Справа № 554/2650/17
ВИРОК

Іменем України

Дата документу 08.08.2018

Октябрський районний суд м. Полтави в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

з участю: секретаря - ОСОБА_2 ,

прокурора - ОСОБА_3 ,

обвинуваченого - ОСОБА_4 ,

захисника - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Полтава кримінальне провадження за обвинуваченням:

ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Полтави, українця, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-17.05.2000 року Октябрським районним судом м. Полтави за ч.1 ст.229-6, 46-1 КК України на 2 роки позбавлення волі з відстрочкою виконання вироку на 1 рік та штрафом 300 грн.;

-09.02.2001 року Октябрським районним судом м. Полтави за ст.14, ч.2 ст.229-1, 43 КК України на 2 роки і 3 місяці позбавлення волі;

-16.08.2005 року Октябрським районним судом м. Полтави за ч.2 ст.309, ч.1 ст.313 КК України на 2 роки позбавлення волі;

-13.04.2007 року Октябрським районним судом м. Полтави за ч.2 ст.307, ч.2 ст.309, ч.4 ст. 70 КК України на 2 роки і 8 місяців позбавлення волі з конфіскацією частини майна;

-22.06.2010 року Октябрським районним судом м. Полтави за ч.2 ст.307, ч.1 ст.317 КК України на 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, звільненого 06.12.2014 року;

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 311, ч. 2 ст. 313, ч. 2 ст. 317 КК України, -

встановив:

I.ДОВЕДЕНЕ ОБВИНУВАЧЕННЯ:

16.02.2017 року приблизно о 13.45 год. ОСОБА_4 , перебуваючи за місцем власного мешкання у дворі будинку АДРЕСА_2 , повторно, умисно, незаконно, з метою збуту зберігав та збув легендованій особі ОСОБА_6 особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс масою в сухому стані 3,638 грам у пластиковому футлярі, після чого з 16.20 год. по 17.50 год. цього ж дня, у квартирі АДРЕСА_3 за вказаною адресою умисно, незаконно, з метою збуту виготовив психотропну речовину, обіг якої обмежено - метамфетамін масою 0,067 грам, яку зберігав та збув у шприці об`ємом 2 мл. тій же легендованій особі ОСОБА_6 по ціні 300 грн., включаючи вартість канабісу.

Крім того, в указаній квартирі він цього ж дня умисно, повторно, незаконно зберігав попередньо виготовлений ним: особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений, опій ацетильований,об`ємом 4 мл., масою в перерахунку на суху речовину 0,1033 грам у шприці (ємністю 0,5 мл), а також умисно, незаконно у двох шприцах та скляному флаконі зберігав соляну кислоту,загальною масою 6,755 грам, що являється прекурсором (стосовно якого встановлюються заходи контролю), з метою використання для виготовлення психотропної речовини.

II.КВАЛІФІКАЦІЯ ДІЙ ОБВИНУВАЧЕНОГО:

Дії ОСОБА_4 кваліфікуються за ч.2 ст. 307 КК України, як повторне, особою, що раніше скоїла злочини, передбачені ст. ст. 309, 317 КК України, вчинення незаконного:

- виготовлення з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого;

- зберігання з метою збуту особливо небезпечних наркотичних засобів: опію ацетильованого та канабісу;

- збуту особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу;

- з метою збуту виготовлення, зберігання, а також збуту психотропної речовини, обіг якої обмежено.

Також його дії кваліфікуються як кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 311 КК України, а саме: незаконне зберігання прекурсору з метою його використання для виготовлення психотропної речовини.

III.ДОКАЗИ ТА ЇХ ОЦІНКА:

Обвинувачений ОСОБА_4 свою провину визнав лише за ч.1 ст.311 КК України у незаконному зберіганні прекурсорів для виготовлення психотропних речовин, в іншій частині вину не визнав та показав суду, що є наркозалежною особою та систематично щодня до затримання вживав наркотичний засіб опій ацетильований в кількості 1,5 см. куб. та кустарний ефедрин в кількості 1,5 см.куб., які самостійно виготовляв, продемонструвавши суду свою ґрунтовну обізнаність в області хімії. Однак, свою причетність до збуту наркотичних засобів та психотропних речовин заперечив.

Зазначив, що під час інкримінованого йому епізоду збуту психотропної речовини о 14 годині 05.01.2017 року його взагалі не було вдома, тому протиправних дій цього дня не вчиняв.

16.02.2017 року закупний сам спровокував ситуацію, яка виглядала як збут наркотичного засобу, хоча насправді він жодних протиправних дій не вчиняв, однак при цьому не заперечував, що отримав від легендованої особи грошові кошти та передав йому яйце з під «кіндер сюрпризу».

Також заперечив зберігання шприцу з опієм ацетильованим та його виготовлення, вважаючи, що наркотик йому підкинули.

При цьому не спростовував, що йому належить посуд для виготовлення наркотичних засобів і психотропних речовин, який все ж не вважає таким, що є предметом інкримінованого йому злочину, передбаченого ч.2 ст.313 КК України.

Заперечив також і надання приміщення для вживання іншими особами наркотичних засобів і психотропних речовин.

Крім іншого, пояснив суду, що страждає на ряд тяжких, невиліковних захворювань.

Показання обвинуваченого, якими заперечується провина з доведеного обвинувачення судом приймаються до уваги як дані з метою уникнення від кримінальної відповідальності і є обраним ним способом захисту як у даному провадженні, так і після вчинення ним попередніх злочинів, за які він має судимості.

Водночас, доведене в суді на засадах змагальності сторін обвинувачення ґрунтується на такому.

15.02.2017 року уповноваженою особою - прокурором Полтавської місцевої прокуратури ОСОБА_3 винесено постанову про контроль за вчиненням злочину в формі оперативної закупки наркотичних засобів та психотропних речовин у ОСОБА_4 на загальну суму 300 грн., з використанням аудіо - відеоконтролю особи, візуального спостереження та зняття інформації з транспортних (телекомунікаційних) мереж та залученням конфіденційної особи зі зміненими анкетними даними (т.1 а.с. 212-214).

Відповідно протоколу мічення грошових коштів від 16.02.2017 року, працівниками поліції з 10.05 год. по 10.40 год. було помічено 300 грн. купюрами по 10, 20, 50 грн. спеціальним порошком для використання в подальшій оперативній закупці (т.1 а.с. 215-219).

За даними протоколу про хід оперативної закупки від 16.02.2017 року з 13.14 по 13.23 год. в присутності понятих проведено огляд конфіденційної особи ОСОБА_6 , при цьому в нього сторонніх речей не було виявлено, після чого йому вручені вказані 300 грн. (т.1 а.с.220-221).

16.02.2017 року о 13.49 год., згідно з протоколом добровільної видачі від 16.02.2017 року, ОСОБА_6 в присутності понятих видав працівникам поліції пластиковий футляр з подрібненою речовиною зеленого кольору, яку напередодні придбав у ОСОБА_4 (т.1 а.с. 222).

Згідно протоколу про хід оперативної закупки від 16.02.2017 року, з 16.10 по 16.15 год. конфіденційну особу ОСОБА_6 знову оглянуто і сторонніх предметів не виявлено (т.1 а.с.223-224).

16.02.2017 року о 17.53 год., відповідно протоколу добровільної видачі від 16.02.2017 року, ОСОБА_6 в присутності понятих видав працівникам поліції одноразовий шприц об`ємом 2 мл., заповнений світло-жовтою рідиною, яку він перед цим придбав у ОСОБА_4 (т.1 а.с. 225).

Викладені обставини придбання ОСОБА_6 у ОСОБА_7 психотропної речовини метамфетаміну та особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу також підтверджуються:

- протоколом про результати контролю за вчиненням злочину від 16.02.2017 року (т.1 а.с. 226-227);

-відомостями протоколу про наслідки аудіо- відео контролю осіб від 17.02.2017 року з доданим SD дисками, безпосередньо переглянутими судом. Правомірність та підставність цієї слідчої (розшукової) дії підтверджується довідкою Апеляційного суду Полтавської області №01-54/66/18 від 04.05.2018 року (т. 1 а.с.228-233, т.2 а.с. 124-125);

- відповідними речовими доказами та висновком проведеної по ним судово-хімічної експертизи №628 від 21.02.2017 року, згідно якої визначена належність вилучених при оперативній закупці речовин до особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу масою 3, 638 грам та психотропної речовини метамфетаміну, обіг якої обмежено масою 0,067 грам (т.1 а.с. 195-200);

- даними протоколу освідування від 16.02.2017 року, згідно з яким у ОСОБА_4 на руках виявлено свічення люмінісцентного барвника, при цьому у нього також проведено змиви з рук на марлеві тампони (т.1 а.с.234-240);

- показаннями самого ОСОБА_8 в якості свідка під присягою в режимі відеоконференції;

- показаннями під присягою свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 понятих, залучених для указаних слідчих (розшукових) дій, які безпосередньо суду підтвердили процедуру їх фактичного проведення, що повністю відповідає записам у відповідних досліджених судом протоколах;

- відеозаписами слідчих (розшукових) дій безпосередньо дослідженими судом.

Окрім того, 16.02.2018 року при особистому обшуку ОСОБА_4 у ході обшуку помешкання, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , згідно ухвали Октябрського районного суду м. Полтави, в період часу з 20 год. 28 хв. до 23 год. 01 хв. 16.02.2017 року, з кишені його штанів вилучено грошові кошти в сумі 170 грн., купюрою номіналом 20 грн., серія СЖ 6209086, 20 грн., серії ТБ 5996495, 50 грн., серії РВ 5356248, 20 грн., серії СД 9720919, 20 грн, серії ТД 4517724, 20 грн, серії СИ 2992289, 20 грн, серії ПЖ 1525534, на яких за допомогою спеціальної люмінесцентої лампи виявлено спеціальну хімічну речовину салатного кольору. Також під час обшуку помешкання ОСОБА_4 вилучено грошові кошти в сумі 50 грн, купюрами номіналом 20 грн, серії ПЄ 4098932, 20 грн, серії СГ 5146952, 10 грн, серії ХЗ 8468030 з нашаруванням спеціальної хімічної речовини.

При цьому в приміщенні кімнати з сумочки вилучено одноразовий медичний шприц об`ємом 5 мл, всередині якого знаходиться рідина світло-жовтого кольору масою 1,078 г, одноразовий медичний шприц об`ємом 2 мл, всередині якого знаходиться рідина темно- жовтого кольору масою 1, 879 г, скляний флакон «PROXIUM», всередині якого знаходиться рідина світло-жовтого кольору масою 3, 798 г, яка згідно висновку експерта № 626 від 10.03.17 містить прекурсор, стосовно якого встановлюються заходи контролю - соляну кислоту, що використовується при синтезі героїну та інших контрольованих субстанцій, таких як амфетамін, метамфетамін; йод кристалічний, червоний фосфор і псевдо ефедрин - при синтезі амфетаміну, метамфетаміну (т.1 а.с. 244-262, т.2 а.с. 50-62).

Згідно висновку експерта № 27 від 16.03.17 на грошових купюрах та на поверхнях марлевих тампонів, позначених як змиви з долонь рук ОСОБА_4 встановлена наявність нашарування спеціальної хімічної речовини, яка співпадає за своїми фізико-хімічними властивостями та мають спеціальну родову належність із зразком спеціальної хімічної речовини (т.1 а.с.201-211).

Указані докази судом визнаються належними, допустимими, взаємоузгодженими, достатньо вагомими та цілком достатніми для підтвердження висунутого проти ОСОБА_4 обвинувачення за ч.1 ст.311 КК України та ч.2 ст.307 КК України (по епізоду від 16.02.2017 року), поза розумним сумнівом.

Відносно посилань сторони захисту на провокацію під час проведення оперативної закупки у ОСОБА_4 , що суперечить вимогам Конвенції про захист прав та основоположних свобод і практиці Європейського суду з прав людини, зокрема висловленій у рішенні від 09.06.1998 року по справі «Тейшейра де Кастро проти Португалії», суд зазначає наступне.

Проведення негласних та гласних слідчих дій у ОСОБА_4 здійснювалось під контролем прокуратури і суду, в рамках операції по боротьбі з незаконним обігом наркотичних засобів та психотропних речовин.

У ході прослуховування телефонних розмов ОСОБА_4 , як особи, що вже перебувала в полі зору правоохоронних органів наркозалежної, ніде непрацюючої, раніше судимої за тяжкі злочини, пов`язані із незаконним обігом наркотичних засобів (т.1 а.с. 186-193), були отримані дані про причетність останнього до продовження злочинної діяльності з незаконного виготовлення, зберігання та збуту наркотичних засобів та психотропних речовин.

Подальші дії працівників поліції свідчать, що вони приєднались до протиправної поведінки ОСОБА_4 , а не спровокували її. При цьому, суд зважає на кількість вилучених наркотичних засобів, наявність прекурсорів, інших необхідних інгредієнтів та відповідного посуду з залишками протиправних речовин та засобів, умінь і навичок їх виготовлення, попередній злочинний досвід, а також недвозначні тематичні попередні телефонні перемовини із іншими особами, ретельне приховування цієї діяльності, що відбувалась у центрі міста, відсутність в обвинуваченого легальних джерел доходів та власне систематичне вживання наркотичних засобів і психотропних речовин, що потребує відповідних витрат.

З цього слідує, що відповідне кримінальне правопорушення певно було би вчинено і без втручання поліції.

Одночасно, обвинуваченому та його захиснику було надано можливість поставити запитання усім можливим свідкам сторін та представити суду докази на спростування висунутого обвинувачення, виходячи з засад змагальності сторін.

Викладене свідчить, що право ОСОБА_4 на справедливий розгляд його справи у розумінні ст.6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод не порушено.

IV.ОБВИНУВАЧЕННЯ, ВИЗНАНЕ СУДОМ НЕДОВЕДЕНИМ:

Відповідно до обвинувальних актів, від 29.03.2017 та 29.03.2018 року (уточненого) ОСОБА_4 обвинувачувався також у такому.

У невстановлений час ОСОБА_4 з прямим умислом, за місцем свого проживання: АДРЕСА_1 , із використанням інгредієнтів та підручного обладнання для виготовлення наркотичного засобу, шляхом проведення хімічних, термічних реакцій, виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований. З метою подальшого збуту, на час підшукування покупців і досягнення домовленості щодо ціни та інших умов продажу вказаного особливо небезпечного наркотичного засобу, ОСОБА_4 , маючи необмежений доступ до місця свого проживання, зберігав наркотичний засіб - опій ацетильований у квартирі за адресою: АДРЕСА_1 , яка належить йому на праві спільної часткової власності.

05.01.2017 року близько 14 год. ОСОБА_4 , перебуваючи за адресою: АДРЕСА_1 , діючи умисно, незаконно, шляхом продажу за 150 грн. збув ОСОБА_6 одноразовий медичний шприц об`ємом 2 мл, заповнений рідиною коричневого кольору до позначки 1 мл, яка згідно висновку експерта №42 від 10.01.2017 року містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 0,017 г.

За цих обставин ОСОБА_4 органами досудового розслідування інкримінується вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, тобто незаконне виготовлення, зберігання з метою збуту та збут особливо небезпечного наркотичного засобу, повторно, особою, яка раніше вчинила злочини, передбачені ст. 309 КК України та ст. 317 КК України.

У невстановлений досудовим розслідуванням час та місці, ОСОБА_4 знайшов дикоростучі рослини коноплі, які зірвав, тим самим придбав особливо небезпечний наркотичний засіб, який зберігаючи при собі переніс до місця свого проживання: АДРЕСА_1 , де за допомогою металевого сита подрібнив, тобто виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб «канабіс».

За цих обставин ОСОБА_4 органами досудового розслідування інкримінуються кваліфікуючі ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, а саме: незаконне придбання та виготовлення особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу.

16.02.17 року ОСОБА_4 , діючи з прямим умислом, повторно, створив необхідні умови в приміщенні власної квартири АДРЕСА_4 для вживання наркотичних засобів та психотропних речовин сторонніми особами, після чого забезпечив можливість для вживання психотропної речовини метамфетаміну ОСОБА_6 , який останню вжив шляхом ін`єкції.

За цих обставин ОСОБА_4 органами досудового розслідування інкримінується вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 317 КК України, тобто надання приміщення для вживання психотропної речовини, вчинене повторно.

Крім того ОСОБА_4 інкримінується кваліфікуюча ознака ч.1 ст.311 КК України, а саме: придбання у невстановленому досудовим слідством час, місці та особи шприців з прекурсором - соляною кислотою, загальною масою 6,755 грам.

У невстановлений досудовим розслідуванням час та у невстановленої особи ОСОБА_4 придбав складові частини різноманітного обладнання, яке у подальшому зберігаючи при собі переніс до місця свого проживання, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 .
З метою виготовлення психотропної речовини метамфетаміну, ОСОБА_4 , перебуваючи за місцем свого проживання: АДРЕСА_1 пристосував, тобто виготовив, придбане ним різноманітне обладнання для виготовлення психотропної речовини метамфетаміну.
16.02.2017 в ході проведення обшуку згідно ухвали Октябрського районного суду м. Полтави в період часу з 20.28 год. по 23.01. год. за місцем проживання ОСОБА_4 , розташованого за адресою: АДРЕСА_1 виявлено та вилучено три саморобні конструкції, що являють собою скляні піпетки, вмонтовані у гумові пробки, скляний флакон із залишками прозорої безбарвної рідини, скляний флакон із залишками речовини червоно-коричневого кольору та фрагментами ватного матеріалу, скляний флакон із нашаруваннями речовини світло- коричневого кольору, скляну конічну колбу об`ємом 50 мл із залишками рідини коричневого кольору, на яких згідно висновку експерта № 626 від 10.03.17 на внутрішніх поверхнях виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено - метамфетамін. Згідно вищезгаданого висновку саморобні конструкції у вигляді скляної піпетки, вмонтованої в гумові пробки спеціально пристосовані для проведення хімічних реакцій та виконують роль повітряного холодильника. Наявність на саморобних конструкціях слідів метамфетаміну свідчить про можливе їх використання в процесі кустарного виготовлення виявленої психотропної речовини. За допомогою саморобних конструкцій в поєднанні зі скляним флаконом, можливе виготовлення метамфетаміну кустарного виробництва.
Окрім того, в ході обшуку виявлено та вилучено скляну пробірку з пробкою, скляну мірну колбу, об`ємом 100 смЗ, саморобну конструкцію у вигляді ваг (фрагмент полімерної палиці, на кінцівках якої зв`язані фрагменти ниток чорного кольору з двома внутрішніми частинами сірникового коробка на інших кінцівках), електронні ваги. Згідно висновку експерта № 626 від 10.03.17 скляна пробірка з пробкою, скляна мірна колба об`ємом 100 смЗ, скляна конічна колба об`ємом 50 мл відносяться до лабораторно посуду. Ваги (електронні ваги) призначені для зважування речовин. Саморобна конструкція у вигляді ваг може бути спеціально пристосована для зважування речовин.
Лабораторний посуд ОСОБА_4 використовував для проведення хімічних реакцій під час виготовлення психотропної речовини «метамфетамін», електронні ваги та саморобну конструкцію у вигляді ваг - для зважування інгредієнтів, які входять до складу психотропної речовини метамфетамін.
Саморобні конструкції у поєднанні із скляними флаконами ОСОБА_4 використовував для виготовлення та отримання кінцевого продукту психотропної речовини метамфетаміну.

За цих обставин ОСОБА_4 органами досудового розслідування інкримінується вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 313 КК України, тобто придбання, виготовлення, зберігання обладнання призначеного для виготовлення психотропної речовини особою, яка вчинила злочин, передбачений ст. 317 КК України (т.1 а.с. 1-9, 117-126 уточнене).

V.ПІДСТАВИ ДЛЯ ВИПРАВДАННЯ ПО НЕДОВЕДЕНОМУ ОБВИНУВАЧЕННЮ:

1.Право, що підлягає застосуванню.

При оцінці допустимості доказів за ч.2 ст.307 КК України (по епізоду від 05.01.2017 року) суд, здійснюючи системний аналіз чинного кримінально-процесуального законодавства, приходить до наступного.

Частиною 3 статті 62 Конституції України визначено, що вина особи має доводитись в законному порядку, а обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом.

Зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відноситься принцип законності, який поміж іншого визначає, що закони та інші нормативно-правові акти України, положення яких стосуються кримінального провадження, повинні відповідати кримінально-процесуальному кодексу 2012 року. При здійсненні кримінального провадження не може застосовуватися закон, який суперечить цьому кодексу (ст.7,9 КПК України).

Визнання обвинуваченого винним у вчиненні злочину за умови доведеності у встановленому кримінально-процесуальним законом порядку його вини надійно захищає його від необґрунтованого, свавільного притягнення до кримінальної відповідальності.

Виходячи з вимог ст. 86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатись суд при ухваленні судового рішення.

Недопустимими, серед іншого, є докази, отримані внаслідок істотних порушень прав людини і основоположних свобод, а такими суд зобов`язаний визнавати, зокрема, здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов ( ч.1 та п.1 ч.2 ст.87 КПК України).

Стаття 5 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» у визначенні правових підстав та порядку проведення оперативної закупки відсилає до ЗУ «Про оперативно-розшукову діяльність» та КПК України.

Пунктом 2 частини 1 статті 8 ЗУ «Про оперативно-розшукову діяльність» передбачено право підрозділів, які здійснюють оперативно-розшукову діяльність для виконання завдань оперативно-розшукової діяльності за наявності передбачених статтею 6 цього Закону підстав проводити контрольовану поставку та контрольовану і оперативну закупку товарів, предметів та речовин, у тому числі заборонених для обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форми власності з метою виявлення та документування фактів протиправних діянь. Проведення контрольованої поставки, контрольованої та оперативної закупок здійснюється згідно з положеннями статті 271 Кримінального процесуального кодексу України у порядку, визначеному нормативно-правовими актами Міністерства внутрішніх справ України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову і митну політику, служби безпеки України, погодженими з Генеральною прокуратурою України та зареєстрованими у Міністерстві юстиції України (Пункт 2 частини першої статті 8 із змінами, внесеними згідно із Законами N 5463-VI від 16.10.2012, N 406-VII від 04.07.2013) .

Таким чином, Закон України «Про оперативно-розшукову діяльність», шляхом внесення відповідних до нього змін, приведений у відповідність до КПК України 2012 року, тому визначає права оперативних підрозділів щодо проведення оперативної закупки лише за умови дотримання вимог ст. 271 КПК України, на відміну від попередніх редакцій цього закону, які за час дії КПК України 1960 року допускали її самостійне застосування.

Зі змісту ст.271 КПК України контроль за вчиненням злочину може здійснюватися у випадках наявності достатніх підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин та проводиться, у тому числі в формі оперативної закупки.

Зважаючи, що контроль за вчиненням злочину відноситься до негласних слідчих (розшукових) дій, застосуванню підлягають положення параграфу 1 глави 21 «Загальні положення про негласні слідчі дії».

Відповідно ч.2 ст.246 КПК України, негласні слідчі (розшукові) дії, передбачені в тому числі ст.271 КПК України, проводяться виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів.

Виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину (ч.4 ст.246 КПК України).

Проводити негласні слідчі (розшукові) дії має право слідчий, який здійснює досудове розслідування злочину, або за його дорученням уповноважені оперативні підрозділи органів внутрішніх справ (ч.6 ст.246 КПК України).

Одним з обов`язкових реквізитів постанови про проведення негласної слідчої (розшукової) дії є найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер (п.1 ч.1 ст.251 КПК України).

Таким чином, оперативна закупка наркотичних засобів може проводитись лише у разі внесення відомостей про злочин до Єдиного реєстру досудових розслідувань, за постановою прокурора, уповноваженою на те особою слідчим або оперативним працівником лише при наявності відповідного доручення на це.

Положення п. 2 ст. 10 ЗУ «Про оперативно-розшукову діяльність» в частині можливості використання матеріалів оперативно-розшукової діяльності для отримання фактичних даних, які можуть бути доказами у кримінальному провадженні мають тлумачитись через призму базових норм КПК України, в тому числі у даному випадку ст. ст. 86, 271 КПК України та лише за умови їх неухильного дотримання.

2.Аналіз фактичних обставин справи та висновки суду.

Як убачається із матеріалів справи, 05.01.2017 року з 13.40 год. до 14.15 год оперативна закупка наркотичних засобів у ОСОБА_4 проведена на підставі постанови від 21.12.2016 року начальника Полтавського ВП ГУНП в Полтавській області ОСОБА_13 в рамках оперативно-розшукової справи №05/16 від 10.10.2016 року (т.1 а.с. 172-181) , тобто до внесення відомостей про злочин в ЄРДР (17.44 год. 05.01.2017 року - т.1 а.с.165) та не уповноваженою особою, у зв`язку з чим не може вважатися законною підставою проведення негласних слідчих (розшукових) дій.

Відповідно протокол про помічення грошових купюр в сумі 150 грн., від 05.01.2017 року (т.1 а.с. 174), протокол про хід оперативної закупки від 05.01.2015 року (т.1 а.с.177), протокол добровільної видачі медичного шрица ємністю 2мл з рідиною об`ємом 1,1 мл. від 05.01.2017 року (т.1 а.с. 179) виконані працівниками Полтавського відділу поліції ГУНП в Полтавській області без понятих та відповідного доручення слідчого (прокурора), тому не уповноваженими особами, у зв`язку з чим визнаються недопустимими.

При цьому, на думку суду, не було дотримано адекватних процесуальних гарантій, які б забезпечували можливість обґрунтування звинувачення особи у тяжкому злочині переважно такими фактичними даними.

Із викладених вище міркувань, зважаючи на недотримання встановленої КПК України процедури проведення оперативної закупки, похідні від неї відомості, зокрема: показання в якості свідка ОСОБА_6 , матеріали НСРД щодо її обставин, шприц з особливо небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильованим, масою в перерахунку на суху речовину 0,017 грам та отриманий за результатами його дослідження висновок експерта № 42 від 10.01.2017 року (т.1 а.с. 167-171) не можуть бути визнані допустимим і достатніми доказами через застереження, викладені у статті 86 КПК України та з огляду на концепцію mutatis mutandis («плодів отруєного дерева»).

За таких обставин ОСОБА_4 необхідно виправдати за ч.2 ст.307 КК України (по першому епізоду незаконного обігу наркотичних засобів від 05.01.2017 року) за недоведеністю його участі у вчиненні злочину.

По обвинуваченню за ч.2 ст. 313 КК ОСОБА_4 також підлягає виправданню за недоведеністю його участі у вчиненні злочину, з огляду на те, що вилучені за місцем його мешкання предмети відносяться до звичайних побутових та медичних предметів, які за змістом цієї статті та положень п.12 Постанови Пленуму Верховного Суду України №4 від 26.04.2002 року не визнаються обладнанням, призначеним для виготовлення психотропних речовин.

Відповідно до статті 313 КК України, під обладнанням, призначеним для виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, потрібно розуміти апарати, пристрої, прилади, за допомогою яких ці засоби й речовини виготовляються (наприклад, конденсаційна труба, випарник, генератор пари, прес, необхідні для виготовлення гашишу), чи окремі вузли, деталі відповідного агрегата (наприклад, насос для відсмоктування фільтра при перегонці опію).

Використані для виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів побутові предмети (кухонний посуд, млинок для кави, м`ясорубка тощо) обладнанням, призначеним для цієї мети, за змістом закону не визнаються. Не належать до зазначеного обладнання і такі предмети медичного призначення, як шприци, стандартні флакони для розфасування ліків, скляні відвідні трубки та ін.

Не доведеним є обвинувачення ОСОБА_4 і за ч.2 ст.317 КК України - надання приміщення для вживання психотропної речовини, повторно, оскільки, виходячи з його меж, пред`явлених слідчим (прокурором), досліджені у справі докази поза розумним сумнівом не підтверджують його.

Так, відеозапис, здійснений під час контролю за вчиненням злочину 16.02.2017 року безпосередньо не свідчить про вживання ОСОБА_6 у квартирі ОСОБА_4 наркотичного засобу чи психотропної речовини та про будь-яку домовленість із цього приводу.

Останній також не проходив відповідного наркологічного освідування та не здавав відповідних аналізів. Показання з цього приводу легендованого свідка ОСОБА_6 щодо вживання ним забороненої речовини суд також не бере до уваги в якості достатнього доказу, оскільки вони не підтверджуються іншими доказами та з його слів він вжив наркотик з власної ініціативи без будь-якого примусу чи спонукання.

Викладене вище безумовно свідчить про непридатність та недостатність використаних стороною обвинувачення засобів доказування.

Крім того, не доведеним в установленому законом порядку є і наявність в діях обвинуваченого кваліфікуючих ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, а саме: незаконне придбання та виготовлення особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу та кваліфікуючої ознаки ч.1 ст.311 КК України, а саме незаконне придбання прекурсору, позаяк органами досудового розслідування і прокурором взагалі не було наведено суду обставин, які входять до предмету доказуванню за цим обвинуваченням, зокрема щодо місця, часу, обстановки, тощо. Відтак обвинувачення в цій частині є припущенням (нічим не перевіреною версією), покладення якої в основу обвинувачення є неприпустимим, тому підлягає виключенню.

VI.МОТИВИ ПРИЗНАЧЕННЯ ПОКАРАННЯ:

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_4 суд враховує характер та ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, один з яких відноситься до тяжких, однак вчинений під контролем правоохоронних органів, тому суспільно-небезпечні наслідки не настали, позаяк предмети злочину в невеликих розмірах та у повному обсязі вилучені, водночас, інший інкримінований йому злочин відносяться до невеликої тяжкості
Також суд враховує особу обвинуваченого, який раніше судимий, посередньо характеризується, на обліках в наркологічному та психіатричному диспансерах наразі не перебуває, тривалий час страждає на ряд тяжких невиліковних захворювань та потребує постійного лікування.
Обставиною, яка пом`якшують покарання обвинуваченого, суд визнає поганий стан здоров`я, внаслідок тяжких невиліковних захворювань та необхідність постійного лікування. Обставини, які обтяжують покарання обвинуваченого не наведені та не доведені.
Вказані вище обставини дають підстави для призначення обвинуваченому покарання за ч.2 ст.307 КК України на рівні мінімальної межі із застосуванням положень ч.1 ст.70 КК України, яке суд вважає необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

VII.МОТИВИ ІНШИХ РІШЕНЬ:

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_4 до набрання вироком законної сили необхідно залишити тримання під вартою, з метою забезпечення виконання вироку та уникнення ризиків ухилення обвинуваченого від суду і продовження злочинної діяльності, з огляду на його засудження за вчинення тяжкого злочину до реальної міри покарання, відсутність у нього міцних соціальних зв`язків та інші викладені вище обставини.

Зарахування обвинуваченому ОСОБА_4 у строк покарання терміну його попереднього ув`язнення суд здійснює з розрахунку 1:2 з моменту затримання по 20.06.2017 року включно, покликаючись до чергової актуальної правової позиції Верховного Суду.

Долю речових доказів необхідно вирішити в порядку ст. 100 КПК України, а судові витрати в сумі 5684, 10 грн. (6211,86-527,76) за проведення судових експертиз, які були необхідними та прийняті судом на обґрунтування обвинувачення в якості доказів, потрібно стягнути із обвинуваченого на користь держави.

Керуючись ст. ст. 373, 374 КПК України, суд, -

ухвалив:

ОСОБА_14 визнати винуватим за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 та ч.1 ст.311 КК України і призначити йому покарання:

-за ч.2 ст.307 КК України - 6 (шість) років позбавлення волі з конфіскацією частини майна, що є його власністю;

-за ч.1 ст.311 КК України - 1 рік обмеження волі;

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_4 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років з конфіскацією частини майна, що є його власністю.

За ч. 2 ст.307 КК України (по епізоду незаконного обігу наркотичних засобів від 05.01.2017 року), ч. 2 ст. 313 та ч. 2 ст. 317 КК України ОСОБА_4 виправдати за недоведеністю його участі у вчиненні цих злочинів.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_4 до набрання вироком законної сили - залишити тримання під вартою.

Строк покарання ОСОБА_4 рахувати з 08.08.2018 року.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (у відповідних редакціях) зарахувати обвинуваченому ОСОБА_4 у строк покарання період його попереднього ув`язнення із 16.02.2017 року по 20.06.2017 року включно, з розрахунку, що 1 день попереднього ув`язнення дорівнює 2 дням позбавлення волі, а з 21.06.2017 року по дату вступу даного вироку в законну силу, з розрахунку, що 1 день тримання під вартою відповідає 1 дню позбавлення волі.

Речові докази: диски з відеозаписами слідчих (розшукових) дій зберігати при справі; наркотичні засоби, психотропні речовини, прекурсори, йод, червоний фосфор, димедрол, посуд, ваги, шприци, марлеві змиви, пакування, ватний матеріал знищити, мобільний телефон ОСОБА_4 конфіскувати в дохід держави, гроші в сумі 220 грн. - звернути в дохід держави.

Стягнути із обвинуваченого ОСОБА_4 на користь держави судові витрати за проведення судових експертиз в сумі 5684 (п`ять тисяч шістсот вісімдесят чотири) грн. 10 к.

Вирок може бути оскаржено до Апеляційного суду Полтавської області через Октябрський районний суд м. Полтави протягом 30 днів із дня його проголошення.

СуддяОСОБА_1