові слідчим зазначено, що таке тривале невинесення наказу про поновлення ОСОБА_3 зумовлено рядом обставин, зокрема тим, що відповідачем подано заяву про роз`яснення судового рішення, а також тим, що посаду, на яку поновлено ОСОБА_3 , обіймала ОСОБА_5 . Відповідно, перед поновленням на посаду ОСОБА_3 , слід було перевести ОСОБА_5 на іншу посаду, чого зробити було неможливим через відсутність останньої на робочому місці, оскільки вона в цей період перебувала у відпустці та на лікарняному.
Разом з тим, слідчим не було встановлено та не перевірено наскільки вказані доводи узгоджуються із приписами трудового законодавства та дають підстави не виконувати судове рішення про негайне поновлення на посаді.
Так, відповідно до вимог п. 6 ч. 1 ст. 40 КЗпП України, трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку поновлення на роботі працівника, який раніше виконував цю роботу.
При цьому, ч. 2 ст. 40 КЗпП України, передбачає, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
Таким чином, слідчий повинен був встановити чому не було з`ясовано згоду ОСОБА_5 щодо переведення на іншу посаду до того часу, поки вона перебувала на роботі, тобто до 25.12.2017 року, оскільки саме з цього дня вона перебувала у відпустці, а в подальшому на лікарняному.
Слідчий зазначає, що ГУ ДМС у Львівській області подано 31.10.2017 року до Львівського окружного адміністратвиного суду заяву про роз`яснення постанови суду від 25.10.2017 року, якою ОСОБА_3 поновлено на посаді.
В зв`язку з цим, в оскаржуваній постанові слідчий покликається на ст. 170 КАС України, в редакції чиннії на момент виникнення спірних правовідносин, відповідно до якої, подання заяви про роз`яснення судового рішення зупиняє перебіг строку, встановленого судом для виконання судового рішення, а так само строку, протягом якого судове рішення може бути подане для примусового виконання.
Разом з тим, слідчим не враховано, що судом не встановлювався строк для виконання судового рішення, оскільки в рішенні зазначено про негайне виконання судового рішення, що фактично означає - одразу ж після його оголошення.
Таким чином оскаржувана постанова не містить відомостей з яких причин рішення не виконувалось в період із 25.10.2017 року по день подання заяви про роз`яснення судового рішення та чи вживались заходи щодо його виконання в цей період часу.
Окрім цього, в судовому засіданні було встановлено, що в провадженні Окружного адміністративного суду м. Києва перебувала справа № 813/277/18 за позовом Державної міграційної служби України до Департаменту державної виконавчої служби України про визнання незаконною та скасування постанови головного державного виконавця відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України ОСОБА_6 від 20.12.2017 ВП №55138053 про накладення штрафу.
Рішенням Окружного адміністратвиного суду м. Києва від 17.10.2018 року у задоволенні вказаного позову відмовлено.
Відмовляючи в задоволенні позову, суд вказав, що позивачем, як боржником у виконавчому провадженні, подано до суду заяву про роз`яснення судового рішення, що, у силу ч. 4 ст. 170 Кодексу адміністративного судочинства України (у редакції до 15.12.2017), зупиняє перебіг строку для виконання судового рішення. Крім того, у зв`язку з існуванням, за твердженнями представника позивача, обставин, що роблять неможливим виконання судового рішення, позивач звернувся до суду із заявами про встановлення способу та порядку виконання судового рішення, а також про відстрочення його виконання. Про вказані обставини неможливості виконання судового рішення позивач повідомляв державного виконавця.
У відповідності до ч. 1 ст. 170 Кодексу адміністративного судочинства України (у редакції до 15.12.2017), якщо судове рішення є незрозумілим, суд, який його ухвалив, за заявою осіб, які беруть участь у справі, або державного виконавця ухвалою роз`яснює своє рішення, не змінюючи при цьому його змісту.
Подання заяви про роз`яснення судового рішення зупиняє перебіг строку, встановленого судом для виконання судового рішення, а так само строку, протягом якого судове рішення може бути подане для примусового виконання (ч. 4 ст. 170 Кодексу адміністративного судочинства України).
Ухвалою Львівського окружного адміністративного суду від 10.11.2017 року у справі №813/1854/17 у задоволенні заяви Державної міграційної служби України про роз`яснення постанови Львівського окружного адміністративного суду від 25.10.2017 року в частині зобов`язання поновити ОСОБА_3 на посаді відмовлено. Постановою Львівського апеляційного адміністративного суду від 23.01.2018 року у справі №813/1854/17 ухвалу Львівського окружного адміністративного суду від 10.11.2017 року залишено без змін.
Вказані рішення мотивовано тим, що заявник (Державна міграційна служба України) не вказує, в чому саме полягає незрозумілість постанови Львівського окружного адміністративного суду від 25.10.2017 року в частині поновлення позивача на посаді, а саме: які висновки чи мотиви судового рішення є незрозумілими. Відтак, Державна міграційна служба України не навела у своїй заяві передбачених ст. 170 Кодексу адміністративного судочинства України підстав для роз`яснення зазначеної вище постанови. Крім того, на думку колегії суддів Львівського апеляційного адміністративного суду, із заяви Державної міграційної служби України вбачається, що заявник фактично просить роз`яснити порядок та спосіб (механізм) виконання постанови суду, а не саму постанову. Однак встановлення порядку та способу виконання рішення суду, як підстава для роз`яснення судового рішення, положеннями ст. 170 Кодексу адміністративного судочинства України не передбачена, а тому не може бути підставою для його роз`яснення.
Відтак, за висновком Львівського апеляційного адміністративного суду, подана Державною міграційною службою України заява за своїм змістом не є заявою про роз`яснення судового рішення, а тому застосування у межах спірних правовідносин положень ч. 4 ст. 170 Кодексу адміністративного судочинства України (у редакції до 15.12.2017) є законодавчо необґрунтованим. Також, суд звертає увагу, що наведені положення ч. 4 ст. 170 Кодексу адміністративного судочинства України не є підставою для зупинення вчинення виконавчих дій, вичерпний перелік яких наведено у ч. 1 ст. 34 Закону України «Про виконавче провадження».
Вищевказане рішення Окружного адміністратвиного суду м. Києва залишено без змін постановою Шостою апеляційного адміністративного суду від 05.12.2018 року.
При цьому, суд апеляційної інстанції зазначив, що дослідивши зазначені документи та обставини справи в цілому, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що твердження позивача про наявність поважних причини невиконання судового рішення у встановлені строки не знаходять свого підтвердження.
Колегія суддів звернула також увагу, що наведені положення ч. 4 ст. 170 Кодексу адміністративного судочинства України, так само як і факт звернення Державної міграційної служби України до суду із заявами про встановлення способу та порядку виконання судового рішення, а також про відстрочення його виконання, не є підставами для зупинення вчинення виконавчих дій.
Таким чином, судами був встановлений факт щодо зволікання у виконанні судового рішення про поновлення на посаді без поважних на те причин.
Вказані судові рішення хоч і були прийняті після винесення оскаржуваної постанови про закритття кримінального провадження, однак ними встановленні суттєві обставини, які слідчим належним чином не перевірялись до того, хоча ще в постанові Львівського апеляційного адміністративного суду від 23.01.2018 року у справі № 876/11574/17 було зазначено, що на думку колегії суддів, із заяви відповідача вбачається, що заявник фактично просить роз`яснити порядок та спосіб (механізм) виконання постанови суду, а не саму постанову. Однак встановлення порядку та способу виконання рішення суду, як підстава для роз`яснення судового рішення, положеннями ст. 170 Кодексу адміністративного судочинства України не передбачена, а тому не може бути підставою для його роз`яснення.
Окрім цього, слідчим не надано оцінки того, що ОСОБА_3 поновлено на посаду, яка не існує в штатному розписі, відтак не з`ясовано та не перевірено чи судове рішення є належним чином виконане.
Зважаючи на наведене, слідчий суддя вважає, що висновки, які містяться в оскаржуваній постанові щодо обставин, які повинні бути встановлені слідчим не є в повній мірі обґрунтованими, а висновок про відсутність в діянні складу злочину є передчасним.

Як вже було зазначено, слідчий в судове засідання не з`явився та в супереч принципу змагальності, правомірності оскаржуваної постанови не довів.

За вказаних обставин, оскаржувана постанова про закриття кримінального провадження не може вважатись достатньо обґрунтованою та такою, що винесена слідчим внаслідок всебічного та повного дослідження обставин кримінального провадження.

Окрім цього, слідчий суддя звертає увагу, що в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які докази надіслання ОСОБА_3 копії оскаржуваної постанови, відсутній навіть відповідний супровідний лист, відтак строк на оскарження постанови скаржником не пропущено, оскільки постанова йому взагалі не скеровувалась.

Зважаючи на наведене та керуючись ст. 2, 7, п. 1,3 ч.1 ст.303, 306, 307, 309, 372, 376 КПК України, слідчий суддя
п о с т а н о в и в :
скаргу ОСОБА_3 на постанову слідчого слідчого відділу Шевченківського управління поліції Головного управління Національної поліції у м. Києві ОСОБА_4 про закриття кримінального провадження від 06 жовтня 2018 року - задовольнити.

Постанову слідчого слідчого відділу Шевченківського управління поліції Головного управління Національної поліції у м. Києві ОСОБА_4 від 06 жовтня 2018 року про закриття кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000736 від 23.01.2018 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2,3 ст. 382 КК України скасувати.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя ОСОБА_1