АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 654/605/18 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/791/627/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 309 КК України

ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 серпня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5

прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого: ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальне провадження № 0002340 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 11.05.2018 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Аркамск, Аркамського району, Кустанайської області, громадянина України, освіта середня неповна, не одруженого, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст.89 КК України не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, -
ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 2 (два) роки. На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки. На підставі ст. 76 КК України покладено обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.Вирішено питання щодо речових доказів.

Суд встановив, що ОСОБА_7 12.11.2017 в с. Чулаківка, Голопристанського району, Херсонської області, при невстановлених слідством обставинах, незаконно, без мети збуту, придбав, речовину, яку зберігав при собі за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , без мети збуту, яка відповідно до фізико-хімічної експертизи є особливо небезпечним наркотичним засобом опій ацетильований, масою 1,110гр. Даний наркотичний засіб з метою власного вживання ОСОБА_7 зберігав при собі за місцем свого проживання до виявлення працівниками правоохоронних органів 14.12.2017 року під час проведення обшуку.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі. В обґрунтування своїх доводів посилається на те, що суд при ухваленні вироку не врахував, що обвинувачений раніше вже притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, вчинив умисний злочин середньої тяжкості, негативно характеризується, не працює, є середній ризик вчинення ним повторного злочину. Крім того, судом безпідставно враховано, як пом`якшуючу обставину - активне сприяння у розкритті злочину, оскільки останній свою вину у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення визнав лише у зв`язку з викриттям його злочинної діяльності працівниками правоохоронних органів.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого та його захисника, які просили відхилити апеляційні вимоги прокурора, виступ сторін в судових дебатах, останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження, доводи апеляційної скарги, повторно дослідивши докази, що характеризують особу обвинуваченого, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Колегією суддів встановлено, що кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 розглянуто за правилами ч. 3 ст. 349 КПК України.

Дії ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковані за ч.2 ст. 309 КК України як незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів у великих розмірах без мети збуту.
Правильність кваліфікації дій обвинуваченого та доведеність його вини в апеляційній скарзі не оспорюється.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційні злочини, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, то він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Як вбачається з вироку, суд, при звільненні ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням із застосуванням ст. 75 КК України, зазначених вимог закону не дотримався.

Обґрунтовуючи звільнення ОСОБА_7 від призначеного покарання з випробуванням, суд послався на те, що він характеризується позитивно, щиро розкаявся у вчиненому, має на утриманні особу похилого віку, активно сприяв розкриттю злочину, відсутність тяжких наслідків, висновок органу пробації про середній ризик повторного вчинення злочинів.

Разом із тим, суд не звернув належної уваги на те, що вчинене ОСОБА_7 кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 309 КК України є умисним злочином середньої тяжкості, вчиненим через півтора року після закінчення іспитового строку за попереднім вироком, яким ОСОБА_7 засуджувався за злочини у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, передбачені ст.ст. 309 ч.1, 317 ч. 1 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців, але був звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, раніше ОСОБА_7 засуджувався за ч. 1 ст. 185, 310 ч. 1 КК України, але був звільнений від покарання на підставі ст. 1 п. б ЗУ «Про амністію», тобто незважаючи на поблажливе ставлення держави до себе через застосування заохочувальних норм, на шлях виправлення не ставав та продовжує вчиняти злочини.
Крім того маса наркотичного засобу, вилученого у ОСОБА_7 є великим розміром, що підвищує суспільну небезпечність вчиненого злочину і свідчить про спрямованість ОСОБА_7 на вчинення кожного разу більш тяжкого злочину, за місцем проживання він характеризується негативно, не працює, перебуває на обліку у лікаря нарколога з діагнозом розлади психіки та поведінки через вживання опіоїдів, синдром залежності, що негативно характеризує особу ОСОБА_7 як такого, що схильний до систематичної злочинної діяльності у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, не бажає стати на шлях виправлення.

Висновок суду про наявність на утриманні у ОСОБА_7 особи похилого віку, як на підставу, що дає можливість звільнити його від відбування покарання з випробуванням, не ґрунтується на матеріалах провадження, оскільки будь-яких доказів про те, що ОСОБА_7 утримує таку особу або піклується про неї іншим чином, матеріали провадження не містять.

Крім того, обставиною, що пом`якшує покарання може бути визнано лише таку обставину, яка тісно пов`язана із вчиненням злочину, і за наявності якої особа, яка вчинила злочин заслуговує на поблажливе ставлення до себе. Тому сам факт наявності на утриманні винного непрацездатної особи не можна визнавати обставиною, що пом`якшує покарання.

Визнаючи обставиною, що пом`якшує покарання - активне сприяння у розкритті злочину, яка органом досудового розслідування встановлена не була, суд взагалі не мотивував своїх висновків в цій частині.
Так, при віднесенні активного сприяння у розкритті злочину до обставин, що пом`якшують покарання судам слід ретельно вивчати поведінку обвинуваченого, яка вказувала б на те, що за його сприяння розслідування злочину було поліпшено. Судам у такому випадку слід належним чином обґрунтовувати своє рішення про те, що обвинувачений надавав органам досудового слідства будь-яку допомогу в установленні невідомих їм обставин справи.
В оскаржуваному вироку суд першої інстанції вказаних вимог не дотримався і не розкрив у вироку в чому саме таке активне сприяння виражалось, яку саме допомогу ОСОБА_7 надавав органам досудового слідства, адже всі обставини вчинення злочину були відомі від почату розслідування через виявлення у ОСОБА_7 наркотичного засобу під час проведення обшуку.
З огляду на встановлені колегією суддів відомості про особу винного, який за місцем проживання характеризується негативно, схильний до крадіжок, має шкідливі звички, вживає наркотичні засоби (а.п. 45) раніше неодноразово притягався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних злочинів в сфері незаконного обігу наркотичних засобів (а.п. 40-41), що свідчить про систематичний характер злочинної діяльності, не має законних джерел доходів, що може зумовити продовження ним злочинної діяльності у разі призначення покарання, не пов`язаного з триманням засудженого в умовах ізоляції, перебуває на обліку у лікаря нарколога як наркозалежна особа(а.п. 42), звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням слід вважати явно несправедливим унаслідок м`якості, оскільки не забезпечить мету кримінального покарання, що передбачає не тільки виправлення засудженого, але й запобігання вчиненню нових злочинів.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

На підставі вказаної норми кримінального процесуального закону, колегія суддів приходить до висновку про необхідність скасування вироку суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 в частині звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням із ухваленням нового вироку із призначенням йому покарання у виді позбавлення волі, що буде необхідним й достатнім для виправлення засудженого і попередження вчинення нових злочинів.

При цьому, наявність обставини, що пом`якшує покарання щирого каяття у вчиненні злочинів, висновку органу пробації про те, що ОСОБА_7 не становить високої небезпеки для суспільства, та відомостей про його незадовільний стан здоров`я дає підстави колегії суддів для призначення йому покарання у виді позбавлення волі у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч. 2 ст. 309 КК України.

З наведених підстав, апеляційні вимоги прокурора підлягають задоволенню частково.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 419, п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 11.05.2018 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання та звільнення від відбування покарання з випробуванням скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з моменту фактичного затримання засудженого в порядку виконання вироку апеляційного суду.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили негайно і може бути оскаржений до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення судом апеляційної інстанції.

Судді три підписи

З оригіналом згідно:

Суддя ОСОБА_2