АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер судової справи 766/9510/17
Справа № 11-кп/791/574/18 Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія вирок ч.2 ст. 185 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 липня 2018 р.

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Херсонської області в складі :

Головуючого ОСОБА_2

Суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

При секретарі ОСОБА_5

З участю прокурора ОСОБА_6

Обвинуваченого ОСОБА_7

Розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні матеріали кримінального провадження № №0002315 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 13.04.2018 року відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Сімферополь, українця, громадянина України, з середньо освітою, військовозобов`язаного, одруженого, маючого на утриманні одну неповнолітню дитину, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого: 14.05.2007 Цюрупинським райсудом Херсонської області за ст.185 ч.3,69 КК України до 1 року позбавлення волі; 21.05.2010 Цюрупинським райсудом Херсонської області, за ст.ст. 289 ч.2, 185 ч.2 КК України до 5 років позбавлення волі, звільненого 21.10.2014 УДО на 3 місяця 2 дні, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, -

в с т а н о в и л а :

Цим вироком ОСОБА_7 визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначено покарання у вигляді 2 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання, встановивши іспитовий строк 3 роки.

Відповідно до ст.76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Стягнути з ОСОБА_7 в дохід держави за проведення експертизи 197,74 грн.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Відповідно до вироку суду першої інстанції 30.04.2017 близько 13:30 год., ОСОБА_7 , знаходячись в приміщенні будинку №33 по вул. Кутузова в м. Херсоні, переслідуючи прямий умисел, направлений на протиправне заволодіння чужим майном, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, з корисливих мотивів, таємно, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, скоїв крадіжку мобільного телефону «Soni Ericsson Cybershot» ІМЕІ: НОМЕР_1 , який належав ОСОБА_8 , в результаті чого спричинивши потерпілому матеріальні збитки на загальну суму 275грн.
В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи доведеність вини і правильності кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 , вважає, що вирок суду підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Так, судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме вимоги ст.75 КК України, при цьому суд безпідставно врахував як обставину, що пом`якшує покарання обвинуваченого, як щире каяття у скоєному, оскільки останній свою вину у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення визнав лише під тиском зібраних у провадженні доказів та викриттям його злочинної діяльності працівниками правоохоронних органів.
Крім того, суд, визнавши ОСОБА_7 винним у вчиненні таємного викрадення чужого майна, кваліфікував його дії за ч.2 ст. 185 КК України за такою ознакою як «повторність», чим допустив протиріччя у мотивувальній частині вироку у частині формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним та правової кваліфікації дій винної особи, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
За таких обставин підстави для призначення обвинуваченому покарання із застосуванням вимог ст.75 КК України відсутні, та просить призначити ОСОБА_7 покарання без застосування інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням, у виді реальної міри покарання у виді 6 місяців арешту.
Обвинувачений ОСОБА_7 подав заперечення на апеляційну скаргу прокурора, просивши залишити вирок суду першої інстанції без змін.

Заслухавши доповідача, міркування прокурора про задоволення апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження, вислухавши в судових дебатах аналогічні прохання сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження й обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Висновок суду про доведеність винності ОСОБА_7 , у вчиненні кримінального правопорушення відповідає фактичним обставинам справи і підтверджується ретельно дослідженими в судовому засіданні, щодо тих обставин, які не оспорюються, відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України, яким суд дав належну оцінку, та є обґрунтованим і з цим висновком щодо фактичних обставин справи, погоджується суд апеляційного інстанції.
Кримінальне правопорушення, яке скоїв ОСОБА_7 , за ч.2 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, кваліфіковано правильно.

Посилання прокурора на те, що призначена міра покарання з порушенням кримінального закону, колегія суддів вважає не обґрунтованими.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Що стосується призначеного ОСОБА_7 покарання то достатніх підстав вважати його неправомірним немає.

Так, ОСОБА_7 призначено покарання в межах санкції частин статті, за яким його засуджено. Приймаючи таке рішення суд керувався вимогами ст. ст. 50, 65 КК України та навів обґрунтування, які належить вважати достатніми. Зокрема, судом враховано вимоги статті 65 КК України та п. 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику призначення судами кримінального покарання" №7 від 24.10.2003 року, без порушення правил його призначення, за обставин встановлених у вироку з огляду на ступінь тяжкості вчиненого ним злочину та його суспільну небезпечність, даними про особу ОСОБА_7 , який раніше притягувався до кримінальної відповідальності, за місцем проживання характеризується посередньо, щиро розкаявся у вчиненому, повністю визнав свою вину, відшкодував шкоду, а тому визнати його явно несправедливим, як про це зазначає у апеляційній скарзі прокурор, колегія суддів підстав не вбачає.

Також, як вбачається із запису судового засідання, прокурор під час судових дебатів просив призначити покарання ОСОБА_7 із застосуванням ст. 75 КК України.

Крім того, із змісту апеляційної скарги вбачається, що прокурор фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосується призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду ( права та обов`язки) , надані йому державою, обирати між альтернативними, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання.

Разом з тим, зваживши на обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченого щире каяття, визнання своєї вини, відшкодування шкоди, а також другорядну роль кари як мети покарання, суд дійшов обґрунтованого висновку про можливість виправлення ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства та на підставі ст. 75 КК України звільнив його від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки, який є достатнім для того, щоб засуджений в умовах здійснення контролю за його поведінкою довів своє виправлення.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що ОСОБА_7 намагається адаптуватися у суспільному житті і вживає для цього певні заходи, які свідчать, що його виправлення та перевиховання можливе без ізоляції від суспільства.

Що стосується доводів прокурора про те, що суд кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч.2 ст. 185 КК України за такою ознакою як «повторність», чим допустив протиріччя у мотивувальній частині вироку у частині формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним та правової кваліфікації дій винної особи, то відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як вбачається із резолютивної частини апеляційної скарги прокурора, він ставить питання лише про скасування призначеного ОСОБА_7 покарання із застосуванням вимог ст.75 КК України та нічого не зазначає про виключення з обвинувачення кваліфікуючої ознаки «повторність», тому судова колегія позбавлена можливості розглянути зазначені доводи прокурора.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які б ставили під сумнів достовірність доказів та були підставами для скасування або зміни вироку не встановлено.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_9 законним обґрунтованим і підстав для його скасування із наведених у апеляціях підстав немає.

Керуючись ст.ст.376 ч.2, 404, 405 ,407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

постановила:

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 13.04.2018 року відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч.2 ст.185 КК України залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена учасниками судового провадження протягом трьох місяців з дня його проголошення, безпосередньо суду касаційної інстанції.

Судді :

(підпис) (підпис) (підпис)

ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 .

З оригіналом згідно

Суддя Апеляційного суду

Херсонської області ОСОБА_2