АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/877/18 Справа № 205/3250/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 травня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

особи, яка не досягла віку

кримінальної відповідальності ОСОБА_9

законного представника ОСОБА_10

розглянувши 15 травня 2018 року у відкритому судовому засіданні в місті Дніпро кримінальне провадження № 0000682 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_11 на вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 14 лютого 2018 року, щодо:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Прощуради, Кобиляцького району, Полтавської області, громадянина України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 304 КК України,

В апеляції:

- прокурор просить вирок суду першої інстанції змінити, виключити з мотивувальної частини вироку вказівку на вчинення ним діяння за попередньою змовою, а також посилання на прізвище ОСОБА_9 , замінивши його на особа, яка не досягла віку, з якого може наставати кримінальна відповідальність . В іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування апеляційної скарги, зазначає, що вирок підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки ОСОБА_7 вчинив злочин з ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який на час вчинення діяння був малолітнім та не досяг віку кримінальної відповідальності, тобто не є суб`єктом злочину, і його спільна діяльність з ОСОБА_7 не утворює як співучасті, так і попередньої змови.

Цим вироком дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 304 КК України, як таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням до іншого приміщення, а також втягнення малолітньої особи у злочинну діяльність.
Судом призначено покарання: за ч.3 ст.185 КК України у вигляді позбавлення волі на строк 3 (три) роки; за ч.2 ст.304 КК України у вигляді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки. На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбуття покарання, з встановленням засудженому іспитового строку тривалістю 3 (три) роки. На підставі п.п.1,2 ч.1 ст.76 КК України покласти на ОСОБА_7 певні обов`язки.
Питання речових доказів та процесуальних витрат вирішено у відповідності до закону.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за вчинення злочину за таких обставин.

19.02.2017 близько 14:00 год. ОСОБА_7 спільно із ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , знаючи, що він є малолітньою особою, шляхом умовляння, запропонував останньому здійснити таємне викрадення металобрухту, належного потерпілому ОСОБА_12 , поєднане із проникненням у інше приміщення, яке розташоване за адресою АДРЕСА_2 , пообіцявши при цьому матеріальну винагороду, чим викликав у малолітнього ОСОБА_9 , стійке бажання до вчинення злочину, в результаті чого останній погодився на пропозицію ОСОБА_7 . Таким чином ОСОБА_7 , втягнув малолітнього ОСОБА_9 у злочинну діяльність.
Крім цього, ОСОБА_7 19.02.2017 близько 14:00 год. вступив у злочину змову із малолітнім племінником ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , розподілили ролі своєї злочинної діяльності, а саме ОСОБА_7 , перелізши через огорожу, на територію сусіднього домоволодіння, яке розташоване за адресою АДРЕСА_2 , де проник, через двері шляхом вільного доступу, до літньої кухні звідки та викрав наступне майно: металобрухт загальною вагою 16,75 кг вартість якого, відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи № 146 від 21.04.2017 складає 82 гривні 7 копійок та стабілізатору марки Таврія 3, вартість якого відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи складає 350 гривень, яке належить ОСОБА_12 , та яке переніс на територію домоволодіння за яким на той час проживав. ОСОБА_9 в цей час перебуваючи на території свого домоволодіння здійснював візуальний контроль за тим, щоб дії ОСОБА_7 залишалися таємними та їх ніхто не побачив. В подальшому ОСОБА_7 та ОСОБА_9 з викраденим майном з місця скоєння злочину зникли та розпорядились ним на власний розсуд, чим спричинили потерпілому ОСОБА_12 , майнову шкоду на загальну суму 432 гривні 7 копійок.
Заслухавши прокурора, яка підтримала вимоги апеляції, інших учасників кримінального провадження, які не заперечували проти задоволення апеляції прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, зіставивши їх з наявними матеріалами, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

За положеннями ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки висновки суду першої інстанції стосовно фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення, його правову кваліфікацію та доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінальних правопорушень передбачених за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 304 КК України, у тому числі і в частині призначеного покарання в апеляційній скарзі прокурора не оскаржується, інші учасники кримінального провадження апеляційних скарг не подавали, тому вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевіряються.

Разом з тим, доводи апеляційної скарги прокурора щодо необхідності виключення з мотивувальної частини вироку посилання на скоєння злочину спільно з ОСОБА_9 , замінивши його на особа, яка не досягла віку, з якого може наставати кримінальна відповідальність , колегія суддів, вважає їх прийнятними.

Так. відповідно до ч. 1 ст. 18 КК України, суб`єктом злочину є фізична осудна особа, яка вчинила злочин у віці, з якого відповідно до цього Кодексу може наставати кримінальна відповідальність.

За частиною 1 ст. 22 КК України, кримінальній відповідальності підлягають особи, яким до вчинення злочину виповнилося шістнадцять років. За частиною другою цієї статті, за вчинення крадіжки (ст. 185 КК ) підлягають кримінальній відповідальності особи від 14 до 16 років.

Як встановлено кримінальним провадженням, обвинувачений скоїв кримінальне правопорушення разом з ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , якому на момент скоєння кримінального правопорушення, а саме на 19.02.2017 року, виповнилося лише 13 років, тобто він був малолітнім та не досяг віку кримінальної відповідальності, а тому відповідно не є суб`єктом злочину.

Отже на підставі вищевказаного, колегія суддів приходить до висновку про необхідність приведення вироку у відповідність закону, а тому вирок необхідно змінити та виключити з мотивувальної частини вироку посилання на скоєння злочину спільно з ОСОБА_9 , замінивши його на особа, яка не досягла віку кримінальної відповідальності .

З приводу доводів прокурора про необхідність виключення з мотивувальної частини вироку суду також і вказівку про вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_9 не знайшли свого підтвердження під час апеляційного перегляду скарги, оскільки у вироку суду першої інстанції ні в формулюванні обвинувачення, ні у викладі фактичних обставин та надання їм оцінки, ні при викладені кваліфікуючих ознак кримінальних правопорушень відсутні посилання на скоєння злочину за попередньою змовою.

Згідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

З врахуванням викладеного, колегія суддів, вважає необхідним змінити вирок і привести його в цій частині у відповідність закону.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 14 лютого 2018 року, щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 304 КК України змінити.

Виключити з мотивувальної частини цього вироку посилання на скоєння злочину спільно з ОСОБА_9 , замінивши його на особа, яка не досягла віку кримінальної відповідальності .

В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3