Справа № 140/2533/15-к
Провадження №11-кп/772/882/2018
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 жовтня 2018 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції ОСОБА_9 на вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 02 вересня 2016 року, яким:
- ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Казахстану Карагандинської області села Київка, жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, раніше судимого, останній раз 10.12.2013 року Немирівським районним судом Вінницької області за ч.2 ст.185 КК України до покарання у вигляді арешту строком 3 місяці,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком 3 роки.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 3 роки.
Згідно ст.76 КК України покладено на ОСОБА_8 обов`язки протягом іспитового строку не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти зазначений орган про зміну місця проживання та періодично з`являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої інспекції;
- ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м.Алма Ата, Казахстан, жителя АДРЕСА_2 , громадянина України, раніше судимого,
визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України та призначено покарання:
-за ч.2 ст.185 КК України у вигляді позбавлення волі строком 2 роки;
-за ч.3 ст.185 КК України у вигляді позбавлення волі строком 3 роки.
На підставі ст.70 КК України остаточне покарання ОСОБА_10 обрано шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у вигляді позбавлення волі строком 3 роки.
На підставі ст.71 КК України частково приєднано не відбуте покарання за вироком Немирівського районного суду Вінницької області від 30.12.2013 року і остаточно призначено ОСОБА_10 покарання у вигляді позбавлення волі строком 3 роки 1 місяць.
Стягнуто солідарно з ОСОБА_10 та ОСОБА_8 на користь держави 552,9 грн. судових витрат вартості проведення судових експертиз,

в с т а н о в и в :

ОСОБА_8 , будучи раніше судимим, повторно маючи намір на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), поєднане із проникненням у житло, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, за попередньою змовою з ОСОБА_10 02.05.2015 близько 02 год. 00 хв. прийшли до домоволодіння ОСОБА_11 , що розташоване за адресою: АДРЕСА_3 , де шляхом злому заздалегідь підготовленою металевою монтировкою навісного замка, проникли всередину літньої кухні, звідки умисно, таємно, з корисливих спонукань здійснили крадіжку бувшої у використанні акустичної системи «A111F», вартість якої згідно висновку судово-товарознавчої експертиз № 594 від 29.06.2015 складає 682 грн. 50 коп., бувшої у використанні телескопічної вудки довжиною 3 м вартістю 77 грн., бувшої у використанні телескопічної вудки довжиною 4 м вартістю 117 грн., пляшки олії торгової марки «Королівський смак» ємкістю 3 л, вартістю 25 грн. за 1 л, загальною вартістю 75 грн. та непрацюючої металевої духовки «Харків», вагою 7 кг, вартістю 3 грн. 20 коп. за 1 кг металобрухту, загальною вартістю 22 грн. 40 коп., після чого покинули територію домоволодіння ОСОБА_11 , викрадене привласнили та розпорядились ним на власний розсуд, завдавши потерпілому майнового збитку на загальну суму 973 грн. 90 коп..
Окрім цього, ОСОБА_10 , 25.07.2015 близько 03 год. 00 хв., знаходячись на вул.Льва Толстого в м.Немирів Вінницької області на узбіччі дороги помітив велосипед марки «ARDIS», до якого була прикріплена електродриль та магнітола, після чого останній, повторно маючи намір на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), шляхом вільного доступу, умисно, таємно, з корисливих спонукань здійснив крадіжку бувшого у використанні велосипеду марки «ARDIS», вартістю 800 грн., бувшої у використанні магнітоли торгової марки «Panasonic» моделі «RX-M-40» та бувшої у використанні електричної дрилі торгової марки «ДУ-750 ЄР», вартість яких згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 1429/1430/15-21 від 12.08.2015 складає 337 грн., після чого викрадене привласнив та розпорядився ними на власний розсуд, завдавши потерпілому ОСОБА_12 , майнового збитку на загальну суму 1137 грн..
В апеляційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді провадження ОСОБА_9 просить скасувати оскаржуваний вирок через невідповідність призначеного судом першої інстанції покарання ступеня тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого ОСОБА_8 внаслідок м`якості, незаконного звільнення від відбування покарання мотивуючи свої вимоги тим, що судом першої інстанції неналежним чином враховано особу обвинуваченого ОСОБА_8 , який раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності та відбував покарання в місцях позбавлення волі, зокрема за вироком Немирівського районного суду Вінницької області від 10.12.2013 року за ч.2 ст.185 КК України, вказана судимість не знята та не погашена. ОСОБА_8 будучи судимим за вчинення умисного злочину повторно вчинив новий злочин, що дає підстави вважати, що він не виправився та вчинив новий умисний корисливий злочин.
Крім того, ОСОБА_8 будучи належним чином повідомленим, неодноразово без причин, з метою затягування судового розгляду не з`являвся у судові засідання, внаслідок чого провадження зупинялось, та ОСОБА_8 оголошували у розшук, у зв`язку з чим до останнього було застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою. Також судом першої інстанції не враховано, що ОСОБА_8 офіційно непрацюючий, соціальні фактори стримуючого характеру відсутні. При обранні судом першої інстанції покарання ОСОБА_8 застосовано положення ст.75 КК України та звільнено його від реального відбування покарання із іспитовим строком, проте вказане рішення судом не мотивовано. Просить ОСОБА_8 призначити покарання у виді позбавлення волі на 4 роки яке слід відбувати реально.
Заслухавши прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, адвоката ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 , які заперечили проти апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає до часткового задоволення.
Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини справи та правильність кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч.3 ст.185 КК України та ОСОБА_10 за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України учасниками судового розгляду у апеляційному порядку не оскаржуються, тому судом апеляційної інстанції вони не переглядаються.
Відповідно до п.3 ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.
Згідно пункту 4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п.2 ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Відповідно до п.4 ч.1 ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Доводи, наведені у апеляційній скарзі прокурора в частині безпідставного звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання на підставі ст.75 КК України колегія суддів вважає обґрунтованими, виходячи з наступного.
Відповідно до змісту положень ст.50 КК України, покарання за вироком суду, з-поміж інших завдань, має на меті не тільки кару, а повинно досягти мети виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так й іншими особами.
У відповідності до загальних засад призначення покарання, визначених ст.65 КК України, особі, яка вчинила злочин, зокрема, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання в межах санкції за ч.3 ст.185 КК України, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості злочину, розмір викраденого, особу обвинуваченого, його хворобливий стан здоров`я, обставину, що пом`якшує покарання - щире каяття, обставину, що обтяжує покарання вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння і колегія суддів погоджується із видом та мірою призначеного місцевим судом покарання, вважає що воно є необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_8 та попередження вчинення ним нових злочинів, тому в цій частині апеляційна скарга прокурора є безпідставною.
Разом з тим, визнавши ОСОБА_8 винуватим у вчиненні тяжкого злочину, суд першої інстанції, всупереч вимогам ст.ст.50, 65 КК України, без законних підстав застосував до обвинуваченого положення ст.ст. 75, 76 КК України, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням, на що обґрунтовано послався в апеляційній скарзі прокурор.
Згідно з вимогами ч.1 ст.75 КК України суд, звільняючи засудженого від відбування покарання з випробуванням, повинен ураховувати тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дотримуючись загальних засад призначення покарання, передбачених ст.65 КК України.
Згідно абзацу 2 пункту 9 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.
Постановляючи оскаржуваний вирок, суд першої інстанції не обґрунтував своє рішення про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 зі звільненням від відбування призначеного покарання.
Колегія суддів вважає, що всі наведені судом першої інстанції дані про особу обвинуваченого та обставина, яка пом`якшує покарання, яка була врахована судом при призначенні покарання, у даному конкретному випадку не є такими, які б свідчили про можливість виправлення ОСОБА_8 без ізоляції від суспільства в умовах здійснення за ним контролю при звільненні від відбування покарання з випробуванням.

Вирішуючи питання про застосування ст.75 КК України, суд повинен належним чином досліджувати та оцінювати всі обставини, які мають значення для справи й застосовувати вказаний кримінальний закон лише в тому разі, коли для цього є умови та підстави, про що в судовому рішенні мають бути викладені докладні мотиви.

Так, судом першої інстанції не враховано тяжкість вчиненого злочину, який відповідно до ст.12 КК України є тяжким, особу засудженого, який раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення корисливих злочинів, та відбуваючи покарання у виді реального покарання з ізоляцією від суспільства, на шлях виправлення не став та вчинив новий умисний корисливий злочин проти власності.
Судом першої інстанції не належним чином враховано процесуальну поведінку ОСОБА_8 щодо виконання ним своїх обов`язків, як обвинуваченого, оскільки останній неодноразово без поважних причин з метою затягування судового розгляду не з`являвся у судові засідання, внаслідок чого провадження зупинялось, ОСОБА_8 оголошувався у розшук (т.1 а.с.23).
Враховуючи вищенаведені обставини, колегія суддів вважає, що обвинувачений ОСОБА_13 схильний до вчинення кримінальних правопорушень, а тому звільнення його із застосуванням статті 75 КК України від відбування призначеного йому судом першої інстанції покарання з випробуванням є необґрунтованим, з огляду на що оскаржуваний вирок суду в частині звільнення обвинуваченого ОСОБА_13 від призначеного покарання на підставі ст.75 КК України підлягає скасуванню, і призначене судом покарання останньому слід відбувати реально в місцях позбавлення волі.
Крім того, дане провадження було предметом розгляду у суді касаційної інстанції, і Верховний Суд, скасовуючи ухвалу Апеляційного суду Вінницької області від 02.03.2017 року щодо ОСОБА_8 вказав про необґрунтованість звільнення останнього від покарання на підставі ст.75 КК України. Будь-яких нових обставин, які б свідчили про можливість застосування щодо ОСОБА_8 інститут звільнення від відбування покарання (ст.75 КК України) в ході апеляційного розгляду не встановлено.
Якщо особа вчинила злочин до 20.06.2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Саме така позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 (Справа №663/537/17, Провадження №13-31кс18), з огляду на що, на підставі ч.5 ст.72 КК України (Закон № 838-VIII) обвинуваченому ОСОБА_8 слід зарахувати строк попереднього ув`язнення з 10.02.2016 року по 02.09.2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавленні волі.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, суд, -

у х в а л и в :

Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 02 вересня 2016 року відносно ОСОБА_8 в частині неправильного звільнення від відбування покарання скасувати.
Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на три роки.
Початок строку відбування покарання рахувати з моменту звернення вироку до виконання.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України /Закон України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 року № 838-7/ зарахувати ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення з 10 лютого 2016 року по 02 вересня 2016 року у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті оскаржуваний вирок залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення. Касаційна скарга на вирок може бути подана до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді: (підпис)
Згідно з оригіналом