Провадження № 11-кп/792/88/18
Категорія: ч.2 ст.15 ч.1 ст.115,
ч.2 ст.15, п.п.7,13 ч.2 ст.115 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
12 червня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Хмельницької області у складі:
судді - доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
потерпілого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Хмельницькому кримінальне провадження внесене в ЄРДР за №0000027 від 21.02.2016 року, за апеляційними скаргами прокурора, обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника - адвоката ОСОБА_8 на вирок Хмельницького міськрайонного суду від 17 жовтня 2017 року, -
в с т а н о в и л а:
Вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 17 жовтня 2017 року,
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Єнакієве, Донецької області, жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, має на утриманні неповнолітню дитину, офіційно не працюючого, в силу ст.89 КК України не судимого
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15 ч.1 ст.115 КК України, із застосуванням ст.69 КК України призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 6 (шість) місяців.
ОСОБА_9 за обвинуваченням у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст.15 - п.7,13 ч.2 ст.115 КК України - виправдано на підставі п.3 ч.1 ст.373 КПК України.
Строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_9 рахується з 17 жовтня 2017 року.
До набрання вироком законної сили раніше обраний ОСОБА_9 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою - залишено без змін.
Зараховано в строк покарання призначеного ОСОБА_9 термін його попереднього ув`язнення під час досудового слідства та судового розгляду, з моменту затримання, тобто 21.02.2016 року і до набрання вироком законної сили, у відповідності до положень ч.5 ст. 72 КК України (в редакції закону від 26.11.2015 року) із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Цивільний позов прокурора - задоволено повністю. Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_9 на користь Департаменту охорони здоров`я Хмельницької обласної лікарні - 5806 грн. 67 коп. витрат на лікування потерпілого.
Процесуальні витрати по справі в сумі 21546 грн. 27 коп. стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави, а в сумі 703 грн. 68 коп. покладено на рахунок держави.
Прийнято відмову потерпілого ОСОБА_7 від цивільного позову про стягнення з обвинуваченого ОСОБА_9 спричинених вчиненням злочину матеріальних та моральних збитків, а провадження по справі в цій частині закрито.
Доля речових доказів вирішена у відповідності до вимог ст.100 КПК України.
Як вбачається з вироку, 21 лютого 2016 року, приблизно о 15 год. 30 хв., ОСОБА_9 , перебуваючи поряд з під`їздом №3, буд.48/1, що по вул. Козачій у м.Хмельницькому, в ході словесної суперечки з ОСОБА_7 , дістав з кишені куртки гладкоствольний самозарядний пістолет виробництва «Шмайсер», моделі «АЕ 790 Ш», калібру 9 мм. Р.А., споряджений патронами з гумовими кулями, який утримував в лівій руці, та усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій і їх наслідки, з метою вбивства, умисно, здійснив один постріл в область правої ділянки голови ОСОБА_7 , від чого останній втратив свідомість та впав на асфальтне покриття.
Після цього, ОСОБА_9 виконавши усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця залишив місце пригоди, але злочин не було закінчено з причин, що не залежали від його волі, оскільки цього ж дня ОСОБА_7 було госпіталізовано до Хмельницької обласної клінічної лікарні, з вогнепальним проникаючим пораненням голови, де завдяки своєчасному наданню кваліфікованої медичної допомоги його життя було врятоване.
Внаслідок зазначених дій обвинуваченого ОСОБА_9 потерпілому ОСОБА_7 було спричинено тілесні ушкодження у вигляді: наскрізного вогнепального поранення черепа з утворенням ран м`яких тканин правої половини лобної ділянки голови, верхньої повіки правого ока та носа, вдавленого проникаючого перелому лобної кістки справа з проникненням уламків кістки в середину речовини правої лобної долі мозку, пошкодженням цілісності твердої мозкової оболонки, перелому верхньої стінки правої орбіти, крововиливів і набряків м`яких тканин обох навколо-очних ділянок обличчя, крововиливів під кон`юктиви обох очних яблук, які за своїм характером відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, що небезпечні для життя в момент заподіяння.
В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого просить вирок в частині призначеного покарання та зарахування ОСОБА_9 в строк відбування покарання часу його попереднього ув`язнення з 21.02.2016 до вступу вироку в законну силу із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, скасувати, з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Ухвалити новий вирок яким призначити покарання за ч.2 ст.15, ч.1 ст. 115 КК України у виді 10 років позбавлення волі. На підставі ч.5 ст. 72 КК України Бакаєву зарахувати в строк відбування покарання час його попереднього ув`язнення з 21.02.2016 р. по 20.06.2017 р. включно із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі, а з 21.06.2017 року до вступу вироку в законну силу включно із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 1 день позбавлення волі. Просить дослідити характеризуючі матеріали відносно обвинуваченого. Звертає увагу, що суд застосовуючи ст.69 КК України не в повній мірі врахував, що вину ОСОБА_9 визнав частково, приховав факти, які свідчать про вчинення ним більш тяжкого злочину та не визнав факт вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст. 15, ч. 1 ст.115 КК України. Посилається на те, що ОСОБА_9 раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення особливо тяжких насильницьких злочинів. Зазначає, що пом`якшуючі обставини у вироку суду не є визначальними та істотно не знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. Вказує, що при зарахуванні ОСОБА_9 в строк відбування покарання часу його попереднього ув`язнення з 21.02.2016 до вступу вироку в закону силу із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, суд застосував закон, який не підлягає застосуванню.
В поданій апеляційній скарзі захисник - адвокат ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 просить вирок змінити в частині визнання його винним у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст. 15 ч.1 ст. 115 КК України, перекваліфікувавши його дії на ст. 128 КК України та призначити покарання в межах відбутого ним строку. Просить допитати обвинуваченого ОСОБА_9 , потерпілого ОСОБА_7 , свідка ОСОБА_10 , судово - медичного експерта Дунаєвського С.. Вважає, що висновок суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_9 в злочині передбаченому ч.2 ст. 15, ч.1 ст. 115 КК України не відповідає фактичним обставинам справи, не підтверджується сукупністю зібраних та досліджених у судовому засіданні доказів. Вказує, що судом допущено невідповідність висновків фактичним обставинам кримінального провадження, безпідставно не взято до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, що потягло за собою неправильну кваліфікацію дій ОСОБА_9 .. Посилається на те, що дії обвинуваченого охоплюють диспозицію ст. 121 КК України, або ст. 128 КК України. Зазначає, що судом проігноровано ставлення ОСОБА_9 до даної події, не взято до уваги, що останній не бажав смерті потерпілого, не мав наміру використовувати наявний в нього пістолет. Крім того звертає увагу, що судом при призначенні покарання не дотримано загальних засад призначення кримінального покарання, в тому числі, принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
Як вбачається з апеляційної скарги та доповнень до неї обвинувачений ОСОБА_9 просить вирок змінити. Вважає його незаконним та необґрунтованим і ставить питання про перекваліфікацію його дій на ст. 128 КК України. Просить допитати потерпілого ОСОБА_7 , свідка ОСОБА_11 , судово - медичного експерта ОСОБА_12 , дослідити в судовому засіданні звукозаписи їх допиту та оголосити їх показання надані на досудовому слідстві. Вказує, що не мав умислу стріляти в потерпілого ОСОБА_7 та не бажав настання його смерті, лише хотів вирішити конфлікт який виник між ними через поведінку останнього. Наголошує, що потерпілий навмисно спровокував його і постріл відбувся випадково, після того як потерпілий підбив йому руку. Звертає увагу, що ОСОБА_7 раніше судимий в тому числі і за розбій, а тому він взяв із собою пістолет для самозахисту. Зазначає, що ОСОБА_7 після отримання від його дружини 20000 грн. на лікування перебуваючи в лікарні вимагав ще додатково 10000 доларів США за правдиві покази. Вказує, що протягом розгляду кримінального провадження свідок ОСОБА_13 давала неправдиві покази.
В запереченні на апеляційну скаргу прокурора, захисник - адвокат ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.
Заслухавши суддю доповідача, прокурора на підтримання доводів апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника - адвоката ОСОБА_8 на підтримання доводів поданих ними апеляційних скарг та заперечення захисника на апеляційну скаргу прокурора, пояснення потерпілого ОСОБА_7 про законність та обґрунтованість вироку суду, пояснення суд - мед експерта ОСОБА_12 , перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора та захисника підлягає задоволенню частково, а апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_9 задоволенню не підлягає.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Цих імперативних вимог кримінального процесуального закону судом при ухвалені вироку не дотримано.
Суд першої інстанції дослідивши наявні у кримінальному провадженні докази дав їм не вірну кримінально - правову оцінку за ч.2 ст.15 ч.1 ст. 115 КК України та безпідставно призначив покарання із застосуванням ст. 69 КК України.
Як встановлено судом апеляційної інстанції, 21 лютого 2016 року, приблизно о 15 год. 30 хв., ОСОБА_9 , перебуваючи поряд з під`їздом №3, буд.48/1, що по вул.Козачій у м.Хмельницькому, в ході словесної суперечки з ОСОБА_7 , дістав з кишені куртки гладкоствольний самозарядний пістолет виробництва «Шмайсер», моделі «АЕ 790 Ш», калібру 9 мм. Р.А., споряджений патронами з гумовими кулями, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій і їх наслідки, з метою заподіяння тілесних ушкоджень, умисно, здійснив один постріл в область правої ділянки голови ОСОБА_7 , від чого останній втратив свідомість та впав на асфальтне покриття. Після цього, ОСОБА_9 покинув місце злочину.
Внаслідок зазначених дій обвинуваченого ОСОБА_9 потерпілому ОСОБА_7 було спричинено тілесні ушкодження у вигляді: наскрізного вогнепального поранення черепа з утворенням ран м`яких тканин правої половини лобної ділянки голови, верхньої повіки правого ока та носа, вдавленого проникаючого перелому лобної кістки справа з проникненням уламків кістки в середину речовини правої лобної долі мозку, пошкодженням цілісності твердої мозкової оболонки, перелому верхньої стінки правої орбіти, крововиливів і набряків м`яких тканин обох навколо-очних ділянок обличчя, крововиливів під кон`юктиви обох очних яблук, які за своїм характером відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, що небезпечні для життя в момент заподіяння.
Як вбачається з показань обвинуваченого в суді першої та апеляційної інстанції вину він визнав частково. Не заперечує, що під час конфлікту з потерпілим ОСОБА_7 заподіяв останньому тяжкі тілесні ушкодження, але вважає що це сталося не умисно. Пояснив, що 21 лютого 2016 року приблизно о 15 год. 30 хв., з метою з`ясувати стосунки з потерпілим ОСОБА_7 , взяв травматичний пістолет «Шмайсер» на зустріч з останнім. В ході сварки, помітивши, як ОСОБА_7 завів праву руку за спину, сприйняв це як наміри потерпілого застосувати зброю, а тому дістав з кишені наявний у нього травматичний пістолет «Шмайсер» та направивши його на ОСОБА_7 .. Коли ж потерпілий на його вимоги, ухиляючись від пістолета, різко підсів і підбив йому руку, в якій він тримав зброю, то відбувся постріл, від якого потерпілий впав на землю, а він налякавшись залишив місце пригоди.
Згідно показів потерпілого ОСОБА_7 , в суді першої та апеляційної інстанції, 21 лютого 2016 року, він разом з ОСОБА_14 перебував в гостях у ОСОБА_15 , де вони вживали спиртні напої. Йому стало відомо від ОСОБА_16 , яка не хотіла відповідати на телефонні дзвінки ОСОБА_9 про те, що останній вимагає гроші. Коли він відповів по її телефону на дзвінок ОСОБА_9 , між ними виникла суперечка із взаємними образливими висловлюваннями та погрозами. Коли ОСОБА_9 приїхав на зустріч, потерпілий вийшов у двір будинку. Що відбувалось далі, після зустрічі з обвинуваченим, пригадати не може через отриману травму голови. Пам`ятає лише, що помітив в руці ОСОБА_9 , направлений зверху предмет схожий на пістолет та втратив свідомість.
Аналогічні пояснення дали свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , та підтвердили, що 21 лютого 2016 року, в обідню пору потерпілий ОСОБА_7 з Маковським перебували у них в гостях та вживали спиртні напої. В цей час ОСОБА_16 розповіла, що телефонував ОСОБА_9 та погрожував. Після цього, по телефону ОСОБА_16 з ОСОБА_9 спілкувався ОСОБА_7 . Через деякий час потерпілий вийшов у двір будинку і ОСОБА_16 через вікно квартири бачила, як ОСОБА_7 зустрівся з ОСОБА_9 та останній дістав з кишені пістолет і здійснив постріл в голову потерпілого.
Свідки ОСОБА_17 та ОСОБА_18 вказали, що у зазначений час та місці ОСОБА_9 зустрічався з потерпілим і між ними відбувалась сварка, після чого обвинувачений повернувся до автомобіля таксі, де вони його чекали, був збудженим, повідомив, що потерпілий образив його.
Об`єктивно вина ОСОБА_9 підтверджується протоколами проведення слідчих експериментів та відеозаписами слідчих дій, з обвинуваченим від 13.05.2016 року (Т2 а.п.84-90) та з потерпілим від 22.04.2016 року(Т.1 а.п.204-207), під час яких вони повідомили та продемонстрували обставини пригоди.
Як вбачається з протоколу огляду місця події від 21.02.2016 року, з долученою фототаблицею(Т.1 а.п. 188-195), місця вчинення злочину, а саме території подвір`я, буд. АДРЕСА_2 поряд з під`їздом №3, було виявлено та вилучено сліди вчинення злочину, а саме: кров потерпілого ОСОБА_7 , згідно висновків експертів-імунологів №203 та №192 від 02.03.2016 року та 23.03.2016 року; гільзу, яка згідно висновку експерта-баліста №42-Б від 04.05.2016 року відстріляна із пістолета «АЕ 790 Ш» калібру 9 мм Р.А., серія НОМЕР_1 (останні чотири цифри знищені) виробництва «Шмайсер» м.Вишневе, Україна.
Умисел ОСОБА_9 на здійснення пострілу у потерпілого та спричинення останньому вищевказаних тілесних ушкоджень підтверджується протоколом про результати проведення негласних слідчих дій від 24.02.2016 року (т.2 а.п.95-96), даними протоколів огляду та затримання ОСОБА_9 від 21.02.2016 року, висновком експерта №123 від 14.03.2016 року (Т.2 а.п.61-72). За результатами проведення судової молекулярно генетичної експертизи та висновку експерта №168 від 25.03.2016 року (Т2 а.п.49-53) та результатами проведення комплексної судово хімічної та судово біологічної експертизи вбачається, що на пристрої, для відстрілу гумових куль ПГШ 790 кал. 9 мм. марки «PAKNALL», зокрема на спусковому гачку встановлені генетичні ознаки клітин, які збігаються з генетичними ознаками зразка крові підозрюваного ОСОБА_9 , а на марлевих тампонах зі змивами з рук обвинуваченого є продукти пострілу.
Згідно даних висновків судово-медичного експерта №325 від 28.03.2016 року та №614 від 31.05.2016 року підтверджується характер, локалізація, ступінь тяжкості, час та механізм утворення виявлених у потерпілого ОСОБА_7 тілесних ушкоджень, а саме: наскрізне вогнепальне поранення черепа з утворенням ран м`яких тканин правої половини лобної ділянки голови, верхньої повіки правого ока та носа, вдавленого проникаючого перелому лобної кістки справа з проникненням уламків кістки всередину речовини правої лобної долі мозку, пошкодженням цілості твердої мозкової оболонки, перелому верхньої стінки правої орбіти, крововиливів і набряків м`яких тканин обох навколо-очних ділянок обличчя, крововиливів під кон`юктиви обох очних яблук.
Перелічені ушкодження могли утворитися від одноразової дії тупого твердого предмету з обмеженою контактуючою поверхнею, за механізмами «удар-розтягнення - розрив» (рани), «удар-деформація) (переломи), «удар» (крововиливи), про що свідчать локалізація, характер і властивості даних ушкоджень, які за своїм характером відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, що небезпечні для життя в момент заподіяння (завдання).
Вхідний кульовий отвір розташовувався в проекції правої половини лобної ділянки голови, а вихідний отвір - на верхній повіці правого ока. Рановий канал в черепі міг мати напрямок зверху вниз і дещо ззовні досередини відносно сагітальної площини тіла потерпілого при умові звичайного вертикального положення ОСОБА_7 ..
Характер і локалізація тілесних ушкоджень у потерпілого ОСОБА_7 не виключають можливості їх утворення за тих обставин, які вказані обвинуваченим під час проведення з ним слідчого експерименту 13.05.2016 року, що підтверджується напрямком дульного зрізу та положенням макету зброї відносно статиста, які продемонстровані ОСОБА_9 ..
Вина обвинуваченого у вчиненні пострілу підтверджується речовими доказами, а саме: гільзою, самозарядним пістолетом виробництва «Шмайсер», моделі «АЕ 790 G1», калібру 9 мм. Р.А., набоями спорядженими кулями несмертельної дії, марлевими тампонами зі змивами крові потерпілого, слідів пострілу з рук обвинуваченого.
Відповідно до висновку експерта №41-Б від 29.04.2016 року за результатами судово-балістичної експертизи наданий на експертизу предмет, схожий на револьвер, вилучений 21.02.2016 під час огляду в приміщенні Хмельницької обласної лікарні, який зі слів потерпілого ОСОБА_7 належить йому і був при ньому під час спілкування з обвинуваченим ОСОБА_9 , є револьвером «EKOL Viper 2,5», № НОМЕР_2 , калібру 4 мм (Флобер), виробництва Туреччини - вогнепальною зброєю не являється, призначений для тренувальної стрільби поза спеціальних приміщень та майданчиків, придатний для стрільби. Представлені на експертизу дев`ять предметів, схожих на набої, які знаходились в барабані предмету, схожого на револьвер, є короткими набоями Флобера кільцевого запалення, калібру 4 мм виробництва фабрики Rheinich-Westfalische Sprengstoff A.G., Нюрнберг, Німеччина - боєприпасами не являються, призначені для тренувальної стрільби поза спеціальних приміщень та майданчиків (тирів, стрільбищ), придатні для стрільби.
Вказаний пістолет, як пояснив потерпілий, з чим погодився і обвинувачений, ОСОБА_7 не діставав і не демонстрував обвинуваченому.
Суд встановивши фактичні обставини справи не вірно дав кримінально - правову оцінку діям обвинуваченого, як закінчений замах на вбивство, за ч.2 ст. 15 ч.1 ст. 115 КК України.
Згідно з положеннями ч.1 ст. 15 КК України замахом на злочин є вчинення особою з прямим умислом діяння (дії або бездіяльності), безпосередньо спрямованого на вчинення злочину, передбаченого відповідною статтею Особливої частини цього Кодексу, якщо при цьому злочин не було доведено до кінця з причин, що не залежали від її волі.
Відповідно до приписів, зазначеної кримінально - правової норми, замах на умисне вбивство вчиняється лише з прямим умислом.
Згідно ч.2 ст. 24 КК України умисел є прямим, якщо особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільно небезпечні наслідки і бажала їх настання.
Частиною 3 ст. 24 КК України визначено, що непрямим є умисел, якщо особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільно небезпечні наслідки і хоча не бажала, але свідомо припускала їх настання.
Відмінність між цими видами умислу полягає у вольовому моменті, а саме у бажанні настання наслідків (в даному випадку смерті потерпілого) при прямому умислі або свідомому припусканні настання наслідків (смерті), при непрямому умислі.
Про наявність умислу особи та його вид свідчать конкретні дії винного під час вчинення злочину.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, які знайшли своє підтвердження в суді апеляційної інстанції, ОСОБА_9 під час конфлікту з ОСОБА_7 вчинив один постріл з пістолета спорядженими гумовими кулями несмертельної дії.
Згідно висновку експерта-баліста №42-Б від 04.05.2016 року представлені на експертизу дев`ять набоїв, які виявлені та вилучені у обвинуваченого - боєприпасами не являються, є пістолетними набоями, спорядженими кулею «несмертельної» дії, калібру 9мм. Р.А. виготовлені заводським способом, придатні для стрільби, однак не володіють достатньою вражаючою здатністю.
Відповідно до даних висновку експерта-баліста №50-Б від 24.05.2016 року наданий на експертизу пістолет належить до категорії короткоствольної вогнепальної зброї - є гладкоствольним самозарядним пістолетом «АЕ 790 G1» калібру 9 мм Р.А., серія НОМЕР_1 (останні чотири цифри знищені) виробництва «Шмайсер» м.Вишневе, Україна, із кожухом-затвором газового пістолета «ПГШ 790» виробництва «Шмайсер» м.Вишневе, Україна (який за конструкцією та розмірними характеристиками аналогічний кожуху затвору пістолета «АЕ 790 G1»). Даний пістолет призначений для стрільби патронами несмертельної дії, спорядженими гумовими або аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами.
Надані на експертизу набої не належать до категорії боєприпасів, а є пістолетними набоями несмертельної дії калібру 9 мм.
Оцінивши наведені докази по справі, пояснення обвинуваченого про те, що він не бажав настання смерті потерпілого і фактично вчинив один постріл зі зброї не смертельної дії, яка використовується як травматична, колегія суддів, з врахуванням вимог ч.4 ст. 17 КПК України, які зобов`язують усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачити на користь такої особи, приходить до висновку, що прямого умислу на вчинення вбивства потерпілого у ОСОБА_9 не було.
При відсутності прямого умислу на вбивство потерпілого кваліфікація дій ОСОБА_9 за ч.2 ст. 15 ч.1 ст. 115 КК України, як закінченого замаху на вбивство, виключається.
На думку колегії суддів, в діях обвинуваченого наявний неконкретизований умисел на настання будь - яких наслідків, які могли настати від пострілу в потерпілого. Кримінальна відповідальність за вчинені дії, в такому випадку настає за наслідками, що фактично настали. Згідно висновку судово - медичної експертизи потерпілому заподіянні тяжкі тілесні ушкодження.
За таких обставин кваліфікація дій ОСОБА_9 повинна бути за ч.1 ст. 121 КК України, тобто умисне тяжке тілесне ушкодження небезпечне для життя в момент заподіяння, оскільки доказів, того що обвинувачений вчиняючи постріл з травматичної зброї бажав настання лише одного конкретного результату - смерті потерпілого, об`єктивно не встановлено.
Пояснення обвинуваченого про те, що він не бажав настання смерті потерпілого не спростовані сукупністю доказів по справі.
Даючи у мотивувальній частині вироку оцінку діям обвинуваченого, як замах на вбивство, суд першої інстанції допустив непослідовність у своїх висновках.
Так, зазначаючи про усвідомлення обвинуваченим можливості настання наслідків, як ознаки вольового моменту умислу, а не у бажанні настання смерті потерпілого, суд першої інстанції всупереч зазначеної мотивації не вірно кваліфікував дії останнього. Оскільки дана судом кваліфікація дій обвинуваченого, може мати місце лише при бажанні наслідків, а не при усвідомленні їх можливостей. Саме бажання наслідків є обов`язковою ознакою прямого умислу.
Посилання в апеляційній скарзі захисника та обвинуваченого про те, що в діях ОСОБА_9 має місце необережне тяжке тілесне ушкодження передбачене ст. 128 КК України, перевірено колегією суддів і не знайшло свого підтвердження.
Обвинувачений застосовуючи зброю і вчиняючи постріл в потерпілого усвідомлював суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачав їх суспільно небезпечні наслідки, хоча і не конкретизував їх.
Зазначені ознаки суб`єктивної сторони злочину свідчать про існування саме умисної форми вини в діях обвинуваченого.
Підстав вважати, що ОСОБА_9 вчинив постріл і заподіяв тяжкі тілесні ушкодження з необережності, на думку колегії суддів, не має.
Доводи апеляційної скарги прокурора, про те що ОСОБА_9 безпідставно призначено покарання із застосуванням ст. 69 КК України і як наслідок призначено м`яке покарання, заслуговують на увагу. Оскільки призначене покарання не відповідає загальним засадам, передбаченим ст. 65 КК України так як не є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів.
На підставі п.2 ч.1 ст.420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.
Посилання в апеляційній скарзі прокурора на невідповідність зарахування в строк відбування покарання за ч.5 ст. 72 КК України терміну попереднього ув`язнення під час досудового слідства та судового розгляду, з 21.02.2016 до набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, перевірені колегією суддів та визнані обґрунтованими.
Відповідно до п.2 ч.4 ст. 374 КПК України в разі визнання особи винуватою у резолютивній частині вироку, зазначається в тому числі початок строку відбування покарання та рішення про залік досудового тримання під вартою.
Беручи до уваги положення Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-УІІІ «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» та Закону України від 18 травня 2017 року № 2046-УІІІ «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» (набрав законної сили 21 червня 2017 року), якими внесено зміни в ч.5 ст.72 КК України, в строк відбуття покарання ОСОБА_9 слід зарахувати його попереднє ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 21 лютого 2016 року по 20 червня 2017 року. А з 21 червня 2017 року до вступу вироку в законну силу один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Враховуючи вищевикладене, вирок суду стосовно ОСОБА_9 підлягає скасуванню відповідно до п.4 ч.1 та ч.2 ст. 409 КПК України у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Дії ОСОБА_9 , колегія суддів кваліфікує за ч.1 ст. 121 КК України, як умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння.
Відповідно до ч.2 ст.50 КК України, покарання має на меті не лише кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими так і іншими особами.
Згідно роз`яснень, які наведені у постанові Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24.10.2003, призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. Водночас суди мають враховувати й вимоги Кримінального процесуального кодексу України стосовно призначення покарання.
Призначаючи покарання ОСОБА_9 за ч.1 ст.121 КК України колегія суддів, у відповідності із вимогами ст.ст.65, 66, 67 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до тяжких злочинів, наявність пом`якшуючих обставин, до яких колегія суддів відносить добровільне відшкодування шкоди потерпілому, стан здоров`я обвинуваченого обумовлений наявністю психічних розладів, наявність на утриманні неповнолітньої дитини.
Крім того, враховується відсутність обтяжуючих обставин, позиція потерпілого, який відмовився від позову та заявив, що претензій до обвинуваченого не має, особа обвинуваченого, який за місцем проживання органами поліції характеризується посередньо, а головою квартального комітету позитивно. За таких обставин, колегія суддів вважає, що ОСОБА_9 слід призначити покарання в межах санкції ч.1 ст.121 КК України.
Саме таке покарання, на думку колегії суддів, є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 414, 419, 420 КПК України, колегія суддів,-
ухвалила:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 залишити без задоволення.
Апеляційні скарги прокурора та захисника - адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого задоволити частково.
Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 17 жовтня 2017 року стосовно ОСОБА_9 в частині кваліфікації його дій, призначеного покарання та зарахування ОСОБА_9 в строк відбування покарання часу його попереднього ув`язнення з 21.02.2016 року до вступу вироку у законну силу із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, скасувати.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст.121 КК України та призначити йому покарання у виді 7 років позбавлення волі.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з моменту затримання, а саме з 21 лютого 2016 року до 20 червня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року по 12 червня 2018 року, один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді /підписи/

Згідно з оригіналом:
суддя Апеляційного суду
Хмельницької області ОСОБА_2