АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 215/4434/17 Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/193/К/18 Суддя-доповідач ОСОБА_2
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
В И Р О К
13 червня 2018 року м. Кривий Ріг
Апеляційний суд Дніпропетровської області у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
суддя-доповідач ОСОБА_2
судді ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0001423, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 21 липня 2017 року за апеляційною скаргою прокурора, що приймав участь у розгляді кримінального провадження у суді першої інстанції на вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 06 лютого 2018 року за обвинуваченням
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Кривому Розі Дніпропетровської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,
у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.125 КК України,
учасники кримінального провадження:
прокурор - ОСОБА_7
обвинувачений - ОСОБА_6 ,-
В С Т А Н О В И В:
У поданій апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини провадження, доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого злочину та правильність кваліфікації його дій, просить вирок скасувати в частині призначеного покарання і ухвалити новий вирок, яким виключити з мотивувальної частини вироку посилання на можливість застосування щодо ОСОБА_6 . Закону України «Про амністію у 2016 році» та призначити покарання за ч.2 ст.125 КК України у виді штрафу в розмірі п`ятдесяти неоподаткованих мінімумів доходів громадян.
В обґрунтування доводів скарги, прокурор послався на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до неправильного звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання. Прокурор вважає, що судом, внаслідок неналежного дослідження особи обвинуваченого, застосовано закон про кримінальну відповідальність, який не підлягає застосуванню. При цьому, прокурор зазначає, що ОСОБА_6 неодноразово засуджений за вчинення тяжких злочинів, судимості у встановленому законом порядку не зняті і не погашені, тому згідно з вимогами п. в ст. 4 Закону України «Про застосування амністії в Україні» та ст. 9 Закону України «Про амністію у 2016 році» він не є суб`єктом до якого може бути застосована амністія.
Вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 06 лютого 2018 року ОСОБА_6 визнано винуватим за ч.2 ст.125 КК України та призначено покарання у виді арешту строком на шість місяців. На підставі п.«в» ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році» ОСОБА_6 звільнено від призначеного покарання.
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_8 задоволено повністю, стягнуто з ОСОБА_6 на користь потерпілого ОСОБА_8 1947.00 грн. - витрат на лікування, 10000 грн. - моральної шкоди, а всього 11947.00 грн.
За обставин викладених у вироку, 30.03.2017 приблизно о 20.00 год., ОСОБА_6 , знаходився на проїжджій частині перехрестя доріг між вулицями Арсентьєва та Ухтомського в м. Кривому Розі Дніпропетровської області, у зв`язку з тим, що його автомобіль потрапив в ДТП. На проїжджій частині перехрестя доріг між вулицями Арсентьєва та Ухтомського в м. Кривму Розі Дніпропетровської області також знаходився потерпілий ОСОБА_8 , який був другим учасником дорожньо-транспортної пригоди.
30.03.2017 приблизно о 20.00 год., знаходячись на проїжджій частині перехрестя доріг між вулицями Арсентьєва та Ухтомського в м. Кривому Розі Дніпропетровської області, у ОСОБА_6 виник словесний конфлікт з потерпілим ОСОБА_8 , в результаті якого у нього раптово виник злочинний умисел, спрямований на спричинення легких тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_8 . ОСОБА_6 , реалізуючи цей умисел, спрямований на спричинення легких тілесних ушкоджень, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин до потерпілого ОСОБА_8 , підійшов до останнього та наніс йому один удар кулаком руки область правого ока, від якого потерпілий втратив рівновагу та ОСОБА_6 відійшов від нього. Потім, ОСОБА_6 , знову підійшов до потерпілого ОСОБА_8 та наніс йому по черзі кулаками рук 3-4 удари в область обличчя. В цей час, в бійку втрутився свідок ОСОБА_9 та зупинив дії ОСОБА_6 . Однак, ОСОБА_6 , продовжуючи свої злочинні дії, знову підійшов до останнього та наніс йому один удар лівою ногою в область тулубу, після чого схопив обома руками за голову та почав вести в бік. В результаті умисних, злочинних дій ОСОБА_6 , спричинив потерпілому ОСОБА_8 тілесні ушкодження: забійної рани та саден обличчя, струс головного мозку, садна 4-5 пальців правої кисті, садно і синці обличчя, перелом кісток спинки носу, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, які викликали короткочасний розлад здоров`я тривалістю понад 6 днів, але не більше як 3-х тижнів.
У судовому засіданні суду апеляційної інстанції, прокурор підтримав вимоги апеляційної скарги прокурора, що приймав участь у розгляді кримінального провадження у суді першої інстанції у повному обсязі, просив вирок в частині призначеного покарання скасувати, ухвалити новий вирок, яким виключити з мотивувальної частини вироку посилання на можливість застосування щодо ОСОБА_6 амністії та призначити покарання за ч.2 ст.125 КК України у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян.
Обвинувачений не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, думку учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, суд дійшов такого висновку.
Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого, правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст.125 КК України відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, ґрунтуються на зібраних і досліджених в судовому засіданні доказах, проти яких не заперечували учасники судового провадження та на підставі чого судовий розгляд було здійснено в порядку ч.3 ст.349 КПК України, а також вказані обставини не оспорюються і в поданій апеляційній скарзі, тому перегляду в апеляційному порядку не підлягають.
Разом з цим, доводи прокурора щодо неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження і є слушними.
Згідно ч.2 ст.86 КК України, законом про амністію особи, визнані винними у вчиненні злочину обвинувальним вироком суду, або кримінальні справи стосовно яких розглянуті судами, але вироки стосовно цих осіб не набрали законної сили, можуть бути повністю або частково звільненні від відбування покарання.
У статті 9 Закону України «Про амністію у 2016 році» та у статті 4 Закону України «Про застосування амністії в Україні», встановлено коло осіб до яких амністія не застосовується, зокрема, до осіб, які раніше звільнялися з місць позбавлення волі умовно-достроково і знову вчинили умисний тяжкий або особливо тяжкий злочин та до осіб, які мають дві і більше судимості за вчинення умисних тяжких та/або особливо тяжких злочинів, крім випадків індивідуальної амністії.
Судом ці вимоги закону не взято до уваги та безпідставно звільнено обвинуваченого від відбування призначеного покарання.
Апеляційним переглядом встановлено, що ОСОБА_6 має судимості, які не зняті і не погашені у встановленому законом порядку (а.п.87-88, т.2).
Так, 16.07.2007 ОСОБА_6 засуджено вироком Тернівського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч.2 ст.188 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
03.10.2007 обвинуваченого засуджено вироком Тернівського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, та, на підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, до призначеного покарання частково приєднано покарання, призначене попереднім вироком від 16.07.2007 і визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців. Постановою Перевальського районного суду Луганської області від 03.11.2009 ОСОБА_6 умовно-достроково звільнено від відбування покарання на невідбутий строк 2 роки 12 днів.
Окрім того, ОСОБА_6 , був засуджений 16.06.2011 за вироком Тернівського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, на підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднана невідбута частина покарання за вироком Тернівського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 03.10.2007 та остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців. З вироку слідує, що ОСОБА_6 в період умовно-дострокового звільнення з місць позбавлення волі, до закінчення строку покарання, знову вчинив умисний тяжкий злочин.
Наведене вище свідчить про те, що обвинувачений на час вчинення злочину у цьому кримінальному провадженні, має три судимості за вчинення умисних злочинів, передбачених ч.2 ст.188, ч.2 ст.186, ч.3 ст.185 КК України, які відповідно до ст. 12 КК України, є тяжкими злочинами.
Враховуючи, що ОСОБА_6 має три судимості за вчинення умисних тяжких злочинів, та будучи раніше звільненим з місць позбавлення волі умовно-достроково, знову вчинив умисний тяжкий злочин, обвинувачений, відповідно до п. «в» ст. 4 Закону України «Про застосування амністії в Україні» та п. «б» ст. 9 Закону України «Про амністію у 2016 році», є особою до якої амністія не може бути застосована.
Згідно з п.3 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.
Відповідно до вимог п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставами для скасування судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Згідно п.2 ч.1 ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність є застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Отже, суд першої інстанції, звільнивши ОСОБА_6 від відбування покарання на підставі Закону України «Про амністію у 2016 році», допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, застосувавши закон, який не підлягає застосуванню.
Окрім того, відповідно до положень ст.ст.50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. При призначенні покарання необхідно враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для виправлення та попередження нових злочинів.
З вироку видно, що, при призначенні покарання ОСОБА_6 , суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який, згідно ст.12 КК України є злочином невеликої тяжкості; обставинами, які пом`якшують покарання, суд визнав щире каяття у вчиненому злочині; обставинами які обтяжують покарання суд визнав рецидив злочинів; суд також взяв до уваги думку потерпілого і його представника, які не наполягали на призначені суворого покарання, та призначив покарання у виді арешту строком на 6 місяців, з чим не може погодитись суд апеляційної інстанції.
Так, суд першої інстанції, при призначені ОСОБА_6 покарання, належним чином не взяв до уваги обставини вчинення ним злочину та не врахувавдумку органу пробації, який хоча і вказує на високий ризик вчинення обвинуваченим повторних злочинів, але вважає за можливе призначити йому покарання не пов`язане з позбавленням волі.

Виходячи з викладеного суд апеляційної інстанції погоджується з доводами, апеляційної скарги прокурора і вважає за необхідне вирок в частині призначення покарання, згідно з п.4 ч.1 ст.409 КПК України, скасувати, та, на підставі п.4 ч.1 ст.420 КПК України, ухвалити новий вирок.
При визначенні виду і розміру покарання ОСОБА_6 , суд апеляційної інстанції враховує ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який відносяться до категорії злочинів невеликої тяжкості; обставини, які пом`якшують покарання, а саме: щире каяття у вчиненому злочині та повне визнання вини. Обставиною, яка обтяжує покарання, суд визнає рецидив злочинів. Також, врахуванню підлягає висновок органу пробації, де хоча і зазначено про високий ризик вчинення обвинуваченим повторних злочинів, але увага акцентована на тому, що його виправлення можливе без реального відбування покарання в місцях позбавлення волі.

Разом з цим, суд бере до уваги думку потерпілого і його представника, які при обранні обвинуваченому покарання покладалися на розсуд суду та не наполягали на призначенні суворого покарання, пов`язаного з позбавленням волі, особу обвинуваченого, який раніше судимий, на спеціальному обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, одружений, має на утриманні малолітнього сина ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 (том 2 а.п.92-93, 94,95).
Враховуючи вищенаведені обставини, суд погоджується з думкою прокурора, що ОСОБА_6 повинно бути призначене покарання у виді штрафу, та таке покарання є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.
З огляду на викладене, суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок - скасуванню в частині призначеного покарання, з ухваленням нового вироку.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, суд, -
У Х В А Л И В:
Апеляційну скаргу прокурора, що приймав участь у розгляді кримінального провадження у суді першої інстанції- задовольнити.
Вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 06 лютого 2018 року в частині призначеного ОСОБА_6 покарання - скасувати.
Ухвалити у цій частині новий вирок, яким виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку рішення суду про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання на підставі п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році».
Призначити ОСОБА_6 за ч.2 ст.125 КК України покарання у виді штрафу в розмірі п`ятдесяти неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 (вісімсот п`ятдесят) грн. 00 коп.
В решті вирок - залишити без змін.
Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.
Вирок може бути оскаржений до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:

___________________ _____________________ _____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4