АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 639/4307/17 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/790/676/18 Суддя доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 травня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 і ОСОБА_4 ,

секретар - ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові матеріали кримінального провадження № 639/4307/17 за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України
за апеляційною скаргою прокурора в кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Жовтневого районного суду міста Харкова від 13 жовтня 2017 року,

У С Т А Н О В И Л А:

Вироком Жовтневого районного суду міста Харкова від 13 жовтня 2017 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, українця, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, який має на утриманні двох неповнолітніх дітей, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , судимого:
-14.01.2010 р. за ч.1 ст.185, ч.1 ст. 289, ч.1 ст. 307 КК України на 3 роки позбавлення волі, звільнений з місць позбавлення волі 21.10.2011 року у зв`язку із заміною невідбутої частини покарання 10 місяців 30 днів на виправні роботи з утриманням 10 % від зарплати, на підставі ст. 82 КК України згідно постанови від 13.10.2011 року, звільнений від відбування покарання умовно достроково на невідбутий строк 16 днів постановою від 27.08.2012 року
визнано винним і засуджено за ч.3 ст.185 КК України на 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України, звільнено від відбування покарання у вигляді позбавлення волі з іспитовим строком на 3 роки. На підставі пп. 1, 2 ч.1, п. 2 ч.2 ст.76 КК України встановлено обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації. Вирішено долю речових доказів.
З цим вироком не погодився прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_8 , який подав апеляційну скаргу де просить вирок районного суду скасувати в частині призначеного покарання з подальшим звільненням від його відбування, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосуванню закону, який не підлягає застосуванню ст.. 75 КК України що потягло невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України покарання у виді 3 роки 6 місяців позбавлення волі.
Вислухавши доповідь судді, думки прокурора, обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного:
Як було встановлено оскаржуваним вироком суду, ОСОБА_7 разом із іншою особою, матеріали кримінального провадження відносно якої виділені в окреме провадження, у період часу з кінця березня по 14 квітня 2017 року, у вечірній час доби, точна дата та час в ході досудового розслідування не встановлені, перебував поблизу гаражу № НОМЕР_1 на території ГК «Ясна поляна» по вул. Конопляна в м. Харкові, який належить раніше йому незнайомому ОСОБА_9 . Саме в цей час ОСОБА_7 та інша особа вступили у злочинну змову щодо таємного викрадення будь-якого чужого майна, з проникненням у сховище. Реалізуючи свій злочинний умисел ОСОБА_7 , разом із іншою особою, діючи умисно, за попередньою змовою, використовуючи в якості знаряддя злочину наявні у них викрутки, відкрили замок, що знаходився на воротах гаражу та потрапили в його середину, де помітили автозапчастини, а саме двигуни до автомобілів, коробки передач та головки блоків циліндрів, після чого використовуючи ту обставину, що за їх діями ніхто не спостерігає, діючи з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправність свого діяння, таємно заволоділи головкою від блока циліндрів до автомобіля «Audi S6», вартістю 7500 гривень, шістьма двигунами до автомобіля «Audi 100-А6» об`ємом 2,6 л., 1994 року випуску, загальною вартістю 66000 гривень, дизельним двигуном об`ємом 1,9 л., типу «AHU», вартістю 12500 гривень, двигуном до автомобіля «Audi S6» об`ємом 2,2 л., типу «AAN» вартістю 10000 гривень, трьома двигунами до автомобіля «Volkswagen Passat В5» типу «ADR», вартістю 30000 гривень, п`ятиступінчастими коробками передач до автомобіля «Volkswagen Passat В5» в кількості двох штук, вартістю 6400 гривень, після чого, звернувши на свою користь викрадене майно, з місця скоєння злочину зникли, розпорядившись ним на власний розсуд. В результаті протиправного діяння ОСОБА_7 та інша особа завдали потерпілому ОСОБА_9 матеріальної шкоди на загальну суму 132400 гривень, що підтверджено висновком судово-товарознавчої експертизи № 11198-11203 від 27.06.2017р.
Допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 , свою вину в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України визнав повністю.
Обвинувальний акт розглянуто за правилами ч.3 ст.349 КПК України суд обмежився допитом обвинуваченого, вивченням матеріалів кримінального провадження в частині даних, які характеризують особу обвинуваченого та щодо долі речових доказів, визнавши недоцільним дослідження інших доказів по справі.
Обставини події та кваліфікація дій обвинуваченого за ч.3 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене за попередньою змовою групою осіб, з проникненням у сховище, в апеляційному порядку не оспорені.
Що стосується апеляційних вимог прокурора, згідно вимог ст.75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. Суд приймає рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням у випадку затвердження угоди про примирення або про визнання вини, якщо сторонами угоди узгоджено покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, позбавлення волі на строк не більше п`яти років, а також узгоджено звільнення від відбування покарання з випробуванням. У випадках, передбачених частинами першою, другою цієї статті, суд ухвалює звільнити засудженого від відбування призначеного покарання, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки. Тривалість іспитового строку та обов`язки, які покладаються на особу, звільнену від відбування покарання з випробуванням, визначаються судом. Іспитовий строк встановлюється судом тривалістю від одного року до трьох років.
Застосовуючи вимоги цієї норми, суд першої інстанції послався на те, що пом`якшуючими покарання обставинами відносно обвинуваченого ОСОБА_7 , є щире каяття в скоєному, активне сприяння розкриттю злочину, як на стадії досудового так і судового слідства, на те, що він - із повною середньою освітою, одружений, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, офіційно не працевлаштований, раніше судимий за вчинення корисних злочинів, має постійне місце мешкання та реєстрації в м. Харкові, за місцем мешкання характеризується задовільно, на обліках у лікарів психіатра та нарколога не перебуває.
Разом з тим, судом недостатньо враховано характер злочину, розмір шкоди, що була заподіяна. Пославшись на відсутність обтяжуючих покарання обвинуваченого обставин, суд першої інстанції не зазначив, чому він так вважає, ураховуючи, що той був судимий в тому числі за ч.1 ст.307 КК України і вчинив злочин, передбачений ч.3 ст.185 КК України, що створює загальний рецидив, а судимість за ч.1 ст.307 КК України не впливала на кваліфікацію дій обвинуваченого за ч.3 ст.185 КК України.
Тому колегія суддів уважає, що висновок суду першої інстанції щодо справедливості, необхідності і достатності покарання, пов`язаного з позбавленням волі, ґрунтується на законі, але посилання суду на можливість застосування вимог ст.75 КК України, є необґрунтованим і таким, що протирічить зазначеному висновку. При цьому, на можливість досягнення цілей покарання, зазначених у ст.50 КК України, без ізоляції від суспільства, суд не послався.
З огляду на викладене, вирок суду підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду в тому самому суді першої інстанції в іншому складі у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, тобто на підставах, зазначених у ст.413 КПК України. Під час проведення нового розгляду судові слід належним чином проаналізувати обставини події, дані про особу обвинуваченого, належним чином виконати вимоги ст.67 КК України, ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення. Питання щодо міри покарання суд першої інстанції має вирішити самостійно з урахуванням його необхідності і достатності для виправлення обвинуваченого та запобігання новим злочинам.
Усунути зазначене порушення закону шляхом ухвалення вироку апеляційним судом, як просив апелянт, не надається можливим, оскільки згідно вимог ч.1 ст.420 КК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: 1) необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; 2) необхідності застосування більш суворого покарання; 3)скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; 4)неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність не тягне за собою можливість ухвалення вироку апеляційним судом.
Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора в кримінальному провадженні ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду міста Харкова від 13 жовтня 2017 року, щодо ОСОБА_7 скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, оскарженню не підлягає.

Головуючий-суддя суддя суддя

_________________ __________________ ____________________

ОСОБА_10 ОСОБА_11 ОСОБА_12