Постанова

Іменем України

04 липня 2018 року

м. Київ
справа № 642/8475/14-к
провадження № 51-468км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні змінену касаційну скаргу прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні у судах першої та апеляційної інстанцій, на вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 17 червня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 31 травня 2017 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001775, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина Вірменії, уродженця м. Севана (Вірменія), мешканця АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п. 2 ст. 27, п. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 203-2 Кримінального кодексу України (далі КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 17 червня 2016 року ОСОБА_6 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за п. 2 ст. 27, п. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 203-2 КК у зв`язку з недоведеністю його винуватості у вчиненні кримінальних правопорушень.
Ухвалою Апеляційного суду Харківської області від 31 травня 2017 року вирок щодо ОСОБА_6 залишено без зміни.
Органами досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувався у тому, що він за попередньою змовою в групі з не встановленими особами, усвідомлюючи протиправність своїх злочинних дій, з метою отримання прибутку в період з 01 січня 2013 року по 22 січня 2014 року вчинив кримінальні правопорушення зайняття гральним бізнесом.

Так, ОСОБА_6 , діючи спільно з невстановленими слідством особами, маючи намір на зайняття гральним бізнесом, а саме діяльність по створенню умов організації та проведення азартних ігор на гральних автоматах з метою отримання прибутку, де умовою гри є внесення учасниками азартних ігор (гравцем) ставки, обов`язковою умовою участі в якій є сплата гравцем грошей, що дає змогу учаснику отримати як виграш (приз), так і не отримати його, і результат якої повністю або частково залежить від випадковості, переслідуючи при цьому корисливу мету наживи, підшукав нежитлове приміщення на АДРЕСА_2 , уклавши з власником ОСОБА_7 договір оренди від імені ОСОБА_8 , встановив у приміщенні заздалегідь придбані 10 гральних автоматів та підшукав сторонніх осіб для роботи грального залу, а саме: касира-адміністратора та охоронця, яким надалі сплачував за роботу грошову винагороду. 22 січня 2014 року під час проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_2 працівниками правоохоронних органів було виявлено приміщення, в якому знаходилось гральне обладнання 10 гральних автоматів, 8 з яких згідно з висновками експертиз є технічними пристроями гральними автоматами.
Крім того, 20 червня 2013 року ОСОБА_6 , діючи спільно з не встановленими слідством особами, повторно, маючи намір на зайняття гральним бізнесом, підшукав нежитлове приміщення на АДРЕСА_3 , та уклав з власником ОСОБА_9 договір оренди від імені ОСОБА_10 , а в подальшому нікчемний договір суборенди між ФОП ОСОБА_10 та ФОП ОСОБА_6 , оскільки останній ніколи не був зареєстрований фізичною особою-підприємцем, згідно з яким отримав в оренду приміщення та майно, яке в ньому знаходилось, а саме: 9 гральних автоматів та стіл для покеру, підшукав сторонніх осіб для роботи грального залу, а саме: адміністратора ОСОБА_11 та охоронця ОСОБА_12 , яким надалі сплачував за роботу грошову винагороду. 26 червня 2013 року під час проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_3 працівниками правоохоронних органів було виявлено приміщення, в якому знаходилось: гральне обладнання 9 гральних автоматів, підключених до електромережі, увімкнених та функціонуючих, гравець ОСОБА_13 , якій поставив ставку в розмірі 50 грн., сплативши адміністратору ОСОБА_11 відповідну суму, та розпочав гру, а також стіл для гри в покер. Вилучене під час обшуку обладнання згідно з висновком експертизи є технічними пристроями гральними автоматами у кількості 9 штук.

Крім того, в липні 2013 року ОСОБА_6 , діючи спільно з не встановленими слідством особами, повторно, маючи намір на зайняття гральним бізнесом, підшукав нежитлове приміщення на АДРЕСА_3 , уклавши з власником ОСОБА_7 договір оренди від імені ОСОБА_8 , встановив у приміщенні заздалегідь придбані 11 гральних автоматів та підшукав сторонніх осіб для роботи грального залу, а саме: касира-адміністратора ОСОБА_14 та охоронця ОСОБА_15 , яким надалі сплачував за роботу грошову винагороду. 21 грудня 2013 року під час проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_3 працівниками правоохоронних органів було виявлено приміщення, в якому знаходилось: гральне обладнання 11 гральних автоматів, підключених до електромережі, увімкнених та функціонуючих, гравець ОСОБА_16 , якій поставив ставку в розмірі 50 грн., сплативши адміністратору ОСОБА_14 відповідну суму, та розпочав гру. Вилучене в ході обшуку обладнання згідно з висновком експертизи є технічними пристроями гральними автоматами у кількості 11 штук.
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі зі змінами прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушеннями кримінального процесуального закону. Стверджує про невідповідність вироку та ухвали вимогам статей 370, 374, 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК). Вказує, що усупереч вимогам ст. 94 КПК суд першої інстанції відкинув одні докази та надав необґрунтовану оцінку іншим, внаслідок чого безпідставно виправдав ОСОБА_6 , не навівши мотивів, з яких відкинув докази обвинувачення. Вважає, що суд апеляційної інстанції залишив поза увагою істотні порушення кримінального процесуального закону, не зазначивши підстав, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор у судовому засіданні підтримав доводи касаційної скарги, просив скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Мотиви Суд
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
У відповідності до ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
Пунктом 1 ч. 3 ст. 374 КПК передбачено, що мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, пред`явленого особі й визнаного судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення. За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку має бути викладено результати дослідження, аналізу й оцінки доказів у справі, зібраних сторонами обвинувачення та захисту, в тому числі й поданих у судовому засіданні.
Згідно із п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК виправдувальний вирок ухвалюється в разі, якщо не доведено, що в діянні обвинуваченогоє склад кримінального правопорушення.
Згідно зі ст. 62 Конституції України, положень ст. 17 КПК, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності винності особи тлумачаться на її користь.
Суд касаційної інстанції не перевіряє судові рішення на предмет неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків місцевого суду фактичним обставинам кримінального провадження, натомість при перегляді судових рішень виходить з фактичних обставин, встановлених судами першої та апеляційної інстанцій.
Відповідно до змісту ст. 92 КПК обов`язок доказування покладений на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом, чого в даному кримінальному провадженні зроблено не було. Як видно з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції зі свого боку забезпечив сторонам усі можливості для реалізації своїх прав у судовому засіданні в рамках кримінального процесуального закону.
З матеріалів кримінального провадження видно, що суд першої інстанції, встановивши, що органом досудового розслідування не надано належних та допустимих доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_6 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, і таких доказів не здобуто під час судового слідства, виправдав останнього за п. 2 ст. 27, п. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 203-2 КК.
При цьому, виправдовуючи ОСОБА_6 , суд зробив ґрунтовний аналіз доказів, що були надані стороною обвинувачення. Визнаючи докази неналежними і недопустимими, мотивував свої висновки щодо кожного окремого доказу.
Під час судового слідства безпосередньо допитані у судовому засіданні свідки, а саме: ОСОБА_15 , який працював охоронником у гральному залі, ОСОБА_17 , ОСОБА_16 та ОСОБА_13 , котрі були відвідувачами гральних залів, ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , які є власниками приміщень, ОСОБА_11 , яка працювала у гральному залі адміністратором не підтвердили знайомство з ОСОБА_6 та його причетність до діяльності зі створення умов та проведення азартних ігор у встановлених органами досудового розслідування місцях.
Протокол огляду місця події від 26.06.2013 року, протоколи обшуку від 24.12.2013 року та 22.01.2014 року суд відповідно до ст.87 КПК визнав неналежними та недопустимими доказами через порушення кримінального процесуального закону, отримання їх внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, оскільки у матеріалах справи містяться протоколи допиту свідків, які проведено тією ж процесуальною особою, того ж дня у той самий час, що і вказані раніше слідчі дії.
Протоколи допиту свідків ОСОБА_6 , ОСОБА_11 , ОСОБА_18 , ОСОБА_10 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_7 , ОСОБА_17 , ОСОБА_8 , ОСОБА_13 , ОСОБА_9 суд також обґрунтовано визнав недопустимими доказами згідно з ч. 2 ст. 23 КПК, яка зобов`язує суд не приймати як докази показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні.
Не погодившись з рішенням суду, прокурор оскаржив вирок в апеляційному порядку.
Суд апеляційної інстанції визнав необгрунтованими доводи прокурора відносно незаконності виправдувального вироку, оскільки перевіркою матеріалів кримінального провадження встановив, що показаннями свідків, допитаних судом, та письмовими доказами, наданими прокурором та дослідженими в судовому засіданні, не підтверджується, що ОСОБА_6 приймав участь у зайнятті гральним бізнесом.
Апеляційний суд, дослідивши докази в судовому засіданні, встановив, що ними підтверджується лише факт участі ОСОБА_19 в укладанні з власниками договорів оренди приміщень.
Таким чином, суд згідно зі ст. 94 КПК повно та всебічно дослідив усі докази, дав їм оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність з точки зору достатності та взаємозв`язку. На підставі досліджених доказів, суд дійшов висновку, що допустимими та достатніми доказами не доведено наявність в діях ОСОБА_6 складу інкримінованого злочину.
За наведених обставин, суд апеляційної інстанції визнав дії ОСОБА_6 такими, що не містять складу злочину. Таким чином апеляційний суд дійшов правильного висновку про необхідність залишити виправдувальний вирок відносно виправданого без змін.
Суд касаційної інстанції визнає правильними висновки судів першої та апеляційної інстанцій про те, що доказами у даному кримінальному провадженні, як кожним окремо, так і в сукупності, не доведено, що ОСОБА_6 за обставин, які були зазначені в обвинувальному акті, своїми умисними діями за попередньою змовою в групі з невстановленою особою, усвідомлюючи протиправність своїх злочинних дій, з метою отримання прибутку в період з 01 січня 2013 року по 22 січня 2014 року вчинив кримінальне правопорушення зайняття гральним бізнесом.
При розгляді кримінального провадження апеляційний суд навів у своєму рішенні суть доводів апеляційної скарги прокурора, ретельно їх перевірив, проаналізував і дав на них переконливі відповіді. Крім того, виклав аналіз доказів і навів детальні мотиви прийнятого рішення, спростувавши твердження сторони обвинувачення щодо безпідставності виправдання ОСОБА_6 та наявності істотних порушень вимог кримінального процесуального закону.
Ухвала апеляційного суду є достатньо мотивованою та в повній мірі відповідає вимогам ст. 419 КПК.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, які би тягли за собою безумовне скасування судових рішень, суд касаційної інстанції не вбачає.
Керуючись статтями 433, 434, 436 438, 441, 442 КПК, пунктом 4 параграфа 3 розділу 4 Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII, Верховний Суд

ухвалив:
Вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 17 червня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 31 травня 2017 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а змінену касаційну скаргу прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні в судах першої та апеляційної інстанцій, без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3