Справа180/539/17
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 липня 2018 р.

Марганецький міський суд Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

з секретарями судового засідання ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Марганець кримінальне провадження, внесене 17 жовтня 2013 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001142, за яким

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Нікополь Дніпропетровської області, громадянин України, одружений, з вищою освітою, працюючий на посаді начальника Управління житлово-комунального господарства Нікопольської міської ради, зареєстрований та фактично проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
обвинувачуються у вчиненні злочинів, передбачених ч.2, ч.3 ст.191 КК України,

за участю:

прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

представника потерпілого ОСОБА_11

обвинуваченого ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_12

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_5 обвинувачується в тому, що будучи директором Марганецького міського комунального підприємства «Міськкомунгосп», до обов`язків якого відповідно до контракту від 08 грудня 2010 року входить збереження майна та інших матеріальних цінностей, які належать ММКП «Міськкомунгосп на підставі повного господарського відання, вчинив посадові злочини за наступних обставин.

Так, 18 квітня 2011 державним виконавцем державної виконавчої служби Нікопольського міськрайонного управління юстиції ОСОБА_13 на підставі постанови № 170075 від 21 березня 2011 року, виданої ВДАІ, було відкрито виконавче провадження про стягнення штрафу в сумі 1360 грн. із директора ММКП «Міськкомунгосп» ОСОБА_5

10 серпня 2011 року в денний час доби ОСОБА_5 знаходився на своєму робочому місці, розташованому за адресою Дніпропетровська область, м.Марганець, вул.Радянська, 1, і в нього виник умисел на розтрату ввіреного йому майна, а саме коштів ММКП «Міськкомунгосп»

На виконання свого злочинного умислу, спрямованого на розтрату чужого майна, ОСОБА_5 там же і відразу ж умисно видав наказ № 225 про перерахування адміністративного штрафу на своє ім`я за рахунок ММКП «Міськкомунгосп» у сумі 1519,21 грн., не маючи на це ніяких повноважень, і на підставі якого 11 серпня 2011 року по платіжних дорученнях № 609 від 11.08.2011 на суму 23,21 грн., № 610 від 11.08.2011 на суму 136 грн., № 611 від 11.08.2011 на суму 1360 грн. кошти ММКП «Міськкомунгосп» на загальну суму 1519,21 грн. були перераховані на розрахунковий рахунок органу державної виконавчої служби Нікопольського міськрайонного управління юстиції. Своїми діями ОСОБА_5 умисно з корисливих мотивів шляхом зловживання своїм службовим становищем розтратив ввірене йому майно ММКП «Міськкомунгосп», а саме кошти в сумі 1519,21 грн.

Своїми умисними діями, які виразилися у розтраті чужого майна шляхом зловживання посадовою особою своїм службовим становищем, ОСОБА_5 вчинив злочин, передбачений ч.2 ст.191 КК України.

Крім цього, 12 вересня 2011 року Управлінням Пенсійного фонду України в м.Марганець Дніпропетровської області були винесені постанови ДН № 84 у справі про адміністративне правопорушення про стягнення із ОСОБА_5 штрафу в сумі 340 грн., і ДН № 85 у справі про адміністративне правопорушення про стягнення з ОСОБА_14 штрафу в сумі 340 грн.

13 вересня 2011 року в денний час доби ОСОБА_5 знаходився на своєму робочому місці, розташованому за адресою АДРЕСА_2 , і в нього знову виник умисел на розтрату ввіреного йому майна, а саме коштів ММКП «Міськкомунгосп», тобто в погашення адміністративного штрафу на своє ім`я в сумі 340 грн. і на ім`я ОСОБА_14 у сумі 340 грн.

24 листопада 2011 року ОСОБА_5 , реалізуючи свій вищевказаний злочинний умисел, умисно повторно видав наказ № 294 про перерахування адміністративного штрафу на своє ім`я та на ім`я ОСОБА_14 за рахунок коштів ММКП «Міськкомунгосп» на загальну суму 680 грн., не маючи на це ніяких повноважень, і на підставі якого 13.09.2011 року по платіжних дорученнях № 723 від 13.09.2011 у сумі 340 грн. та № 724 від 13.09.2011 в сумі 340 грн. кошти ММКП «Місккомунгосп» були перераховані на розрахунковий рахунок органу Управління Пенсійного фонду України в м.Марганець Дніпропетровської області.

Своїми діями ОСОБА_5 умисно повторно з корисливих мотивів шляхом зловживання своїм службовим становищем розтратив ввірене йому майно ММКП «Міськкомунгосп», а саме грошові кошти в сумі 680 грн.

Також, 18 листопада 2011 року Управлінням Пенсійного фонду України в м.Марганець Дніпропетровської області було винесено постанову ДН № 103 у справі про адміністративне правопорушення про стягнення із ОСОБА_5 штрафу в сумі 850 грн.

24 листопада 2011 року в денний час доби ОСОБА_5 знаходився на своєму робочому місці, розташованому за адресою: Дніпропетровська область, м.Марганець, вул.Радянська, 1, і в нього знову виник умисел на розтрату ввіреного йому майна, а саме коштів ММКП «Міськкомунгосп», тобто в погашення адміністративного штрафу на своє ім`я в сумі 850 грн. Так, 24 листопада 2011 ОСОБА_5 , реалізуючи свій вищевказаний злочинний намір, умисно повторно видав наказ № 295 про перерахування адміністративного штрафу на своє ім`я за рахунок коштів ММКП «Міськкомунгосп» у сумі 850 грн., не маючи на це ніяких повноважень, і на підставі якого 30 листопада 2011 року по платіжному дорученню № 958 від 30.11.2011 кошти ММКП «Міськкомунгосп» у сумі 510 грн. та 01 грудня 2011 по платіжному дорученню № 963 від 01.12.2011 кошти у сумі 340 грн. були перераховані на розрахунковий рахунок органу Управління Пенсійного фонду України в м.Марганець Дніпропетровської області. Своїми діями ОСОБА_5 умисно повторно з корисливих мотивів шляхом зловживання своїм службовим становищем розтратив ввірене йому майно ММКП «Міськкомунгосп», а саме кошти в сумі 850 грн.

Відповідно до п.п.47 п.1 ст.14 Податкового кодексу України «додаткові блага це кошти, матеріальні чи нематеріальні цінності, послуги, інші види доходу, що виплачуються (надаються) платнику податку податковим агентом, якщо такий дохід не є заробітною платою та не пов`язаний з виконанням обов`язків трудового найму або не є винагородою за цивільно-правовими договорами (угодами), укладеними з таким платником податку (крім випадків, прямо передбачених нормами розділу IV цього Кодексу). Податковим агентом, відповідно до п.1 ст.18 Податкового кодексу України визнається особа, на яку цим Кодексом покладається обов`язок з обчислення, утримання з доходів, що нараховуються (виплачуються, надаються) платнику, та перерахування податків до відповідного бюджету від імені та за рахунок коштів платника податків.

Після розтрати грошових коштів ММКП «Міськкомунгосп» на загальну суму 3049,21 грн., що спричинило матеріальний збиток підприємству на вказану суму, ОСОБА_5 на підставі усної вказівки останнього відповідно до відомості нарахування заробітної плати по ММКП «Міськкомунгосп» за листопад 2011 року була незаконно нарахована та виплачена сума додаткового блага в сумі 3247,31 грн. без відповідного на те розпорядження податкового агента (Марганецького міського голови), тобто в порушення п.п.47 п.1 ст.14 Податкового кодексу України, після чого грошові кошти в сумі 2760,21 грн. хоча і були утримані з його заробітної плати для погашення зазначених вище штрафів, але не відшкодували завданий підприємству збиток, так як нарахування ОСОБА_5 додаткового блага здійснювалося незаконно.

Таким чином, в результаті злочинних дій директора ММКП «Міськкомунгосп» ОСОБА_5 підприємству завдано матеріальну шкоду на загальну суму 3049,21 грн.

Своїми умисними діями, які виразилися в заволодінні чужим майном шляхом зловживання посадовою особою своїм службовим становищем, вчинених повторно, ОСОБА_5 скоїв злочин, передбачений ч.3 ст.191 КК України.

В судовому засіданні обвинувачений свою вину у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 та ч.3 ст.191 КК України, не визнав, пояснив, що злочинів, у вчиненні яких він обвинувачується, він не вчиняв, просив його виправдати у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину, а також у зв`язку з тим, що ним повністю відшкодовано підприємству отриману ним суму додаткового блага. Надав показання, якими підтвердив факти перерахування з розрахункового рахунку ММКП «Міськкомунгосп» адміністративних штрафів за постановами ВДАІ, управління Пенсійного фонду України тощо. Однак зазначив, що суми перерахованих штрафів в обов`язковому порядку утримувалися із заробітної плати працівника, в тому числі з його заробітної плати по штрафах, які були на нього накладені, і це не є кримінальним правопорушенням.

Щодо додаткового блага зазначив, що він консультувався з головним бухгалтером, з юристом та з працівниками податкової інспекції. В ході консультацій дійшли висновку про право директора підприємства нараховувати додаткове благо, яке не є видом заробітної плати, не є доходом. Тому в листопаді 2011 року ним видано розпорядження про нарахування йому та головному бухгалтеру ОСОБА_14 додаткового блага з метою наступного його використання для сплати адміністративних штрафів. Однак в ході перевірки фінансово-господарської діяльності підприємства працівники фінансової інспекції не погодилися з правом директора підприємства нараховувати додаткове благо, й зазначили про це в акті ревізії, як порушення умов преміювання та заохочення директора ММКП «Міськкомунгосп». Тому ним до закінчення перевірки були усунуті виявлені порушення шляхом утримання зайвих виплат із його заробітної плати та із заробітної плати головного бухгалтера ОСОБА_14 .

Вважає, що в його діях відсутній склад злочину, передбаченого ст.191 КК України. Також зазначив, що пройшло 7 років з часу цих подій, і всі кошти повернуті підприємству. Враховуючи вищезазначене, просив його виправдати.

Захисник ОСОБА_12 вважає, що ОСОБА_5 необхідно виправдати за відсутності в його діях складу злочину, передбаченого ч.2 та ч.3 ст.191 КК України. При цьому посилався на те, що в діях ОСОБА_5 не було прямого умислу на розтрату майна КП «Міськкомунгосп» або його заволодінням. ОСОБА_5 при винесенні рішення про нарахування собі та головному бухгалтеру додаткового блага помилявся в правомірності своїх дій, вважав, що діяв правомірно. Крім того, майно підприємства не було розтрачено, оскільки в ході проведеної фінансовим органом перевірки із заробітної плати ОСОБА_5 утримано суму нарахованого йому додаткового блага, тобто відшкодовано майнову шкоду підприємства. Також зазначив, що в діях ОСОБА_5 відсутня така ознака розтрати, як безоплатне, безповоротне (назавжди) обернення (витрачання) на користь інших осіб винною особою чужого майна, яке їй ввірено.

Представник потерпілого ОСОБА_15 суду пояснила, що ММКП «Міськкомунгосп» було створено Марганецькою міською радою Дніпропетровської області, таким чином Марганецька міська рада є засновником вказаного підприємства та в цій справі виступає в якості потерпілого. Директор ММКП «Міськкомунгосп» був призначений на посаду відповідно до контракту, який був укладений між міським головою та ОСОБА_5 . Саме на підставі контракту виникли юридичні відношення між сторонами. Даний контракт був трудовим договором, і саме відповідно до нього назначалися посадові оклади, нараховувалися премії та надбавки. Крім тих надбавок, які були прописані в контракті, інших виплат не передбачалося. Додаткове благо передбачено Податковим кодексом України, однак в розумінні того ж Кодексу додаткове благо не є заробітною платою, тому його до системи заробітної плати віднести не можна, це є інший дохід. Міська рада не назначала директору ММКП «Міськкомунгосп» додаткового блага.

Розглянувши кримінальне провадження, з`ясувавши обставини, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінивши їх відповідно до ст.94 КПК України, суд приходить до такого.

Відповідно до ч.2 ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Відповідно до ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Відповідно до ст. 25 КПК України прокурор, слідчий зобов`язані в межах своєї компетенції розпочати досудове розслідування в кожному випадку безпосереднього виявлення ознак кримінального правопорушення або в разі надходження заяви про вчинення кримінального правопорушення, а також вжити всіх передбачених законом заходів для встановлення події кримінального правопорушення та особи, яка його вчинила.

Саме на них законом покладається обов`язок всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень, відповідно до ст. 9 КПК України.

За правилами ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: 1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; 3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; 4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; 5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання.

Відповідно до ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, передбачених ст. 91 КПК України, покладається на прокурора.

Тобто, обов`язок доказування обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, покладається на сторону обвинувачення безпосередньо у судовому засіданні.

Так, на підтвердження винуватості ОСОБА_5 у вчиненні ним кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 та ч.3 ст.191 КК України, сторона обвинувачення послалася на такі докази:

контракт з керівником Марганецького міського комунального підприємства «Міськкомунгосп» від 08 грудня 2010 року, укладений між міським головою ОСОБА_16 та ОСОБА_5 , яким встановлено загальні положення, права та обов`язки сторін, умови оплати праці та соціально-побутове забезпечення керівника, відповідальність сторін, зміни та умови розірвання контракту (т.1 а.с.186-192);

додаткову угоду до контракту від 08 грудня 2010 року з керівником комунального підприємства «Міськкомунгосп», якою змінено деякі умови контракту щодо умов оплати праці (т.1 а.с.193);

Статут Марганецького міського комунального підприємства «Міськкомунгосп», затверджений рішенням сесії Маганецького міської ради № 841-46/ІV від 14 квітня 2006 року зі змінами згідно рішення Марганецької міської ради № 122-8/V від 26 жовтня 2006 року, за яким Марганецьке міське комунальне підприємство «Міськкомунгосп» створено рішенням Марганецької міської ради, згідно законів України «Про підприємство в Україні», «Про місцеве самоврядування в Україні» та інших нормативних актів України. Підприємство засноване на власності територіальної громади міста. Власником підприємства є територіальна громада м.Марганця в особі міської ради. Власник (територіальна громада) здійснює свої права по управлінню підприємством безпосередньо або через уповноважений ним орган. Оперативне управління підприємством здійснює його керівник. Наймання керівника здійснюється міським головою шляхом укладення з ним контракту. Керівник підприємства самостійно вирішує питання діяльності підприємства за винятком тих, що віднесені статутом до компетенції Органу управління майном, розпоряджається коштами та майном відповідно до чинного законодавства та цього Статуту. Також, в пункті 4.2. зазначено, що майно підприємства є власністю територіальної громади міста в особі Марганецької міської ради. Підприємство не є власником майна, яке належить територіальній громаді і передане підприємству для виконання ним статутних завдань (т.1 а.с.216-223);

постанову від 18 квітня 2011 року, згідно якої державним виконавцем ОСОБА_13 органу державної виконавчої служби Нікопольського міськрайонного управління юстиції відкрито виконавче провадження з примусового виконання постанови № 170075, виданої ВДАІ 21 березня 2011 року про стягнення з ОСОБА_5 штрафу в розмірі 1360 грн. (т.1 а.с.181);

книгу наказів по ММКП «Міськкомунгосп» за 2011 рік (т.1 а.с.178);

наказ № 225 від 10 серпня 2011 року, виданий директором ММКП «Міськкомунгосп» ОСОБА_5 про перерахування адміністративного штрафу за рахунок коштів підприємства згідно постанови ВДАУ м.Марганець № 170075 від 30.03.2011 у сумі 1519,21 грн. за ОСОБА_5 (т.1 а.с.182, 203);

платіжне доручення № 611 від 11 серпня 2011 року про перерахування з рахунку ММКП «Міськкомунгосп» за ОСОБА_5 штрафу в розмірі 1360 грн. на рахунок управління Держказначейства в м.Нікополь (т.1 а.с.183, 196);

платіжне доручення № 610 від 11 серпня 2011 року про перерахування з рахунку ММКП «Міськкомунгосп» за ОСОБА_5 суми виконавчого збору в розмірі 136 грн. на рахунок ВДВС Нікопольського міськрайонного управління юстиції (т.1 а.с.184, 195);

платіжне доручення № 609 від 11 серпня 2011 року про перерахування з рахунку ММКП «Міськкомунгосп» за ОСОБА_5 суми судових витрат в розмірі 23,21 грн. на рахунок ВДВС Нікопольського міськрайонного управління юстиції (т.1 а.с.185, 194);

відомість нарахування заробітної плати по КП «Міськкомунгосп» за липень 2011 року, згідно якої утримань із заробітної плати ОСОБА_5 , окрім податків і зборів, не проводилося (а.с.197). Нараховано до виплати 3000,49 грн. (т.1 а.с.199);

відомість виплати заробітної плати за липень 2011 року, згідно якої ОСОБА_5 отримав заробітну плату в розмірі 3000,49 грн. (т.1 а.с.198);

постанову управління Пенсійного фонду України в м.Марганці Дніпропетровської області серії ДН № 84 від 12 вересня 2011 року, якою постановлено притягнути ОСОБА_5 , керівника ММКП «Міськкомунгосп», до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.165-1 Кодексу України про адміністративні правопорушення та накласти на нього адміністративне стягнення у вигляді штрафу в сумі 340 грн. (т.1 а.с.229);

постанову управління Пенсійного фонду України в м.Марганці Дніпропетровської області серії ДН № 85 від 12 вересня 2011 року, якою постановлено притягнути ОСОБА_14 , головного бухгалтера ММКП «Міськкомунгосп», до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.165-1 Кодексу України про адміністративні правопорушення та накласти на неї адміністративне стягнення у вигляді штрафу в сумі 340 грн. (т.1 а.с.230-231);

платіжне доручення № 724 від 13 вересня 2011 року про перерахування з рахунку ММКП «Міськкомунгосп» за ОСОБА_5 штрафу в розмірі 340 грн. згідно постанови ДН № 84 від 12.09.2011 р. на рахунок управління Пенсійного фонду в м.Марганці (т.1 а.с.233, 235);

платіжне доручення № 723 від 13 вересня 2011 року про перерахування з рахунку ММКП «Міськкомунгосп» за ОСОБА_14 штрафу в розмірі 340 грн. згідно постанови ДН № 85 від 12.09.2011 р. на рахунок управління Пенсійного фонду в м.Марганці (т.1 а.с.234);

постанову управління Пенсійного фонду України в м.Марганці Дніпропетровської області серії ДН № 103 від 18 листопада 2011 року, якою постановлено притягнути ОСОБА_5 , керівника ММКП «Міськкомунгосп», до адміністративної відповідальності за ч.4 ст.165-1 Кодексу України про адміністративні правопорушення та накласти на нього адміністративне стягнення у вигляді штрафу в сумі 850 грн. (т.1 а.с.237);

наказ № 294 від 24 листопада 2011 року, виданий директором ММКП «Міськкомунгосп» ОСОБА_5 про перерахування адміністративних штрафів за рахунок коштів підприємства згідно постанови ПФУ № 84 від 12.09.2011 у сумі 340 грн. за ОСОБА_5 , № 85 від 12.09.2011 р. у сумі 340 грн. за ОСОБА_14 (т.1 а.с.205, 232);

наказ № 295 від 24 листопада 2011 року, виданий директором ММКП «Міськкомунгосп» ОСОБА_5 про перерахування адміністративного штрафу за рахунок коштів підприємства згідно постанови ПФУ № 103 від 18.11.2011 у сумі 850 грн. за ОСОБА_5 (т.1 а.с.205);

платіжне доручення № 958 від 30 листопада 2011 року про перерахування з рахунку ММКП «Міськкомунгосп» за ОСОБА_5 штрафу в розмірі 510 грн. згідно постанови № 103 від 18.11.2011 р. на рахунок Марганецького відділу Пенсійного фонду (т.1 а.с.207, 239);

платіжне доручення № 963 від 01 грудня 2011 року про перерахування з рахунку ММКП «Міськкомунгосп» за ОСОБА_5 штрафу в розмірі 340 грн. згідно постанови № 103 від 18.11.2011 р. на рахунок Марганецького відділу Пенсійного фонду (т.1 а.с.208, 238);

відомість нарахування заробітної плати по КП «Міськкомунгосп» за листопад 2011 року, згідно якої ОСОБА_5 нараховано додаткове благо в розмірі 3247,31 грн. та утримано штраф в розмірі 2760,21 (т.1 а.с.197, 204);

акт ревізії фінансово-господарської діяльності Марганецького міського комунального підприємства «Міськкомунгосп» за період з 01.10.2011 по 29.02.2012 № 860-26/16 від 20 квітня 2012 року, згідно якого «ревізією питання дотримання умов преміювання та заохочення директора ММКП «Міськкомунгосп» ОСОБА_5 , визначених контрактом, встановлено, що в період, що підлягав ревізії, директору ММКП «Міськкомунгосп» нараховувались та виплачувались суми додаткового блага, які не передбачені контрактами від 09.12.2010 № б/н, та без наявності розпоряджень міського голови.

Так, в серпні 2011 на підставі наказу по підприємству № 225 від 10.08.2011 «Про додаткове благо», засвідченого підписом директора ММКП «Міськкомунгосп» ОСОБА_5 для сплати адміністративного штрафу, який виписаний на посадову особу директора підприємства ОСОБА_5 за рахунок коштів підприємства директору підприємства нараховується та виплачується сума додаткового блага в розмірі 1519,21 грн.

Аналогічно, в листопаді 2011 року на підставі наказу по підприємству № 294 та 296 від 24.11.2011 «Про додаткове благо», засвідченого підписом директора ММКП «Міськкомунгосп» ОСОБА_5 для сплати адміністративного штрафу, який виписаний на посадових осіб директора підприємства ОСОБА_5 та головного бухгалтера ОСОБА_14 за рахунок коштів підприємства директору підприємства нараховується та виплачується сума додаткового блага в розмірі 3247,31 грн. та головному бухгалтеру в розмірі 400 грн.

В грудні 2011 року згідно наказу по підприємству № 317 від 27.12.2011 «Про додаткове благо», засвідченого підписом директора ММКП «Міськкомунгосп» ОСОБА_5 для сплати адміністративного штрафу, який виписаний на посадових осіб директора підприємства ОСОБА_5 та головного бухгалтера ОСОБА_14 за рахунок коштів підприємства директору підприємства нараховується та виплачується сума додаткового блага в розмірі 4020 грн. та головному бухгалтеру в розмірі 1000 грн.

Слід зазначити, що відповідно до п.1.3 Постанови КМУ № 859 від 19.05.1999 «Про умови і розміри оплати праці керівників підприємств, заснованих на державній, комунальній власності, та об`єднань державних підприємств» передбачено, що право на встановлення умов, показників та розмірів преміювання надане виключно керівникам місцевих органів виконавчої влади та органів місцевого самоврядування, які укладають контракти з керівниками підприємств, заснованих на державній власності.

За період, що підлягав ревізії, директору ММКП «Міськкомунгосп» ОСОБА_5 та головному бухгалтеру ОСОБА_14 було встановлено зайве нарахування та виплати разових заохочувальних виплат, які не передбачено укладеними контрактами з керівником від 01.08.2011 та від 01.02.2012, на загальну суму 12626,51 грн. (за серпень-грудень 2011 10186,52 грн., за січень 2012 2439,99 грн.), що є порушенням п.1.3 Постанови КМУ № 859 від 19.05.1999 «Про умови і розміри оплати праці керівників підприємств, заснованих на державній, комунальній власності, та об`єднань державних підприємств», п.1 ст.9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» від 16.07.1999 № 996-ХІV із змінами та доповненнями, та п.2.1 «Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку», затвердженого наказом Міністерства Фінансів України від 24.05.1995 № 88.

У ході ревізії за березень 2012 року утримано з заробітної плати директора ОСОБА_5 10186,52 грн…

Дане порушення допущено директором ОСОБА_5 , за наказами якого проводилось нарахування та виплата, з пояснень якого нарахування сум додаткового блага проводилось для погашення адміністративних штрафів.

Операції з нарахування заробітної плати здійснено у особовій картці та у зведених відомостях з нарахування заробітної плати за 2011 та 2012 роки та в бухгалтерському обліку ММКП «Міськкомунгосп» відображено за дебетом рахунку 92 «Адміністративні витрати» кредитом рахунку 661 «Роозрахунки із заробітної плати».

Дане порушення призвело до завищення у рядку 100 «Витрати на оплату праці» звіту форми № 2 «Звіт про фінансові результати» сум нарахованої заробітної плати за 2011 на суму 10186,52 грн., що є порушенням п.1 ст.3 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» від 16.07.1999 № 996-ХІV із змінами в частині внесення недостовірних даних про фінансову звітність.

Внаслідок допущених порушень МКП «Міськкомунгосп» нанесено матеріальну шкоду (збитків) на загальну суму 12626,51 грн.» (т.1 а.с.121,145-146, 172);

витяг з кримінального провадження № 0001142 щодо внесення 17 жовтня 2013 року до ЄРДР відомостей про вчинення ОСОБА_5 кримінального правопорушення за правовою кваліфікацією ч.2 ст.191 КК України, а також про внесення 22 листопада 2013 року до ЄРДР відомостей про вчинення ОСОБА_5 кримінального правопорушення за правовою кваліфікацією ч.3 ст.191 КК України (т.1 а.с.11, 11 на звороті);

клопотання ОСОБА_5 від 09 серпня 2012 року про долучення до матеріалів справи листа Державної фінансової інспекції України в Дніпропетровській області № 860-17/1307 від 08.08.2012 р. (т.1 а.с.240);

лист Нікопольської об`єднаної державної фінансової інспекції ДФС в Дніпропетровській області № 860-17/1307 від 08 серпня 2012 року, в якому зазначено, що в ході проведеної планової ревізії фінансово-господарської діяльності Марганецького міського комунального підприємства «Міськкомунгосп» за період з 01.10.2010 по 29.02.2012, порушення усунуто в повному обсязі шляхом утримання зайвих виплат заборгованості по заробітній платі директора ОСОБА_5 згідно відомості нарахувань за березень 2012 року 11,23 тис.грн., головного бухгалтера ОСОБА_14 1,4 тис.грн. (т.2 а.с.1);

постанову про проведення виїмки в ММКП «Міськкомунгосп» від 11 липня 2012 року (т.1 а.с.241);

доручення на проведення виїмки документів та допиту в якості свідка ОСОБА_17 (т.2 а.с.2);

протоколи виїмки оригіналів документів від 11 липня та 12 липня 2012 року (т.1 а.с.242, 243).

Також, в ході судового розгляду судом допитані свідки сторони обвинувачення, а саме свідки ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_14 .

Допитаний у якості свідка ОСОБА_18 суду пояснив, що у період з 2011 по 2013 рік він працював в ММКП «Міськкомунгосп» на посаді юрисконсульта. Приблизно у 2012 році, точної дати не пам`ятає, конрольно-ревізійним управлінням в ході перевірки було виявлено порушення щодо сплати адміністративних штрафів за директора підприємства ОСОБА_5 . Однак, до закінчення перевірки вказані порушення були усунуті.

Свідок ОСОБА_19 суду надала показання, що в 2011 році вона працювала касиром в ММКП «Міськкомунгосп» і кожного разу, коли потрібно було перераховувати якість кошти з рахунку підприємства їй головним бухгалтером, а другий раз і директором підприємства надавалися вказівки на перерахування коштів. Вона друкувала платіжні доручення, підписувала їх у головного бухгалтера і директора, та відправляла платіжні документ в банк. Чи були законні такі розпорядження, вона не скаже, оскільки оцінку їм надавати вона не може. Розпорядження були усні, а подекуди й письмові. Всі адміністративні штрафи за директора та бухгалтера, як і інші платежі, сплачувалися з розрахункового рахунку підприємства, а потім бухгалтер повинна була утримувати вказані суми штрафів із заробітної плати. Вона сама займалася лише перерахуванням коштів, нарахуванням заробітної плати та утриманнями із заробітної плати займалася бухгалтер.

Свідок ОСОБА_20 суду розповіла, що в 2011 році працювала в ММКП «Міськкомунгосп» бухгалтером за нарахування заробітної плати. Нарахування заробітної плати проводилося згідно штатного розпису. Утримання із заробітної плати проводилися лише за наказами по підприємству та за виконавчими документами, до яких відносяться і постанови про накладення адміністративних стягнень. Щодо додаткового блага пояснила, що було роз`яснення податкової інспекції про можливість виплати додаткового блага. Вона з головним бухгалтером вивчали Податковий кодекс з приводу нарахування додаткового блага та утримань з нього всіх податків. Додаткові блага нараховувалися разом із заробітною платою за наказами керівника, з них утримувалися податки, а потім за рахунок додаткового блага проводилися відрахування на погашення адміністративних штрафів. Тобто, працівник це додаткове благо на руки не отримував.

Допитана у якості свідка ОСОБА_14 суду розповіла, що вона працювала в ММКП «Міськкомунгосп» в 2011 році головним бухгалтером. Щодо порядку оплати адміністративних штрафів пояснила, що коли на підприємство надходила постанова про накладення адміністративного штрафу, штраф перераховувався з розрахункового рахунку підприємства, а потім утримувався із заробітної плати працівника. Такий порядок було встановлено тому що у разі несвоєчасної сплати штрафу, постанова направлялася до виконавчої служби, а тоді сума штрафу подвоювалася. Стосовно додаткового блага пояснила, що в податковій інспекції їм дали роз`яснення, в якому було чітко написано, що підприємства має право нарахувати благо, утримати з нього прибутковий податок. Це додаткове благо не було доходом. На підприємстві два-три рази виплачувалося це додаткове благо до того, коли контрольно-ревізійним управлінням вказано на порушення з цього приводу. Працівники фінансової інспекції не погодилися з правом керівника видавати розпорядчі документи на нарахування додаткового блага.

За результатами судового розгляду суд приходить до висновку, що вина ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.191 КК України, доведена і підтверджена дослідженими в ході судового слідства доказами, клопотань про визнання яких недопустимими від сторін кримінального провадження під час судового розгляду кримінального провадження не надходило.

Судом встановлено, що ОСОБА_5 , будучи директором ММКП «Міськкомунгосп», наділеним службовими повноваженнями розпоряджатися майном і коштами підприємства для забезпечення його прибуткової діяльності, ефективного використання та зберігання закріпленого за підприємством комунального майна, тобто правомочністю розпоряджатися ввіреними йому грошовими коштами, використав своє службове становище всупереч інтересам служби і прийняв рішення про нарахування додаткового блага, тобто безоплатно та безповоротно обернув на свою користь та на користь третьої особи ввірене йому майно.

Так, у листопаді 2011 року, точної дати та часу не встановлено, ОСОБА_5 в порушення п.1.3 Постанови КМУ № 859 від 19.05.1999 «Про умови та розміри оплати праці керівників державних підприємств, заснованих на державній, комунальній власності та об`єднань державних підприємств», не маючи на те достатніх правових підстав, надав усну вказівку щодо нарахувати йому та головному бухгалтеру ОСОБА_14 разової заохочувальної виплати додаткового блага з метою подальшого використання цих виплат для оплати адміністративних штрафів.

Після отримання відомості про нарахування заробітної плати ОСОБА_5 затвердив своїм підписом відомість нарахування заробітної плати за листопад 2011 року, згідно якої йому було нараховане додаткове благо в розмірі 3247,31 грн. та головному бухгалтеру ОСОБА_14 нараховане додаткове благо в розмірі 400 грн., чим спричиненого матеріальну шкоду ММКП «Міськкомунгосп» на загальну суму 3647,31 грн.

В подальшому на підставі відомості нарахування заробітної плати за листопада 2011 року:

- утримано із заробітної плати ОСОБА_5 на користь ММКП «Міськкомунгосп» суму штрафів в розмірі 2760,21 грн., в тому числі: суму штрафів, сплачених 10 серпня 2011 року (платіжні доручення №№ 609, 610, 611), 13 вересня 2011 року (платіжне доручення № 723), 30 листопада 2011 року (платіжне доручення № 958) та 01 грудня 2011 року (платіжне доручення № 963) в розмірі 2760,21 грн.;

- утримано із заробітної плати головного бухгалтера ОСОБА_14 суму штрафів в розмірі 340 грн.

Ці дії ОСОБА_5 за своїми ознаками утворюють розтрату чужого майна шляхом зловживання службовим становищем.

Разом з тим суд не погоджується з органом досудового розслідування та прокурором, які дії ОСОБА_5 щодо надання розпоряджень (усних розпоряджень та у виді наказів) на перерахування з рахунків та за рахунок ММКП «Міськкомунгосп» накладених на нього адміністративних штрафів кваліфікували як розтрату чужого майна шляхом зловживання посадовою особою своїм службовим становищем, тобто за ч.2 ст.191 КК України та за ч.3 ст.191 КК України за ознакою повторності.

Суд вважає, що у вказаних діях ОСОБА_5 відсутні ознаки кримінального правопорушення.

За нормативним визначенням розтратою чужого майна визнається умисне, протиправне, безоплатне, безповоротне (назавжди) обернення (витрачання) на користь інших осіб шляхом споживання, безоплатної передачі, дарування, передачі в рахунок погашення боргу тощо винною особою чужого майна, яке їй ввірено, тобто на законних підставах надано для забезпечення зберігання, використання та розпорядження ним, чи майна, яке перебуває в її віданні, тобто щодо якого вона наділена повноваженнями тільки по розпорядженню ним і його використанню.

Розтрата чужого майна шляхом зловживання службовим становищем передбачає вчинення зазначених вище дій службовою особою з використанням всупереч інтересам служби при витрачанні чужого майна наданої їй влади, організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, яке виступає способом розтрати і утворює спеціальний склад службового зловживання (ч.2 ст.191 КК). Ці дії можуть вчинятися винною службовою особою в тому числі шляхом надання вказівки підлеглій особі здійснити видачу чи передачу майна третій особі.

Розтрата вчиняється шляхом активної поведінки і вважається закінченою з моменту витрачання винною особою чужого майна, в тому числі з моменту його передачі від власника до третьої особи.

У результаті розтрати чужого майна шляхом зловживання службовим становищем винна службова особа, вчинивши з використанням свого службового становища дії з незаконного вилучення із активів (фондів) юридичної особи, у якої вона обіймає посаду, майна або коштів і передачі їх третім особам (фізичним чи юридичним), фактично забезпечує збільшення їх доходів, поліпшує їх майнове становище внаслідок виникнення у них можливості безпосереднього використання незаконно отриманого ними чужого майна.

З огляду на зазначені матеріальні ознаки, дії винної особи, яка вчиняє шляхом зловживання службовим становищем розкрадання чужого майна у формі його розтрати - передачі третім особам для задоволення їх корисливих інтересів, характеризуються корисливим мотивом і метою обернення чужого майна на користь третіх осіб.

Розтрата чужого майна шляхом зловживання службовим становищем здійснюється тільки з прямим умислом, коли винна особа усвідомлює суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачає їх суспільно небезпечні наслідки і бажає їх настання.

У результаті розтрати чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем для власника цього майна виникають наслідки у вигляді тільки реальної майнової шкоди, прямих майнових збитків, які носять характер нестачі і можуть приховуватись вчиненням службового підроблення, що потребує додаткової кваліфікації за статтею 366 КК.

Зловживання службовим становищем при вчиненні злочину, передбаченого частиною другою статті 191 КК, виступає способом розкрадання чужого майна.

Як встановлено судом, на підставі відомості нарахування заробітної плати за листопад 2011 року із заробітної плати ОСОБА_5 утримано на користь ММКП «Міськкомунгосп» 2760,21 грн., в тому числі: суму штрафів, сплачених 10 серпня 2011 року (платіжні доручення №№ 609, 610, 611), 13 вересня 2011 року (платіжне доручення № 723), 30 листопада 2011 року (платіжне доручення № 958) та 01 грудня 2011 року (платіжне доручення № 963). Тобто, грошові кошти, перераховані з рахунку ММКП «Міськкомунгосп» та за рахунок підприємства на погашення адміністративних штрафів, накладених на ОСОБА_5 , повернуті підприємству шляхом відрахувань із заробітної плати ОСОБА_5 . Отже, відсутня ознака безоплатного, безповоротного обернення майна на свою користь та на користь третіх осіб.

Отже, самі по собі дії ОСОБА_5 щодо надання усних та письмових розпоряджень на перерахування з рахунку та за рахунок ММКП «Міськкомунгосп» сум накладених на нього адміністративних штрафів не містять такої ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.191 КК України, як безоплатне, безповоротне обернення майна на свою користь та на користь третіх осіб.

Відповідно до ст.62 Конституції України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Вказані положення дублюються і у ч.2 ст.17 КПК України, згідно якої ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданий, якщо стороною обвинувачення не доведено винуватість особи поза розумним сумнівом.

Згідно ч.6 ст.284 КПК України, якщо обставини передбачені п.1, 2 частини 1 цієї статті, а це встановлення відсутності події кримінального правопорушення або відсутність в діянні складу кримінального правопорушення, виявлені під час судового розгляду суд зобов`язаний ухвалити виправдувальний вирок.

Відповідно до ч.3 ст.373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

На підставі п.3 ч.1 ст.373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Таким чином, суд, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до положень ч.1 ст. 337 КПК України, згідно з якими, судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, безпосередньо дослідивши надані стороною обвинувачення та стороною захисту докази, давши їм належну оцінку, відповідно до вимог ст.94 КПК України, приходить до висновку, що в діях ОСОБА_5 щодо надання розпоряджень (усних розпоряджень та у виді наказів) на перерахування з рахунків та за рахунок ММКП «Міськкомунгосп» накладених на нього адміністративних штрафів, відсутній склад кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 та ч.3 ст.191 КК України.

Разом з тим, суд приходить до обґрунтованого висновку, що дії ОСОБА_5 , які виразилися у використанні свого службового становища всупереч інтересам служби та прийнятті рішення про нарахування додаткового блага, тобто безоплатному та безповоротному оберненні на свою користь та на користь третьої особи ввіреного йому майна, необхідно кваліфікувати за ч.2 ст.191 КК України як розтрата чужого майна шляхом зловживання посадовою особою своїм службовим становищем.
Суд не приймає доводи обвинуваченого, що рішення про нарахування та отримання додаткового блага прийнято після консультацій з працівниками органу державної податкової служби, які підтвердили його право отримувати додаткове благо, оскільки прийняття такого рішення не входить до компетенції директора ММКП «Міськкомунгосп».

Також, суд не приймає доводи захисту щодо відсутності шкоди, завданої підприємству нарахуванням та виплатою додаткового блага.

Обвинувачений та його захисник посилаються на те, що в ході ревізії фінансово-господарської діяльності ММКП «Міськкомунгосп», яка проводилася службовцями Нікопольської об`єднаної державної фінансової інспекції в період з 23 вересня 2012 року по 20 квітня 2012 року, були виявлені порушення питань дотримання умов преміювання та заохочення директора ММКП «Міськкомунгосп» ОСОБА_5 , зокрема щодо нарахувань та виплат сум додаткового блага, і вказані порушення були усунуті шляхом утримання зайвих виплат заборгованості по заробітній платі директора ОСОБА_5 та головного бухгалтера ОСОБА_14 , що підтверджується листом фінансової інспекції № 860-17/1307 від 08 серпня 2012 року.

Однак, суд погоджується з прокурором, що усунення обвинуваченим порушень, виявлених в ході планової ревізії фінансово-господарської діяльності ММКП «Міськкомунгосп», не звільняє ОСОБА_5 від кримінальної відповідальності за розтрату майна підприємства шляхом зловживання ним, як посадовою особою, своїм службовим становищем, а є обставиною, що відповідно до п.2 ч.1 ст.66 КК України пом`якшує покарання.

Невизнання обвинуваченим вини суд розцінює як обраний ним спосіб захисту та спробу уникнути відповідальності за вчинене.

При обранні виду та міри покарання обвинуваченому ОСОБА_5 суд враховує ч.1 ст.65 КК України: ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та оставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Положеннями ч.2 ст.65 КК України визначено, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених.

Суд враховує те, що злочин, який вчинив ОСОБА_5 , відповідно до ст.12 КК України відноситься до злочинів середньої тяжкості.

Вивченням особи обвинуваченого ОСОБА_5 встановлено, що він раніше не судимий, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, має постійне місце реєстрації та місце проживання, за місцем проживання характеризується позитивно, працює та має сім`ю, утримує двох неповнолітніх дітей.

Обставиною, що пом`якшує покарання відповідно до ст.66 КК України, суд визнає добровільне відшкодування завданого ММКП «Міськкомунгосп» збитку.

Обставин, що обтяжують покарання відповідно до ст.67 КК України, судом не встановлено.

Зважаючи на ступінь тяжкості злочину, його обставини, враховуючи вимоги кримінального закону і передбачені цим законом санкції, приймаючи до уваги особу обвинуваченого, відсутність обтяжуючих покарання обставин, а також той факт, що шкода, завдана злочином, відшкодована в повному обсязі шляхом відрахування із заробітної плати ОСОБА_5 на рахунок ММКП «Міськкомунгосп» 3049,21 грн., суд вважає за необхідне призначити ОСОБА_5 мінімальне покарання в межах санкції ч.2 ст.191 КК України у виді обмеження волі з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.

Також, суд вважає за можливе застосувати до ОСОБА_5 положення ст.75 КК України щодо звільнення від відбування покарання з випробуванням та встановленням іспитового строку, яка станом на день вчинення ОСОБА_5 інкримінованого йому кримінального правопорушення не передбачала обмежень щодо застосування її до випадків засудження за корупційні злочини, до яких віднесено і злочини, передбачені ч.2 ст.191 КК України.

Частиною 1 ст.49 КК України передбачено, що особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до набрання вироком законної сили минуло п`ять років у разі вчинення злочину середньої тяжкості, до яких відноситься і злочин, передбачений ч.2 ст.191 КК України (п.3 даної статті). Вказана підстава для звільнення від кримінальної відповідальності є обов`язковою для суду.

У зв`язку з тим, що на момент ухвалення вироку, строки давності притягнення ОСОБА_5 до кримінальної відповідальності за ч.2 ст.191 КК України закінчилися, суд вважає необхідним звільнити його від відбування призначеного йому покарання.
Запобіжний захід до ОСОБА_5 не застосовувався.

Цивільний позов у даному кримінальному провадженні не заявлений.
Долю речових доказів слід вирішити відповідно до ст.100 КПК України.
Враховуючи вищевикладене, керуючись ст.ст.370, 374 КПК України, суд

УХВАЛИВ:

Визнати ОСОБА_5 невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.3 ст.191 КК України, та виправдати через відсутність в його діях складу даного злочину.

ОСОБА_5 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.191 КК України, і призначити йому покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк 1 (один) рік.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_5 звільнити від відбування покарання з випробуванням та встановити йому іспитовий строк 1 (один) рік.

На підставі ст.76 КК України зобов`язати ОСОБА_5 :

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

На підставі ст.49 КК України, ОСОБА_5 від призначеного основного та додаткового покарання звільнити, у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.
Речові докази, а саме документи, вилучені в ММКП «Міськкомунгосп», залишити в матеріалах справи.
Копію вироку негайно після його проголошення вручити учасникам процесу.

Вирок може бути оскаржено до Апеляційного суду Дніпропетровської області через Марганецький міський суд Дніпропетровської області протягом тридцяти днів з моменту його проголошення, з підстав, передбачених ст.394 КПК України.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку для подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Суддя: ОСОБА_1