Номер провадження: 11-кп/785/93/18
Номер справи місцевого суду: 521/2077/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19.07.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 07.11.2017 року у кримінальному провадженні №0002087, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 16.09.2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеси, громадянина України, з неповною середньою освітою, не одруженого, не працевлаштованого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 та мешкаю чого до затримання за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

-19.03.2007 року Конотопським районним судом Сумської області за ч. 3 ст. 185, 69, 104, 76 КК України до 2 років позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік;

-08.05.2008 року Дарницьким районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 186, 71 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі;

-13.10.2015 року Роздільнянським районним судом Одеської області за ч. 3 ст. 185, 75, 76 КК України до 4 років позбавлення волі з іспитовим строком на 3 роки,

визнано винним та засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки, із застосуванням ст.71 КК України до покарання, призначеного даним вироком, частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Роздільнянського районного суду Одеської області від 13 жовтня 2015 року, та остаточно визначено покарання у вигляді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 1 (один) місяць.

Вироком суду до ОСОБА_7 залишений запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили.

Вироком суду відмовлено у задоволенні клопотання ОСОБА_7 про звільнення його від відбування призначеного покарання на підставі п. «г» Закону України «Про амністію у 2016 року».

Вироком також вирішене питання щодо речових доказів,-

встановив:

Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за те, що він, будучи раніше неодноразово судимим за майнові злочини, маючи не зняту та непогашену судимість, 15.09.2016 року приблизно о 20 годині 35 хвилин, знаходячись на території автостоянки гіпермаркету «Фоззі» ТОВ «Експансія» по вул. Середня, 83 в м. Одесі, з метою реалізації злочинного наміру, спрямованого на таємне викрадення чужого майна, обрав об`єктом свого злочинного посягання: акумулятори в припаркованих на автостоянці автомобілях, які були розташовані поряд та біля яких були відсутні власники та сторонні особи. Реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно та з корисливих мотивів, застосовуючи фізичну силу, зірвав обмежувач кришки капоту автомобіля «ВАЗ 2107» білого кольору, д/н НОМЕР_1 . та, готуючи акумулятор вказаного автомобіля марки «INCI AKU», вартістю 1500 гривень, який належав ОСОБА_9 , для крадіжки, зняв з нього клеми. Продовжуючи злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 , застосовуючи фізичну силу, зірвав обмежувач кришки капоту автомобіля «ВАЗ-2102» червоного кольору, д/н НОМЕР_2 та, готуючи до крадіжки, зняв клеми з акумулятора вказаного автомобіля марки «Істок», вартістю 1350 гривень, який належав ОСОБА_10 та почав його витягати. Довести свій злочинний намір до кінця ОСОБА_7 не зміг, так як був помічений сторонніми особами та надалі затриманий.

Не погоджуючись з вказаним вироком, обвинувачений ОСОБА_7 подав на нього апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи доведеність своєї вини у вчиненні злочину, просить оскаржуваний вирок змінити та призначити більш м`яке покарання. Вказує що суд при винесені вироку не врахував стан його здоров`я, а саме наявність тяжких захворювань, а саме «гепатит В», зазначає, що щиро розкаявся, відшкодував збитки потерпілому в повному обсязі, а також просить взяти до уваги наявність малолітньої дитини. Крім того, апелянт вказує, що суд не застосував до нього положення ч.5 ст. 72 КК України щодо зарахування у строк відбування покарання строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.

Заслухавши суддю-доповідача; виступ прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив оскаржуваний вирок залишити без змін; дослідивши матеріали провадження, апеляційний суд доходить таких висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ст. 2 КК України, підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом. Особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Відповідно до ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Згідно зі ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції під час судового розгляду в повній мірі дотримався вищевказаних вимог кримінального процесуального Закону та Конвенції.

Доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину та правильність його кваліфікації в апеляційній скарзі не оспорюються, тому не перевіряються апеляційним судом.

Апеляційний суд визнає безпідставними доводи апеляційної скарги про те, що суд при постановленні вироку не врахував стан здоров`я обвинуваченого, а саме наявність тяжких захворювань («гепатит В»), щире каяття, відшкодування збитків потерпілому в повному обсязі, наявність малолітньої дитини.

Згідно вироку районного суду, суддею при постановлені вироку враховано наявність у обвинуваченого ОСОБА_7 інфекційного захворювання (гепатит «В», стадія загострення) (а. с. 126).

Крім цього, в матеріалах справи відсутні, а обвинуваченим та його захисником в суді апеляційного суду не надано будь-яких доказів того, що у обвинуваченого ОСОБА_7 перебуває на утриманні малолітня дитина.

З висновком районного суду про відсутність пом`якшуючих покарання обвинуваченого обставин, в тому числі щирого каяття та відшкодування збитків потерпілому, апеляційний суд погоджується, виходячи з такого.

Щире каяття полягає в тому, що після вчинення злочину особа щиро розкаялась, активно сприяла його розкриттю та повністю відшкодувала завдані збитки або усунула заподіяну шкоду.

Проявом щирого каяття є суб`єктивне ставлення особи до вчиненого злочину, яке виявляється в тому, що особа визнала провину та висловила жаль з приводу вчиненого, а також активно сприяла розкриттю злочину, яким є надання органу досудового розслідування будь-якої допомоги в установлені невідомих йому обставин.

Згідно журналу судового засідання від 09.03.2017 року обвинувачений ОСОБА_7 повідомив, що він повністю визнає свою винуватість, в зв`язку з чим, було визнано недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України (а. с. 23-24).

Однак, згідно пояснень ОСОБА_7 встановлено, що він не визнає свою винуватість повністю у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, а саме в тій частині, що він сам передумав брати акумулятори з автомобілів потерпілих, в зв`язку з чим, було змінено порядок дослідження доказів та суд ухвалив допитати свідків по кримінальному провадженню та дослідити письмові докази (а. с. 25-26).

Також, згідно матеріалів справи ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що він вчинив незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно.

Тобто, у даному злочині збитки відшкодовані не самим обвинуваченим ОСОБА_7 , а попереджені сторонніми особами, так як обвинувачений ОСОБА_7 був викритим на місці скоєння злочину.

За таких обставин апеляційний суд погоджується, що в діях обвинуваченого ОСОБА_7 відсутні щире каяття та відшкодування завданих потерпілим збитків.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд першої інстанції згідно з вимогами ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , суд встановив рецидив злочину, обставини, що пом`якшують покарання судом не встановлено. Районний суд також вірно врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу обвинуваченого, його вік та соціальне положення, наявність інфекційного захворювання (гепатит «В», стадія загострення), наявність судимостей за вчинення злочинів проти власності.

Відповідно до практики призначення кримінальних покарань, суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

З оскаржуваного вироку вбачається, що суд першої інстанції в повній мірі дотримався вимог кримінального та кримінального процесуального закону, на підставі чого дійшов обґрунтованого висновку про можливість виправлення ОСОБА_7 лише в умовах ізоляції від суспільства, внаслідок чого вірно призначив йому покарання в межах санкції ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, у вигляді двох років позбавлення волі, яке є необхідним і достатнім для його виправлення, перевиховання та попередження вчинення ним нових злочинів.

Також суд правильно врахував, що кримінальне правопорушення ОСОБА_7 скоєно під час іспитового строку та вірно застосував положення ст. 71 КК України та частково приєднав до покарання за даним вироком не відбуту частину покарання за попереднім вироком, визначивши остаточно обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді чотирьох років одного місяця позбавлення волі.

Апеляційний суд вважає, що доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 щодо необхідності зміни вироку районного суду та призначення більш м`якого покарання, не знайшли свого підтвердження доказами і не надано інших доказів, які б не були предметом дослідження районним судом, а тому вважає необхідним залишити в цій частині апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуваний вирок суду без змін.

Разом з цим, Апеляційний суд Одеської області вважає за необхідне зарахувати ОСОБА_7 в строк відбуття покарання період перебування його під вартою з 21.06.2018 року по 19.07.2018 року із розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.

За таких обставин доводи апеляційної обвинуваченого ОСОБА_7 в цій частині знайшли своє підтвердження та підлягають задоволенню.

На підставі вищевикладеного, апеляційний суд приходить до висновку про необхідність часткового задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та зміни вироку районного суду в частині застосування положень ст. 72 КК України.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,-

постановив:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 07.11.2017 року, яким ОСОБА_7 засуджений за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, - змінити в частині застосування положень ст. 72 КК України.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 в строк відбуття покарання період перебування його під вартою з 21.06.2018 року по 19.07.2018 року із розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк, з дня вручення йому копії цієї ухвали.

Судді Апеляційного суду Одеської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4