АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 травня 2018 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого - судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретарів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_9 на вирок Оболонського районного суду м. Києва від 21 вересня 2016 року щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України,
за участю сторін кримінального провадження:
прокурорів ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

захисника ОСОБА_12 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

в с т а н о в и л а :

Вироком Оболонського районного суду м. Києва від 21 вересня 2016 року
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Черкаси, українця, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше судимого: 23 липня 2010 року Соснівським районним судом м. Черкаси за ч. 1 ст. 186 КК України до 2 роки, на підставі ст. 104 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік; 05.08.2011 року Придніпровським районним судом м. Черкаси направлений у місця позбавлення волі на строк 2 роки;15.11.2011 року Соснівським Районним судом м. Черкаси за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 3 місяці; звільнений 20.11.2013 року у звязку із відбуттям покарання; 30.01.2014 року Придніпровським районним судом м. Черкаси за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки; звільнений 06.02.2015 року по відбуттю строку покарання; 09.12.2015 року Придніпровським районним судом м. Черкаси за ст. 395 КК України до покарання у виді арешту на строк 2 місяці, звільнений 11.12.2015 року по відбуттю строку покарання,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 187 КК України та призначено покарання у виді 8 орків позбавлення волі з конфіскаціє. майна.
Згідно з вироком суду обвинувачений ОСОБА_8 разом із невстановленою досудовим розслідуванням особою 24 грудня 2015 року приблизно о 2 годині перебували за адресою: м. Київ, вул. Приозерна, 12-Б, де побачили раніше не знайомих їм чоловіків, а саме: ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які сиділи на лавочці та розпивали спиртні напої. В цей час у ОСОБА_8 та невстановленої досудовим розслідуванням особи виник спільний злочинний умисел, направлений на вчинення нападу за попередньою змовою групою осіб з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із застосуванням насильства, небезпечного для життя і здоров`я осіб, що зазнали такого нападу.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на вчинення нападу за попередньою змовою групою осіб з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із застосування насильства, небезпечного для життя і здоров`я осіб, що зазнали такого нападу, ОСОБА_8 та невстановлена досудовим розслідуванням особа, скориставшись тим, що ОСОБА_15 відійшов до туалету, підійшли зі спини до ОСОБА_13 , після чого ОСОБА_8 наніс останньому один удар правою рукою в область потилиці та один удар лівою рукою в область лівого вуха, чим спричинив останньому закриту черепно- мозкову травму у вигляді забою головного мозку з формуванням геморагічного вогнища у лівій скроневій частці, епідуральних нашарувань крові над правою скроневою часткою, забійної рани м`яких тканин правої тім`яної ділянки,підшкірного крововиливу в ділянці лівого сосцевидного виростка, трьох саден лобної ділянки зліва, скроневої ділянки лівої вушної раковини, що відноситься до легких тілесних ушкоджень згідно висновку експерта № 245/Е від 11.02.2016 року. Від завданих ударів ОСОБА_13 втратив свідомість та впав на землю, внаслідок чого отримав закриту травму лівої кисті у вигляді перелому та гематоми нігтьової фаланги 4-го пальця, яка відноситься до тілесного ушкодження середнього ступеню тяжкості згідно висновку експерта № 245/Е від 11.02.2016 року.
В подальшому ОСОБА_8 разом із невстановленою досудовим розслідуванням особою підбігли зі спини до ОСОБА_16 , який знаходився на відстані 5 метрів від ОСОБА_17 , звалили його на землю та почали наносити йому удари ногами по ребрах та по голові, в цілому нанесли йому близько десяти ударів, чим спричинили забійну рану у лівій надбрівній ділянці з синцем на повіках лівого ока та синець на нижній повіці правого ока, що відноситься до легких тілесних ушкоджень згідно висновку експерта № 244/Е від 10.02.2016 року, та закриту травму грудної клітки у вигляді перелому 6-го ребра зліва, що відноситься до тілесного ушкодження середнього ступеня тяжкості, згідно висновку експерта № 244/Е від 10.02.2016 року.
Потім ОСОБА_8 підбіг до ОСОБА_17 , який прийшов до тями та почав підійматися на ноги, і почав йому погрожувати предметом, схожим на ніж, та вимагати, щоб той віддав свої речі без вчинення опору. ОСОБА_13 , реально сприймаючи погрози ОСОБА_8 , добровільно віддав йому свої речі, а саме: курточку червоного кольору марки «Еленберг», вартістю 1250 гривень; матерчату сумку чорного кольору із надписом «Дербі», яка матеріальної цінності не становить; кросівки білого кольору марки «Умбро», вартістю 300 гривень; кросівки синього кольору марки «Адідас», вартістю 400 гривань; а також мобільний телефон марки «Самсунг дуос», чорного кольору, вартістю 300 гривень, сім карту «Київстар» з номером НОМЕР_1 , яка матеріальної цінності не становить, а в загальному на суму 2250 грн.

Після цього ОСОБА_8 підбіг до ОСОБА_16 , який лежав на землі, біля якого знаходилася невстановлена досудовим розслідуванням особа, та почав погрожувати застосуванням предмета, ззовні схожого на ніж, якщо той буде чинити опір та добровільно не віддасть свої речі, але Скітський A3, не зміг дістати свої речі через отримані тілесні пошкодження, після чого ОСОБА_8 разом із невстановленою особою самостійно дістали із одягу ОСОБА_16 мобільний телефон марки «Нокіа 3720 С» у корпусі металевого кольору ІМЕІ 1- НОМЕР_2 , ІМЕ1-2- НОМЕР_3 , вартістю 300 гривень, металевий ліхтарик чорного кольору марки «Police 50000 KV», вартістю 300 гривень, та грошові кошти у розмірі 500 гривень купюрами: 200 гривень - 2 шт., 100 гривень - І шт., та в подальшому ОСОБА_8 і невстановлена досудовим розслідуванням особа із місця вчинення злочину втекли.
Внаслідок вчинення кримінального правопорушення потерпілому ОСОБА_13 було завдано матеріальну шкоду на загальну суму 2250 гривень, а потерпілому ОСОБА_14 було завдано матеріальну шкоду на суму 1100 гривень.

В апеляційній скарзі та доповненнях до неї обвинувачений ОСОБА_8 , посилаючись на порушення судом вимог кримінального процесуального закону, просив скасувати вирок Оболонського районного суду м. Києва та закрити кримінальне провадження у справі.

При цьому обвинувачений вказує на те, що суд без відповідної перевірки, безпідставно взяв до уваги показання потерпілих та не взяв до уваги пояснення обвинуваченого.

Також, на думку апелянта, суд необґрунтовано визнав кваліфікуючою ознакою вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб, внаслідок чого неправильно кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 187 КК України.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 також посилаючись на порушення судом вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати вирок Оболонського районного суду м. Києва від 21.09.2016 року відносно ОСОБА_8 та закрити кримінальне провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Апелянт вважає, що вирок суду щодо ОСОБА_8 обґрунтовано недопустимими доказами, які зібрані з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону на підставі ст. 86 КПК та не могли бути покладені в основу обвинувального вироку.

Зокрема, показання потерпілих не можуть бути допустимим доказами, оскільки перед допитом в судовому засіданні суд не приводив потерпілих до присяги, а на момент самої події потерпілі перебували у стані алкогольного сп`яніння.

Суд не вирішив клопотання захисту про визнання недопустимими ряду доказів: речових доказів, відеозаписів, протоколи пред`явлення потерпілому речей для впізнання, не надав оцінку вказаним доказам з точки зору їх допустимості та безпідставно послався на ці докази у вироку.

Захисник стверджує, що суд не вирішив також клопотання захисту про невизнання недопустимими всіх доказів у провадженні у зв`язку з недотримання стороною обвинувачення вимог ч. ч. 2, 9 ст. 290 КПК України.

Окрім того, вирок суду на думку захисника, постановлено з порушенням вимог п. 2 ч. 3 ст. 374 КУпАП, оскільки у вироку не зазначені мотиви ухвалення рішень щодо питань, які вирішувались судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими, керувався суд.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційні скарги, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають до задоволення частково, виходячи з таких підстав.

В апеляційних скаргах обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_9 заперечується допустимість, як доказів показань потерпілих ОСОБА_14 та ОСОБА_13 .
При цьому доводи апеляційної карги захисника про те, що потерпілі не приводились до присяги та потерпілий ОСОБА_14 не попереджався про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань є обґрунтованими.
Відповідно до ч. 2 ст. 353 КПК України допит потерпілого проводиться з дотриманням правил, передбачених частинами другою, третьою, п`ятою - чотирнадцятою статті 352 КПК України.
З журналу судового засідання та технічного запису перебігу судового засідання убачається, що при допиті потерпілих ОСОБА_14 та ОСОБА_13 , суд в порушення вимог ч. 2 ст. 352 КПК України, не приводив свідків до присяги і в матеріалах кримінального провадження відсутні відповідні тексти присяги.
Також в матеріалах кримінального провадження відсутні дані про попередження потерпілого ОСОБА_14 про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань.
Разом з тим, показання потерпілих ОСОБА_14 та ОСОБА_13 , дані в судовому засіданні суду першої інстанції, були покладені судом в основу обвинувального вироку щодо ОСОБА_8 .
Порушення судом першої інстанції вимог ст. 352 КПК України щодо приведення потерпілих до присяги та попередження одного з потерпілих про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань є, на думку колегії суддів, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, оскільки суд послався на показання потерпілих, отриманих в судовому засіданні з порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Зважаючи на те, що суд першої інстанції вже послався у вироку на показання потерпілих, отриманих з порушенням вимог закону, колегія суддів може визнати такі показання недопустимими, проте не може усунути вказане порушення вимог кримінального процесуального в судовому засіданні суду апеляційної інстанції.
Разом з тим, показання потерпілих у цьому провадженні є суттєвими для встановлення обставин провадження та можуть впливати на вирішення питання про доведеність вини ОСОБА_8 і правильність кваліфікації його дій, про що зазначено в апеляціях обвинуваченого та його захисника.
Таке істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, на думку колегії суддів, є підставою для скасування вироку з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Оскільки вирок суду щодо ОСОБА_8 скасовується з мотивів істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, то доводи апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника щодо недопустимості інших доказів та правильності кваліфікації дій обвинуваченого підлягають перевірці при новому судовому розгляді.
В судовому засіданні апеляційної інстанції прокурор, допускаючи можливість скасування вироку з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, заявила усне клопотання про продовження строку тримання під вартою ОСОБА_8 .
При цьому у клопотанні прокурора не наведено підстав для продовження строків тримання під вартою обвинуваченого з точки зору існування ризиків, які є підставою для утримання особи під вартою.
Заслухавши пояснення захисника, який вважав, що підстав для продовження строку тримання ОСОБА_8 під вартою немає, та пояснення обвинуваченого, який просив змінити йому запобіжний захід з тримання під ватрою на особисте зобов`язання, колегія суддів вважає, що за відсутності відповідних підстав, передбачених ст. 183 КПК України, наразі буде невиправданим застосування до ОСОБА_8 виняткового запобіжного заходу у виді тримання під вартою.
Разом з тим, з метою забезпечення виконання обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам переховуватись від суду та вчинити інше кримінальне правопорушення, колегія суддів вважає за доцільне застосувати щодо ОСОБА_8 запобіжний захід у виді особистого зобов`язання.
Таким чином, колегія суддів вважає можливим змінити запобіжний захід щодо ОСОБА_8 у виді тримання під вартою на особисте зобов`язання з покладенням на обвинуваченого відповідних обов`язків, передбачених законом.
У зв`язку із зміною запобіжного заходу з тримання під вартою на особисте зобов`язання обвинуваченого ОСОБА_8 слід звільнити з-під варти у залі суду.

Враховуючи викладене, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Оболонського районного суду м. Києва від 21 вересня 2016 року щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_8 у виді тримання під вартою змінити на особисте зобов`язання, зобов`язавши обвинуваченого:
1) прибувати за кожною вимогою до суду;
2) не відлучатися із населеного пункту, в якому він зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , без дозволу суду;
3) повідомляти суд про зміну свого місця проживання та/або місця роботи;
4) не відвідувати заклади, у яких продаються спиртні напої на розлив.

Зазначені обов`язки покласти на обвинуваченого терміном на два місяці до 22 липня 2018 року.

Контроль за виконанням обвинуваченим ОСОБА_8 особистого зобов`язання покласти на прокурора у кримінальному провадженні.

Звільнити ОСОБА_8 з-під варти у залі суду.

Ухвала оскарженню не підлягає.

С у д д і :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

[1] Справа № 11-кп/796/1916/2016 Категорія КК: ч. 2 ст. 187

Головуючий у першій інстанції ОСОБА_18
Доповідач ОСОБА_1