АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 626/79/18 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/790/1670/18 Суддя доповідач ОСОБА_2
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 липня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 і ОСОБА_4 ,
секретар - ОСОБА_5 ,
за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Харкові кримінальне провадження № 626/79/18 за обвинуваченням ОСОБА_7 в злочинах, передбачених ч.1 ст.185, ч.2 ст.185, ч.1 ст.309 КК України,
за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області ОСОБА_8 на вирок Красноградського районного суду Харківської області від 22 лютого 2018 року,

У С Т А Н О В И Л А:

Вироком Красноградського районного суду Харківської області від 22 лютого 2018 року,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Красноград, Харківської області, українець, громадянин України, не одружений, з середньою-спеціальною освітою, не працює, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , судимий:

- 27.05.2011 року за ч.1 ст.185, ч.2 ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі з застосуванням ст.75 КК України та іспитовим строком 2 роки;

- 21.09.2011 року за ч.4 ст.296, ч.1 ст.162, 70, 71 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 4 роки; 01.06.2014 року звільнений умовно- достроково на строк 1 рік 2 місяці 17 днів,

визнаний винуватим і засуджений: за ч.1 ст.185 КК України на 2 місяці арешту, за ч.2 ст.185 КК України на 4 місяці арешту, за ч.1 ст.309 КК України на 3 місяці арешту. На підставі ч.1 ст.70 КК України, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у виді 4 місяців арешту. Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком чинності, залишено раніше обраний тримання під вартою. Строк тримання під вартою ОСОБА_7 ухвалено рахувати з 14 лютого 2018 року. З обвинуваченого стягнуто судові витрати за проведення судово-хімічної експертизи - 865,90 грн. Вирішено долю речових доказів.
З цим вироком не погодився заступник прокурора Харківської області ОСОБА_8 , який подав апеляційну скаргу, просить вирок районного суду скасувати в зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого; ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.185 КК України - 1 рік позбавлення волі, за ч.2 ст.185 КК України - 2 роки позбавлення волі, за ч.1 ст.309 КК України - 2 роки позбавлення волі; на підставі ч.1 ст.70 КК України ОСОБА_7 шляхом часткового складання покарань, призначити остаточне покарання 3 роки позбавлення волі.
Вислухавши доповідь судді, думки прокурора і обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга заступника прокурора області підлягає задоволенню, виходячи з наступного:
Як установив суд першої інстанції, ОСОБА_7 19.06.2017 року близько 9 години, знаходячись за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , діючи з прямим умислом, спрямованим на таємне викрадення чужого майна, скориставшись тим, що його гість ОСОБА_9 не спостерігає за його діями, заліз рукою до кишені спортивної куртки останнього, звідки дістав грошові кошти в сумі 2 500 доларів США, що в перерахунку на національну валюту становлять 65054,75 грн., які в подальшому поклав собі в кишеню. Заволодівши викраденим майном, ОСОБА_7 розпорядився ним на власний розсуд, витративши їх на власні потреби, чим завдав потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на вищевказану суму.
Крім того, ОСОБА_7 10.08.2017 року близько 10.00 год., знаходячись за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , посягаючи на встановлений законом порядок обігу наркотичних засобів та охорону здоров`я населення, діючи з прямим умислом, спрямованим на незаконне виготовлення і зберігання наркотичного засобу без мети збуту, з раніше придбаних інгредієнтів виготовив наркотичний засіб концентрат з макової соломи, частину якого вжив внутрівенно, а решту зберігав для особистого вживання без мети збуту до моменту виявлення наркотичного засобу працівниками поліції при наступних обставинах.
Так, 16.08.2017 року близько 12.10 год., працівниками поліції Красноградського ВП ГУНП в Харківській області під час проведення обшуку за місцем мешкання ОСОБА_7 за вищевказаною адресою було виявлено та вилучено: чотири деформовані пляшки з кришками, виготовлені з полімерного матеріалу, всередині яких знаходиться прозора рідина, коричневого кольору, об`ємом: 537,0 мл, 318,0 мл, 356,0 мл, 404,0 мл - концентрат з макової соломи, маса якого в перерахунку на суху речовину становить відповідно: 4,6934 грам, 2,8048 грам, 3,1257 грам, 3,5310 грам та в загальній масі становить: 14,1549 грам.
Крім того, ОСОБА_7 26.09.2017 близько 16.00, знаходячись в парку «Слави», м.Красноград, побачив на одній з лавочок сплячого ОСОБА_10 , поруч з яким знаходились його особисті речі. Скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_7 повторно, діючи з прямим умислом, спрямованим на таємне викрадення чужого майна по корисливим мотивам з метою збагачення, з рюкзака потерпілого здійснив крадіжку мобільного телефону марки Nokia 105, мобільного телефону марки Sony Xperia Z С6602 та велосипеду марки CRONUS, червоного кольору, що знаходився поруч з ОСОБА_10 . Вартість викраденого, складає: 545,00 грн., 2000,00 грн., 5500,00 грн., відповідно. Заволодівши викраденим майном, ОСОБА_7 зник з місця події та в подальшому розпорядився ним на власний розсуд, продавши телефон марки Sony Xperia Z С6602 ОСОБА_11 , велосипед марки CRONUS ОСОБА_12 та мобільний телефон марки Nokia 105 залишив собі для користування, чим завдав потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 8045,00 грн.
Крім того, ОСОБА_7 02.11.2017 близько 10.00 знаходячись за місцем мешкання ОСОБА_13 за адресою: АДРЕСА_2 , повторно, діючи з прямим умислом, спрямованим на таємне викрадення чужого майна по корисливим мотивам з метою збагачення, скориставшись тим, що ОСОБА_13 вийшов до іншої кімнати та не спостерігає за його діями, здійснив крадіжку DVD програвача TM «Philips DVP 3148/51», вартість якого складає: 300,00 грн. Заволодівши викраденим майном, ОСОБА_7 зник з місця події та в подальшому розпорядився ним на власний розсуд, а саме переніс до свого домоволодіння, де в подальшому і зберігав, чим завдав потерпілому ОСОБА_13 матеріальну шкоду на вищевказану суму.
Допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 , свою вину у вчиненні зазначених злочинів визнав в повному обсязі, не оспорював факти, викладені в обвинувальних актах, у зв`язку з чим, за згодою інших учасників судового розгляду, суд обмежився допитом обвинуваченого та дослідженням даних про особу обвинуваченого, які можуть вплинути на призначення останньому міри та виду покарання.
Кваліфікація дій обвинуваченого за ч.1 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна(крадіжка), за ч.2 ст.185 КК України, як крадіжка, вчинена повторно, за ч.1 ст.309 КК України, як незаконне виготовлення та зберігання наркотичного засобу без мети збуту.
Незважаючи на те, що обвинувачений вчинив крадіжку майна потерпілого ОСОБА_9 , маючи непогашену і незняту судимість за крадіжки, за ч.1 ст.185 та ч.2 ст.185 КК України, суд першої інстанції, кваліфікуючи дії обвинуваченого за цим епізодом за ч.1 ст.185 КК України, виходив з меж пред`явленого обвинувачення. У зв`язку з тим, що в цій частині вирок суду ніким не оспорений, колегія суддів не вбачає підстав для втручання в зазначену кваліфікацію.
Що стосується апеляційних вимог заступника прокурора Харківської області, колегія суддів погоджується з доводами апелянта.
Так, призначаючи обвинуваченому покарання, суд першої інстанції послався, на те що керується ст.65-67 КК України, ураховує ступінь тяжкості вчинених злочинів, дані про особу обвинуваченого, який не працює, має постійне місце мешкання, де характеризується посередньо, на обліку у лікаря психіатра, не перебуває, відсутність обставин, що обтяжують. Обставинами, які пом`якшують покарання ОСОБА_7 суд визнав повне визнання провини, щире каяття.
Посилання суду першої інстанції на відсутність обставин, що обтяжують покарання,не відповідають матеріалам кримінального провадження та протирічать вимогам п.1 ч.1 ст.67 КК України, згідно якого при призначенні покарання обставинами, які його обтяжують, визнаються вчинення злочину повторно та рецидив злочинів.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що на момент вчинення злочинів обвинувачений мав судимість у тому числі за ч.4 ст.296, ч.1 ст.162 КК України, які не впливають на кваліфікацію його дій за ч.2 ст.185 КК України. У зв`язку з чим суд першої інстанції не визнав рецидив злочинів обставиною, яка обтяжує покарання, з оскаржуваного вироку не зрозуміло.
Згідно вимог чч.1 та 2 ст.65 КК України, на яку формально послався суд першої інстанції в оскарженому вироку, покарання винній особі має бути призначено у межах санкції закону, за яким її визнано винною, відповідно до положень Загальної частини Кримінального кодексу, із урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
На необхідність призначення саме такого покарання звернув увагу і Пленум Верховного Суду України в п.1 своєї Постанови № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами покарання».
З урахуванням того, що ОСОБА_7 , будучи раніш судимим за умисні середньої тяжкості та тяжкий злочини, знову вчинив 4 умисні злочини середньої тяжкості, не відшкодував завдану шкоду, загальний розмір якої перевищує 70тис.грн., висновки суду першої інстанції щодо необхідності та достатності покарання в виді 4-х місяців арешту для його виправлення і попередження нових злочинів, не ґрунтуються на законі, а таке покарання є несправедливим через м`якість як за видом, так і за розміром, не сприятиме досягненню цілей покарання, зазначених у ст.50 КК України.
Згідно вимог п.2 ч.1 ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.
Згідно вимог ч.2 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Згідно вимог ст.414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
З урахуванням викладеного, оскаржуваний вирок підлягає скасуванню в частині призначеного покарання з ухваленням свого вироку судом апеляційної інстанції.
Призначаючи вид і розмір покарання, колегія суддів ураховує характер і ступень суспільної небезпеки вчинених злочинів, дані про особу обвинуваченого, який двічі судимий за умисні, у т.ч. корисливі і тяжкий, злочини, не зайнятий в суспільно корисному виробництві, характеризується посередньо за місцем проживання. Обставиною, яка пом`якшує покарання, колегія суддів визнає щире каяття. Обставиною, яка обтяжує покарання, колегія суддів визнає рецидив злочинів. Колегія суддів уважає, що виправлення обвинуваченого, запобігання новим злочинам - неможливе від ізоляції від суспільства.
Запропоноване заступником прокурора Харківської області покарання є достатнім і необхідним для виправлення обвинуваченого та запобігання новим злочинам.
Керуючись ст.ст. 407,409,420 КПК України, колегія суддів,

З А С У Д И Л А :

Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Красноградського районного суду Харківської області від 22 лютого 2018 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.
Ухвалити в цій частині свій вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання:
- за ч.1 ст.185 КК України - 1 рік позбавлення волі,
- за ч.2 ст.185 КК України - 2 роки позбавлення волі,
- за ч.1 ст.309 КК України - 2 роки позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом часткового складання покарань призначити ОСОБА_7 остаточне покарання 3 /ТРИ/ роки позбавлення волі. Строк покарання рахувати з 14 лютого 2018 року.
У решті вирок суду від 22 лютого 2018 року залишити без змін.
Копію вироку апеляційного суду негайно вручити засудженому і прокурору.
Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення. На вирок може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Головуючий-суддя суддя суддя

_________________ __________________ ____________________

ОСОБА_14 ОСОБА_15 ОСОБА_16