АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 643/8491/15-к Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/790/391/18 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 307 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
6 вересня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів: - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі - ОСОБА_5

за участю прокурора - ОСОБА_6

обвинуваченого - ОСОБА_7

захисника - ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні апеляційного суду Харківської області кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 на вирок Комінтернівського районного суду м. Харкова від 08 серпня 2017 року відносно ОСОБА_7 ,-

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, судимого 15.12.2014 Комінтернівським районним судом м. Харкова за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у вигляді 1 року позбавлення волі, в силу ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком на 1 рік, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , -

визнано невинуватим за ч.2 ст. 307 КК України за епізодом від 3 березня 2015 року та виправдано по суду за недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення (злочину).

Визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.2 ст. 307 КК України за епізодом від 7 квітня 2015 року та призначено покарання у вигляді 6 (шести) років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Відповідно до ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова від 15 грудня 2014 року та остаточно до відбування ОСОБА_7 призначено покарання у вигляді позбавлення волі на строк 6 (шість) років 1 (один) місяць позбавлення волі з конфіскацією майна.

Початок строку покарання обчислено з 7 квітня 2015 року.

Відповідно до ст. 72 КК України ОСОБА_7 зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 7 квітня 2015 року і до 20 червня 2017 року включно, тобто до дня набрання законної сили Законом України « Про внесення зміни до КК України щодо правила складання покарань та зарахування попереднього ув`язнення» № 2046-VIII від 18.05.2017 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено без змін тримання під вартою у Харківській установі виконання покарань ( № 27) УДПС України в Харківській області.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати, пов`язані з проведенням експертиз у розмірі 2806, 06 грн. (дві тисячі вісімсот шість грн. 06 коп.).

Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

Згідно вироку ОСОБА_7 у невстановлений час незаконно придбав у невстановленої особи з метою збуту особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, який став незаконно зберігати при собі з метою подальшого збуту.

07.04.2015 року приблизно о 15 годині 00 хвилин ОСОБА_7 , будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України, в ході проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне зберігання з метою збуту та незаконний збут вищевказаного особливо небезпечного наркотичного засобу, прийшов до буд. 5 по пров. Зерновому в м. Харкові, де з метою особистого збагачення за рахунок збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, зустрівся з ОСОБА_9 - особою, якій доручено проведення оперативної закупки, якому продав за 150 гривень, купюрами номіналом 50 гривень серії РГ 4025307, 50 гривень серія ПВ 0739347, 50 гривень серія РБ 3417215, поліетиленовий пакунок з речовиною рослинного походження зеленого кольору.

07.04.2015 року о 15 годині 10 хвилин працівникам міліції біля будинку 426/2 по пров. Зерновому в м. Харкові, ОСОБА_9 добровільно видав в ході проведеного огляду поліетиленовий пакунок, з речовиною рослинного походження зеленого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабіс, масою перерахунку на суху речовину становить 2,0247 грамів, який йому незаконно збув ОСОБА_7 при вищевказаних обставинах.

В подальшому, злочинна діяльність ОСОБА_7 була зупинена працівниками міліції, які 07.04.2015 року о 15 годині 20 хвилин затримали його порядку ст. 208 КПК України, між будинком № 5 по пров. Зерновому та будинком № 1 по вул. Киргизькій в м. Харків, де вході обшуку виявили та вилучили з правої кишені надітих на нього джинсів, грошові кошти в сумі 144 гривень, 50 коп., купюрами 50 гривень серії РГ 4025307, 50 гривень серія ПВ 0739347, 20 гривень серія ПИ 3390588, 20 гривень серія ПБ 7927292, 1 гривня серія МД 5222548, 1 гривня серія ВЮ 5075333, 1 гривня серія ПЄ 0677575, 1 гривня серія НОМЕР_1 , отримані ним від ОСОБА_9 за збут особливо небезпечного наркотичного засобу - канабіс.

Крім того, ОСОБА_7 обвинувачувався в тому, що, незаконно придбав у невстановленої особи з метою збуту особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, який став незаконно зберігати при собі з метою подальшого збуту. 03.03.2015 року приблизно о 17 годині 25 хвилин ОСОБА_7 , будучи особою, яка раніше вчинила злочин передбачений ст. 309 КК України, в ході проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне зберігання з метою збуту та незаконний збут вищевказаного особливо небезпечного наркотичного засобу, підійшов до буд. 5-А, по пров. Зерновому в м. Харкові, де з метою особистого збагачення за рахунок збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, зустрівся з ОСОБА_9 - особою, якій доручено проведення оперативної закупки, якому продав за 150 гривень, купюрами номіналом 50 гривень серії КР 1358710, 50 гривень серія ПЖ 6177779, 50 гривень серія КА 7642964, газетний згорток з речовиною рослинного походження зеленого кольору.

03.03.2015 року о 17 годині 35 хвилин працівникам міліції біля будинку № 29 по вул. Костичева в м. Харкові, ОСОБА_9 добровільно видав в ході проведеного огляду газетний згорток з речовиною рослинного походження зеленого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабіс, масою у перерахунку на суху речовину становить 1,0576 грамів, який йому незаконно збув ОСОБА_7 , при вищевказаних обставинах.

За цим епізодом ОСОБА_7 виправданий, оскільки докази зібрані з порушенням ст. 40, 246 КПК України, а тому судом їх визнано недопустимими відповідно до ст. 89 КПК України так як вони отримані з порушенням порядку, встановленого КПК України і як наслідок визнання вищевказаних доказів недопустимими, а відтак суд вважав, що висновок експерта № 347 від 04.03.2015, згідно якого надана на дослідження речовина рослинного походження, масою 1,1629 грам, є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину, становить 1,0576 грам; допит свідка ОСОБА_10 ,свідка ОСОБА_11 свідка ОСОБА_9 за епізодом від 03.03.2015р., відеозапис відеоконтролю особи також є недопустимими доказами відповідно до ст.ст. 86, 89 КПК України.

Під час апеляційного розгляду прокурор відмовився від поданої апеляційної скарги.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 , змінивши доводи апеляційної скарги просить вирок суду змінити, пом`якшивши призначене ОСОБА_7 .

Крім того, просить на підставі ч.5 ст. 72 КК України (в редакції 26.11.2015 року) зарахувати в строк покарання ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 07 квітня 2015 року по 06 вересня 2018 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі та звільнити його з-під варти в залі суду.

Заслухавши доповідь судді, думку обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які просили задовольнити апеляційну скаргу, прокурора, який заперечував щодо її задоволення в частині пом`якшення покарання, дослідивши матеріали провадження, колегія суддів вважає,що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Призначаючи обвинуваченому покарання за судом першої інстанції дотримано вимоги ст. 65 КК України та враховано ступінь тяжкості скоєного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, дані про особу обвинуваченого.

Зокрема встановлено, що ОСОБА_7 скоїв тяжкий злочин, раніше судимий, на обліку у лікаря нарколога, у лікаря психіатра не перебуває, не працює.

Обставин, що обтяжують або пом`якшують покарання не встановлено.
З урахуванням викладеного, судом обґрунтовано призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі та додаткове покарання - конфіскація майна, оскільки саме така міра покарання буде необхідною та достатньою для його виправлення та досягнення мети, визначеної в ст.50 КК України.

Втім, доводи апеляційної скарги захисника в частині зарахування ОСОБА_7 у строк покарання строку попереднього ув`язнення заслуговують на увагу, а вирок суду у цій частині зміні, виходячи з наступного.
Відповідно до правового висновку Верховного Суду у справі №663/537/17 від 29 серпня 2018 року щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст. 72 КК України, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК Українив редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.
Як вбачається з матеріалів провадження ОСОБА_7 вчинив злочини до 20.06.2017 року та перебуває під вартою з 07 квітня 2015 року, відтак до нього підлягає застосуванню ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII,
Таким чином ОСОБА_7 належить зарахувати у строк покарання строк попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 07 квітня 2015 року до набрання вироком законної сили, тобто по 06 вересня 2018 року.
З огляду на це ОСОБА_7 слід вважати таким, що повністю відбув призначене покарання та підлягає звільненню з-під варти в залі суду.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407,408 417, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Комінтернівського районного суду м. Харкова від 08 серпня 2017 року відносно ОСОБА_7 змінити.
Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України (в редакції 26.11.2015 року) зарахувати в строк покарання ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 07 квітня 2015 року по 06 вересня 2018 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вважати ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_2 таким, що повністю відбув призначене покарання, та звільнити його з-під варти в залі суду негайно.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Головуючий-

Судді-