АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа №643/8455/17 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/790/1077/18 Доповідач: ОСОБА_2 Категорія: ч.1 ст.121, ч.4 ст.296, ч.3 ст.357 КК України

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 травня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

-головуючого ОСОБА_2 ,

-суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

-при секретарі ОСОБА_5 ,

-за участю прокурора ОСОБА_6 ,

-захисника ОСОБА_7 ,

-обвинуваченого ОСОБА_8 ,

-потерпілого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м.Харкові кримінальне провадження №11кп/790/1077/18 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Московського районного суду м.Харкова від 21 листопада 2017 року, -

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Ємільчине Житомирської області, українця, громадянина України, фізичну особу-підприємця, одруженого, маючого неповнолітню дитину ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

засуджено:

-за ч.1 ст.121 КК України на 5 років позбавлення волі;

-за ч.4 ст.296 КК України на 4 роки позбавлення волі;

-за ч.3 ст.357 КК України на 3 місяці арешту.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення більш суворого покарання менш суворим, ОСОБА_8 призначено остаточне покарання 5 років позбавлення волі.

Відповідно до ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки і покладенням на нього ряду обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Кримінальне провадження було розглянуто в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

Як установив суд, приблизно в червні 2015 року ОСОБА_8 підшукував реалізатора для роботи у належному йому на той час кафе, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 .
Приблизно на початку червня 2015 року, з метою працевлаштування в якості реалізатора, до ОСОБА_8 звернулась ОСОБА_11 , яку ОСОБА_8 з іспитовим строком прийняв на роботу в якості реалізатора в кафе за вищевказаною адресою.
Через декілька днів, приблизно в період часу з червня 2015 року до 15 липня 2015 року, ОСОБА_8 маючи умисел на незаконне заволодіння паспортом ОСОБА_11 , який є офіційним документом, перебуваючи за адресою: м.Харків, пр-т Московський, 294, шляхом обману, повідомивши ОСОБА_11 , що йому потрібно переконатись у тому, що у ОСОБА_11 наявний її паспорт та необхідно зробити його ксерокопію, заволодів паспортом громадянина України, який є офіційним документом, серії НОМЕР_1 , виданий Київським РВ ХМУ УМВС України в Харківській області 15.10.2002 року на ім`я ОСОБА_11 .
У подальшому ОСОБА_11 стала наполягати на поверненні її паспорту, проте ОСОБА_8 під різними приводами відмовляв їй у поверненні паспорту.
ОСОБА_11 , працюючи деякий час реалізатором вказаного кафе, вирішила розірвати трудові відносини з ОСОБА_8 , про що повідомила останньому та попросила повернути їй її паспорт, на що останній став погрожувати їй та вимагав погасити недостачу грошових коштів, яка, як на його думку, виникла під час роботи ОСОБА_11 в кафе, так і не повернувши їй її паспорт громадянина України.

Крім цього, приблизно в грудні 2016 року ОСОБА_8 орендував частину нежитлового приміщення, розташованого за адресою: АДРЕСА_4 та, в подальшому, відкрив у даному приміщенні кафе « ІНФОРМАЦІЯ_3 ».
15 січня 2017 року приблизно в період часу з 18 год. 30 хв. до 19 год. ОСОБА_8 разом із ОСОБА_12 та ОСОБА_13 зайшли до приміщення кафе « ІНФОРМАЦІЯ_3 », де у вказаний час перебували бармен ОСОБА_14 та відвідувачі кафе ОСОБА_15 , ОСОБА_9 та ОСОБА_16
ОСОБА_8 та ОСОБА_12 влаштували сварку з ОСОБА_14 на ґрунті, як на їх думку, незадовільної роботи останньої з приводу організації торгівлі в кафе.
В цей час ОСОБА_16 , не бажаючи бути свідком сварки, вийшов з приміщення кафе.
ОСОБА_15 , який став свідком конфлікту, будучи обуреним поведінкою ОСОБА_8 та ОСОБА_12 , зробив їм зауваження з приводу пристойного поводження у громадських місцях та спілкування з підлеглими.
ОСОБА_8 , почувши зауваження ОСОБА_15 , скориставшись зазначеними обставинами, як малозначним приводом для своїх подальших протиправних дій, підійшов до нього та наніс близько 4-5 ударів кулаками в область голови ОСОБА_15 , однак внаслідок захисту останнього, удари ОСОБА_15 отримав в область передплічь, чим було заподіно фізичний біль.
ОСОБА_8 , продовжуючи свої протиправні дії, побачив за одним із столиків ОСОБА_9 , який в той час спав, нахилившись вперед, обличчям до центральної частини кафе та не чув і не бачив подій, які відбувались у приміщенні кафе.
Далі ОСОБА_8 , перебуваючи у громадському місці, в присутності сторонніх громадян, нехтуючи нормами моралі і загальноприйнятими правилами поведінки в суспільстві, із хуліганських спонукань, безпричинно, грубо порушуючи громадський порядок, виражаючи явну зневагу до суспільства, з особливою зухвалістю, наніс один удар ногою, взутою у взуття, в область лівого ока
ОСОБА_9 , заподіявши останньому травму лівого ока у вигляді контузії, субкон`юктивального розриву склери з випадінням оболонок, гіфеми, гематоми повік лівого ока, що призвело до втрати зору на ліве око, яка зі своїми наслідками відноситься до тяжких тілесних ушкоджень, яка викликала стійку втрату працездатності більш як на одну третину.
Після цього присутні особи допомогли ОСОБА_9 залишити приміщення кафе і разом з ним перемістилися з кафе на вулицю.

ОСОБА_8 , 15 січня 2017 року продовжуючи свої хуліганські дії, перебуваючи біля приміщення кафе «Три танкіста», дістав зареєстрований на його ім`я стандартний шестизарядний револьвер «SAFARI» модель «820G» умовного калібру 9 мм серії НОМЕР_2 , заздалегідь заготовлений для нанесення тілесних ушкоджень, та безпричинно, грубо порушуючи громадський порядок, виражаючи явну зневагу до суспільства, з особливою зухвалістю, здійснив один постріл в бік ОСОБА_16 , попавши в область блискавки його джинсових штанів, пошкодивши їх, та один постріл в бік ОСОБА_9 , попавши в область нижньої частини його спортивних штанів, пошкодивши їх.
Після цього ОСОБА_8 покинув місце злочину, припинивши свої хуліганські дії.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просить вирок скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість. Зазначив, що суд при призначенні покарання, не в повній мірі врахував, що ОСОБА_8 умисно спричинив потерпілому ОСОБА_9 тяжкі тілесні ушкодження в результаті яких, потерпілий втратив зір на лівому оці. Вважає, що визнання судом пом`якшуючими покарання обставинами активне сприяння розкриттю злочину та встановленню об`єктивної істини по справі не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Указав, що в ході досудового розслідування ОСОБА_8 вину у інкримінованих злочинах не визнавав, добровільно органу досудового розслідування в з`ясуванні обставин вчинених злочинів допомогу не надавав, речові докази та предмети які мають істотне значення для повного розкриття злочину не надавав. Наголосив, що надані обвинуваченим безпосередньо у судовому засіданні показання неможливо віднести до активних дій, а є лише його позицією щодо пред`явленого обвинувачення. Крім того, відповідно до ст.66 КК України встановлення об`єктивної істини по справі не входить до переліку обставин, які пом`якшують покарання. Зазначив, що при призначенні покарання суд взяв до уваги заяву потерпілого ОСОБА_9 від 04.10.2017 року, про відсутність у останнього претензій до обвинуваченого, однак в порушення вимог ст.23 КПК України, вказана заява не була досліджена у судовому засіданні, як і не було з`ясовано у потерпілого про зміст заяви та його думку з даного приводу. Просить ухвалити апеляційним судом вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.121 КК України 6 років позбавлення волі, за ч.4 ст.296 КК України 5 років позбавлення волі, за ч.3 ст.357 КК України 2 роки обмеження волі і на підставі ч.1 ст.70, п.б ч.1 ст.72 КК України призначити остаточне покарання 6 років позбавлення волі.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу, потерпілого ОСОБА_9 , який заперечував проти задоволення скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які просили залишити вирок суду без змін, перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Відповідно до вимог ст.65 КК України суд призначає покарання, враховуючи, наряду з іншим, ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації покарання має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

Згідно до положень ст.75 КК, у разі, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Відповідно до приписів ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Як слідує із матеріалів провадження суд, приймаючи рішення про призначення обвинуваченому покарання, прийняв до уваги тяжкість вчинених ним злочинів, відсутність обтяжуючих покарання обставин та наявність кількох пом`якшуючих покарання обставин, а саме те, що ОСОБА_8 щиро покаявся, активно сприяв розкриттю злочину та встановленню об`єктивної істини по справі, добровільно відшкодував завдані злочином збитки.

При цьому суд також взяв до уваги дані про особу обвинуваченого, який раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, перебуває на військовому обліку, має постійне місце проживання та постійне місце роботи, перебуває у шлюбі, за місцем проживання характеризується позитивно, має на утриманні малолітню дитину, 2005 року народження, та батьків похилого віку, має ряд хронічних захворювань, а також взяв до уваги заяви потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_17 про відсутність у них претензій до обвинуваченого та просять суворо не наказувати і не позбавляти волі обвинуваченого.

Доводи апеляційної скарги прокурора про необґрунтованість визнання судом пом`якшуючою покарання обставиною: активне сприяння розкриттю злочину, з посиланням на те, що обвинувачений на досудовому слідстві вину свою не визнав позбавлені підстав.

Даних, які б свідчили про невизнання обвинуваченим на досудовому слідстві своєї вини, матеріали кримінального провадження не містять.

Не наведено таких даних і в апеляційній скарзі.

Не надано прокурором таких даних і в суді апеляційної інстанції.

Безпідставними також є доводи апеляційної скарги прокурора про необґрунтованість визнання судом пом`якшуючою покарання обставиною щире каяття обвинуваченого.

Згідно роз`яснень, які містяться у п.3 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності» від 23.12.2005 року №12, щире каяття характеризує суб`єктивне ставлення винної особи до вчиненого злочину, яке виявляється у тому, що вона визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася.

Із матеріалів кримінального провадження слідує, що обвинувачений ОСОБА_8 свою провину визнав, висловив жаль з приводу вчиненого і ще під час досудового слідства добровільно відшкодував завдані злочином збиткипотерпілим ОСОБА_17 , ОСОБА_9 , тобто вжив всіх можливих заходів для виправлення ситуації, яку він створив своїми неправомірними діями, що свідчить про щире каяття ОСОБА_8 .

Про це ж показав у суді апеляційної інстанції потерпілий ОСОБА_18 , повторно підтвердивши, що обвинувачений вибачився перед ним, спричинену матеріальну та моральну шкоду відшкодував йому у повному обсязі, він пробачив обвинуваченого, ніяких претензій до останнього не має і вважає, що призначене ОСОБА_8 покарання з випробуванням з іспитовим строком, без реального відбування у місцях позбавлення волі є справедливим.

До того ж, згідно обвинувального акту, який затверджено особисто автором апеляційної скарги прокурором ОСОБА_6 , самим органом досудового слідства визнано наявність пом`якшуючої покарання обвинуваченого ОСОБА_8 обставини його щире каяття (т.1 а.с.6).

За таких обставин доводи скарги прокурора про те, що у порушення вимог ст.23 КПК України, заява потерпілого ОСОБА_9 від 04.10.2017 року про відсутність у останнього претензій до обвинуваченого не була досліджена у судовому засіданні і у потерпілого не було з`ясовано про зміст заяви та його думку з даного приводу, не спростовують правильності прийнятого судом рішення щодо виду та розміру призначення обвинуваченому покарання та звільнення від його відбування з випробуванням.
Визначений ст.66 КК України перелік обставин, які пом`якшують покарання та підлягають обов`язковому врахуванню судом при призначенні покарання, не є вичерпним, і згідно положень цієї норми закону суд може визнати такими, що пом`якшують покарання, і інші обставини.
Тому доводи прокурора про те, що до визначеного уст.66 КК України переліку обставин, які пом`якшують покарання, не входить така обставина, як встановлення об`єктивної істини по справі - є безпідставними.
З огляду на наведене колегія суддів вважає, що суд призначив обвинуваченому покарання, яке за своїм видом і розміром є необхідне й достатнє для виправлення ОСОБА_8 та попередження нових злочинів і дійшов обґрунтованого висновку про можливість звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, але в умовах здійснення відповідного контролю за його поведінкою та виконанням покладених на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України, належним чином вмотивувавши своє рішення у вироку.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Вирок Московського районного суду м.Харкова від 21 листопада 2017 року щодо ОСОБА_8 залишити без мін, а апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий:

Судді: