АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи 766/2191/16-к Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/791/646/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 1 ст. 186, 2 ст. 289 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 серпня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Херсонської області у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5

прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальне провадження №0002253 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 30.10.2017 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Херсона, громадянина України, освіта повна загальна середня, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого в силу ст. 89 КК України,-

обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 186, ч 2 ст. 289 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком, ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за ч.1 ст. 186 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки, за ч.2 ст.289 КК України до позбавлення волі строком на 5 років з конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ст.70 ч.1 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_7 визначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу з конфіскацією всього належного йому майна.

Строк відбування покарання обчислено з 13.04.2016. Зараховано в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 13.04.2016 по день набрання чинності Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18.05.2017, тобто по 21.06.2017, а також знаходження під вартою з 08.04.2016 по 11.04.2016 у строк покарання з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. До набрання чинності вироку запобіжний захід ОСОБА_7 залишено тримання під вартою. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 3289,03 грн. Вирішено питання про судові витрати та речові докази.

Судом встановлено, що ОСОБА_7 12.06.2015, близько 14:00, умисно, керуючись корисливим мотивом направленим на відкрите заволодіння чужим майном, знаходячись в районі бутіка №72 по вул. Кримській у м. Херсоні, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, відкрито, без застосування насильства, шляхом ривку з шиї ОСОБА_9 , незаконно заволодів належним той золотим ланцюжком, 585 проби, 45 розміру, вагою 7,20 грам, вартістю 3289,03 грн, після чого залишив місце злочину з викраденим майном та розпорядився ним на власний розсуд, в результаті чого заподіяв потерпілій матеріальну шкоду на вказану суму.

08.10.2015 він же, близько 19:45, знаходячись на парковці ТРЦ «Фабрика», який розташований за адресою: м. Херсон вул. Залаегерсег,18, умисно, керуючись корисливим мотивом, протиправно, всупереч волі власника, незаконно заволодів мопедом «Honda Lead 48», об`єм двигуна 49,9 куб. см, який належить ОСОБА_10 , вартістю 7766,33 грн., після чого покинув місце вчинення злочину з викраденим майном, та розпорядився ним на власний розсуд, в результаті чого заподіяв потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму.

В апеляційній скарзі ОСОБА_7 просить вирок змінити, виключити додаткове покарання за ч. 2 ст. 289 КК у виді конфіскації майна. В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що рішення суду про конфіскацію майна є немотивованим, він має тільки одне житло, де проживає не тільки сам, а й його родичі, тому позбавлення його цього житла призведе до порушення не тільки його прав, але й інтересів його близьких, крім того, він розкаявся у вчиненому, частково визнав свою вину. Також просив зарахувати в строк відбування покарання період тримання його під вартою до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вислухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, заслухавши сторони в судових дебатах, останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Висновок суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ст. 186 ч.1, 289 ч. 2 КК України, правильність кваліфікації дій обвинуваченого в апеляційній скарзі не оспорюється, тому колегією суддів не перевіряються в силу ч. 1 ст. 404 КПК.

Що стосується доводів обвинуваченого про безпідставне призначення судом додаткового покарання, колегія суддів виходить з наступного.

Згідно зі ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Відповідно до ст. 59 КК покарання у виді конфіскації майна полягає в примусовому безоплатному вилученні у власність держави всього або частини майна, яке с власністю засудженого. Якщо конфіскується частина майна, суд повинен зазначити, яка саме частина майна конфіскується, або перелічити предмети, що конфіскуються. Конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини 1 може бути призначена лише у випадках, прямо передбачених в Особливій частині цього Кодексу.

Виключна тяжкість вказаного додаткового покарання передбачає особливу увагу до регламентації підстав призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна.

Згідно з санкцією ч. 2 ст. 289 КК України додаткове покарання у виді конфіскації майна є альтернативним покаранням.

В разі встановлення такого покарання як альтернативного, суд зобов`язаний належним чином вмотивувати своє рішення про його застосування або незастосування.

ОСОБА_7 слушно послався в апеляційній скарзі на те, що суд першої інстанції не виконав вказаних вимог та при обговоренні питання щодо кримінального покарання у мотивувальній частині вироку жодним чином не обґрунтував своє рішення про доцільність призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна та не навів переконливих мотивів - яким чином вказане покарання матиме виховний вплив на обвинуваченого та запобігатиме вчиненню ним нових злочинів, чим допустив порушення вимог ст. 370 КПК щодо вмотивованості судового рішення.

Оцінюючи апеляційні вимоги обвинуваченого в цій частині, колегія суддів враховує, що ОСОБА_7 в силу ст. 89 КК України раніше не судимий, за місцем проживання характеризується посередньо, обставин, що б обтяжували покарання не встановлено, а також зважає на те, що транспортний засіб було повернуто власнику працівниками поліції, тому приходить до висновку про можливість виправлення засудженого та запобігання вчинення ним нових злочинів шляхом застосування до нього призначеного судом першої інстанції основного покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі, яке належить відбувати реально, але без застосування додаткового покарання у виді конфіскації майна.

З наведених підстав, апеляційна скарга в цій частині підлягає задоволенню, а вирок суду зміні на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК.

Оцінюючи доводи апеляційної скарги обвинуваченого про зарахування йому в строк відбування покарання періоду його попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі до набрання вироком законної сили, а не до 21.06.2017 року, як вказав суд, колегія суддів виходить з наступного.
Так, частиною 5 ст. 72 КК у редакції Закону №838-VIII було визначено правило зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У подальшому такий підхід законодавець визнав недостатньо обґрунтованим, адже 21 червня 2017 року набрав чинності Закон № 2046-VIII, яким ч. 5 ст. 72 КК викладено в іншій редакції, що передбачає зарахування попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Положення ч. 5 ст. 72 КК щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК, не можна вважати такими, що визначають «караність» або «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч. 2 ст. 4 КК.
У зв`язку із цим положенням указаної правової норми в редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIII не може надаватися ультраактивна дія, яка би забезпечила можливість їх застосування після набрання 21 червня 2017 року чинності новою редакцією цієї норми відповідно до Закону від 18 травня 2017 року № 2046-VIII.
Водночас, оскільки зазначене вище зарахування не є передбачуваним кримінально-правовим наслідком злочину самого по собі, а безпосередньо обумовлене фактом застосування кримінально-процесуальних заходів (без якого таке зарахування неможливе), то застосування ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону від 18 травня 2017 року № 2046-VIII з дати набрання ним чинності щодо періодів попереднього ув`язнення, що мали місце в період дії цієї норми, означає пряму, а не зворотну дію, а тому не порушуватиме положення ст. 58 Конституції України та ч. 2 ст. 5 КК. І лише застосування ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону від 18 травня 2017 року № 2046-VIII до періодів попереднього ув`язнення, що тривали до набрання цим Законом чинності, становило би заборонену ч. 2 ст. 5 КК зворотну дію закону.
Таким чином, при зарахуванні попереднього ув`язнення у строк покарання у виді позбавлення волі або у строк іншого покарання, передбаченого ч. 1 ст. 72 КК у редакції Закону від 26 листопада 2015 року 838-VIII підлягає застосуванню стосовно періодів попереднього ув`язнення, які тривали до 20 червня 2017 року включно, у тому числі до набрання чинності вказаним Законом, а в редакції Закону від 18 травня 2017 року № 2046-VIII - до періодів, які мали місце, починаючи з 21 червня 2017 року, незалежно від того, коли було вчинено злочин за фактом якого здійснюється відповідне кримінальне провадження.
Такий підхід узгоджується з правовою позицією, висловленою Об`єднаної палатою Верховного Суду у постанові від 06.06.2018 року (№ 51-576км18).
Таким чином, суд першої інстанції обґрунтовано зарахував ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення в строк відбування покарання відповідно до ч. 5 ст. 72 КК в редакції законіввід 26 листопада 2015 року № 838-VIII та від 18 травня 2017 року № 2046-VIII з 08.04.2016 по 11.04.2016 та з 13.04.2016 по 21.06.2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а тому підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого в цій частині колегія суддів не вбачає.
Керуючись ст.ст.404, 405, п. 4 ч. 1 ст. 409, 418 КПК України, колегія суддів, -

постановила :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 30.10.2017 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного додаткового покарання змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим:

?за ч.1 ст.186 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки;

?за ч.2 ст.289 КК України до позбавлення волі строком 5 років без конфіскації майна.

На підставі ст.70 ч.1 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим вважати ОСОБА_7 засудженим до остаточного покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна.

В решті цей вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили негайно, на неї може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня оголошення, а засудженим в той же строк з дня отримання копії судового рішення.

Судді: три підписи

З оригіналом згідно:

Суддя ОСОБА_2