Номер провадження: 11-кп/785/83/18
Номер справи місцевого суду: 500/6294/15-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10.07.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючий суддя ОСОБА_2

судді ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 в режимі відеокрнференції,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу прокурора Ізмаїльської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області, від 18 жовтня 2017 року, у кримінальному провадженні № № 0001905, внесеному до ЄРДР 02 серпня 2015 року, стосовно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого, обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 187 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Оскарженим вироком ОСОБА_7 був засуджений:

- за ст. 190 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки,

- за ст. 185 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два роки,

- за ст. 185 ч. 3 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки,

- за ст. 186 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки,

- за ст. 187 ч. 1 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

За сукупністю злочинів на підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

Згідно ст. 71 КК України до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднане не відбуте покарання за вироком Ізмаїльського міськрайонного суду, від 25 червня 2015 року, та ухвали апеляційного суду Одеської області, від 20 січня 2016 року, у виді позбавлення волі на 6 місяців і остаточне покарання ОСОБА_7 визначено у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 в строк відбутого покарання строк попереднього ув`язнення з 17 вересня 2015 року до 17 листопада 2016 року, з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.

Згідно з оскарженим вироком, ОСОБА_7 засуджений за вчинення злочинів при таких обставинах.

01 серпня 2015 року о 18 годині, знаходячись у кафе «Майстерня кави», розташованому у м. Ізмаїл Одеської області по пр.. Миру (Леніна) 5/4, повторно, з метою заволодіння чужим майном підійшов до ОСОБА_9 та шляхом обману та зловживання довірою останнього, мотивуючи свої дії як намір подзвонити заволодів мобільним телефоном марки «Самсунг Дуос», вартістю 250 гривень, з сім-карткою оператора мобільного зв`язку «Київстар», вартістю 15 гривень, на рахунку якої були гроші в сумі 20 гривень, чим спричинив ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 285 гривень, після чого з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

27 серпня 2015 року о 14 годині, ОСОБА_10 , знаходячись у п`ятій палаті відділення хірургії МЛ-1 в м. Ізмаїл розташованої за адресою м. Ізмаїл Одеської області, пр. Суворова, 68, повторно, з метою заволодіння чужим майном, підійшов до громадянки ОСОБА_11 , що знаходилась в тій же палаті, де шляхом обману та зловживання довірою останньої, мотивуючи свої дії як намір подзвонити заволодів мобільним телефоном марки «НТС», вартістю 820 гривень, з сім-карткою оператора мобільного зв`язку «Київстар», вартістю 15 гривень та карткою оператора мобільного зв`язку «МТС», вартістю 15 гривень, чим спричинив ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 850 гривень, після чого з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

Наприкінці серпня 2015 року близько 12 години, більш точний час та дата в ході судового розгляду не встановлена, ОСОБА_7 , знаходячись у приміщенні бару «Фантазія», розташованого в м. Ізмаїл Одеської області по вул. Покровська (Комсомольська), умисно, з метою заволодіння чужим майном, повторно, з корисливих мотивів, підійшов до барної стійки, звідки таємно викрав мобільний телефон марки «LG» вартістю 1000 гривень, який належить ОСОБА_12 , чим спричинив останньому матеріальну шкоду на зазначену суму, після чого з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

03 вересня 2015 року о 13 годині ОСОБА_7 , знаходячись на Центральному ринку м. Ізмаїл, розташованого по вул. Авраамівській (28 Червня), 70 в м. Ізмаїл Одеської області, де з метою заволодіння чужим майном, підійшов до громадянина ОСОБА_13 та шляхом обману та зловживання довірою останнього, мотивуючи свої дії як намір подзвонити заволодів мобільним телефоном марки «Нокія 5800», вартістю 500 гривень, з сім-карткою оператора мобільного зв`язку «Київстар», чим спричинив ОСОБА_13 матеріальну шкоду на суму 500 гривень, після чого з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

Окрім цього, 09 вересня 2015 року о 12 годині 30 хвилин ОСОБА_7 , умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, перебуваючи у будинку АДРЕСА_3 , маючи вільний доступ, таємно викрав мобільний телефон марки «Нокія 3120с-1с» вартістю 550 гривень, з сім-карткою оператора мобільного зв`язку «Київстар», на рахунку якої були гроші в сумі 30 гривень, а також гроші з гаманця у сумі 123 гривні, які належать громадянки ОСОБА_14 , спричинивши останній матеріальну шкоду на загальну суму 703 гривні, після чого з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

10 вересня 2015 року о 12 годині ОСОБА_7 , умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, проник до приміщення будинку АДРЕСА_4 , звідки таємно викрав телевізор марки «LG», вартістю 950 гривень та пилосос марки «LG» вартістю 750 гривень, які належать ОСОБА_15 , тим самим спричинивши останній матеріальну шкоду на загальну суму 1700 гривень, після чого з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

12 вересня 2015 року о 07 годині 30 хвилин ОСОБА_7 , перебуваючи за місцем мешкання громадянина ОСОБА_16 , у будинку АДРЕСА_5 , де залишив свій робочий інструмент громадянин ОСОБА_17 , умисно, повторно, з корисливих мотивів, відкрито заволодів майном останнього на загальну суму 15000 гривень, після чого з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

15 вересня 2015 року о 15 годині 30 хвилин ОСОБА_7 , знаходячись біля дитячого садочка «Теремок», розташованого по вул. І. Франка в м. Ізмаїл Одеської області, маючи злочинний намір на заволодіння чужим майном, напав, схопивши за плече, на малолітню ОСОБА_18 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та погрожуючи складним ножем, заволодів майном останньої, на загальну суму 1705 гривень, після чого з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

16 вересня 2015 року о 13 годині ОСОБА_7 , перебуваючи у квартирі АДРЕСА_6 , та маючи вільний доступ, умисно, повторно, з корисливих мотивів таємно заволодів майном, що належить ОСОБА_19 , на загальну суму 3350 грн., після чого з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

Обвинувачений ОСОБА_7 звернувся до апеляційного суду з апеляційною скаргою, в якій вважає вирок суду першої інстанції необґрунтованим в частині призначення покарання, а саме обвинувачений стверджує, що суд, при ухвалені вироку, не врахував пом`якшуючі покарання обставини, які містяться в матеріалах кримінального провадження. Крім того, обвинувачений просить перерахувати строк покарання відповідно до положень ч.5 ст. 72 КК України зарахувавши йому в строк відбутого покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Прокурор в апеляційній скарзі, не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень та правильності кваліфікації його дій, вважає, що вказаний вирок підлягає частковому скасуванню у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України.

Зокрема прокурор в апеляційній скарзі зазначає, що, відповідно до вироку апеляційного суду Одеської області, від 20 січня 2016 року, ОСОБА_7 був засуджений за ч.ч. 2,3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. При цьому, злочини, за вчинення яких ОСОБА_7 був засуджений вироком, від 18 жовтня 2017 року, вчиненні в серпні - вересні 2015 року. Тому, прокурор вважає, що суд першої інстанції, при призначенні остаточного покарання, неправомірно застосував до ОСОБА_7 положення ст. 71 КК України, призначивши покарання за сукупністю вироків, оскільки необхідно було застосовувати положення ч.4 ст. 70 КК України, призначивши покарання за сукупністю злочинів.

Крім того, прокурор погодився з апеляційною скаргою обвинуваченого в частині зарахування строку попереднього ув`язнення в строк відбутого покарання, відповідно до положеннь ч. 5 ст. 72 КК України.

Враховуючи наведене, прокурор просив скасувати вирок суду першої інстанції в частині виключення положення норм ст. 71 КК України, та ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі: за ст. 190 ч. 2 КК України - 2 роки, за ст. 185 ч. 2 КК України - 3 роки, за ст. 185 ч. 3 КК України - 4 роки, за ст. 186 ч. 2 КК України - 4 роки і 6 місяців, за ст. 187 ч. 1 КК України- 5 років.

Згідно ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років.

Застосувати до обвинуваченого дію ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувавши в строк відбутого покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку - 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі, в період з 10 листопада 2013 року по 25 червня 2014 року та з 22 серпня 2014 року по 25 червня 2016 року.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Заслухавши прокурора та обвинуваченого, які підтримали доводи поданих апеляційних скарг, дослідивши доводи апеляційних скарг та матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого ОСОБА_7 підлягають частковому задоволенню, виходячи з таких підстав.

Вина обвинуваченого ОСОБА_7 у повному обсязі знайшла своє підтвердження, як в ході судового, так і в ході досудового слідства, а його дії правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 187 КК України,

При цьому доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого в апеляційних скаргах не оскаржуються.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора, відносно того, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, апеляційний суд приходить до таких висновків.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_20 був засуджений вироком апеляційного суду Одеської області, від 20 січня 2016 року, за ч.ч. 2,3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

З оскарженого вироку Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області, від 18 жовтня 2017 року, вбачається, що зазначеним вироком ОСОБА_7 був засуджений за злочини, вчинені до ухвалення вироку апеляційного суду Одеської області, від 20 січня 2016 року.

Вирішуючи питання про призначення остаточного покарання, суд призначив обвинуваченому покарання за сукупністю вироків, а саме на підставі ст.71 КК України, до покарання, призначеного за оскарженим вироком, частково приєднав не відбуте покарання за вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області, від 25 червня 2015 року, у виді шести місяців позбавлення волі і визначив ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років шість місяців.

При цьому суд першої інстанції не врахував тих обставин, вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області, від 25 червня 2015 року, невідбуту частину покарання за яким суд першої інстанції частково приєднав до покарання призначеного оскарженим вироком, був скасований апеляційним судом Одеської області 20 січня 2016 року, з ухваленням нового вироку, яким ОСОБА_7 засуджений:

- за ч.2 ст.185 КК України до 2 (двох) років позбавлення волі,

- за ч.3 ст.185 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі.

За сукупністю злочинів, на підставі ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 остаточно визначено покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

За таких обставин суд першої інстанції мав вирішити питання про призначення остаточного покарання за вироком апеляційного суду Одеської області, від 20 січня 2016 року та за оскарженим вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області, від 18 жовтня 2017 року.

При цьому апеляційним судом встановлено, що злочини, за вчинення яких ОСОБА_7 був засуджений оскарженим вироком, були вчинені в період серпня - вересня 2015 року, тобто до попереднього вироку апеляційного суду Одеської області від 20 січня 2016 року.

Враховуючи викладені обставини, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції неправомірно застосував до ОСОБА_21 положення ст. 71 КК України, оскільки при таких обставинах слід було застосувати ч.4 ст.70 КК України, призначивши остаточне покарання за сукупністю злочинів, а не за сукупністю вироків.

Відповідно вимоги апеляційної скарги прокурора щодо невірного застосування судом першої інстанції ст.71 КК України, є обгрунтованими і підлягають задоволенню.

Згідно з положеннями п. 4) ч. 1 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни вироку є неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Згідно п. 1) ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, що є підставою для скасування або зміни судового рішення в суді апеляційної інстанції.

При цьому апеляційний суд звертає увагу на те, що, вимагаючи скасування оскарженого вироку та ухвалення нового вироку з призначенням ОСОБА_7 більш суворого покарання, прокурор в апеляційній скарзі не навів жодних підстав для призначення обвинуваченому більш суворого покарання.

За таких обставин апеляційний суд, здійснюючи судовий розгляд в межах апеляційних скарг, приходить до висновку про те, що апеляційна скарга прокурора, в частині скасування вироку та ухвалення нового вироку з призначенням ОСОБА_7 більш суворого покарання, не підлягає задоволенню.

Що стосується неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, при призначенні остаточного покарання за правилами ст.71 КК України, таке рішення суду може бути змінене апеляційним судом без скасування оскарженого вироку, оскільки це не погіршує становище обвинуваченого.

Щодо вимог апеляційної скарги обвинуваченого апеляційний суд дійшов до висновку про те, що вона підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

В ході судового розгляду апеляційним судом встановлено, що при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції не вірно застосував закон України про кримінальну відповідальність, в частині застосування до обвинуваченого положення ч.5 ст.72 КК України, а саме - зарахування в строк відбутого покарання строку попереднього ув`язнення.

З оскарженого вироку вбачається, що при зарахуванні строку попереднього ув`язнення в строк відбутого покарання, суд першої інстанції, виходив з того, що ОСОБА_7 в цьому кримінальному провадженні був затриманий 17 вересня 2015 року, і з цієї дати починається строк його попереднього ув`язнення.

На думку апеляційного суду такий висновок суду першої інстанції є обгрунтованим, оскільки це підтверджено матеріалами кримінального провадження (т.1, а.с.45).

При цьому апеляційним судом встановлено, що до теперішнього часу ОСОБА_22 утримується під вартою, в зв`язку з чим, до набрання вироком законної сили тримання обвинуваченого під вартою є строком попереднього ув`язнення, яке підлягає зарахуванню в строк відбутого покарання, тому в цій частині апеляційна скарга обвинуваченого підлягає задоволенню.

Разом з тим апеляційний суд вважає необгрунтованими вимоги апеляційної скарги обвинуваченого стосовно того, що весь строк попереднього ув`язнення слід зараховувати в строк покарання, як відбуте з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, оскільки з 21.06.2017 року ч.5 ст.72 КК України діє в іншій редакції, яка передбачає, що строк попереднього ув`язнення слід зараховувати в строк покарання, як відбуте, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. позбавлення волі.

За таких обставин строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 підлягає зарахуванню в строк відбутого покарання в такому порядку: з 17 вересня 2015 року по 20 червня 2017 року включно, з розрахунку - один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року до набрання вироком законної сили, - з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

За таких обставин, вимоги апеляційної скарги обвинуваченого стосовно того, що строк попереднього ув`язнення обвинуваченому слід рахувати з 17 вересня 2015 року до набрання вироком законної сили, з зарахуванням цього строку як відбутого покарання, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі можуть бути задоволені частково.

Що стосується доводів апеляційної скарги ОСОБА_7 про те, що суд першої інстанції необґрунтовано призначив покарання, а саме те, не врахував пом`якшуючі його вину обставини, які містяться в матеріалах кримінального провадження, апеляційний суд вважає вказані доводи необґрунтованими, зважаючи на таке.

З матеріалів провадження вбачається, що при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд першої інстанції керувався вимогами ст. 65 КК України, враховуючи тяжкість вчиненого злочину, особу засудженого, а також обставини, як обтяжуючі, так і пом`якшуючі покарання, в тому числі вказані обвинуваченим в апеляційній скарзі.

Зокрема судом враховано щире каяття обвинуваченого, повне визнання своєї вини та часткове відшкодування матеріальної шкоди.

Крім того, суд першої інстанції, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 дав оцінку особистості обвинуваченого, а саме врахував те, що останній раніше судимий, неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за умисні корисні злочини, на шлях виправлення не став.

Що стосується доводів апеляційної скарги ОСОБА_7 про те, що у нього на утриманні знаходиться громадянська дружина, неповнолітня донька та матір пенсіонерка, апеляційний суд не може прийняти зазначені доводи до уваги, оскільки ці обставини не підтверджуються доказами, наявними в матеріалах справи.

Враховуючи наведене, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції врахував всі передбачені законом обставини, і призначив ОСОБА_7 покарання, яке в повній мірі відповідає характеру вчиненого ним злочину і особі обвинуваченого.

Керуючись ст. ст. 72, 370-372, 376, 404, 407, 409, 413, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційні скарги прокурора Ізмаїльської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області, від 18 жовтня 2017 року, у кримінальному провадженні № 0001905, внесеному до ЄРДР 02 серпня 2015 року, стосовно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 187 КК України, - змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим:

- за ст. 190 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки,

- за ст. 185 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два роки,

- за ст. 185 ч. 3 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки,

- за ст. 186 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки,

- за ст. 187 ч. 1 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

За сукупністю злочинів на підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

Згідно з ч.4 ст. 70 КК України, визначити ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання, приєднавши частково не відбуту частину покарання, призначеного вироком апеляційного суду Одеської області, від 20 січня 2016 року, у виді 6 (шести) місяців позбавлення волі, і остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 6 (шість) місяців.

На підставі ч.5 ст.72 КК України, зарахувати ОСОБА_7 в строк відбутого покарання строк попереднього ув`язнення: з 17 вересня 2015 року по 20 червня 2017 року включно, з розрахунку - один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року до набрання вироком законної сили, тобто до 10 липня 2018 року, - з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

В решті оскаржений вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом 3 (трьох) місяців з дня її проголошення, а засудженим в той же строк, з моменту отримання ним копії ухвали.

Судді апеляційного суду

Одеської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4
(підпис) (підпис) (підпис)

Згідно з оригіналом.
Суддя апеляційного суду
Одеської області ОСОБА_2