Дата документу Справа № 335/2108/17
Апеляційний суд Запорізької області
Провадження №11-кп/778/818/18Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний №335/2108/17Суддя-доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія: ч.4 ст.191 КК України
Ухвала
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 липня 2018 року м.Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Запорізької області у складі

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

представника потерпілого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора на вирок Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя від 29 грудня 2017 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Запоріжжя, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

виправдано по обвинуваченню у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.191, ч.4 ст.191 КК України у зв`язку з тим, що не доведено, що кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим,

ВСТАНОВИЛА:
Відповідно до обвинувального акта, ОСОБА_9 обвинувачувався у вчиненні злочинів за наступних обставин.

Рішенням Запорізької обласної ради №3 від 30.10.2014 року «Про призначення директора комунального підприємства Автогосподарство Запорізької обласної ради» ОСОБА_9 призначено директором комунального підприємства «Автогосподарство» Запорізької обласної ради.

На підставі вказаного рішення сесії Запорізької обласної ради 30.10.2014 року між ОСОБА_9 та Запорізькою обласною радою в особі першого заступника голови Запорізької обласної ради ОСОБА_10 укладено «Контракт з директором комунального підприємства «Автогосподарство» Запорізької обласної ради, що є об`єктом спільної власності територіальних громад сіл, селищ, міст Запорізької області».

Таким чином, ОСОБА_9 з 30.10.2014 року був особою, яка постійно обіймала на комунальному підприємстві посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, і був службовою особою.

Відповідно до п.1.1 Контракту Керівник зобов`язується безпосередньо здійснювати керівництво Підприємством, забезпечувати його прибуткову діяльність, ефективне використання і збереження закріпленого за Підприємством майна.

Згідно з п.2.1 Контракту Керівник здійснює керівництво Підприємства, організовує його виробничо-господарську, соціально-побутову та іншу діяльність, забезпечує виконання завдань Підприємства, передбачених чинним законодавством України, статутом підприємства та цим Контрактом.

ОСОБА_9 , будучи службовою особою, маючи організаційно розпорядчі та адміністративно-господарські функції, будучи відповідальним за прибуткову діяльність очолюваного підрозділу, достовірно знаючи, що Контрактом виплата премій Керівнику до свят не передбачається, маючи умисел на привласнення майна комунального підприємства «Автогосподарство» Запорізької обласної ради, з корисливих мотивів, зловживаючи службовим становищем:

- у квітні 2015 року в денний час, знаходячись у кабінеті комунального підприємства «Автогосподарство» Запорізької обласної ради за адресою: м.Запоріжжя, вул.Сєдова, 12-а підписав наказ про виплату премії до свята, та розпорядчі бухгалтерські документи, на підставі яких у квітні 2015 року йому була нарахована та виплачена премія у сумі 625 грн.;

- у серпні 2015 року в денний час знаходячись у кабінеті комунального підприємства «Автогосподарство» Запорізької обласної ради за адресою: м.Запоріжжя, вул.Сєдова, 12-а підписав наказ про виплату премії до свята, та розпорядчі бухгалтерські документи, на підставі яких у серпні 2015 року йому була нарахована та виплачена премія у сумі 375 грн.;

- у жовтні 2015 року в денний час знаходячись у кабінеті комунального підприємства «Автогосподарство» Запорізької обласної ради за адресою: м.Запоріжжя, вул.Сєдова, 12-а підписав наказ про виплату премії до свята, та розпорядчі бухгалтерські документи, на підставі яких у жовтні 2015 року йому була нарахована та виплачена премія у сумі 622 грн.;

- у травні 2016 року в денний час знаходячись у кабінеті комунального підприємства «Автогосподарство» Запорізької обласної ради за адресою: м.Запоріжжя, вул.Сєдова, 12-а підписав наказ про виплату премії до свята, та розпорядчі бухгалтерські документи, на підставі яких у травні 2016 року йому була нарахована та виплачена премія у сумі 315 грн.;

- у серпні 2016 року в денний час знаходячись у кабінеті комунального підприємства «Автогосподарство» Запорізької обласної ради за адресою: м.Запоріжжя, вул.Сєдова, 12-а підписав наказ про виплату премії до свята, та розпорядчі бухгалтерські документи, на підставі яких у серпні 2016 року йому була нарахована та виплачена премія у сумі 250 грн.;

- у жовтні 2016 року в денний час знаходячись у кабінеті комунального підприємства «Автогосподарство» Запорізької обласної ради за адресою: м.Запоріжжя, вул.Сєдова, 12-а підписав наказ про виплату премії до свята, та розпорядчі бухгалтерські документи, на підставі яких у жовтні 2016 року йому була нарахована та виплачена премія у сумі 746 грн.;

а всього у період з квітня 2015 року по жовтень 2016 року на суму 2 933 грн., які ОСОБА_9 привласнив.

Крім того, відповідно до умов матеріального забезпечення керівника, відповідно п.3.1. розділу 3 Контракту, за виконання обов`язків, передбачених контрактом керівникові нараховується заробітна плата за рахунок частки доходу, одержаного підприємством в результаті його господарської діяльності. По пункту 3.1.2 Контракту надбавка за інтенсивність праці та особливий характер роботи у розмірі до 50 % посадового окладу. Відповідно до п.п.3.1.3 Контракту максимальний розмір преміювання за результатами фінансової-господарської діяльності повинен складати до 50 % окладу. При цьому обов`язковими умовами виплати премій керівникам є: виконання умов, передбачених контрактом; відсутність зауважень і претензій з боку працівників; відсутність заборгованості із заробітної плати, єдиного внеску на соціальне страхування та податків; відсутність випадків порушення законодавства щодо оплати праці та її умов, а також соціально-економічних прав працівників; відсутність грубих порушень охорони праці, що завдали шкоди здоров`ю працівників, або призвели до втрати життя (з вини керівника).

Загальний розмір преміювання з урахуванням інших видів грошової винагороди - до 100 % посадового окладу.

Максимальний розмір премій за результатами виробничо-фінансової діяльності - до 50 %.

У Додатку №2 до Контракту з директором вказані диференційовані показники преміювання за результатами виробничо-фінансової діяльності, та розміри преміювання до посадового окладу у відсотках:

1. Виконання показника чистого прибутку, встановленого фінансовим планом/зменшення збитковості в розмірі до 30 %;

2. Виконання показника, встановленого фінансовим планом «фінансовий результат від звичайної діяльності до оподаткування» в розмірі до 10 %;

3. Досягнення розміру коефіцієнту рентабельності діяльності підприємства (чистий прибуток/чистий дохід) в розмірі до 10%.

Відповідно висновку судово-економічної експертизи, показники чистого прибутку, встановленого фінансовим планом по отриманню прибутку (збитку) та фактичних показників фінансової звітності за 2015 рік не досягнуті.

У третьому та четвертому кварталі 2015 року показник, встановлений фінансовим планом «фінансовий результат від звичайної діяльності до оподаткування» не виконаний.

По показнику рентабельності діяльності підприємства застосування премій в розмірі 10 % необґрунтовано показниками, а премія повинна була нараховуватись за розміром до 3 % посадового окладу.

Фактично премія за трьома показниками була нарахована ОСОБА_9 у загальному розмірі 45 % від окладу починаючи з липня 2015 року по грудень 2015 року. По диференційованим показникам преміювання (1,2), які визначені у Додатку №2 до Контракту з директором, премія не повинна була нараховуватись у 4 кварталі 2015 року у зв`язку із погіршенням показників, а по показнику досягнення розміру коефіцієнту рентабельності діяльності підприємства, показник премії повинен був становити 3 % від окладу.

Таким чином, ОСОБА_9 , будучи службовою особою, маючи організаційно розпорядчі та адміністративно-господарські функції, будучи відповідальним за прибуткову діяльність очолюваного підрозділу, достовірно знаючи, що у третьому кварталі 2015 року підприємством не досягнуто показників, визначених у Додатку №2 до Контракту, маючи умисел на привласнення майна комунального підприємства «Автогосподарство» Запорізької обласної ради, діючи з корисливих мотивів, у період жовтень, листопад, грудень 2015 року, знаходячись у кабінеті комунального підприємства «Автогосподарство» Запорізької обласної ради за адресою: м.Запоріжжя, вул.Сєдова, 12-а, зловживаючи службовим становищем, підписав накази та розпорядчі бухгалтерські документи, на підставі яких у період жовтень, листопад, грудень 2015 року зависив премію по показникам виробничо-фінансової діяльності на суму 9 549,34 грн.

Відповідно до норм Закону України «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування» від 08.07.2010 року зі змінами та доповненнями, на суми завищених та виплачених ОСОБА_9 премій нарахований ЄСВ на загальну суму 4495,55 грн., тим самим ОСОБА_9 , зловживаючи службовим становищем, розтратив майно комунального підприємства «Автогосподарство» Запорізької обласної ради.

Загальний показник завищення за період квітень 2015 року по жовтень 2016 року включно, відповідно висновку судово-економічної експертизи, становить 16 977,89 грн., з яких:

- по показникам виробничо-фінансової діяльності 9 549,34 грн.;

- по преміям до свят 2 933 грн.;

по ЄСВ на премії 4 495,55 грн.;

чим ОСОБА_9 спричинено комунальному підприємству «Автогосподарство» Запорізької обласної ради матеріальну шкоду у розмірі 16 977,89 грн.

Крім того, відповідно до ч.1 ст.21 Закону України «Про оплату праці» працівник має право на оплату своєї праці відповідно до актів законодавства і колективного договору на підставі укладеного трудового договору.

Згідно з ч.1 ст.15 Закону України «Про оплату праці» та згідно з ч.2 ст.97 КЗпПП розміри надбавок, доплат, премій, винагород та інших заохочувальних, компенсаційних і гарантійних виплат встановлюються підприємствами у колективному договорі з дотриманням норм і гарантій, передбачених законодавством, генеральною, галузевими (міжгалузевими) і територіальними угодами.

Відповідно до п.4.2 Колективного договору Комунального підприємства «Автогосподарство» Запорізької обласної ради з 2010 року, матеріальне стимулювання передбачає наявність відповідних базових показників та критеріїв для визначення розміру премії згідно з положеннями про преміювання.

Згідно з Положенням про оплату праці і преміювання водіїв, інженерно - технічних працівників і АУП, основних і допоміжних робітників КП «Автогосподарство» ЗОР, обов`язковою умовою для нарахування премії є якісне і своєчасне надання транспортних послуг, відсутність претензій з боку керівництва підприємства та клієнтів, якісне і вчасне проведення технічного обслуговування та ремонту автомобілів.

Проте, відповідно до фінансового звіту КП «Автогосподарство» ЗОР (додаток №1 до положення (стандарту) бухгалтерського обліку 25 «Фінансовий звіт суб`єкта малого підприємництва) у період дев`яти місяців 2016 року підприємство було збитковим.

Попри це, директор КП «Автогосподарство» ЗОР ОСОБА_9 , будучи службовою особою, маючи організаційно-розпорядчі та адміністративно - господарські функції, будучи відповідальним за прибуткову діяльність очолюваного підприємства, діючи повторно, маючи умисел на розтрату майна КП «Автогосподарство» ЗОР, діючи в інтересах третіх осіб, зловживаючи своїм службовим становищем, у період з січня по вересень 2016 року включно підписав накази та розпорядчі бухгалтерські документи, на підставі яких найманим працівникам підприємства нараховувались та були виплачені премії у розмірі 206 353 грн., чим спричинив КП «Автогосподарство» ЗОР матеріальну шкоду у великому розмірі.

Вказані дії ОСОБА_9 були кваліфіковані прокурором за ч.2 ст.191 КК, як привласнення, розтрата чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем та за ч.4 ст.191 КК, як розтрата чужого майна, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинене повторно, у великих розмірах.

Вироком суду ОСОБА_9 визнано невинуватим у вчиненні інкримінованих йому злочинів та виправдано у зв`язку з тим, що не доведено, що кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим.

В апеляційній скарзі прокурор, посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просить вирок скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Свої вимоги прокурор мотивує тим, що суд у вироку не навів належних мотивів прийнятого рішення про виправдання ОСОБА_9 , а також безпідставно надав перевагу одним доказам і залишив поза увагою докази сторони обвинувачення, які повністю підтверджують вину ОСОБА_9 . Крім того, суд не забезпечив належне фіксування судового засідання, оскільки записи судових засідань від 26.12.2017 року та від 29.12.2017 року пошкоджені, через що неможливо їх прослухати. Також суд не забезпечив фіксування судового засідання від 24.02.2017 року на якому судом було оголошено повний текст ухвали про призначення кримінального провадження до судового розгляду. При цьому в матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання від 24.02.2017 року в якому було оголошено повний текст ухвали про призначення судового розгляду. Дані порушення є істотними та тягнуть за собою скасування судового рішення.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який повністю підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги; представника потерпілого, який при вирішенні апеляційної скарги покладався на розсуд суду, обвинуваченого та його захисника, які заперечили проти скарги та просили вирок суду залишити без змін; перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до п.6 ч.1 ст.407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право вирок суду скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

У відповідності до ст.370 КПК судове рішення повинно бути законним. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ст.ст.7, 27 ч.5, 107 ч.4 КПК зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відноситься повне фіксування судового провадження за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом. Фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Проте в порушення зазначених вимог закону суд першої інстанції не забезпечив повне фіксування судового провадження за допомогою звукозаписувального технічного засобу, оскільки при відтворенні звукозаписів судових засідань від 26.12.2017 року та від 29.12.2017 року встановлено їх неналежну якість (пошкодження), що унеможливлює їх прослуховування.

Відповідно до п.7 ч.2 ст.412 КПК судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Виходячи з вимог п.1 ч.1 ст.415 КПК суд апеляційної інстанції скасовує вирок і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.

За таких обставин, вирок суду щодо ОСОБА_9 не можна визнати законним, оскільки судом було допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, у зв`язку з чим вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Відповідно до ч.2 ст.415 КПК, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

А тому інші доводи апеляційної скарги прокурора апеляційним судом не вирішуються, у зв`язку з чим апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.

Під час нового розгляду суду першої інстанції слід здійснити судове провадження з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, перевірити доводи прокурора, наведені в апеляційній скарзі та ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.407, 418, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя від 29 грудня 2017 року щодо ОСОБА_9 в цій справі скасувати.

Призначити новий розгляд даного кримінального провадження у суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий суддяСуддяСуддя
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4