Центральний районний суд м. Миколаєва
_____________________________________________________________________________________
Справа № 490/6376/18
Провадження № 1-кс/490/5132/2018
У Х В А Л А
«07» серпня 2018 року слідчий суддя Центрального районного суду міста Миколаєва ОСОБА_1 , за участі секретаря ОСОБА_2 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Миколаєві кримінальне провадження № 0002977 від «30» липня 2018 року за ознаками складу кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 309 Кримінального Кодексу України, -

В С Т А Н О В И В :

Суть питання, що вирішується ухвалою, і за чиєю ініціативою воно розглядається.

Старший слідчий слідчого відділу Центрального ВП ГУ НП в Миколаївській області ОСОБА_3 звернулась до слідчого судді Центрального районного суду міста Миколаєва із клопотанням про проведення експертизи з метою вирішення питання про те, чи мають вилучені предмети відношення до обігу наркотичних засобів, їх аналогів або прекурсорів.

Необхідність проведення експертного дослідження мотивувала потребами досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0002977 від «30» липня 2018 року.

Встановлені судом обставин із посиланням на докази

1. 30 липня 2018 року близько 03.00 години в ході відпрацювання працівниками поліції було зупинено транспортний засіб "Хонда Діо" під керуванням ОСОБА_4 за порушення правил дорожнього руху.

Цими ж працівниками поліції мопед був "оглянутий", та у багажнику під сидінням була виявлена картонна коробка, в якій знаходився згорток з порошкоподібною речовиною.

В подальшому 30 липня 2018 року була викликана слідчо-оперативна група, яка протягом періоду з 04.00 години до 04.30 години здійснила огляд "ділянки території за адресою: АДРЕСА_1 ". Згідно даних протоколу огляду, під час його проведення був виявлений вказаний мопед, поруч з яким - "був виявлений" ОСОБА_4 , який "добровільно видав картонну коробку, а в ній - пакунок 15 х 4 см. білого кольору з невідомою речовиною, яка є, зі слів ОСОБА_4 , наркотичною.

2. «30» липня 2018 року о «09» годині «49» хвилини на підставі повідомлення (рапорту) інспектора УПП в Миколаївській області ОСОБА_5 про те, що вказаний транспортний засіб був зупинений, та під час його огляду було виявлено транспортний засіб, під час перевірки якого було виявлено та вилучено порошкоподібну речовину.

3. В той же день у період часу з 20.10 до 20.35 був здійснений огляд місця події - земельної ділянки, яка розташована в 10 метрах від проїзної частини по вулиці Шосейній у селі Новобогданівка Миколаївського району Миколаївської області, під час проведення якого були вилучені предмети, про дослідження яких просить слідчий.

У протоколі також зазначається, що під час цього огляду був присутній ОСОБА_4 .

Як зазначається у клопотанні, це місце було вказане саме ОСОБА_4 .

Положення закону, яким суд керувався.

1. Відповідно до частини 1 статті 242 Кримінального Процесуального Кодексу України експертиза проводиться експертною установою, експертам або експертами, за дорученням слідчого судді чи суду, наданим за клопотанням сторони кримінального провадження або, якщо для з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання.

Таке доводить, що експертиза має бути поведеною у разі, якщо:

-її проведення є зумовленим потребами досудового розслідування або судового розгляду кримінального провадження;

-ці потреби полягають у з`ясуванні обставин;

-для з`ясування цих обставин потрібні спеціальні пізнання.

2. Завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

При цьому повне та неупереджене розслідування кримінального провадження означає, що органи досудового розслідування та прокурор зобов`язані встановити за допомогою зібраних у встановленому процесуальному порядку доказів встановити

1)подію кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення);
2)винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення;
3)вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат;
4)обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження;
5)обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання;
6)обставини, які підтверджують, що гроші, цінності та інше майно, які підлягають спеціальній конфіскації, одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна, або призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення чи винагороди за його вчинення, або є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом, або підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення;
7)обставини, що є підставою для застосування до юридичних осіб заходів кримінально-правового характеру.

2. Відповідно до статті 84 Кримінального Процесуального Кодексу України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

3. Відповідно до статті 86 Кримінального Процесуального Кодексу України доказ, отриманий всупереч встановленого законом порядку, є недопустимим, та на нього не можна посилатись під час ухвалення судових рішень.
У теорії кримінального процесу допустимість доказів означає, що:
1)фактичні данні, як докази, повинні бути отримані уповноваженим на це суб`єктом;
2)фактичні данні мають бути отримані з відомого, не забороненого законом джерела, яке можна перевірити;
3)фактичні данні повинні бути отримані в установленому законом порядку з дотриманням процесуальної форми, яка гарантує захист прав і законних інтересів громадян;
4)фактичні дані і сам процес їх отримання повинні бути належним чином закріплені та засвідчені;
5)зібрані докази в та інші матеріали кримінального провадження в цілому дозволяють здійснити аналіз і перевірку достовірності і законності отриманих фактичних даних.

При цьому відповідно до статті 87 Кримінального Процесуального Кодексу України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
Зокрема, суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов, а також - отримання показань чи пояснень від особи, яка не була повідомлена про своє право відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання, або їх отримання з порушенням цього права.

4. Відповідно до статті 237 Кримінального Процесуального Кодексу України огляд проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення.
Законом передбачений огляд лише місцевості, приміщення, речей та документів.

5. Відповідно до статті 240 Кримінального Процесуального Кодексу з метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, слідчий, прокурор має право провести слідчий експеримент шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань.

При цьому відповідно до частини 7 статті 223 Кримінального Процесуального Кодексу України для участі у слідчому експерименті мають бути залученими поняті.

6. До того ж, відповідно до статті 290 Кримінального Процесуального Кодексу України особа є затриманою з моменту, коли вона силою або через підкорення наказу змушена залишатися поряд із уповноваженою службовою особою чи в приміщенні, визначеному уповноваженою службовою особою.

При цьому відповідно до частини 4 статті 208 Кримінального Процесуального Кодексу України уповноважена службова особа, що здійснила затримання особи, повинна негайно повідомити затриманому зрозумілою для нього мовою підстави затримання та у вчиненні якого злочину він підозрюється, а також роз`яснити право мати захисника, отримувати медичну допомогу, давати пояснення, показання або не говорити нічого з приводу підозри проти нього, негайно повідомити інших осіб про його затримання і місце перебування відповідно до положень статті 213 цього Кодексу, вимагати перевірку обґрунтованості затримання та інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом.

Мотиви, з яких суд виходив при постановленні ухвали.

Повертаючись до обставин розгляду цієї справи, суд відзначає таке.

1. В цьому випадку з сукупності наданих суду документів взагалі неможливо встановити джерело походження речових доказів - предметів, про дослідження якої йдеться у клопотанні.

Так, згідно наявних у справі документів формально ця речовина була вилучена під час огляду місця події.

Але зміст дії, що був проведений, свідчить про те, що в цьому випадку мав місце слідчий експеримент.

2. Далі, у разі, якщо достовірними є відомості, викладені у протоколі огляду місця події, то речовий доказ був отриманий всупереч встановленого законом порядку, адже перед його отриманням ОСОБА_4 не було роз`яснене право не свідчити проти себе.

3. У разі ж, якщо в дійсності мова йшла про слідчий експеримент, то він був проведений з грубим порушенням встановленого порядку, а саме - не відображений належним чином у протоколі слідчої дії.

4. До того ж, на момент проведення "огляду" ОСОБА_4 вже біля 20 годин перебував поруч з уповноваженою службовою особою в силу наказу, тобто - фактично був затриманий.

При цьому протягом цього періоду часу, та й, зрештою, до теперішнього часу, протокол його затримання складений не був та йому не була надана правова допомога, йому не були роз`яснені його права.

Таке само по собі робить усі докази, отримані за його участі, недопустимими.

Наведене поза розумним сумнівом доводить, що в цьому випадку вилучені предмети є недопустимим доказом.

4. Приймаючи рішення у справі, суд враховує й таке.

Як зазначено в ухвалі від 06 березня 2018 року у справі № 243/6674/17-к колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, кримінальне процесуальне законодавство за своєю суттю складає корпус положень, які обмежують свободу дій держави при розслідувані злочинів. Сенс кримінального процесуального законодавства у демократичній країні полягає в тому, щоб збалансувати цей легітимний інтерес у розслідуванні злочинів з іншими - не менш важливими - цінностями і інтересами суспільства: захистом від надмірного втручання держави в приватну сферу, захистом від свавілля, цінністю особистої свободи, запобіганню приниженню гідності, цінністю сімейних зв`язків, свободою підприємницької діяльності тощо /пункт 45/.

Як зазначив Верховний Суд далі у згаданій вище ухвалі, важко навіть перерахувати всі цінності і легітимні інтереси, які захищає кримінальне процесуальне законодавство від бажання розслідувати злочини за будь-яку ціну. Конфігурація цього балансу суперечливих цінностей і інтересів є завжди предметом запеклих дискусій в суспільстві. Цей баланс є занадто складним, занадто залежним від поточної ситуації в країні, історичних та правових традицій і багатьох інших факторів, щоб стати предметом розсуду окремої особи, у даному випадку - керівника регіональної прокуратури та певних посадових осіб Національної Поліції.

Саме через складність визначення цього балансу, він визначається законом. Саме Парламент, а не окрема особа, є найбільш адекватним засобом знаходження балансу різноманітних суспільних інтересів в демократичному суспільстві.

Практика кримінальних розслідувань часто ставить болючі питання щодо балансу між потребами розслідування і захистом прав осіб та інших цінностей суспільства. Але, незважаючи на можливі нагальні потреби розслідування заборона застосування катувань є безумовною, навіть якщо катування можуть сприяти розслідуванню і - іноді - спасінню життів. Примус до самовикриття є забороненим, хоча часто може сприяти розслідуванню. Втручання у таємницю сповіді неможливе, хоча таке втручання могло б дати вирішальні докази в розслідуванні. Суцільна дактилоскопія була б дуже дієвим способом контролю над злочинністю і неабияким полегшенням у розслідуванні злочинів, - але ціною свободи і приватності. У всіх цих випадках потреби розслідування не можуть стати виправданням для виходу держави за межі, визначені законодавством.

/пункти 46 - 48/

У цій же ухвалі Верховний Суд констатував, що саме на судову систему покладено обов`язок забезпечити, аби дотримувався визначений в законі баланс між потребами розслідування і іншими суспільними цінностями /пункт 49/,

Відзначається також, що слідчий суддя має забезпечити, аби правоохоронні органи під час здійснення наданих їм повноважень не порушували права, свободи і інтереси особи, для чого наділений повноваженнями обмежити в конкретному випадку, виходячи з обставин справи, використання вже наданих правоохоронним органом законом повноважень.

Таке означає, що в цьому випадку слідчий суддя має встановити, що дії щодо дослідження матеріалів, які не можуть в подальшому бути використані, як докази у справі не ґрунтуються на потребах досудового розслідування, а за такого - не відповідають меті кримінального провадження.
Отже, вказані слідчим підстави для проведення експертизи наразі є відсутніми.

За такого у задоволенні заявленого клопотання слід відмовити.

Керуючись ст. 244, 369 - 371, 376 КПК України, суд, -

У Х В А Л И В :

У задоволенні клопотання слідчого про проведення у справі судово-хімічної експертизи предметів, вилучених під час огляду місця події за адресою: АДРЕСА_2 - відмовити.
Ухвала оскарженню не підлягає.

СЛІДЧИЙ СУДДЯ = ОСОБА_6 =