АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/790/1058/18 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа суду 1-ї інстанції № 642/4446/17
Категорія:ч. 2 ст. 185 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 серпня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження № 0001979 за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області на вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 5 грудня 2017 року, ухвалений стосовно ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, українця, громадянина України, неодруженого, з середньою освітою, офіційно не працевлаштованого, ніде не зареєстрованого та який фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий: 03.08.2004 року вироком Московського районного суду м. Харкова за ч. 1 ст. 115 КК України до 7 років 6 місяців позбавлення волі; 16.12.2011 року вироком Дзержинського районного суду м. Харкова за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України, звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки; 17.01.2012 року вироком Московського районного суду м. Харкова за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки; 12.12.2012 року вироком Дергачівського районного суду Харківської області за ч. 2 ст. 190, ст. 71 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі; 02.06.2016 року вироком Київського районного суду м. Харкова за ч. 2 ст. 185 КК України до 4 місяців арешту, який станом на 04.09.2017 року невідбуто; 03.03.2017 року вироком Київського районного суду м. Харкова за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до 5 місяців арешту, вирок законної сили не набрав,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік, з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу.
На підставі ст. 71 КК України, приєднано до основного покарання частину невідбутого покарання за вироком Київського районного суду м. Харкова від 02.06.2016 року, та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік та 1 місяць, з відбуванням покарання в кримінально-виконавчій установі закритого типу.
Виконання вироку в частині направлення ОСОБА_7 до місця відбування покарання покладено на Холодногірський ВП ГУНП в Харківській області.
Початок відбування покарання визначено рахувати з моменту приведення вироку до виконання.
Запобіжний захід щодо ОСОБА_7 у вигляді особистого зобов`язання до набрання вироком законної сили залишено без змін.
Речові докази визначено вважати повернутими потерпілим.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати за проведення судово-товарознавчої експертизи №14881 від 11.08.2017 року у розмірі 990 грн. 00 коп. та судово-товарознавчої експертизи №14882 від 14.08.2017 року у розмірі 990 грн. 00 коп.

Згідно вироку, 05 серпня 2017 року, приблизно о 18 годині 32 хвилині, ОСОБА_7 , знаходячись в приміщенні ТОВ «РУШ», магазину «Єва» № 520, розташованого за адресою: м. Харків, вул. Полтавський Шлях, 152, діючи повторно, з метою таємного викрадення чужого майна, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, таємно викрав з полиці упаковку картриджів для гоління «Жиллет Фьюжен Прошилд картридж для гоління чоловічий 4 шт.» вартістю згідно висновку судово-товарознавчої експертизи ХНДІСЕ ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса № 14881 від 11.08.2017 369 гривень 00 копійок та упаковку картриджів для гоління «Жиллет Фьюжен Проглайд картридж для гоління чоловічий 4 шт.» вартістю згідно висновку судово-товарознавчої експертизи ХНДІСЕ ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса № 14881 від 11.08.2017 469 гривень 00 копійок та сховав в свою сумку. Після чого, ОСОБА_7 пройшов через ворота, не сплативши за товар, вийшов з приміщення магазину та розпорядився викраденим майном на власний розсуд, спричинивши ТОВ «РУШ» магазин «Єва» № 520 матеріальну шкоду на суму 838 гривень 00 копійок.
Своїми умисними протиправними діями ОСОБА_7 спричинив ТОВ «РУШ» магазин «Єва» № 520матеріальну шкоду на суму 838 гривень 00 копійок.
Крім того, 07 серпня 2017 року, приблизно о 18 годині 15 хвилин, ОСОБА_7 , знаходячись в приміщенні ТОВ «РУШ», магазину «Єва» № 520, розташованого за адресою: м. Харків, вул. Полтавський Шлях, 152, діючи повторно, з метою таємного викрадення чужого майна, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, таємно викрав з полиці чоловічу туалетну воду «Versace Man Eau Fresh 100 мл.», вартістю згідно висновку судово-товарознавчої експертизи ХНДІСЕ ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса № 14882 від 14.08.2017р. 1 199 гривень 00 копійок та сховав в свою сумку. Після чого, ОСОБА_7 пройшов через касову зону, не сплативши за товар, вийшов з приміщення магазину та розпорядився викраденим майном на власний розсуд, спричинивши ТОВ «РУШ» магазин «Єва» № 520 матеріальну шкоду на суму 1 199 гривень 00 копійок.
Своїми умисними протиправними діями ОСОБА_7 спричинив ТОВ «РУШ» магазин «Єва» № 520 матеріальну шкоду на загальну суму 2 037 гривень 00 копійок.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Харківської області ОСОБА_8 просить вирок районного суду скасувати, у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі засудженого, через м`якість, а також неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність; ухвалити новий вирок, призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки; на підставі ч.1 ст.71 КК України, до призначеного покарання частково приєднати невідбуті покарання за вироками Київського районного суду м. Харкова від 02.06.2016 року та від 03.03.2017 року, та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців. Обґрунтовуючи свою апеляційну вимогу прокурор вказує на те, що судом першої інстанції при призначенні остаточного покарання ОСОБА_7 , в порушення вимог ст.71 КК України, не враховано покарання за вироком Київського районного суду м. Харкова від 03.03.2017 року, яке ним не відбуте. Крім того, прокурора зазначає, що ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий за вчинення умисних тяжких та особливо тяжких злочинів, неодружений, офіційно не працевлаштований, що свідчить про небажання обвинуваченого ставати на шлях виправлення та перевиховання.

Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи прокурора, що підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора області та вважав за необхідне призначити новий розгляд в суді першої інстанції, колегія суддів, дослідивши матеріали провадження та перевіривши вирок, у відповідності з нормами ст.ст. 404, 421 КПК України, дійшла висновку про те, що подана апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Переглядаючи оскаржуваний вирок в межах доводів та вимоги апеляційної скарги прокурора колегія суддів погоджується з ними лише в частині необхідності скасування оскаржуваного вироку, внаслідок допущених істотних вимог КПК України та недотримання вимог КК України.
Зокрема, відповідно до роз`яснень, що містяться в п.26 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», при визначенні покарання за правилами ст. 71 КК України , суди повинні точно встановлювати невідбуту частину основного й додаткового покарань і зазначати їх вид та розмір у новому вироку.

Як вбачається з оскаржуваного вироку (арк..55), суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 остаточне покарання за правилами ст.71 КК України точно не встановив та не зазначив в остаточному судовому рішенні невідбуту частину покарання за вироком Київського районного суду м. Харкова від 02.06.2016 року, а лише формально послався в мотивувальній частині про необхідність врахування невідбутої частини покарання за цим вироком.
Також, матеріали кримінального провадження не містять офіційних відомостей про те, яку саме частину покарання за вироком Київського районного суду м. Харкова від 02.06.2016 року ОСОБА_7 не відбув.
Крім того, в оскаржуваному судовому рішенні при призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання, на підставі ст.71 КК України, немає посилання суду першої інстанції на положення ст.72 КК України, оскільки обвинуваченому за вироком Київського районного суду м. Харкова від 02.06.2016 року призначено покарання у виді штрафу, що також є свідчить про обґрунтованість апеляційних доводів прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до матеріалів судового провадження, суд першої інстанції застосував норми ч.3 ст.349 КПК України, тобто провадив судовий розгляд у спрощеному порядку без дослідження доказів, колегія суддів також вбачає наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону.
Норми ч.3 ст.349 КПК України не звільняють суд від процесуального обов`язку щодо ретельного дослідження даних про особу обвинуваченого, в тому числі відомостей про наявність або відсутність погашених чи непогашених судимостей. Зазначених вимог суд першої інстанції не дотримався, оскільки в матеріалах судового провадження відсутня належним чином посвідчена копія вироку Київського районного суду міста Харкова від 03.03.2017 року, відповідно до якого ОСОБА_7 засуджений за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді арешту строком на 5 місяців (арк..45-47).
Разом з цим, суд першої інстанції безпосередньо не досліджував під час судового розгляду вирок Київського районного суду міста Харкова від 03.03.2017 року, а також відомості про те, чи набрав цей вирок законної сили саме на час ухвалення 05.12.2017 нового обвинувального вироку щодо ОСОБА_7 (арк..50, 55).
Зазначені обставини ставлять під сумнів обґрунтованість та вмотивованість оскаржуваного судового рішення в цій частині, оскільки залишається незрозумілим з яких джерел судом встановлено, що вирок Київського районного суду міста Харкова від 03.03.2017 року не набрав законної сили саме на час ухвалення свого вироку. Невизначеність у цьому питанні одночасно вказує на неналежне дотримання судом засад безпосередності дослідження процесуальних документів, яким в даному випадку може бути лише копія вироку належним чином посвідчена з вказівкою про те, що вирок не набрав законної сили.
Вказані обставини об`єктивно обумовлювали необхідність витребувати із Київського районного суду міста Харкова та безпосередньо дослідити належним чином посвідчену копію вироку Київського районного суду міста Харкова від 03.03.2017 року стосовно ОСОБА_7 та відомості на час ухвалення оскаржуваного вироку чи набрав цей вирок законної сили, що судом першої інстанції виконано не було та призвело до неповноти судового розгляду.
За наявності вказаної неповноти судового розгляду та з урахуванням застосування судом процедури ч.3 ст.349 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність істотних порушень КПК України, оскільки встановлені при апеляційному розгляді порушення впливають на призначення обвинуваченому виду та міри покарання, а тому апеляційні доводи прокурора щодо необхідності ухвалення нового вироку є передчасними.
Враховуючи наявність встановлених при апеляційному розгляді істотних порушень КПК України, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду, колегія суддів решту апеляційних доводів прокурорів, вважає передчасними, оскільки згідно ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання. Оскільки прокурори в своїх апеляційних скаргах ставлять питання про скасування вироку з постановленням обвинувального вироку судом апеляційної інстанції, подані апеляційні скарги задовольняється частково, лише в частині скасування судового рішення з наведених вище підстав.

Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, що містяться у главі 2 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції, що відповідає нормам ч.1 ст. 412; п. 6 ч. 1 ст. 407; п.п.1,3 ч. 1 ст. 409 , ст. 410 п.2; 413 ч.1 п.2 КПК України.
Вирішуючи питання про подальший рух провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з наступного. Порушення судом першої інстанції низки основних засад кримінального провадження, а також вимог п.2 ч.3 ст.374, ст. 370 КПК України про зміст мотивувальної частини обвинувального вироку - не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п.1,2,15,16 ч.1 ст.7 КПК України - верховенство права, законність, безпосередність дослідження документів, забезпечення змагальності сторін та одночасно норми щодо обґрунтованості і вмотивованості судового рішення, що передбачено як обов`язкові вимоги у ст. 370 КПК України. Разом з цим належить врахувати те, що необхідність дотримання при судовому розгляді вказаних загальних засад судочинства підтверджується практикою Європейського суду та змістом норм Європейської конвенції з прав людини, які відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» є частиною національного законодавства.
Разом з цим, суду першої інстанції під час нового судового розгляду необхідно ретельно перевірити апеляційні доводи заступника прокурора Харківської області ОСОБА_8 щодо правильності способу призначення ОСОБА_7 покарання.
Колегія суддів, в силу вимог ч.3 ст.415 КПК України, звертає увагу суду першої інстанції на те, що висновки і мотиви з яких скасовані судові рішення є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, ст. 407 ч. 1 п. 6; ст. 409 ч. 1 п.п.1,3; 410 ч.1 п.2; ст. 412 ч. 1; 418, 419 та главою 2 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задоволити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 5 грудня 2017 року, ухвалений стосовно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді

________________ ________________ ________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4