11-сс/775/177/2018(м)
263/7181/18

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 червня 2018 року м. Маріуполь

Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах та справах про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області в м. Маріуполі у складі суддів: ОСОБА_1 ,

ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_4 ,

за участю прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Апеляційного суду Донецької області у місті Маріуполі кримінальне провадження №0000124 від 14 березня 2018 року за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 , діючого в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 , на ухвалу слідчого судді Жовтневого районного суду міста Маріуполя Донецької області від 02 червня 2018 року про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Арзні Абовянського району Вірменії, громадянина України, не працюючого, що зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 та мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

08 листопада 2005 року Петровським районним судом м. Донецька за ч.4 ст.187, ч.1 ст.263 КК України до 11 років позбавлення волі. Звільнився 09.08.2012 року умовно достроково на підставі постанови Іллічівського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 01.08.2012 року, невідбутий строк 2 роки 7 місяців 17 днів;

за підозрою у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.189 КК України,

В с т а н о в и л а :

14 березня 2018 року внесені відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000124 за ознаками складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.189 КК України.

Відповідно до матеріалів досудового слідства, у березні 2018 року ОСОБА_8 за допомогою засобів зв`язку звернувся до раніше знайомого ОСОБА_9 та запропонував останньому за певну грошову винагороду здійснити вимагання грошових коштів у сумі 10 тисяч доларів США з ОСОБА_10 із погрозою застосування насильства по відношенню до останнього, зазначивши, що раніше ОСОБА_10 разом з ОСОБА_8 здійснював підприємницьку діяльність. У подальшому, ОСОБА_9 , порадившись з ОСОБА_11 , надав свою згоду на пропозицію ОСОБА_8 щодо вимагання грошових коштів з ОСОБА_10 . Далі, ОСОБА_11 , маючи певні зв`язки у кримінальних колах звернувся до ОСОБА_12 , який має певний авторитет на території м. Краматорська Донецької області та ознайомив останнього із злочинним планом щодо вимагання грошових коштів з ОСОБА_10 під загрозою застосування насильства. ОСОБА_12 надав свою згоду на пропозицію ОСОБА_11 , після чого на виконання злочинного плану ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_11 залучив до виконання злочинного наміру довірених осіб, а саме: ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_7 , ОСОБА_15 та розподілив обов`язки між ними.

Так, 05.04.2018 року приблизно о 16:15 годині ОСОБА_14 , на виконання раніше обумовленого злочинного плану щодо вимагання грошових коштів з ОСОБА_10 , на зупинці громадського транспорту по вул. Олекси Тихого у м. Краматорськ Донецької області зустрівся з ОСОБА_10 , висловлюючи погрози на адресу останнього пропонував, щоб ОСОБА_10 заклав свій автомобіль під певні проценти та зобов`язав останнього до 10 квітня 2018 надати ОСОБА_8 10 тисяч доларів США та 1 тисячу доларів США ОСОБА_12

12.04.2018 року приблизно о 19:48 годині, ОСОБА_14 , ОСОБА_13 , на виконання раніше обумовленого злочинного плану щодо вимагання грошових коштів з ОСОБА_10 , на зупинці громадського транспорту по вул. Олекси Тихого у м. Краматорськ Донецької області зустрілися з ОСОБА_10 після чого ОСОБА_13 повідомив ОСОБА_10 , що у разі невиконання вимог щодо передачі грошових коштів ОСОБА_8 , він залишиться без свого майна. У подальшому, ОСОБА_14 , у присутності ОСОБА_13 , пропонував, щоб ОСОБА_10 заклав свій автомобіль під певні проценти та віддав грошові кошти ОСОБА_8 та ОСОБА_12 , висловлюючи при цьому погрози.

19.04.2018 року приблизно о 17:30 годині, ОСОБА_10 , зустрівся з ОСОБА_13 біля кафе «Кулиничи» у м. Краматорськ Донецької області, після чого, останній отримавши по мобільному телефону вказівку від ОСОБА_12 , повідомив ОСОБА_10 про те, що грошові кошти у сумі 5000 гривень необхідно залишити бармену у магазині «Апетит» у м. Краматорськ. Далі, ОСОБА_13 , разом з ОСОБА_10 , прийшли до магазину «Апетит» у м. Краматорськ, де останній на вимогу ОСОБА_13 , передав грошові кошти у сумі 5000 гривень бармену вказаного магазину. У подальшому, 19.04.2018 року ОСОБА_12 отримавши вказані грошові кошти у сумі 5000 гривень, розподілив їх між учасниками злочинної групи. Далі, 19.04.2018 року приблизно о 19:00 годині, ОСОБА_14 , на виконання раніше обумовленого злочинного плану, перебуваючи біля кафе «Крила» у м. Краматорськ Донецької області, запропонував ОСОБА_10 зайти у приміщення вказаного закладу. У подальшому, 19.04.2018 року у період часу приблизно з 19:15 години до 20:30 години, у приміщенні кафе «Крила» у м. Краматорську Донецької області, ОСОБА_7 , у присутності ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , з метою вимагання грошових коштів, висловлював на адресу ОСОБА_10 погрози вбивства та застосування тяжких тілесних ушкоджень, після чого разом з вказаними присутніми особами, наполягав на тому, щоб останній заклав своє майно в ломбард, після чого віддав ОСОБА_8 грошові кошти у сумі 10 тисяч доларів США.

24.04.2018 року ОСОБА_10 , на вимогу ОСОБА_11 , перерахував на картковий рахунок, який раніше надав ОСОБА_11 , грошові кошти у сумі 25 тисяч гривень.

28.04.2018 року ОСОБА_10 , на вимогу ОСОБА_13 , перерахував на картковий рахунок, який раніше надав ОСОБА_13 , грошові кошти у сумі 5 тисяч гривень.

29.05.2018 року ОСОБА_10 , на вимогу ОСОБА_11 , перерахував на картковий рахунок, який раніше надав ОСОБА_11 , грошові кошти у сумі 30 тисяч гривень.

29.05.2018 року ОСОБА_10 , на вимогу ОСОБА_13 , перерахував на картковий рахунок, який раніше надав ОСОБА_13 , грошові кошти у сумі 5 тисяч гривень.

Таким чином, ОСОБА_7 підозрюється у вчиненні умисних дій, що виразились у вимаганні, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, з погрозою вбивства та заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.189 КК України.

30 травня 2018 року о 10:50 год. ОСОБА_7 затримано у порядку ст.208 КПК України за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.189 КК України.

30 травня 2018 року ОСОБА_7 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.189 КК України.

31 травня 2018 року старший слідчий в особливо важливих справах слідчого управління ГУНП в Донецькій області капітан поліції ОСОБА_16 звернувся до слідчого судді Жовтневого районного суду міста Маріуполя Донецької області з клопотанням, погодженим з прокурором відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю прокуратури Донецької області ОСОБА_17 , про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою без визначення розміру застави відносно підозрюваного ОСОБА_7 .

Ухвалою слідчого судді Жовтневого районного суду м. Маріуполя від 02 червня 2018 року задоволено клопотання слідчого ОСОБА_16 та обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою відносно підозрюваного ОСОБА_7 без визначення розміру застави.

На зазначене судове рішення до апеляційного суду надійшла апеляційна скарга захисника адвоката ОСОБА_6 , діючого в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 , в якій просить ухвалу слідчого судді скасувати, ухвалити нове рішення, яким клопотання слідчого ОСОБА_16 про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно його підзахисного направити до суду першої інстанції на новий судовий розгляд, звільнити підозрюваного ОСОБА_7 з під варти негайно

Свою апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що судове рішення ухвалено незаконним складом суду, клопотання слідчого про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою було розглянуто слідчим суддею, якому було заявлено відвід, який не було розглянуто у встановленому законом порядку, за відсутність захисника ОСОБА_18 , якого не було належним чином повідомлено про час і місце розгляду справи; розгляд клопотання слідчого про обрання ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою проведений за відсутністю перекладача на підставі процесуальних документів, складених українською мовою, переклад яких не здійснювався; судовий розгляд клопотання слідчого про обрання ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою проведено з порушенням правил підсудності; висновки суду не відповідають обставинам кримінального провадження; судовий розгляд було проведено із порушенням вимог ч.4 ст.223 КПК України у нічний час, судом першої інстанції неналежним чином було враховано обставини справи, що призвело до невірних висновків та обрання щодо ОСОБА_7 запобіжного заходу, який не відповідає ступеню ризиків, передбачених ст.177 КПК України.

Також, посилається на те, що ОСОБА_7 одружений, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, постійне місце проживання, тісні соціальні стосунки, страждає на бронхіт, а тому йому можливо було обрати запобіжний захід у вигляді домашнього арешту або застави.

Крім того, вважає, що органом досудового слідства не надано достатніх доказів, підтверджуючих обґрунтованість підозри у скоєнні ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого саме ч.2 ст.189 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача, захисника ОСОБА_6 , який підтримав доводи апеляційної скарги, просив ухвалу слідчого судді скасувати, ухвалити нове рішення, яким клопотання слідчого ОСОБА_16 про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_7 направити до суду першої інстанції на новий судовий розгляд, звільнити підозрюваного ОСОБА_7 з під варти негайно; прокурора ОСОБА_19 , яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, відстоював законність та обґрунтованість прийнятого рішення, просила ухвалу слідчого судді залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника без задоволення; ознайомившись з витребуваними матеріалами, обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника адвоката ОСОБА_6 , діючого в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 , не підлягає задоволенню за таких підстав.

При розгляді апеляційної скарги колегія суддів перевіряє дотримання слідчим суддею вимог ст.ст.176-178, 182, 183, 194 КПК України і бере до уваги сукупність усіх чинників і обставин, передбачених зазначеними нормами кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч.2 ст.177 КПК України підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може ухилитись від виконання покладених на нього процесуальних обов`язків.

Обираючи відносно ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою без визначення розміру застави, слідчий суддя виходив з тяжкості інкримінованого йому злочину та з огляду на забезпечення в подальшому належної процесуальної поведінки обвинуваченого, запобігання перешкод слідству по справі.

При вирішенні питання про обрання запобіжного заходу, крім наявності ризиків, зазначених у статті 177 КПК України, слідчий суддя на підставі наданих сторонами кримінального провадження матеріалів оцінив в сукупності всі обставини, у тому числі: вагомість наявних доказів обґрунтованої підозри у вчиненні кримінального правопорушення, тяжкість покарання, що загрожує підозрюваному у разі визнання його винуватим у кримінальному правопорушенні, у вчиненні якого він підозрюється, його вік, стан здоров`я, наявність родини, соціальних зв`язків, місця постійного проживання та роботи тощо.

Апеляційний суд вважає, що слідчим та прокурором доведено наявність обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.189 КК України, та наявність ризиків, які дають підстави вважати, що підозрюваний може впливати на потерпілого, свідків, ухилятися від слідства та суду, у зв`язку з чим, слідчий суддя прийшов до правильного висновку про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо ОСОБА_7 без визначення розміру застави.

Слідчий суддя з врахуванням доказів, що містяться в матеріалах провадження, з додержанням вимог ст.194 КПК України, прийшов до обґрунтованого висновку про наявність обґрунтованої підозри, про яку повідомлено ОСОБА_7 , що підтверджується наявними в матеріалах провадження протоколами допитів потерпілого ОСОБА_10 , протоколами оглядів, протоколами про результати проведених негласних слідчих (розшукових) дій, які містять достатні дані, що дають підстави вважати ОСОБА_7 , причетним до вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення, під час проведення досудового розслідування по вказаному кримінальному провадженню проведено ряд негласних слідчих (розшукових) дій, які надали слідчому судді підстави вважати, що ОСОБА_7 причетний до вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст.189 ч.2 КК України, чим спростовуються доводи захисника ОСОБА_6 про відсутність доказів на підтвердження обґрунтованої підозри.

Вирішуючи питання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно підозрюваного ОСОБА_7 , слідчий суддя виходив не з точки зору доведеності провини, а з точки зору допустимості прийти до висновку, що підозрювана особа могла вчинити кримінальне правопорушення за викладених обставин.

Висновки щодо будь-яких обставин, які стосуються суті підозри, не мають преюдиціального значення для суду під час судового розгляду або для слідчого чи прокурора під час цього або іншого кримінального проваджень.

Адже факти, які є підставою для підозри, ще не досягли рівня, необхідного для засудження або навіть для пред`явлення обвинувачення, які відбуваються на наступному етапі кримінального процесу.

У зв`язку з чим, доводи захисника про відсутність складу кримінального правопорушення, за яким підозрюється ОСОБА_7 , та відсутність достатніх доказів в обґрунтування його провини, колегія суддів залишає поза увагою, оскільки на даній стадії це питання є передчасним.

На даний час існують певні ризики, передбачені ст.177 КПК України, а саме можливість переховування ОСОБА_7 від органів досудового розслідування та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності, оскільки він підозрюється у вчиненні тяжкого кримінального правопорушення, вчиненого групою осіб, за вчинення якого передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк від 3 до 7 років, раніше ОСОБА_7 притягувався до кримінальної відповідальності, а саме 08 листопада 2005 року Петровським районним судом м. Донецька за ч.4 ст.187, ч.1 ст.263 КК України до 11 років позбавлення волі, а тому існує об`єктивна загроза його втечі; мешкає останній у місці Краматорськ, де саме проживає і потерпілий ОСОБА_10 , досудове слідство ще триває, у зв`язку з чим він може незаконно впливати на потерпілого, свідків у справі, може знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення.

Слідчим суддею зазначеним обставинам при розгляді клопотання слідчого було надано належної оцінки з точки зору його конкретності та обґрунтованості, відповідності вимогам процесуального закону та практиці Європейського суду з прав людини, на думку колегії суддів усі вони обґрунтовано покладені у висновок слідчого судді про наявність підстав для застосування щодо підозрюваного ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

, на думку колегії суддів, не може забезпечити належну процесуальну поведінку підозрюваного ОСОБА_7 .

Наявність же родини, постійного місця проживання, застосування більш м`яких запобіжних заходів, що передбачені КПК України, є недоцільним, так як вони не забезпечать належної процесуальної поведінки підозрюваного та цього не може бути достатнім для запобігання зазначених ризиків.

Враховуючи обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється ОСОБА_7 , а також той факт, що злочин, у вчиненні якого підозрюється особа, відноситься до тяжких злочинів, вчинений групою осіб із погрозою застосування насильства відносно потерпілого, колегія суддів дійшла до висновку про неспроможність аргументів, викладених захисником в апеляційній скарзі про застосування запобіжного заходу не пов`язаного з триманням під вартою або визначення розміру застави.

Слідчий суддя при постановленні ухвали про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою має право не визначити розмір застави у кримінальному провадженні, це, зокрема, стосується злочину, вчиненого із застосуванням насильства або погрозою його застосування.

Оскільки підозрюваний ОСОБА_7 підозрюється у злочині, вчиненого із погрозою застосування насильства, слідчий суддя відповідно до вимог ч.4 ст.183 КПК України при постановленні ухвали про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою обґрунтовано не визначив розмір застави у кримінальному провадженні

Доводи захисника ОСОБА_6 про те , що розгляд клопотання слідчого про брання ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою було проведено за відсутністю захисника ОСОБА_18 , який не був належним чином повідомлений про час і місце розгляду клопотання, не відповідає дійсності та спростовується матеріалами справи.

Так, з журналу судового засідання та технічного запису судового засідання вбачається, що адвокати ОСОБА_6 та ОСОБА_18 приймали участь у судовому засіданні при розгляді клопотання слідчого про брання ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, що у свою чергу свідчить про обізнаність адвоката ОСОБА_18 про час і місце розгляду клопотання.

Захисник ОСОБА_18 під час технічної перерви покинув залу судового засідання, причину не явки не повідомив.( а.с. 22,27)

Відповідно до ч.3 ст.193 КПК України слідчий суддя зобов`язаний вжити необхідних заходів для забезпечення захисником підозрюваного, якщо останній заявив клопотання про залучення захисника, якщо участь захисника є обов`язковий.

Участь захисника за даним провадженням не є обов`язковою, разом з тим були укладені угоди про надання правової допомоги підозрюваному ОСОБА_7 адвокатами ОСОБА_6 та ОСОБА_18 , таким чином підозрюваний скористався своїм правом мати захисника.

Вживати необхідні заходи для забезпечення підозрюваного захисником, у слідчого судді не було підстав, оскільки адвокат ОСОБА_6 продовжував здійснювати захист підозрюваного ОСОБА_7 після того як захисник ОСОБА_18 за власною ініціативою покинув залу судового засідання, що не було перешкодою для суду продовжити розгляд клопотання слідчого.

Доводи захисту про те, що було порушено право на захист підозрюваного ОСОБА_7 , оскільки розгляд клопотання слідчого про обрання запобіжного заходу був проведений за відсутністю перекладача, також не може бути прийнятий до уваги виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст.68 КПК України у разі необхідності у кримінальному провадженні перекладу пояснень, показань або документів сторони кримінального провадження або слідчий суддя чи суд залучають відповідного перекладача.

Матеріалами провадження встановлено, що підозрюваний ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Арзні Абовянського району Вірменії, є громадянином України, тривалий час мешкає в країні, 08 листопада 2005 року притягувався до кримінальної відповідальності українським судом.

Як громадянин України ОСОБА_7 зобов`язаний володіти державною мовою як мовою свого громадянства, умовам набуття громадянства є володіння державною мовою або її розуміння в обсязі, достатньому для спілкування. З протоколу допиту підозрюваного ОСОБА_7 вбачається, що йому були роз`яснені його права та обов`язок, у тому числі мати перекладача, але останній відмовився від послуг перекладача, не заявляв, що він не володіє українською мовою чи зовсім не розуміє та виявив бажання давати показання на російській мові та викладати їх власноручно, чим і скористався (а.с.42-45).

З технічного запису судового розгляду вбачається, що судовий розгляд здійснювався державною мовою. Поряд із державною мовою можуть використовуватися регіональні мови або мови меншин України, підозрюваний ОСОБА_7 не був позбавлений можливості спілкуватися та висловлювати свою позицію російською мовою, яка не є для нього рідною, разом з-тим, останній розумів українську мову, відповідав на питання, давав пояснення, з яких зрозуміло, що підозрюваний обізнаний у вчинення якого кримінального правопорушення його підозрюють, тобто ступень володіння державною мовою дозволили слідчому судді визначитися, що підозрюваний володіє державною мовою, а тому послуг перекладача не потребує.

Відповідно до ст.186 КПК України клопотання про застосування запобіжного заходу розглядається слідчим суддею невідкладно, але не пізніше сімдесяти двох годин з моменту фактичного затримання підозрюваного.

З матеріалів провадження вбачається, що підозрюваний ОСОБА_7 був затриманий у порядку ст.208 КПК України 30 травня 2018р. о 10-50 годин, клопотання про застосування запобіжного заходу надійшло 31 травня 2018р., у зв`язку із цим та керуючись частинами 2 та 5 ст.115 КПК, якщо особо затримано о 10-50 годин 30 травня, то рішення про застосування запобіжного заходу повинно бути прийняте не пізніше 09год50 хв. 2 червня. Оскільки 2 червня 2018р. випадав на вихідний день, слідчий суддя зобов`язаний був розгляну клопотання без оголошення перерви, щоб не порушувати процесуальні права особи, яка утримується під вартою.

Доводи захисту, викладені в апеляційній скарзі про те, що судовий розгляд клопотання слідчого про обрання ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою проведено з порушенням правил підсудності, не найшли свого підтвердження, відповідно до ст.192 КПК України слідчий за погодженням з прокурором має право звернутися із клопотанням про застосування запобіжного заходу до особи, яку затримано без ухвали про дозвіл на затримання за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, до місцевого суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування.

Так же не знайшли свого підтвердження доводи захисту про те, що клопотання про обрання запобіжного заходу розглянуто неналежним складом суду.

З наданих матеріалів вбачається, що заявлений відвід слідчому судді був розглянутий у порядку, передбаченому ст.81 КПК України. Повторно заявлений відвід мав ознаки зловживання правом на відвід з метою затягування кримінального провадження, в зв`язку з чим слідчий суддя, який здійснював розгляд клопотання, обґрунтовано залишив таку заяву без розгляду.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.176-178, 182, 183, 194, 404, 407, 412, 419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 , діючого в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 , залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Жовтневого районного суду міста Маріуполя Донецької області від 02 червня 2018 року про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

____________ ________________ ________________

ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2