АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/44/18 Справа № 695/727/15-к Категорія: ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 травня 2018 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_3 ,ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ОСОБА_5 ОСОБА_6
з участю прокурораОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 , прокурора Золотоніської місцевої прокуратури ОСОБА_11 , захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_10 на вирок Драбівського районного суду Черкаської області від 27 квітня 2017 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Золотоноша Черкаської області, громадянина України, українця, освіта вища, не працює, одруженого, інваліда 3 групи, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого 18.11.2013 р. Золотоніським міськрайонним судом Черкаської області за ч. 1 ст. 307 КК України до позбавлення волі на строк 5 років, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим терміном на 2 роки,

визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, за недоведеністю вчинення ним цього кримінального правопорушення та виправдано.

Визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за вироком суду, частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Золотоніського міськрайонного суду від 18 листопада 2013 року у виді 1 (одного) місяця позбавлення волі і остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 1 (один) місяць.

Початок строку відбуття покарання вирішено зарахувати з моменту його затримання 12 жовтня 2016 року у військовій частині, коли фактично він був позбавлений волі.

Відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України зараховано строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, тобто з 12 жовтня 2016 року по 27 квітня 2017 року.

Запобіжний захід взяття під варту продовжено до вступу вироку в законну силу.

Стягнуто на користь держави процесуальні витрати на проведення судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів № 2/73 від 15.01.2015 року на суму 245 (двісті сорок п`ять) грн. 96 коп. Вирішено долю речових доказів, -

в с т а н о в и л а :

Згідно з вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за те, що він, будучи раніше судимим 18.11.2013 р. Золотоніським міськрайонним судом Черкаської області за ч. 1 ст. 307 КК України, 12.01.2015 року близько 19 години 50 хвилин в салоні автомобіля марки ВАЗ 2114 д.н.з. НОМЕР_1 , яким користується та який знаходився на території домоволодіння, що за адресою: АДРЕСА_1 , зберігав без мети збуту подрібнену речовину рослинного походження зеленого кольору, яка згідно з висновком судово-хімічної експертизи № 2/73 від 15.01.2015 року являється особливо-небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс, масою в перерахунку на висушену речовину - 7,42 г.

Стороною обвинувачення ОСОБА_8 обвинувачується також в тому, що, він, будучи раніше судимим 18.11.2013 р. Золотоніським міськрайонним судом Черкаської області за ч. 1 ст. 307 КК України, на шлях виправлення не став і повторно під час іспитового строку, 18.12.2014 р. близько 17 години 40 хвилин, перебуваючи неподалік магазину «Світлячок», який розташований по вул. Шевченка в м. Золотоноша Черкаської області, незаконно збув особі із зміненими анкетними даними ОСОБА_12 за гроші в сумі 120 грн. близько 0,5 г порошкоподібної речовини білого кольору, місце походження якої на даний час не встановлено, у фользі, яка згідно з висновком судово-хімічної експертизи № 2/1994 від 23.12.2014 р. містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено, амфетамін, та психотропну речовину, обіг якої обмежено, метамфітамін. Маса психотропної речовини амфетаміну (в перерахунку на амфетамін основу) становить 0,012 г, маса психотропної речовини метамфітаміну (в перерахунку на метамфетамін основу) становить 0,001 г.

Також стороною обвинувачення ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що повторно, 12.01.2015 р. близько 18 години, перебуваючи в гаражі, який розташований на території домоволодіння, що за адресою: АДРЕСА_1 , де він проживає, незаконно збув особі із зміненими анкетними даними ОСОБА_12 за гроші в сумі 100 грн. близько 0,5 г порошкоподібної речовини, місце походження якої на даний час не встановлено, у фользі, яка згідно з висновком судово-хімічної експертизи № 2/74 від 16.01.2015 р. містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено, амфетамін, масою (в перерахунку на амфетамін основу) 0,026 г.

За останніми двома епізодами дії ОСОБА_8 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 2 ст. 307 КК України як незаконне придбання, зберігання з метою збуту та незаконний збут психотропної речовини, вчинений повторно.

Не погоджуючись з вироком суду, захисники обвинуваченого ОСОБА_8 адвокати ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , а також прокурор Золотоніської місцевої прокуратури ОСОБА_11 подали апеляційні скарги.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 просить скасувати вирок Драбівського районного суду Черкаської області від 27 квітня 2017 року в частині засудження ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 309 КК України та закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_8 у цій частині на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України. Свою апеляційну скаргу мотивує тим, що вирок місцевого суду в частині визнання його винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, є незаконним, у зв`язку із невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам провадження.

Вказує, що ОСОБА_8 під час проведення обшуку зазначав, що у нього немає наркотичних речовин й вилученні з автомобіля два згортки з подрібненою речовиною рослинного походження йому не належать. При цьому в домоволодінні, де був проведений обшук, також проживають мати обвинуваченого ОСОБА_13 , його батько ОСОБА_14 та дружина ОСОБА_15 . Автомобілем також періодично користувались брати власниці майна ОСОБА_16 та ОСОБА_17 .

Зазначає, що наявні у справі докази не доводять вчинення обвинуваченим інкримінованого йому кримінального правопорушення, а лише свідчать про те, що на території будинковолодіння батьків ОСОБА_8 в приміщенні гаражу в бардачку автомобіля, який належить його матері, знайдена подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору. При цьому не було встановлено походження цієї речовини, не зважаючи на наявність факту відмови всіма членами сім`ї від зберігання цього засобу. Тому виявлення в бардачку автомобіля, який не належить обвинуваченому, подрібненої речовини рослинного походження, при наявності факту проживання на території будинковолодіння ще чотирьох дорослих осіб і користування транспортним засобом сторонніми особами, є лише припущенням сторони обвинувачення, яке не може бути покладене в основу обвинувального вироку.

Прокурор в апеляційній скарзі просить скасувати вирок Драбівського районного суду Черкаської області від 27.04.2017 р. та ухвалити новий, яким ОСОБА_8 визнати винуватим за ч. 2 ст. 309 КК України та призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 307 КК України - 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначити остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією належного йому майна.

Також прокурор просить повторно дослідити матеріали кримінальної справи, а саме: протокол огляду та помітки грошових купюр від 18.12.2014; протокол огляду покупця та вручення грошових купюр від 18.12.2014; протокол вилучення від 18.12.2014; протокол проведення оперативної закупки від 19.12.2014; висновок судово-хімічної експертизи № 2/1994 від 23.12.2014; протокол огляду та помітки грошових купюр від 12.01.2015; протокол огляду покупця та вручення грошових купюр від 12.01.2015; протокол проведення оперативної закупки від 13.01.2015; протокол обшуку від 12.01.2015; протокол освідування від 12.01.2015; висновок судово-хімічної експертизи № 2/74 від 16.01.2015; висновок судово-хімічної експертизи № 2/104 від 18.02.2015. Допитати у якості свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 та ОСОБА_21 .

Вказує, що оскаржуваний вирок є незаконним, у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанцій фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки суд не надав належної оцінки зібраним доказам, побудував своє рішення на суперечливих та достатньо неперевірених доказах, взявши до уваги лише доводи сторони захисту, фактично не оцінивши докази обвинувачення та не навівши мотивів, з яких їх відкинуто.

Зазначає, що вина ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, незважаючи на те, що в судовому засіданні не було допитано ОСОБА_12 , повністю доводиться безпосередньо дослідженими доказами, зокрема даними протоколів огляду та помітки грошових купюр від 18.12.2014 та 12.01.2015; даними протоколів огляду покупця та вручення грошових купюр від 18.12.2014 та 12.01.2015; даними протоколів вилучення від 18.12.2014 та 12.01.2015; даними протоколів проведення оперативної закупки від 19.12.2014 та 13.01.2015, які підтверджують факт проведення закупки наркотичного засобу в ОСОБА_8 . Також його вина підтверджується висновками судово-хімічних експертиз, згідно з якими порошкоподібна речовина, яку ОСОБА_12 придбав у ОСОБА_8 , містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено, амфетамін, та психотропну речовину, обіг якої обмежено, метамфетамін.

Крім того, судом досліджено протокол обшуку від 12.01.2015, згідно з яким 12.01.2015 за місцем проживання ОСОБА_8 був проведений обшук, в ході якого вилучено грошову купюру номіналом 100 грн. Вказана купюра як речовий доказ також безпосередньо була досліджена судом і встановлено, що саме її вручали ОСОБА_12 для проведення оперативної закупки в обвинуваченого. Разом з тим, згідно з дослідженими в судовому засіданні висновками судово-хімічних експертиз на купюрі номіналом 100 грн., вилученої під час обшуку та на тампоні, яким проводили змиви з рук ОСОБА_8 виявлено нашарування спеціальної хімічної речовини, яка має люмінесценцію жовтого кольору.

Зазначені докази, стверджує прокурор, в своїй сукупності повністю підтверджують вину ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_10 просить скасувати вирок Драбівського районного суду Черкаської області від 27 квітня 2017 року в частині визнання ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, та закрити кримінальне провадження в частині його обвинувачення за цією статтею, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України за відсутності складу кримінального правопорушення. Також просить повторно дослідити матеріали кримінального провадження, а саме: витяг з ЄРДР; ухвалу слідчого судді Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 29 грудня 2014 року про надання дозволу на проведення обшуку; протокол обшуку 12.01.2015 року; ордер адвоката ОСОБА_22 серії ЧК № 024508 від 12 січня 2015 року; експертизу № 2/73 від 15 січня 2015 року; постанову прокурора про об`єднання кримінальний проваджень; повторно допитати свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_21 , ОСОБА_14 та дослідити новий письмовий доказ, про який стало відомо після ухвалення вироку, а саме відповідь на адвокатський запит про власника автомобіля ВАЗ-21144 д.н.з. НОМЕР_1 .

Свою апеляційну скаргу мотивує тим, що вирок суду є незаконними у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону в частині визнання ОСОБА_8 винуватим за ч. 2 ст. 309 КК України.

Вказує, що обшук відповідно до протоколу обшуку здійснено 12 січня 2015 року в будинку, в приміщенні гаражу та в автомобілі ВАЗ 21144 д.н.з. НОМЕР_1 , який знаходився в гаражі. При цьому відповідно до ухвали слідчого судді Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 29 грудня 2014 року надано дозвіл на проведення обшуку будинку та прибудинкових споруд за місцем проживання ОСОБА_8 . Тому в порушенні вимог ч. 2 ст. 234 КПК України слідчим проведено незаконний обшук в зазначеному автомобілі, під час якого вилучені інкриміновані ОСОБА_8 наркотичні засоби, оскільки в ухвалі слідчого судді не було надано дозволу для обшуку транспортного засобу. Таким чином, протокол обшуку від 12 січня 2015 року, під час якого вилучені наркотичні засоби, є недопустимим доказом, що тягне невизнання всіх фактичних даних, одержаних на його підставі.

Крім того, всупереч ч. 1, 3, ст. 214 КПК України відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесені лише 23 січня 2015 року за № 0000062. При цьому експертиза № 2/73 вилучених наркотичних засобів проведена 15 січня 2015 року, тобто до внесення відомостей до ЄРДР. Таким чином, вказує захисник, розслідування у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 309 КК України було розпочато до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Також звертає увагу, що відповідно до постанови прокурора про об`єднання матеріалів досудових розслідувань, кримінальні провадження № 0000883 від 19 грудня 2014 р. (ч. 2 ст. 307 КК України), № 0000061 від 23 січня 2015 року (ч. 2 ст. 307 КК України) та № 0000062 від 23 січня 2015 року (ч .2 ст. 309 КК України) об`єднані в одне провадження лише 23 січня 2015 року. Таким чином, експертиза наркотичних засобів № 2/73 від 15 січня 2015 року проведена поза межами кримінального провадження № 0000062, тому є недопустимим доказом.

Крім того, під час проведення обшуку слідчим порушено право підозрюваного на захист, оскільки Регіональним центром з надання безоплатної правової допомоги в Черкаській області 12 січня 2015 року видано доручення № 023-0000015 для здійснення захисту ОСОБА_8 адвокатом ОСОБА_22 . Однак обшук 12 січня 2017 року, а також затримання того ж дня обвинуваченого, було здійснено у відсутності захисника.

Також вказує, що висновок суду про те, що зазначений автомобіль належить ОСОБА_8 за відсутності документального підтвердження є надуманим та спростовуються зокрема показаннями свідка ОСОБА_14 , а також згідно повідомлення на адвокатський запит власником вказаного автомобіля є ОСОБА_23 . Зазначає, що суд не надав оцінки показанням свідка ОСОБА_14 з приводу вилучення в нього посвідчення водія, у зв`язку з чим останній автомобілем не користується. При цьому показання свідків ОСОБА_19 та ОСОБА_21 є недостатніми для доведення вини ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України.

На апеляційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_10 подав заперечення, в яких просить залишити без задоволення апеляційну скаргу прокурора на вирок Драбівського районного суду Черкаської області від 27 квітня 2017 року, вбачаючи її в частині виправдання ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307 КК України безпідставною. ОСОБА_24 щодо пом`якшення обвинуваченому покарання за ч. 2 ст. 309 КК України, захисник вказує, що прокурор в апеляційній скарзі взагалі не навів будь-який для цього мотивів, й вважає, що в цій частині вирок підлягає скасуванню, а кримінальне провадження - закриттю.

У судовому засіданні захисники ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та обвинувачений ОСОБА_8 підтримали апеляційні скарги захисників та просили відхилити апеляцію прокурора.

Прокурор підтримав апеляційну скаргу прокуратури та просив залишити без задоволення апеляційні скарги захисників.

В ході апеляційного провадження колегія суддів за клопотанням прокурора та сторони захисту повторно допитала окремих свідків та дослідила документи, які містяться у матеріалах провадження.

Свідок ОСОБА_14 (батько обвинуваченого) у судовому засіданні в суді апеляційної інстанції показав, в день проведення обшуку на територію їх домоволодіння зайшли близько 12 осіб. Один з них запитав: «Де Богдан?». Він відповів, що той у времянці. Ці особи почали проводити обшук, не показавши рішення про його проведення. Це рішення показали лише в кінці обшуку. Свідок заявляв про бажання запросити адвоката, однак це було проігноровано. Ніхто з них не представився, хоча присутніх серед них ОСОБА_25 , ОСОБА_26 та ОСОБА_27 він знав раніше. Обшукали будинок і времянку, обшукали гараж і наявний там автомобіль. Гараж і автомобіль були не замкнені. Оперуповноважений ОСОБА_19 знайшов у машині якийсь пакет з речовиною, який в подальшому вилучався із бардачка автомобіля. Вказав, що в цей день раніше він заглядав у бар дачок, однак там ніякого пакета не було. Ця машина належить його (свідка) дружині, а син не має відношення до цього автомобіля. Крім цього, у 2014 році син був позбавлений права керування.

Свідок ОСОБА_19 (на той час оперуповноважений міліції) показав, що з початку 2014 року щодо ОСОБА_8 почала надходити оперативна інформація про те, що він продає амфетамін. У зв`язку з цим була заведена оперативна справа та проведена оперативна закупівля. Крім цього, за місцем його проживання був проведений обшук, у якому свідок особисто брав участь як працівник міліції. В ході обшуку знайшли купюру номіналом 100 грн., на якій було нашарування спеціальної речовини. Крім цього, він особисто знайшов в гаражі у бардачку автомобіля пакет з речовиною. Як пізніше встановила експертиза, це був канабіс. Стосовно наявності дозволу на обшук автомобіля, свідок не пам`ятає, чи був такий дозвіл. Чий це був автомобіль, під час обшуку не уточнювалося. Чи було доручення від слідчого оперативним працівникам на проведення обшуку, свідок також не пам`ятає.

Свідок ОСОБА_21 (понятий) в судовому засіданні показав, що він був запрошений працівниками міліції у якості понятого для проведення окремих слідчих дій. Зокрема, у його присутності та у присутності ще одного іншого понятого у відділі міліції в м. Золотоноша вручали особі, яка мала купувати наркотики, помічені грошові купюри. Потім він був присутній, коли ця особа повернулася і сказала, що купила у ОСОБА_8 наркотичні речовини. Також він був присутній як понятий при обшуку у домоволодінні ОСОБА_8 . Пам`ятає, що у жінки, яка там була присутня, у гаманці виявили купюру з нашарування спеціальної речовини. Також пам`ятає, що у бардачку автомобіля, який стояв у гаражі, виявили та вилучили пакет з речовиною рослинного походження.

Також колегією суддів були безпосередньо досліджені наступні документи:

- дані протоколу огляду та помітки грошових купюр № 1848 від 18.12.2014 р, де вказано, що для оперативної закупки психотропної речовини, надані купюри номіналом 50 (п`ятдесят) грн. 1 шт., 20 (двадцять) грн. 2 шт., 10 (десять) грн. 2 шт., 2 (дві) грн. 5 шт., та які з обох боків були оброблені спеціальною хімічною речовиною. При просвічуванні СХР купюр за допомогою світла ультрафіолетової лампи на них чітко проявилось нашарування яскраво-жовтого кольору (т. 1 а.с. 33-36);

- дані протоколу огляду покупця та вручення грошових купюр № 1849 від 18.12.2014 р., де вказано, що для проведення оперативних заходів була залучена особа зі зміненими даними ОСОБА_12 , який дав добровільну згоду на проведення через нього оперативної закупки психотропної речовини у ОСОБА_8 . Під час огляду ОСОБА_12 був одягнутий в спортивну куртку, светр, спортивні штани, кросівки. Для проведення оперативної закупки ОСОБА_12 вручено грошові кошти купюрами номіналом 50 (п`ятдесят) грн. 1 шт., 20 (двадцять) грн. 2 шт., 10 (десять) грн. 2 шт., 2 (дві) грн. 5 шт. (т. 1 а.с. 37);

- дані протоколу вилучення № 1850 від 18.12.2014 р., де вказано, що гр. ОСОБА_12 в приміщенні службового кабінету № 201 Золотоніського МВ УМВС в Черкаській області з лівої кишені своєї спортивної куртки добровільно видав згорток з фольги, в якому знаходиться порошкоподібна речовина в кількості 0,5 г. З пояснень гр. ОСОБА_12 вказана речовина є психотропною амфетамін, яку він придбав за попередньо вручені йому кошти в сумі сто двадцять гривень у ОСОБА_8 18.12.2014 р. близько 17 години 40 хвилин в м. Золотоноша на вул. Шевченка поблизу магазину «Світлячок» (т. 1 а.с. 38);

- дані постанови про проведення оперативної закупки № 1842 від 17.12.2014 р., де за погодженням з Золотоніським міськрайонним прокурором ОСОБА_28 прийнято рішення провести оперативну закупку психотропної речовини амфетамін у громадянина ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , для отримання доказів злочинної діяльності та повного викриття схеми пов`язаної із збутом та зберіганням психотропної речовини. Проведення оперативної закупки доручено громадянину зі зміненими даними ОСОБА_12 , 1980 р.н., жителю АДРЕСА_2 (т. 1 а.с. 31-32);

- дані протоколу проведення оперативної закупки № 1851 від 19.12.2014 р., де вказано, що 18.12.2014 р. близько 17 години 40 хвилин було проведено оперативну закупку психотропної речовини, в ході якої ОСОБА_8 знаходячись в м. Золотоноша на вул. Шевченка, поблизу магазину «Світлячок» незаконно збув близько 0,5 г психотропної речовини гр. ОСОБА_12 за кошти в сумі 120 гривень (т. 1 а.с. 39);

- дані висновку експерта № 2/1994 від 23.12.2014 р., де встановлено, що надана на експертизу речовина білого кольору містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено, амфетамін та психотропну речовину, обіг якої обмежено, метамфітамін. Маса психотропної речовини амфетаміну (в перерахунку на амфетамін-основу) становить 0,012 г, маса психотропної речовини метамфетаміну (в перерахунку на метамфітамін-основу) становить 0,001 г (т. 1 а.с. 15-19);

- дані протоколу огляду та помітки грошових купюр від 12.01.2015 р., де вказано, що проведено огляд грошової купюри номіналом сто гривень серія МЛ 4109927, призначеної для проведення оперативної закупки речовини, яка у своєму складі містить психотропну речовину, обіг якої обмежено, амфетамін та психотропну речовину, обіг якої обмежено, метамфітамін. Дану грошову купюру оброблено спеціальною хімічною речовиною (т. 1 а.с. 83-84);

- дані протоколу огляду покупця та вручення грошових купюр від 12.01.2015 р., де вказано, що здійснено огляд громадянина зі зміненими даними ОСОБА_12 , який дав добровільну згоду на проведення оперативної закупки речовини, яка містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено, амфетамін та психотропну речовину, обіг якої обмежено, метамфітамін у ОСОБА_8 . Під час огляду ОСОБА_12 був одягнутий в спортивну куртку, светр, джинсові штани, ботинки. Для проведення оперативної закупки ОСОБА_12 вручені кошти в сумі сто гривень (т. 1 а.с. 85);

- дані постанови про проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину оперативної закупки від 24.12.2014 р., в якій зазначено, що старшим прокурором Золотоніської міжрайонної прокуратури ОСОБА_29 прийнято рішення про надання дозволу органам внутрішніх справ на проведення оперативної закупки психотропної речовини амфетаміну та метамфетаміну в кількості 0,5-1 г або в інші обумовленій кількості за ціною 240 грн. за 1 г у громадянина ОСОБА_8 , 1984 р.н. Проведення оперативної закупки вирішено доручити слідчому, в провадженні якого перебуває кримінальне провадження (т. 1 а.с. 80-81);

- дані протоколу про результати контролю за вчиненням злочину № 22 від 13.01.2015 р., де вказано, що 12.01.2015 р. близько 18 години ОСОБА_12 в ході проведення оперативної закупки за кошти в сумі 100 гривень придбав у громадянина ОСОБА_8 психотропну речовину амфетамін в кількості 0,5 г за попередньо вручені йому кошти (т. 1 а.с. 198);

- дані протоколу обшуку від 12.01.2015 р., де вказано, що ході проведення обшуку житла по АДРЕСА_1 було виявлено в гаражному приміщенні, а саме в автомобілі марки ВАЗ 2114 в бардачку 2 паперові згортки з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору. На поверхні дерев`яного столу виявлено поліетиленові пакетики, змотану фольгу у металевій ємкості. При огляді кімнати будинку в різнокольоровому гаманці виявлено грошову купюру номіналом 100 грн. 1 шт. з серія МЛ № 4109927, яка при застосуванні ультрафіолетової лампи світилася яскраво-жовтим кольором. Із поверхні столу в кімнаті був вилучений телефон марки «Samsung» С 5212 червоного кольору. Всі вилучені предмети були поміщені до спеціальних сейф пакетів та опечатані (т. 1 а.с. 47-61);

- дані ухвали Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 29.12.2014 р. про надання дозволу на проведення обшуку будинку та прибудинкових споруд, в якій слідчим суддею надано дозвіл на проведення обшуку будинку та прибудинкових споруд за місцем проживання ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_1 (т. 1 а.с. 44);

- дані протоколу освідування особи від 12.01.2015 р., де вказано, що освідування громадянина ОСОБА_8 проводив о/у СКР ОСОБА_30 Було взято частину стерильного медичного бинта, складеного у декілька разів, й поміщено до сейф-пакету в якості зразка. В подальшому вищевказаним працівником повторно було взято частину стерильного медичного бинта, який просвітили променями УФЛ, і він не світився. Після цього були просвічені променями УФЛ долоні ОСОБА_8 , на яких виднілося нашарування яскраво-жовтого кольору. Вищевказаною частиною бинта були зроблені змиви з правої та лівої долоні та пальців рук, після чого бинт після просвічення променями УФЛ мав нашарування, яке світилося яскраво-жовтим кольором (т. 1 а.с. 71-73);

- дані висновку експерта № 2/74 від 16.01.2015 р., згідно з яким надана на експертизу порошкоподібна речовина бежевого кольору містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено, амфетамін. Маса психотропної речовини (в перерахунку на амфетамін-основу) становить 0,026 г (т. 1 а.с. 101-104);

- дані висновку експерта № 2/104 від 18.02.2015 р., згідно з яким на купюрі номіналом 100 грн. за № МЛ4109927, яка надана на експертизу, виявлено нашарування спеціальної хімічної речовини, яка має люмінесценцію жовтого кольору. На тампоні, яким проводили змиви з рук гр. ОСОБА_8 , виявлено нашарування спеціальної хімічної речовини, яка має люмінесценцію жовтого кольору. На контрольному тампоні нашарування СХР не виявлено. Спеціальні хімічні речовини, які мають люмінесценцію жовтого кольору, виявлені на тампоні, яким проводили змиви з рук гр. ОСОБА_8 , й на купюрі номіналом 100 грн. за № МЛ4109927, мають спільну родову належність зі спеціальними хімічними речовинами, які надані на експертизу в якості порівняльних зразків на фрагментах паперу (т. 1 а.с. 164-169);

- дані витягу з кримінального провадження № 0000883 № 1, де зазначено, що 19.12.2014 року внесені відомості до ЄРДР про вчинення кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 307 КК України, а саме: 18.12.2014 року близько 17 години 40 хвилин ОСОБА_8 в ході проведення оперативної закупки в м. Золотоноша на вул. Шевченка поблизу магазину «Світлячок» незаконно збув близько 0,5 г амфетаміну ОСОБА_12 в сумі 120 грн. (т. 1 а.с. 1);

- дані витягу з кримінального провадження № 2, де зазначено, що 23.01.2015 року внесені відомості до ЄРДР про вчинення кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 307 КК України, а саме: 12.01.2015 року громадянин ОСОБА_8 , перебуваючи в гаражі, який розташований на території домоволодіння по АДРЕСА_1 , незаконно збув ОСОБА_12 (особа зі зміненими даними) за 100 грн. близько 0,5 г амфетаміну (т. 1 а.с. 1);

- дані витягу з кримінального провадження № 3, де зазначено, що 23.01.2015 року внесені відомості до ЄРДР про вчинення кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 309 КК України, а саме: під час проведення 12.01.2015 року обшуку домоволодіння, що знаходиться по АДРЕСА_1 , де проживає підозрюваний ОСОБА_8 , в гаражному приміщенні в бардачку автомобіля марки ВАЗ 2114 д.н.з. НОМЕР_1 , було виявлено та вилучено два паперові згортки з речовиною рослинного походження зеленого кольору, яка згідно висновку експертизи № 2/73 від 15.01.2015 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якої заборонено канабіс, масою в перерахунку на висушену речовину 7.42 г (т. 1 а.с. 2);

- дані постанови про об`єднання матеріалів досудових розслідувань від 23.01.2015 року, де вказано, що прокурором Золотоніської міжрайонного прокуратури ОСОБА_29 прийняте рішення про об`єднання в одне провадження матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000883 від 19.12.2014 р. за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, з матеріалами досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000061 від 23.01.2015 р. за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, та за № 0000062 від 23.01.2015 р. за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, присвоївши один № 0000883 (т. 1 а.с. 244-245);

- дані висновку експерта № 2/73 від 15.01.2015 р., де вказано, що надана на дослідження подрібнена речовина рослинного походження коричневого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якої заборонено каннабіс, масою в перерахунку на висушену речовину 7,42 г. (т. 1 а.с. 110-113);

- відповідь на запит адвоката ОСОБА_10 , наданий територіальним сервісним центром № 7144, де вказано, що автомобіль ВАЗ-21114, д.н.з. НОМЕР_1 , власник ОСОБА_23 . 20.08.2015 знятий з обліку для реалізації в Центрі 7105. Стосовно вилучення посвідчення водія у ОСОБА_8 , адвокату запропоновано звернутися до ТСЦ 7145 м. Золотоноша (т. 4 а.с. 240);

- дані протоколу № 56 (розсекречений) проведення ОТЗ № 2 відносно ОСОБА_8 від 21.01.2015 р., де вказано, що велося прослуховування телефонних розмов ОСОБА_8 мобільного терміналу з абонентським номером НОМЕР_2 оператора «Астеліт» терміном з 24.11 по 24.12.2014 року на підставі ухвали слідчого судді апеляційного суду Черкаської області № 2974 від 24.11.2014 р. При аналізі телефонних розмов ОСОБА_8 (фігурант П) з числа тих, які представляють оперативний інтерес і мають значення для проведення оперативної розробки останнього в межах зазначеної справи оперативного обліку, було встановлено коло його спілкування. (т. 1 а.с. 248-250, т. 2 а.с. 1-22)

Заслухавши суддю-доповідача, думки учасників судового провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає наступне.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Зазначених вище вимог закону суд першої інстанції в повному обсязі не дотримався в тій частині, яка стосується визнання винуватості ОСОБА_8 , а також стосовно окремих аспектів його виправдання за окремими епізодами обвинувачення.

Оцінюючи доводи апеляційних скарг захисників, колегія суддів вбачає наступне. Стосовно визнання ОСОБА_8 винуватим за ч. 2 ст. 309 КК України, суд першої інстанції, на думку колегії суддів, належно не перевірив аспекти допустимості у якості речового доказу виявлених та вилучених в ході обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 з бардачка автомобіля, який знаходився у гаражі, речовини рослинного походження, яка в подальшому була направлена на експертизу, а також в контексті цього і висновок самої експертизи як доказ.

Згідно з дослідженими судом апеляційними інстанції документами, ухвалою Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 29.12.2014 р. було надано дозвіл на проведення обшуку будинку та прибудинкових споруд за місцем проживання ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_1 (т. 1 а.с. 44).

Згідно з даними протоколу обшуку від 12.01.2015 р., в ході проведення обшуку житла по АДРЕСА_1 було виявлено в гаражному приміщенні, а саме в автомобілі марки ВАЗ 2114 в бардачку 2 паперові згортки з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору.

Виходячи з цього, дозвіл на проведення обшуку надавався слідчим суддею у будинку та прибудинкових спорудах вказаного вище домоволодіння, тоді як згортки з речовиною рослинного походження виявили в автомобілі, який знаходився в гаражному приміщенні.

Відповідно до положень ч. 1, 2 ст. 233 КПК України, ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якої метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді. Під іншим володінням особи розуміються транспортний засіб, земельна ділянка, гараж, інші будівлі чи приміщення побутового, службового, господарського, виробничого та іншого призначення тощо, які знаходяться у володінні особи. Таким чином, КПК України розрізняє транспортний засіб як окремий вид іншого володіння особи.

З огляду на це окремого ретельного аналізу потребували аспекти допустимості у якості доказу даних протоколу обшуку, вилучених згортків з речовиною як речових доказів і даних судово-хімічної експертизи цієї речовини в контексті того, що в ухвалі слідчого судді не було дозволу на обшук транспортних засобів, а також в контексті відсутності під час проведення обшуку захисника ОСОБА_22 , який був залучений до захисту ОСОБА_8 . Регіональним центром з надання безоплатної правової допомоги в Черкаській області 12 січня 2015 року згідно з дорученням № 023-0000015 для здійснення захисту ОСОБА_8 адвокатом ОСОБА_22 .

Однак такого аналізу оскаржуваний вирок суду не містить. Колегія суддів вбачає це істотним порушення вимог кримінального процесуального закону, яке могло перешкодити суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення.

Крім цього, такими, що заслуговують на увагу і належну перевірку судом першої інстанції колегія суддів вбачає доводи сторони захисту про те, що вказаний автомобіль не належав обвинуваченому, й доступ до нього мали декілька інших осіб.

Стосовно епізодів, за якими суд виправдав обвинуваченого, колегія суддів, оцінюючи доводи апеляційної скарги прокурора, бере до уваги, що в оскаржуваному вироку міститься фактично одна підстава, на ґрунті якої суд першої інстанції дійшов такого переконання, а саме те, що суд не мав можливості допитати в судовому засіданні особу, якій було доручено здійснити оперативну закупівлю наркотичної речовини в обвинуваченого, ОСОБА_12 , адже сторона обвинувачення не забезпечила присутність такого свідка у судовому засіданні навіть в умовах застосування заходів безпеки.

Колегія суддів погоджується з позицією місцевого суду стосовно важливості забезпечення можливості стороні захисту допитати свідків зі сторони обвинувачення, особливо тих, які були безпосередніми учасниками подій, які ставляться у вину особі. Це прямо передбачено положеннями ст. 6 ЄКПЛ та численними рішеннями ЄСПЛ, про що слушно вказав місцевий суд.

Однак, обов`язком суду є ретельний аналіз всієї сукупності доказів, які подаються сторонами у кримінальному провадженні, на предмет їх належності, допустимості, достовірності, а не лише одного з них (а тим більше його відсутності) вибірково. Цього місцевим судом не зроблено, й це в свою чергу позбавляє апеляційний суд можливості переоцінити ці докази будь-яким іншим чином, про що ставить вимогу у своїй апеляційній скарзі прокурор, чи погодитися з оцінкою цих доказів, яку дав суд першої інстанції, про що просить сторона захисту, адже така оцінка в оскаржуваному вироку відсутня взагалі.

Таким чином, враховуючи, що в ході судового провадження були допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що, на думку колегії суддів, могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, й беручи до уваги, що оскаржуваним вироком особу, крім виправдання, також й визнано винним у вчиненні окремого злочину, колегія суддів вбачає, що вирок місцевого суду підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції, в ході якого судом мають бути ретельно проаналізовані указані у мотивувальній частині цієї ухвали аспекти.

За умови належного підтвердження винуватості ОСОБА_8 у вчиненні поставлених йому у вину злочинів, покарання йому має бути призначене відповідно до положень ст. ст. 65-72 КК України.

Крім цього, колегія суддів не знаходить обґрунтованих підстав для зміни обвинуваченому запобіжного заходу з тримання під вартою на більш м`який, враховуючи, що під час розгляду провадження судом першої інстанції він оголошувався в розшук через його неявку до суду, що вказує на реальний ризик його ухилення від правосуддя (Т-3, а.с. 149-150).

На підставі викладеного, керуючись ст. 405, 407, 409, 412, 413, 414, 420 КПК України колегія суддів,

у х в а л и л а :

Апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 , прокурора Золотоніської місцевої прокуратури ОСОБА_11 та захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Драбівського районного суду Черкаської області від 27 квітня 2017 року щодо ОСОБА_8 скасувати та призначити новий судовий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Продовжити щодо ОСОБА_8 запобіжний захід у виді тримання під вартою строком на 60 днів, а саме до 14 липня 2018 року включно.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий :

Судді :