АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 597/102/18Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/789/152/18 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.4 ст.296 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 липня 2018 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах Апеляційного суду Тернопільської області

в складі: головуючого судді - ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

з участю: прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинувачених - ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

захисників - ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,

законних представників обвинувачених - ОСОБА_13 ,

ОСОБА_14 , ОСОБА_10 ,

представника служби у справах дітей - ОСОБА_15 ,

представника служби з питань пробації - ОСОБА_16 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Тернополі кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_7 -адвоката ОСОБА_11 , прокурора Заліщицького відділу Чортківської місцевої прокуратури ОСОБА_17 на вирок Заліщицького районного суду Тернопільської області від 16 квітня 2018 року,-

ВСТАНОВИЛА:

Вказаним вироком:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого 03.05.2017 року Чортківським районним судом Тернопільської області за ч.1 ст.70, ч.1 ст.76, ч.3 ст.185, ч.1 ст.263 КК України до чотирьох років позбавлення волі, звільненого на підставі ст.75 КК України від відбування покарання з іспитовим строком один рік,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.296, ч.2 ст.146 КК України та призначено йому покарання: - за ч.2 ст.146 КК України - 3 роки позбавлення волі; - за ч.4 ст.296 КК України - 4 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 остаточне покарання призначено у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України шляхом часткового складання покарань ОСОБА_7 частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Чортківського районного суду Тернопільської області від 03.05.2017 року і остаточне покарання за сукупністю вироків призначено у виді чотирьох років і чотирьох місяців позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_7 залишено попередній - тримання під вартою до вступу вироку в законну силу, але не довше ніж на 60 днів.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 вирішено рахувати з моменту обрання йому запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою 20.12.2017 року.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.296, ч.2 ст.146 КК України та призначено йому покарання: -за ч.2 ст.146 КК України у виді 2 років позбавлення волі; -за ч.2 ст.296 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточне покарання ОСОБА_8 призначено у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст.ст.75, 104 КК України звільнено його від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік.

На підставі ст.76 КК України зобов`язано ОСОБА_8 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.296 КК України та призначено йому покарання за даною статтею у виді трьох років позбавлення волі.

На підставі ст.ст.75, 104 КК України його звільнено від відбування покарання з іспитовим строком один рік.

На підставі ст.76 КК України зобов`язано ОСОБА_9 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , уродженця с.Устечко, Заліщицького району, Тернопільської області, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.296 КК України та призначено йому покарання у виді трьох років позбавлення волі.

На підставі ст.ст.75, 104 КК України звільнено його від відбування покарання з іспитовим строком один рік.

На підставі ст.76 КК України зобов`язано ОСОБА_10 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Питання щодо речових доказів та судових витрат вирішено.

Згідно з вироком суду, 05 листопада 2017 року біля 14 години ОСОБА_7 разом із ОСОБА_18 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , попередньо домовившись вчинити хуліганські дії відносно неповнолітнього ОСОБА_19 та незаконно позбавити його волі, на автомобілі марки "Ніссан Альмера", реєстраційний номер НОМЕР_1 , придбавши заздалегідь в магазині два мотки липкої стрічки типу "скотч" та сміттєві пакети чорного кольору з полімерного матеріалу, під`їхали до клубу села Садки, Заліщицького району, де в цей час перебував неповнолітній ОСОБА_19 та з метою реалізації злочинного умислу на вчинення хуліганських дій групою осіб, грубо порушуючи громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства, що проявилась у відкритому, очевидному для винного та інших осіб зневажливому ставленні до громадського порядку, ігноруванні існуючих у суспільстві елементарних правил поведінки, моральності, добропристойності, з особливою зухвалістю, яка виразилась в грубому порушенні громадського порядку, особливій нахабності і грубості, безпричинно з хуліганських спонукань у вигляді прагнення протиставити себе суспільству, знімаючи свої протиправні дії на відеокамеру мобільного телефону, вибігли із автомобіля, та підбігли до ОСОБА_19 ОСОБА_9 з метою уникнення опору ОСОБА_19 обняв тіло останнього двома руками, а ОСОБА_7 разом з ОСОБА_10 наділи на голову ОСОБА_19 поліетиленовий сміттєвий пакет. Після цього ОСОБА_7 тримав обома руками поліетиленовий пакет на голові ОСОБА_19 , а ОСОБА_10 намотував липку стрічку типу "скотч" на шию та голову ОСОБА_19 . Продовжуючи свої злочинні дії ОСОБА_7 разом із ОСОБА_9 тримали ОСОБА_19 , а ОСОБА_18 разом із ОСОБА_10 обмотували тіло ОСОБА_19 липкою стрічкою. В подальшому до хуліганських дій вчинених групою осіб приєднався ОСОБА_8 , який підбігши до ОСОБА_19 тримав його за руки, а в цей час ОСОБА_7 разом з ОСОБА_10 намотував липку стрічку на ноги ОСОБА_19 . Під час цього ОСОБА_19 кричав, що не може дихати і плакав. Незважаючи на плач та крики ОСОБА_19 , реалізовуючи свій злочинний умисел на його незаконне позбавлення волі, діючи умисно та проти його волі, застосовуючи фізичну силу, ОСОБА_10 взяв руками за ноги ОСОБА_19 , а ОСОБА_8 взяв його за спину і таким чином перенесли ОСОБА_19 до автомобіля ОСОБА_7 та поклали його у багажне відділення, після чого ОСОБА_7 закрив багажник автомобіля. Надалі ОСОБА_7 , ОСОБА_18 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 сіли у автомобіль та почали рух у сторону виїзду із села Садки Заліщицького району. За ними моторолером їхав ОСОБА_8 . У автомобілі ОСОБА_18 запропонував застосувати до ОСОБА_19 дерев`яну палицю (бітку) та пневматичний пістолет, які мав у своєму автомобілі ОСОБА_7 .

В подальшому, продовжуючи свої хуліганські дії ОСОБА_7 , ОСОБА_18 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_8 прибули на територію тракторної бригади колишнього колгоспу, де ОСОБА_18 продовжив відеозйомку на відеокамеру мобільного телефону. ОСОБА_9 разом із ОСОБА_10 витягнули з багажного відділення зв`язаного ОСОБА_19 та за командою ОСОБА_18 поклали його на землю на коліна, після чого ОСОБА_9 наніс йому один удар двома руками по голові, від чого ОСОБА_19 впав на землю, а ОСОБА_7 тримаючи у одній руці дерев`яну палицю, а у іншій пневматичний пістолет, штовхнув палицею лежачого на землі ОСОБА_19 та приставив пістолет до його голови, висловлюючи погрозу вбивством у нецензурній формі, та декілька раз натиснув на спусковий гачок. Надалі ОСОБА_7 передав ОСОБА_18 пістолет та останній висловлюючись в нецензурній формі погрозою вбивством направив його на ОСОБА_19 та декілька раз натиснув на спусковий гачок, в цей же час ОСОБА_8 вдарив один раз ногою в спину ОСОБА_19 . Після вказаних дій ОСОБА_7 , ОСОБА_18 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_8 припинили хуліганські дії.

Прокурор в зміненій апеляційній скарзі просить скасувати оскаржуваний вирок в частині призначеного ОСОБА_7 покарання обвинуваченим, та ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.146 КК України три роки позбавлення волі, за ч.4 ст.296 КК України чотири роки позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 просить призначити остаточне покарання у виді чотирьох років позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України шляхом часткового складання покарань ОСОБА_7 частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Чортківського районного суду Тернопільської області від 03.05.2017 року і остаточне покарання за сукупністю вироків призначити у виді шести років позбавлення волі. Правильність призначення покарань ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 прокурором не оспорюється.

Свої вимоги прокурор мотивує тим, що судом безпідставно віднесено до обставин, що пом`якшують покарання, обставини що характеризують особу ОСОБА_7 , оскільки він раніше судимий та скоїв новий тяжкий злочин під час відбування іспитового строку. Вважає, що визначений судом строк покарання за сукупністю вироків є надто м`яким, не достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів, а також не відповідає його особі.

Також, вважає безпідставним стягнення з обвинуваченого ОСОБА_7 судових витрат на проведення балістичної експертизи, оскільки нею встановлено, що предмет дослідження не є вогнепальною зброєю.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_7 -адвокат ОСОБА_11 в апеляційній скарзі просить скасувати оскаржуваний вирок в частині засудження його підзахисного та визнати його невинним і виправдати. Свої вимоги мотивує тим, що викладені у вироку висновки не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та не узгоджуються з нормами КПК України, оскільки як встановлено в судовому засіданні під час розгляду кримінального провадження, не було вчинено хуліганські дії стосовно потерпілого, а також не було порушено громадського порядку, а предмети які нібито були заздалегідь заготовленими для нанесення тілесних ушкоджень були застосовані та здобуті під час цих дій, що не узгоджується з постановою Пленуму ВСУ від 22.12.2016р. Стверджує, що судом не надано оцінки і не взято до уваги заяви ОСОБА_7 та ОСОБА_18 про добровільну видачу телефона, пістолета та біти, які датовані 27.11.2017 року, хоча кримінальне провадження відкрите 28.11.2017 року, а від так залишається незрозуміло в рамках чого були написані ці заяви і з якою метою, що суперечить нормам КПК України. Звертає також увагу колегії суддів на те, що судом першої інстанції не проаналізовано той факт, що в судовому засіданні законний представник потерпілого ОСОБА_20 пояснила, що працівники поліції забрали телефон без ніяких на те заяв, і лише через дві години писали вказані заяви. Судом не встановлено і не оцінено причин видачі неповнолітнім телефону без присутності батьків, або опікунів і не визнано даний доказ, як не належний. Також судом не враховано і не взято до уваги, що протоколи огляду від 28.11.2017 року та 30.11.2017 року, де понятими є працівники поліції і оглядався відеозапис з телефона, який вилучений не в передбачений законом спосіб до відкриття кримінального провадження. Ним в порядку ст.89 КК України заявлялось клопотання про визнання вищевказаних протоколів не допустимими доказами. А також незважаючи на заперечення сторони захисту в судовому засіданні проглядався відеозапис з диска, який здобутий у непередбачений процесуальним законом спосіб, а тому є недопустимим доказом. Одночасно вказує й на те, що судові витрати стягнуті з його підзахисного за проведення експертизи безпідставно, оскільки предмет стосовно якого робилась експертиза не є зброєю, її обіг не заборонений, а його підзахисний володів нею на законних підставах, і висновок даної експертизи ніяким чином не доводить і не спростовує вину. Щодо конфіскації автомобіля як знаряддя злочину вказує, що воно є незаконним, оскільки відповідно до ч.9 ст.100 КК України має бути повернуто власнику, який титульним зазначений в техпаспорті на автомобіль.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду,

обвинувачених, їх законних представників та захисників, які заперечили проти апеляційної скарги прокурора і підтримали апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_11 з наведених у ній мотивів,

прокурора, яка підтримала змінену апеляційну скаргу сторони обвинувачення та вважає безпідставною апеляційну скаргу захисника,

представників служби у справах дітей та органу пробації, які пояснили, що не вбачають жодних порушень прав неповнолітніх обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 під час даного кримінального провадження і вважають застосовані до них судом першої інстанції заходи найбільш доцільними,

повторно дослідивши обставини кримінального провадження,

перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Перевіркою матеріалів провадження в ході апеляційного розгляду встановлено, що висновки суду суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинувачених у вчиненні кримінальних правопорушень, за які їх засуджено і кваліфікація їх дій є вірними.

Такий свій висновок суд першої інстанції вірно обґрунтував показаннями потерпілого ОСОБА_19 про те, що він 05.11.2017 року по дорозі додому зустрів ОСОБА_21 , який запропонував йти разом повз клуб. Там до них під`їхала машина ОСОБА_7 , з якої до нього підбіг спочатку ОСОБА_9 , потім ОСОБА_7 , оділи пакет на голову і почали змотувати скотчем. ОСОБА_21 знімав усе на камеру мобільного телефону, який йому дав ОСОБА_18 . Потім ОСОБА_8 ще з кимось поклали його в багажник і привезли на тракторну бригаду, де поставили на коліна. ОСОБА_7 приставив до голови пістолет і декілька разів натиснув спусковий гачок, ОСОБА_9 вдарив його в голову. Він думав що пістолет справжній, сильно злякався. Після цього ОСОБА_10 і ще хтось розв`язали його і примусили їхати з ними. Як приїхали в село він втік від них додому. Потім в школі через це відео всі з нього сміялись.

Наведені показання потерпілого в судовому засіданні є послідовними та не викликають сумнівів, оскільки в окремих деталях повністю узгоджуються з даними протоколу проведення слідчого експерименту від 29.11.2017 року, в ході проведення якого потерпілий ОСОБА_19 в присутності його законного представника, педагога і двох понятих детально розповів та вказав на місцевості яким чином було скоєно відносно нього протиправні дії обвинуваченими, а саме безпричинно напали на нього, зв`язали, кинули на землю, а потім помістили в багажник автомобіля і перевезли на територію тракторної бригади, де поставили на коліна, били і прикладаючи до голови пістолет погрожували вбивством.

Також, показання потерпілого узгоджуються з показаннями допитаних судом свідків:

ОСОБА_18 , який підтвердив, що ОСОБА_7 запропонував йому ОСОБА_21 , ОСОБА_10 та ОСОБА_9 розіграти ОСОБА_19 , на що всі погодились. Він за вказівкою ОСОБА_7 придбав у магазині скотч і сміттєві пакети. Після того, як вирішили що будуть робити і куди будуть їхати він почав знімати все на камеру мобільного телефону. Вони під`їхали, схопили ОСОБА_19 , хлопці змотували його скотчем, він знімав на камеру. Коли змотували і оділи на голову пакет під`їхав ОСОБА_8 . Потім помістили ОСОБА_19 у багажник і відвезли на тракторну бригаду, де поставили на коліна. ОСОБА_7 приставив до голови ОСОБА_19 пістолет та декілька разів вистрелив, потім пістолет взяв він і вистрелив декілька разів у повітря;

ОСОБА_21 , який пояснив, що 05.11.2017 року ОСОБА_7 сказав йому повести ОСОБА_19 повз клуб, що він і зробив. Там під`їхали хлопці на автомобілі ОСОБА_7 . І обмотали ОСОБА_19 скотчем, на голову оділи сміттєвий пакет, поклали його в багажник і з ним поїхали. Він поїхав за ними на моторолері з ОСОБА_8 . Як приїхали, ОСОБА_19 кликав на допомогу, ОСОБА_18 знімав на камеру, бачив у руках в хлопців пістолет та дубинку;

ОСОБА_22 , яка підтвердила, що 05.11.2017 року в її магазині в селі Садки ОСОБА_18 і придбав скотч та пакети.

Повідомлені потерпілим і свідками обставини суд першої інстанції вірно оцінив, як такі що доводять вину обвинуваченого, оскільки вони об`єктивно узгоджуються з показаннями самих обвинувачених.

Так, допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_8 пояснив, що їхав 05.11.2017 року з дому в магазин на моторолері. Біля клубу побачив, як хлопці - ОСОБА_7 , ОСОБА_18 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 мотають скотчем ОСОБА_19 , підбіг допомогти їм і тримав ОСОБА_19 поки його обмотували, а потім допоміг покласти його в багажне відділення автомобіля ОСОБА_7 . Коли ОСОБА_7 , ОСОБА_18 ОСОБА_9 та ОСОБА_10 поїхали автомобілем він поїхав моторолером за ними, взявши із собою як пасажира ОСОБА_21 . На території тракторної бригади застав ОСОБА_19 стоячого на колінах і до його голови приставляв пістолет ОСОБА_7 .

Обвинувачений ОСОБА_9 також підтвердив, що з іншими обвинуваченими вони домовились розіграти ОСОБА_19 . Після цього, ОСОБА_18 в магазині купив скотч та сміттєві пакети, згодом біля клубу він тримав ОСОБА_19 за руки, а ОСОБА_10 з ОСОБА_7 змотували його скотчем. Як змотали він з ОСОБА_8 поклали ОСОБА_19 в багажне відділення автомобіля ОСОБА_7 . Потім поїхали на тракторну бригаду, де витягнули ОСОБА_19 з багажника, поставили на коліна, він один раз вдарив його, той впав, ОСОБА_7 приставив до його голови пістолет, ОСОБА_18 потім стріляв з пістолета в повітря.

Обвинувачений ОСОБА_10 також підтвердив, що ОСОБА_18 купив скотч і пакети. Коли схопили ОСОБА_19 обмотали його скотчем, поклали в багажник автомобіля і відвезли на територію тракторної бригади, де поставили ОСОБА_19 на коліна, ОСОБА_18 і ОСОБА_7 стріляли декілька разів з пістолета.

Крім того, вказані обставини частково підтверджуються і показаннями обвинуваченого ОСОБА_7 , який не визнав своєї вини, однак повідомив, що 05.11.2017р. він їхав своїм автомобілем з ОСОБА_18 , ОСОБА_10 та ОСОБА_9 . Згодом вони в магазині купили скотч та сміттєві пакети. Біля клубу ОСОБА_19 зв`язали, ОСОБА_10 і ОСОБА_9 поклали його в багажник і всі разом відвезли на колишню тракторну бригаду, де ОСОБА_19 витягли і поставили на коліна, пізніше розв`язали.

Суд належним чином дослідив ці докази, детально виклав їх зміст у вироку і дав їм правильну оцінку. Зазначені докази узгоджуються між собою, не містять суперечностей і не викликають сумнівів у їх достовірності, а тому суд правильно обґрунтував ними свої висновки, з якими погоджується колегія суддів, про доведеність винуватості ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 і ОСОБА_8 за ч.4 ст.296 КК України за ознаками хуліганства, тобто грубого порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, вчинене групою осіб із застосуванням предметів заздалегідь заготовлених для нанесення тілесних ушкоджень, та ОСОБА_7 і ОСОБА_8 за ч.2 ст.146 КК України за ознаками незаконного позбавлення волі людини, вчиненого щодо малолітнього, за попередньою змовою групою осіб.

Перевіркою матеріалів провадження також встановлено, що суд першої інстанції обґрунтовано, з наведенням належних мотивів, відхилив доводи обвинуваченого ОСОБА_7 про відсутність в його діях складу вказаних злочинів, в тому числі хуліганства.

Так, його показання, що всі дії обвинувачених були грою для зйомки цікавого відео спростовуються показаннями потерпілого, якому вони про це нічого не повідомили ні завчасно, ні під час вчинення відносно нього неправомірних дій, тобто обвинувачені діяли проти його волі. Показання потерпілого в цій частині підтверджуються показаннями самих обвинувачених та свідка ОСОБА_21 .

Наведені в апеляційній скарзі захисника твердження, що хуліганських дій відносно потерпілого не було, нічим не невмотивовані і є безпідставними.

За змістом ст.296 КК України хуліганством є грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю.

Об`єктом захисту у ст.296 КК України є громадський порядок, який слід розуміти як стан суспільних відносин, що виник, сформувався, змінюється та існує під впливом дії правових норм (значною мірою), моральних засад, звичаїв, етичних правил, традицій, інших позаюридичних чинників і знаходить свій вияв (відображається) у безпечності громадського спокою, охороні здоров`я, честі та гідності людини, її прав та свобод, зокрема, права на відпочинок, усталених правил співжиття, комунікації (спілкування), у поведінці в побуті, у повазі і ставленні членів спільноти один до одного.

Посягання на ці відносини здійснюються в активній формі, в основному з ініціативи правопорушника або через використання незначного (нікчемного) приводу, як правило, відбуваються в публічних (громадських, людних) місцях, супроводжуються ненормативною (брутальною, нецензурною) лексикою та/або фізичним насильством, зокрема із використанням травмуючих властивостей таких предметів, як вогнепальна зброя, і призводять до заподіяння моральної та матеріальної шкоди. Хуліганські дії завжди посягають на громадський порядок та інші зазначені вище об`єкти захисту. Зміст та спрямованість цього діяння висновуються із характеру дій особи, яка їх вчиняє, а також із стосунків, які склалися між такою особою та потерпілим.

Як встановлено в ході судового розгляду, обвинувачені умисно та безпричинно напали на неповнолітнього потерпілого в громадському місці, застосували відносно нього насильство і незаконно позбавили його волі, принижували його честь та гідність, а саме зв`язаного ставили на коліна, наносили удари і в нецензурній формі погрожували вбивством, а також вели відеозйомку цих своїх дій і відзнятий матеріал в подальшому демонстрували третім особам.

За наведених обставин, суд першої інстанції вірно визнав дії обвинувачених грубим порушенням громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що проявились у відкритому зневажливому ставленні до громадського порядку, ігноруванні елементарних правил поведінки, моральності, добропристойності, та особливій зухвалості, тобто прагненням протиставити себе суспільству застосуванням насильства над потерпілим.

Враховуючи наведене, колегія суддів приходить до переконання, що ознаки суспільно небезпечного діяння, вчиненого обвинуваченими, сумісні з ознаками злочину, передбаченого статтею 296 Кримінального кодексу України, і в точній відповідності із цієї нормою отримали кримінально-правову оцінку у вироку суду першої інстанції.

Доводи апеляційної скарги захисника, що застосовані обвинуваченими предмети не були заздалегідь заготовлені для нанесення тілесних ушкоджень, а здобуті під час цих дій, спростовуються встановленими в судовому засіданні обставинами, згідно яких немає підстав вважати, що ці предмети знаходились на місці подій випадково.

Так, в ході судового розгляду встановлено, що обвинувачені перебуваючи в автомобілі під керуванням ОСОБА_7 домовились вчинити хуліганські дії і саме з цією метою заздалегідь придбали в магазині липку стрічку і поліетиленові пакети, використанням яких фактично створили реальну загрозу для життя і здоров`я потерпілого, оскільки він був зв`язаний таким чином, що падав і не міг дихати через надягнутий на голову пакет.

Крім того, обвинувачені за попередньою змовою між собою застосовували пневматичний пістолет, який потерпілий з огляду на характер дій обвинувачених сприймав як реальну загрозу своєму життю і здоров`ю, а також дерев`яну палицю (биту), використання якої об`єктивно може завдати шкоди здоров`ю особи. Про застосування пістолета і бити, які знаходились в автомобілі ОСОБА_7 , обвинувачені домовились їдучи на територію тракторної бригади та в подальшому взяли їх з автомобіля з собою саме з метою вчинення хуліганських дій відносно потерпілого.

Доводи апеляційної скарги захисника про недопустимість відеозапису, зробленого обвинуваченими під час вчинення ними інкримінованих злочинів, не можуть бути взяті до уваги, оскільки зі змісту вироку вбачається, що дані цього запису в основу обвинувального вироку суд не поклав і на нього як на доказ не посилався.

Разом з тим, вимоги апеляційних скарг прокурора і захисника про безпідставне стягнення витрат на проведення балістичної експертизи колегія суддів вважає такими, що підлягають задоволенню, оскільки згідно висновків цієї експертизи вилучений у ОСОБА_7 пістолет не є вогнепальною зброєю, а отже цей висновок не стосується обставин інкримінованих обвинуваченим правопорушень.

Також, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги захисника про неправильне вирішення питання про долю речових доказів, а саме конфіскацію автомобіля, який був вилучений в ході обшуку по місцю проживання ОСОБА_7 .

Відповідно до положень п.1 ч.9 ст.100 КПК України питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів і документів, які були надані суду, вирішується судом під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження. При цьому, гроші, цінності та інше майно, які підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення конфіскуються, крім випадків, коли власник (законний володілець) не знав і не міг знати про їх незаконне використання.

Також, згідно частини 10 вказаної статті під час вирішення питання щодо спеціальної конфіскації насамперед має бути вирішене питання про повернення грошей, цінностей та іншого майна власнику (законному володільцю) та/або про відшкодування шкоди, завданої кримінальним правопорушенням. Застосування спеціальної конфіскації здійснюється тільки після доведення в судовому порядку стороною обвинувачення, що власник (законний володілець) грошей, цінностей та іншого майна знав про їх незаконне походження та/або використання.

З дослідженого в ході апеляційного розгляду протоколу обшуку від 01 грудня 2017 року слідує, що автомобіль Ніссан Альмера з номерним знаком НОМЕР_1 був вилучений в господарстві, за адресою АДРЕСА_2 , де проживав ОСОБА_7 . При цьому, жодних даних про власника автомобіля чи його законного володільця встановлено не було і в ході судового та апеляційного розгляду стороною обвинувачення не надано відомостей про власника чи законного володільця автомобіля (а.с.52-54, т.1).

Згідно вироку суд першої інстанції конфіскував транспортний засіб як знаряддя злочину, однак не навів даних про особу власника автомобіля чи його законного володільця, не з`ясовував чи вони знали або чи могли знати про використання цього автомобіля для вчинення злочинів.

Не встановивши цих обставин, суд першої інстанції не дотримався визначених кримінальним процесуальним законом умов, за яких допускається конфіскація майна, а тому вирок в цій частині необхідно змінити і повернути автомобіль особі, в якої він був вилучений.

Також, як встановлено в ході повторного дослідження окремих обставин провадження, доводи апеляційної скарги захисника про недопустимість окремих доказів, які суд першої інстанції поклав в основу обвинувального вироку, є обґрунтованими.

Так, згідно ст.86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Відповідно до ч.2 ст.93 КПК України сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ч.2, 3 ст.214 КПК України досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі ЄРДР). Здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом. Єдиною слідчою дією, яку КПК України дозволяє проводити у невідкладних випадках до моменту внесення відомостей до ЄРДР є огляд місця події.

Тобто, збирання доказів органом досудового розслідування, в тому числі шляхом витребування та отримання від фізичних осіб речей, може проводитися тільки в рамках розслідування кримінального провадження і не може проводитися до моменту внесення відомостей до ЄРДР.

Згідно обвинувального акту в даному кримінальному провадженні відомості про вчинення обвинуваченими правопорушення, передбаченого ст.296 КК України, було внесено до ЄРДР 27 листопада 2017 року.

Разом з тим, доказами винуватості обвинувачених суд першої інстанції визнав заяви ОСОБА_7 та ОСОБА_18 , згідно яких вони 27 листопада 2017 року добровільно видали працівникам поліції пневматичний пістолет та палицю чорного кольору і мобільний телефон.

Отже, вказані речові докази були зібрані органом досудового розслідування до внесення відомостей в ЄРДР, що є істотним порушенням наведених вимог кримінального процесуального закону і має наслідком недопустимість цих речових доказів та неможливість посилання на них при ухваленні судового рішення.

Також, слід вважати недопустимими усі відомості, що були отримані з допомогою незаконно зібраних речових доказів, а саме фактичні дані протоколів огляду від 28.11.2017р. виданих ОСОБА_7 пістолета та палиці, а ОСОБА_18 - мобільного телефону, та протоколу огляду від 30.11.2017 року, яким зафіксовано перегляд файлів, скопійованих з пам`яті мобільного телефону ОСОБА_18 , а також проведеної балістичної експертизи пістолета ОСОБА_7 .

Крім того, як встановлено в ході апеляційного розгляду, вказані протоколи огляду речових доказів від 28 листопада 2017 року та від 30 листопада 2017 року складені слідчими Заліщицького відділення поліції з участю понятих ОСОБА_23 і ОСОБА_24 , які є працівниками цього відділення поліції, а тому згідно ч.7 ст.223 КПК України не могли бути залучені в якості понятих.

Враховуючи наведене, колегія суддів приходить до висновку про необхідність виключення з мотивувальної частини обвинувального вироку посилання на вказані докази, задовольнивши апеляційну скаргу захисника в цій частині.

Крім того, враховуючи вимоги ч.2 ст.404 КПК України, згідно якої суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого, колегія суддів вважає необхідним також виключити з мотивувальної частини вироку посилання на інші фактичні дані, що були отримані з допомогою незаконно зібраних речових доказів, а саме протокол вилучення предметів під час їх добровільної видачі від 27.11.2017 року, постанови слідчого від 28.11.2017 року та 19.12.2017 року, якими до кримінального провадження приєднано ці речові докази, ухвалу слідчого судді Заліщицького районного суду Тернопільської області від 29.11.2017 року, якою на вищевказані речі накладено арешт.

Разом з тим, проаналізувавши обставини справи, колегія суддів приходить до переконання, що хоча окремі речові докази були здобуті з порушенням вимог кримінального процесуального закону, однак обвинувальний вирок суду першої інстанції обґрунтований сукупністю інших доказів, а саме показаннями потерпілого, результатами відтворення події, показаннями свідків та самих обвинувачених, які в сукупності є достатніми для висновку про наявність в діях обвинувачених складу інкримінованих їм правопорушень.

У зв`язку з наведеним виключення з вироку посилання на окремі речові докази не впливає на обґрунтованість викладених у вироку інших висновків суду першої інстанції та не спростовує доведеності вчинення обвинуваченими інкримінованих їм злочинів.

Щодо призначеного ОСОБА_7 покарання, то як слідує зі змісту оскарженого вироку, суд першої інстанції при його призначенні відповідно до вимог ст.50,65 КК України врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів і конкретні обставини їх вчинення, обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання, відомості про особу обвинуваченого, який є молодого віку і позитивно характеризується по місцю проживання, а також думку потерпілого, який просив його суворо не карати, та призначив покарання у виді позбавлення волі в згідно санкції інкримінованих статей, а визначаючи остаточне покарання за сукупністю вироків приєднав частину невідбутого за попереднім покарання.

Таким чином, судом дотримано вимог ч.4 ст.71 КК України, за змістом якої остаточне покарання за сукупністю вироків, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Наведене спростовує доводи апеляційної скарги прокурора, що при призначенні покарання суд безпідставно врахував дані про особу обвинуваченого, як пом`якшуючі, і не взяв до уваги його попередню судимість.

Також, доводи прокурора про необхідність скасування вироку і призначення ОСОБА_7 більш суворого покарання колегія суддів вважає безпідставними, оскільки ним не наведено і в ході апеляційного розгляду не встановлено обставин які би підтверджували, що призначене йому покарання є явно несправедливим через м`якість.

З урахуванням наведеного, апеляційна скарга прокурора в цій частині задоволенню не підлягає.

Покарання іншим обвинуваченим також призначено з дотриманням вимог кримінального закону, і на переконання колегії суддів, воно за своїм видом і розміром є необхідним і достатнім для їх виправлення та попередження нових злочинів.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 404-419 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а :

Апеляційні скарги прокурора Заліщицького відділу Чортківської місцевої прокуратури ОСОБА_17 та захисника обвинуваченого ОСОБА_7 -адвоката ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Заліщицького районного суду Тернопільської області від 16 квітня 2018 року змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на наступні матеріали кримінального провадження: заяву ОСОБА_7 від 27.11.2017 року, заяву ОСОБА_18 від 27.11.2017 року, протоколи огляду предметів від 28 листопада 2017 року, протокол огляду предмета від 30.11.2017 року, висновок експертизи №1.2-506/17 від 13.12.2017 року.

Витрати на проведення судової балістичної експертизи від 13.12.2017 року №1.2-506/17 у даному кримінальному провадженні віднести на рахунок держави.

Речовий доказ автомобіль Ніссан Альмера, реєстраційний номер НОМЕР_1 , повернути ОСОБА_7 .

В порядку ч.2 ст.404 КПК України виключити з мотивувальної частини вироку посилання на наступні матеріали кримінального провадження: протокол вилучення предметів під час їх добровільної видачі від 27.11.2017 року, постанову слідчого від 28.11.2017 року, ухвалу слідчого судді Заліщицького районного суду Тернопільської області від 29.11.2017 року, постанову слідчого від 19.12.2017 року.

В решті цей вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим який перебуває під вартою у той же строк з моменту вручення йому копії ухвали.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи

З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2