Справа № 462/1034/17 Головуючий у 1 інстанції - ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/57/18 Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 жовтня 2018 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши кримінальне провадження № 462/1034/17 про обвинувачення

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львова, проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

за ч.1 ст. 361 КК України,

з участю секретаря ОСОБА_6

представників потерпілого ПрАТ «Київстар» - ОСОБА_7 , ОСОБА_8

прокурора ОСОБА_9

за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_10 на вирок Залізничного районного суду м. Львова від 22 травня 2018 року,

в с т а н о в и л а :

Вироком Залізничного районного суду м. Львова від 22 травня 2018 року ОСОБА_10 засуджений за ч.1 ст. 361 КК України до штрафу в розмірі вісімсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 13 600 (тринадцять тисяч шістсот) грн.
Стягнуто з ОСОБА_10 на користь ПрАТ «Київстар» в рахунок відшкодування шкоди 48983,97 грн.
Вирішено питання процесуальних витрат та речових доказів.
Ухвалою Залізничного районного суду м. Львова від 22 травня 2018 року уточнено суму стягнення в рахунок відшкодування спричиненої шкоди та зазначено в резолютивній частині вироку про стягнення з ОСОБА_10 на користь ПрАТ «Київстар» в рахунок відшкодування шкоди 45483,97 грн.
ОСОБА_10 визнаний винним у тому, що в нього на початку 2016 року виник умисел на незаконне збагачення шляхом втручання в мережу електрозв`язку національного оператора мобільного зв`язку з використанням спеціального програмно-апаратного комплексу. З цією метою ОСОБА_10 , ознайомившись на невстановленому інтернет-ресурсі в мережі інтернет із детальною інструкцією про налаштування за допомогою комп`ютерного обладнання підключень до мережі Інтернет та перетворення їх в «GSМ канали», розпочав здійснювати підготовку до своєї протиправної діяльності. З метою вивчення шляхів налаштування комп`ютерного обладнання для здійснення несанкціонованого втручання в мережу електрозвязку, ОСОБА_10 познайомився в груповому чаті на одному з електронних Інтернет-ресурсів із невстановленою слідством особою під псевдонімом « ОСОБА_11 », який, використовуючи програмне забезпечення для віддаленого доступу « ОСОБА_12 », здійснив налаштування відповідного програмного забезпечення, встановленого на портативному комп`ютері (ноутбуці) ОСОБА_10 , а також здійснив реєстрацію облікового запису (акаунту) на ім`я ОСОБА_10 у електронному грошовому Інтернет-ресурсі «Webmoney». В подальшому ОСОБА_10 , використовуючи псевдонім « ОСОБА_13 », в ході спілкування за допомогою програми «Skype» із невстановленою особою із псевдонімом « ОСОБА_11 », придбав за 300 доларів США в останнього телекомунікаційне обладнання, яке в подальшому планував використовувати для здійснення несанкціонованого втручання в мережі електрозв`язку.
Після цього, починаючи з 02 березня 2016 року по 27 травня 2016 року, використовуючи програмне забезпечення «Skype» ОСОБА_10 отримував інструкції від невстановленої слідством особи під псевдонімом « ОСОБА_11 » для налаштування, обслуговування та використання комп`ютерно-технічного обладнання з метою втручання в мережу електрозв`язку оператора мобільного зв`язку та виведення грошових коштів із електронного грошового Інтернет-ресурсу «Webmoney» на картки українських банків. 31.05.2016 в ході обшуку за місцем проживання ОСОБА_10 за адресою: АДРЕСА_1 виявлено та вилучено комп`ютерно-технічне обладнання та сім-картки оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар» № НОМЕР_1 , НОМЕР_2 та НОМЕР_3 , які, згідно з заявами оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар» № НОМЕР_4 та НОМЕР_5 від 10 серпня 2016 року, використовувались для проведення GSМ- термінації шляхом створення неконтрольованого каналу міжнародного зв`язку, чим здійснено несанкціоноване втручання в мережу електрозв`язку та налагоджено маршрутизацію міжнародного телефонного трафіку в обхід міжнародних центрів комутації. 31.05.2016 перед проведенням зазначеного обшуку, ОСОБА_10 , знаходячись по місцю свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , з метою приховання своєї протиправної діяльності, спрямованої на незаконне втручання в мережу електрозв`язку оператора мобільного зв`язку, намагався приховати засоби вчинення злочину, зокрема: помістив телекомунікаційний пристрій SІМ-банк в шахту каналізаційних труб, що знаходиться за зливним бачком у приміщенні туалету. Крім того, в підвальному приміщенні виявлено модеми та сім-картки операторів мобільного зв`язку, які потрапили туди через шахту каналізаційних труб з квартири ОСОБА_10 . Також ОСОБА_10 пошкодив телекомунікаційне обладнання «GoІР» та приховав його у відсіку підвісної стелі в одній із кімнат квартири, а використовувані ним картки операторів мобільного зв`язку помістив у сміттєве відро кухні. За допомогою програмно-апаратного комплексу за місцем проживання ОСОБА_10 здійснювалось несанкціоноване втручання в роботу мережі електрозв`язку операторів стільникового зв`язку України, шляхом направлення міжнародного трафіку голосової телефонії на телекомунікаційну мережу загального користування (ТМЗК) України (внутрішні з`єднання) минаючи міжнародний центр комутації (МЦК) України, а також встановлено наявністю ознак зміни роботи мережі електрозв`язку, внаслідок якої певна інформація, що передавалась (дані щодо міжнародних голосових з`єднань) потрапляла у розпорядження особи, яка за умов нормальної роботи мережі не повинна була отримати дану інформацію, тобто порушення встановленого порядку маршрутизації трафіку.
Таким чином упродовж травня 2016 року ОСОБА_10 з метою особистого збагачення в незаконний спосіб, не будучи оператором телекомунікацій з правом на технічне обслуговування та експлуатацію телекомунікаційних мереж і надання в користування каналів зв`язку, не маючи відповідної ліцензії, виданої Національною комісією з питань регулювання зв`язку, в порушення вимог п.1 ст.33, п.2 ст.42, п.1 ст.63 Закону України «Про телекомунікації» від 18.11.2003, п. 230 Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 09.08.2005 № 720, п.4.8 «Положення про діяльність операторів міжміського, міжнародного зв`язку телефонної мережі загального користування України та їх взаємодію між собою», затвердженого наказом Державного комітету зв`язку та інформатизації України №19 від 14.02.2001, встановив та відповідним чином, використовуючи портативний комп`ютер (ноутбук) та мобільні модеми із сім-картками оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар» №№ НОМЕР_1 , НОМЕР_2 та НОМЕР_3 , здійснював несанкціоноване втручання в мережу електрозв`язку оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар», що призвело до порушення встановленого порядку маршрутизації інформації.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_10 просить вирок змінити в частині стягнення з нього шкоди на користь ПрАТ «Київстар», відмовити у стягненні з нього шкоди в сумі 45483,97 грн. повністю, в решті вирок залишити без зміни. В обґрунтування апеляційних вимог покликається на такі доводи: суд безпідставно та всупереч вимог матеріального права прийняв рішення на користь позивача про стягнення шкоди. Органом досудового розслідування доведено його вину в частині того, що він здійснював несанкціоноване втручання в мережу електрозв`язку оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар», використовуючи лише три номери мобільного оператора ПАТ «Київстар», що відповідно призвело до порушення встановленого порядку маршрутизації інформації. Розмір шкоди за використання цих телефонних номерів оператора ПрАТ «Київстар» повністю оплачено, що підтверджується відповідною банківською квитанцією. Суд всупереч ст. 127 КПК України не звернув увагу на те, що шкоду спричинену внаслідок кримінального правопорушення відшкодовано повністю, та взаємозв`язок із заявленою до стягнення шкоди із вчиненим ним кримінальним правопорушенням відсутній. Відповідно до приписів ст. 22 ЦК України збитками є втрати, яких особа зазнала у зв`язку із знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки), доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода). Таким чином у вигляді упущеної вигоди відшкодовуються тільки ті збитки, які б могли бути реально отримані. Пред`явлення вимоги про відшкодування неодержаних доходів (упущеної вигоди) покладає на кредитора обов`язок довести, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а дійсно були б ним отримані в разі відсутності події злочину. Позивач повинен довести також, що він міг і повинен був отримати визначені доходи, і тільки неправомірні дії відповідача стали єдиною і достатньою причиною неотримання цих доходів. Розрахунки позивача є теоретичними, побудовані на можливих очікуваннях отримання певного доходу та не підтверджені відповідними документами, що свідчили б про конкретний розмір прибутку, який міг би і повинен був отримати позивач, якщо б відповідач не здійснював протиправні дії. Також позивач не доводить, що саме у зв`язку з його протиправними діями та його доведеної вини, позивач був позбавлений можливості отримати прибуток.
Заслухавши доповідь судді, виступ прокурора та представників потерпілого ПрАТ «Київстар» - ОСОБА_7 , ОСОБА_8 про законність судового рішення, обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи й дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково з таких підстав.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, а також про правильність кваліфікації його дій за ч.1 ст. 361 КК України, призначення покарання в апеляційній скарзі не оспорюється.
Разом з тим вирок суду в частині вирішення цивільного позову ПрАТ «Київстар» про стягнення на його користь відшкодування шкоди з ОСОБА_10 підлягає скасуванню з таких підстав.
Задовольняючи цивільний позов ПрАТ «Київстар» на суму 45483,97 грн., суд першої інстанції своє рішення мотивував тим, що внаслідок неправомірних дій обвинуваченого потерпілому завдано майнову шкоду на зазначену суму; завдана майнова шкода обвинуваченим в добровільному порядку повністю не відшкодована, а тому суд вважає законними та обґрунтованими вимоги потерпілого про відшкодування йому завданої майнової шкоди; позивачем надані суду належні докази спричиненої шкоди позивачу; при задоволенні позову суд також керувався п.2 ч.2 ст. 22 ЦК України, згідно до якої встановлено, що збитками є доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушено (упущена вигода).
Відповідно до ч.5 ст. 128, ч.1 ст. 129 КПК України цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства. Ухвалюючи обвинувальний вирок, суд залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє в ньому.
Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Однак вказані вимоги закону при вирішенні судом першої інстанції цивільного позову дотримані не були.
Так у мотивувальній частині вироку, зазначивши, що внаслідок неправомірних дій обвинуваченого потерпілому завдано майнову шкоду на вказану останнім суму, суд першої інстанції не навів жодного з доказів на підтвердження встановлених судом обставин.
У вироку суду міститься лише вказівка на те, що позивачем надані суду належні докази спричиненої шкоди позивачу (а.с.161 зворот). Проте не зазначено, з яких саме доказів виходив суд, задовольняючи цивільний позов на суму 45483,97 грн.
З`ясування зазначених обставин має істотне значення для правильного вирішення пред`явленого цивільного позову. Отже суд допустив неповноту судового розгляду, яка вплинула на правильність прийнятого рішення в частині вирішення цивільного позову, що відповідно до п.1 ч.1 ст. 409, ст. 410 КПК України є підставою для скасування вироку в цій частині з поверненням справи на новий судовий розгляд в порядку цивільного судочинства.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_10 задоволити частково.

Вирок Залізничного районного суду м. Львова від 22 травня 2018 року щодо ОСОБА_10 в частині вирішення цивільного позову скасувати.
Цивільний позов ПрАТ «Київстар» до ОСОБА_10 про відшкодування матеріальної шкоди направити до Залізничного районного суду м. Львова для розгляду в порядку цивільного судочинства.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

С у д д і :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4