АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 619/269/18 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/790/1696/18 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.389 ККУкраїни
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 липня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 і ОСОБА_4 ,

секретар - ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Харкові кримінальне провадження № 619/269/18 за обвинуваченням ОСОБА_7 за ст.389ч.2 КК України

за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області ОСОБА_8 на вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 28 лютого 2018 року,

У С Т А Н О В И Л А:

Вироком Дергачівського районного суду Харківської області від 28 лютого 2018 року
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, розлученого, не працює, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , судимого: вироком від 16.01.2016 за ч.4 ст.407 КК України до штрафу в розмірі 3400,00грн, ухвалою від 05.09.2017 замінено несплачену суму штрафу громадськими роботами на строк 200 годин,
визнано винним і засуджено за ч.2 ст.389 КК України на 1 ( один) місяць арешту.
На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків повністю приєднано невідбуте покарання, призначене за вироком Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 16.01.2016, замінене ухвалою Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 05.09.2017, та остаточно призначено покарання ОСОБА_7 за сукупністю вироків із застосуванням ч.1 ст.72 КК України визначено у виді 1 (один) місяць 8 (вісім) днів арешту.
З цим вироком не погодився заступник прокурора Харківської області, який подав апеляційну скаргу. Просить вирок районного суду скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 за ч.2 ст.389 КК України на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України закрити.
Вислухавши доповідь судді, думку прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга заступника прокурора області підлягає задоволенню, виходячи з наступного:
Як уважав встановленим суд першої інстанції, вироком Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 16.01.2016 ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.407 КК України та засуджений за вчинення даного правопорушення, з застосуванням положень ст. 69 КК України, до штрафу у розмірі 3400,00грн. Ухвалою Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 05.09.2017 ОСОБА_7 замінено несплачену суму штрафу у розмірі 200 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 3400,00грн, громадськими роботами на строк 200 годин, вказана ухвала набрала законної сили 13.09.2017. Крім того встановлено, що 18.10.2017 до Дергачівського міськрайонного відділу з питань пробації надійшла ухвала Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 05.09.2017, у справі № 373/3044/15-к стосовно засудженого ОСОБА_7 для виконання. У ході виконання вищезазначеної ухвали 09.10.2017 у відповідності із вимогами ст.ст. 36, 37 Кримінально-виконавчого кодексу України ОСОБА_7 під підпис був ознайомлений з порядком та умовами відбування покарання у виді громадських робіт та попереджений про кримінальну відповідальність, передбачену ч.2 ст.389 КК України, у разі ухилення від відбування даного покарання. Також ОСОБА_7 було письмово повідомлено про те, що він повинен приступити до відбування покарання 20.10.2017 на території Козачолопанської селищної ради Дергачівського району Харківської області. ОСОБА_7 згідно з направленням Дергачівського міськрайонного відділу з питань пробації під час відбуття покарання визначеного ухвалою Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду від 05.09.2017 частково відбув призначене йому покарання та протягом часу з 20.10.2017 по 07.12.2017 відпрацював 136 годин громадських робіт на території Козачолопанської селищної ради Дергачівського району Харківської області. В подальшому ОСОБА_7 діючи умисно, з метою ухилення від відбуття призначеного йому судом покарання, без поважних причин порушив графіки відбування покарання, та починаючи з 07.12.2017 діючи у порушення вимог розпорядженню Козачолопанської селищної ради № 48 від 20.10.2017 «Про виконання покарання на ОСОБА_7 у виді громадських робіт» та ухвали Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 05.09.2017 на відпрацювання не вийшов та від подальшого відбуття ухиляється, чим порушив обов`язки, покладені на нього ухвалою Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області.
Згідно вимог ч. 2 статті 389 Кримінального кодексу України передбачає об`єктивна сторона злочину, передбаченого цією нормою, полягає в ухиленні від відбування громадських чи виправних робіт особою, засудженою до цього покарання.
Дергачівським районним судом, ОСОБА_7 було засуджено за частиною 2 статті 389 Кримінального кодексу України за ухилення від відбування громадських робіт, які було застосовано до нього у порядку заміни покарання, призначеного вироком.
За диспозицією зазначеної норми кримінального закону відповідальність на її підставі настає лише за умови, що громадські роботи, від яких ухилилася особа, було призначено їй вироком суду.
Так, відповідно до ч.2 ст.43 КПК України засудженим у кримінальному провадженні є обвинувачений, обвинувальний вирок суду щодо якого набрав законної сили.
За змістом частини 2 статті 389 КК України суб`єктом цього злочину може бути лише особа, засуджена до громадських чи виправних робіт, тобто така, якій одне з цих покарань було призначено вироком суду, а не та, яка відбуває це покарання на підставі інших судових рішень.
Відповідно до положень ч.5 ст.52 КК України кримінальна відповідальність, передбачена ст.ст. 389, 390 цього Кодексу є наслідком ухилення від покарання, призначеного вироком суду.
Таким чином, вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 28.02.2018 підлягає скасуванню із закриттям кримінального провадження за частиною 2 статті 389 Кримінального кодексу України на підставі пункту 2 частини 1 статті 284 Кримінального процесуального кодексу України у зв`язку з встановленням відсутності в діянні складу кримінального правопорушення.
Аналогічні висновки зробив Верховний Суд України у постанові від 12.04.2012 (у провадженні № 5-Ікс 12), ухваленій за результатами розгляду справи з підстав, передбачених п. 1 ч. 1 ст. 445 КПК України, через неоднакове застосування судом касаційної інстанції однієї і тієї самої норми права, передбаченої законом України про кримінальну відповідність, у подідних правовідносинах, що зумовили ухвалення різних за змістом судових рішень.
Згідно вимог п.5 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і закрити кримінальне провадження.
Згідно вимог п.5 ч.1 ст.407 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.
Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 28 лютого 2018 року щодо ОСОБА_7 скасувати.
Кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч.2 ст.389 КК України закрити на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, але на неї може бути подано касаційну скаргу безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення ухвали, а засудженим, у той самий строк з моменту отримання копії ухвали.

Головуючий суддя суддя

_________________ __________________ ________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4