АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД М. КИЄВА
Справа №11-сс/796/3583/2018 Головуючий в І інстанції ОСОБА_1
Категорія ст.ст. 303, 304 КК України Суддя - доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 вересня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва, у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 в інтересах ТОВ «Алмаз-Діамант Ю» на ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 25.05.2018 року,

за участю

особи, яка подала апеляційну скаргу ОСОБА_6 ,

ВСТАНОВИЛА :

Ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 25.05.2018 року задоволено клопотання прокурора Київської місцевої прокуратури №6 ОСОБА_7 про призначення документальної позапланової перевірки дотримання вимог податкового законодавства України ТОВ «Алмаз-Діамант Ю» та призначено позапланову документальну перевірку дотримання вимог податкового законодавства України ТОВ «Алмаз-Діамант Ю» за період з 01.01.2015 по дату постановления ухвали слідчим суддею на предмет своєчасності, повноти нарахування та сплати усіх передбачених Податковим кодексом України податків і зборів при здійсненні господарської діяльності в цілому, у тому числі при здійсненні фінансово-господарських взаємовідносин з ТОВ «Шеваль Компані», а також дотримання валютного та іншого законодавства.

Не погоджуючись з ухвалою слідчого судді адвокат ОСОБА_6 в інтересах ТОВ «Алмаз-Діамант Ю» подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 25.05.2018 року та постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання прокурора Київської місцевої прокуратури №6 ОСОБА_7 про проведення позапланової документальної перевірки дотримання вимог податкового законодавства України ТОВ «Алмаз-Діамант Ю» по кримінальному провадженню №0000018.
В обґрунтування права оскарження в апеляційному порядку ухвали слідчого судді про призначення документальної перевірки апелянт зазначає, що в рішенні Верховного суду від 06.03.2018 р. по справі №243/6674/17-к , колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного суду зазначає, зокрема, що міркування про відмову розглядати в апеляційному порядку скаргу на рішення слідчого судді, що не входить до переліку, зазначеному в ст. 309 КПК України, є правильними лише тоді, коли слідчий суддя виносить рішення, передбачене процесуальним законом. Тому поширювати обмеження, що стосуються передбаченої законодавцем системи судових рішень, на рішення, які не є елементом цієї - передбаченої законодавцем - системи, є очевидно невиправданим, а тому, на думку апелянта з урахуванням цієї правової позиції Верховного Суду, ухвала слідчого судді про проведення документальної перевірки підлягає оскарженню.
Щодо дотримання строків апеляційного оскарження, то апелянт зазначає, що оскаржувана ухвала була оприлюднена в Єдиному державному реєстрі судових рішень 30.05.2018 р. На день подання апеляційної скарги ТОВ «Алмаз-Діамант Ю» зазначену ухвалу ні поштою, ні будь-яким іншим чином не отримувало, а виявлено її було лише 25.06.2018 року.

Щодо незаконності ухвали слідчого судді про призначення перевірки адвокат ОСОБА_6 вказує на те, що оскаржувана ухвала винесена з істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства, яке виразилося в тому, що слідчий суддя вийшов за межі повноважень, наданих йому діючим кримінальним процесуальним законодавством України щодо можливості розгляду слідчим суддею та прийняття рішень по клопотаннях органів досудового розслідування про проведення документальних перевірок, оскільки КПК України не містить норм, які б взагалі надавали таку можливість слідчому судді, суду та регулювали б процедуру здійснення розгляду зазначених клопотань та ухвалення по ним рішень, а відтак зазначена ухвала слідчого судді підлягає скасуванню.
Крім цього апелянт зазначає, що ГУ ДФС м. Києва в період з 01.06.2018 р по 14.06.2018 р. вже проведено документальну позапланову віїзну перевірку на ТОВ «Алмаз- Діамант Ю» за період з 01.01.2016 р. по 31.12.2017 р. по взаємовідносинам з ТОВ «Шеваль Компані» і за результатами зазначеної перевірки порушень дотримання податкового законодавства з боку ТОВ «Алмаз-Діамант Ю» не встановлено.
Також адвокат ОСОБА_6 вказує на те, що ТОВ «Алмаз-Діамант Ю» не мало будь-яких господарських відносин з ТОВ «Шеваль Компані» в період, що виходить за межі періоду, за який вже проведено перевірку ГУ ДФС на ТОВ «Алмаз-Діамант Ю» у червні 2018 р. і прокурором в своєму клопотанні до слідчого судді про призначення ще однієї перевірки, не наведено підтверджень того, щоб такі господарські стосунки мали місце, а також прокурором не наведено будь-яких інших законних підстав для призначення та проведення перевірки на ТОВ «Алмаз-Діамант Ю» на предмет своєчасності, повноти нарахування та сплати усіх передбачених Податковим кодексом України податків і зборів при здійсненні господарської діяльності в цілому, а також дотримання валютного та іншого законодавства. А отже були б підстави проводити перевірку за більш тривалий період, ніж вже було проведено.

Прокурор Київської місцевої прокуратури №6 в судове засідання апеляційної інстанції не з`явився, про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги був належно повідомлений. Неприбуття прокурора, відповідно до ч. 4 ст. 405 КПК України не перешкоджає розгляду апеляційної скарги.

Заслухавши доповідь судді, пояснення представника ТОВ «Алмаз-Діамант Ю» - ОСОБА_6 , яка підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення з таких підстав.

Перш за все, колегія суддів, з врахуванням висновків Великої Палати Верховного Суду, викладених у Постанові від 23 травня 2018 року у справі № 243/6674/17-к та Постанові від 23 травня 2018 року № 237/1459/17 щодо обов`язку апеляційних судів відкривати апеляційне провадження за скаргами на ухвали слідчих суддів про надання дозволу на проведення позапланових перевірок, вважає, що апеляційна скарга представника ТОВ «Алмаз-Діамант Ю» - ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 25.05.2018 року про задоволення клопотання прокурора Київської місцевої прокуратури №6 ОСОБА_7 про призначення документальної позапланової перевірки дотримання вимог податкового законодавства України ТОВ «Алмаз-Діамант Ю» та призначено позапланову документальну перевірку дотримання вимог податкового законодавства України ТОВ «Алмаз-Діамант Ю» за період з 01.01.2015 по дату постановления ухвали слідчим суддею на предмет своєчасності, повноти нарахування та сплати усіх передбачених Податковим кодексом України податків і зборів при здійсненні господарської діяльності в цілому, у тому числі при здійсненні фінансово-господарських взаємовідносин з ТОВ «Шеваль Компані», а також дотримання валютного та іншого законодавства підлягає до розгляду судом апеляційної інстанції.

Щодо дотримання строків апеляційного оскарження, то на думку колегії суддів, такий строк апелянт не пропустила, адже, оскаржувана ухвала винесена у відсутність представника ТОВ «Алмаз-Діамант Ю», тому відповідно до вимог п. 2 ч. 3 ст. 395 КПК України, строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення. З апеляційної скарги вбачається, що представник ТОВ «Алмаз-Діамант Ю»не була присутня в судовому засідання, а про наявність оскаржуваної ухвали дізналася лише 25 червня 2018 року, і вже 27 червня 2018 року, тобто протягом 5 денного строку, до апеляційного суду поштовим відправленням була направлена апеляційна скарга. А тому, строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді від 25 травня 2018 року не є пропущеним, а відтак, не має необхідності його поновлювати.
Що стосується суті апеляційного скарги, то колегія суддів відмічає, що з матеріалів судового провадження, що надійшло до апеляційної інстанції убачається, що прокурор у кримінальному провадженні №0000018 Київської місцевої прокуратури №6 ОСОБА_7 звернувся до слідчого судді Печерського районного суду м. Києва з клопотанням про надання дозволу на проведення документальної позапланової перевірки дотримання вимог податкового законодавства України ТОВ «Алмаз-Діамант Ю» та призначено позапланову документальну перевірку дотримання вимог податкового законодавства України ТОВ «Алмаз-Діамант Ю» за період з 01.01.2015 по дату постановления ухвали слідчим суддею на предмет своєчасності, повноти нарахування та сплати усіх передбачених Податковим кодексом України податків і зборів при здійсненні господарської діяльності в цілому, у тому числі при здійсненні фінансово-господарських взаємовідносин з ТОВ «Шеваль Компані», а також дотримання валютного та іншого законодавства.

Клопотання обґрунтував тим, що головним слідчим управлінням фінансових розслідувань ДПІ у Печерському районі ГУ ДФС у м. Києві здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000018, внесеному до ЄРДР 21.02.2018 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 205 КК України. Досудовим розслідуванням, як зазначив прокурор, встановлено, що службові особи ТОВ «Алмаз-Діамант Ю» відображаючи у документах бухгалтерського та податкового обліку підприємства здійснення псевдо-господарських операцій з купівлі-продажу цінних паперів, та з метою обготівкування безготівкових коштів в не обліковану готівку, перераховуючи грошові кошти та розрахункові рахунки підприємства з ознаками фіктивності ТОВ «Шеваль Компанія».
При цьому слідчий у клопотанні посилався на положення п.п. 78.1.11 п. 78.1 ст. 78 ПК України, як на правові підстави для розгляду слідчим суддею цього клопотання і надання дозволу на проведення позапланової документальної перевірки.
Задовольняючи клопотання слідчого, слідчий суддя в ухвалі від 25 травня 2018 року, серед іншого, мотивував свої висновки тим, що з огляду на п.п. 78.1.11 п. 78.1 ст. 78 ПК України підставою для проведення позапланової перевірки є судове рішення суду (слідчого судді) про її призначення.
Проте слідчий суддя не звернув увагу, що згаданими положеннями ПК України передбачена можливість проведення документальної позапланової перевірки за наявності визначених у ст. 78 ПК України підстав, однією з яких є отримання рішення суду (слідчого судді) про призначення перевірки, винесеного ними відповідно до закону, і не передбачено процедури та умов ухвалення рішення суду (слідчого судді) про призначення (проведення) документальної позапланової перевірки, які повинні визначатися КПК України.
Отже, доводи апеляційних скарг про те, що прийняте слідчим суддею рішення не ґрунтується на вимогам кримінального процесуального закону є слушними.
Так, на стадії досудового розслідування кримінального провадження контроль за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні здійснює слідчий суддя відповідно до його повноважень у порядку, передбаченому КПК України, що встановлено п. 18 ст. 3 цього Кодексу.
Статтями 36, 40 КПК України, якими визначено повноваження слідчого та прокурора, вказані особи уповноважені звертатися до слідчого судді з клопотаннями про проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій, інших процесуальних дій у випадках, передбачених цим Кодексом.
Таким чином, згідно з п. 18 ст. 3 КПК України рішення, зокрема за клопотанням слідчого під час досудового розслідування кримінального провадження, має ухвалювати слідчий суддя.
Цією ж нормою встановлено, що слідчий суддя здійснює судовий контроль відповідно до його повноважень у порядку, передбаченому КПК України, що є втіленням принципу диспозитивності, закріпленому у ст. 26 КПК України.
Відповідно до ч. 3 ст. 26 КПК України слідчий суддя вирішує лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень цим Кодексом.
Але чинний КПК України не містить норм, які б надавали право слідчому чи прокурору звертатися до слідчого судді з клопотаннями про проведення (призначення) або надання згоди на проведення позапланової документальної перевірки у кримінальному провадженні, не визначає порядок розгляду таких клопотань та повноважень слідчого судді щодо їх розгляду, а так само ухвалення рішення за результатами розгляду клопотання про призначення або надання дозволу на проведення позапланової перевірки. В той же час право сторони обвинувачення на збирання доказів, зокрема, шляхом витребування та отримання від органів державної влади актів перевірок, що передбачено ч. 2 ст. 93 КПК України, забезпечується не шляхом проведення (призначення) у кримінальному провадженні позапланових документальних перевірок, а в інший спосіб, який чітко регламентований положеннями КПК України.
Таким чином, за відсутності у слідчого судді повноважень на розгляд клопотання слідчого про проведення (призначення) або надання згоди на проведення позапланової документальної перевірки та встановленого нормами КПК України порядку розгляду такого клопотання, на переконання колегії суддів, слідчий суддя Печерського районного суду м. Києва, задовольнивши клопотання слідчого, вийшов за межі повноважень, наданих йому чинним кримінальним процесуальним законом, та постановив рішення, яке не передбачено КПК України, а відтак і не відповідає вимогам ст. 370 КПК України.
Враховуючи наведене, колегія суддів приходить до висновку, що ухвала слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 25 травня 2018 року як така, що постановлена у поза процесуальний спосіб, з порушенням вимог ст. 26 КПК України, тобто з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, підлягає скасуванню.
Після скасування ухвали слідчого судді суд апеляційній інстанції має право відповідно до вимог ч. 3 ст. 407 КПК України постановити нову ухвалу, але при вирішенні питання щодо клопотання слідчого про проведення (призначення) або надання згоди на проведення позапланової перевірки повинен визначити суть рішення, яке міг би ухвалити слідчий суддя після отримання такого клопотання.
Оскільки в КПК України не передбачено порядок розгляду клопотання прокурора чи слідчого про проведення (призначення) або надання згоди на проведення позапланової перевірки та відповідних повноважень слідчого судді за результатами такого розгляду, то наразі відсутня кримінальна процесуальна норма щодо рішення, яке може ухвалити слідчий суддя після отримання такого клопотання.
За відсутності певного нормативного врегулювання та відповідних повноважень, слідчий суддя позбавлений можливості вирішити питання про відповідність клопотання нормам кримінального процесуального закону (такі вимоги не встановлені), не може розглянути клопотання по суті (порядок розгляду не визначено), а тому позбавлений можливості ухвалити рішення за результатами розгляду клопотання по суті щодо його задоволення чи відмови у задоволенні.
Відсутність у слідчого судді повноважень на розгляд клопотання слідчого про проведення виїзної позапланової документальної перевірки та відсутність встановленого нормами КПК України порядку розгляду такого клопотання, з врахуванням вимог ч. 6 ст. 9 та ст. 7 КПК України, на думку колегії суддів, є підставою для повернення клопотання особі, яка його подала.

Повернення клопотання слідчому у зв`язку з відсутністю встановленого нормами КПК України порядку розгляду такого роду клопотань, не порушить законних прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні, та не буде перешкодою для повторного звернення слідчого до слідчого судді з таким клопотанням у разі законодавчого встановлення порядку розгляду клопотання.

Відтак, апеляційна скарга представника ТОВ «Алмаз-Діамант Ю» - адвоката ОСОБА_6 підлягає задоволенню частково, ухвала слідчого судді підлягає скасуванню з постановленням нової ухвали про повернення особі, яка його подала клопотання старшого слідчого про проведення позапланової документальної перевірки.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів ,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 в інтересах ТОВ «Алмаз-Діамант Ю» задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 25.05.2018 року, якою задоволено клопотання прокурора Київської місцевої прокуратури №6 ОСОБА_7 про призначення документальної позапланової перевірки дотримання вимог податкового законодавства України ТОВ «Алмаз-Діамант Ю» та призначено позапланову документальну перевірку дотримання вимог податкового законодавства України ТОВ «Алмаз-Діамант Ю» за період з 01.01.2015 по дату постановления ухвали слідчим суддею на предмет своєчасності, повноти нарахування та сплати усіх передбачених Податковим кодексом України податків і зборів при здійсненні господарської діяльності в цілому, у тому числі при здійсненні фінансово-господарських взаємовідносин з ТОВ «Шеваль Компані», а також дотримання валютного та іншого законодавства скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою клопотання прокурора Київської місцевої прокуратури №6 ОСОБА_7 про призначення документальної позапланової перевірки дотримання вимог податкового законодавства України ТОВ «Алмаз-Діамант Ю» - повернути особі, яка його подала.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

__________________ ________________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4