Рівненський апеляційний суд
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України

25 жовтня 2018 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду у складі :
ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3
з участю:
прокурора Бернадської- ОСОБА_4 ,
обвинуваченого ОСОБА_5 ,
захисника-адвоката ОСОБА_6 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі суду кримінальне провадження №0000529 за апеляційною скаргою прокурора Сарненської місцевої прокуратури ОСОБА_8 на вирок Кузнецовського міського суду Рівненської області від 27 червня 2018 року стосовно
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кузнецовськ Рівненської області, громадянина України, із базовою середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз Кузнецовським міським судом Рівненської області від 14 травня 2018 року за ч.2 ст.190, ст.71 КК України на три роки два місяці позбавлення волі, відбуває покарання у Державній установі «Маневицька виправна колонія (№42)»,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.190 КК України,
в с т а н о в и л а :

Вироком Кузнецовського міського суду Рівненської області від 27 червня 2018 року ОСОБА_5 визнаний винним та засуджений:
-за ч.2 ст.185 КК України на три роки чотири місяці позбавлення волі;
-за ч.2 ст.190 КК України, на три роки позбавлення волі.
На підставі ст.70 КК України ОСОБА_5 призначено покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк три роки чотири місяці.
До покарання, призначеного ОСОБА_5 цим вироком, приєднано невідбуту частину покарання у виді позбавлення волі на строк два місяці, призначеного вироком Кузнецовського міського суду Рівненської області від 14 травня 2018 року по справі №565/490/18 та призначено остаточне покарання ОСОБА_5 у виді позбавлення волі на строк три роки шість місяців.
На підставі ч.4 ст. 70 КК України у строк покарання, призначеного ОСОБА_5 цим вироком повністю зараховано відбуту частину покарання, призначеного ОСОБА_5 вироками Кузнецовського міського суду Рівненської області від 16 червня 2017 року по справі №565/871/15-к та від 14 травня 2018 року по справі №565/490/18.

Вказаним вироком ОСОБА_5 визнаний винним та засуджений за те, що 06.09.2017 р. близько 20 год., перебуваючи у кафе «Диканька», приміщення якого розміщене по вул. Енергетиків, 2 в м. Вараш, діючи умисно, з корисливою метою, протиправно, шляхом зловживання довірою, під приводом необхідності зателефонувати, заволодів належним потерпілому ОСОБА_9 мобільним телефоном марки «Хіаоmі Redmi Note 4Х» (ІМЕІ № НОМЕР_1 , ІМЕІ №2 - НОМЕР_2 ), в якому містилась флеш-картка «Тошиба» об`ємом 16 Гб та сім-картка мобільного оператора ПрАТ «Лайфселл» з абонентським номером НОМЕР_3 . Всього вартість мобільного телефону, флеш та сім-карток становить 2525 грн. Після заволодіння належним потерпілому мобільним телефоном обвинувачений залишив приміщення кафе і пішов додому. В подальшому обвинувачений реалізував незаконно отриманий у потерпілого мобільний телефон ОСОБА_10 за 400 грн.
08.09.2017 р. о 17 год. обвинувачений перебуваючи разом з потерпілим ОСОБА_9 , свідком ОСОБА_11 і ще однією особою у лісопарковому масиві, неподалік кафе «Корчма», що розміщене по вул. Паркова зона, 1 у м. Вараш Рівненської області, вживали спиртні напої. Приблизно о 17 год. 30 хв. потерпілий передав обвинуваченому банківську картку, сказав пін-код та попросив придбати в магазині горілку, нічого більше не купувати та повернути картку. Обвинувачений ОСОБА_5 , маючи в своєму розпорядженні належну потерпілому банківську картку «ПриватБанку» за № НОМЕР_4 та знаючи пін-код, вирішив вчинити крадіжку грошових коштів з банківського рахунку потерпілого. Згодом 08.09.2017 р. о 17 год. 50 хв., 18 год. 17 хв. та 19 год., 57 хв. ОСОБА_5 із банківських терміналів, що розміщені в м. Вараш, за допомогою банківської картки потерпілого ОСОБА_9 , шляхом проведення трьох трансакцій 1000 грн., 2000 грн. і 5000 грн., діючи з корисливого мотиву, умисно, таємно від власника отримав ці грошові кошти з банківського рахунку потерпілого та привласнив їх, тобто здійснив крадіжку грошових коштів потерпілого на суму 8000 грн.

В апеляційній скарзі прокурор Сарненської місцевої прокуратури ОСОБА_8 просить вирок Кузнецовського міського суду Рівненської області від 27 червня 2018 року змінити в частині призначеного покарання - вважати ОСОБА_5 засудженим за ч.2 ст.190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки, за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки чотири місяці.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк три роки чотири місяці.
На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, враховуючи покарання за вироком Кузнецовського міського суду Рівненської області від 14 травня 2018 року призначити ОСОБА_5 покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі на строк три роки шість місяців, зарахувавши в строк покарання відбуте за попереднім вироком Кузнецовського міського суду Рівненської області від 14 травня 2018 року із застосуванням ст..72 КК України.
В обґрунтування заявлених вимог апелянт зазначив, що вказаний вирок є незаконним у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Так, вироком Кузнецовського міського суду Рівненської області від 27 червня 2018 року ОСОБА_5 призначено покарання на підставі ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, в тому числі шляхом приєднання невідбутої частини покарання у виді позбавлення волі на строк два місяці, призначеного вироком Кузнецовського міського суду від 14 травня 2018 року по справі №565/490/18, та призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк три роки шість місяців.
На підставі ч.4 ст.70 КК України у строк покарання, що призначене ОСОБА_5 цим вироком, повністю зараховано відбуту частину покарання, призначеного обвинуваченому вироками Кузнецовського міського суду від 16 червня 2017 року по справі №565/871/15-к і від 14 травня 2018 року по справі №565/490/18 без застосування ст.72 КК України.
Водночас прокурор вказав, що вирок Кузнецовського міського суду від 16 червня 2017 року був врахований при постановленні вироку Кузнецовського міського суду від 14 травня 2018 року відносно ОСОБА_5 за ч.2 ст.190 КК України із застосуванням ст.71 цього Кодексу.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора ОСОБА_12 на підтримання апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника-адвоката ОСОБА_6 , які не заперечували проти задоволення цієї скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до переконання, що скаргу слівд задовольнити з таких підстав.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчинені інкримінованих йому кримінальних правопорушень, за викладених у вироку обставин, є вірним, відповідає фактичним обставинам даного провадження і підтверджений наявними у справі доказами, що в апеляційній скарзі не оспорюється.

Стаття 370 України регламентує, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Суд першої інстанції, ухвалюючи вказаний вирок, належним чином не дотримався вказаних вимог закону.

Так, ч.1, 2 ст.70 КК України передбачено, що при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. При складанні покарань остаточне покарання за сукупністю злочинів визначається в межах, встановлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу, яка передбачає більш суворе покарання.

При цьому, частиною 4 цієї статті встановлено, що за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, при визначенні ОСОБА_5 остаточного покарання суд першої інстанції, застосувавши положення ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у тому числі, шляхом приєднання невідбутої частини покарання у виді позбавлення волі на строк два місяці, призначеного вироком Кузнецовського міського суду Рівненської області від 14 травня 2018 року по справі №565/490/18, призначив обвинуваченому остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк три роки шість місяців.

При цьому, місцевим судом було зараховано відбуту частину покарання, призначеного ОСОБА_5 за вироками Кузнецовського міського суду від 16 червня 2017 року по справі №565/871/15-к та від 14 травня 2018 року по справі №565/490/18, без застосування ст.72 КК України.

Водночас, Кузнецовським міським судом Рівненської області при ухваленні вироку від 14 травня 2018 року по справі №565/490/18 вже було враховано покарання, призначене ОСОБА_5 вироком Кузнецовського міського суду Рівненської області від 16 червня 2017 року, а саме на підставі ст.71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за вказаним вироком та призначено ОСОБА_5 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк три роки два місяці.

З огляду на вказане, колегія суддів погоджується з апеляційними доводами прокурора про те, що місцевий суд при постановленні вказаного вироку неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, тобто не призначив ОСОБА_5 покарання спочатку із застосуванням ч.1 ст.70 КК України і, в подальшому, із застосуванням ч.4 ст.70 КК України.

Зважаючи на вказане, колегія суддів приходить до переконання, що апеляційна скарга підлягає задоволенню і в силу вимог ст.408 КПК України, даний вирок підлягає зміні в частині призначеного покарання, оскільки це не погіршує становище обвинуваченого.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407, 408, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора Сарненської місцевої прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Кузнецовського міського суду Рівненської області від 27 червня 2018 року відносно ОСОБА_5 змінити.
Вважати ОСОБА_5 засудженим:
за ч.2 ст.190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки,
за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки чотири місяці.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання ОСОБА_5 у виді позбавлення волі на строк три роки чотири місяці.
На підставі ч.4 ст.70 КК України, враховуючи покарання за вироком Кузнецовського міського суду Рівненської області від 14 травня 2018 року призначити ОСОБА_5 покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі на строк три роки шість місяців, зарахувавши в строк покарання відбуте за попереднім вироком Кузнецовського міського суду Рівненської області від 14 травня 2018 року, із застосуванням ст.72 КК України.
В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим в той самий строк з дня вручення йому копії цієї ухвали.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3