Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-сс/4809/16/18 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18.10.2018 року. року м. Кропивницький
Колегія суддів Кропивницького Апеляційного Суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
адвоката ОСОБА_7 ,
переглянувши в апеляційному порядку, у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Кропивницькому, за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_7 , який діє в інтересах ОСОБА_8 , ухвалу слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 05 жовтня 2018 року про відмову у задоволенні скарги на бездіяльність прокурора, яка полягає у неповерненні тимчасово вилученого майна, -

ВСТАНОВИЛА:

До слідчого судді місцевого суду, в порядку ст. 303 КПК України, звернувся адвокат ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 зі скаргою, в якій просив: визнати незаконною бездіяльність прокурора відділу прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_6 та начальника СУ ФР ГУ ДФС у Кіровоградській області ОСОБА_9 щодо ненадання відповіді на звернення в порядку ст. 220 КПК України; визнати незаконною бездіяльність прокурора відділу прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_6 та начальника СУ ФР ГУ ДФС у Кіровоградській області ОСОБА_9 щодо неповернення тимчасово вилученого майна в порядку ст. 169 КПК України, а саме грошових коштів, вилучених в ході обшуку 26.11.2015 року 30 400 доларів США, 40 євро, 7 400 грн.; визнати незаконною бездіяльність прокурора відділу прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_10 та начальника СУ ФР ГУ ДФС у Кіровоградській області ОСОБА_9 щодо неефективного розслідування кримінального провадження № 0000004 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 205, ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 212 КК України; зобов`язати начальника відділу прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_10 , прокурора відділу прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_11 та начальника СУ ФР ГУ ДФС у Кіровоградській області ОСОБА_9 припинити незаконне утримання грошових коштів, перелічених у скарзі; зобов`язати начальника відділу прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_10 , прокурора відділу прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_11 та начальника СУ ФР ГУ ДФС у Кіровоградській області ОСОБА_9 повернути тимчасове вилучене майно грошові кошти у сумі 30 400 доларів США, 40 євро, 7 400 грн., які вилучені під час обшуку 26.11.2015 року за адресою м. Кіровоград, вул. Кірова, 49, які належать ОСОБА_8 .
В обґрунтування скарги адвокат зазначив, що у провадженні СУ ФР ГУ ДФС у Кіровоградській області перебуває кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000004 від 13.01.2015 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 205, ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 212 КК України; 04.09.2018 року ним в інтересах ОСОБА_8 було подано клопотання начальникові відділу прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_10 про надання інформації та повернення тимчасово вилученого майна, а саме грошових коштів у сумі 30 400 доларів США, 40 євро, 7 400 грн..
У подальшому, 09.09.2018 року, через відділ поштового зв`язку ним отримано листа з відповіддю про направлення його запиту до СУ ФР ГУ ДФС у Кіровоградській області, а 18.09.2018 року ним особисто отримано відповідь начальника СУ ФР ГУ ДФС у Кіровоградській області ОСОБА_9 , якою відмовлено у наданні вказаної у клопотанні інформації та повернення грошових коштів на підставі того, що ОСОБА_8 та він у кримінальному провадженні № 0000004 від 13.01.2015 не є стороною захисту, не є потерпілим або представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження.
Ухвалою слідчого судді постановлено відмовити у задоволенні означеної скарги.

В обґрунтування постановленого судового рішення слідчим суддею зазначено наступне.

З приводу посилань скаржника на ненадання слідчим відповіді на звернення в порядку ст. 220 КПК України, шляхом винесення вмотивованої постанови, слідчий суддя вказав, - ОСОБА_8 в рамках кримінального провадження № 0000004 не має процесуального статусу, а тому він та його захисник адвокат ОСОБА_7 не є особами, які входить до кола осіб, наділених правом звернення до слідчого з клопотанням, яке повинно розглядатись, в порядку ст. 220 КПК України.
Оцінюючи вимоги скарги про визнання незаконною бездіяльність прокурора відділу прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_10 та начальника СУ ФР ГУ ДФС у Кіровоградській області ОСОБА_9 щодо неефективного розслідування кримінального провадження № 0000004 та зобов`язання їх припинити незаконне утримання грошових коштів, перелічених у скарзі, - слідчий суддя прийшов до висновку, що скаргу подано з вимогами, які не можуть бути предметом розгляду у порядку оскарження рішень, дій чи бездіяльності органів досудового розслідування чи прокурора під час досудового розслідування, передбаченому ст. 303 КПК України.
Щодо вимоги про визнання незаконною бездіяльність прокурора відділу прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_6 та начальника СУ ФР ГУ ДФС у Кіровоградській області ОСОБА_9 щодо неповернення тимчасово вилученого майна в порядку ст. 169 КПК України, а саме грошових коштів, вилучених в ході обшуку 26.11.2015 року 30 400 доларів США, 40 євро, 7 400 грн. та зобов`язання означених службових осіб повернути таке тимчасове вилучене майно грошові, які належать ОСОБА_8 , - слідчий суддя, пославшись на положення ст. ст. 236, 169 КПК України, зазначив, що обшук 26.11.2015 року за адресою АДРЕСА_1 , в ході якого в тому числі вилучено грошові кошти в сумі 30 400 доларів США, 40 євро, 7 400 грн., проведено на підставі ухвали слідчого судді від 25.11.2015 року, а тому вилучені речі не мають статусу тимчасово вилученого майна, у зв`язку з чим бездіяльність прокурора та начальника СУ ФР ГУ ДФС у Кіровоградській області ОСОБА_9 , яка полягає у неповерненні тимчасово вилученого майна відсутня.
Ухвалу слідчого судді оскаржено в апеляційному порядку адвокатом ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 , який в поданій ним апеляційній скарзі просить скасувати ухвалу слідчого судді, через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, та постановити нову ухвалу якою задовольнити скаргу адвоката ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 .
Свої вимоги обґрунтовує наступними доводами.
Відмовляючи в задоволенні скарги вважаю слідчий суддя допустив невідповідність висновків фактичним обставинам кримінального провадження, які перешкодили повно та всебічно з`ясувати обставини кримінального провадження та постановити судове рішення, яке відповідає вимогам, встановленим КПК України.

Пославшись на загальні положення, визначені ст. ст. 7, 9, 24 КПК України, зазначає, що ухвала слідчого судді може бути оскаржена в апеляційному порядку.

Переконаний, що рішення слідчого судді про відмову в задоволенні скарги та неповернені тимчасово вилученого майна, а саме грошових коштів, суперечить вимогам ст.ст.17, 22 КПК України, та може розглядатися, як тиск на сторону захисту та самого ОСОБА_8 та схиляння до надання щодо себе неправдивих свідчень у вчинені злочину та спотворення доказів.

На даний час справа не передана до суду, з 2015 року провадиться досудове розслідування, цивільний позов в рамках вказаного кримінального провадження не заявлено.

В ході проведення досудового розслідування не було здобуто будь-яких даних в частині того, що вилучені тимчасово грошові кошти у ОСОБА_8 , отримані від незаконно укладених договорів, не надано жодного доказу, який би підтвердив факт завдання шкоди внаслідок вчинення кримінального правопорушення володільцем тимчасово вилученого майна - ОСОБА_8 , а також розміру такої шкоди.

Вважає безпідставною відмову досудового розслідування в задоволенні клопотання про повернення грошових коштів на підставі того, що ОСОБА_8 та його адвокат у кримінальному проваджені ЄРДР № 0000004 за ч.2 ст.205 ч.5 ст.27 ч. 3, ст.212 КК України не є потерпілими, стороною захисту чи представниками юридичної особи що до якої здійснюється провадженні.

При цьому, особа, яка подала апеляційну скаргу, посилаючись на положення ст. ст. 171, 235 КПК України, вказує, що норми кримінального процесуального закону передбачають обов`язок слідчого, у разі тимчасового вилучення майна під час обшуку, подати клопотання про арешт майна, а за умови невиконання такого обов`язку у зазначеної особи виникає інший обов`язок - негайно повернути особі вилучене майно.

Також, адвокат звертає увагу, що при відмові у задоволенні клопотання про повернення тимчасово вилучених грошових коштів, прокурором та слідчим залишено поза увагою відсутність ухвали суду про арешт майна а саме тимчасово вилучених грошових коштів, також не було вивчено протокол обшуку від 26.11.2015 року, в якому зафіксовано час та місце його проведення, та не враховано того факту, що після вилучення пройшло більше 48 годин, а з клопотанням про арешт майна ніхто не звернувся.

Вказує, що слідчим та прокурором під час досудового розслідування не надано доказів, які б підтверджували, що вилучені в ході обшуку грошові кошти були об`єктом кримінально протиправних дій, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Вислухавши доповідь судді-доповідача, думку адвоката ОСОБА_7 , який діє в інтересах ОСОБА_8 , та який висловився на підтримку поданої апеляційної скарги, просив скасувати ухвалу слідчого судді, постановити ухвалу, якою задовольнити скаргу адвоката, думку прокурора, який заперечив задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали скарги, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до висновку, що ухвала слідчого судді підлягає скасуванню як незаконна.

Апеляційним судом, у даному випадку, приймається до апеляційного перегляду за апеляційною скаргою ухвала слідчого судді, не зважаючи на те, що можливість її оскарження в апеляційному порядку прямо не передбачена ст. 309 КПК України, оскільки, внаслідок дослідження матеріалів скарги, виявлено явне і беззаперечне порушення органом досудового розслідування вимог Конституції України, кримінального процесуального закону України, що призвело до порушення та утиснення прав особи.
Тож, приймаючи дану апеляційну скаргу в провадження, суд апеляційної інстанції, насамперед, керується наступними нормами закону.
Статтею 55 Конституції України гарантовано, що права і свободи людини і громадянина захищаються судом, зокрема, кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб. Кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань.
Як регламентовано положеннями статті 7 Кримінального процесуального кодексу України, п. п. 1), 17) ч. 1, - зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відносяться: верховенство права; забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності.
Відповідно до ст. 9 КПК України - у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.
Тож, як убачається з матеріалів скарги, слідчим управлінням фінансових розслідувань ГУ ДФС у Кіровоградській області провадиться досудове розслідування кримінального провадження № 0000004 від 13.01.2015 року, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 27 ч. 3 ст. 212, ч. 2 ст. 205 КК України.
У межах даного кримінального провадження, 25 листопада 2015 року досудове розслідування звернулося із клопотанням про проведення обшуку в офісному приміщенні, розташованому по АДРЕСА_1 , оскільки наявні підстави вважати, що у вказаному приміщенні знаходяться бухгалтерські та податкові документи, які відображають фактичні дані фінансово-господарської діяльності підприємств, що входять до складу підприємств, щодо яких здійснюється досудове розслідування.
Також, витягом з державного реєстру речових прав на нерухоме майно, встановлено право власності на частку нежитлового приміщення за вказаною адресою за ОСОБА_8 .
Ухвалою слідчого судді від 25 листопада 2015 року, відповідно до ст. 235 КПК України, надано дозвіл на обшук у вказаному офісному приміщенні.
В ході обшуку виявлено та вилучено, зокрема, грошові кошти: 30 400 доларів США, 40 євро, 7 400 гривень.
Наразі, ОСОБА_8 та в його інтересах адвокат ОСОБА_7 звернулися до органу досудового розслідування із клопотанням про повернення тимчасово вилучених належних ОСОБА_8 грошових коштів, проте їм відмовлено, у зв`язку із тим, що вказані особи не мають відповідного процесуального статусу у даному кримінальному провадженні, щоб вносити подібне клопотання.
Разом із тим, слід зауважити на таке.
Стаття 19 Конституції України визначає: органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до ч. 1 ст. 9 КПК України, під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.
Підстави та порядок проведення обшуку встановлені ст. ст. 235, 236 КПК України; зокрема, встановлено, що при обшуку слідчий, прокурор має право, зокрема, тимчасово вилучати речі, які мають значення для кримінального провадження.
При цьому, ч. 5 ст. 171 КПК України встановлює обов`язок слідчого, прокурора, у разі тимчасового вилучення майна під час обшуку, огляду, здійснюваних на підставі ухвали слідчого судді, передбаченої статтею 235 цього Кодексу, подати, протягом 48 годин після вилучення майна, клопотання про арешт такого майна.
Якщо вказані дії слідчим прокурором не здійснено, ч. 5 ст. 171 КПК України безпосередньо вказує на те, що майно має бути негайно повернуто особі, в якої його було вилучено.
Як зазначено вище, обшук приміщення, належного ОСОБА_8 25 листопада 2015 року, внаслідок якого виявлено та вилучено належні ОСОБА_8 грошові кошти, проведено на підставі ухвали слідчого судді від 25.11.2015 року, на підставі ст. 235 КПК України.
При цьому, матеріали скарги не містять даних про те, що протягом 48 годин після тимчасового вилучення майна слідчий або прокурор звернулися до слідчого судді із клопотанням про арешт такого майна.
Не надано тому підтверджень органом досудового розслідування і під час апеляційного перегляду.
Ухвала слідчого судді про арешт майна в матеріалах скарги відсутня.
Як встановлено, кримінальний процесуальний закон не надає у такому випадку слідчому, прокурору альтернативи, ніж обов`язок негайно повернути особі тимчасово вилучене майно.
І у даному випадку процесуальний статус такої особи у згаданих нормах кримінального процесуального закону не встановлений, а тому право таких осіб, у яких тимчасово вилучено майно, на негайне повернення його, у разі якщо на таке майно не накладено арешт, - не може бути звужене в залежності від процесуального статусу особи на розсуд досудового розслідування.
Висновки слідчого судді про те, що обшук 26.11.2015 року за адресою АДРЕСА_1 , в ході якого в тому числі вилучено грошові кошти в сумі 30 400 доларів США, 40 євро, 7 400 грн., проведено на підставі ухвали слідчого судді від 25.11.2015 року, а тому вилучені речі не мають статусу тимчасово вилученого майна, зважаючи на наведені вище вимоги закону, є безпідставними.
Відтак, доводи апеляційної скарги та скарги адвоката ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 щодо визнання незаконної бездіяльності слідчого, яка полягає у неповерненні тимчасово вилученого майна, та зобов`язання слідчого повернути таке майно, - є слушними і підлягають задоволенню.
Інші вимоги та доводи скарги адвоката, зокрема, з приводу ненадання слідчим, прокурором відповіді на звернення в порядку ст. 220 КПК України, зловживання своїми посадовими обов`язками, з приводу зобов`язання припинення слідчим, прокурором дій щодо незаконного утримання майна, - задоволенню не підлягають, оскільки і стосувалися саме безпосередньо вимог щодо повернення володільцю тимчасово вилученого майна й вчинені з цією метою, про що колегією суддів наразі прийняте рішення.
З огляду на зазначене, колегія суддів скасовує ухвалу слідчого судді, задовольняючи апеляційну скаргу адвоката.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419, 424 КПК України, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 , який діє в інтересах ОСОБА_8 , задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 05 жовтня 2018 року про відмову у задоволенні скарги на бездіяльність прокурора, яка полягає у неповерненні тимчасово вилученого майна, скасувати.

Скаргу адвоката ОСОБА_7 , який діє в інтересах ОСОБА_8 , - задовольнити частково.

Визнати незаконною бездіяльність керівника органу досудового розслідування, начальника СУ ФР ГУ ДФС у Кіровоградській області ОСОБА_9 щодо неповернення тимчасово вилученого, під час обшуку 25.11.2015 року приміщення за адресою: АДРЕСА_1 , майна: грошових коштів - 30 400 доларів США, 40 євро, 7 400 гривень.
Зобов`язати керівника органу досудового розслідування, начальника СУ ФР ГУ ДФС у Кіровоградській області ОСОБА_9 вчинити дії з повернення тимчасово вилученого, під час обшуку 25.11.2015 року приміщення за адресою: АДРЕСА_1 , майна: грошових коштів - 30 400 доларів США, 40 євро, 7 400 гривень, - володільцю майна ОСОБА_8 .
Ухвала Кропивницького апеляційного суду набирає законної сили негайно після проголошення, оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: /підписи/
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 .
Відповідає оригіналу:
Суддя Кропивницького
Апеляційного Суду ОСОБА_2