АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження №11кп/790/1357/18 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1 Справа №639/2627/17 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 185 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 серпня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів: - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
захисника адвоката - ОСОБА_7 ,
обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 06 червня 2017 року, -

В С Т А Н О В И Л А:
Вказаним вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, одруженого, який має на утриманні двох неповнолітніх дітей, з середньою спеціальною освітою, не працюючого, раніше судимого: 17 вересня 2008 року Дзержинським районним судом м. Харкова за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі і звільненого від відбуття покарання з випробуванням на 2 роки на підставі ст. 75 КК України; 10 лютого 2011 року Харківським районним судом Харківської області за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі; 14 грудня 2016 року Ленінським районним судом м. Харкова за ч. 2 ст. 185 КК України до арешту 3 місяця, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71, 72 КК України до призначеного покарання повністю приєднана невідбута частина покарання за вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 14 грудня 2016 року у виді 3 (трьох) місяців арешту та остаточно призначено до відбуття покарання у виді 2 років 3 місяців позбавлення волі.

Вироком встановлено, що ОСОБА_8 04 січня 2017 року о 07 год. 15 хв. знаходився в маршрутці №237, яка рухалась зі станції метро Холодна Гора в сторону Липової Рощі. Саме в той час ОСОБА_8 помітив раніше невідому йому ОСОБА_9 , у якої сумка знаходилась у відчиненому стані і в нього виник умисел на таємне викрадення чужого майна. Далі ОСОБА_8 , впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає та не може йому завадити, таємно дістав своєю рукою із сумки мобільний телефон «HUAWEI U-5 ІІ». Після скоєного ОСОБА_8 з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, причинивши своїми діями потерпілій матеріальну шкоду 2510 грн. 16 коп.
Крім того, 03 лютого 2017 року о 07 год. 30 хв. ОСОБА_8 знаходився в маршрутці, яка рухалась з смт Коротич в сторону станції метро Холодна Гора в м. Харкові. Саме в той час ОСОБА_8 помітив раніше невідому йому ОСОБА_10 , у якої із кишені куртки виднівся телефон «Samsung Galaxy Note II N7100 White» і у ОСОБА_8 виник умисел на таємне викрадення чужого майна. Далі він, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає та не може йому завадити, шляхом вільного доступу, своєю рукою витягнув з кишені вказаний мобільний телефон після чого з місця злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, причинивши своїми діями потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду 2166 грн. 67 коп.
Вказані дії обвинуваченого кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить застосувати до нього положення ст. 69 КК України.
Також, ОСОБА_12 надав заяву, в якій просить зарахувати йому в строк відбування покарання термін попереднього ув`язнення з дня затримання до дня набрання вироком чинності згідно ч. 5 ст. 72 КК України із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.

Заслухавши доповідь головуючого судді; з`ясувавши думку прокурора, яка заперечувала проти апеляційної скарги; обвинуваченого та захисника, які підтримали апеляцію ОСОБА_8 ; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги та вищевказаної заяви обвинуваченого, колегія суддів дійшла наступних висновків.

З матеріалів справи вбачається, що судом першої інстанції, відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України, за згодою всіх учасників судового провадження, не досліджувалися докази щодо фактичних обставин справи, а сам обвинувачений повністю визнав свою вину у вчиненні інкримінованого злочину, зазначивши, що згоден з обставинами, викладеними в обвинувальному акті.
Правова кваліфікація та обґрунтованість засудження обвинуваченого за даним вироком учасниками розгляду не оспорюється.
Відповідно до вимог ст.404 КПК України апеляційний суд переглядає вирок стосовно ОСОБА_8 в межах поданої апеляційної скарги, а саме в частині правильності призначення покарання.
При призначенні покарання, суд керується положеннями ст. 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, його суспільну небезпечність, дані про особу обвинуваченого, обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання.
Судом першої інстанції враховані характер та ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу ОСОБА_8 , який раніше неодноразово судимий, останній раз 14.12.2016 року, має постійне місця реєстрації, не працює, одружений, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.
Обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_8 , у відповідності до ст.66 КК України, суд визнав його щире каяття у скоєному, сприяння правдивими показаннями встановленню істини у справі, як в ході досудового, так і судового слідства.
Обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого, не встановлено.
Враховуючи вказані обставини, районний суд дійшов висновку про необхідність призначення ОСОБА_8 покарання за скоєний злочин у виді 2 років позбавлення волі та остаточного покарання згідно ст. 71 КК України за сукупністю вироків у виді 2 років 3 місяців позбавлення волі з його реальним відбуванням, з чим погоджується й апеляційний суд.
Підстав для пом`якшення призначеного покарання колегія суддів не вбачає у зв`язку з його справедливістю та відповідністю вимогам ст.65 КК України, а саме: ступеню суспільної небезпечності, особі обвинуваченого та принципам законності, справедливості, обґрунтованості, індивідуалізації. Призначене покарання є достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів.
Крім цього, по справі відсутні кілька обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.
Враховуючи наведені обставини, дані про особу винного, який раніше неодноразово судимий, останній раз 14.12.2016 р. за аналогічний злочин по ч. 2 ст. 185 КК України та майже одразу 04.01.2017 р. та 03.02.2017 р. вчинив нові злочини за даним кримінальним провадженням, колегія суддів дійшла висновку про неможливість зниження розміру призначеного покарання та застосування до ОСОБА_8 положень ст. 69 КК України.
Наявність у обвинуваченого малолітніх дітей, обставини, що пом`якшують покарання не є достатніми підставами для призначення покарання, що є нижчим від найнижчої межі санкції статті обвинувачення. Ці дані про особу ОСОБА_8 та передбачені ст. 66 КК України обставини були враховані судом першої інстанції при призначенні покарання та при апеляційному розгляді справи не можуть бути повторно враховані як такі, що можуть вплинути на розмір призначеного покарання.
На підставі викладеного апеляційний суд дійшов висновку, що вирок районного суду є законним та обґрунтованим, постановленим з дотриманням норм закону України про кримінальну відповідальність, що регламентує порядок призначення покарання, а тому підстав для зміни або скасування вироку немає.
Наведене спростовує доводи апеляції обвинуваченого, у зв`язку з чим вона задоволенню не підлягає.

Стосовно заяви обвинуваченого про застосування до нього положень ч. 5 ст. 72 КК України в редакції від 26.11.2015 р. та зарахування строку попереднього ув`язнення за правилами цього закону до набрання вироком чинності, колегія суддів вказує таке.
Згідно ч. 5 ст. 72 КК України в редакції від 26 листопада 2015 року зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18.05.2017р., який набрав чинності 21 червня 2017 року частину 5 статті 72 КК України змінено: попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування.
Відповідно до положень ч. 2 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
За приписами ч. 2 ст. 4 КК, злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.
Водночас, ч. 2 ст. 4 КК встановлює, що застосуванню підлягає не будь-який закон про кримінальну відповідальність, який діяв на момент вчинення діяння, а лише той, що визначає «злочинність», «караність» та «інші кримінально-правові наслідки діяння».
Так, в розумінні положень ч. 2 ст. 5 КК України Закон України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18.05.2017р. не є законом про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння або посилює кримінальну відповідальність, або іншим чином погіршує становище особи, а є закон, який встановлює лише правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення, які вже були призначені вироком за злочинні діяння особи.
Положення ч. 5 ст. 72 КК не визначають злочинності та караності діяння.
Перелічені в ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону №838-VIII види попереднього ув`язнення не можна розглядати як кримінально-правові наслідки, що безпосередньо або неминуче обумовлені фактом вчинення кримінально-караного діяння, за своїм юридичним змістом вони є процесуальними заходами забезпечення кримінального провадження, а підстави та процедуру їх застосування регламентовано КПК України.
У зв`язку з цим і правила зарахування попереднього ув`язнення, встановлені ч. 1 ст. 72 КК, також не можна розглядати як передбачувані кримінально-правові наслідки діяння (злочину) в розумінні ч. 2 ст. 4 КК, оскільки таке зарахування, головним чином є наслідком застосування відповідних кримінально-процесуальних заходів.
Виходячи з наведеного, правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення, хоча і містяться у нормі КК (ч. 5 ст. 72), за своєю суттю та цілями фактично виконують функцію вирішення процесуальних питань.
Положення ч. 5 ст. 72 КК щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК, не можна вважати такими, що визначають «караність» або «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч. 2 ст. 4 КК.
У зв`язку із цим положенням указаної правової норми в редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIII не може надаватися ультраактивна дія, яка би забезпечила можливість їх застосування після набрання 21 червня 2017 року чинності новою редакцією цієї норми відповідно до Закону від 18 травня 2017 року № 2046-VIII.
Оскільки зазначене вище зарахування не є передбачуваним кримінально-правовим наслідком злочину самого по собі, а безпосередньо обумовлене фактом застосування кримінально-процесуальних заходів (без якого таке зарахування неможливе), то застосування ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону від 18 травня 2017 року № 2046-VIII з дати набрання ним чинності щодо періодів попереднього ув`язнення, що мали місце в період дії цієї норми, означає пряму, а не зворотну дію, а тому не порушуватиме положення ст. 58 Конституції України та ч. 2 ст. 5 КК. І лише застосування ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону від 18 травня 2017 року № 2046-VIII до періодів попереднього ув`язнення, що тривали до набрання цим Законом чинності, становило би заборонену ч. 2 ст. 5 КК зворотну дію закону.
Таким чином, при зарахуванні попереднього ув`язнення у строк покарання у виді позбавлення волі або у строк іншого покарання, передбаченого ч. 1 ст. 72 КК у редакції Закону від 26 листопада 2015 року 838-VIII підлягає застосуванню стосовно періодів попереднього ув`язнення, які тривали до 20 червня 2017 року включно, у тому числі до набрання чинності вказаним Законом, а в редакції Закону від 18 травня 2017 року № 2046-VIII - до періодів, які мали місце, починаючи з 21 червня 2017 року, незалежно від того, коли було вчинено злочин за фактом якого здійснюється відповідне кримінальне провадження.
Зазначені висновки підтверджуються й правовою позицією, викладеною у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 06 червня 2018 року (справа № 180/746/16-к).
Таким чином, строк попереднього ув`язнення ОСОБА_8 , виходячи з аналізу положень ст. 72 КК України в редакції 26 листопада 2015 року та Закону України «Про попереднє ув`язнення», підлягає зарахуванню у строк відбування покарання з дня його фактичного затримання по 20.06.2017 року включно із розрахунку: 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі, а надалі день за день.
Отже, заява обвинуваченого із вказаного питання підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 06 червня 2017 року щодо ОСОБА_8 без змін.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК в редакції від 26.11.2015 року зарахувати ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення з моменту фактичного затримання - 24.04.2017 р. по 20.06.2017 р. включно з розрахунку: 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі, а надалі день за день.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, що тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий суддя

Судді: