Справа №480/1745/16-к 09.08.2018
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження №11-кп/784/610/18 Головуючий у суді першої інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч. 3 ст. 185 КК України Доповідач апеляційного суду: ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

9 серпня 2018 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000209 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Миколаївського районного суду Миколаївської області від 16 квітня 2018 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Сливине Миколаївського району Миколаївської області, громадянина України, який має повну середню спеціальну освіту, непрацюючого, неодруженого, зареєстрованого та проживаючого на АДРЕСА_1 ,

- визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених частинами 1, 3 статті 185 Кримінакльного кодексу України (надалі ККУкраїни).

Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_7 ,
захисник ОСОБА_8 .

Короткий зміст вимог апеляційної скарги обвинуваченого.
Просить вирок Миколаївського районного суду Миколаївської області від 16 квітня 2018 року скасувати на призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
Вироком Миколаївського районного суду Миколаївської області від 16 квітня 2018 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочинів та призначено покарання за частиною 1 статті 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік, за частиною 3 статті 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
На підставі частини 1 статті 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
На підставі частини 4 статті 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком більш суворим, призначеним вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 31 жовтня 2016 року, визначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 15 (п`ятнадцять) років, з конфіскацією усього майна, яке є його власністю.
На підставі частин 5 статті 72 КК України зараховано ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення з 7 квітня 2017 року по 20 червня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі та з 21 червня 2017 року по 16 квітня 2018 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Вирішено питання щодо речових доказів.

Узагальнені доводи апеляційної скарги обвинуваченого.
Вважає, що вирок було ухвалено з порушенням Кримінального процесуального кодексу України (надалі КПК України), яке полягає у неповноті судового розгляду.

Апелянт стверджує, що вину у вчиненні злочинів не визнавав та даних злочинів не скоював.
Вказує, що був позбавлений можливості надати пояснення у судовому засіданні щодо місця його перебування у цей період часу, а також вказати коло осіб, які можуть підтвердити його показання.
Апелянт наголошує на позбавленні сторони захисту права допиту свідка ОСОБА_9 та потерпілого ОСОБА_10 .
Крім цього, на думку апелянта, судом не вжито заходів щодо перевірки показань заінтересованих учасників провадження.
Вказує на психологічний тиск на нього, з метою правильності його дій на слідчому експерименті.

Встановлені судом першої інстанції обставини.
Судом визнано доведеним, що ОСОБА_6 у січні 2016 року, точної дати та часу в ході досудового розслідування та судового розгляду не встановлено, перебуваючи на території СТ «Дружба» поблизу с. Надбузьке Миколаївського району Миколаївської області, вирішив викрасти чуже майно. Реалізуючи свій злочинний умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_6 , проходячи вздовж території дачної ділянки № НОМЕР_1 , належної ОСОБА_11 , шляхом вільного доступу, проник на територію вище вказаної дачної ділянки, звідки вчинив крадіжку чавунної ванни.
Викраденим ОСОБА_6 розпорядився на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 500 гривень.
У січні 2016 року, точної дати та часу в ході досудового розслідування та судового розгляду не встановлено, ОСОБА_6 реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, проходячи вздовж дачної ділянки АДРЕСА_2 , належної ОСОБА_10 , шляхом відчинення воріт, проник на територію, звідки вчинив крадіжку газового котлу та металевих решіток, розмірами 1м. х 1,5 м. в кількості 3 штук, які складалися з металевої арматури в кількості 15 штук. Після чого, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_6 , шляхом відчинення вікна, проник до приміщення вказаного дачного будинку, розташованого на території дачної ділянки АДРЕСА_2 , звідки вчинив крадіжку водяного мотору (гідрофору). чим спричинив ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 960 гривень
Викраденим ОСОБА_6 розпорядився на власний розсуд.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Заслухавши доповідача про зміст оскаржуваного вироку, доводи, викладені в апеляційний скарзі, пояснення захисника на підтримку апеляційної скарги, думку прокурора, який заперечував проти її задоволення, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, суд визнає апеляційну скаргу такою, що підлягає задоволенню частково, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог статті 370 Кримінального процесуального кодексу України (надалі КПК України), судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За приписами статті 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження оцінює кожен доказ з точку зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Згідно роз`яснень пункту 17 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» № 5 від 29 червня 1990 року, висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Відповідно до частини 2 статті 9 КПК України, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно та неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

Як слідує з положень частини 3 статті 373 КПК України, обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Стаття 185 КК України, яка інкримінується обвинуваченому, з об`єктивної сторони відноситься до злочинів з матеріальним складом. Тому, крім діяння (таємного викрадення), обов`язковими її ознаками є позитивна матеріальна шкода, спричинена власнику викраденого майна, яка визначається його вартістю.

Згідно пункту 3 частини 1 статті 91 КПК України, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.

Виходячи з пункту 2 частини 3 статті 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку, у разі визнання особи винуватою, зазначаються докази на підтвердження встановлених судом обставин, тобто і обставин щодо виду і розміру шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.

Відповідно до роз`яснень, що містяться у постанові Пленуму Верховного Суду України №10 від 6 листопада 2009 «Про судову практику у справах про злочини проти власності», предметом злочинів проти власності є майно, яке має певну вартість і є чужим для винної особи: речі (рухомі й нерухомі), грошові кошти, тощо. Розмір майна, яким заволоділа винна особа в результаті вчинення відповідного злочину, визначається лише вартістю цього майна, яка виражається у грошовій оцінці. Вартість викраденого майна майна визначається за роздрібними (закупівельними) цінами, що існували на момент вчинення злочину, а розмір відшкодування завданих злочином збитків за відповідними цінами на час вирішення справи в суді. За відсутності зазначених цін на майно його вартість може бути визначено шляхом проведення відповідної експертизи. Злочинне викрадення чужого майна шляхом крадіжки слід відрізняти від такого адміністративного правопорушення, як дрібне викрадення чужого майна (статті 51 КУпАП).

Тобто, вартість викраденого чужого майна (розмір шкоди) має юридичне значення, окрім обставини, яка підлягає доказуванню у кримінальному провадженні, для визначення кримінального правопорушення (крадіжки чужого майна) або адміністративного правопорушення (дрібне викрадення чужого майна).

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вартість майна у викраденні якого обвинувачується ОСОБА_12 встановлена судом:
за епізодом таємного викрадення майна ОСОБА_11 у січні 2016 року - довідкою, виданою ФОП ОСОБА_13 про те, що станом на 1 березня 2016 року середня вартість металевої (чавуної) ванни білого кольору складала 500 гривень;
за епізодом таємного викрадення майна ОСОБА_10 у січні 2016 року - довідками, виданими ЧП Раскопанська, про те, що станом на 2 березня 2016 року вартість б/у металевої решітки, яка поварена з металевої арматури у кількості 15 штук, розмірами 1 м х 1,5 м, діаметром 10 мм, складає 120 гривень; вартість 1 м металевої арматури діаметром 10 мм, складає 20 гривень; вартість водяного мотору (гідрофору) складає 300 гривень; вартість б/у газового котла циліндричної форми, складає 300 гривень.
Тобто, при оспорюванні обвинуваченим вчинення крадіжки, суд першої інстанції, в порушення вказаних вище норм КПК України та рекомендацій викладених у постановах Пленуму Верховного Суду України, послався на довідки фізичної особи підприємця та приватного підприємця, якими не визначена вартість викраденого майна за роздрібними (закупівельними) цінами, що існували на момент вчинення злочину, а розмір відшкодування завданих злочином збитків за відповідними цінами на час вирішення справи в суді.

Статтею 17 Закону України «Про виконання рішення застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено те, що суди застосовують при розгляді справи Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Згідно статті 6 Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод», кожен має право на справедливий суд і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом встановленим законом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Враховуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що розгляд кримінального провадження за відсутності фактичних даних щодо розміру шкоди завданої кримінальними правопорушеннями та не зазначення у вироку доказів на підтвердження цих обставин, а саме, вартості викраденого майна та розміру завданих злочином збитків, порушує гарантовані законом процесуальні права обвинуваченого, в тому числі право на справедливий суд і право на захист, а ухвалене судове рішення за таких обставин у будь якому разі повинно бути визнано незаконним у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Зазначені вище порушення є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального законодавства, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, відповідно до приписів частини 1 статті 412 КПК України.

Враховуючи положення статті 404 КПК України, за відсутності відповідних клопотань учасників судового провадження щодо повторного дослідження обставин справи та вчинення інших процесуальних дій, апеляційний суд позбавлений процесуальної можливості усунути допущені судом першої інстанції порушеннями вимог кримінального процесуального законодавства.

За правилами пункту 1 частини 1 статті 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлені порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частин 2 статті 412 КПК України.

Однак, положеннями КПК України не врегульовані питання кримінального провадження, які полягають у вищенаведених порушеннях судом норм кримінального процесуального Кодексу.

Відповідно до частини 6 статті 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною 1 статті 7 цього Кодексу.

Значення загальних засад полягає в тому, що вони мають вищий ступінь нормативності, є підґрунтям для тлумачення норм кримінального процесуального права та для подолання прогалин у правовому регулюванні кримінальних процесуальних правовідносин.

Враховуючи наведені положення частини 6 статті 9 КПК України та порушення судом першої інстанції загальних засад кримінального провадження законності, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя (пункти 2, 13, 14 частини 1 статті 7 КПК України), ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

З огляду на вищевикладене, апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, як така, що містить вимогу про скасування вироку

У зв`язку із скасуванням вироку з процесуальних підстав, доводи захисника по суті його апеляційної скарги щодо доведеності чи недоведеності обвинувачення, достовірності або недостовірності доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність, тощо, апеляційним судом не перевіряються, відповідно до приписів частини 2 статті 415 КПК країни.
При новому судовому розгляді даного кримінального провадження суду першої інстанції слід врахувати вищенаведене, усунути вказані в ухвалі порушення, розглянути кримінальне провадження в межах висунутого обвинувачення, дати належну правову оцінку діям ОСОБА_6 , перевірити доводи апелянта та прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення у відповідності до вимог кримінального процесуального та кримінального законів.

Враховуючи, що ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні тяжких злочинів, має судимість, тобто не зменшення ризиків, передбачених пунктами 1, 5 частини 1 статті 177 КПК України, а саме, можливість переховуватися від суду та вчинити інше кримінальне правопорушення, апеляційний суд вважає за необхідне продовжити обвинуваченому запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Керуючись частиною 1 статті 7, частиною 6 статті 9, частиною 2 статті 376, статтями 405, 407, 412, 415, 416, 418, 419, 424, 426, 532 КПК України, -

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Миколаївського районного суду Миколаївської області від 16 квітня 2018 року відносно ОСОБА_6 скасувати і призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.
Продовжити відносно ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до 7 жовтня 2018 року включно.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді: