АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/15/18 Справа № 178/1754/13-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 травня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянула 17 травня 2018 року у відкритому судовому засіданні в місті Дніпро кримінальне провадження №0000071, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника ОСОБА_8 , представника потерпілої, цивільного позивача ОСОБА_9 , заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_10 на вирок Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 04 грудня 2015 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с.Садове Березанського району Київської області, громадянина України, проживаючого по АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України,-
В С Т А Н О В И Л А:
Цим вироком дії ОСОБА_7 кваліфіковані як порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особою, яка керує транспортним засобом, в результаті чого потерпілому було заподіяно тяжкі тілесні ушкодження, передбачене ч. 2 ст. 286 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 2 роки.
У відповідності зі ст.75, 76 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки та покладенням на нього певних обов`язків.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_11 1 373 635 грн. витрати на лікування та відновлення здоров`я, 491 132 грн. витрат на доставлення потерпілого до місця лікування, а також 100 000 грн. моральної шкоди.
В задоволенні позову ОСОБА_12 до ОСОБА_7 про відшкодування 465 794,77 грн. збитків, завданих в результаті пошкодження автомобіля БМВ-750І, держномер НОМЕР_1 - відмовлено.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за вчинення злочину за таких обставин.

Обвинувачений ОСОБА_7 01 липня 2011 року близько 14 години, керуючи технічно справним автомобілем Тойота-Кемрі, державний номер НОМЕР_2 , що належить його дружині ОСОБА_13 , рухався в межах населеного пункту с.Українка Криничанського району Дніпропетровської області. У порушення вимог дорожнього знаку 2.1 "Дати дорогу" п.16.3, 16.11 Правил дорожнього руху ОСОБА_7 проявивши неуважність і не переконавшись у безпеці маневру, почав перетинати проїжджу частину автодороги і допустив зіткнення з автомобілем БМВ-750І, державний номер НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_11 .
В результаті ДТП водій ОСОБА_11 отримав тілесні ушкодження, які за своїм характером відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, які є небезпечними для життя, та знаходяться в причинно-наслідковому звязку з невідповідністю дій водія автомобіля Тойота-Кемрі, ОСОБА_7 , вимогам дорожних знаків.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_8 просять вирок скасувати, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 закрити у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України.
В обґрунтування апеляційної скарги посилаються на упереджене та необ`єктивне проведення досудового розслідування, безпідставну відмову слідчого в задоволенні клопотань сторони захисту що, на думку сторони захисту, потягло порушення права обвинуваченого на захист, не збереження речового доказу автомобіля «БМВ», що призвело до істотних порушень норм КПК України. Наголошують про невинуватість обвинуваченого і зазначають, що якби водій «БМВ» ОСОБА_11 рухався зі швидкістю, яка відповідала погодним умовам та межам видимості або згідно правил дорожнього руху не більше 60 км/год., зіткнення автомобілів не сталося б. В спростування обвинувачення посилаються на висновок автотехнічного дослідження, яке здійснювалося за ініціативою захисту Українсько-Німецьким підприємством «Декра-експерт». Вказаний висновок, на думку сторони захисту є найбільш повним та об`єктивним і згідно якого дії водія «БМВ» ОСОБА_11 не відповідали вимогам п. 12.3., 12.4. ПДР, що знаходиться в причинному зв`язку з виникненням ДТП та вплинули на тяжкість наслідків. Однак суд у вироку, ґрунтуючись на припущеннях, допустив невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи. Вважають, що суд не дав належної оцінки діям потерпілого ОСОБА_12 та показанням свідка ОСОБА_14 , яка пояснила, що намагаючись уникнути зіткнення потерпілий застосував гальмування та спробував уникнути зіткнення, виїхавши на зустрічну смугу. Зауважують, що суд вийшов за межі своїх повноважень, вказавши у вироку, що обвинувачений зобов`язаний був дати дорогу транспортним засобам, які наближаються по головній дорозі незалежно від швидкості їх руху.
Сторона захисту також наголошує на неправильності вирішення цивільного позову. При цьому зазначає про безпідставність стягнення з обвинуваченого грошових коштів в рахунок відшкодування витрат, понесених на лікування за кордоном потерпілого ОСОБА_11 , а саме - в Німеччині, та транспортуванням його до місця лікування, оскільки будь-яких рекомендацій лікарів нашої країни щодо такого лікування в справі немає. Посилаються на безпідставне не залучення судом до участі в справі страхової компанії, в якій обвинувачений є страхувальником своєї відповідальності і посилаються, що це є підставою для відмови в задоволенні позову у відповідному розмірі. Вважають, що ОСОБА_7 має сплатити лише різницю між фактичним розміром шкоди і страховою виплатою. Зазначають, що розмір стягнутого відшкодування підлягає зменшенню відповідно до положень ст. 1193 ЦК України, враховуючи грубу необережність та вину потерпілого ОСОБА_11 , яка сприяла виникненню шкоди, а саме порушення ним вимог п.п. 12.3, 12.4 ПДР України.
В апеляційній скарзі представник потерпілої ОСОБА_12 просить вирок суду, в частині відмови в задоволенні цивільного позову потерпілої скасувати, задовольнити її позов та стягнути з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_12 - 465 794 грн. 77 коп., в рахунок відшкодування збитків, завданих в результаті пошкодження її автомобіля.
Апеляційні вимоги обґрунтовує тим, що потерпіла надала до суду належний, достовірний та допустимий доказ розміру збитків, завданих пошкодженням вказаного автомобіля, отриманий відповідно до норм КПК України та Закону України «Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні». Зазначає, що положення п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК України щодо обов`язковості проведення експертизи для встановлення розміру майнової шкоди, стосуються слідчого та прокурора і набули чинності, коли справа вже розглядалася в суді першої інстанції. Тому, відповідно до ст. 5 КПК України, не може бути застосоване в даному випадку.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити свій вирок, яким призначити обвинуваченому покарання, аналогічне з покаранням, призначеним вироком суду першої інстанції, але звільнити від відбування основного покарання, ухваливши рішення про реальне відбування додаткового покарання у виді позбавлення права керувати транспортними засобами.
В обґрунтування посилається на порушення судом першої інстанції вимог ст.ст. 75, 77 КК України, відповідно до яких звільнення від відбування покарання з випробуванням здійснюється виключно щодо основних покарань, зазначених в ст. 75 КК України. При цьому звільнення з цих підстав від додаткового покарання законом України про кримінальну відповідальність не передбачено, що потягло неправильне застосування матеріального закону.
Обвинуваченим ОСОБА_7 та його захисником ОСОБА_8 було змінено апеляційну скаргу, а саме просили застосувати до обвинуваченого Закон України «Про амністію у 2014 році» та звільнити його від відбування призначеного покарання, а апеляційну скаргу щодо оскарження вироку в частині вирішення цивільного позову підтримали та просили її задовольнити.
Заслухавши учасників кримінального провадження, їх думки з приводу інших апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів дійшла наступного висновку.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Досліджені судом першої інстанції та покладені в основу вироку докази беззаперечно вказують на вину ОСОБА_7 у вчиненні ним інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України, що виразилися у порушенні правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особою, яка керує транспортним засобом, в результаті чого потерпілому було заподіяно тяжкі тілесні ушкодження. Так, суд належним чином і в повній мірі дослідив усі обставини кримінального провадження, надавши відповідну оцінку усім дослідженим доказам в їх сукупності, у тому числі і показам сторін кримінального провадження, на яких посилається в апеляції захисник, зробивши висновок про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 в інкримінованому йому злочині з мотивів зазначених у вироку, з якими погоджується і колегія суддів, оскільки вони відповідають встановленим судом першої інстанції обставинам і матеріалам кримінального провадження.
Посилання обвинуваченого та його захисника про наявність суперечностей у висновках автотехнічних єкспертиз, та проведеним за ініціативою захисту підприємством «Декра-експерт» технічним дослідженням, на висновки якого, на їх думку, не звернув уваги суд першої інстації, колегія суддів вважає безпідставними та необґрунтованими.
Крім того, у зв`язку з відсутністю колопотання про повторне дослідження обставин та наявності певних умов, як того вимагає норма ч. 3 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості дослідити їх повторно та дати відповідну оцінку.
Вирішуючи питання про задоволення клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 про застосування до нього положень Закону України «Про амністію у 2014 році», яке було подане під час перегляду вироку в суді апеляційної інстанції та звільнити його від відбування будь-якого основного та додаткового покарання, не пов`язаного з позбавленням волі, колегія суддів апеляційної інстанції приходить до наступного.
Відповідно до пункту «г» ч. 2 ст. 9 Закону України «Про амністію у 2014 році» застосування цього Закону здійснюється щодо: осіб, щодо яких судом ухвалені вироки, які не набрали законної сили, за клопотанням самої особи, її захисника чи законного представника.
Пункт «г» ст. 1 ЗУ «Про амністію у 2014 році» від 08.04.2014 року, який набрав чинності 19.04.2014 року, передбачено звільнення від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов`язаних з позбавленням волі, засуджених за злочини, вчинені з необережності, які не є особливо тяжкими відповідно до статті 12 КК України: осіб, яких на день набрання чинності цим Законом в установленому порядку визнано інвалідами першої, другої чи третьої групи.
Відповідно до ст. 5 Закону України «Про застосування амністії в Україні», дія закону про амністію поширюється на злочини, вчинені до дня набрання ним чинності включно.
В силу ст. 14 Закону України «Про амністію у 2014 році» особи, на яких поширюється дія цього Закону, можуть бути звільнені від відбування як основного, так і додаткового покарання, призначеного судом, крім конфіскації майна, в частині вироку, яка не була виконана на день набрання чинності цим Законом.
Під час перегляду вироку в суді апеляційної інстанції встановлено, що ОСОБА_7 вчинив злочин до набрання чинності ЗУ «Про амністію у 2014 році», а саме 01.07.2011 року, який, відповідно до ст. 12, 25 КК України є тяжким злочином з необережною формою вини, визнаний інвалідом ІІ групи з 11.03.2013 року, що підтверджується копією довідки до акта огляду медико-соціальною експертною комісією серія АВ №0041046.
Враховуючи, що вказані вище факти мали місце до набрання чинності ЗУ «Про амністію у 2014 році», а також заяву обвинуваченого про застосування до нього даного закону, встановивши відсутність заборон при застосуванні амністії, передбачених ст. 8 ЗУ «Про амністію у 2014 році» та ст. 4 ЗУ «Про застосування амністії в Україні», роз`яснивши обвинуваченому наслідки застосування амністії та звільнення від покарання на цій підставі, колегія суддів вважає, що подане обвинуваченим клопотання про звільнення його від основного і додаткового покарання на підставі амністії є обґрунтованим і підлягає задоволенню.
Стосовно доводів апеляційних скарг захисника, обвинуваченого та представника потерпілої, цивільного позивача щодо законності та обґрунтованості вироку суду в частині вирішення цивільного позову, колегія суддів приходить до таких висновків.
Частиною 1 ст. 129 КПК України передбачено, що ухвалюючи обвинувальний вирок, суд залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє в ньому.
Відповідно до вимог абз. 7 п. 2 ч. 3 та абз. 6 п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України у мотивувальній та резолютивній частинах вироку зазначаються підстави для задоволення цивільного позову та рішення про цивільній позов.

Тобто, відповідно до вимог вказаних вище статей кримінального процесуального закону суд повинен навести у вироку мотиви прийнятого рішення про задоволення чи відхилення цивільного позову, або про покладення на засудженого обов`язку відшкодувати шкоду, зазначивши, якою дією чи бездіяльністю її заподіяно, якими доказами це підтверджується, а також навести відповідні розрахунки сум, які підлягають стягненню, вказавши матеріальний закон, на підставі якого вирішено цивільний позов.

Колегія суддів, вважає, що суд першої інстанції, розглядаючи цивільні позови ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , не вказав, якими нормами матеріального права він керувався при ухваленні рішення, якими доказами підтверджується заподіяння матеріальної та моральної шкоди потерпілій стороні, ретельно не перевірив наведені доводи та всебічно не з`ясував усіх обставин при вирішенні цивільних позовів, тим самим допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які ведуть до скасування вироку в частині вирішення цивільного позову.

Колегія суддів прийшла до висновку, що судом першої інстанції не було дотримано принципу змагальності, який передбачено нормами ч. 1 ст. 22 КПК України, де вказано що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне доведення стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.
Оскільки судом не наведено мотивів і обґрунтування свого рішення з приводу цивільних позовів, клопотань до апеляційного суду про дослідження доказів від учасників кримінального провадження не надійшло, що унеможливлює в даному випадку апеляційному суду перевірити доводи апеляції обвинуваченого та представника потерпілої, цивільного позивача, щодо відповідності висновків суду стосовно задоволення позову та відповідності висновків суду в цій частині обставинам справи, а тому апеляційний суд позбавлений можливості постановити судове рішення, то за відсутності іншого законодавчо визначеного способу забезпечення виконання завдань кримінального судочинства змушений застосувати найприйнятніший спосіб розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції, та керуючись загальними засадами кримінального провадження п. 2 ст. 7 КПК України, колегія суддів, вважає необхідним вирок суду в частині вирішення цивільних позовів скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції в порядку цивільного судочинства.
Разом з тим, доводи в апеляції прокурора про те, що суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а тому необхідно ухвалити свій вирок, яким призначити обвинуваченому покарання, аналогічне з покаранням, призначеним вироком суду першої інстанції, але звільнити від відбування основного покарання, ухваливши рішення про реальне відбування додаткового покарання у виді позбавлення права керувати транспортними засобами, колегія суддів, вважає обґрунтованими і такими, що заслуговують на увагу.
Частиною 1 ст. 75 КК України, передбачено, що якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Відповідно до ст. 77 КК України, у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням можуть бути призначені додаткові покарання у виді штрафу, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю та позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу.
Зазначені положення норм закону знайшли своє відображення і в положеннях п. 9 Постанови Пленуму Верховного суду України Про практику призначення судами кримінального покарання від 24 жовтня 2003 року N 7, де вказано, що при звільненні з випробуванням від відбування основного покарання суд відповідно до ст. 77 КК може призначити додаткові покарання, про що суд зазначає в резолютивній частині вироку.
Однак, суд першої інстанції ухваливши рішення про призначення покарання ОСОБА_7 , при постановленні вироку із застосуванням положенням ст. 75 КК України звільнив обвинуваченого з випробуванням, не лише від основного, але й одночасно і від додаткового покарання у вигляді позбавлення права керувати транспортними засобами строком на 2 року, що прямо порушує норми чинного законодавства, а саме матеріального права. Вказана обставина є підставою для скасування оскаржуваного вироку суду у відповідності до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, яким передбачено підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку про часткове задоволення апеляційних обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника ОСОБА_8 та представника потерпілої, цивільного позивача, ОСОБА_9 та вважає необхідним скасувати вирок щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання з постановленням нового вироку, задовольнивши вимоги апеляції прокурора, а також скасувати в частині вирішення питання цивільних позовів з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції в порядку цивільного судочинства.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 419, 420 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А :
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника ОСОБА_8 , представника потерпілої, цивільного позивача ОСОБА_9 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_10 задовольнити повністю.

Вирок Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 04 грудня 2015 року, щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286КК України скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким:
Вважати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 286 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком до 4 (чотирьох) років, з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 2 (два) роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком на 2 (один) роки.
Відповідно п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

На підставі п. «г» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2014 році» від 08.04.2014 року № 1185-VII звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного судом основного та додаткового покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки, з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 2 (два) роки.
Рішення суду в частині вирішення цивільних позовів ОСОБА_11 про відшкодування матеріальної і моральної шкоди та ОСОБА_12 про відшкодування матеріальної шкоди до ОСОБА_7 - скасувати, провадження в цій частині направити на новий розгляд до суду першої інстанції в порядку цивільного судочинства.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржено у касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, шляхом подачі касаційних скарг безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3