Дата документу 29.10.2018 Справа № 321/1009/16-к
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/807/156/18 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 321/1009/16-к
Категорія ст. 307 ч.2 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 жовтня 2018 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі суддів:

головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000005 відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с. Високе, Михайлівського району Запорізької області, громадянина України, освіта середня, не працює, не одруженого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше в силу ст. 89 КК України не судимого,

за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_8 ,

за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 на вирок Михайлівського районного суду Запорізької області від 13 лютого 2018 року,

в с т а н о в и л а:

в апеляційній скарзі прокурор вважає, що вказаний вирок підлягає скасуванню у зв`язку із неповнотою судового розгляду та невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність з огляду на наступне.

Суд першої інстанції, приймаючи рішення про недоведеність вчинення ОСОБА_6 злочинів, зазначив про недопустимість всіх доказів, наданих стороною обвинувачення у зв`язку із нібито:

*проведенням розслідування злочинів (епізодів 17.02.2016, 01.06.2016) без внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань;

*наявності провокації під час проведення негласних слідчих дій;

*не здійснення прокурором відкриття певних матеріалів провадження. Визнання основних доказів сторони обвинувачення недопустимим призвело до помилкового висновку щодо недоведеності вини обвинуваченого.

Вважає доводи суду щодо недопустимості доказів обвинувачення необґрунтованими та немотивованими, у зв`язку із тим, що суд приймаючи таке рішення неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме суд неправильно застосував законодавство, яке стосується поняття та визнання доказів недопустимими.

Визнання доказів недопустимими через нібито наявність провокації під час проведення негласних слідчих дій.
По-перше, чинне кримінальне процесуальне законодавство України не містить поняття провокації. Статтею 271 КПК України зазначено, що під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, як би слідчий цьому не сприяв, або з цією метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем.

Однак, суд першої інстанції зазначаючи у тексті вироку „що докази сторони обвинувачення отримані в ході проведення НСРД, були здобуті шляхом провокації,, (тут і далі курсивом виділено прямий текст з вироку, що оскаржується) не зазначає на підставі яких досліджених доказів він зробив такий висновок. Так, обвинувачений ОСОБА_6 спочатку, визнаючи свою вину, надав суду визнавальні показання щодо обставин придбання та збуту психотропних речовин, у подальшому відмовився надавати будь-які показання. Таким чином, обвинувачений не надав жодних свідчень чи здійснювалося відносно нього будь-які провокаційні дії, хто їх робив, при яких обставин. Більш того, судом допитано особу ( ОСОБА_9 ), яка здійснювала закупівлю та яка пояснила, що ,,..він познайомився із ОСОБА_6 у 2013 році в барі. ОСОБА_6 запропонував йому придбати психотропні речовини. Він відразу звернувся до правоохоронних органів...,, Допитаний свідок ОСОБА_10 - співробітник СБУ показав, що ОСОБА_9 звернувся до УСБУ з інформацією про те, що ОСОБА_6 займається збутом психотропної речовини. Отже, допитані свідки не надали суду показань щодо факту провокації ОСОБА_6 , а навпаки дали свідчення, що спростовують висновки суду щодо факту провокації. Інших доказів, які б свідчили про факт провокації, суд у вироку не навів. Таким чином, взагалі не зрозуміло з яких джерел суду стало відомо про провокативні дії, та як наслідок суд не зазначив та і не зміг би зазначити які саме провокативні дії були вчинені, хто саме їх вчинив, де, коли та при яких обставинах вони вчинені. А отже, твердження суду про те, що докази обвинувачення здобуті внаслідок провокації є помилковими через необґрунтованість та неумотивованість.

По-друге, наявність провокації в діях як свідка ОСОБА_9 , так і в діях працівників правоохоронних органів спростовується ухвалами слідчих суддів апеляційного суду Запорізької області, якими надано право на проведення негласних слідчих дій відносно ОСОБА_6 . При цьому, слідчий суддя тричі надавав відповідні дозволи на проведення негласних слідчих дій відносно ОСОБА_6 , що безумовно свідчить про належний судовий контроль за здійсненням слідчих дій під час проведення кримінального переслідування.

По-третє, про відсутність фактів протиправного провокування ОСОБА_6 свідчать наступні обставини:

- ОСОБА_6 неодноразово збував психотропну речовину (метамфетамін) ОСОБА_9 ;

- ОСОБА_6 жодного разу не звернувся до правоохоронних органів щодо нібито незаконних дій ОСОБА_9 щодо підбурювання його до злочину;

- ОСОБА_6 був зацікавлений в збуті психотропної речовини ОСОБА_9 оскільки отримував за це кошти;

*ОСОБА_6 раніше все засуджувався за вчинення злочинів, пов`язаних із незаконним обігом наркотичних речовин, а тому достеменно розумів протиправний характер своїх дій;

*оперативні закупки здійснювалася на підставі відповідних постанов прокурора, як це передбачено КПК України.

Вказані вище обставини у своїй сукупності дають змогу зробити висновок, що втручання правоохоронних органів не стало єдиною чи головною причиною незаконних та злочинних дій ОСОБА_6 , а останній сам, добровільно, з власних корисливих міркувань продовжив свою злочинну діяльність попри те, що раніше вже засуджувався за вчинення аналогічних злочинів. А діяльність правоохоронних органів з викриття злочинних дій ОСОБА_6 відповідає вимогам закону та меті кримінального процесу, встановленим ст. 2 КПК України.

По-четверте, суд, обґрунтовуючи свою позицію, посилається на практику Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), наводячи ряд конкретних рішень у справах, де заявники скаржилися з приводу наявності провокації з боку правоохоронних органів. Однак, суд, посилаючись на вказані рішення ЄСПЛ, не вдається до вивчення їх первинного змісту та причин їх прийняття, у зв`язку із чим використовує вирвані з контекстів вказаних рішень окремі твердження без аналізу і співвідношення із конкретними фактами та фабулами справ.

Так, у випадку з обвинуваченням ОСОБА_6 орган розслідування до початку проведення слідчих дій був обізнаний про незаконні дії ОСОБА_6 , оскільки такі показання надав свідок ОСОБА_9 ; був обізнаний про те, що ОСОБА_6 раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів у сфері незаконного обігу наркотичних та психотропних речовин; орган розслідування здійснював слідство після відповідної реєстрації заяви, в межах досудового розслідування; а також проводив слідство за належного судового та прокурорського нагляду, що виражалося в отриманні попередніх відповідних дозволів на здійснення слідчих дій. Крім того, як вже зазначалося ОСОБА_6 не надав жодних заяв чи показань щодо провокації чи підбурювання його до вчинення злочинів. Крім того, суд не зазначив, які саме активні дії, яких саме осіб стали надмірною провокацією та надмірним втручанням у злочин.

Отже, критерії правомірності дій правоохоронних органів під час проведення досудового розслідування відносно ОСОБА_6 , на які посилається ЄСПЛ, були дотримані органом розслідування, а порушення вимог Конвенції з боку сторони обвинувачення відсутні.

По-п`яте, зазначає, що оскільки діяльність, пов`язана із обігом наркотичних засобів, є злочинно караною незалежно від того збуває особа наркотики, купує їх, зберігає для себе або просто вживає, особи, пов`язані с такими діями будуть їх (дії) приховувати, здійснювати такі дії за відсутності випадкових свідків та не надавати свідчення, боячись відповідальності. Всі особи зацікавлені в укритті таких дій. Вказані вище причини унеможливлюють отримання інформації про такі злочини зі звичних джерел (свідків злочинних дій, інформації з відкритих джерел тощо). Отже, факт звернення особи ( ОСОБА_9 ) про злочинні дії ОСОБА_6 є достатніми для початку провадження, шанс виявлення таких фактів з інших джерел фактично зведений до нуля. Ті ж саме проблеми існують і під час збирання доказів у кримінальному провадженні. Таким чином, єдиним способом отримання достовірної та об`єктивної інформації є проведення негласних слідчих дій і за негласною участю особи яка заявила про злочинний намір ОСОБА_6 (цей єдиний спосіб проведення розслідування обґрунтовує дії закупного та виключає провокацію).

Таким чином, сторона обвинувачення вважає, що у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_6 провокація з боку правоохоронних органів здійснена не була, дії працівників служби безпеки України були правомірними, а отже порушення вимог ст. 6 Конвенції відсутні.

Визнання доказів недопустимим через нібито не відкриття стороні захисту певних матеріалів
Згідно з висновком суду, після закінчення досудового розслідування прокурором не було здійснено відкриття доказів стороні захисту, на підставі яких проводилися негласні слідчі дії, чим суттєво порушено право на захист, тому такі докази судом були визнані недопустимими. Вказаний висновок суду містить протиріччя у самому собі та нормам кримінально процесуального закону, у зв`язку із чим вважаю такий висновок необґрунтованим.

По-перше, суд плутає поняття доказу із порядком отримання доказів. Так, згідно із ст. 84 КПК України докази це фактичні дані, які встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню (ст. 91 КПК України: подія злочину, винуватість обвинуваченого, форма вини, мотиви, вид та розмір шкоди), джерелами яких є показання, речові докази, документи, висновки експертів. Так, суд зазначає „прокурором не було здійснено відкриття доказів стороні захисту, на підставі яких проводилися негласні слідчі дії. Зауважує, що відповідно до положень Глави 21 КПК України підставами для проведення негласних слідчих дій є не докази, як це зазначає суд у своєму висновку, а відповідні ухвали слідчого судді чи постанови прокурора, які за своєю суттю не є доказами в розумінні ст. 84 КПК України. Вказані ухвали слідчого судді були отримані стороною обвинувачення до початку проведення негласних слідчих дій.

По-друге, як уже зазначалося, відповідно до статті 87 КПК, відповідно до вимог якої недопустимими доказами визнаються докази, отримані внаслідок істотного порушення прав і свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав і свобод. Отже, згідно положень закону недопустимість доказів настає лише у тому випадку, коли отримання такого доказу відбулося внаслідок та після того, як було вчинено порушення прав і свобод, (тобто має бути логічна хронологічна послідовність причини - порушення прав і свобод, та наслідку - отриманий доказ внаслідок порушення недопустимий).

Таким чином, матеріали негласних слідчих дій (протоколи слідчих дій як доказ) можуть бути визнані недопустимими у тому випадку, якщо вони отримані внаслідок порушення прав свобод, тобто якщо порушення прав і свобод відбулося раніше або під час отримання такого доказу, а не після його отримання.

Згідно висновку суду істотне порушення прав і свобод прокурором не було здійснено відкриття доказів стороні захисту, на підставі яких проводилися негласні слідчі дії) відбулося після та значно пізніше, аніж такі докази було отримано. У зв`язку із чим, в сенсі ст. 84 КПК України таке порушення, якщо воно навіть має місце (сторона обвинувачення вважає, що порушення взагалі не має, про що буде зазначено додатково), не може бути причиною визнання доказів, які вже були добуті раніше, недопустимими.

По-третє, висновок суду протирічить об`єктивним обставинам справи у зв`язку із наступним. Суд зазначає, що „після закінчення досудового розслідування прокурором не було здійснено відкриття доказів стороні захисту,,, однак це твердження не відповідає дійсності. Статтею 290 КПК України визначено диспозитивний обов`язок сторони обвинувачення після завершення досудового розслідування (частина перша статті) надати доступ до матеріалів досудового розслідування (частина друга статті). Закон також передбачає право стороні обвинувачення звернутися до слідчого судді з метою встановлення строку ознайомлення з матеріалами у разі зволікання стороною захисту (частина десята статті), а також обов`язок сторін здійснювати відкриття одне одній додаткових матеріалів, отриманих до і під час судового розгляду.

Прокурором 26.10.2017 було здійснено відкриття відповідних ухвал слідчих суддів апеляційного суду Запорізької області. Вказане відкриття будо здійснено після завершення досудового розслідування, як того вимагає частини перша та друга ст. 290 КПК України, із складанням відповідного протоколу, який надано суду, а отже суд першої інстанції дійшов хибного висновку про те, що певні матеріали не були належним чином відкриті стороні захисту. Крім того, відкриття вказаних матеріалів було здійснено 26.10.2017, а самі матеріали надані на дослідження суду 16.11.2017.

Таким чином, стороні захисту було надано необхідний та достатній час для ознайомлення з відкритими матеріалами.

По-четверте, про законність та правомірність такого відкриття матеріалів свідчить те, що самим судом першої інстанції було розглянуто та задоволено клопотання прокурора про необхідність відкладення судового засідання та виконання прокурором вимог ст. 290 КПК України щодо відкриття іншій стороні матеріалів під час судового розгляду. При цьому, таке клопотання обґрунтовувалося об`єктивними причинами неможливості ознайомлення сторони захисту з такими матеріалами одразу після завершення розслідування, оскільки такі матеріали на той момент містили гриф секретності, а орган, який надавав такий гриф секретності (апеляційний суд Запорізької області) на той час не здійснював зняття грифу секретності.

По-п`яте, суд зазначаючи про нібито порушення прокурором права обвинуваченого на захист („після закінчення досудового розслідування прокурором не було здійснено відкриття доказів стороні захисту, на підставі яких проводилися негласні слідчі дії, чим суттєво порушено право на захист, тому такі докази судом були визнані недопустимими,,), не вказує в чому саме та яке саме право на захист, передбачене ч.1 ст. 20 КПК України, було порушено прокурором. Так, відповідно до вимог ч. 1 ст. 20 КПК України (забезпечення права на захист) підозрюваний, обвинувачений має право на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізовуватися інші процесуальні права, передбачена КПК України.

По-шосте, суд першої інстанції у вироку посилається на правові позиції Верховного суду України, зазначені в постановах від 16.03.2017 у справі №671/463/15 та від 12.10.2017 №5-237 кс (15) 17.

Однак, вказані висновки суду стосуються порушень вимог процесуального закону під час здійснення перегляду судового рішення в апеляційному порядку, а не судом першої інстанції.

По-сьоме, суд обґрунтовуючи своє рішення про нібито недопустимість доказів посилається на практику Європейського суду з прав людини, а саме на рішення у справі «Едвардс і Льюіс проти Сполученого Королівства». Однак, знову складається враження, що суд обмежився вивченням лише резолютивної частини вказаного рішення, застосовуючи у вироку окремі фрази, вирвані з контексту рішення. Так, суд першої інстанції зазначає ,„в якому вищенаведеному рішенні ЄСПЛ) зазначено, що відповідно до вимоги справедливості, передбаченої ст. 6 Конвенції, прокуратура мала ознайомити захист з усіма доказами у справі як на користь, так і проти обвинуваченого, і те, що у вказаній справі цього не було зроблено, призвело до недоліків судового розгляду. Натомість, питання про вжиття заходів безпеки свідка Михайлівським районним судом було вирішено відповідно до вимог законодавства, а сторона захисту з цього питання клопотань не заявляла. Як висновок, вважає, що стороною обвинувачення належним чином виконані вимоги ст. 290 КПК України щодо розкриття стороні захисту доказів у кримінальному провадження, а рішення суду щодо недопустимості ряду доказів помилковим та таким, що не ґрунтується на вимогах закону.

Визнання доказів недопустимим через нібито проведення розслідування злочинів (епізодів 17.02.2016, 01.06.2016) без внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань.
Суд першої інстанції, зазначаючи, що докази вчинення ОСОБА_6 17.02.2016 та 01.06.2016 року злочинів, недопустимим через невнесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, протирічить фактичним обставини справи; фактам, викладеним у вироку; нормам кримінального процесуального закону; завданням кримінального провадження, визначеним ст. 2 КПК України; методиці і тактиці проведення негласних слідчих дій; державній політиці у сфері боротьби із незаконним обігом психотропних речовин та здоровому глузду.

Та як наслідок, суд приходить до абсолютно абсурдного висновку щодо порушення вимог закону та недопустимості отриманих доказів вчинення ОСОБА_6 злочинів 17.02.2016 та 01.06.2016 року.

У своєму вироку суд зазначає, що відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань було внесені 05.01.2016 року і це дійсно відповідає дійсності. З вказаною датою, як с початком проведення досудового розслідування, законодавець надає можливість проведення слідчих та процесуальних дій з метою збирання доказів та встановлення фактичних обставин справ. Також, закон надає можливість звернутися до слідчого судді з метою отримання дозволу на проведення негласних слідчих дій (ст. 248 КПК України), а також прийняти прокурору рішення про здійснення контролю за вчиненням злочину (ст. 271 КПК України). При цьому, у разі необхідності при проведенні контролю за злочином тимчасово обмежити конституційні права особи, необхідно попередньо отримати такий дозвіл від слідчого судді (ч. 8 ст. 271 КПК України). Отже, в рамках кримінального провадження прокурор має право доручити здійснення контролю за вчиненням злочину, який, звичайно ж, має, може вчинитися після прийняття прокурором такого рішення, а отже і після внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань. Докази вчинення особою злочину (у вигляді матеріалів негласних слідчих дій) отримуються безпосередньо під час вчинення такого злочину, на підставі раніше отриманих від прокурора чи слідчого судді дозволів.

Метою проведення декількох оперативних закупок є не штучне збільшення статистичних показників (тим паче, що нові відомості до ЄРДР не вносилися), а встановлення джерела отримання ОСОБА_6 заборонених речовин, осіб, які причетні до цього. З цією метою, проводиться комплекс негласних слідчих дій (дозволи на які тричі давалися слідчим суддею в рамках одного ж кримінального провадження за № 0000005), оперативні закупки,експертизи.

За логікою суду першої інстанції слідчий після вчинення злочину ОСОБА_6 має попросити останнього нікуди не бігти з місця злочину, не знищувати докази, а почекати поки слідчий внесе відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань, керівник органу досудового розслідування призначить слідчого, керівник органу прокуратури призначить процесуального прокурора, і тільки після цього, слідчий, отримавши відповідний витяг з ЄРДР в рамках нового кримінального провадження має право проводити невідкладні слідчі та процесуальні дії, наприклад затримання злочинця, його обшук та освідування, вилучення речових доказів, знарядь злочину, проведення їх огляду, тощо.

Навіщо вносити до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомості про злочин, який вчиняється під контролем правоохоронних органів? Для збільшення статистичних показників? Зайвої паперотворчості? Внесення нових відомостей до ЄРДР мало б наслідком проведення численних процесуальних дій, у тому числі звернення до слідчого судді з метою надання можливості використання матеріалів негласних слідчих дій у кримінальному провадження (згідно із вимогами ст. 257 КПК України), що призводить до порушення розумних строків розслідування провадження та не відповідає засадам кримінального судочинства, визначеним у ст.ст. 2, 28 КПК України.

Таким чином, прокурор та слідчий суддя своїми процесуальними рішеннями надали дозволи на проведення певних негласних слідчих дій, контролю за вчиненням злочинів в рамках кримінального провадження, зареєстрованого за № 0000005, а отже докази, отримані внаслідок проведення таких слідчих дій є законними. Жодних критеріїв їх недопустимості в аспекті ст. 87 КПК України (недопустимими доказами визнаються докази, отримані внаслідок істотного порушення прав і свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також: будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав і свобод) суд не навів та й не міг, оскільки не реєстрація в ЄРДР кожного епізоду окремо жодним чином не може визнаватися істотним порушенням прав і свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Не зрозуміло яке право чи свобода ОСОБА_6 чи будь-якої іншої особи було порушено чи могло бути порушено в цьому випадку.

Отже, твердження суду щодо недопустимості отриманих доказів з вказаної причини є помилковими.

Інші невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, що стосується, у тому числі оцінки показань учасників процесу.
Суд першої інстанції за відсутності будь-яких доказів сторони захисту неналежним чином надав оцінку доказами, поданим стороною обвинувачення.

Про неправомірність, на думку прокурора, відхилення матеріалів негласних слідчих дій, висновків експерта та іншим документам (протокол затримання ОСОБА_6 , протоколи видачі помітки, видачі грошових коштів, тощо) через їх нібито недопустимість в апеляційній скарзі вже було зазначено. Між тим, вказані вище докази без єдиного сумніву доводять вину ОСОБА_6 .

Крім того, суд, навівши у вироку показання свідка ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , чомусь не взяв їх до уваги, хоча зазначені показання викривають ОСОБА_6 у вчинені злочину. Так, суд першої інстанції з незрозумілих причин критично поставився до показань свідка ОСОБА_9 тільки тому, що останній у кримінальному провадженні „є одночасно - фактично заявником, і закупним. Однак, залишається незрозумілим, чому така обставина викликає сумнів у правдивості показань свідка. Тим паче, що такі показання свідка не протирічать жодному іншому доказу у справі.

Факт вчинення обвинуваченим збуту психотропної речовини підтверджуються і показаннями самого ОСОБА_6 , який надав їх суду під час допиту у судовому засіданні. Однак, суд не надав жодної оцінки цим показанням ОСОБА_6 та взагалі не зазначив у вироку, що ОСОБА_6 спочатку давав визнавальні показання, а потім відмовився їх надавати. Суд не здійснив аналізу та оцінку факту зміни підсудним своїх показань.

Щодо нібито порушення права на захист при формулюванні обвинувачення.

Суд першої інстанції зазначає, що стороною обвинувачення нібито не було зазначено важливої кваліфікуючої ознак об`єктивної сторони злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України - незаконність, чим було порушено право ОСОБА_6 на захист від конкретного обвинувачення. При цьому, суд зазначаючи про порушення права на захист, посилається на практику ЄСПЛ (рішення у справі Пелісьє та Сассі проти Франції, п. 54).

Однак, в тексті обвинувального акту стосовно ОСОБА_6 зазначалося, що останній незаконно передавав психотропну речовину ОСОБА_9 .. Щодо формулювання обвинувачення за ч. 2 ст. 307 КК України, то законодавець у цій частині формулюю диспозицію частини другої статті як .. ті самі дії, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб, або особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 308-310, 312, 314, 315, 317 цього Кодексу, або із залученням неповнолітнього, а також збут наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів у місцях, що призначені для проведення навчальних, спортивних і культурних заходів, та в інших місцях масового перебування громадян, або збут чи передача цих речовин у місця позбавлення волі, або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах чи особливо небезпечні наркотичні засоби або психотропні речовини ... Тобто у частині другій вказаної статті, законодавець безпосередньо не вказує на таку ознаку, як незаконність.

До того ж, під час підготовчого судового засідання судом обвинувальний акт прокурору з мотивів не формулювання обвинувачення повернуто не було.

Інші порушення вимог процесуального закону судом першої інстанції

- суд, обґрунтовуючи своє рішення, зазначає, що сторона обвинувачення не

забезпечила допит понятих. Однак, проведення вказаного допиту мало відбутися

за клопотанням сторони захисту, а не обвинувачення. Тому відповідно до

принципу змагальності саме захист має забезпечити їх явку, чого він не зробив.

Сторона обвинувачення не викликала понятих для їх допиту на стороні

обвинувачення, оскільки вказані особи не були свідками безпосередніх

протиправних дій ОСОБА_6 та не могли б надати показання щодо обставин

вчинення останнім злочинів;

*в порушення вимог абз. 6 п. 1 ч. 4 ст. 374 КПК України суд в резолютивній частині вироку не вирішив питання щодо процесуальних витрат (розмір витрат на залучення експерта у зв`язку із проведенням судових хімічних експертиз згідно обвинувального та наданих до суду довідок складає 2457,42 грн.).

*згідно із вимогами абз. 7 п. 1 ч. 4 ст. 374 КПК України суд в резолютивній частині вироку має окрім іншого зазначити порядок оскарження вироку. Судом першої інстанції вказану вимогу закону належним чином не виконано. Так, суд у резолютивній частині рішення зазначив: ..На вирок може бути подана апеляція в Апеляційний суд Запорізької області...,. В той же час, поняття «апеляція» в Кримінальному процесуальному кодексі України не міститься. Натомість згідно із приписами Глави 31 КПК України вирок суду першої інстанції може бути оскаржений шляхом подання апеляційної скарги.

Підсумовуючи доводи апеляційної скарги, вважаю, що вина ОСОБА_6 доведена у повному обсязі належними та допустимим доказами, які суд помилково та усупереч вимогам закону України про кримінальну відповідальність визнав недопустимими.

Просить вирок Михайлівського районного суду Запорізької області від 13.02.2018, яким ОСОБА_6 визнано невинуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України та виправдано у зв`язку із недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення скасувати. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 , визнати винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.307 КК України. Призначити ОСОБА_6 покарання у вигляді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Судові витрати у кримінальному провадженні покласти на обвинуваченого. Речові докази у кримінальному провадженні, а саме 3 пакети з психотропною речовиною відповідно до постанови слідчого про визнання речовими доказами та передачу його на зберігання від 19.06.2016 - знищити. Змінити обвинуваченому запобіжний захід з застави на тримання під;/вартою, узявши останнього під варту у залі суду.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, захисника та обвинуваченого, зокрема в останньому слові, які просили вирок залишити без змін; перевіривши матеріали провадження, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні задоволенню не підлягає, з огляду на наступне.

Вироком Михайлівського районного суду Запорізької області від 13 лютого 2018 року визнано ОСОБА_6 не винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України та виправдано його у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінальних правопорушень.

Як вбачається з оскаржуваного судового рішення, згідно обвинувального акта, органами досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувався у вчинені кримінальних правопорушень, при таких обставинах:
При невстановлених досудовим слідством обставинах ОСОБА_6 придбав психотропну речовину - метамфетамін, яку зберігав за місцем свого проживання з метою її подальшого незаконного збуту.
26 січня 2016 року, приблизно о 09 годині 20 хвилин, ОСОБА_6 перебуваючи на трасі Харків-Сімферополь, біля в`їзду до с. Високе Михайлівського району Запорізької області, діючи умисно з корисливих мотивів, достовірно знаючи про психотропні властивості метамфетаміна та про заборону його обігу, незаконно передав ОСОБА_9 , реальні анкетні дані якого змінені, полімерний пакет, в якому знаходилась психотропна речовина - метамфетамін. Відповідно до висновку експерта №70/10-196 від 03 лютого 2016 видана ОСОБА_9 речовина є психотропною речовиною метамфетаміном, масою 2,2149 грами, яка відповідно до таблиці №2, затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я України №188 від 01.08.2000 року визнається великим розміром.
Вказані дії ОСОБА_6 стороною обвинувачення кваліфіковані за ч. 2 ст. 307 КК України як збут психотропної речовини у великому розмірі.
Продовжуючи свої протиправні дії, ОСОБА_6 17 лютого 2016 року, приблизно о 09 годині 20 хвилин, перебуваючи на трасі Харків-Сімферополь біля в`їзду до с. Високе Михайлівського району Запорізької області, діючи умисно з корисливих мотивів, достовірно знаючи про психотропні властивості метамфетаміну та про заборону його обігу, діючи повторно, незаконно передав ОСОБА_9 , реальні анкетні дані якого змінені, полімерний пакет, в якому знаходилась психотропна речовина - метамфетамін. Відповідно до висновку експерта №1/8.6/380 від 18 березня 2016 видана ОСОБА_9 речовина є психотропною речовиною - метамфетаміном, масою 3,1126 грами, яка відповідно до таблиці №2, затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я України №188 від 01 серпня 2000 року визнається великим розміром.
Вказані дії ОСОБА_6 стороною обвинувачення кваліфіковані за ч. 2 ст. 307 КК України як збут психотропної речовини у великому розмірі, вчинений повторно.
Продовжуючи свої протиправні дії, ОСОБА_6 01 червня 2016 приблизно о 09 годині 45 хвилин, перебуваючи на трасі Харків-Сімферополь біля в`їзду до с. Високе Михайлівського району Запорізької області, діючи умисно з корисливих мотивів, достовірно знаючи про психотропні властивості метамфетаміну та про заборону його обігу, діючи повторно, незаконно передав ОСОБА_9 , реальні анкетні дані якого змінені, полімерний пакет, в якому знаходилась психотропна речовина - метамфетамін. Відповідно до висновку експерта №680 від 02 червня 2016 видана ОСОБА_9 речовина є психотропною речовиною - метамфетаміном, масою 5,203 грами, яка відповідно до таблиці №2, затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я України №188 від 01 серпня 2000 року визнається великим розміром.
Вказані дії ОСОБА_6 стороною обвинувачення кваліфіковані за ч. 2 ст. 307 КК України як збут психотропної речовини у великому розмірі, вчинений повторно.
Отже, дії ОСОБА_6 органами досудового слідства були кваліфіковані за ч. 2 ст. 307 КК України, а саме: збут психотропної речовини у великому розмірі, вчинений повторно.
Виправдовуючи обвинуваченого ОСОБА_6 , суд першої інстанції зазначив, що всупереч вимогам ст. 92 КК України, прокурором не доведено, що останній збував повторно психотропні речовини у великому розмірі, при цьому під час судового розгляду цього кримінального провадження суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, проте, стороною обвинувачення не надано суду доказів на спростування доводів обвинуваченого і доказів на підтвердження його винуватості.

За наслідками розгляду апеляційної скарги, колегією суддів встановлено наступне.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у справі, зібраних сторонами обвинувачення та захисту, в тому числі і поданих у судовому засіданні.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 ч. 1 ст. 284 цього Кодексу.

В силу ч. 3 ст. 62 Конституції України, положень ст. 17 КПК України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Колегія суддів вважає, що ухвалюючи виправдувальний вирок щодо ОСОБА_6 , суд дотримався зазначених вимог закону.

Як убачається з вироку, у ньому викладено формулювання обвинувачення, пред`явленого ОСОБА_6 , визнаного судом недоведеним, підстави їх виправдання із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Ухвалюючи виправдувальний вирок, суд у судовому засіданні, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, перевірив зібрані на досудовому слідстві докази винуватості виправданих, на які посилалися органи досудового розслідування та, згідно зі ст. 94 КПК України, оцінив їх з точки зору допустимості, належності, достовірності та достатності, надав належну оцінку як окремим доказам, так і їх сукупності, навів детальний аналіз досліджених доказів.

1. Доводи прокурора про те, що судом було помилково визнано недопустимими докази про вчинення ОСОБА_6 злочинів 17.02.2016 року та 01.06.2016 року, оскільки немає ніякої необхідності після кожної оперативної закупки, вносити по кожному епізоду злочинної діяльності відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань, є необґрунтованими, з огляду на наступне.

Згідно до ч. 1 ст. 2 КПК України завданнями кримінального судочинства, зокрема є, щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна процедура.

Відповідно до вимог до ч.ч. 1-3 ст. 214 КПК України слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань та розпочати розслідування. Досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань. Здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом.
Згідно з п. 2.8 розділу II Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, затвердженого Наказом Генеральної прокуратури України № 69 від 17.08.2012 р., у разі виявлення безпосередньо прокурором, слідчим чи працівником іншого підрозділу незалежно від часу їх учинення, наявність осіб, які вчинили кримінальні правопорушення, декілька кримінальних правопорушень відомості про них заносяться до Реєстру за кожним правопорушенням окремо.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_6 органами досудового розслідування обвинувачувався у тому, що 26.01.2016 року, 17.02.2016 року та 01.06.2016 року вчинив три кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 307 КК України, що підтверджується тим, що останні два злочини кваліфікувалися органами досудового розслідування, як вчиненні «повторно» (т. 1 а.п. 4-5), тобто в діях обвинуваченого ОСОБА_6 є множинність злочинів.

Між тим, в реєстрі матеріалів досудового розслідування відсутні дані про внесення у порядку ст. 214 КПК України до Єдиного реєстру досудових розслідувань злочинів, передбачених ст. 307 КК України, які ОСОБА_6 вчинив 26.01.2016 року, 17.02.2016 року та 01.06.2016 року, що підтверджується відсутністю у цих матеріалах витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань про внесення до реєстру відповідних відомостей щодо цих кримінальних правопорушень, у вчиненні яких останній обвинувачувався органами досудового розслідування (т. 1 а.п. 7).

У матеріалах кримінального провадження також відсутні будь-які відомості про подачу заяви чи повідомлення або про інше джерело, з якого виявлені обставини, що можуть свідчити про вчинення кримінальних правопорушень обвинуваченим 26.01.2016 року, 17.02.2016 року та 01.06.2016 року (т. 1 а.п. 4).

Відсутність в матеріалах кримінального провадження заяви чи повідомлення про вчинення злочинів саме 26.01.2016 року, 17.02.2016 року та 01.06.2016 року, а також відомостей про внесення їх до Єдиного реєстру досудових розслідувань, свідчить про відповідність висновків районного суду про незаконність підстав для відкриття кримінального провадження та проведення у його межах слідчих (розшукових) дій, у результаті яких було одержано докази обвинувачення.

Колегія суддів звертає увагу на те, що кримінальне провадження відносно обвинуваченого ОСОБА_6 було зареєстровано в ЄРДР 05.01.2016 року за №0000005 тільки за епізодом злочинної діяльності останнього від 05.01.2016 року, але, по цьому злочину відсутні висновки органів досудового розслідування щодо наявності події кримінального правопорушення та винуватості ОСОБА_6 у його вчиненні, про що свідчить відсутність будь-якої форми закінчення досудового розслідування по цьому епізоду.

Однак, внесення відомостей до ЄРДР по даному епізоду, ні яким чином не давало право слідчому або прокурору здійснювати досудове розслідування до внесення відомостей до реєстру по епізодам злочинної діяльності останнього 26.01.2016 року, 17.02.2016 року та 01.06.2016 року, оскільки зазначені положення кримінального процесуального закону щодо обов`язкового внесення відомостей до ЄРДР щодо кожного правопорушення окремо, не були виконані ні слідчим, ні прокурором.
Враховуючи наведені вимоги законів та нормативних актів, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, про те, що до обвинуваченого ОСОБА_6 була застосована неналежна правова процедура, оскільки відсутність вищевказаних процесуальних документів, дало право районному суду визнати недопустимими докази про вчинення останнім злочинів від 17.02.2016 року та 01.06.2016 року

Приймаючи до уваги вищевказане та керуючись вимогами ч. 2 ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає також недопустимими доказами, докази про вчинення ОСОБА_6 і злочину від 26.01.2016 року, оскільки внесення відомостей до ЄРДР по епізоду від 05.01.2016 року, ні яким чином не давало право слідчому або прокурору здійснювати досудове розслідування до внесення відомостей до реєстру по новому епізоду злочинної діяльності останнього 26.01.2016 року.

Враховуючи вищевказане, колегія суддів вважає також безпідставними доводи прокурора, зокрема і про те, що:
*висновки суду суперечать завданням кримінального провадження, визначеним ст. 2 КПК України; методиці і тактиці проведення негласних слідчих дій; державній політиці у сфері боротьби із незаконним обігом психотропних речовин та здоровому глузду;

- метою проведення декількох оперативних закупок є не штучне збільшення статистичних показників (тим паче, що нові відомості до ЄРДР не вносилися), а встановлення джерела отримання ОСОБА_6 заборонених речовин, осіб, які причетні до цього;

- не реєстрація в ЄРДР кожного епізоду окремо жодним чином не може визнаватися істотним порушенням прав і свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України;

- не зрозуміло яке право чи свобода ОСОБА_6 чи будь-якої іншої особи було порушено чи могло бути порушено в цьому випадку;

- навіщо вносити до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомості про злочин, який вчиняється під контролем правоохоронних органів? Для збільшення статистичних показників? Зайвої паперотворчості? Внесення нових відомостей до ЄРДР мало б наслідком проведення численних процесуальних дій, у тому числі звернення до слідчого судді з метою надання можливості використання матеріалів негласних слідчих дій у кримінальному провадження (згідно із вимогами ст. 257 КПК України), що призводить до порушення розумних строків розслідування провадження та не відповідає засадам кримінального судочинства, визначеним у ст.ст. 2, 28 КПК України,

оскільки, відповідно до ч. 3 ст. 214 КПК України, здійснення досудового розслідування без внесення відомостей до реєстру не тільки не допускається, а й тягне для службових осіб за собою відповідальність, встановлену законом.

При цьому колегія суддів звертає увагу також на те, що згідно з ч. 4 ст. 246 КПК України виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину. Таке рішення відповідно до вимог ст. 251 КПК України приймається у формі постанови. Одним з обов`язкових реквізитів постанови про проведення негласної слідчої (розшукової) дії є найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер, як це передбачено п. 1 ч. 1 ст. 251 КПК України. Водночас ч. 6 ст. 246 КПК України визначено, що проводити негласні слідчі (розшукові) дії має право слідчий, який здійснює досудове розслідування злочину, або за його дорученням - уповноважені оперативні підрозділи органів внутрішніх справ.

Тобто, оперативна закупка наркотичних засобів може проводитись лише у разі внесення відомостей про злочин до Єдиного реєстру досудових розслідувань, за постановою прокурора, уповноваженою на те особою слідчим або оперативним працівником лише при наявності відповідного доручення на це слідчого.

Таким чином, на думку колегії суддів, тільки вищевказані порушення кримінально - процесуального законодавства України органами досудового розслідування, вже давали право суду першої інстанції на ухвалення виправдувального вироку щодо обвинуваченого ОСОБА_6 , оскільки всі докази по даному кримінальному провадженні є недопустимими.

В зв`язку з цим, колегія суддів вважає також безпідставними і доводи прокурора про те, що факт вчинення обвинуваченим ОСОБА_6 злочинів підтверджується, крім доказів НСРД, іншими доказами, зокрема показаннями свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_6 , який спочатку визнавав себе винним у вчиненні злочинів.

2. Не заслуговують уваги доводи прокурора і про те, що суд першої інстанції необґрунтовано прийшов до висновку про те, що під час негласних слідчих (розшукових) дій до обвинуваченого ОСОБА_6 застосовувалася провокація з боку правоохоронних органів, з наступних підстав.

Згідно до ч. 5 ст. 9 КПК України, кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 271 КПК України, під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, як би слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

Крім того, відповідно до ч. 7 ст. 271 КПК України прокурор у своєму рішенні про проведення контролю за вчиненням злочину, крім відомостей, передбачених ст. 251 цього Кодексу, зобов`язаний викласти обставини, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукової) дії провокування особи на вчинення злочину.

У цьому контексті Європейський суд із прав людини визначає, що використання агентів під прикриттям повинне бути обмежене та забезпечене відповідними гарантіями навіть у випадках боротьби із незаконним обігом наркотичних засобів. Вимоги справедливого судового розгляду, викладені у ст. 6 Європейської конвенції з прав людини передбачають те, що публічні інтереси у сфері боротьби з незаконним обігом наркотичних засобів не можуть слугувати підставою до використання доказів, отриманих в результаті провокації з боку працівників міліції (п. 46 рішення «Ваньян проти Росії» від 15.12.2005 року, п. 35-36 рішення «Тейшейра де Кастро проти Португалії» від 09.06.1998 року). Даючи визначення поняттю підбурювання, Європейський суд вказує, що підбурювання має місце тоді, коли працівники міліції або особи, що діють по їх вказівці, не обмежуються пасивним розслідуванням злочинних дій, а здійснюють вплив на особу, щоби підбурювати до вчинення злочину, який за інших умов не був би вчинений, тобто отримати докази та порушити кримінальне переслідування (п. 55 рішення «Раманаускас проти Литви» від 05.02.2008 року, п. 37 рішення «Баннікова проти Росії» від 04.11.2010 року) Обов`язок довести відсутність підбурювання до вчинення злочину покладається на обвинувачення (п. 70 рішення ЄСПЛ «Раманаускас проти Литви»). Суд зобов`язаний перевірити твердження особи щодо підбурювання до вчинення злочину та у випадку встановлення обґрунтованості такого твердження прийняти рішення відповідно до вимог ст. 6 Конвенції.

Як вбачається із вироку, допитаний у судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_6 свою вину у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України, не визнав і відмовився від дачі показань на підставі ст. 63 Конституції України.

Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_9 , щодо якого застосовано заходи забезпечення безпеки шляхом зміни анкетних даних, повідомив, що він познайомився з ОСОБА_6 у 2013 році в барі. ОСОБА_6 пропонував йому придбати психотропні речовини. Він відразу звернувся до правоохоронних органів і вирішив співпрацювати. Йому запропонували бути закупним, на що він погодився. Так, декілька разів в 2016 році він приїздив в м. Запоріжжя, йому давали гроші, з якими він їхав по трасі до с. Високого, де передавав гроші ОСОБА_6 , а ОСОБА_6 в свою чергу давав йому пакет з психотропною речовиною. Так було три або чотири рази, перший раз взимку, останній - влітку.
Із постанов прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 21.01.2016 року, 05.02.2016 року та 25.05.2016 року вбачається, що в них прокурор виклав свідчення закупного ОСОБА_9 які на думку прокурора свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукової) дії провокування особи на вчинення злочину (т. 2 а.п. 34-35; 37-38; 40-41).

Враховуючи вищевказане, колегія суддів,

по-перше, погоджується з висновками суду першої інстанції про критичне ставлення до показань свідка ОСОБА_9 , який одночасно є заявником та закупним а тому є сумніви щодо незацікавленості цього свідка, а також до постанов прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки;

по-друге, аналіз слідчих дій та процесуальних рішень органів досудового слідства свідчить про те що ініціатива у діях, які вчиняв ОСОБА_6 щодо збуту психотропних речовин, у кожному випадку належить закупному ОСОБА_9 , який діяв за вказівкою робітників поліції та особисто телефонував обвинуваченому щодо придбання психотропних речовин. Наведене вище не дає підстав вважати, що злочини, у скоєнні яких обвинувачується ОСОБА_6 були би вчинені без втручання покупця. На момент початку проведення таємної операції відносно (оперативної закупівлі) не було об`єктивних та достовірних даних про те, що обвинувачений ОСОБА_6 уже вчиняє чи готується вчинити злочин.

При цьому колегія суддів звертає увагу на те, що відповідно до Закону України "Про прокуратуру" завданнями правоохоронних органів є запобігання правопорушенням та їх припинення, розкриття та виявлення кримінальних правопорушень, а також здійснення належного прокурорського нагляду за додержанням законів органами, які проводять оперативно-розшукову діяльність, дізнання, досудове слідство.

Відповідно до положень Європейської конвенції з прав людини та практики Європейського суду, які згідно ст. 17 Закону України від 23 лютого 2006 року № 3477-ІV "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" застосовуються при розгляді справ як джерело права, слідує, що після виявлення злочинної діяльності особи відпадає необхідність у наступних негласних заходах - перевірочної закупівлі, яка носить характер провокації.

Стверджується, що по суті має місце провокація злочину, коли співробітники правоохоронних органів не обмежуються переважно пасивними встановленням обставин можливого вчинення особою злочину з метою збору відповідних доказів і, за наявності підстав притягнення її до відповідальності, підбурюють цю особу до вчинення нового злочину.
Така позиція викладена у рішенні ЄСПЛ у справі "Тейксейра де Кастро проти Португалії" в якому суд зазначив, що використання негласних агентів має бути обмеженим і забезпеченим гарантіями навіть у справах, пов`язаних із боротьбою з торгівлею наркотиками. Суспільним інтересом не можна виправдати використання доказів, здобутих шляхом підбурювання до такої діяльності з боку працівників міліції. Аналогічною є позиція ЄСПЛ у справі "Ваньян проти Росії". У п. 46 даного рішення зазначено, що із вимог справедливого суду за ст. 6 Конвенції випливає, суспільний інтерес в боротьбі проти наркоторгівлі не може виправдати використання доказів, отриманих в результаті провокації.

Оскільки практика ЄСПЛ є невід`ємною частиною законодавства України районному суду при розгляді цієї справи необхідно було перевірити, чи не було з боку працівників міліції та їхніх довірених осіб підбурювання та організації збуту психотропних речовин.

Між тим, із змісту обвинувального акту вбачається, що після проведення оперативної закупки 26.01.2016 року в ОСОБА_6 психотропної речовини, і виявлення кримінального правопорушення, працівники поліції не затримали останнього, а повторно, провели оперативну закупку психотропних речовин 17.02.2016 року та більше чим через 4 місяців, аж 01.06.2016 року, що відповідно до практики ЄСПЛ є неприпустимим.
Отже, у порушення ст. ст. ст. 3, 4 ЗУ «Про прокуратуру», положень ст. 271 КПК України працівники правоохоронних органів не тільки своєчасно не припинили кримінальне правопорушення, вчинене ОСОБА_6 26.01.2016 року, та не вжили заходів для його оперативного розкриття, у порядку визначеному кримінальним процесуальним законом, а і організувавши 17.02.2016 року та 01.06.2016 року повторну оперативну закупку у нього психотропних речовин, спровокували останнього на вчинення нових злочинів.

Враховуючи вищевказане, колегія суддів вважає також безпідставними інші доводи прокурора, зокрема і про те, що:

- чинне кримінальне процесуальне законодавство України не містить поняття провокації. Статтею 271 КПК України зазначено, що під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, як би слідчий цьому не сприяв, або з цією метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем;

- суд не зазначив та і не зміг би зазначити які саме провокативні дії були вчинені, хто саме їх вчинив, де, коли та при яких обставинах вони вчинені. А отже, твердження суду про те, що докази обвинувачення здобуті внаслідок провокації є помилковими через необґрунтованість та неумотивованість;

- наявність провокації в діях як свідка ОСОБА_9 , так і в діях працівників правоохоронних органів спростовується ухвалами слідчих суддів апеляційного суду Запорізької області, якими надано право на проведення негласних слідчих дій відносно ОСОБА_6 . При цьому, слідчий суддя тричі надавав відповідні дозволи на проведення негласних слідчих дій відносно ОСОБА_6 , що безумовно свідчить про належний судовий контроль за здійсненням слідчих дій під час проведення кримінального переслідування;

- про відсутність фактів протиправного провокування ОСОБА_6 свідчать наступні обставини, що останній неодноразово збував психотропну речовину ОСОБА_9 ; він жодного разу не звернувся до правоохоронних органів щодо нібито незаконних дій ОСОБА_9 щодо підбурювання його до злочину та був зацікавлений в збуті психотропної речовини ОСОБА_9 оскільки отримував за це кошти;

*ОСОБА_6 раніше все засуджувався за вчинення злочинів, пов`язаних із незаконним обігом наркотичних речовин, а тому достеменно розумів протиправний характер своїх дій; оперативні закупки здійснювалася на підставі відповідних постанов прокурора, як це передбачено КПК України;

*втручання правоохоронних органів не стало єдиною чи головною причиною незаконних та злочинних дій ОСОБА_6 , а останній сам, добровільно, з власних корисливих міркувань продовжив свою злочинну діяльність попри те, що раніше вже засуджувався за вчинення аналогічних злочинів;

*діяльність правоохоронних органів з викриття злочинних дій ОСОБА_6 відповідає вимогам закону та меті кримінального процесу, встановленим ст. 2 КПК України.

- суд, обґрунтовуючи свою позицію, посилається на практику Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), наводячи ряд конкретних рішень у справах, де заявники скаржилися з приводу наявності провокації з боку правоохоронних органів. Однак, суд, посилаючись на вказані рішення ЄСПЛ, не вдається до вивчення їх первинного змісту та причин їх прийняття, у зв`язку із чим використовує вирвані з контекстів вказаних рішень окремі твердження без аналізу і співвідношення із конкретними фактами та фабулами справ.

- факт звернення особи ( ОСОБА_9 ) про злочинні дії ОСОБА_6 є достатніми для початку провадження, шанс виявлення таких фактів з інших джерел фактично зведений до нуля. Ті ж саме проблеми існують і під час збирання доказів у кримінальному провадженні. Таким чином, єдиним способом отримання достовірної та об`єктивної інформації є проведення негласних слідчих дій і за негласною участю особи яка заявила про злочинний намір ОСОБА_6 (цей єдиний спосіб проведення розслідування обґрунтовує дії закупного та виключає провокацію).

3. Необґрунтованими є також доводи прокурора і про те, що суд першої інстанції безпідставно визнав недопустимими докази про негласні слідчі дії, через нібито не відкриття стороні захисту певних матеріалів кримінального провадження, з огляду на наступне.

Відповідно до вимог ч. 1, 2, 12 ст. 290 КПК визнавши зібрані під час досудового розслідування докази достатніми для складання обвинувального акту, прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний повідомити підозрюваному, його захиснику, законному представнику про завершення досудового розслідування та надання доступу до матеріалів досудового розслідування. Прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, Якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

Невідкриття матеріалів сторонами в порядку цієї статті є окремою підставою для визнання таких матеріалів недопустимими як докази. Водночас відкриттю, окрім протоколів, у яких зафіксовано хід та результати проведення певних дій, в обов`язковому порядку підлягають і матеріали, які є правовою підставою проведення таких дій (ухвали, постанови, клопотання), що забезпечить можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів. Надання стороною обвинувачення у суді матеріалів, до яких не було надано доступ стороні захисту, і долучення їх як доказів на стадіях судового розгляду порушує право обвинуваченого на захист, оскільки змушує його захищатися від так званих нових доказів без надання достатніх можливостей і часу для їх спростування.

Таку позицію обрав Верховний Суд України в постановах від 16 березня 2017 року та від 12 жовтня 2017 року (справи № 5-364кс16, 5-237кс(15)17), рішення якого згідно зі ст. 458 КПК є обов`язковими для всіх судів України.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що на момент відкриття слідчим матеріалів досудового розслідування стороні захисту ухвали слідчого судді Апеляційного суду не надавалося.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що ухвали слідчих суддів апеляційного суду (т. 2 а.п. 15-17; 20-21; 26-27; 32) були надані прокурором в судовому засіданні тільки перед судовими дебатами (т. 2 а.п. 43-44).

Враховуючи вищевказане, колегія суддів вважає, що надання стороною обвинувачення у суді матеріалів, до яких не було надано доступ стороні захисту, і долучення їх як доказів на стадіях судового розгляду може порушувати право обвинуваченого на захист, оскільки змушує його захищатися від так званих нових доказів без надання достатніх можливостей і часу для їх спростування. За умов, коли стороні обвинувачення відомі всі докази, а сторона захисту не володіє інформацією про них, порушується баланс інтересів у кримінальному процесі. Частина 12 ст. 290 КПК України фактично передбачає кримінальну процесуальну санкцію стосовно сторін кримінального провадження, яка реалізується в разі невиконання сторонами обов`язку щодо відкриття матеріалів. Вона полягає в тому, що в майбутньому суд не має права допустити відомості як докази у невідкритих матеріалах. Невідкриття сторонами кримінального провадження одна одній матеріалів суттєво зменшує їхню доказову базу, що, в свою чергу, може негативно вплинути на законність та обґрунтованість прийнятого судом рішення.

Так, на необхідність надання доступу стороні захисту до матеріалів, які стосуються негласних слідчих (розшукових) дій, як гарантії справедливого судового розгляду, йдеться в рішенні Європейського суду "Едвардс і Льюіс проти Сполученого Королівства" від 24 жовтня 2004 року, в якому зазначено, що відповідно до вимоги справедливості, передбаченої статтею 6 Конвенції, прокуратура мала ознайомити захист з усіма доказами у справі як на користь, так і проти обвинуваченого, і те, що у вказаній справі цього не було зроблено, призвело до недоліків судового розгляду. Також, відповідно до принципу рівності сторін, сторона обвинувачення не вправі приховувати, не надавати обвинуваченому матеріали, що перебувають у неї або доступні їй, які можуть допомогти обвинуваченому звільнитися від кримінальної відповідальності чи отримати менш суворий вирок. Це право (і, відповідно, обов`язок держави) було підтверджено у справі "Джасперс проти Сполученого Королівства" від 16 лютого 2000 року. Таке правило стосується й матеріалів, які можуть викликати сумнів щодо доказів, наданих обвинувачем.

Отже, враховуючи наведене та висловлену Європейським судом з прав людини доктрину "плодів отруйного дерева", колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано визнав недопустимими доказами протоколи, в яких зафіксовані результати проведення відповідних НСРД.

Враховуючи вищевказане, колегія суддів вважає також безпідставними інші доводи прокурора, зокрема і про те, що:

- суд плутає поняття доказу із порядком отримання доказів. Так, згідно із ст. 84 КПК України докази це фактичні дані, які встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню (ст. 91 КПК України: подія злочину, винуватість обвинуваченого, форма вини, мотиви, вид та розмір шкоди), джерелами яких є показання, речові докази, документи, висновки експертів. Так, суд зазначає „прокурором не було здійснено відкриття доказів стороні захисту, на підставі яких проводилися негласні слідчі дії. Зауважує, що відповідно до положень Глави 21 КПК України підставами для проведення негласних слідчих дій є не докази, як це зазначає суд у своєму висновку, а відповідні ухвали слідчого судді чи постанови прокурора, які за своєю суттю не є доказами в розумінні ст. 84 КПК України. Вказані ухвали слідчого судді були отримані стороною обвинувачення до початку проведення негласних слідчих дій;

- відповідно до статті 87 КПК, відповідно до вимог якої недопустимими доказами визнаються докази, отримані внаслідок істотного порушення прав і свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав і свобод. Отже, згідно положень закону недопустимість доказів настає лише у тому випадку, коли отримання такого доказу відбулося внаслідок та після того, як було вчинено порушення прав і свобод, (тобто має бути логічна хронологічна послідовність причини - порушення прав і свобод, та наслідку - отриманий доказ внаслідок порушення недопустимий);

- висновок суду суперечить об`єктивним обставинам справи у зв`язку із наступним. Суд зазначає, що «після закінчення досудового розслідування прокурором не було здійснено відкриття доказів стороні захисту», однак це твердження не відповідає дійсності. Прокурором 26.10.2017 було здійснено відкриття відповідних ухвал слідчих суддів апеляційного суду Запорізької області. Вказане відкриття будо здійснено після завершення досудового розслідування, як того вимагає частини перша та друга ст. 290 КПК України, із складанням відповідного протоколу, який надано суду, а отже суд першої інстанції дійшов хибного висновку про те, що певні матеріали не були належним чином відкриті стороні захисту. Крім того, відкриття вказаних матеріалів було здійснено 26.10.2017, а самі матеріали надані на дослідження суду 16.11.2017. Таким чином, стороні захисту було надано необхідний та достатній час для ознайомлення з відкритими матеріалами;

- про законність та правомірність такого відкриття матеріалів свідчить те, що самим судом першої інстанції було розглянуто та задоволено клопотання прокурора про необхідність відкладення судового засідання та виконання прокурором вимог ст. 290 КПК України щодо відкриття іншій стороні матеріалів під час судового розгляду. При цьому, таке клопотання обґрунтовувалося об`єктивними причинами неможливості ознайомлення сторони захисту з такими матеріалами одразу після завершення розслідування, оскільки такі матеріали на той момент містили гриф секретності, а орган, який надавав такий гриф секретності (апеляційний суд Запорізької області) на той час не здійснював зняття грифу секретності;

- суд зазначаючи про нібито порушення прокурором права обвинуваченого на захист, не вказує в чому саме та яке саме право на захист, передбачене ч.1 ст. 20 КПК України, було порушено прокурором. Так, відповідно до вимог ч. 1 ст. 20 КПК України (забезпечення права на захист) підозрюваний, обвинувачений має право на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізовуватися інші процесуальні права, передбачена КПК України;

- суд першої інстанції у вироку посилається на правові позиції Верховного суду України, зазначені в постановах від 16.03.2017 у справі №671/463/15 та від 12.10.2017 №5-237 кс (15) 17. Однак, вказані висновки суду стосуються порушень вимог процесуального закону під час здійснення перегляду судового рішення в апеляційному порядку, а не судом першої інстанції;

- суд обґрунтовуючи своє рішення про нібито недопустимість доказів посилається на практику Європейського суду з прав людини, а саме на рішення у справі «Едвардс і Льюіс проти Сполученого Королівства». Однак, знову складається враження, що суд обмежився вивченням лише резолютивної частини вказаного рішення, застосовуючи у вироку окремі фрази, вирвані з контексту рішення. Так, суд першої інстанції зазначає, «в якому вищенаведеному рішенні ЄСПЛ) зазначено, що відповідно до вимоги справедливості, передбаченої ст. 6 Конвенції, прокуратура мала ознайомити захист з усіма доказами у справі як на користь, так і проти обвинуваченого, і те, що у вказаній справі цього не було зроблено, призвело до недоліків судового розгляду;

- вважає, що стороною обвинувачення належним чином виконані вимоги ст. 290 КПК України щодо розкриття стороні захисту доказів у кримінальному провадження, а рішення суду щодо недопустимості ряду доказів помилковим та таким, що не ґрунтується на вимогах закону.

Не заслуговують уваги також і інші доводи прокурора про незаконність та необґрунтованість судового рішення.

Колегія суддів погоджується з висновками районного суду, по-перше, що формулювання обвинувачення в обвинувальному акті (т. 1 а.п. 5) не відповідає змісту диспозиції кримінально-правової норми, оскільки наявність об`єктивної сторони складу цих злочинів, зокрема може тільки при незаконному збуті психотропних речовин; по-друге, відповідно до вимог ч. 7 ст. 223 КПК України, запрошенні слідчим понятті є свідками обвинувачення і прокурор відповідно до ч. 3 ст. 23 КПК України, зобов`язаний забезпечити їх присутність під час судового розгляду з метою реалізації права сторони захисту на їх допит перед незалежним та неупередженим судом, при цьому не має ніякого значення, хто заявляє клопотання про їх допит в судовому засіданні.

Що стосується доводів прокурора про те, що суд першої інстанції в порушення вимог абз. 7 п. 1 ч. 4 ст. 374 КПК України в резолютивній частині вироку вказав про подачу апеляції замість апеляційної скарги, а крім того в порушення вимог абз. 6 п. 1 ч. 4 ст. 374 КПК України в резолютивній частині вироку не вирішив питання щодо процесуальних витрат, то колегія суддів вважає дані порушення не істотними, і вважає, що рішення щодо процесуальних витрат може бути вирішено судом під час виконання вироку, в порядку передбаченого ст. ст. 537-539 КПК України.

Таким чином, всі доводи скарги прокурора про винуватість обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України, у повному обсязі спростовуються сукупністю вивчених, проаналізованих та наведених у вироку доказів, і ці висновки місцевого суду, колегія суддів вважає правильними та такими, що відповідають вимогам закону.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Михайлівського районного суду Запорізької області від 13 лютого 2018 року відносно ОСОБА_6 , без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з часу її проголошення.

Судді: