АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 593/862/15-кГоловуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/789/140/18 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.3 ст.185 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 серпня 2018 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Тернополі кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000082 від 23 березня 2015 року за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Бережанський районного суду від 11 квітня 2018 року,-

в с т а н о в и л а :
Цим вироком:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Бучач Тернопільської області, громадянин України, з базовою середньою освітою, розлучений, на утриманні неповнолітня дитина, непрацюючий, житель с. Волиця Бережанського району Тернопільської області, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , судимий

-16 червня 1998 року Бучацьким районним судом за ч. 3 ст. 140 КК України до 1 року позбавлення волі з відстрочкою на 1 рік;

-7 лютого 2000 року Бучацьким районним судом за ч. 3 ст. 140 КК України до 3 років 6 позбавлення волі;

-10 квітня 2000 року Бучацьким районним судом за ч. 3 ст. 140 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі;

-20 вересня 2011 року Бучацьким районним судом за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, 26 грудня 2014 року звільнений з місць позбавлення волі по відбуттю покарання;

-25 січня 2018 року Бережанським районним судом за ч. 2 ст. 310 КК України до 4 років позбавлення волі,

засуджений:

-за ч.2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі;

-за ч.3 ст.185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі;

-за ч.1 ст. 263 КК України до 3 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, обвинуваченому ОСОБА_8 призначено покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів частково приєднано не відбуте обвинуваченим ОСОБА_8 покарання за вироком Бережанського районного суду Тернопільської області від 25 січня 2018 року та остаточно призначено покарання у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

Початок строку відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_8 рахується з часу його затримання 15 січня 2018 року.

Стягнуто із обвинуваченого ОСОБА_8 в користь держави судові витрати за проведенні експертизи на загальну суму 1 873 грн. 14 коп.

Згідно вироку суду, обвинувачений ОСОБА_8 23 березня 2015 року близько 1 години, проходячи біля будинку № 4 по вул. Рогатинській у м. Бережани, на подвір`ї побачив автомобіль марки ВАЗ 21063 із д.н.з. НОМЕР_1 , який знаходився без нагляду, і у нього виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, а саме: вчинення крадіжки цінних речей, що знаходились у автомобілі.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 підійшов до вказаного автомобіля, який належить ОСОБА_9 та переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає, шляхом підбору ключа відкрив ліві передні дверцята автомобіля звідки таємно викрав автомагнітолу марки САNVА-СRS005 і сабвуфер залишковою вартістю 250 гривень, а також автомобільне універсальне кріплення для мобільного телефону марки Вітоіно С 2095 Дабелю-Сі залишковою вартістю 75 гривень.

Після вчинення крадіжки ОСОБА_8 з місця скоєння злочину втік, а викраденими речами розпорядився на власний розсуд. Внаслідок злочинних дій ОСОБА_8 потерпілому ОСОБА_9 завдано матеріальної шкоди на загальну суму 325 гривень.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_8 24 травня 2015 року близько 13 години з метою вчинення крадіжки прибув до приміщення дошкільного навчального закладу "Сонечко", що знаходиться в с. Рогачин Бережанського району, і шляхом віджиму дерев`яної рами вікна проник у приміщення коридору, по якому пройшов до приміщення комірки даного закладу, з якого викрав 2 кг. цукру загальною вартістю 21 гривня 80 копійок, 1 кг. рису довгого вартістю 18 гривень 50 копійок; пляшку рафінованої олії марки "Щедрий дар" ємністю 1 л. вартістю 30 гривень. Після цього пройшов до столової даного закладу, де з холодильника викрав дві 200-а грамові пачки масла марки "Селянка 72,5 %" марки "Моліка" загальною вартістю 21 гривня; 1 кг пельменів марки "Равіоллі апетитні" вартістю 80 гривень; 200 грамів сардельок марки "Крихітка" вартістю 9 гривень 80 копійок.

Викрадені продукти харчування ОСОБА_8 помістив в полімерний пакет білого кольору та з місця вчинення злочину втік, отримавши реальну можливість розпоряджатись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив дошкільному навчальному закладу "Сонечко" матеріальної шкоди на загальну суму 181 гривню 10 копійок.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_8 25 травня 2015 року близько 2 години, проходячи по вул. Миру, що у м. Бережани, на узбіччі дороги побачив автомобіль марки ВАЗ 2101 із д.н.з. НОМЕР_2 , який знаходився без нагляду, і у нього виник умисел на вчинення крадіжки цінних речей, що знаходились у автомобілі.

Реалізовуючи свій злочинний умисел ОСОБА_8 підійшов до вказаного автомобіля, який належить ОСОБА_10 та переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає, шляхом відкриття незачинених лівих передніх дверцят автомобіля умисно таємно викрав звідти акумуляторну свинцеву стартерну батарею марки "Норд Стар 60А - 520А" вартістю 1520 гривень.

Після вчинення крадіжки ОСОБА_8 з викраденим з місця скоєння злочину втік, а викраденими речами розпорядився на власний розсуд. Своїми діями спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 1520 грн.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_8 12 червня 2015 року, близько 10 години, перебуваючи у с. Рай Бережанського району, на смітнику знайшов пакет з полімерного матеріалу, в якому знаходилися патрони. Оглянувши їх і пересвідчившись в їх придатності, він знайдені патрони поклав у зовнішню кишеню светра та незаконно носив із собою, хоч знав, що вони являються боєприпасами, які зберігати без передбаченого законом дозволу не можна.

Того ж дня, 12 червня 2015 року близько 19 години 30 хвилин, ОСОБА_8 , проходячи по вул. Вільховецькій, що у м. Бережани, на узбіччі дороги побачив автомобіль марки ВАЗ 21041 із д.н.з. НОМЕР_3 який знаходився без нагляду і у нього виник злочинний умисел на вчинення крадіжки цінних речей, що знаходились у автомобілі.

Реалізовуючи свій злочинний намір, ОСОБА_8 підійшов до вищевказаного автомобіля, який належить ОСОБА_11 , та переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає, шляхом відкриття незачинених лівих передніх дверцят автомобіля, таємно викрав звідти автомагнітолу марки "PIONEER 3000U" вартістю 200 грн. та карту пам`яті об`ємом 8 Гб вартістю 120 гривень.

З викраденим ОСОБА_8 з місця скоєння злочину втік, отримавши реальну можливість розпоряджатись викраденим майном на власний розсуд. Своїми діями заподіяв потерпілому ОСОБА_11 майнову шкоду на суму 320 грн.

Того ж дня, близько 19 години 40 хвилин, після вчинення ним крадіжки автомагнітоли та флеш карти пам`яті з автомобіля ОСОБА_11 , інспектором ВДАЇ з обслуговування Бережанського району в Тернопільській області старшим лейтенантом міліції ОСОБА_12 на вул. Вільховецькій в м. Бережани було затримано ОСОБА_8 з викраденими речами.

В ході проведення огляду місця події ОСОБА_8 на вимогу працівників міліції із правої зовнішньої кишені светра надав напівпрозорий пакет з полімерного матеріалу, в якому знаходилися 42 металевих предмети, зовні схожих на патрони.

Із 42 предметів зовні схожих на патрони, які виявлено та вилучено в ОСОБА_8 , 29 є боєприпасами, а саме:

- 12 (дванадцять) патронів є боєприпасами калібру 5,45 мм (інше позначення цих патронів - 5,45 x 39, де перша цифра - калібр, а друга - довжина гільзи), військовими патронами зразка 1974 р. із звичайними кулями промислового виготовлення до нарізної вогнепальної зброї центрального бою, вітчизняного виробництва. Дані патрони до стрільби придатні.

- 2 (два) патрони є боєприпасами калібру 7,62 мм до пістолета взірця 1930-1933 рр. конструкції Токарева. Дані патрони до стрільби придатні.

- 1 (один) патрон є боєприпасом калібру 5,6 мм, довгим гвинтівочним патроном до нарізної спортивно - мисливської зброї кільцевого запалення (.22LR). Даний патрон до стрільби придатний.

-1 (один) патрон є боєприпасом калібру 9 мм ("Парабеллум"), штатним патроном заводського виготовлення до нарізної вогнепальної зброї іноземного виробництва. Даний патрон є стандартним пістолетним патроном прийнятим на озброєння країнами блока НАТО. Цей тип патрона дуже широко поширений в світі і є штатним для різноманітної військової, цивільної вогнепальної зброї (пістолетів, пістолетів-кулеметів, карабінів і гвинтівок). Даний патрон до стрільби придатний.

-10 (десять) патронів є боєприпасами калібру 7,62 мм, з яких 6 (шість) - мисливськими патронами, спорядженими експансивними кулями, решта 4 (чотири) - військовими патронами взірця 1943 року з кулями спеціального призначення - бронебійно-трасуючими, заводського виготовлення до нарізної вогнепальної зброї центрального бою, що має нарізні стволи (7,62 x 39). Даний тип патрона використовують для проведення пострілів в таких видах зброї, як в модифікаціях автомата Калашникова (АК, АКМ, АКМС), в самозарядному карабіні (СКС), в ручних кулеметах (РПК, РПКС), в мисливських карабінах ОП-СКС, Сайга, Вепр, Архар та в іншій зброї. Дані патрони до стрільби придатні.

-2 (два) патрони є боєприпасами калібру 4,37 мм, довгими гвинтівочними патронами до нарізної спортивно - мисливської зброї кільцевого запалення (.17НМR). Патрони промислового виготовлення, звичайної якості ("валові"). Дані патрони до стрільби придатні.

- 1 (один) патрон є боєприпасом калібру 7,62 x 26 мм револьверним патроном до Спортивного револьвера, який має короткий барабан «Наган» взірця 1895р. із спеціальною кулею заводського виготовлення, радянського виробництва, виробником даних патронів є завод № 38 м. Тула (Росія). Даний тип патрона може бути використаний для проведення пострілів в револьвері «Наган». Даний патрон до стрільби придатний.

Своїми діями ОСОБА_8 порушив вимоги постанови Верховної Ради України від № 2471 - XII від 17 червня 1992 року «Про право власності на окремі види майна», «Положення про дозвільну систему», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 576 від 12 жовтня 1992 року, «Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими та аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та зазначених патронів, а також боєприпасів до зброї та вибухових матеріалів», затвердженої наказом МВС України № 292 від 12 квітня1999 року.

В апеляційній скарзі та доповненнях до неї обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, внаслідок істотних порушень вимог кримінального процесуального закону. Зокрема порушено його права, внаслідок безпідставного розгляду справи в порядку ст. 349 КПК України без дослідження доказів, оскільки йому не було роз`яснено наслідків такого розгляду справи.

Зазначає, що суд допустив однобічність та неповноту судового слідства, внаслідок чого судове рішення є незаконним та упередженим.

Заслухавши суддю доповідача, в судових дебатах:

-прокурора, який просить вирок суду залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення,

-в судових дебатах та останньому слові обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 які не підтримали апеляційні вимоги про скасування вироку суду з направленням на новий судовий розгляд, а просять вирок суду змінити та пом`якшити призначене судом покарання,

обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційних скарг.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Як убачається з вироку, суд правильно встановив фактичні обставини справи і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень.

Стосовно доводів апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 з доповненнями що суд при винесенні вироку був позбавлений можливості на підставі отриманих даних в ході допиту об`єктивно з`ясувати чи мало місце діяння у вчиненні якого обвинувачується особа, чи містить таке діяння склад кримінального правопорушення і якою статтею закону України про кримінальну відповідальність його передбачено, а також чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення, колегія суддів знаходить необґрунтованими з огляду на наступне.

Як вбачається з вироку суду, відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України, суд прийняв рішення про скорочений судовий розгляд, так як учасники судового провадження вважали, що обставини справи доведені наявними у справі доказами, вони не потребують дослідження у ході судового розгляду і ніким не оспорюються.

При цьому з журналу судового засідання та технічного запису вбачається, що обвинуваченому ОСОБА_8 було роз`яснено наслідки розгляду провадження в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

Крім цього під час пояснень, наданих суду першої інстанції, ОСОБА_8 повідомив про обставини вчинення кримінальних правопорушень, які співпадають з обставинами, викладеними в обвинувальному акті та які суд вважав встановленими у вироку

Таким чином, сукупність зазначених доказів дали суду першої інстанції дійти обґрунтованого висновку про доведеність висунутого проти ОСОБА_8 обвинувачення за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч.3 ст. 185, ч. 1 ст. 263 КК України.

Разом з тим, апеляційний суд знаходить підстави для задоволення зміненої апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 в частині пом`якшення призначеного йому покарання.

Відповідно ч.2 ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. При цьому відповідно до ч.2 ст.52 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобіганню вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Окрім наведеного відповідно до ч.2 ст.8 КПК України принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

У справах «Бакланов проти Росії» (рішення від 09.06.2005 року) та «Фрізан проти Росії» (рішення від 24.03.2005 року) Суд зазначав, що досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним.

На переконання апеляційного суду кримінальне покарання повинно бути справедливим балансом з однієї сторони між необхідністю застосування заходів примусу внаслідок вчиненого кримінального правопорушення та усвідомлення винною особою необхідності її понести та з іншої сторони такі заходи примусу повинні бути достатніми для перевиховання особи та попередження нових злочинів.

Як убачається з вироку, при призначенні остаточного покарання за сукупністю злочинів з застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України суд застосував принцип часткового складання покарань. Проте доводи зміненої апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 в частині неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність ч. 4 ст. 70 КК України, колегія суддів суд вважає слушними.

Суд правильно дійшов висновку про необхідність призначення остаточного покарання ОСОБА_8 на підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, оскільки він вчинив кримінальні правопорушення за ч. 2 ст. 185, ч.3 ст. 185, ч. 1 ст. 263 КК України до ухвалення відносно нього попереднього вироку від 25 січня 2018 Бережанський районним судом Тернопільської області, проте неправильно визначив принцип призначення остаточного покарання за сукупністю злочинів.

Як вбачається з вироку, ОСОБА_8 судимий вироком від 25 січня 2018 року Бережанського районного суду Тернопільської області за ч. 2 ст. 310 КК України до 4 років позбавлення волі.

Кримінальні правопорушення, що інкримінується обвинуваченому ОСОБА_8 за оскаржуваним вироком, він вчинив до ухвалення попереднього вироку від 25 січня 2018 року.

У мотивувальній частині вироку суд дійшов правильного висновку, що виправлення і перевиховання ОСОБА_8 можливе тільки в умовах ізоляції від суспільства, про що зазначено у резолютивній частини оскаржуваного вироку, згідно якої ОСОБА_8 за ч.3 ст. 185 КК України призначено покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі, яке належить відбути реально.

За таких обставин, судом першої інстанції невірно визначено остаточне покарання ОСОБА_8 на підставі ч.4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Бережанського районного суду Тернопільської області за ч. 2 ст. 310 КК України за яким він засуджений до 4 років позбавлення волі.

Відповідно п.4 ст. 1 ч.2 ст. 409 ,п.1 ч.1 ст. 413 КПК України допущене судом неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для зміни судового рішення і, відповідно пом`якшення покарання обвинуваченому ОСОБА_8 .

Керуючись ст.ст. 404, 405,407,408,409, 419 КПК України,-

у х в а л и л а:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково. Вирок Бережанський районного суду від 11 квітня 2018 року щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання змінити.

Вважати ОСОБА_8 засудженим:

-за ч.2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі;

-за ч.3 ст.185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі;

-за ч.1 ст. 263 КК України до 3 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим, призначити ОСОБА_8 покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за даним вироком більш суворим, призначеним за вироком Бережанського районного суду Тернопільської області від 25 січня 2018 року, остаточно ОСОБА_8 призначити покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного суду протягом 3 місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3

Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2