Номер провадження: 11-кп/785/147/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18.10.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги заступника прокурора Одеської області ОСОБА_9 , прокурора Одеської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 14.11.2017 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Владікавказ, Північна Осетія-Оланія, громадянин України, із незакінченої вищою освітою, не працюючий, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого Приморським районним судом м. Одеси вироком від 21.08.2012 року за ч.1 ст.185 КК України,
визнаний винним та засуджений за вчинення злочинів, передбачених ч.ч.1,2 ст. 187 КК України, -
встановив:

Оскаржуваним вироком ОСОБА_11 визнано винуватим у вчиненні злочинів за таких обставин.

28.06.2016 року, приблизно о 16:00 год., ОСОБА_8 , знаходячись по вул. 11 Суворовська лінія в м. Одесі, діючи з корисливих мотивів, маючи протиправний та корисливий умисел, спрямований на напад з метою заволодіння чужим майном з погрозою застосування насилля, яке не є небезпечним для життя та здоров`я людини, визнав предметом свого посягання мобільний телефон марки «Айфон», який належить малолітній ОСОБА_12 . Далі, реалізуючи свій протиправний умисел, ОСОБА_13 підбіг до останньої, штовхнув її у спину, від чого вона впала на землю, після чого притиснув руками до землі та став погрожувати ОСОБА_12 ключем від дверей, зовні схожим на ніж. ОСОБА_12 сприйнявши дану погрозу як реальну для свого життя та здоров`я, не чинила опору, внаслідок чого, ОСОБА_8 дістав з її кишені вказаний мобільний телефон та з місця правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на свій розсуд, чим спричинив матеріальні збитки в розмірі 20000 грн.

Крім того, повторно, 02.07.2016 року, приблизно о 16:30 год., ОСОБА_8 знаходячись біля буд.№70 по вул. Кримській в м. Одесі, діючи з корисливих мотивів, маючи протиправний та корисливий умисел, спрямований на напад з метою заволодіння майном з погрозою застосування насилля, яке не є небезпечним для життя та здоров`я людини, визнав предметом свого посягання мобільний телефон марки «Леново», який належить малолітньої ОСОБА_14 . Далі, ОСОБА_8 реалізуючи свій протиправний умисел, схопив рукою ОСОБА_14 за шию і дістав зі своєї кишені ключ від дверей, приставив до тулуба останньої, погрожуючи завданням тілесних ушкоджень. ОСОБА_14 думаючи, що ключ це ніж, сприйняла дану погрозу як реальну для свого життя та здоров`я, віддала ОСОБА_8 свій мобільний телефон, після чого обвинувачений з місця правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на свій розсуд, чим спричинив матеріальну шкоду в розмірі 1600 грн.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції заступник прокурора Одеської області ОСОБА_9 , прокурор Одеської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_10 , захисник ОСОБА_7 та обвинувачений ОСОБА_8 подали апеляційні скарги, в яких:

- заступник прокурора Одеської області ОСОБА_9 , не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 та кваліфікацію його дій, посилається на незаконність вироку суду в зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок. Прокурор посилається на невірне застосування судом кримінального закону при призначенні покарання за ч.2 ст.187 КК України, оскільки судом всупереч вказаній нормі закону не призначено обов`язкове додаткове покарання у виді конфіскації майна. Крім того, прокурор вказує на безпідставне застосування судом при призначенні покарання положень ст.ст. 71, 72 КК України, оскільки матеріали кримінального провадження не містять відомостей, які б свідчили про те, що ОСОБА_8 притягувався до відповідальності за ухилення від відбування покарання у виді громадських робіт за вироком Приморського районного суду м. Одеси від 21.08.2012 року, а тому у відповідності до вимог ст.89 КК України, він вважається таким, що не має судимості, що вказує на неправильне застосування судом при призначенні покарання положень ст.ст. 71, 72 КК України. Прокурор просить скасувати вирок районного суду та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання: за ч.1 ст.187 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки; за ч.2 ст.187 КК України у виді 7 років позбавлення волі із конфіскацією всього належного йому майна, та у відповідності до положень ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді 7 років позбавлення волі із конфіскацією всього належного йому майна;

- прокурор Одеської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_10 , не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 та кваліфікацію його дій, посилається на незаконність вироку суду, просить його скасувати та ухвалити новий вирок. Прокурор зазначає, що судом в оскаржуваному вироку допущена невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та висунутому відповідно до обвинувальних актів обвинуваченню, зокрема щодо дати вчинення ОСОБА_8 інкримінованих йому злочинів та кваліфікації його дії, а також вказує на невірне застосування кримінального закону, оскільки при призначенні покарання за ч.2 ст.187 КК України, всупереч вказаній нормі закону суд, не призначив обов`язкове додаткове покарання у виді конфіскації майна. Прокурор просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.187 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки, за ч.2 ст.187 КК України у виді 7 років позбавлення волі із конфіскацією всього належного йому майна, та у відповідності до положень ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді 7 років позбавлення волі із конфіскацією всього належного йому майна. В решті вирок прокурор просить залишити без змін;

- захисник ОСОБА_7 та обвинувачений ОСОБА_8 в своїх апеляційних скаргах, не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого та кваліфікацію його дій, посилаються на суворість призначеного судом покарання, просять оскаржуваний вирок змінити в частині призначеного покарання за ч.2 ст.187 КК України та шляхом застосування положень ст.69 КК України, призначити обвинуваченому покарання за ч.2 ст.187 КК України нижче від найнижчої межі санкції цієї статті, та на підставі положень ст.ст. 75, 76 КК України звільнити його від відбування покарання з випробуванням. При цьому, захисник та обвинувачений посилаються на те, що при призначенні покарання районний суд не в повній мірі врахував дані про особу обвинуваченого, який щиро покаявся, вчинив злочини під впливом тяжкого матеріального становища, в кримінальному провадженні відсутні матеріальні претензії з боку потерпілих.

Заслухавши суддю-доповідача; думку прокурора ОСОБА_6 , який частково підтримав апеляційні скарги прокурорів, захисника та обвинуваченого, просив вирок суду скасувати в зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, істотними порушеннями судом вимог ст.374 КПК України та просив призначити новий судовий розгляд кримінального провадження в районному суді; захисника та обвинуваченого, які заперечували проти задоволення апеляційних скарг прокурорів та просили задовольнити їх скарги; вивчивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційних скарг; провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому, апеляційний суд прийшов до висновку про таке.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Статтею 409 КПК України регламентовано, що підставами для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: 1) неповнота судового розгляду; 2) невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; 3) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; 4) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Під час апеляційного перегляду вироку районного суду були встановлені істотні порушення вимог КПК України, які тягнуть за собою скасування вироку суду та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

У відповідності до положень ст. 2 КПК України одним із завдань кримінального провадження є застосування до кожного учасника кримінального провадження належної правової процедури.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст. 94 КПК Українисуд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

У мотивувальній частині обвинувального вироку, згідно з п.2 ч.3 ст.374 КПК України, мають бути зазначені: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Однак, дані вимоги закону судом першої інстанції під час розгляду справи та ухвалені оскаржуваного вироку виконані не були.

В порушення вимог ст. 374 КПК України районний суд сформулював обвинувачення, визнане судом доведеним, яке істотно відрізняється за фактичними обставинами від обвинувачення, викладеного в обвинувальних актах.

Як убачається з обвинувальних актів №0004300 від 03.07.2016 року за ч.1 ст.187 КК України за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні розбійного нападу на потерпілу ОСОБА_14 та №0003103 від 28.06.2017 року за ч.2 ст.187 КК України за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні розбійного нападу на потерпілу ОСОБА_12 , вони були об`єднані ухвалою районного суду від 25.09.2017 року в одне кримінальне провадження, якому був присвоєний єдиний номер №523/18736/16-к (т.2, а.с.39).
Розглянувши кримінальне провадження по суті пред`явленого обвинувачення за вказаними обвинувальними актами, районний суд дійшов висновку про наявність в діях обвинуваченого ОСОБА_8 ознак злочинів, передбачених ч.ч. 1, 2 ст. 187 КК України.
Разом з цим, в мотивувальній частині вироку при викладенні обвинувачення за ч.1 ст.187 КК України, за епізодом обвинувачення у вчиненні розбійного нападу на потерпілу ОСОБА_14 відповідно до обвинувачення за обвинувальним актом по кримінальному провадженню №0004300 від 03.07.2016 року, який мав місце 02.07.2016 року, визнаного судом доведеним, на відміну від формулювання обвинувачення, викладеного в обвинувальному акті, суд, кваліфікуючи дії обвинуваченого ОСОБА_8 , вийшов за межі висунутого обвинувачення, а саме зазначив про повторність вчинення злочину за цим епізодом, що не відповідає висунутому обвинуваченню та фактичним обставинам справи та суперечить вимогам ст.337 КПК України (т.1, а.с. 2-4, 111-112).
Крім того, в мотивувальній частині вироку при викладенні обвинувачення визнаного судом доведеним за ч.2 ст.187 КК України за епізодом обвинувачення у вчиненні розбійного нападу на потерпілу ОСОБА_12 відповідно до обвинувального акта по кримінальному провадженню №0003103 від 28.06.2017 року, який відповідно до обвинувального акта мав місце 28.06.2017 року, на відміну від формулювання обвинувачення, викладеного в обвинувальному акті, суд зазначив у вироку дату вчинення ОСОБА_8 вказаного злочину в іншу дату - 28.06.2016 року, а також інші кваліфікуючи ознаки злочину інкримінованого обвинуваченого, а саме не зазначив про повторність вчинення злочину, що суперечить висунутому обвинуваченню та фактичним обставинам справи (т.1, а.с.111-112, т.2, а.с. 2-4).
Далі, районний суд в оскаржуваному вироку послався на те, що обвинувачений ОСОБА_8 повністю визнав себе винним у вчиненні злочинів відповідно до висунутого обвинувачення, а також на показання потерпілих та свідків щодо обставин події злочину, що суперечить формулюванню обвинувачення викладеному у вироку та вказує на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи (т.1, а.с.111-112).
Наведені порушення свідчать про те, що суд вийшов за межі висунутого обвинувачення за епізодом обвинувачення у вчиненні розбійного нападу на потерпілу ОСОБА_14 , а також про допущення судом у формулюванні обвинувачення визнаного судом доведеним суттєвих суперечностей, що не відповідає вимогам ч.1 ст.337 КПК України.
За таких обставин, вирок суду за змістом та формою не відповідає вимогам ст.ст.370,374 КПК Українита загальним засадам кримінального провадження, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що у відповідності до приписів ч.1 ст.412 КПК України, тягне за собою скасування оскаржуваного вироку.

Також, колегія суддів погоджується з доводами прокурора в суді апеляційної інстанції про те, що матеріли кримінального провадження, журнал судового засідання та диск фіксації судового засідання в районному суді свідчать про неповноту судового розгляду, оскільки районний суд не з`ясував даних про особу обвинуваченого, що не давало суду ухвалити законний та обґрунтований вирок.
Так, відповідно до Вимоги УОИ ГУНП України в Одеській області за вих.№1662 від 29.06.2017 року, ОСОБА_8 раніше був судимий Приморським районним судом м. Одеси вироком від 21.08.2012 року за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді штрафу, а також Суворовським районним судом м. Одеси вироком від 18.09.2014 року за ч.1 ст.356 КК України до покарання у виді штрафу, але ухвалою Приморського районного суду м. Одеси покарання у виді штрафу було замінено на 60 годин громадських робіт (т.1, а.с. 104-105).
Під час судового розгляду районний суд не вжив заходів щодо з`ясування того, чи були виконані вказані вироки Приморського та Суворовського районних судів міста Одеси, що має суттєве значення для прийняття законного рішення в частині призначення остаточного покарання, про що обґрунтовано зазначено в апеляційній скарзі заступника прокурора Одеської області.
Під час апеляційного перегляду вироку районного суду обвинувачений ОСОБА_8 заявив суду, що покарання за вироками Приморського районного суду м. Одеси від 21.08.2012 року та Суворовського районного суду м. Одеси вироком від 18.09.2014 року, він не відбував, зокрема не відпрацював громадські роботи та не сплатив штраф. Разом з цим, захисник та прокурор не надали апеляційному суду відомостей на підтвердження, або спростування вказаних обставин, що позбавляє суд прийняти остаточне рішення по суті апеляційних скарг прокурорів.
Встановлені апеляційним судом обставини свідчать про те, що під час розгляду справи та ухвалені вироку щодо ОСОБА_8 районний суд допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що у відповідності до положень п.п. 1,2,3 ч.1 ст.409 КПК України, тягнуть за собою скасування вироку суду.

За правилами п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлені порушення, передбачені п.п. 2-7 ч. 2 ст. 412 КПК України.

Однак, положеннями КПК Українине врегульовані питання кримінального провадження у випадку, коли районний суд допустив істотні порушення норм КПК України, зокрема тих, які встановлені апеляційним судом, та з урахуванням положень ст.ст. 2, 7, 9, 415 КПК України, визнаються колегією суддів істотними.

Відповідно до ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 цього Кодексу.
Значення загальних засад полягає в тому, що вони мають вищий ступінь нормативності, є підґрунтям для тлумачення норм кримінального процесуального права та для подолання прогалин у правовому регулюванні кримінальних процесуальних правовідносин.

Враховуючи наведені положення ч. 6 ст. 9 КПК Українита порушення судом першої інстанції загальної засади кримінального провадження - законності (п. 2 ч. 1 ст. 7 КПК України), ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

У зв`язку зі скасуванням вироку з процесуальних підстав, доводи апеляційних скарг прокурорів та сторони захисту, апеляційним судом не перевіряються, відповідно до приписів ч. 2 ст. 415 КПК України.

З огляду на вищевикладене апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, вирок суду скасуванню з призначенням нового розгляду в районному суді.

Після виконання районним судом вимог ст.314 КПК України, при новому судовому розгляді даного кримінального провадження суду першої інстанції слід врахувати вищенаведене, усунути вказані в ухвалі порушення, розглянути кримінальне провадження в межах висунутого обвинувачення за обвинувальними актами, дати належну правову оцінку діям обвинуваченого та прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення у відповідності до вимог кримінального процесуального та кримінального законів.

На виконання вимог п. 3 ч. 1 ст. 419 КПК України, у зв`язку з тим, що вирок апеляційного суду скасовується з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, а оскаржуваним вироком запобіжний захід у виді тримання під вартою щодо ОСОБА_8 був залишений без змін до набрання вироком законної сили, беручи до уваги вимоги закону про неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення, приймаючи до уваги мету і підстави застосування запобіжних заходів, а також враховуючи, що ризики, які були враховані під час обрання запобіжного заходу відносно ОСОБА_8 не перестали існувати, оскільки характеризуючи данні про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, обвинувачується у вчиненні розбійних нападів на неповнолітніх осіб, що свідчить про його схильність до скоєння злочинів, а також те, що матеріали кримінального провадження, не містять даних про неможливість його подальшого перебування під вартою, з метою попередження ризику переховування обвинуваченого від суду, апеляційний суд вважає за необхідне обраний йому запобіжний захід у виді тримання під вартою залишити без змін, до вирішення цього питання районним судом на стадії виконання районним судом вимог ст.314 КПК України у визначеному законом порядку.

Керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,-

постановив:
Апеляційні скарги заступника прокурора Одеської області ОСОБА_9 , прокурора Одеської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 14.11.2017 року задовольнити частково.

Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 14.11.2017 року відносно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції, зі стадії підготовчого судового засідання, в іншому складі суду.

Обраний обвинуваченому ОСОБА_8 запобіжний захід у виді тримання під вартою залишити без змін, до вирішення цього питання на стадії виконання районним судом вимог ст.314 КПК України, але на строк не більше ніж 60 (шістдесят) днів.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді апеляційного суду Одеської області

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3