Справа № 138/1911/17
Провадження №11-кп/772/408/2018
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08 червня 2018 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:

головуючого-судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 ,

ОСОБА_4 ,

з секретарем ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду матеріали кримінального провадження №0000352 від 17.05.2017 за апеляційною скаргою з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_7 та апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_8 на вирок Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 05.01.2018, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Яруга Могилів-Подільського району Вінницької області, українця, громадянина України, освіта середня, одруженого, зареєстрованого та проживаючого по АДРЕСА_1 , непрацюючого, раніше судимого:

01.06.1995 Могилів-Подільським міським судом Вінницької області за ч.1 ст. 206, ч. 1 ст. 89, ч. 3 ст. 83, ч. 3 ст. 140 КК України (в редакції 1960 року) до 2 років перебування в спеціальному учбово-виховному закладі для дітей і підлітків;

30.05.1997 Могилів-Подільським міським судом Вінницької області за ч. 2 ст. 141 КК України (в редакції 1960 року) до 3 років позбавлення волі;

30.08.2000 Могилів-Подільським міським судом Вінницької області за ч. 3 ст. 213, ч. 2 ст. 142 КК України (в редакції 1960 року) до 8 років 8 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна;

17.05.2001 Томашпільським районним судом Вінницької області за ч. 3 ст. 101, ч. 2 ст. 142, ст. 43 КК України (в редакції 1960 року) до 12 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

06.06.2013 Могилів-Подільським міськрайонним судом Вінницької області за ч. 3 ст. 187 КК України до 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна. 08.11.2016 звільненого умовно-достроково на невідбуту частину покарання 5 місяців 27 днів,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

Обрано щодо ОСОБА_7 до вступу вироку в законну силу запобіжний захід у виді тримання під вартою.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 вирішено рахувати з часу взяття його під варту: 05.01.2018.

Вирішено питання з речовими доказами, судовими витратами та судовим збором.

Як вбачається з вироку суду, в період з 14.05.2017 по 16.05.2017 ОСОБА_7 , будучи раніше судимим за корисливі злочини, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна та звернення його на свою користь, діючи повторно, з корисливим мотивом та метою незаконно проник в житлове приміщення АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав телевізор марки «Samsung LED TV series 5 5000», цифровий супутниковий тюнер марки «Eurosky ES-4050» та посуд (етажерку) марки «KAISERHOFF», належні ОСОБА_9 . Після вчиненого ОСОБА_7 з місця події зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

Згідно висновку експерта за результатами судової товарознавчої експертизи № 639 від 13.06.2017 ринкова вартість телевізора марки «Samsung LED TV series 5 5000» в справному стані з урахуванням зносу, станом на 16.05.2017, могла становити 15584 грн., цифрового супутникового тюнера марки «Eurosky ES-4050» в справному стані 582 грн., етажерки марки «KAISERHOFF» - 94 грн. 08 коп.

Таким чином, ОСОБА_7 своїми злочинними діями спричинив ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 16260 грн. 08 коп., вчинивши кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднана з проникненням у житло.

Не погоджуючись з вироком суду, обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу з доповненнями, у якій просить скасувати вирок суду та закрити кримінальне провадження за відсутністю в його діях складу правопорушення.

В обґрунтування своїх вимог ОСОБА_7 зазначив, що він вину не визнає. Вважає, що свідок ОСОБА_10 надав суду суперечливі покази. Крім того, судом першої інстанції не враховано те, що на досудовому слідстві було порушено право на захист, оскільки його не допущено до слідчого експерименту.

Прокурор в своїй апеляційній скарзі ставить питання про скасування вироку у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Вказує, що покарання призначене судом є недостатнім для досягнення мети кримінального покарання.

Заслухавши доповідь судді, доводи: обвинуваченого на обґрунтування апеляційної скарги; прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи сторін, колегія апеляційного суду вважає, що вказані апеляційні скарги обвинуваченого та прокурора підлягають частковому задоволенню, враховуючи наступне.

Згідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіривши в судовому засіданні суду апеляційної інстанції матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при ухваленні вироку, вищевказані вимоги закону не виконав.

Обґрунтовуючи свої висновки, суд послався зокрема і на протокол проведення слідчого експерименту від 18.12.2017 з диском з відефайлом запису даного експерименту (переглянуто в судовому засіданні), який проводився з метою перевірки можливості однією особою вчинення інкримінованої обвинуваченому ОСОБА_7 крадіжки речей з приміщення садиби АДРЕСА_2 . В ході експерименту встановлено об`єктивну можливість навіть в зимню пору кількома шляхами дістатись до вікна даного приміщення, проникнути всередину, викрасти звідти вказані вище речі та спуститись з ними з даху і зникнути з місця події одній особі аналогічної з ОСОБА_7 статури (а.с.174-179).
Зі статті 240 КПК України вбачається, що метою проведення слідчого експерименту є перевірка і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань.

Для максимального досягнення цієї мети обставини повинні бути максимально наближеними до тих, які обґрунтовуються стороною обвинувачення. З метою забезпечення повноти реалізації підозрюваним права на захист, до її проведення повинен бути залучений підозрюваний. Кримінальне процесуальне законодавство визначає його участь як право, а не обов`язок з міркування забезпечення його права не свідчити проти себе (ст. 63 Конституції України), проте зі змісту ухвали від 29.11.2017, не дивлячись на те, що проведення слідчого експерименту ініційовано самим ОСОБА_7 , він до цієї слідчої дії допущений не був.

Не залучення слідчим підозрюваного до участі у слідчому експерименті позбавило сторону захисту самостійно обстоювати свою правову позицію, права, свободи і законні інтереси засобами, передбаченими КПК України.

Висновки суду базуються на доказах, яким не дано належної оцінки з точки зору належності, допустимості та достовірності.

Згідно обвинувачення, визнаного судом доведеним, не зрозуміло яким чином обвинувачений ОСОБА_7 проник в житлове приміщення.

Окрім того, з вироку суду вбачається, що обвинувачений ОСОБА_7 відмовився від захисника ОСОБА_11 перед судовими дебатами.

Відповідно до ч. 2 ст. 54 КПК України, відмова від захисника або його заміна повинна відбуватися виключно в присутності захисника після надання можливості для конфіденційного спілкування. Така відмова або заміна фіксується у протоколі процесуальної дії.
З журналу судового засідання видно, що судові дебати було проведено в день постановлення вироку 5 січня 2018 року. В цьому засіданні захисник не приймав участі у справі, а тому вимога закону про відмову від захисника в присутності останнього судом не виконана. Також не було вирішено питання щодо призначення іншого захисника, оскільки обвинувачений відмовився від захисника, тому що той не здійснював захист на належному рівні.
За таких обставин рішення районного суду не можна вважати законним та обґрунтованим, у зв`язку з чим воно підлягає скасуванню, з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, під час якого необхідно усунути вказані недоліки та постановити судове рішення у відповідності з усіма вимогами кримінального процесуального законодавства.

Відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Керуючись ст.ст. 403, 405, 407 КПК України, суд

У Х В А Л И В:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 05.01.2018 щодо ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України скасувати.

Кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 направити в суд першої інстанції для призначення нового судового розгляду.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою щодо ОСОБА_7 продовжити до 07.08.2018.

Ухвала остаточна, оскарженню не підлягає.

Судді: (підписи)

Згідно з оригіналом.

Суддя: