ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 червня 2018 року

м. Київ
Справа №165/1702/16-к
Провадження № 51-1109км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на вирок Апеляційного суду Волинської області від 01 березня 2017 року у кримінальному провадженні №0000882 про обвинувачення
ОСОБА_6 , громадянки України, яка народилася ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Нововолинська Волинської області, українки, не працюючої, що проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судиму,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК.
Рух справи, зміст судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини:
Вироком Нововолинського міського суду Волинської області від 14 листопада 2016 року встановлено, що ОСОБА_6 раніше була засуджена вироком Нововолинського міського суду Волинської області від 20 липня 2015 року за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 1190 грн, ухвалою Нововолинського міського суду Волинської області від 03 березня 2016 року замінено покарання у виді штрафу на покарання у виді громадських робіт на строк сімдесят годин.
Судом встановлено, що ОСОБА_6 вчинила злочин за наступних обставин.
Згідно вироку суду ОСОБА_6 визнана винною у тому, що вона, 24 березня 2016 року, повторно, маючи прямий умисел, керуючись корисливим мотивом та метою заволодіння чужим майном, шляхом обману, не маючи наміру оплачувати товар, фактично зареєструвала, як представника ДП «Ейвон Косметікс Юкрейн» свою матір ОСОБА_7 , без її відома, скориставшись її паспортом та ідентифікаційним кодом. Зокрема, вказала необхідні дані для реєстрації ОСОБА_8 , яка в свою чергу зателефонувала до координатора ДП «Ейвон Косметікс Юкрейн» ОСОБА_9 , яка зареєструвала ОСОБА_7 через мережу Інтернет. Отримавши особистий рахунок № НОМЕР_1 , за яким було зареєстровано ОСОБА_7 , ОСОБА_6 , наперед не маючи наміру оплачувати товар, зробила замовлення на суму 1474,70 грн, яке отримала 26 березня 2016 року у відділенні №8 «Укрпошти» в м. Нововолинську, бульвар Шевченка, 15, пред`явивши при цьому працівнику «Укрпошти» паспорт ОСОБА_7 . В подальшому ОСОБА_6 продукцію на суму 1474,70 грн реалізувала, а отримані кошти привласнила, в результаті чого спричинила ДП «Ейвон Косметікс Юкрейн» матеріальний збиток на вказану суму.
14 квітня 2016 року, ОСОБА_6 , перебуваючи у м. Нововолинську, повторно, маючи прямий умисел, керуючись корисливим мотивом та метою заволодіння чужим майном, шляхом обману, не маючи наміру оплачувати товар, фактично зареєструвала як представника ДП «Ейвон Косметікс Юкрейн» свого знайомого ОСОБА_10 . Зокрема, скориставшись його паспортом та ідентифікаційним кодом вказала необхідні дані для реєстрації ОСОБА_8 , яка в свою чергу зателефонувала до координатора ДП «Ейвон Косметікс Юкрейн» ОСОБА_9 , яка зареєструвала ОСОБА_11 через мережу Інтернет. Отримавши особистий рахунок № НОМЕР_2 , за яким було зареєстровано ОСОБА_10 , ОСОБА_6 по телефону, не маючи наміру оплачувати товар. Зробила замовлення на суму 1041,69 грн, яке отримала 16 квітня 2016 року у відділенні №8 «Укрпошти» в м. Нововолинську, бульвар Шевченка, 15, пред`явивши при цьому працівнику «Укрпошти» паспорт ОСОБА_10 , ОСОБА_6 продукцію на суму 1041,69 грн, реалізувала, а отримані кошти привласнила, в результаті чого спричинила ДП «Ейвон Косметікс Юкрейн» матеріальний збиток на вказану суму.
У зв`язку з цим, суд першої інстанції визнав ОСОБА_6 винною та засудив за ч. 2 ст. 190 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік.
Згідно зі ст. 71 КК за сукупністю вироків, до покарання за цим вироком, приєднано невідбуту частину покарання за вироком Нововолинського міського суду Волинської області від 20 липня 2015 року, яке замінено ухвалою від 03 березня 2016 року на покарання у виді громадських робіт, із застосуванням співвідношення відповідно до ст. 72 КК України, остаточно призначено ОСОБА_6 , покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік 7 (сім) днів.
На підставі ст. 75 КК ОСОБА_6 , звільнено від відбування призначеного судом покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 (один) рік 6 (шість) місяців та покладено обов`язки, передбачені ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.
Питання про долю речових доказів вирішено відповідно до вимог ст. 100 КПК.
Вироком Апеляційного суду Волинської області від 01 березня 2017 року, вирок Нововолинського міського суду Волинської області від 14 листопада 2016 року щодо ОСОБА_6 скасовано та призначено ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 190 КК, із застосуванням ст. 69 КК, у виді громадських робіт на строк 100 (сто) годин.
На підставі ст. 71 КК за сукупністю вироків, повністю приєднано невідбуту частину покарання за вироком Нововолинського міського суду Волинської області від 20 липня 2015 року (замінено ухвалою від 03 березня 2016 року) та остаточно визначено ОСОБА_6 покарання у виді 158 (сто п`ятдесят вісім) годин громадських робіт.
В решті вирок залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати вирок апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженої, внаслідок м`якості.
В обґрунтування наведеного зазначає, що обставини, на які послався апеляційний суд при призначенні покарання засудженій, а саме: щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, вказують виключно на суб`єктивне ставлення обвинуваченої до вчиненого злочину після його вчинення і жодним чином не знижують ступінь його тяжкості. Тобто, суд апеляційної інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_6 , дійшов невірних висновків про наявність обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, безпідставно застосувавши положення ч. 1 ст. 69 КК.
При цьому, вважає, що перелічені в ухвалі суду обставини щодо наявності на утриманні неповнолітньої дитини, потреба в лікуванні, позитивні характеристики лише характеризують особу обвинуваченої.
Крім того вказує, що без уваги апеляційного суду залишилось те, що факт вчинення ОСОБА_6 аналогічних корисливих злочинів та кількість епізодів злочинного діяння вказує на те, що остання має стійку схильність до скоєння корисливих кримінальних правопорушень, що у поєднанні з відсутністю роботи та законного джерела для існування, свідчить про високу ймовірність повторного їх вчинення.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор підтримав касаційну скаргу та просив її задовольнити, навівши відповідні пояснення.
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді, заперечень або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило.
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 438 КПК предметом перегляду справи в касаційному порядку можуть бути істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Згідно з вимогами п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення (ч. 1 ст. 412 КПК).
У відповідності з вимогами ч. 2 ст. 433 КПК, суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Згідно із ч. 1 ст. 69 КК за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу. За вчинення злочину, за який передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, суд з підстав, передбачених цією частиною, може призначити основне покарання у виді штрафу, розмір якого не більше ніж на чверть нижчий від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
Відповідно до ст. 65 КК суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів. Підстави для призначення більш м`якого покарання, ніж це передбачено відповідною статтею Особливої частини цього Кодексу за вчинений злочин, визначаються статтею 69 цього Кодексу.
Згідно з положеннями ч. 2 ст. 50 КК покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Враховуючи те, що доведеність вини та кваліфікація дій ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 190 КК у касаційній скарзі прокурора не оспорюється, суд касаційної інстанції судові рішення в цій частині не переглядає.
Твердження прокурора у касаційній скарзі про те, що суд апеляційної інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_6 , дійшов невірних висновків про наявність обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину та безпідставно застосував положення ч. 1 ст. 69 КК, є обґрунтованими, виходячи із наступного.
Ухвалою суду апеляційної інстанції скасовано рішення місцевого суду в частині призначення покарання ОСОБА_6 , оскільки всупереч вимогам ст. 75 КК, місцевий суд, звільняючи ОСОБА_6 від відбування покарання, не врахував, що вона раніше була засуджена за вчинення аналогічного злочину до реального покарання у виді штрафу, який не сплатила та який замінений на інше реальне покарання у виді громадських робіт, які також не відбула, при цьому знову вчинила аналогічний злочин.
У той же час апеляційним судом постановлено рішення про призначення ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст. 69 КК. В обґрунтування цього рішення, апеляційний суд послався на обставини, які пом`якшують покарання, а саме: щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та наявність на утриманні ОСОБА_6 неповнолітньої дитини, яку вона виховує сама і яка потребує постійного лікування у зв`язку із захворюванням, а також на позитивні характеристики.
Однак, при застосуванні ст. 69 КК, апеляційним судом не було надано належної оцінки тим обставинам, які він же указав при прийнятті рішення про неможливість застосування у даному випадку положень ст. 75 КК. Зокрема, апеляційним судом не було взято до уваги, що ОСОБА_6 була визнана винуватою у вчиненні двох епізодів злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК, тоді як за попереднім вироком, який був врахований при застосуванні ст. 71 КК, ОСОБА_6 також була засуджена за вчинення двох епізодів аналогічного злочину до реального покарання у виді штрафу, який не сплатила і який замінений на інше реальне покарання у виді громадських робіт, які також не відбула, при цьому, знову вчинила аналогічний злочин.
Таким чином, при призначенні покарання засудженій ОСОБА_6 апеляційним судом формально враховано кількісну і якісну характеристики наявних у кримінальному провадженні обставин, які пом`якшують покарання засудженій, що й стало підставою для подальшого необґрунтованого застосування приписів ч. 1 ст. 69 КК .
Так, ч. 1 ст. 69 КК визначає дві підстави, які можуть обумовити призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом: 1) наявність декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину; та 2) урахування особи винного, що передбачає урахування суб`єктивних ознак, які знижують ступінь суспільної небезпеки особи винного. При цьому суд має належним чином умотивувати своє рішення про призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом.
На думку Верховного Суду, наявні у цьому кримінальному провадженні обставини, які пом`якшують покарання, у їх сукупності, суттєво не знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, а їх наявність, у свою чергу, безумовно не впливає на рівень небезпечності особи винної.
Отже, з огляду на відсутність у цьому кримінальному провадженні достатніх підстав для корегування загальних засад призначення покарання, шляхом застосування положень ч. 1 ст. 69 КК, Верховний Суд вважає, що суд апеляційної інстанції безпідставно призначив ОСОБА_6 , більш м`яке покарання, ніж передбачено в санкції ч. 2 ст. 190 КК.
Крім того, Верховний Суд зазначає, що апеляційний суд, призначив засудженій основне покарання із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК у виді громадських робіт, яке не передбачене в санкції ч. 2 ст. 190 КК, однак належним чином не обґрунтував неможливість призначення у даному випадку більш м`якого покарання, яке передбачене в санкції частини статті за якою засуджується ОСОБА_6 .
Враховуючи наведене, вирок апеляційного суду не можна визнати законним, обґрунтованим і вмотивованим. Зазначене рішення постановлено з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням ст. 69 КК, у зв`язку із чим на підставі п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 438 КПК вирок апеляційного суду необхідно скасувати.
Під час нового розгляду в апеляційному суді необхідно врахувати викладене, зокрема, висновки щодо неможливості застосування положень ст. 69 КК за тих же обставин, та ухвалити законне, обґрунтоване, вмотивоване і справедливе рішення з дотриманням приписів статей 50, 65 КК.

Враховуючи наведене та керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, пунктом 4 параграфу 3 розділу 4 Закону України № 2147-VІІІ від 03 жовтня 2017 року, Суд вважає за необхідне касаційну скаргу прокурора задовольнити, а вирок Апеляційного суду Волинської області від 01 березня 2017 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

З цих підстав Суд постановив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Апеляційного суду Волинської області від 01 березня 2017 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3