Постанова
Іменем України

21 червня 2018 року
м. Київ

справа № 207/2595/14-к

провадження № 51-3270км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 на вирок Апеляційного суду Дніпропетровської області від 16 листопада 2016 року у кримінальному провадженні за обвинуваченням

ОСОБА_7 , громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця м. Дніпродзержинська, раніше судимого: 09.07.2008 Заводським районним судом міста Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185, 71 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини

За вирокомБаглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 03 грудня 2014 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 186 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ст. 75 КК ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком тривалістю 3 роки, а також покладеновиконання обов`язків, передбачених пунктами 24 ч. 1 ст. 76 КК.

Вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.
Цим же вироком засуджено ОСОБА_8 щодо якого судові рішення не оскаржуються.
Згідно з вироком, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнано винуватими у відкритому викраденні чужого майна (грабежі) за попередньою змовою групою осіб, а ОСОБА_7 ще й у вчиненні цього злочину повторно, за обставин, детально викладених у вироку.
Як установив суд, 09 квітня 2014 року о 13.45 год. ОСОБА_8 у стані алкогольного сп`яніння за попередньою змовою з ОСОБА_7 , знаходячись біля будинку АДРЕСА_1 , підійшли до малолітнього потерпілого ОСОБА_9 та стали вимагати у нього мобільний телефон «Prestigio Multi Phone PAP 4055 DUO», що належав його матері ОСОБА_10 . Побоюючись застосування насильства, малолітній потерпілий віддав телефон, а при спробі ОСОБА_9 повернути телефон, ОСОБА_7 з метою утримання вилученого майна розпилив вміст газового балончика у безпосередній близькості від потерпілого, чим завдав йому фізичного болю. Таким чином, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 відкрито заволоділи належним ОСОБА_10 майном, завдавши останній матеріальної шкоди на загальну суму 1485,72 грн.

Апеляційним судом Дніпропетровської області від 16 листопада 2016 року вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 03 грудня 2014 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасовано та ухвалено новий вирок, яким ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за ч. 2 ст. 186 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
В іншій частині вирок залишено без зміни.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК засудженому ОСОБА_7 зараховано у відбутий строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 11.04.2014 по 30.04.2014 включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_7 , посилаючись на невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та даним, що характеризують його особу, внаслідок надмірної суворості, просить змінити вирок апеляційного суду, звільнити його від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК. В обґрунтування своїх вимог засуджений зазначає, що щиро розкаявся, став на шлях виправлення, брав участь в АТО, влаштувався на роботу, відшкодував потерпілому збитки.
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні захисник ОСОБА_6 підтримав касаційну скаргу засудженого та просив її задовольнити.
Прокурор у судовому засіданні просив вирок апеляційного суду залишити без зміни, а касаційну скаргу засудженого без задоволення, посилаючись на законність та обґрунтованість вироку апеляційного суду.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідача, учасників провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені у касаційній скарзі, суд прийшов до висновку, що касаційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на таке.
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, за який його засуджено, та кваліфікація вчиненого за ч. 2 ст. 186 КК у касаційній скарзі не оспорюється.

Зі змісту скарги убачається, що засуджений фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).
Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК тощо; індивідуалізація покарання конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
Загальні засади призначення покарання (стаття 65 КК) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування статті 75 КК, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Що стосується доводів засудженогоОСОБА_7 щодо суворості призначеного покарання та необхідності звільнення його від відбування цього покарання на підставі ст. 75 КК, то вони не можуть вважатися обґрунтованими.
Як випливає з положень ст. 75 КК, у разі, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. Таке рішення має бути належним чином умотивовано.
Перевіркою матеріалів провадження встановлено, що ухвалюючи свій вирок, суд апеляційної інстанції, врахував, що ОСОБА_7 раніше неодноразово був судимий, на шлях виправлення не став навпаки, вчинив новий умисний тяжкий злочин щодо малолітнього, зважив на активну роль засудженого та на характер його безпосередніх дій, що полягали у завданні потерпілому фізичного болю в результаті застосування до нього газового балончика й розпилювання шкідливої речовини. Крім того, при призначенні покарання ОСОБА_7 апеляційний суд врахував і те, що він брав участь в АТО, був нагороджений грамотою за сумлінно виконання службових обов`язків командиром військової частини, тобто ті обставини, на які посилається засуджений у своїй касаційнійній скарзі. А тому, висновок апеляційної інстанції про неможливість виправлення ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства є обґрунтованим, законним й вмотивованим.

На переконання колегії суддів, призначене ОСОБА_7 покарання відповідає вимогам ст. 65 КК, є пропорційним і співмірним ступеню тяжкості вчиненого та його наслідкам, необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів і не може вважатися явно несправедливим внаслідок суворості.
За таких обставин, касаційна скарга засудженого не підлягає задоволенню.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, пунктом 4 параграфу 3 розділу 4 Закону України № 2147-VIIIвід 03 жовтня 2017 року,
ухвалив:
Вирок Апеляційного суду Дніпропетровської області від 16 листопада 2016 року у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 - без задоволення.

Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2