АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 червня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
прокурора ОСОБА_5
обвинуваченого ОСОБА_6
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Апеляційного суду міста Києва в режимі відеоконференцзв`язку з Державною установою «Київський слідчий ізолятор» кримінальне провадження № 0001733 відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Шляхова Бершадського району Вінницької області, з середньою освітою, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , без визначеного постійного місця проживання, раніше судимого:
- 26.11.2007 року Бершадським районним судом Вінницької області за ч.3 ст. 187 КК України до позбавлення волі на строк 7 років,
- 02.07.2015 року Бориспільським міськрайонним судом Київської області, за ч. 2 ст. 187 КК України до 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 та ч.2 ст. 259 КК України за апеляційними скаргами обвинуваченого, першого заступника прокурора м. Києва ОСОБА_7 та заступника прокурора м. Києва ОСОБА_8 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 05 грудня 2017 року,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 05 грудня 2017 року ОСОБА_6 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.ч. 1 та 2 ст. 259 КК України та йому призначено покарання за ч.1 ст. 259 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки, за ч.2 ст. 259 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим обвинуваченому ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.
На підставі ч.4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарання, призначеного за цим вироком та покарання, призначеного вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 02.07.2015 року, обвинуваченому ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років 7 (сім) місяців.
Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України ОСОБА_6 зараховано у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за період з 22.09.2013 по 22.02.2016 включно.

Згідно вироку, обвинувачений ОСОБА_6 визнаний винним у тому, що 22.09.2015 року приблизно о 03.39 год., перебуваючи у камері в Київському слідчому ізоляторі, розташованого за адресою: м. Київ, вул. Дегтярівська, 13, бажаючи посягнути на громадську безпеку, вирішив зробити завідомо неправдиве повідомлення про підготовку вибуху на станції Київського метрополітену «Либідська».
Реалізуючи свій злочинний умисел, розуміючи, що відомості, які ним повідомляються є неправдивими, ОСОБА_6 зі свого мобільного телефону марки "Nokia" з абонентського номеру НОМЕР_1 зателефонував на гарячу лінію «102» та повідомив завідомо неправдиву інформацію про закладення вибухівки на станції Київського метрополітену «Либідська».

З метою перевірки зазначеного повідомлення було здійснено виїзд слідчо-оперативної групи ЛУ в метрополітені ГУМВС України в місті Києві до станції «Либідська», обстежено приміщення станції Київського метрополітену «Либідська» і за результатами огляду сторонніх предметів, які б були візуально схожими на вибухові пристрої, а також вибухових речовин виявлено не було.

Крім того, 22.09.2015 року, приблизно о 03.43 год,, ОСОБА_6 , перебуваючи у камері в Київському слідчому ізоляторі, розташованого за адресою: м. Київ, вул. Дегтярівська, 13, бажаючи посягнути на громадську безпеку, вирішив зробити завідомо неправдиве повідомлення про підготовку вибуху на станції Київського метрополітену «Лісова».
Реалізуючи свій злочинний умисел, розуміючи, що відомості, які ним повідомляються є неправдивими, ОСОБА_6 , зі свого мобільного телефону марки "Nokia" з абонентського номеру НОМЕР_1 зателефонував на гарячу лінію «102» та повідомив завідомо неправдиву інформацію про закладення вибухівки на станції Київського метрополітену «Лісова».
З метою перевірки зазначеного повідомлення було здійснено виїзд слідчо-оперативної групи ЛУ в метрополітені ГУМВС України в місті Києві до станції «Лісова», обстежено приміщення станції Київського метрополітену «Лісова» і за результатами цього огляду сторонніх предметів, які б були візуально схожими на вибухові пристрої, а також вибухових речовин виявлено не було.
Цього ж дня, 22.09.2015 p., в камері Київського слідчого ізолятора управління Державної пенітенціарної служби України в м, Києві та Київській області, в якій утримувався ОСОБА_6 , у останнього було вилучено мобільний телефон, з сім-картою оператора мобільного зв`язку «Life» НОМЕР_1 .

Крім того, 29.11.2015 року, приблизно о 11.47 год., ОСОБА_6 , перебуваючи в одиночній камері (карцер), яка знаходиться в корпусі №9 Київського слідчого ізолятора, що розташований за адресою: м. Київ, вул. Дегтярівська, 13, з використанням мобільного телефону марки "Siemens", ІМЕІ: НОМЕР_2 , з абонентським номером НОМЕР_3 , бажаючи посягнути на громадську безпеку, розуміючи, що відомості, які ним повідомляються є неправдивими, здійснив телефонний дзвінок на гарячу лінію "102" та повідомив завідомо неправдиву інформацію про закладення вибухівки в приміщенні Київського слідчого ізолятора розташованого за адресою: м. Київ, вул. Дегтярівська, 13 та у всіх районах м. Києва.
З метою перевірки зазначеного повідомлення до приміщення Київського слідчого ізолятора управління Державної пенітенціарної служби України в м. Києві та Київській області за адресою: м. Київ, вул. Дегтярівська, 13, було здійснено виїзд слідчо-оперативної групи Шевченківського управління поліції ГУНП у місті Києві та проведено обстеження приміщення Київського слідчого ізолятора, за результатами якого сторонніх предметів, які б були візуально схожими на вибухові пристрої, а також вибухових речовин виявлено не було.
В камері для одиночного утримання, що знаходиться в корпусі № 9 даного закладу, в якій утримувався ОСОБА_6 , у останнього було вилучено вищевказаний мобільний телефон з сім-картою оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар» НОМЕР_3 .

На вказаний вирок апеляційні скарги подали обвинувачений ОСОБА_6 , перший заступник прокурора м. Києва - ОСОБА_7 та заступник прокурора м. Києва - ОСОБА_8 ..

Обвинувачений ОСОБА_6 , посилаючись на порушення судом першої інстанції вимог ч. 5 ст. 72 КК України у своїй апеляційній скарзі просить зарахувати строк його попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за період з 22.09.2013 по 20.06.2017 року відповідно до ч.5 ст. 72 КК України, оскільки у вироку Шевченківського районного суду м. Києва від 05.12.2017 року суд зарахував йому строк попереднього ув`язнення лише за період з 22.09.2013 по 22.02.2016 включно.

В апеляційних скаргах заступників прокурора м. Києва ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , які є аналогічними за змістом та вимогами ставиться питання про скасування оскаржуваного вироку Шевченківського районного суду м. Києва від 05.12.2017 року щодо ОСОБА_6 у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості і постановлення апеляційним судом нового вироку, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.ч. 1 та 2 ст. 259 КК України та призначити йому покарання за ч.1 ст. 259 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки, за ч.2 ст. 259 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років. На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років. Відповідно до положень ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання не відбутої частини покарання за вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 02.07.2015 року призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років 7 місяців, з конфіскацією всього майна.

Не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень та правильності юридичної кваліфікації його дій, зазначають, що відповідно до положень ч.1 ст. 71, ч.4 ст. 71 КК України та п.25 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує не відбуту частину покарання за попереднім вироком. При цьому, остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від не відбутої частини покарання за попереднім вироком. Крім того, згідно з вимогами ч.3 ст. 71 КК України призначене хоча б за одним із вироків додаткове покарання або не відбута його частина за попереднім вироком підлягає приєднанню до основного покарання, остаточно призначеного за сукупністю вироків.

Також апелянти вказують, що відповідно до пункту 26 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24.10.2003 при призначенні покарання за правилами ст. 71 КК України суди повинні точно встановлювати не відбуту частину основного й додаткового покарань і зазначати їх вид та розмір у новому вироку. Проте вказані
норми матеріального права та роз`яснення Верховного Суду України судом першої інстанції належним чином не дотримані, оскільки злочини, за вчинення яких ОСОБА_6 засуджено цим вироком, були ним вчинені 22.09.2015 та 29.11.2015, тобто після постановлення попереднього вироку Бориспільським міськрайонним судом Київської області від 02.07.2015, за наявності не відбутого покарання, а тому визначивши обвинуваченому ОСОБА_6 остаточне покарання за сукупністю злочинів за правилами ч.4 ст. 70 КК України, суд неправильно застосував Закон України про кримінальну відповідальність, оскільки у даному випадку повинен був визначати остаточне покарання за правилами ст. 71 КК України.

Крім того звертають увагу, що в порушення вимог ч.3 ст. 71 КК України та 26 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24.10.2003, суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_6 остаточного покарання не призначив йому додаткове покарання у виді конфіскації майна за вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 02.07.2015 і в порушення вимог ст. 374 КПК України не мотивував у вироку своє рішення в цій частині.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого, який підтримав доводи своєї апеляційної скарги і не заперечував проти апеляційних скарг прокурорів, пояснення прокурора на підтримку доводів викладених в апеляційних скаргах заступників прокурора м. Києва та його заперечення на апеляційну скаргу обвинуваченого; провівши судові дебати, вислухавши останнє слово ОСОБА_6 , перевіривши матеріали кримінального провадження № 0001733 та обговоривши апеляційні доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає, а апеляційні скарги заступників прокурора м. Києва підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції за згодою учасників судового провадження, керуючись вимогами ст. 349 КПК України після допиту обвинуваченого, який повністю визнав себе винним у вчиненні інкримінованого йому злочину, дійшов висновку про недоцільність дослідження інших доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

Враховуючи, що фактичні обставини справи та кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_6 ніким з учасників судового провадження не заперечувались і докази щодо них, на підставі ч.3 ст. 349 КПК України не досліджувались, висновки суду першої інстанції щодо цих фактичних обставин, у відповідності з вимогами ч.1 ст. 404 КПК України, апеляційним судом не перевіряються.

При призначенні ОСОБА_6 покарання суд першої інстанції не порушив загальних засад його призначення, передбачених ст. 65 КК України та з урахуванням обставин і ступеня тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, даних про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, останній раз 02.07.2015 року Бориспільським міськрайонним судом Київської області за ч. 2 ст. 187 КК України, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем відбування покарання характеризується негативно, а за місцем реєстрації посередньо, його щирого каяття, що суд обгрунтовано визнав обставиною, яка пом`якшує покарання та призначив останньому покарання в межах санкцій ч. 1 та ч. 2 ст. 259 КК України, в тому числі за правилами ст. 70 ч. 1 КК України за сукупністю злочинів і призначив покарання яке за своїм видом і розміром відповідає тяжкості злочинів і особі обвинуваченого.

Таке покарання колегія суддів вважає необхідним й достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів, а тому доводи апеляційних скарг прокурорів щодо невідповідності призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, як на підставу для скасування вироку, є безпідставними і задоволенню не підлягають, тим більше, що в резолютивній частині своїх апеляційних скарг апелянти пропонують призначити ОСОБА_6 саме таке покарання за своїм видом і розміром, яке призначив суд першої інстанції.

Разом з тим, колегія суддів вважає слушними доводи апеляційних скарг прокурорів щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_6 остаточного покарання з урахуванням вироку Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 02.07.2015 року.

Згідно ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд призначає йому покарання за правилами передбаченими ст. 71, 72 цього Кодексу.

Відповідно до позиції Верховного Суду України, викладеної в п.25 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» з наступними змінами, у разі якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує не відбуту частину покарання за попереднім вироком. При цьому, остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від не відбутої частини покарання за попереднім вироком. Крім того, згідно з вимогами ч.3 ст. 71 КК України призначене хоча б за одним із вироків додаткове покарання або не відбута його частина за попереднім вироком підлягає приєднанню до основного покарання, остаточно призначеного за сукупністю вироків. Відповідно до пункту 26 цієї постанови Пленуму Верховного Суду України при призначенні покарання за правилами ст. 71 КК України суди повинні точно встановлювати не відбуту частину основного й додаткового покарань і зазначати їх вид та розмір у новому вироку.

Проте вказані вимоги закону про кримінальну відповідальність судом першої інстанції належним чином не дотримані, оскільки злочини, за вчинення яких ОСОБА_6 засуджено цим вироком, були ним вчинені 22.09.2015 року та 29.11.2015 року, тобто після постановлення попереднього вироку Бориспільським міськрайонним судом Київської області від 02.07.2015 року, яким він був засуджений за ч. 2 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років 6 місяців з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві власності ( а.с. 86-91 ), тобто за наявності не відбутого покарання за вказаним вироком, а тому визначивши обвинуваченому ОСОБА_6 остаточне покарання суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, призначивши покарання за правилами ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, оскільки у даному випадку повинен був визначати остаточне покарання за правилами ст. 71 КК України.

Таким чином, остаточне покарання ОСОБА_6 слід визначити на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до покарання призначеного за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 05 грудня 2017 року не відбутої частини основного покарання у виді позбавлення волі та додаткового покарання у виді конфіскації майна призначеного вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 02.07.2015 року, визначивши ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років 7 місяців, з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві власності.

Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 про зарахування строку його попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за період з 22.09.2013 по 20.06.2017 року відповідно до ч.5 ст. 72 КК України, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки у даному кримінальному провадженні за № 0001733 по обвинуваченню ОСОБА_6 за ч.1,ч.2 ст. 259 КК України запобіжний захід щодо нього не обирався, злочини, у вчиненні яких він визнаний винним та засуджений вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 05 грудня 2017 року, він вчинив перебуваючи у Державній установі "Київський слідчий ізолятор", де перебував на підставі ст.90 КПК України, а тому його апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

За наведеного, колегія суддів вважає, що вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 05 грудня 2017 року щодо ОСОБА_6 підлягає скасуванню в частині призначення йому остаточного покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, з ухваленням нового вироку апеляційним судом згідно вимог ст.413, ст. 420 КПК України.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407, 420 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення, а апеляційні скарги першого заступника прокурора м. Києва- ОСОБА_7 та заступника прокурора м. Києва - ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 05 грудня 2017 року у кримінальному провадженні 0001733 щодо ОСОБА_6 обвинуваченого за ч.1 та ч.2 ст. 259 КК України скасувати в частині призначеного покарання із застосуванням положень ч. 4 ст. 70 КК України.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 1 ст. 259 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, за ч. 2 ст. 259 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, вважати його засудженим до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до покарання призначеного вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 05 грудня 2017 року не відбутої частини основного покарання у виді позбавлення волі та додаткового покарання у виді конфіскації майна призначеного вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 02.07.2015 року, визначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років 7 місяців, з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві власності.

В решті вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 05 грудня 2017 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а обвинуваченим у той самий строк з дня отримання копії вироку.

Судді: _______________ _______________ __________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3