Номер провадження: 11-кп/785/996/18
Номер справи місцевого суду: 521/4795/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01.08.2018 року м. Одеса

Апеляційний суду Одеської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

засудженого ОСОБА_7 в режимі відео-конференції,

представника ДУ «ПВК (№51)» ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відео апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси від 04.05.2018 року відносно:
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одесі, громадянина України, засудженого 17.02.2016 року Солом`янським районним судом м. Києва за ч. 3 ст. 187, ст. 70 ч. 4 КК України до семи років і шести місяців позбавлення волі з конфіскацією усього майна,

- про зарахування у строк відбування покарання строку попереднього ув`язнення,

встановив:

Зазначеною ухвалою суду першої інстанції задоволено клопотання засудженого ОСОБА_7 про зарахування у строк відбування покарання, строку попереднього ув`язнення, а саме: з 17.02.2016 року по 20.06.2017 року, з розрахунку один день ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Мотивуючи своє рішення, суд першої інстанції послався на те, що ч. 5 ст. 72 КК України в редакції від 24.12.2015 року, якою було передбачено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день ув`язнення за два дні позбавлення волі, втратила чинність 20.06.2017 року, тому зарахування строку попереднього ув`язнення в такому порядку, можливе лише до зазначеної дати.

В апеляційній скарзі засуджений, посилаючись та не, що закон зворотної сили не має, просить зарахувати строк попереднього ув`язнення до 19.12.2017 року з розрахунку: один день ув`язнення за два дні позбавлення волі, мотивуючи це тим, що саме до цієї дати він знаходився у слідчому ізоляторі.

Заслухавши суддю-доповідача,засудженого в режимі відео-конференції, який підтримав доводи своєї апеляційної скарги і просив її задовольнити, прокурора та представника колонії, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Частина 1 ст. 24 КПК України встановлює, що кожному гарантується право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності суду, слідчого судді, прокурора, слідчого в порядку, передбаченому КПК України.

Частинами першою та другою ст. 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ї інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

Згідно з положеннями ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Судовий розгляд кримінального провадження відбувається у порядку, передбаченому статтями 318-380 КПК України.

Зокрема, ст. 343 КПК України визначено, що секретар судового засідання повідомляє про здійснення повного фіксування судового розгляду, а також про умови фіксування судового засідання, які передбачені ч. 5 ст. 27 КПК України, а саме: під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.
Крім того, відповідно до ст. 103 КПК України, процесуальні дії під час кримінального провадження можуть фіксуватися: у протоколі; на носії інформації, на якому за допомогою технічних засобів зафіксовані процесуальні дії; у журналі судового засідання.

Як видно з матеріалів справи, під час судового розгляду не було забезпечене повне фіксування судового засідання технічними засобами.

Так, у матеріалах справи відсутній звукозапис судового засідання, яке відбулось 04.05.2018 року, натомість, в журналі судового засідання мається запис, відповідно до якого учасники судового засідання висловили думку про відсутність необхідності у застосуванні технічних засобів фіксування кримінального провадження при розгляді клопотання.

Крім того, статтею 108 КПК України передбачено, що журнал судового засідання ведеться та підписується секретарем судового засідання, проте він, в порушення ч. 2 вказаної статті не містить підпису секретаря судового засідання (а.с. 8).

Отже, колегія суддів приходить жо всиновку, що журнал судового засідання та звукозапис судового засідання, яке відбулося 04.05.2018 року, відсутні.

Відповідно до вимог п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
Пунктом першим частини першої ст. 415 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, в тому числі п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України.
Відповідно до частини другої зазначеної норми кримінального процесуального закону, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, тому доводи сторін, щодо обгрунтованості обвинувачення, мають бути перевірені під час нового розгляду.

За таких обставин апеляційний суд вважає, що судом 1-ої інстанції допущені істотні порушення норм кримінального процесуального законодавства, які перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване рішення, тому оскаржувана ухвала підлягає скасуванню, з призначенням нового розгляду справи в суді 1-ої інстанції в іншому складі суду.

Керуючись ст.ст. 7, 9, 24, 370, 376, 404, 405, 407, 409, ч. 2 ст. 412, 415, 419, 532, 537, 539 КПК України, апеляційний суд -

ухвалив:

Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси від 04.05.2018 року відносно ОСОБА_7 , скасувати та призначити новий розгляд заяви засудженого ОСОБА_7 про зарахування строку попереднього ув`язнення в строк покарання в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Апеляційного суду Одеської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3