АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Суддя Апеляційного суду Запорізької області ОСОБА_1
30 травня 2018 року м. Запоріжжя
Розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали провадження за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_2 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_3 на вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 31 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_3 ,
Зміст вироку суду першої інстанції.
Вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 31 жовтня 2017 року ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Веселе Веселівського району Запорізької області, українця, громадянина України, не одруженого, офіційно не працевлаштованого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
1) 16.04.2008 Веселівським районним судом Запорізької області за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік;
2) 25.12.2008 Веселівським районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 3 місяці;
3) 25.05.2011 Веселівським районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки;
4) 06.12.2012 Веселівським районним судом Запорізької області за ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України до 6 років позбавлення волі. 01.04.2016 звільнений з Оріхівської ВК на підставі ухвали Оріхівського районного суду Запорізької області від 24.03.2016 в зв`язку з урахуванням Закону України «Про внесення змін до КК України по удосконаленню порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення в строк покарання».
5) 11.08.2016 Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений з іспитовим строком на 1 рік,
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та засуджено до покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 11 серпня 2016 року та остаточно призначено покарання у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі.
Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою.
Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту фактичного затримання з 17.03.2017 року.
Зараховано у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 17 березня 2017 року по 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У задоволенні цивільного позову потерпілого відмовлено.
Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.
Зміст вимог та узагальнені доводи апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_2 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_3 , просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити мінімальне покарання, передбачене санкцією ч. 2 ст.185 КК України.
В обґрунтування своїх вимог зазначає, що оскаржуваний вирок є незаконним та необґрунтованим через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, оскільки, при призначенні обвинуваченому покарання, судом першої інстанції не було враховано щире каяття останнього та повне відшкодування потерпілому завданої шкоди.
26 лютого 2018 року від обвинуваченого ОСОБА_3 на адресу апеляційного суду надійшло клопотання про застосування у відношенні нього амністії та звільнити його від відбування покарання. Підстави для застосування амністії в клопотанні обвинуваченим не зазначені, додатки до клопотання відсутні.
16 квітня 2018 року на адресу апеляційного суду від обвинуваченого ОСОБА_3 надійшло клопотання про зарахування у строк призначеного йому покарання строку попереднього ув`язнення з 17 березня 2017 року по день винесення судового рішення судом апеляційної інстанції з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. В обґрунтування цього клопотання обвинувачений посилається на положення ст. 45 КК України, ст.ст. 22, 58 Конституції України та на ст. 7 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.
Мотивування окремої думки.
З ухвалою Апеляційного суду в частині визначення нормативного акту щодо зарахування у строк покарання ОСОБА_3 судом першої інстанції строку попереднього ув`язнення не погоджуюсь та висловлюю окрему думку, з огляду на наступне.
1) Відповідно до ч.2 ст. 4 КК України злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.
За змістом ч.2 ст.5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі, тобто не поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності.
З матеріалів кримінального провадженнявбачається, що вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 31 жовтня 2017 року ОСОБА_3 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та засуджено до покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 11 серпня 2016 року та остаточно призначено покарання у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі.
Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою.
Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту фактичного затримання з 17.03.2017 року.
Зараховано у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 17 березня 2017 року по 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвалою Апеляційного суду Запорізької області від 30 травня 2018 року апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_2 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_3 залишено без задоволення. Вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 31 жовтня 2017 року у відношенні ОСОБА_3 , за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, залишено без змін.
На час вчинення злочину ОСОБА_3 , 17.03.2017 року, діяла редакція ч.5 ст. 72 КК України визначена Законом України від 26.11.2015 року № 838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання». За змістом цього закону строк попереднього ув`язнення зараховувався до строку покарання у виді позбавлення волі із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Законом України від 18.05.2017 року № 2046-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», який набрав чинності із 21.06.2017 року, редакція ч.5 ст. 72 КК України була змінена в частині співвідношення попереднього ув`язнення та покарання у виді позбавлення волі у випадку зарахування попереднього ув`язнення до строку покарання, яке стало зараховуватись день за день. Наведене вказує на те, що Законом України від 18.05.2017 року № 2046-VIII було погіршено становище обвинувачених (засуджених), щодо яких застосовувалось попереднє ув`язнення і яким призначене покарання у виді позбавлення волі, оскільки їм до строку відбутого покарання став зараховуватись менший проміжок часу ніж під час дії Закону України від 26.11.2015 року № 838-VIII.
Оскільки, як Закон України від 18.05.2017 року № 2046-VIII, так і ч.5 ст. 72 КК України є законом про кримінальну відповідальність і ними погіршується становище обвинуваченого (засудженого), то вони не поширюються на осіб, які вчинили злочин до 21.06.2017 року. Наведене вказує на те, що особам, які вчинили злочин до 21.06.2017 року увесь строк попереднього ув`язнення зараховується до строку призначеного покарання у виді позбавлення волі із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
2) Конституційний Суд України, розглядаючи конституційне подання Верховного Суду України та конституційне звернення громадянина ОСОБА_4 , звернув зокрема увагу на те, що Конституцією України встановлено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи (частина перша статті 58). Вказані положення Основного Закону України передбачають загальновизнані принципи дії в часі законів та інших нормативно-правових актів, а саме: принцип їх безпосередньої дії, тобто поширення тільки на ті відносини, які виникли після набуття чинності законами чи іншими нормативно-правовими актами, та принцип зворотної дії в часі, якщо вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи. Як зазначив Конституційний Суд України, суть зворотної дії в часі законів та інших нормативно-правових актів полягає в тому, що їх приписи поширюються на правовідносини, які виникли до набрання ними чинності, за умови, якщо вони скасовують або пом`якшують відповідальність особи (абзац другий пункту 2 мотивувальної частини Рішення від 19 квітня 2000 року № 6-рп/2000 у справі про зворотну дію кримінального закону в часі).

Приписи частини першої статті 5 Кодексу 2001 року розвивають положення частини першої статті 58 Конституції України, а саме: "Закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію в часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість". Водночас частиною другою статті 5 Кодексу 2001 року передбачено: "Закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі".

Зазначені положення кримінального кодексу щодо законів, які мають зворотну дію в часі, узгоджуються з міжнародно-правовими актами з цього питання. Так, у Міжнародному пакті про громадянські і політичні права визначено: якщо після вчинення злочину законом встановлюється більш м`яке покарання, дія цього закону поширюється на даного злочинця (пункт 1 статті 15). У Резолюції 1984/50 Економічної і Соціальної Ради ООН "Заходи, що гарантують захист прав тих, хто засуджений до страти" від 25 травня 1984 року закріплено, що якщо після вчинення злочину були внесені зміни до законодавства, які передбачають більш м`які міри покарання, то вони повинні поширюватися й на правопорушника, який вчинив цей злочин (пункт 2).

Згідно зі статтею 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року особі не може призначатися покарання, суворіше від того, яке застосовувалося на час вчинення кримінального правопорушення. Європейський суд з прав людини вважає, що стаття 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року є важливою частиною принципу верховенства права. Він також підтвердив, що зазначена стаття Конвенції допускає принцип ретроспективності більш м`якого кримінального закону. На цьому принципі ґрунтується правило, що в разі наявності відмінностей між діючим на час вчинення злочину кримінальним законом та кримінальним законом, що набрав чинності перед винесенням остаточного судового рішення, суди повинні застосовувати той закон, положення якого є більш сприятливими для обвинуваченого (рішення у справі "Скоппола проти Італії" від 17 вересня 2009 року, заява № 10249/03).
(Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням Верховного Суду України та за конституційним зверненням громадянина ОСОБА_4 про офіційне тлумачення положень Кримінального кодексу України 1960 року із змінами, внесеними Законом України "Про внесення змін до Кримінального, Кримінально-процесуального та Виправно-трудового кодексів України" від 22 лютого 2000 року N 1483-III, щодо їх дії в часі у взаємозв`язку із положеннями статті 8, частини першої статті 58, пункту 22 частини першої статті 92, частини другої статті 152, пункту 1 розділу XV "Перехідні положення" Конституції України, статті 73 Закону України "Про Конституційний Суд України", частини другої статті 4, частин першої, третьої, четвертої статті 5, частини третьої статті 74 Кримінального кодексу України 2001 року (справа про заміну смертної кари довічним позбавленням волі) (№ 1-рп/2011, 26.01.2011).

Враховуючи вищевказане, вважаю, що, зарахувавши обвинуваченому ОСОБА_3 у строк відбутого покарання у виді позбавлення волі попереднє ув`язнення в період із 21.06.2017 року до дня набрання вироком законної сили із розрахунку день за день суд першої інстанції (з рішенням якого погодився апеляційний суд), допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосував закон, який не підлягав застосуванню, зокрема Закон України від 18.05.2017 року № 2046-VIII та ч.5 ст. 72 КК України встановлену цим Законом, а також не застосував закон, який підлягав застосуванню, а саме ч.5 ст. 72 КК України в редакції, встановленій Законом України від 26.11.2015 року № 838-VIII, а також ч.2 ст.4 і ч.2 ст. 5 КК України.

Суддя
Апеляційного суду
Запорізької області ОСОБА_1