Справа №591/4506/13-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/13/18 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Вимагання
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 червня 2018 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

виправданої ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Суми кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Зарічного районного суду м. Суми від 28 грудня 2016 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка м. Суми, українка, громадянка України, з вищою освітою, одружена, мешканка АДРЕСА_1 , раніше не судима,

визнана невинуватою у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст.189 КК України у зв`язку з недоведеністю її вини у вчиненні вказаного кримінального правопорушення та виправдана, -

ВСТАНОВИЛА:

До Апеляційного суду Сумської області надійшла апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , в якій вона просила вирок суду відносно ОСОБА_8 скасувати у зв`язку істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.189 КК України, і призначити їй покарання у виді 3 років позбавлення волі.

В подальшому прокурор, яка подала апеляційну скаргу в порядку ст. 403 КПК України її вимоги змінила та просила вирок суду скасувати з тих же підстав, що вказані в поданій нею апеляційній скарзі, при цьому матеріали кримінального провадження прокурор просить направити до суду першої інстанції на новий судовий розгляд.

Даним вироком суду ОСОБА_8 визнана невинуватою у пред`явленому їй обвинуваченні за ч.1 ст.189 КК України у зв`язку з недоведеністю її вини у вчиненні вказаного кримінального правопорушення та виправдана.

Долю речових доказів вирішено у відповідності до ст. 100 КПК України.

В обґрунтування вимог зміненої апеляційної скарги прокурор вказує на безпідставність покладення судом в основу оскаржуваного вироку ряду наданих захисником та обвинуваченою ОСОБА_8 доказів на підтвердження її невинуватості в інкримінованому злочині, з огляду на їх недопустимість та неналежність. Зокрема до них, на думку прокурора, відносяться :

- оригінали письмових робіт ОСОБА_10 ;

- оригінал журналу перездач тем та заліків студентами з предмету акушерство та гінекологія, в якому містяться відмітки про перездачу в тому числі ОСОБА_11 та його засвідчена копія;

- оригінали заяв студентів різних груп, що навчалися в медінституті СумДУ, з яких вбачається застосування до них протиправних дій працівниками УБОЗу під час проведення досудового розслідування та інформації про те, що ОСОБА_12 оговорив ОСОБА_8 ;

- лист ГУ УМВС України в Сумській області від 24 січня 2014 року № 29/11-230 про проведення службового розслідування та притягнення до дисциплінарної відповідальності працівника УБОЗ ОСОБА_13 за вчинення протиправних дій відносно студентів під час проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні від 21.11.2012 року;

- копія аудиозапису, що проведений студенткою ОСОБА_14 в приміщенні УБОЗу, з якого вбачається, що заяви про вчинення кримінального правопорушення в тому числі ОСОБА_8 , працівниками органами досудового розслідування відбирались всупереч їх волі із застосуванням погроз щодо подальшого їх навчання в інституті.

Так, прокурор стверджує, що в матеріалах кримінального провадження хоч і наявний журнал відпрацювань кафедри акушерства та гінекології( а.п. 108-112 т.7), який вела доцент кафедри ОСОБА_8 , перебуваючи на вказаній посаді, та у якому дійсно зафіксовані відпрацювання ОСОБА_10 23.05.2012, 01.06.2012, 07.06.2012 та 18.06.2012, однак він не є журналом перездач тем та заліків, як зазначено у вироку. Цей документ підтверджує лише той факт, що у потерпілого були незадовільні оцінки з предмету акушерства та гінекології, які він відпрацьовував, про що, до речі, зазначав сам ОСОБА_10 у своїх показаннях. А оригінали письмових робіт потерпілого свідчать лише про факт відпрацювання ним 07.06.2012 року негативних оцінок з цього предмету.

Крім того, з огляду на вимоги ч. 4 ст. 95 КПК України прокурор стверджує про те, що суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них, тому вважає, що не можна вважати допустимими доказами заяви студентів різних груп медінституту про начебто застосування до них протиправних дій з боку співробітників УБОЗу під час проведення досудового розслідування та інформації про обговорення ОСОБА_10 ОСОБА_8 . До того ж ці заяви, на думку прокурора, не мають ніякого відношення до факту вимагання ОСОБА_8 грошових коштів у ОСОБА_10 . Разом з тим, деякі студенти, зокрема ОСОБА_15 та ОСОБА_14 надали показання з цього приводу безпосередньо у залі судового засідання під час розгляду даного кримінального провадження, але судом їм не надано належної правової оцінки.

Також, на думку прокурора, не може бути доказом не винуватості ОСОБА_8 , лист ГУ УМВС України в Сумській області від 24.01.2014 року № 29/11-230 про проведення службового розслідування та притягнення до дисциплінарної відповідальності працівника УБОЗ за вчинення протиправних дій відносно студентів під час проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні від 21.11.2012, оскільки він ніяким чином не підтверджує та не спростовує факту вчинення ОСОБА_8 вищевказаного правопорушення.

Крім цього, судом у своєму рішенні чітко зазначено, що на копії аудиозапису (а.п. 155 т.7), що наданий під час розгляду захисником обвинуваченої, та проведений студенткою ОСОБА_14 в приміщенні УБОЗу, містяться заяви про вчинення кримінального правопорушення, в тому числі і ОСОБА_8 , працівниками органами досудового розслідування відбирались всупереч волі заявників із застосуванням погроз щодо подальшого їх навчання в інституті. Однак, по-перше , цей доказ наданий захисником у судовому засіданні на флеш-носії без визначення джерела його походження, а по-друге, аудиозапис під час судового слідства не досліджувався, а тому його також необхідно визнати неналежним та недопустимим. З огляду на це, прокурор стверджує, що на такий доказ суд при ухваленні судового рішення не може посилатися.

Також, прокурор вказує і на безпідставність тверджень суду про те, що досудове розслідування кримінального провадження було розпочато ще за нормами КПК 1960 року та 08.02.2012 року прокуратурою Сумської області прийнята постанова про відмову в порушенні кримінальної справи стосовно службових осіб медінституту у зв`язку із відсутністю ознак складу злочинів, передбачених ст.ст. 364, 365, 368 України за п. 2 ст. 6 КПК України виходячи з наступного.

Так, на розгляді прокуратури м. Суми перебували матеріали перевірки дій службових осіб медичного інституту СумДУ щодо отримання хабара для прийняття рішення в порядку ст. 97 КПК України (1960 року) та 08.10.2012 року прокуратурою винесено постанову про відмову в порушенні кримінальної справи відносно службових осіб медінституту по зазначених вище підставах.

В подальшому, 16.11.2012 року прокуратурою Сумської області порушено кримінальну справу № 12800109 відносно директора медінституту СумДУ ОСОБА_16 за ознаками злочинів, передбачених ч. 3 ст. 27-ч.2 ст. 189, ч. 2 ст. 189 КК України та відносно працівників медінституту СумДУ ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та ОСОБА_8 за ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України.

При цьому постанова про закриття кримінальної справи № 12800109 від 16.11.2012, на яку посилається суд першої інстанції у судовому рішенні, взагалі відсутня, оскільки таке рішення, як вказує прокурор, взагалі не приймалося.

Крім цього, прокурор вказує, що 21.11.2012 року до ЄРДР за № 0000012 внесено відомості за фактом вимагання з використанням службового становища директором медінституту СумДУ ОСОБА_16 грошових коштів у сумі 3 600 грн. у студентів ОСОБА_20 та ОСОБА_21 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 189 КК України.

28.11.2012 постановою слідчого вказане кримінальне провадження було об`єднане з іншим кримінальним провадженням за № 00000013 внесеного до ЄРДР відносно інших працівників медінституту СумДУ ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 186 КК України з № 0000012.

22.04.2013 року в ході проведення досудового розслідування вказаного об`єднаного кримінального провадження у зв`язку з відсутністю складу кримінального правопорушення слідчим прийнято рішення про закриття кримінального провадження за № 0000012 від 21.11.2012 відносно ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та ОСОБА_19 .

Однак, суд взявши до уваги вказану постанову слідчого від 22.04.2013 року про закриття кримінального провадження виклав факти, які на думку прокурора не відповідають дійсності, оскільки в ній зазначено, що в ході слідства отримано достатньо доказів, що вказують на причетність викладача ОСОБА_8 до інкримінованого їй злочину.

Також, прокурор не погоджується з доводами суду про вручення ОСОБА_8 підозри поза межами строку досудового розслідування, оскільки постанова слідчого від 13.05.2013 року, яка зазначена в реєстрі матеріалів досудового розслідування (а.п. 6 т.1) та якою продовжено строк досудового розслідування до 3-х місяців, їх спростовує.

Не погоджується прокурор і з доводами суду про не надання йому витягу з ЄРДР, оскільки такий витяг наявний в матеріалах кримінального провадження (а.п. 153-154 т.7) по об`єднаному кримінальному провадженні № 0000012.

Також, відповідно до заяви ОСОБА_10 від 27.11.2012 останній набув статусу потерпілого (а.п. 137 т.7).

Вважає прокурор безпідставними і доводи суду про суперечність, неконкретність та непослідовність первинних показів ОСОБА_10 та інших свідків, оскільки відповідно до ст. 23 КПК України їх аналіз він повинен проводити безпосередньо в судовому засіданні з допитом учасників провадження та при цьому прокурор зазначає, що потерпілий ОСОБА_10 ні в ході досудового розслідування ні в ході судового розгляду не змінював своїх пояснень.

Не погоджується прокурор і з твердженнями суду про не вірно зазначену в обвинувальному акті дату вчинення злочину, оскільки вважає, що з його змісту вбачається, що злочин вчинено саме 27.06.2012 року та його дата достеменно встановлена в ході слідства.

Щодо висновків суду про допит потерпілого в ході досудового розслідування і в іншому кримінальному провадженні, а саме за № 0000013, та разом з цим не взяття судом до уваги пояснень свідків через їхній не допит у кримінальному провадженні саме відносно ОСОБА_8 , то їх прокурор вважає безпідставними, оскільки як він згадував раніше два кримінальні провадження були об`єднані в одне.

Також, прокурор наголошує на неповноті та необ`єктивності викладення судом в своєму рішенні пояснень свідків. Зокрема стверджує, що поза увагою залишились доводи свідка ОСОБА_22 , який крім іншого, в судовому засіданні вказував, що з ОСОБА_16 та ОСОБА_8 він знайомий, оскільки він, як директор ПП «Магнат», займався встановленням вікон у приміщенні медичного інституту СуДУ та дитячому комплексі «Місто Розваг». У приміщенні медінституту за усною домовленістю з директором інституту ОСОБА_16 підприємець ОСОБА_23 , з яким вони співпрацюють, було встановлено близько 20-30 металопластикових вікон. Крім того, у 2012 році до ПП «Магнат» приходили люди, платили грошові кошти за встановлення вікон. Серед них був і ОСОБА_10 та хотів замовити вікно, про що йому зазначила співробітниця у телефонному режимі. Його замовлення виконано та встановлено 1 вікно в приміщенні інституту.

Не зазначив суд у вироку і пояснень свідка ОСОБА_24 , головного бухгалтера ПП «Магнат», яка зазначила, що у 2012 році до ПП приходили люди, серед яких були і студенти, та замовляли метало пластикові вікна. Оскілки ПП працювало лише з юридичними особами, то з фізичними особами працював ФОП ОСОБА_23 , який видавав товарний чек після сплати за вікно. Про отримання грошей свідок писал на листок та віддавала ОСОБА_23 , а коли малося багато замовлень, писала відомості про замовлення у зошит.

Не погоджується прокурор і з доводами суду в частині того, що пояснення свідків ОСОБА_22 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 та ОСОБА_27 спростовують факт того, що ОСОБА_8 в інтересах третіх осіб вимагала у ОСОБА_10 грошові кошти, оскільки на думку суду, з пояснень вказаних свідків вбачається, що у ОСОБА_8 не існувало корисливої мети в інтересах третіх осіб, так як не встановлено зв`язку між обвинуваченою та ОСОБА_22 .

В обґрунтування своєї незгоди прокурор стверджує, що чоловік ОСОБА_8 ОСОБА_16 мав усні домовленості із ОСОБА_22 щодо встановлення вікон в університеті, також останній знайомий і з обвинуваченою, оскільки вже встановлював вікна у приміщенні дитячого комплексу «Міста Розваг», власницею якого була обвинувачена ОСОБА_8 , тому прокурор вважає, що категорично стверджувати про відсутність зв`язку між вказаними особами не можна. Разом з тим, суд проаналізувавши показання вказаних свідків та дійшовши, на думку прокурора, не вірного висновку щодо спростування ними обвинувачення ОСОБА_8 , наголошує у рішенні про неналежність та недопустимість цих доказів, оскільки їх допит, на думку суду, проведено під час досудового розслідування у рамках іншого кримінального провадження. Враховуючи викладене, прокурор вказує на протиріччя у висновках суду, оскільки не зрозуміло чи приймає суд їх як доказ чи ні.

Також, прокурор вказує і на однобічність та перекручення судом викладених у вироку пояснень свідків ОСОБА_20 та ОСОБА_28 . Зокрема стверджує про те, що свідок ОСОБА_20 в судовому засіданні вказував про те, що в останній день перездачі заліку з предмету акушерство та гінекологія, наприкінці червня 2012 року, ОСОБА_10 прийшов до аудиторії близько 13 год., запізнившись на перездачу заліку і в той день він залік не здав. Раніше потерпілий намагався здати залік ОСОБА_8 , але не відповідав в повній мірі на поставлені йому питання. Однак суд в рішенні виклав по іншому, зокрема, що свідок ОСОБА_20 , вказав, що ОСОБА_10 здавав в той день залік з усіма та надавав відповіді на всі питання окрім одного. Показання свідка ОСОБА_28 судом взагалі наведені поверхово, оскільки він повідомив суду про деталі вчинення ОСОБА_8 злочину, так як був очевидцем його скоєння.

Прокурор стверджує, що пояснення свідків ОСОБА_29 та ОСОБА_30 також підтверджують обставини вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_8 , а тому повинні бути враховані судом при винесенні рішення, оскільки їх прокурор вважає належними та допустимими.

Натомість вказує, що суд безпідставно поклав в основу судового рішення пояснення свідків ОСОБА_16 , так він є чоловіком обвинуваченої та може надавати показання на її користь всупереч тим обставинам які мали місце насправді, та студенток ОСОБА_31 і ОСОБА_32 , оскільки ті не були безпосередніми свідками злочину.

Крім того, суд не звернув уваги на той факт, що директор медінституту СумДУ ОСОБА_16 , всупереч наказу ректора СумДУ № 16-І від 15.01.2007 Про заборону прийому благодійних внесків від осіб, які навчаються в СумДУ, сприяв отриманню грошових внесків від своїх студентів та встановлення вікон в приміщеннях медінституту.

Також, судом у вироку зазначено, що на ряду із протоколами проведених слідчих дій, показів свідків, прокурор доводив вину обвинуваченої і протоколами, що складалися за результатом проведення негласних розшукових заходів, проте, це за твердженнями апеляційної скарги прокурора не відповідає дійсності, оскільки стороною обвинувачення письмові докази за результатами проведення негласних слідчих дій суду не надавалися та не досліджувалися у залі судового засідання.

Також, поза увагою суду без будь-якої оцінки залишилися кредитно-залікові відомості від 25.05.2012, 01.06.2012 та 27.06.2012, в яких серед студентів вказано прізвище, ім`я та по батькові ОСОБА_10 та де лише в останній відомості від 27.06.2012 в графі сума балів всього зазначено 130,7, тобто оцінка «задовільно», а в інших відомостях зазначено незадовільні оцінки, що ще раз, на думку прокурора, підтверджує пояснення як потерпілого так і свідків ОСОБА_28 і ОСОБА_20 .

Крім цього, прокурор звертає увагу колегії суддів і на безпідставно не взятий до уваги місцевим судом заявлений потерпілим ОСОБА_10 відносно обвинуваченої ОСОБА_8 цивільний позов про відшкодування матеріального та морального збитку (а.п. 173 т.1), стверджує, що хоч і потерпілий просив судовий розгляд проводити без його участі, однак при цьому вказав про підтримку заявленого ним цивільного позову (а.п. 161 т. 3), а тому суд мав його розглянути.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник виправданої ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_7 вказує на безпідставність та необґрунтованість апеляційних вимог прокурора, наводить їх спростування, та з огляду на це просить вирок стосовно ОСОБА_8 залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Також захисником виправданої ОСОБА_8 адвокатом ОСОБА_7 було подані заперечення і на зміни до апеляційної скарги прокурора Сумської області в кримінальному провадженні.

В поданих запереченнях, посилаючись на ч.3 ст.404 КПК України захисник зокрема, наголошує на неправомірному прийнятті апеляційним судом таких змін до апеляційної скарги, які були подані прокурором лише через вісім місяців після спливу строку, в який можуть бути подані такі зміни.

Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали.

Органами досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачувалася в тому, що будучи призначеною наказом Сумського державного університету № 852-ІІ від 01.12.2011 року, на посаду доцента кафедри акушерства та гінекології, 27 червня 2012 року близько 13 години, перебуваючи в приміщенні медичного інституту СумДУ, в пологовому будинку м. Суми по вул. Троїцька, 20, в ході прийому у студентів перездачі заліку з предмету «акушерство та гінекологія», погрожувала студенту групи ЛС -703 ОСОБА_10 відрахуванням з числа студентів медичного інституту СумДУ та поставила перед ним вимогу до 16 години цього ж дня сплатити на рахунок ПП «Магнат», яке займалося установкою металопластикових вікон у вказаному навчальному закладі, грошові кошти в сумі 2 000 грн., на що той, виконуючи незаконну вимогу ОСОБА_8 , цього ж дня близько 14 години прибув за адресою ПП «Магнат», сплатив на користь ФОП ОСОБА_27 грошові кошти в сумі 2 000 грн. та до 16 години 27 червня 2012 року до приймальні директора медичного інституту СумДУ надав відповідний чек в підтвердження проведеної ним фінансової операції, після чого ОСОБА_8 було внесено відомості про здачу ОСОБА_10 заліку та анульовано його заборгованості з предмету «акушерство».

Тобто ОСОБА_8 своїми незаконними діями обмежила права потерпілого ОСОБА_10 на безоплатну вищу освіту в державних і комунальних навчальних закладах на конкурсній основі згідно ст.53 Конституції України та спричинила йому матеріальну шкоду в сумі 2000 грн.

І такі дії ОСОБА_8 досудовим слідством кваліфіковано як вимагання, тобто дії, які виразилися у вимозі передачі чужого майна, а саме грошових коштів в сумі 2000 грн. ОСОБА_10 з погрозою обмеження прав, свобод та законних інтересів останнього, тобто вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.189 КК України.

Як зазначало вище, судом першої інстанції ОСОБА_8 визнана невинуватою у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст.189 КК України у зв`язку з недоведеністю її вини у вчиненні вказаного кримінального правопорушення та виправдана.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_6 на підтримку вимог зміненої апеляційної скарги, який просив вирок суду скасувати, а матеріали кримінального провадження направити на новий судовий розгляд до суду першої інстанції, думки обвинуваченої ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 , які заперечували проти задоволення вимог прокурора, просили вирок суду залишити без зміни, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи зміненої апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Що стосується тверджень захисника виправданої ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 про неправомірне подання прокурором змін до апеляційної скарги і безпідставне прийняття таких змін апеляційним судом, то колегія суддів не погоджується з такими твердження захисника виходячи з наступного.

Так, 24 січня 2017 року прокурором у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Зарічного районного суду м. Суми від 28 грудня 2016 року відносно ОСОБА_8 було подано апеляційну скаргу, вимогами якої було скасування вказаного судового рішення у зв`язку істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.189 КК України, і призначити їй покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Між тим, 07 вересня 2017 року прокурор ОСОБА_9 вимоги своєї апеляційної скарги змінила та просила колегію суддів оскаржуваний нею вирок суду відносно обвинуваченої ОСОБА_8 скасувати з тих же підстав що вказані нею в попередній апеляційній скарзі, а матеріали кримінального провадження направити до суду першої інстанції на новий судовий розгляд.

Відповідно до ч.3 ст. 403 КПК України до початку апеляційного розгляду особа, яка подала апеляційну скаргу, має право змінити та/або доповнити її. У такому разі суд апеляційної інстанції за клопотанням осіб, які беруть участь в апеляційному розгляді, надає їм час, необхідний для вивчення зміненої апеляційної скарги і подання заперечень на неї.

Як вбачається з матеріалів провадження, зміни до своєї апеляційної скарги прокурор ОСОБА_9 внесла ще до початку апеляційного розгляду справи, на стадії вирішення наявності чи відсутності в учасників даного кримінального провадження клопотань.

А тому, з огляду на вказані обставини, а також враховуючи ту обставину, що в зміненій апеляційній скарзі прокурор не ставить питання про погіршення становища обвинуваченої ОСОБА_8 , оскільки на відміну від вимог попередньої апеляційної скарги, де ставить питання про скасування оскаржуваного вироку суду та постановлення нового вироку за яким ОСОБА_8 просив визнати виною у вчиненні передбаченого ч.1 ст.189 КК України кримінального правопорушення і призначити їй реального покарання у виді 3 років позбавлення волі, у зміненій апеляційній скарзі прокурор ставить вимогу про скасування вироку суду, однак із направленням матеріалів кримінального провадження до суду першої інстанції на новий судовий розгляд, колегія суддів вважає, що зміни, внесені прокурором до апеляційної скарги, подані ним у відповідності до вимог КПК України та жодним чином не порушують права інших учасників даного кримінального провадження, а тому, в супереч доводам адвоката ОСОБА_7 , на цілком законних засадах були прийняті апеляційним судом до розгляду.

Виходячи з положень, закріплених у ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим, що передбачає його ухвалення компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України, а також вмотивованим, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст.94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції зазначених вимог закону не виконав та дійшов передчасних висновків про недоведеність винуватості обвинуваченої ОСОБА_8 у вчиненні нею кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 189 КК України.

Оцінюючи наявні в матеріалах справи докази зібрані стороною обвинувачення на підтвердження вини ОСОБА_8 у вчиненні вказаного нею злочину з точки зору їх належності, допустимості, достовірності, достатності та взаємозв`язку, суд дійшов висновку про те, що наявні в матеріалах справи докази не можна покласти в основу обвинувачення, оскільки, на думку суду, основна їх частина здобута з грубим порушенням норм чинного законодавства, а інші як самі по собі, так і в сукупності прямо чи не прямо не підтверджують існування обставин, про які зазначено в обвинувальному акті.

Як вбачається зі змісту оскаржуваного судового рішення, суд першої інстанції, між іншим, загострює свою увагу на таких процесуальних документах як постанові про закриття кримінальної справи № 12800109 від 16.11.2012 року та постанові від 22.04.2013 року про закриття кримінального провадження № 0000012, вважає їх такими, що, разом із іншими встановленими ним в подальшому обставинами, виступають на підтвердження відсутності причетності ОСОБА_8 до вчинення інкримінованого їй злочину передбаченому ч. 1 ст. 189 КК України. З такими висновками суду першої інстанції, за встановлених в ході апеляційного розгляду обставин, колегія суддів погодитись не може виходячи з наступного.

Так, відповідно до матеріалів кримінального провадження 16.11.2012 року прокуратурою Сумської області було порушено кримінальну справу за № 12800109 відносно директора медінституту СумДУ ОСОБА_16 за ознаками вчинення злочину передбаченого ч. 3 ст. 27, ч.2 ст. 189 КК України і стосовно його працівників ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та ОСОБА_8 за ознаками вчинення ними кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України.

21.11.2012 року вказані матеріали досудового розслідування були внесені до ЄРДР за № 0000012 та за № 0000013.

28.11.2012 року матеріали вказаних досудових розслідувань об`єднано в одне провадження за № 0000012 (а.с. 51 т. 7).

22.04.2013 року постановою слідчого СУ УМВС України в Сумській області ОСОБА_33 провадження у справі № 0000012 від 21.11.2012 року відносно ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 за ч. 2 ст. 189 КК України та відносно ОСОБА_16 за ч. 2 ст. 27 ч. 2 ст. 189 КК України закрито за відсутністю складу кримінального правопорушення (а.с. 218 т.1).

Між тим, як слушно зазначає прокурор в своїй апеляційній скарзі, постанови про закриття кримінальної справи № 12800109 від 16.11.2012 року як такої взагалі не існує, а зміст іншої, вказаної судом у вироку, постанови слідчого від 22.04.2013 року вказує на те, що кримінальне провадження закрито відносно всіх вказаних вище в постанов осіб, окрім викладача ОСОБА_8 , та відносно якої в постанові йде мова про те, що «…під час досудового розслідування було отримано достатньо доказів, які вказують на причетність викладача медичного інституту ОСОБА_8 до вимагання грошових коштів у студента вказаного інституту ОСОБА_10 , тобто вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 189 КК України.» (а.с. 220 т.1), тоді як суд першої інстанції в своєму рішенні вказує взагалі протилежне, зокрема те «…що викладач ОСОБА_8 не обмежувала їх (студентів) в здачі іспиту власними силами, тобто ніяким чином не обмежувала їх права на складання іспиту та не виказувала погроз обмеження прав, свобод та законних інтересів. Слідство дійшло висновку, що права студентів не були обмежені, оскільки, викладачі категорично не забороняли студентам здавати залік без внесення коштів, відсутня погроза обмеження права та свобод студентів….» (а. вироку 4).

В даному випадку мова йде за викладачів ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , відносно яких і було закрито постановою слідчого кримінальне провадження, та аж ніяк не відносно викладача ОСОБА_8 , як безпідставно виклав у своєму рішенні суд.

Тому, вищенаведені висновки суду першої інстанції в цій частині слід визнати безпідставними та такими, що не відповідають дійсності, оскільки вони повністю суперечать фактичним обставинам справи та впливають на його законність, тобто судом першої інстанції при ухваленні вироку була допущена невідповідність висновків фактичним обставинам кримінального провадження, що відповідно до п.2 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для скасування чи зміни судового рішення.

Також, колегія суддів вважає помилковими та передчасними і посилання суду першої інстанції в частині вручення ОСОБА_8 обвинувального акту поза встановленими на те межами досудового розслідування. Оскільки як вбачається з матеріалів кримінального провадження, 13.03.2013 року ОСОБА_8 дійсно було повідомлено про вчинення нею кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 189 КК України, що слідує із долученого до обвинувального акту реєстру матеріалів досудового розслідування (а.с.7 т.1), та дійсно 20.05.2013 року їй було вручено копію обвинувального акту та реєстру матеріалів досудового розслідування, про що свідчить наявна в матеріалах справи розписка (а.с. 14 т.1.) Враховуючи п. 2 ч.1 ст. 219 КПК України, де йде мова про те, що досудове розслідування здійснюється протягом двох місяців з дня повідомлення особу про підозру, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що такий строк з 13.03.2013 по 20.05.2013 року минув, а тому складання та вручення обвинувального акту ОСОБА_8 здійснено органами досудового розслідування поза встановленими на те часовими межами.

Між тим, колегія суддів звертає увагу суду першої інстанції на ту обставину, що відповідно до реєстру матеріалів досудового розслідування, (а.с.6 т.1) 13.05.2013 року слідчим була винесена постанова про продовження строку досудового розслідування, а тому і складання та вручення ОСОБА_8 обвинувального акту відбувалося в його межах, що не можна, як на тому наголосив суд першої інстанції, визнати процесуальним порушенням.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що вказані невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинули на вирішення питання щодо винуватості або невинуватості обвинуваченої ОСОБА_8 в інкримінованому їй злочині передбаченому ч.1 ст.189 КК України, на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, що в свою чергу, згідно ч.2 ст.411 КПК України є підставою для зміни чи скасування вироку суду.

Щодо висновків суду першої інстанції в частині сумніву в належності, достовірності та допустимості первинних пояснень потерпілого ОСОБА_10 та інших, наявних в рамках даного кримінального провадження, пояснень свідків, то щодо них колегія суддів зазначає наступне.

Так, суд в оскаржуваному прокурором вироку вказує на те, що підставою для сумніву в достовірності наданих ОСОБА_10 пояснень стала повідомлена ним в ході судового розгляду справи дата вчинення відносно нього злочину 27.06.2012 року, яка не співпадає з тою датою, яка вказана стороною обвинувачення в обвинувальному акті 27.07.2012 року та доводи ОСОБА_10 про те, що він сплатив грошові кошти і йому виписано квитанцію від ПП ОСОБА_34 , тоді як в обвинувальному акті йде мова про те, що останній на вимагання ОСОБА_8 сплатив грошові кошти до ПП «Магнат». Крім цього, як на підставу визнання пояснень ОСОБА_10 недопустимим доказом стало і те, що останній має статус потерпілого в іншому кримінальному провадженні за № 0000013, а не в даному кримінальному провадженні та не надання стороною обвинувачення суду витягу з РДДР щодо реєстрації кримінального правопорушення за заявою ОСОБА_10 від 03.09.2012 року.

Вказані висновки суду першої інстанції колегія суддів вважає передчасними, та належним чином не обґрунтованими, оскільки суд не дав оцінки обставинам, які слідували зі змісту обвинувального акту відносно ОСОБА_8 , а саме в ньому дійсно фігурує дата 27.07.2012 року, і що цього дня ОСОБА_8 приймала перездачу негативних оцінок та заліку у студентів, тоді як відповідно до пояснень ОСОБА_10 сама подія злочину відбувалася 27.06.2012 року, тобто не в липні місяці, а в червні вказаного року.

Також, слід визнати передчасним і посилання суду як на підставу для визнання пояснень потерпілого ОСОБА_10 не належними доказом на те, що він виступає в якості потерпілого в зовсім іншому кримінальному провадженні, а саме за № 0000013, оскільки судом не надано оцінки тим обставинам, що матеріали справи містять постанову від 28.11.2012 року якою кримінальне провадження за вказаним номером та за № 0000012 були об`єднані в одне провадження (а.с. 51 т. 7).

Щодо розбіжностей в поясненнях ОСОБА_10 та змісті обвинувального акту, зокрема в частині того, що той сплатив грошові кошти і йому виписано квитанцію від ПП ОСОБА_34 , тоді як в обвинувальному акті йде мова про те, що останній на вимагання ОСОБА_8 сплатив грошові кошти до ПП «Магнат», то колегія суддів вважає, що суд першої інстанції і в цій частині допустив неповноту при дослідженні доказів, оскільки як вбачається, зокрема, зі змісту обвинувального акту ПП «Магнат» та ФОП ОСОБА_27 , а не як у вироку вказав суд «Ніконов», мали домовленість про те, що саме через останнього за грошові кошти студентів відбуватиметься купівля вікон до медичного інституту СумДУ, тобто між вказаним підприємством за ОСОБА_27 за змістом обвинувального акту прослідковується взаємозв`язок, а тому те, що ОСОБА_10 вказав, що грошові кошти сплатив саме ОСОБА_27 , що підтверджує наявна в матеріалах справи копія товарного чеку (а.с. 148 т. 6), в звязку з наведеним, колегія суддів не може погодитись із твердженням суду першої інстанції щодо визнання пояснень ОСОБА_10 плутаними чи не достовірними. Крім цього, такий взаємозв`язок між ОСОБА_27 та ПП «Магнат» підтвердив і допитаний в ході судового розгляду справи свідок ОСОБА_22 , про що суд зазначив у своєму рішенні, однак не надав відповідної оцінки.

Також, колегія суддів звертає увагу і на висновок суду першої інстанції про те, що пояснення свідків ОСОБА_22 (директора ПП «Магнат»), ОСОБА_25 (головний бухгалтер ПП «Магнат»), ОСОБА_26 (бухгалтер ПП «Магнат») та ОСОБА_27 (ФОП, який займався установкою вікон) не містять інформації про вчинення кримінального правопорушення, що інкримінується ОСОБА_8 , оскільки його теж вважає дещо передчасним, а деякі з пояснень вказаних осіб взагалі викладеними судом у своєму рішенні не повно, що ставить під сумнів законність оскаржуваного судового рішення.

Так, між викладених в своєму рішенні пояснень свідка ОСОБА_22 , суд, як слушно вказав в апеляційній скарзі прокурор, та з чим погоджується і колегія суддів апеляційного суду, оскільки дані обставини були встановлені в ході вивчення звукозапису судового засідання за 04.12.2014 рік, не повно виклав пояснення вказаного свідка, зокрема в частині того, що свідок ОСОБА_22 в ході його допиту суду повідомляв про те, що з ОСОБА_16 та ОСОБА_8 він знайомий, оскільки він, як директор ПП «Магнат», займався установленням вікон у приміщенні медичного інституту СумДУ та дитячому комплексі «Місто Розваг». У приміщенні медінституту за усною домовленістю з директором інституту ОСОБА_16 підприємцем ОСОБА_23 , з яким вони співпрацюють, було встановлено близько 10, 20 чи 30 металопластикових вікон. Крім того, у 2012 році до ПП «Магнат» приходили люди, платили гроші за встановлення вікон, крім цього в телефонному режимі йому стало відомо від своєї співробітниці і те, що в приміщення мед інституту було замовлено хлопцем встановлення одного метало пластикового вікна. Середня вартість вікна із установленням сягала від 2000 до 2500 грн. Вказані обставини залишились поза увагою суду, їм не була надана відповідна оцінка.

Також, суд неповно дав оцінку і поясненням свідка ОСОБА_25 (головного бухгалтера ПП «Магнат»), яка, як встановлено апеляційним судом із звукозапису судового засідання за 04.12.2014 рік, в судовому засіданні пояснювала, що у 2012 році до підприємства приходили люди різного віку, серед яких були і студенти, оскільки про це вона зрозуміла з їх розмов між собою. Також, зазначила і про те, що ПП «Магнат» працює виключно з юридичними особами, з фізичними працював ФОП ОСОБА_23 , який видавав товарний чек після сплати за вікно. Про отримання грошей свідок писала на листок та віддавала ОСОБА_23 , а коли малося багато замовлень, то писала про них у зошит. Вказаних пояснень суд першої інстанції у своєму рішенні взагалі не відобразив, а про обізнаність свідка ОСОБА_25 про те, що вона розуміла те, що серед замовників вікон були і студенти інституту і повідомляла суд в ході її допиту, взагалі вказав, що їй вказана обставина відомою не була, що не відповідає дійсності.

Враховуючи викладені обставини колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора в тій частині, що суд безпідставно, встановивши в судовому засіданні із пояснень свідків ряд обставин, безпідставно не врахував їх при винесенні вироку, зокрема того, що чоловік обвинуваченої директор медінституту СумДУ ОСОБА_16 мав усні домовленості із ОСОБА_35 щодо встановлення вікон у приміщеннях медінституту та того, що ОСОБА_22 знайомий із обвинуваченою ОСОБА_8 , оскільки займався встановленням вікон у приміщенні дитячого комплексу «Міста Розваг», власницею якого була ОСОБА_8 , не заперечив дружні стосунки між ними, та того, що до ПП «Магнат» за наданням послуг по встановленню вікон приходили люди різного віку, однак між ними дійсно були і студенти інститут, що при цьому хоч і не вказує на пряму причетність ОСОБА_8 до вчинення інкримінованого їй злочину, однак беззаперечно виступає складовим елементом щодо встановлення істини у справі, що невиправдано залишено поза увагою суду першої інстанції при винесенні виправдувального вироку у справі.

Також, є суперечливим і та обставина, що суд даючи аналіз поясненням вказаних свідків та вказуючи на те, що вони не становлять доказову базу у підтвердженні вини ОСОБА_8 в інкримінованому їй злочині, тобто таким чином даючи їм оцінку, одночасно наголошує і на тому, що дані особи фігурують свідками в іншій кримінальній справі, провадження у якій закрито, а тому, як вірно наголошує прокурор в апеляційній скарзі, висновки суду в цій частині є дійсно суперечливими та викликають сумнів у тому чи визнав їх суд першої інстанції як доказ в даному кримінальному провадженні.

Як не допустимі докази у справі, оскільки вони відповідно до висновків суду не містять інформації про обставини вчинення кримінального правопорушення, що інкримінується ОСОБА_8 , визнано судом і пояснення ряду інших, допитаних в ході судового розгляду справи свідків, таких як ОСОБА_20 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 та ОСОБА_36 .

Між тим, відповідно до доводів апеляційної скарги прокурора наведені у вироку пояснення свідків ОСОБА_20 та ОСОБА_28 не відповідають тим показам, які ті надавали безпосередньо в залі судового засідання та взагалі висвітлені поверхнево, а показання свідків ОСОБА_29 та ОСОБА_37 , на переконання прокурора, теж є належними доказами на підтвердження вини ОСОБА_8 в інкримінованому їй злочині.

Перевіривши вказані твердження апеляційної скарги прокурора, колегією суддів апеляційного суду було встановлено наступне.

Так, як вбачається із звукозапису судового засідання за 23.12.2014 рік свідок ОСОБА_28 , який відповідно до обвинувального акту був очевидцем події інкримінованого ОСОБА_8 злочину, в деталях пояснював суду про фактичні обставини його вчинення, однак, як вірно наголосив в апеляційній скарзі прокурор, суд у своєму рішенні виклав їх більш стисло, при цьому не вдаючись до деталей, які могли мати істотне значення для вирішення справи по суті та впливають на повноту судового розгляду.

Зокрема, суд не надав належної оцінки тому, що свідок ОСОБА_28 в судовому засіданні вказував на те, що він разом з іншим студентом ОСОБА_38 27.06.2012 року об 11.00 год. з`явилися в пологовий будинок, що розташований в м. Сумах по вул. Троїцькій, для перездачі заборгованостей з предмету акушерство, яку приймала викладач ОСОБА_8 . Після виходу групи № 708 до ОСОБА_8 зайшов він з ОСОБА_38 , в ході перездачі ОСОБА_8 задала їм по декілька запитань по суті предмету та вони написали письмові роботи, після чого остання попрохала прибрати їх аудиторію. В цей час, близько 13.00 год. в аудиторію зайшов ОСОБА_39 , він запізнився на перездачу, та який у викладача ОСОБА_8 поцікавився про те, яким чином він може здати свої заборгованості з предмету акушерство, на що та, йому під погрозою відрахування його з числа студентів інституту відповіла, що він до 16.00 години цього дня має сплатити 2000 грн. на вікна, при цьому про порядок такої оплати, за словами ОСОБА_8 , йому мав розповісти ОСОБА_40 . Тоді ОСОБА_39 з ОСОБА_38 вийшли з аудиторії де спілкувалися, в ході їх розмови ОСОБА_28 чув як ОСОБА_40 йому вказав про те, що платити потрібно, здається, на вул. СКД в м. Сумах, після чого ОСОБА_39 поспішив з приміщення пологового будинку, а він ( ОСОБА_28 ) разом із ОСОБА_38 залишились для виконання прохання ОСОБА_8 по перевезенню квітів до «Міста розваг». При цьому, на уточнююче питання суду чи дійсно він чув як ОСОБА_8 вимагала у ОСОБА_41 сплатити грошові кошти на вікна, той чітко наголосив на тому, що чув, і це звучало під погрозою його відрахування з числа студентів. На запитання прокурора до свідка ОСОБА_28 в якій формі було озвучено ОСОБА_8 такі слова і чи можна було це сприймати як погрозу, останній категорично вказав, що так, такі слова дійсно звучали як погроза, оскільки навіть строк (до 16.00 години 27.06.2012 року) було встановлено ОСОБА_8 для ОСОБА_41 та подальша вказівка про те, що після такої сплати квитанцію про оплату ОСОБА_39 повинен здати до приймальні інституту. Крім цього, свідок ОСОБА_28 зауважив в суді і про те, як до його бабусі, викладача педагогічного університету, приходив ОСОБА_16 (чоловік ОСОБА_8 ), показував їй якісь документи та наголошував на тому, що в разі дачі її внуком, тобто ним ОСОБА_28 , пояснень у справі відносно ОСОБА_8 , він буде відрахований з числа студентів, просив бабусю вплинути на нього. Крім цього, ОСОБА_16 викликав його ( ОСОБА_28 ) і до дитячої лікарні, що розташована в м. Сумах в районі Веретенівки, куди він з`явився будучи на той час студентом 6-того курсу, показував йому якісь документи та погрожував не видати диплом про закінчення навчання.

Також, колегією суддів апеляційного суду, в ході вивчення звукозапису судового засідання за 22.01.2015 рік, було встановлено і те, що надані в ході судового розгляду справи в суді першої інстанції пояснення свідка ОСОБА_20 дещо відрізняються від тих, що суд виклав в оскаржуваному вироку.

Зокрема, в судовому рішенні (а. вироку 7) суд вказав «..Також, свідок ОСОБА_20 доповнив, що на вказаній перездачі були присутні всі студенти. Кадацький надав відповіді на всі питання окрім одного і ОСОБА_8 повідомила йому, що не має бажання ставити погану оцінку і пропонує йому довчити одну тему, але коли він прийшов, то відправила його платити гроші…», однак із звукозапису судового засідання за 22.01.2015 рік вбачається протилежне, зокрема те, що на запитання прокурора чи здавав ОСОБА_39 перездачу того дня разом з усіма студентами чи з`явився на неї пізніше, свідок ОСОБА_20 чітко в судовому засіданні повідомляв про те, що ОСОБА_41 на перездачі разом з іншими студентами не було, він на неї запізнився і прийшов близько 13.00 години дня.

Враховуючи викладене колегія суддів, вважає, що суд дійшов передчасних висновків про те, що пояснення вказаних свідків не містять інформації про обставини вчинення кримінального правопорушення, що інкримінується ОСОБА_8 , оскільки, за дослідженими звукозаписами судових засідань, це не відповідає дійсності, крім цього вони викладені не повно, а пояснення свідка ОСОБА_20 взагалі містять відомості, що не відповідають дійсності.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що вказані невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинули на вирішення питання щодо винуватості або невинуватості обвинуваченої ОСОБА_8 в інкримінованому їй злочині передбаченому ч.1 ст.189 КК України, на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність та є істотним порушеннями вимог кримінального процесуального закону України, оскільки вони могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що в свою чергу, згідно ч.2 ст.411 КПК України є підставою для зміни чи скасування вироку суду та відповідно до ч.1 ст. 415 КПК України підставою для призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції.

Крім викладеного, колегія суддів також звертає увагу і на залишення судом поза увагою надані стороною обвинувачення в ході судового розгляду справи кредитно-залікові відомості з предмету акушерство та гінекологія за підписами декана ОСОБА_16 та викладача ОСОБА_8 № 121542 від 25.05.2012 року, № 121697 від 01.06.2012 року та № 121891 від 27.06.2012 року (а.с. 218, 219, 220 т. 6), які безпосередньо містять дані про студентів, в тому числі і ОСОБА_10 , зокрема в частині набраних ними станом на вказані в них числа суми балів з предмету акушерство та гінекологія та з яких вбачається те, що станом на 25.05.2012 рік та 01.06.2012 рік вони в ОСОБА_10 є незадовільні, однак станом на 27.06.2012 рік їх показник змінився в позитивний бік став задовільним. Вказаним обставинам суд мав би надати свою оцінку, оскільки вони стосуються суті справи та взаємопов`язані із поясненнями як потерпілого ОСОБА_10 так і свідків ОСОБА_20 та ОСОБА_28 , які в ході судового засідання вказували про наявність у ОСОБА_10 заборгованостей із вказаної дисципліни та про те, що за сплату ним коштів на вікна останньому зарахують його заборгованості.

Тому, в колегії суддів існують обгрунтовані підстави для того, щоб знову стверджувати про невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки відповідно до п.2 ч.1 ст. 411 КПК України суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки.

Згідно п.п.1, 2, 3 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку про необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції.

Також, відповідно до ст.404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги, і оскільки прокурор у зміненій апеляційній скарзі порушив питання про скасування оскаржуваного ним вироку суду з призначенням нового судового розгляду, а встановлені в ході апеляційного розгляду справи обставини дають підстави для їх задоволення, то у колегії суддів відсутні будь-які підстави для прийняття іншого рішення, ніж скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Так, суд апеляційної інстанції, призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, відповідно до ч.2 ст.415 КПК України не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому доводи зміненої апеляційної скарги прокурора щодо визнання апеляційним судом, показів свідків ОСОБА_29 та ОСОБА_37 належними доказами на підтвердження вини ОСОБА_8 в інкримінованому їй злочині, та про те, що суд не повинен враховувати при винесенні рішення пояснення інших свідків ОСОБА_31 , ОСОБА_32 та ОСОБА_16 , а також вирішення питання щодо заявленого потерпілим ОСОБА_10 цивільного позову, апеляційним судом не перевіряються, оскільки ці доводи необхідно перевірити при новому розгляді кримінального провадження по суті суду першої інстанції, всебічно, повно та об`єктивно дослідити всі обставини справи, усунути вказані в ухвалу апеляційного суду недоліки, на підставі чого постановити законне й обґрунтоване рішення.

Таким чином, змінена апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 підлягає задоволенню, вирок суду першої інстанції скасуванню з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції в іншому складі суду.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 411, 412, 415 КПК України, колегія суддів -

ПОСТАНОВИЛА :

Змінену апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Зарічного районного суду м. Суми від 28 грудня 2016 року відносно ОСОБА_8 скасувати, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи та призначити новий розгляд у суді першої інстанці в іншому складі суду.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4