АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 537/5878/16-к Номер провадження 11-кп/786/429/18Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія:ч.1 ст. 185 КК- С.Т.
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 серпня 2018 року м Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області в складі:

Головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з секретарем ОСОБА_5

за участю: прокурора ОСОБА_6

потерпілого ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

та захисника ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0001855 за апеляційною скаргою прокурора Кременчуцької місцевої прокуратури ОСОБА_10 на вирок Крюківського районого суду м. Кременчука Полтавської області від 17 жовтня 2017 року та ухвалу Крюківського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 23 листопада 2017 року,-

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Крюківського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 17 жовтня 2017 року
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кременчука Полтавської області, українця, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, не одруженого, не працюючого, на утриманні має малолітню дитину, зареєстрованого і проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий,-

визнаний невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст.185, ч.1 ст. 357 КК України та виправдано

Запобіжний захід не обирався. Вирішено питання про речові докази.

Ухвалою Крюківського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 23 листопада 2017 року виправлену допущену у вступній частині вироку Крюківського районного суду Полтавської області від 17 жовтня 2017 року описку та внесено виправлення, в такій редакції:

«17 жовтня 2017 року Крюківського районного суду м. Кременчука Полтавської області в складі: головуючої судді ОСОБА_11 , за участю прокурора ОСОБА_10 , потерпілого ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_9 при секретарі ОСОБА_12 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Кременчуці кримінальне провадження № 0001858 по обвинуваченню ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Кременчука Полтавської області, українця, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, не одруженого, не працюючого, має на утриманні малолітню дитину, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 1 статті 357, частиною 1 статті 185 КК України.

Органами досудового слідства ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 1 статті 357 КК України та частиною 1 статті 185 КК України.

Суд, розглянувши кримінальне провадження визнав ОСОБА_8 невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 185, ч.1 ст. 357 КК України та виправдав його посилаючись на те, що доказів вчинення ОСОБА_8 інкримінованих злочинів не здобуто та суду не надано, а надані докази не підтверджуються вчинення останнім злочинів щодо незаконного заволодіння офіційним документом та викраденням чужого майна.

В поданих на вирок апеляційних скаргах прокурор Кременчуцької місцевої прокуратури ОСОБА_10 порушує питання про скасування вироку суду та постановлення нового, яким визнати доведеним обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 185, ч.1 ст. 357 КК України, та скасування ухвали Крюківського районного суду м. Кременчука Полтавської області про виправленя описки.

В обгрунтування вимог щодо скасування вироку вказує, що вирок суду є незаконним та необгрунтованим, оскільки суд першої інстанції не вказав підставу виправдання обвинуваченого, передбачену ч.1 ст. 373 КПК України, а також не зазначив які докази винуватості і з яких підстав відкидає, чим істотно порушив вимогу кримінального закону. Так, суд визнав допустимими та належними надані стороною обвинувачення докази, проте, тлумачив їх на користь обвинуваченого, який надавав неправдиві непослідовні суперечливі покази, які спростовуються показами не лише потерпілого, а і свідка, при цьому відкинув конкретизації обставин, які вказують на винність обвинуваченого.

Також, зазначає, що судом порушені вимоги п.4 ч.2 ст. 374 КПК України, оскільки у вступній частині вироку не вказано чи вважається обвинувачений раніше судимим. Хоча судом приєднано до матеріалів кримінального провадження довідку про судимості та копію вироку Глобинського районного суду Полтавської області від 15.07.2016 року, яким ОСОБА_8 засуджено за ч.1 ст. 289 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнено з іспитовим строком 1 рік. Окрім цього, суд не вказав у резолютивній частині долю документів, які мають бути зазначені відповідно до п.1 ч.4 ст. 374 КПК України.

В обгрунтування вимог щодо скасування ухвали вказує, що місцевим судом у судовому засіданні не вказувалось на допущення описки через технічні причини, а в ухвалі не зазначено, з яких саме причин судом першої інстанції не було зазначено про наявність судимостей обвинуваченого ОСОБА_8 . Окрім того, вирішуючи внести зміни у вступну частину вироку, додаючи анкетні дані обвинуваченого «раніше судимий», суд не вказав, які саме є судимості в обвинуваченого.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, вислухавши прокурора який підтримав свої апеляційні скарги з наведених в них підстав, думку потерпілого ОСОБА_7 про незаконність вироку суду, доводи обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника про залишення апеляційних скарг без задоволення, а вироку суду без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла до наступних висновків.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимого щодо кримінального провадження, передбачених нормами кримінально-процесуального закону.

Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд першої інстанції в ході розгляду кримінального провадження, дослідивши надані сторонами провадження докази, належним чином їх не оцінив, а окремі залишив взагалі поза увагою, у зв`язку з чим дійшов помилкового висновку про відсутність у діях ОСОБА_8 складу кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 185, ч.1 ст. 357 КК України.

Так, суд ухвалюючи вирок стосовно ОСОБА_8 фактично визнав надані стороною обвинувачення докази неналежними та недопустими, але при цьому послався тільки на загальні норми чинного законодавства, і не обґрунтував свої висновки і не навів достатніх мотивів та підстав для прийняття такого рішення, у зв`язку з чим колегія суддів вважає, що судове рішення є необґрунтованим та невмотивованим, і як наслідок колегією суддів визнається таким, в якому висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, так як за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші, що відповідно до вимог ст. 409 КПК України є підставою для скасування судового рішення.

За таких обставин колегія суддів вважає, що у відповідності до п.3 ч.1 ст.420 КПК України, необґрунтований виправдувальний вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з постановленням нового вироку.

Дослідивши в судовому засіданні всі надані докази в їх сукупності, колегія суддів апеляційного суду Полтавської області,-

В С Т А Н О В И Л А :
22 жовтня 2016 року у першій половині дня, точніше час встановити не вдалося, ОСОБА_8 , перебуваючи по запрошенню за місцем проживання ОСОБА_7 у квартирі АДРЕСА_2 , скориставшись тим, що ОСОБА_7 пішов до іншої кімнати і не мав змоги слідкувати за своїми речами, шляхом вільного доступу, зі столу в прихожій викрав пластикову банківську картку ПАТ «Укрсиббанк» з номером НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_7 , яка являється офіційним документом, який дає право знімати грошові кошти з особистого рахунку ОСОБА_7 .

В подальшому, того ж дня, 22 жовтня 2016 року о 11:35 годині, перебуваючи в магазині «Оптовичок» за адресою: м. Кременчук, вул. Генерала Манагарова, буд. 3-а, ОСОБА_8 , таємно, використовуючи банківську картку ПАТ «Укрсиббанк» НОМЕР_1 належну ОСОБА_7 та пін-код до неї, який запам`ятав вранці під час перебування з потерпілим у магазині «АТБ» по вул. Д. Бідного у м. Кременчуці, здійснив покупку цигарок вартістю 16,45 грн., після чого попрямував до банкомату ПАТ «Ощадбанк», що за адресою: м. Кременчук, вул. Генерала Манагарова, буд. 1, де використовуючи вказану банківську картку, того ж дня об 11:38, 11:40 та 11:41 год. зняв грошові кошти трьома тотожними операціями у сумах 2000 грн., 2000 грн. та 1000 грн., а також запросив інформацію про залишок коштів вартістю 7 грн., спричинивши потерпілому ОСОБА_7 матеріального збитку на загальну суму 5023 гривень 45 копійок.

Допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_8 свою винуватість у вчинені кримінальних правопорушень не визнав та показав, що дійсно після сварки зі своїм знайомим ОСОБА_13 ночував у ОСОБА_7 , вранці з його згоди взяв карточку та з його дозволу зняв з неї грошові кошти для себе в борг, які зобов`язався пізніше повернути.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що винуватість ОСОБА_8 у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 357 та ч.1 ст. 185 КК України повністю знайшла своє підтвердження.

Так, винуватість ОСОБА_8 у вчинені інкримінованих кримінальних правопорушень підтверджується дослідженими в судовому засіданні та визнаними належними та допустимими доказами, а саме:

- показаннями потерпілого ОСОБА_7 , який в судовому засіданні апеляційного суду показав, що ОСОБА_8 знав в обличчя як знайомого його сусіда ОСОБА_13 після сварки з яким ОСОБА_8 не було де ночувати, а тому він запросив його до седе в квартиру. Перед цим ходили в магазин, де він купляв товар та розраховувався наявною у нього карткою ПАТ «Укрсиббанк», і в цей час ОСОБА_8 міг запам`ятати код картки. ОСОБА_8 ночував у нього, а вранці він прокинувся і побачив, що ОСОБА_8 в квартирі немає, а в телефоні дані про зняття з його картки грошових коштів у сумі 5 тисяч гривень, тобто всіх наявних у нього коштів. Ніякого дозволу на користування карткою ОСОБА_8 він не надавав і в борг грошові кошти не надавав. Він звернувся до поліції.

- показаннями свідка ОСОБА_13 , який в судовому засіданні показав, що він знає ОСОБА_8 і ОСОБА_7 в якого ночував ОСОБА_8 , а вранці наступного дня ОСОБА_7 йому повідомив про викрадення картки.

- даними протоколу прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 26.10.2016 року, відповідно до якого ОСОБА_7 повідомив про зникнення його банківської картки « Укрсиббанк», з якої знято 5007 гривень ( а.с. 45);

- випискою ПАТ «Укрсиббанк» за картковим рахунком клієнта від 26.10.2017 року відповідно до якої з банкомату ПАТ «Ощадбанк», що за адресою: м. Кременчук, вул. ГенералаМанагарова, 1 о 11:38, 11:40, 11:41 здійснили зняття грошових коштів трьома тотожними операціями у сумах 2000 грн., 2000 грн., 1000 грн., а також запросили інформацію про залишок коштів вартістю 7 грн. ( а.с. 46-47);

- протокол оптичного носія інформації від 17.11.2016 року, а саме диск з якого вбачається, що переглянуті файли є відеозаписами, здійсненими камерами банкомату, розташованого по вул. Манагарова,1 в м. Кременчуці Полтавської області на яких зображено особу чоловічої статі, одягнену у шапку, куртку темного кольору з білими смугами на рукавах, що здійснює операцію за допомогою банківської картки; аналогічна інформація міститься також і на фотознімках, що містяться на зазначеному вище диску, із зображенням дати 22.10.2016 року та проведення часу операцій 11 год. 35 хв. 11 год. 42 хв. ( а.с.42);

- протокол оптичного носія інформації складеного 24.11.2016 року, а саме диск з якого вбачається, що переглянуті файли являються відеозаписами, здійсненими камерою магазину «Оптовичок», розташованого за адресою: Полтавська область, м. Кременчук, вул. Манагарова, буд. 3а, з яких вбачається що 22.10.2016 року о 11-00 год. чоловік одягнений в чорну шапку та куртку з білими смугами на рукавах придбав пачку цигарок, розрахувавшись при цьому банківською карткою ( а.с.43);

-лазерним диском з файлами, на яких є фото та відеозапис, відповідно до яких камерою ПАТ «Ощадбанк, розміщеною на банкоматі по вул.Г. Манагарова,1 в м. Кременчуці, зафіксовано як о 11:38; 11:40 та 11:41 ОСОБА_8 зняв грошові кошти трьома тотожними операціями у сумах 2000 грн., 2000 грн. та 1000 грн., а також запросив інформацію про залишок коштів вартістю 7 грн;

Вищенаведені докази прямо і непрямо підтверджують існування обставин, які мають істотне значення у даному кримінальному провадженні, отримані в установленому законом порядку, а тому колегія суддів визнає їх належними і допустимими доказами винуватості ОСОБА_8 у вчиненні викрадення офіційного документа, а саме банківської картки, та заволодіння чужим майном, а саме грошовими коштами в сумі 5 тисяч 23 грвн. 45 копійок, належних ОСОБА_7 .

Показання обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що потерпілий ОСОБА_7 добровільно передав йому банківську картку для зняття та надання йому грошових коштів у борг, жодним доказом не підтверджується, а навпаки спростовується вищенаведеними доказами, а тому колегія суддів дану версію обвинуваченого розцінює як спосіб захисту з метою уникнути кримінальної відповідальності.

Враховуючи, що ОСОБА_8 свою вину не визнає, намагається уникнути кримінальної відповідальності, колегія суддів приходить до висновку про відсутність у ОСОБА_8 щирого каяття, як обставини, що пом`якшує покарання.

Обговорючи питання призначення ОСОБА_8 покарання, апеляційний суд відповідно до ст.ст. 50, 65 КК України враховує ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які згідно ст. 12 КК України відносяться до категорії злочинів невеликої та середньої тяжкості, особу винного, який раніше судимий, за місцем проживання характеризується посередньо, злочини вчинив через невеликий проміжуток часу з дня винесення попереднього вироку, приймає до уваги відсутність обставин, що пом`якшують покарання, та обставину, що обтяжує покарання, якою суд визнає рецидив злочину.

Сукупність встановлених колегія суддів обставин дає підстави вважати, що виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів неможливе без ізоляції обвинуваченого від суспільства при призначенні покарання в межах санкцій ч.1 ст. 357 та ч.1 ст. 185 КК України. яке буде необхідним та достатнім для виправлення, перевиховання та попередження вчинення ним нових злочинів.

Враховуючи, що попередній вирок Глобинського районого суду Полтавської області від 15.07.2016 року стосовно ОСОБА_8 був винесений на підставі угоди та умови його виконання не були предметом дослідження судами і будь-яких даних про умови виконання вироку не були надані суду , колегія суддів вважає за можливе не застосовувати положення ст. 71 КК України. Крім того питання про призначення покарання засудженому за сукупністю вироків можливо вирішити під час виконання вироків шляхом внесення подання в порядку п.11 ч.1 ст.537 КПК УКраїни.

Враховуючи, що рішенням колегії суддів скасовується вирок місцевого суду, скасуванню підлягає і ухвала місцевого суду про виправлення описки у вироку суду.

Цивільний позов у провадженні не заявлено.

З метою виконання вироку та уникнення ризиків ухилення обвинуваченого від відбування покарання та продовження злочинної діяльності колегія суддів вважає за необхідне взяти ОСОБА_8 під варту в залі судового засідання.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст.404, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги прокурора Кременчуцької місцевої прокуратури ОСОБА_10 на вирок Крюківського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 17 жовтня 2017 року та ухвалу цього суду від 23.11.2018 року про виправлення описки у вироку суду,- задовольнити частково.

Вирок Крюківського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 17 жовтня 2017 року щодо виправдання ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 185, ч.1 ст. 357 КК України та ухвалу Крюківського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 23 листопада 2017 року про виправлення описки у вироку суду від 17.10.2017 року, - скасувати.

Ухвалити новий вирок.

ОСОБА_8 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 1/один/ рік 6/шість/ місяців.

ОСОБА_8 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 357 КК України та призначити покарання у виді обмеження волі строком на 1/один/ рік.

На підставі ч.1 ст. 70, 72 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого більш суворим покаранням та ОСОБА_8 призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 1/один/ рік /девять/ місяців.

ОСОБА_8 взяти під варту в залі суду негайно.

Речовий доказ оптичний носій інформації диск CD-R з фото та відео матеріалами зняття грошових коштів з банківської картки 22.10.2017 року з банкомата по вул. Манагарова м. Кременчука Полтавської області - залишити в матеріалах справи.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення, але може бути оскаржений протягом трьох місяців з моменту його проголошення, а засудженому з моменту вручення копії вироку, шляхом подання касаційної скарги до Верховного Суду.

С У Д Д І:
ОСОБА_14 . ОСОБА_4 .