Номер провадження: 11-кп/785/236/18
Номер справи місцевого суду: 523/265/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04.09.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого: судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю секретаря: ОСОБА_5 ,

прокурора: ОСОБА_6 ,

обвинуваченого: ОСОБА_7 ,

захисника: адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0003246 від 21.05.2016 року за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника - адвоката ОСОБА_8 , на вирок Суворовського районного суду м. Одеса від 06.09.2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеси, громадянина України, українця, маючого середню освіту, перебуваючого в цивільному шлюбі, офіційно не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, а останній раз 14.12.2015 року Суворовським районним судом м. Одеси за ст.185 ч.2 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.ст.75,76 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком на 2 роки,

визнаний винним та засуджений за:

- ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Суворовського районного суду м. Одеса від 14.12.2015 року та остаточно призначено покарання у виді 4 (чотирьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.
Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь потерпілої ОСОБА_9 матеріальний збиток у сумі 2262 гривні 38 копійок,-

встановив

Відповідно до вироку місцевого суду, ОСОБА_7 засуджений за вчинення злочинів, які було скоєно за наступних обставин:

05 травня 2016 року о 17 годині 38 хвилин, ОСОБА_7 зайшов до приміщення магазину «Домашній», що розташований за адресою: м. Одеса, Десантний бульвар, 1.

Перебуваючи у приміщенні магазину біля касової зони, у ОСОБА_7 виник умисел на таємне викрадення чужого майна, а саме мобільного телефону, який він визначив предметом свого злочинного посягання, який знаходився на торгівельному прилавку біля касового апарату та належить реалізатору магазину - ОСОБА_9 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, скориставшись моментом, коли поряд з ним в магазині нікого немає, а реалізатор відволіклась на іншого покупця та впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_7 взяв зі столу мобільний телефон марки «Doogee X5», вартістю 2262 грн 38 коп та вийшов з приміщення вказаного магазину. Викраденим мобільним телефоном ОСОБА_7 розпорядився на власний розсуд, а саме продав його невстановленій особі.

Таким чином, ОСОБА_7 спричинив потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду в розмірі 2262 грн 38 коп.

Крім того, 01.06.2016 року о 19 годині 20 хвилин, ОСОБА_7 зайшов до приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що розташований за адресою: м.Одеса, вул. Кримська, 72 А.

Перебуваючи в приміщенні магазину біля касової зони, у ОСОБА_7 виник умисел на таємне викрадення чужого майна, а саме мобільного телефону, який він визначив предметом свого злочинного посягання, який знаходився на торгівельному прилавку біля касового апарату та належить реалізатору магазину - ОСОБА_10 .. Реалізуючи свій злочинний умисел, скориставшись моментом, коли поряд з ним в магазині нікого нема, а реалізатор відволіклась на іншого покупця та впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_7 взяв з прилавку мобільний телефон марки «НТС Оne», вартістю 5471 грн та вийшов з приміщення вказаного магазину. Викраденим мобільним телефоном ОСОБА_7 розпорядився на власний розсуд, а саме продав його невстановленій особі.

Таким чином, ОСОБА_7 спричинив потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду в розмірі 5471 грн.

В апеляційних скаргах:
- захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 вказала, що вважає вирок відносно обвинуваченого незаконний та таким, що ухвалений з порушеннями норм КПК України, посилаючись на наступне:

-судом не було роз`яснено обвинуваченому наслідків розгляду кримінального провадження у скороченому порядку і порядок оскарження постановленого за наслідком такого розгляду судового рішення;

-судом було безпідставно відмовлено у клопотанні обвинуваченого щодо надання йому захисника, чим порушено його право на захист;

-судом не надано жодного доказу який би реально встановлював розмір матеріальної шкоди та у вироку суду не вказано чим підтверджується дана сума.

Крім того, захисник зазначає, що судом не враховані дані про особу обвинуваченого, хоча суд навів їх у вироку, а саме: наявність у обвинуваченого тяжкого захворювання, визнання вини, сприяння в розкритті злочинів та сімейного стану обвинуваченого.

Просить вирок суду скасувати, та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

обвинувачений ОСОБА_7 , послався на допущення районним судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, а саме порушення його права на захист, оскільки район6ним судом було відмовлено у задоволенні його клопотання щодо надання йому захисника.

Крім того, обвинувачений вказує, що постановляючи вирок, місцевий суд не врахував визнання його провини та стану здоров`я. Просить вирок відносно нього скасувати.

Заслухавши суддю-доповідача; обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційні скарги та просили їх задовольнити; прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг; провівши судові дебати; перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляції; колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника підлягає задоволенню частково, з наступних підстав:
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіряючи вирок суду, в межах поданих апеляційних скарг, на відповідність його вимогам закону в частині встановлення винуватості обвинуваченого у вчиненому злочині та призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, апеляційний суд прийшов до висновку про його законність та обґрунтованість.

Так, в судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_7 не заперечував факт вчинення ним злочинів за обставин, які викладені в обвинувальному акті та були встановлені районним судом під час судового розгляду кримінального провадження. При цьому він повністю визнав свою провину в умисному, таємному викраденні майна потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , яким розпорядився на свій розсуд.

За таких обставин, апеляційний суд вважає вірними висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, тобто скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, за встановлених районним судом та викладених у вироку обставин, є обґрунтованими та такими, що відповідають фактичним обставинам справи, які в силу вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, районним судом при розгляді обвинувального акту у кримінальному провадженні не досліджувались.

Слід відзначити, що на даний час, апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 не містять доводів щодо оскарження обставин скоєння обвинуваченим злочинів, так як вони були встановлені під час судового розгляду обвинувального акту та викладені у вироку суду.

В судовому засіданні апеляційного суду захисник обвинуваченого уточнив апеляційні вимоги та просив після скасування вироку, призначити новий судовий розгляд апеляційного провадження в суді першої інстанції.

Щодо посилань в апеляційних скаргах захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 на допущені судом першої інстанції під час судового розгляду кримінального провадження, процесуальні порушення норм кримінального процесуального законодавства, а саме порушення вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, а також порушення права обвинуваченого ОСОБА_7 на захист, передбаченого ст. КПК України, то апеляційний суд вважає, що ці ствердження не знайшли свого підтвердження при апеляційному розгляді.

Згідно ч. 3 ст. 349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Частиною 4 ст. 349 КПК України передбачено, що допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань, та випадків, передбачених частиною третьою статті 323 та статтею 381 цього Кодексу.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, в судовому засіданні від 30.03.2017 року, коли було проведено підготовче судове засідання та вирішувалось питання про можливість призначення кримінального провадження відносно ОСОБА_7 до судового розгляду. обвинувачений ОСОБА_7 пояснив, що йому відомо в чому його обвинувачують, свої права та обов`язки він розуміє, свою провину визнає повністю, захисник йому не потрібен і свої інтереси він буде захищати самостійно / а.с. 35- журнал судового засідання, диск аудіо запису судового засідання/.

Також в судовому засіданні з розгляду кримінального провадження по суті, обвинувачений ОСОБА_7 знову пояснив, що обвинувальний акт йому зрозумілий, а також зрозуміло в чому його звинувачують, а крім того визнав свою вину. Також обвинувачений ОСОБА_7 пояснив, що обставини, викладені в обвинувальному акті відповідають дійсності / а.с. 57 - журнал судового засідання, диск аудіо запису судового засідання/.

Журналом судового засідання та аудіо записом судового засідання, підтверджується, що після цього прокурором ОСОБА_11 було запропоновано розглянути кримінальне провадження у спрощеному порядку, а саме: допитати обвинуваченого, дослідити письмові докази та перейти до судових дебатів, на що обвинувачений ОСОБА_7 відповів, що він погоджується з спрощеним порядком розгляду / а.с. 57 оборот - журнал судового засідання, диск аудіо запису судового засідання /.

Далі з журналу та аудіо запису судового засідання вбачається, що суддя роз`яснив обвинуваченому ОСОБА_7 положення ст. 349 КПК України та її наслідки, на що обвинувачений відповів, що йому все зрозуміло і він згоден в спрощеному порядку розглянути справу/ а.с. 57 оборот - журнал судового засідання, диск аудіо запису судового засідання /.

Після цього обвинувачений ОСОБА_7 надав пояснення з приводу обставин скоєння ним злочинів, які інкримінують йому органи досудового слідства, з чого слід зробити висновок про повне визнання обвинуваченим своєї провини і що дійсно давало районному суду можливість розглянути кримінальне провадження відносно обвинуваченого у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.

На підставі вищевказаного апеляційний суд вважає, що посилання захисника ОСОБА_8 щодо порушення районним судом при розгляді кримінального провадження відносно ОСОБА_7 вимог ч. 3 ст. 349 КПК України є необґрунтованими та такими. які не відповідають дійсності, так як спростовуються даними, зафіксованими журналом судових засідань та аудіо записом на електронному носії інформації.

Також під час апеляційного розгляду судом не встановлено порушення права обвинуваченого ОСОБА_7 на захист в суді першої інстанції, на що, як на підставу для скасування вироку суду, посилаються в апеляційних скаргах захисник ОСОБА_8 та обвинувачений ОСОБА_7 .

Право підозрюваного, обвинуваченого на захист, передбачено ч. 3 п. 3 ст. 42 КПК України, яка свідчить, що підозрюваний, обвинувачений має право:

3) на першу вимогу мати захисника і побачення з ним до першого допиту з дотриманням умов, що забезпечують конфіденційність спілкування, а також після першого допиту - мати такі побачення без обмеження їх кількості й тривалості; на участь захисника у проведенні допиту та інших процесуальних дій; на відмову від захисника в будь-який момент кримінального провадження; на отримання правової допомоги захисника за рахунок держави у випадках, передбачених цим Кодексом та/або законом, що регулює надання безоплатної правової допомоги, в тому числі у зв`язку з відсутністю коштів на її оплату.

Тобто, насамперед слід визначити, що для залучення захисника необхідно мати вимогу обвинуваченого, яку він має висловити в судовому засіданні у вигляді клопотання, заяви, тощо.
Відповідно до ст. 48 КПК України, захисник може у будь-який момент бути залученим підозрюваним, обвинуваченим, їх законними представниками, а також іншими особами за проханням чи згодою підозрюваного, обвинуваченого до участі у кримінальному провадженні. Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд зобов`язані надати затриманій особі чи особі, яка тримається під вартою, допомогу у встановленні зв`язку із захисником або особами, які можуть запросити захисника, а також надати можливість використати засоби зв`язку для запрошення захисника. Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд зобов`язані утримуватися від надання рекомендацій щодо залучення конкретного захисника. Захисник залучається слідчим, прокурором, слідчим суддею чи судом для здійснення захисту за призначенням у випадках та в порядку, визначених статтями 49 та 53 цього Кодексу.

Статтею 49 КПК України передбачена необхідність залучення захисника у кримінальному провадження у випадках: слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд зобов`язані забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні у випадках, якщо:

- відповідно до вимог статті 52 цього Кодексу участь захисника є обов`язковою, а підозрюваний, обвинувачений не залучив захисника;

- підозрюваний, обвинувачений заявив клопотання про залучення захисника, але за відсутністю коштів чи з інших об`єктивних причин не може його залучити самостійно.

В даному кримінальному провадженні відносно обвинуваченого ОСОБА_7 підстави, які передбачені ст. 52 КПК для обов`язково залучення захисника відсутні.

З журналу та аудіо запису судових засідань вбачається, що обвинувачений ОСОБА_7 клопотань про залучення захисника для здійснення захисту його інтересів не заявляв, а напроти, пояснив суду, що захист своїх інтересів буде здійсняти самостійно, що не суперечить нормам КПК України / а.с. 35, 57-58 /.

Посилання обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 на те, що клопотання про залучення захисника було заявлено обвинуваченим ОСОБА_7 під час надання суду останнього слова, не знайшло свого підтвердження, так як з журналу та аудіо запису судового засідання вбачається, що такого клопотання обвинувачений ОСОБА_7 суду не заявляв / а.с. 57-58 /.

Крім того, апеляційний суд вважає, що клопотання повинні бути заявлені на стадії судового розгляду кримінального провадження та до початку судових дебатів і заявлення таких клопотань під час надання обвинуваченому останнього слова нормами КПК України не передбачено.

Вирішуючи питання про те, яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому ОСОБА_7 і чи повинен він її відбувати, суд першої інстанції, як зазначено у вироку, врахував відповідно до ст.65 КК України дані про особу винного, характер і ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, обставини його вчинення, стан здоров`я обвинуваченого, а також обставину, яка у в відповідності до вимог ст.66 КК України пом`якшує його покарання - повне визнання провини та щире каяття і прийшов до висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі на певний строк.

Однак районний суд обґрунтовано звернув увагу на те, що обвинувачений ОСОБА_7 раніше вже був засуджений за скоєння кримінального правопорушення і йому було призначено покарання з застосуванням дії ст. 75 КК України, звільненням від відбування покарання з випробувальним терміном, але він висновків для себе не зробив і під час іспитового строку знову скоїв умисні злочини.

Дослідивши характеризуючі особу обвинуваченого дані апеляційний суд вважає, що покарання, яке призначено обвинуваченому, визначено в межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений ним злочин, з врахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, обставин його вчинення, даних про особу обвинуваченого та приходить до висновку що за своїм видом та розміром призначене покарання є відповідним та достатнім для запобігання вчинення ОСОБА_7 нових злочинів.

При цьому апеляційний суд виходить з того, що обвинувачений ОСОБА_7 є особою, яка раніше вже була судима, однак скоїла нові злочини, що доводить його небажання стати на шлях виправлення та при цьому призначаючи остаточне покарання, вірно застосував положення сть.71 КК України, визначивши покарання за сукупністю вироків, шляхом частково їх приєднання.

За таких обставин, з урахуванням усіх встановлених в сукупності районним судом та апеляційним судом обставин справи та даних про особу обвинуваченого, суд першої інстанції, з урахуванням вимог ст.ст. 50 та 65 КК України, призначив обвинуваченому відповідне покарання у зазначеному у вироку суду розмірі та прийшов до вірного висновку, що виправлення, перевиховання обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів не можливе без його ізоляції від суспільства, а тому призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, як за своїм видом, так і розміром, не може бути визнане явно несправедливим внаслідок суворості та служити підставою для зміни або скасування вироку, оскільки, з урахуванням обставин наведених у вироку, воно відповідає положенням, які містяться в ст. 50 КК України.

Однак апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції допустився порушення норм закону в частині задоволення цивільного позову та стягнення з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь потерпілої ОСОБА_9 суми матеріальних збитків в розмірі 2262 гривні 38 копійок.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження під час проведення досудового слідства потерпіла ОСОБА_9 з цивільним позовом про стягнення на її користь матеріальних збитків не зверталась, про що свідчить запис в обвинувальному акті / а.с. 4 /.

Під час судового розгляду кримінального провадження відносно обвинуваченого ОСОБА_7 потерпіла ОСОБА_9 направила до суду заяву, згідно якої просила розглянути кримінальну справу у її відсутності в зв`язку з неможливістю прибути в судове засідання та просила стягнути з обвинуваченого на її користь матеріальні збитки в розмірі 2262 гривні 38 копійок / а.с. 25 /.

Однак дану заяву, в частині стягнення на користь потерпілої ОСОБА_9 з обвинуваченого ОСОБА_7 матеріальних збитків неможливо вважати зверненням з цивільним позовом, так як вона по формі не відповідає вимогам, яким повинен відповідати цивільний позов, а також порядку звернення з ним до суду.

На підставі вищевикладеного апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції не мав повноважень на розгляд питання про стягнення з обвинуваченого ОСОБА_7 матеріальних збитків на користь потерпілої ОСОБА_9 , а тому в цій частині вироку суду підлягає зміні з виключення з резолютивної частини вироку вказівки про стягнення з обвинуваченого на користь потерпілої матеріальних збитків.

На підставі викладеного, керуючись вимогами ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -

постановив

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Вирок Суворовського районного суду м. Одеса від 06.09.2017 року відносно ОСОБА_7 , засудженого за ч. 2 ст. 185 КК України - змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку суду вказівку про стягнення з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь потерпілої ОСОБА_9 матеріальної шкоди в розмірі 2262 гривні 38 копійок.

В решті вирок суду залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді апеляційного суду Одеської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4