АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 654/3227/17 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/791/512/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 3 ст. 185 КК України

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 липня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5

прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора із доповненням на вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 28.03.2018 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Усол`є Сибірську, Іркутської області, РФ, громадянина України, освіта повна загальна середня, не одруженого, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 04.08.2016 року Голопристанським районним судом Херсонської області за ч.1 ст.185 КК України з призначенням покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн.,
- 11.01.2018 року Апеляційним судом Херсонської області за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ст.70, ст.71 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки та сплатою штрафу в сумі 850 грн.,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком, ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за ст. 185 ч. 3 КК України. Призначено покарання у виді позбавлення волі строком чотири роки. На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, приєднано частину невідбутого покарання за вироком Апеляційного суду Херсонської області від 11.01.2018 року і остаточно призначено покарання у виді чотирьох років двох місяців позбавлення волі та штрафу в сумі 850 грн. за вироком Голопристанського районного суду Херсонської області від 04.08.2016 року, яке на підставі ч.3 ст.72 КК України ухвалено виконувати самостійно. Строк покарання ОСОБА_7 обчислено з 28.03.2018 року. Зараховано в строк відбування покарання за цим вироком частину відбутого покарання за вироком Апеляційного суду Херсонської області від 11.01.2018 року - з 17.10.2017 року по 27.03.2018 року включно. Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

Судом встановлено, що ОСОБА_7 07.10.2017 року приблизно о 17.00 год. в м. Гола Пристань, Херсонської області, діючи повторно, керуючись корисливими мотивами та метою заволодіння чужим майном, шляхом вільного доступу, проник до корпусу №10 ЗАТ «Санаторій Гопри», розташованого по вул. Санаторній, 72, де скоїв крадіжку вогнегасника, чим завдав потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 261,30 грн.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину та фактичних обставин кримінального провадження просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 185 ч. 3 КК України та призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 70 ч. 4 КК України шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Апеляційного суду Херсонської області від 18.01.2018 року остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 років 2 місяців позбавлення волі зі сплатою штрафу 850 грн., призначеного вироком Голопристанського районного суду Херсонської області від 04.08.2017 року, який згідно з ст. 72 КК виконувати самостійно. В решті вирок залишити без змін. В обґрунтування своїх доводів посилається на те, що суд при призначенні покарання обвинуваченому допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, застосував норму ст. 71 КК України, яка в даному випадку не підлягала застосуванню, оскільки злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК, за який засуджено ОСОБА_7 , обвинувачений вчинив до ухвалення вироку Апеляційним судом Херсонської області від 18.01.2018 року, тому суд при призначенні йому остаточного покарання за сукупністю злочинів повинен був застосувати положення ч. 4 ст. 70 КК.
Крім того, у доповненні до апеляційної скарги вказав на необхідність призначення ОСОБА_7 покарання у виді штрафу в ставках неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, проте суд першої інстанції при призначенні покарання у виді штрафу призначив ОСОБА_7 штраф у певній сумі в національній валюті, чим допустив неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог ст. 445, 458 КПК.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу з доповненням, обвинуваченого та його захисника, які не заперечували проти її задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, заслухавши сторони в судових дебатах, під час яких вони залишились на попередніх позиціях, останнє слово обвинуваченого, колегія суддів приходить до наступного.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, за який він засуджений за встановлених та викладених у вироку суду першої інстанції обставин та правильність кваліфікації його дій за ч.3 ст. 185 КК України, обґрунтований доказами, які досліджено судом у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України та в апеляційній скарзі не оспорюються, в зв`язку з чим заявлена в резолютивній частині апеляційної скарги прокурора вимога про визнання судом апеляційної інстанції винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 185 ч. 3 КК України задоволенню не підлягає як така, що заявлена безпідставно.

При призначенні обвинуваченій покарання, суд першої інстанції в повній мірі дотримався вимог ст. 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, який раніше судимий, за місцем проживання характеризується негативно, встановив відсутність обставин, що обтяжують покарання, обставини, що його пом`якшують і дійшов правильного висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, яке належить відбувати реально, що є справедливим і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Разом з цим, відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в ч.ч. 1-3 цієї статті призначається покарання, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку, в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком за правилами, передбаченими ст. 72 КК України.

Суд першої інстанції встановив, що злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК України вчинений ОСОБА_7 07.10.2017 року, тобто до ухвалення вироку Апеляційного суду Херсонської області від 11.01.2018 року, яким останньому призначено покарання за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ст.70, ст.71 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки та штрафу в сумі 850 грн, тому суд, призначивши покарання за цей злочин у виді позбавлення волі строком на 4 роки, безпідставно застосував положення ст. 71 КК України, що передбачає призначення покарання за сукупністю вироків, в той час як повинен був застосувати положення ст. 70 ч. 4 КК України.

Крім того, як обґрунтовано зазначено в доповненні до апеляційної скарги, визначаючи ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі та штрафу, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, зокрема, не врахував, що норми статті 65 КК зобов`язують суд призначати покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК, в яких покарання у виді штрафу встановлено в неоподатковуваних мінімумах доходів громадян.

Таким чином, при призначенні покарання у виді штрафу в розмірі, передбаченому санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, цей розмір визначається в певній кількості неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, установленого законодавством України на час постановлення вироку, із визначенням його у грошовій сумі, з перерахуванням розміру в гривнях, виходячи з вимог закону щодо визначення суми одного неоподатковуваного мінімуму доходів громадян.

Проте суд першої інстанції, при призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання визначив штраф не в ставках неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, як це передбачено законом, а у конкретній сумі в національній валюті, чим допустив неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність.

Таким чином, доводи апеляційної скарги із доповненням про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність є обґрунтованими.

Виходячи з наведеного, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора в цій частині підлягає задоволенню частково, а вирок суду зміні на підставі п. 4 ч. 1 ст. 408, п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України із виключенням з його резолютивної частини посилання суду на норму ст. 71 КК при призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання та вказівкою про необхідність застосування положень ч. 4 ст. 70 КК, а також із зазначенням кількості неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складають суму призначеного покарання у виді штрафу.

При цьому, підстав, передбачених ст. 420 КПК для ухвалення нового вироку, як про це просить апелянт, апеляційним судом не встановлено, а виправити допущені судом першої інстанції помилки в застосуванні вищевказаних норм кримінального закону можливо шляхом зміни судового рішення, оскільки цим не погіршується становище засудженого.

Разом з цим, колегія суддів не погоджується з доводами, висловленими у доповненні до апеляційної скарги про істотне порушення судом вимог ст. 458, 445 КПК щодо неврахування правової позиції Верховного суду України, викладеної у постанові № 5-154кс(15) від 01.10.2015 року, оскільки вказані норми кримінального процесуального закону на час ухвалення оскаржуваного вироку втратили чинність на підставі Закону Україну від 03.10.2017 року № 2147-УІІІ «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів».

Виходячи з наведеного, апеляційна скарга прокурора із доповненням підлягає задоволенню частково.

Керуючись ст.ст. 404, 407, п. 4 ч. 1 ст. 408, п. 4 ч. 1 ст. 409, ст.ст. 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора із доповненням задовольнити частково.

Вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 28.03.2018 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 3 ст.185 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарання, призначеного цим вироком та покарання, призначеного вироком Апеляційного суду Херсонської області від 11.01.2018 року, вважати ОСОБА_7 засудженим до остаточного покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 2 місяці та штрафу в дохід держави в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян в сумі 850 грн.

На підставі ч. 3 ст. 72 КК України покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян в сумі 850 грн. виконувати самостійно.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду Верховного Суду шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення, а засудженим - в той же строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: три підписи

З оригіналом згідно:

Суддя ОСОБА_2