Номер провадження: 11-кп/785/3/18
Номер справи місцевого суду: 500/6587/16-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.04.2018 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Одеської області в складі:

Головуючого: ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , та ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

за участю прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого: ОСОБА_7

та його захисника: ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляцією заступника прокурора Одеської області на вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 25.01.2017 року.

Цім вироком засуджено:

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в місті Ізмаїл Одеської області, громадянина України, з середньотехнічною освітою, одруженого, не працюючого, який зареєстрований та проживає у АДРЕСА_1 , раніше судимого 04.02.2015 року за ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 191, 70 КК України до 5 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади, пов`язані з матеріальною відповідальністю строком на один рік і на підставі ст. 75 КК України його звільнено від відбування основного покарання з випробуванням строком на три роки
- за ст. 190 ч. 2 КК України до позбавлення волі строком на один рік;
- за ст. 185 ч. 3 КК України до позбавлення волі строком на три роки;
- за ст. 186 ч. 3 КК України до позбавлення волі строком на чотири роки;
Згідно ст. 70 КК України остаточне покарання ОСОБА_7 визначено шляхом часткового складання призначених покарань до позбавлення волі строком на чотири роки шість місяців;
Строк основного покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі обчислюється з 01 грудня 2016 року.
В силу ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 01 грудня 2016 року по дату набрання вироком законної сили, виходячи з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.
встановила:
Як вбачається з вироку, ОСОБА_7 засуджено за то, що 07.07.2016 року в першій половині дня він знаходячись в гостях у знайомої ОСОБА_9 у АДРЕСА_2 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою, попросив останню надати йому на деякий час для його власних потреб її велосипед марки «ТОТЕМ», на що остання, довіряючи ОСОБА_7 , так як знаходилась з ним певний час у дружніх стосунках, погодилась та передала йому зазначений вище її велосипед у користування. ОСОБА_7 , продовжуючи свою злочинну діяльність та доводячи свій злочинний умисел направлений на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою до логічного завершення, завідомо знаючи, про те що він не збирається повертати ОСОБА_9 велосипед, заволодів ним та з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись привласненим майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_9 матеріальний збиток на суму 880 грн.
13.07.2016 року ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, проник через вікно до будинку АДРЕСА_3 , звідки умисно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, таємно скоїв викрадення телевізора марки «Березка - 206» вартістю 210 грн. та магнітофону «Маяк» вартістю 250 грн., які належать ОСОБА_10 , після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив матеріальні збитки потерпілій на загальну суму 460 грн.
26 вересня 2016 року близько 19 години, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна, проник через паркан до садової ділянки АДРЕСА_4 , де шляхом пошкодження вікна, проник до домоволодіння розташованого на зазначеній садовій ділянці, та з підвіконня скоїв крадіжку мобільного телефону торгової марки «Nokia» вартістю 600 грн., який належав потерпілому ОСОБА_11 після чого з викраденим майном, намагався зникнути з місця вчинення злочину але зустрів сусідів потерпілого ОСОБА_11 , які затримали останнього та повідомили ОСОБА_11 про знаходження у нього у дворі ОСОБА_7 .. Через деякий час після отримання повідомлення до зазначеної вище садової ділянки прибув потерпілий ОСОБА_11 , якому ОСОБА_7 повідомив про викрадення ним у нього мобільного телефону марки «Nokia». У свою чергу ОСОБА_11 , переконавшись в достовірності повідомлення ОСОБА_7 , викликав працівників поліції для фіксації факту вчиненого кримінального правопорушення, а також подальшого притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності. ОСОБА_7 усвідомлюючи той факт, що він був застигнутий під час вчинення злочину, а також те що у нього знаходиться викрадене майно, не бажаючи бути притягненим до кримінальної відповідальності, а також повертати викрадене майно, з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, в наслідок чого відкрито заволодів майном ОСОБА_11 спричинивши останньому матеріальну шкоду на суму 600 грн.
Прокурор в апеляційній скарзі вважає що вирок в частині призначення покарання підлягає скасуванню оскільки районний суд не застосував закон, який підлягає застосуванню.

Просить в частині призначення покарання ухвалити новий вирок і призначити покарання:

- за ст. 190 ч. 2 КК України до позбавлення волі строком на один рік;
- за ст. 185 ч. 3 КК України до позбавлення волі строком на три роки;
- за ст. 186 ч. 3 КК України до позбавлення волі строком на чотири роки;
Згідно ст. 70 КК України остаточне покарання ОСОБА_7 визначено шляхом часткового складання призначених покарань до позбавлення волі строком на чотири роки шість місяців;
Відповідно до ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 04.02.2015 року, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у вигляді 5 років 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права займати посади, пов`язані з матеріальною відповідальністю строком на 1 рік.

Заслухавши доповідь судді, пояснення та виступ в судових дебатах: прокурора, який підтримав апеляційну скаргу; підсудного та його захисника які заперечували проти апеляційної скарги, вислухавши останнє слово ОСОБА_7 , перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Висновок суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується сукупністю зібраних у справі та перевірених в судовому засіданні доказів, та є обґрунтованим, що в апеляційній скарзі не оспорюється.

Що стосується апеляційної скарги прокурора у справі про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до незастосуванню закону, який підлягає застосуванню, колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду в цій частині підлягає скасуванню з постановленням нового вироку в апеляційному порядку з наступних підстав.

Згідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п.1, 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Вина обвинуваченого ОСОБА_7 при викладених у вироку обставинах доведена зібраними по кримінальному провадженню та дослідженими в судовому засіданні доказами і не оскаржується будь-ким з учасників кримінального провадження.

Кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_7 є вірною.

Однак, колегія суддів вважає, що вирок суду в частині призначення покарання підлягає скасуванню.

Згідно до матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 був засуджений 04.02.2015 року Ізмаїльськім міськрайонним судом Одеської області за ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 191, 70 КК України до 5 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади, пов`язані з матеріальною відповідальністю строком на 1 рік.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 було звільнено від відбування основного покарання з випробуванням строком 3 роки.

Вказаний вирок оскаржено прокурором в апеляційному порядку. Ухвалою Апеляційного суду Одеської області від 10.07.2015 року ОСОБА_7 оголошено в розшук. Таким чином вирок не набрав законної сили.

Згідно до п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», передбачено, що за сукупністю вироків, покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили.

Відповідно до ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення.
Вирішуючи питання про застосування ст.75 КК України, суд повинен належним чином досліджувати та оцінювати всі обставини, які мають значення для справи й застосовувати вказаний кримінальний закон лише в тому разі, коли для цього є умови та підстави, про що в судовому рішенні мають бути викладені докладні мотиви.
Враховуючи, що ОСОБА_7 на підставі ст. 75 КК України було звільнено від відбування основного покарання з випробуванням строком 3 роки і він знову здійснив кримінальні правопорушення, то він повинен відбувати призначене покарання реально.

На підставі викладеного та керуючись ст. 404, 405, 407, 409, 413, 418, 419, 420, 421 КПК України, колегія суддів, -

ухвалила:
Апеляційну скаргу прокурора заступника прокурора Одеської області задовольнити.

Вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 25.01.2017 року в частині призначення покарання щодо ОСОБА_7 , скасувати.
Постановити новий вирок яким, ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 186 КК України, та призначити йому покарання:
- за ст. 190 ч. 2 КК України до позбавлення волі строком на один рік;
- за ст. 185 ч. 3 КК України до позбавлення волі строком на три роки;
- за ст. 186 ч. 3 КК України до позбавлення волі строком на чотири роки;
Згідно ст. 70 КК України остаточне покарання ОСОБА_7 визначено шляхом часткового складання призначених покарань до позбавлення волі строком на чотири роки шість місяців.
Відповідно до ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 04.02.2015 року, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у вигляді 5 років 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права займати посади, пов`язані з матеріальною відповідальністю строком на 1 рік.

В інший частині вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 25.01.2017 року, щодо ОСОБА_7 , залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до Верховного суду протягом 3 місяців, а засудженим - в той же строк з дня вручення йому копії ухвали.

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4