АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1500/18 Справа № 205/7338/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 серпня 2018 року м. Дніпро

Апеляційний суд Дніпропетровської області в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0003095, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 4 на вирок Ленінського районного суду м.Дніпропетровська від 18 травня 2018 року за обвинуваченням

ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , місце народження: с.Кицівка
Печенізького району Харківської області,
громадянина України,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України,

за участю:

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого

(в режимі відеоконференції) ОСОБА_6 ,

ВСТАНОВИВ:

В апеляційний скарзі прокурор просить скасувати вирок суду відносно ОСОБА_6 та постановити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та призначити йому покарання у виді 4 років позбавлення волі, на підставі ч.4 ст.70 КК України дане покарання поглинути покаранням у вигляді 4 років та 1 місяця позбавлення волі, призначеного ОСОБА_6 вироком Красногвардійського районного суду м.Дніпропетровська від 01 лютого 2018 року. Строк відбування покарання ОСОБА_6 відраховувати з 03 лютого 2016 року по день набрання вироком чинності та у цей строк зарахувати період ув`язнення з 08 вересня 2015 року по 30 грудня 2015 року. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати в строк покарання термін попереднього ув`язнення, а саме: з 08 вересня 2015 року по 30 грудня 2015 року та з 03 лютого 2016 року по 20 червня 2017 року із розрахунку, що один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року включно по день набрання вироком чинності із розрахунку, що один день попереднього ув`язнення відповідає одному дню позбавлення волі.

Обґрунтовуючи заявлені в апеляційній скарзі вимоги прокурор посилається на те, що суд не вказав кінець строку, у який необхідно зараховувати 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі. Таким чином, рішення суду про зарахування обвинуваченому одного дня попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 03 лютого 2016 року з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що виражається в застосуванні закону, який не підлягає застосуванню, оскільки саме до 20.06.2017 включно діяли вимоги Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 № 838-VIII про зарахування одного дня попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В апеляційній скарзі та доповненнях до неї обвинувачений ОСОБА_6 просить скасувати вирок суду першої інстанції та постановити новий вирок, яким визнати його винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, призначити йому покарання у виді 4 років позбавлення волі, на підставі ч.4 ст.70 КК України дане покарання поглинути покаранням у вигляді 4 років та 1 місяця позбавлення волі, призначеного ОСОБА_6 вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 01 лютого 2018 року. На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати в строк покарання термін попереднього ув`язнення, а саме: з 08 вересня 2015 року по 30 грудня 2015 року та з 03 лютого 2016 року по 20 червня 2017 року із розрахунку, що один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі та просить звільнити його у зв`язку з відбуттям покарання. Посилається на те, що вирок суду незаконний, необґрунтований у зв`язку з неправильним застосуванням Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання». Вказує на те, що Ленінським районним судом м.Дніпропетровська не взято до уваги, що за вироком від 01 лютого 2018 року йому зараховано строк попереднього ув`язнення з 24 березня 2017 року по 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 18 травня 2018 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК Українита призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ч.4 ст.70 КК України призначено покарання за сукупністю злочинів, поглинувши призначене покарання покаранням у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі, призначеним за вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 01 лютого 2018 року, та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць.

На підставі ч.5 ст.72 КК Українизараховано в строк покарання термін попереднього ув`язнення, а саме: з 08 вересня до 30 грудня 2015 року включно, з розрахунку, що один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат у провадженні.
Згідно з вироком суду ОСОБА_6 , будучи раніше засудженим за ст.ст. 185, 186 КК України та вчиняючи злочин повторно, 29 серпня 2015 року, близько 14 години 30 хвилин, перебував біля будинку культури ДЕВЗ, який розташований за адресою: м.Дніпропетровськ, пр. Свободи 222, де побачив раніше незнайому потерпілу ОСОБА_8 , на якій знаходився золотий ланцюжок, після чого у нього виник умисел на відкрите викрадення зазначеного майна. Реалізуючи свій умисел, обвинувачений ОСОБА_6 прослідував за потерпілою до буд.240 по пр. Свободи в м. Дніпропетровську, де наблизився до неї та застосовуючи насильство, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілої, наніс останній удар кулаком в область правої скроні, від якого потерпіла впала на землю. Продовжуючи вчиняти злочин, обвинувачений ОСОБА_6 , діючи відкрито, із корисливих міркувань, шляхом ривку зірвав золотий ланцюг, 583 проби, вагою 3,05 гр, вартістю 1732 грн.50 коп., після чого, утримуючи його в руках, з місця злочину зник, завдавши потерпілій майнову шкоду на зазначену суму.
Продовжуючи свою злочинну діяльність та вчиняючи злочин повторно, обвинувачений ОСОБА_6 02 вересня 2015 року, близько 14 години, перебував біля буд.250 по пр. Свободи в м. Дніпропетровську, де побачив раніше незнайому потерпілу ОСОБА_9 , на якій знаходився золотий ланцюжок, після чого у нього виник умисел на відкрите викрадення зазначеного майна. Реалізуючи свій умисел, обвинувачений ОСОБА_6 підбіг до потерпілої та діючи відкрито, із корисливих міркувань, шляхом ривку зірвав золотий ланцюг, 585 проби, вагою 3 гр, вартістю 3000 грн., після чого, утримуючи його в руках, з місця злочину зник, завдавши потерпілій майнову шкоду на зазначену суму.
Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора, які підтримали вимоги поданих апеляційних скарг, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах обвинуваченого та прокурора, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого та прокурора підлягають частковому задоволенню.
Висновки суду про доведеність винності обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні повторного відкритого викрадення чужого майна за наведених у вироку обставин, кваліфікація цих дій та призначення покарання за ч. 2 ст. 186 КК України із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України ґрунтуються на досліджених у суді доказах, є правильними і в апеляційних скаргах не оспорюються.

Разом з тим, вирішуючи питання про зарахування попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання обвинуваченому, судом першої інстанції не було враховано, що остаточне покарання за вищевказаним вироком суду першої інстанції було визначено шляхом поглинення призначеного покарання покаранням, призначеним за вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська.
Так, у силу ч. 2 ст. 4 КК України злочинність і карність, також інші кримінально правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.
Відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
Згідно з ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838 VIII «Про внесення змін до КК України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. У строк попереднього ув`язнення включається, зокрема, строк затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження.
Відповідно до Закону України № 2046 VIII «Про внесення зміни до КК України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року, який набув чинності 21 червня 2017 року, ч. 5 ст. 72 КК України викладено у такій редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання в разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першої цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».
Як слідує з матеріалів кримінального провадження вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 20 грудня 2016 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 186 КК України допокарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 03 лютого 2016 року по дату набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 23 березня 2017 року зазначений вирок залишено без зміни. Таким чином, ОСОБА_6 у строк покарання зараховано строк попереднього ув`язнення з 03 лютого 2016 року по 23 березня 2017 року.

Вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 01 лютого 2018 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 186 КК України іпризначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарання за цим вироком та покарання за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 20 грудня 2016 року та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць, при цьому зараховано в цей строк покарання строк покарання відбутого ОСОБА_6 за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 20 грудня 2016 року. Строк покарання засудженому постановлено обчислювати з моменту його фактичного затримання, тобто 03 лютого 2016 року. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зараховано ОСОБА_6 в строк покарання термін попереднього ув`язнення з 24 березня 2017 року по 20 червня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. З 21 червня 2017 року попереднє ув`язнення зараховано у строк покарання день за день.

У своєму рішенні від 18 травня 2018 року щодо ОСОБА_6 суд першої інстанції не зарахував в строк покарання вже зарахований термін попереднього ув`язнення, які були зазначені у попередніх вироках, при тому що Ленінський районний суд м. Дніпропетровська у своєму вироку від 18 травня 2018 року визначив із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення призначеного покарання покаранням, призначеним за вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська.
Відповідно до ст. 8 Конституції України визнається і діє принцип верховенства права.
Конституційний Суд України в своєму рішенні № 17-рп/2010 від 29 червня 2010 року зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип правової визначеності, у якому стверджується, що обмеження основних прав людини та громадянина і втілення цих обмежень у практиці допустиме лише за умови забезпечення передбачуваності застосуванню правових норм, встановлених такими обмеженнями.
Тому, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26 листопада 2015 року необхідно зарахувати у строк відбуття покарання обвинуваченого ОСОБА_6 його попереднє ув`язнення у період з 08 вересня 2015 року по 30 грудня 2015 року та в період з 03 лютого 2016 року по 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Враховуючи вищенаведене, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора підлягають частковому задоволенню, зважаючи на те, що в апеляційних скаргах не порушується питання погіршення становища обвинуваченого, а отже відсутні підстави для ухвалення свого вироку.
За таких обставин апеляційні скарги обвинуваченого та прокурора підлягають частковому задоволенню, а вирок місцевого суду відповідній зміні.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 4 задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 18 травня 2018 року відносно ОСОБА_6 змінити в частині застосування ч. 5 ст.72 КК України.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 у строк відбуття покарання обвинуваченого ОСОБА_6 зарахувати строк його попереднього ув`язнення у період з 08 вересня 2015 року по 30 грудня 2015 року та в період з 03 лютого 2016 року по 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.
В зв`язку з відбуттям покарання за вироком Ленінського районного суду м.Дніпропетровська від 18 травня 2018 року ОСОБА_6 звільнити з-під варти.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту постановлення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді

________________ _________________ ________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4