АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11-кп/790/309/18 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: Незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення, пересилання чи збут наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 серпня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова кримінальне провадження № 0001577 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Комінтернівського районного суду м.Харкова від 18 березня 2016 року у відношенні ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Чернігова, неодруженого, непрацюючого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий без реєстрації в АДРЕСА_2 , раніше судимого: 15.02.1999 року Новоазовським районним судом м. Чернігова за ч.2 ст.140, ст..94 КК України в редакції 1960 року до 11 років 11 місяців 15 днів позбавлення волі, звільнений умовно- достроково на 8 місяців 23 дні на підставі постанови Орджонікідзевського районного суду міста Харкова від 10.12.2009 року,-

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком, ОСОБА_8 засуджений за ч.2 ст.307 КК України до 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є власністю засудженого.

Згідно вироку, ОСОБА_8 , 31.08.2015 року приблизно о 16 год. 12 хв., перебуваючи біля будинку № 8 по вул.Садовопарковій у м.Харкові, діючи умисно, з метою особистого збагачення, усвідомлюючи суспільну небезпеку свого діяння і бажаючи його настання, в ході проведення оперативної закупки на підставі постанови прокурора прокуратури Комінтернівського району м. Харкова незаконно збув особі з вигаданими анкетними даними ОСОБА_9 , особливо небезпечний наркотичний засіб - опій, за ціною 150 (сто п`ятдесят) грн., за 2мл.
Того ж дня, 31.08.2015року, приблизно о 16 год. 15 хв. особа з вигаданими анкетними даними ОСОБА_9 , перебуваючи біля під`їзду № 2 будинку № 8 по вул. Садовопарковій в м.Харкові, добровільно видав працівникам міліції одноразовий медичний шприц, ємкістю 5мл., який заповнений рідиною коричневого кольору до поділки приблизно 2мл., яка згідно з висновком судово-хімічної експертизи № 1430 від 14.09.2015 є особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильованим, вага якого в перерахунку на суху речовину складає - 0,2221гр.
Крім того, ОСОБА_8 16.09.2015 року приблизно о 20 год. 38 хв., перебуваючи біля кола тролейбусу, який знаходиться по вул.Садовопарковій у м.Харкові біля будинку № 8 по вул. Садовопарковій та будинку № 187 по пр-ту Героїв Сталінграду, діючи умисно, з метою особистого збагачення, усвідомлюючи суспільну небезпеку свого діяння і бажаючи його настання, повторно, в ході проведення оперативної закупки на підставі постанови прокурора прокуратури Комінтернівського району м. Харкова незаконно збув особі з вигаданими анкетними даними ОСОБА_9 , особливо небезпечний наркотичний засіб - опій, за ціною 150 (сто п`ятдесят) грн., за 2мл.
Того ж дня, 16.09.2015 року, приблизно о 20 год. 51 хв., ОСОБА_8 затриманий працівниками міліції в порядку ст.208 КПК України біля будинку АДРЕСА_3 , в ході особистого обшуку речей останнього виявлено і в подальшому вилучено грошові кошти у сумі 150 (сто п`ятдесят) грн., купюра номіналом 100 (сто) грн., ЕВ 0330185, та купюра номіналом 50 (п`ятдесят) грн., СД 7439290, які раніше надавались особі з вигаданими анкетними даними ОСОБА_9 , для проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки відповідно до постанови прокурора прокуратури Комінтернівського району м. Харкова.
Того ж дня, 16.09.2015 року, приблизно о 20 год. 35 хв., особа з вигаданими анкетними даними ОСОБА_9 , перебуваючи біля під`їзду № 4 будинку № 8 по вул. Садовопарковій в м.Харкові, добровільно видав працівникам міліції одноразовий медичний шприц, ємкістю 5мл., який заповнений рідиною коричневого кольору до поділки приблизно 2мл., яка згідно з висновком судово-хімічної експертизи № 1456 від 18.09.2015 року є особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильованим, вага якого в перерахунку на суху речовину складає - 0,1160гр.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить оскаржуваний вирок скасувати та призначити новий судовий розгляд, посилаючись на те, що він не скоював кримінального правопорушення. Кримінальна справа сфальсифікована його знайомим ОСОБА_10 та вигаданим закупним, які спровокували його під тиском правоохоронців, оскільки по декілька справам вони також проходять закупними. Крім того просить змінити йому запобіжний заход з тримання під вартою на менш суворий.

Заслухавши доповідь судді, думку обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого та просили скасувати вирок і призначити новий судовий розгляд, думку прокурора, який заперечував проти апеляції, перевіривши матеріали кримінального провадження, доводи апеляційної скарги колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково з наступних підстав.

Згідно з положеннями ст.. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Необхідною передумовою цього є оцінка доказів. Пунктом 17 Постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 29 червня 1990 року звертається увага судів , що в основу вироку можуть бути покладені лише достовірні докази, досліджені у судовому засіданні. Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях.

Допустимість доказів є не тільки гарантією їх достовірності , а й забезпечує дотримання прав учасників процесу в ході дослідження доказів, в т.ч. права обвинуваченого на захист . Обов`язок доказування належності та допустимості доказів покладається на сторону , що їх подає.

З матеріалів кримінального провадження та вироку суду першої інстанції вбачається, що обвинувачення ОСОБА_8 у незаконному збуті особливо небезпечних наркотичних засобів, вчиненому повторно, ґрунтується на результатах проведення оперативної закупки.

З матеріалів же кримінального провадження вбачається, що негласні слідчі дії контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки проводились на підставі постанов прокурора Комінтернівського району м. Харкова.

Згідно практики Європейського суду з прав людини, викладеної зокрема у справі «Раманаускас проти Литви», в якій йдеться проте, що суд повинен вживати заходів з перевірки чи не було у таких випадках факту підбурювання оскільки це, як випливає зі ст.6 Конвенції, є недопустимим.

У цьому ж рішенні визначено, що підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений. Крім того, якщо діяльність негласних агентів усе ж можлива за наявності чітких обмежень та гарантій від зловживань, використання доказів, отриманих унаслідок підбурювання з боку поліції, не можна виправдати суспільним інтересом, оскільки в такому випадку обвинувачений із самого початку може бути позбавлений права на справедливий судовий розгляд справи.

Використовуючи такі ж критерії при постановленні рішення у справі «Ванян проти Росії», Європейського суду з прав людини констатував порушення п. 1 ст. 6 Конвенції у зв`язку з тим, що в цій справі мав місце факт оперативної закупівлі наркотиків, що, на його думку, було підбурюванням, хоча відповідний оперативно-розшуковий захід провела приватна особа під прикриттям, організували та контролювали його здійснення правоохоронні органи.

Викладена вище позиція Європейського суду з прав людини прямо втілена у чинній ст.271 КПК України. Так, ч.3 вказаної статті встановлює, що під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, як би слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Ця ж норма передбачає, що здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

Крім того, ч.7 ст.271 КПК України встановлює вимогу, що прокурор у своєму рішенні про проведення контролю за вчиненням злочину, крім відомостей, передбачених ст.251 цього Кодексу, зобов`язаний викласти обставини, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукової) дії провокування особи на вчинення злочину.

Постанови прокурора Комінтернівського району м. Харкова про проведення контролю за вчиненням злочину в матеріалах кримінального провадження відсутні, проте суд першої інстанції не звернув на це увагу та не перевірив відсутність провокування обвинуваченого ОСОБА_8 на вчинення злочину, хоча він стверджував про таку провокацію в судовому засіданні .

Надані прокурором в якості доказів вини ОСОБА_8 протоколи аудіо-відеоконтролю особи також вимагали здійснення судом перевірки їх належності та допустимості шляхом дослідження законності підстав для проведення таких дій.

Згідно позиції Європейського суду з прав людини питання щодо допустимості доказів у справі це насамперед предмет регулювання національного законодавства і, як правило, саме національні суди уповноважені давати оцінку наявним у справі доказам. Суд, зі свого боку, повинен переконатися, що провадження в цілому, зокрема спосіб отримання доказів, було справедливим. У такому випадку Суд зобов`язаний не визначати, чи певні докази було отримано незаконно, а перевіряти, чи така «незаконність» не спричинила порушення іншого права, гарантованого Конвенцією.

В матеріалах даного кримінального провадження відсутні ухвали слідчого судді про надання дозволу на проведення аудіо-відеоконтролю особи, постановленої відповідно до ч.4 ст. 248 КПК України, хоча обов`язок доказування належності та допустимості доказів обвинувачення в суді покладається на прокурора.

Виходячи із змісту положень ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги і зобов`язаний повторно дослідити лише ті обставини, які під час кримінального провадження були встановлені, але дослідженні судом першої інстанції не повністю або з порушеннями.

У даному випадку апеляційний суд позбавлений можливості переглянути вирок суду як в частині спростування факту підбурювання так і в частині законності проведення негласних слідчих(розшукових) дій, шляхом повторного дослідження вказаних обставин кримінального провадження, оскільки суд першої інстанції не з`ясовував їх.

Ці встановлені порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів вважає істотними в силу положення закріпленого ч.1 ст.412 КПК України.

Тому, виходячи із передбачених ч.6 ст.9, п.13 ч.1 ст.7 КПК України загальних засад кримінального провадження, з метою забезпечення учасникам судового процесу право на справедливий судовий розгляд справи, ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Вирішуючи питання щодо запобіжного заходу після скасування вироку, колегія суддів враховує, що ОСОБА_8 був раніше неодноразово судимий за умисні тяжкі та особливо тяжкі злочини, обвинувачується у вчиненні умисного тяжкого злочину, у шлюбі не перебуває, не працює, а отже на даний час не зменшились ризики, які враховувались судом при обранні обвинуваченому запобіжного заходу, а тому колегія суддів вважає за доцільне продовжити обвинуваченому строк тримання його під вартою на 60 днів.
Виходячи із вищенаведеного , апеляційна скарга обвинуваченого підлягає задоволенню частково.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 7, 404, 405, 407, 408, ч.1 ст.412 , ч.2 ст. 376 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Комінтернівського районного суду м.Харкова від 18 березня 2016 року у відношенні ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Запобіжний захід ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , залишити у вигляді тримання під вартою, продовживши його до 13жовтня 2018 року.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий:

Судді: