Справа № 442/33/18 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/267/18 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 квітня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах
апеляційного суду Львівської області в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові справу за апеляційною скаргою заступника прокурора Львівської області ОСОБА_6 на вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 08 лютого 2018 року відносно ОСОБА_7 ,
з участю прокурора ОСОБА_8 ,
потерпілого ОСОБА_9 ,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,
засуджено за ч.2 ст. 186 КК України до п`яти років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком три роки з покладенням на нього обов`язків згідно ст. 76 КК України не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.
Вирішено питання з речовими доказами.
Згідно вироку суду ОСОБА_7 , 07 грудня 2017 року приблизно о 19:00 год., перебуваючи неподалік Парку культури та відпочинку на вул. Трускавецькій у м. Дрогобичі, Львівської області, діючи з прямим умислом на заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, повторно, відкрито викрав майно ОСОБА_10 , а саме: камуфляжний рюкзак марки «Найк» вартістю 70 грн., 250 г шоколадних цукерок на суму 20 грн., чоловічий гаманець із шкірозамінника вартістю 30 грн., скляну банку ємкістю 1 л вартістю 5 грн., гроші в сумі 3746 грн., чим заволодів майном потерпілого на загальну суму 3931 грн.
В апеляційній скарзі заступник прокурора Львівської області ОСОБА_6 неоспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації дій обвинуваченого, покликається на те, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Зазначає, що вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 06 серпня 2008 року ОСОБА_7 визнано винним за ч.2 ст. 186, ч.1 ст. 296 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки.
Ухвалою Сихівського районного суду м. Львова від 22 лютого 2011 року, 02 березня 2011 року ОСОБА_7 умовно-достроково звільнено від відбування покарання.
Наголошує, що до закінчення строку погашення судимості, 28 квітня 2012 року ОСОБА_7 вчинив новий злочин, за який вироком Дрогобицького міськрайонного суду від 07 грудня 2012 року останнього визнано винним та засуджено за ч.3 ст. 185 КК України до чотирьох років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання, призначене вироком Дрогобицького міськрайонного суду від 06 серпня 2008 року, та призначено ОСОБА_7 остаточне покарання чотири роки шість місяців позбавлення волі.
Акцентує, що 27 січня 2016 року ОСОБА_7 звільнено з місць позбавлення волі, однак, до закінчення строку погашення судимості, ОСОБА_7 07 грудня 2017 року знову вчинив новий злочин.
Зазначає, що після умовно-достроково звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання за вироком суду від 06 серпня 2008 року за ч.2 ст. 186, ч.1 ст. 296 КК України, останнім до закінчення строку погашення судимості 28 квітня 2012 року та 07 грудня 2017 року вчинено нові злочини, а відтак перебіг строку погашення судимості за вищевказаними злочинами перервано та у нього є наявною судимість не лише за злочини проти власності, а й проти громадського порядку.
Покликається на те, що з врахуванням роз`яснень, викладених у п.19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 04 червня 2010 року №7 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», ОСОБА_7 07 грудня 2017 року вчинив новий умисний злочин, передбачений ч.2 ст. 186 КК України, при наявності у нього непогашеної та незнятої судимості за умисний злочин, передбачений ч.1 ст. 296 КК України, тобто рецидиву злочинів, який відповідно до п.1 ч.1 ст. 67 КК України є обставиною, яка обтяжує покарання.
Наголошує, що суд, незважаючи на те, що рецидив злочинів, як обтяжуюча обставина, вказаний у обвинувальному акті, у вироку зазначив про відсутність обставин, які обтяжують покарання, мотивів, з яких він не врахував цю обставину як таку, що обтяжує покарання ОСОБА_7 , не навів, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що мало значення для правильного визначення покарання.
Просить вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 08 лютого 2018 року стосовно ОСОБА_7 за ч.2 ст. 186 КК України скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, в частині, що стосується визначення обставин, які обтяжують покарання.
Ухвалити в цій частині новий вирок, яким віднести до обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_7 , рецидив злочинів.
Визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України, та призначити йому покарання у виді п`яти років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнити від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням із іспитовим строком три роки, зобов`язавши відповідно до п.п. 1, 2 ч.1, п.2 ч.2 ст. 76 КК України не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу, пояснення потерпілого ОСОБА_9 , перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що така підлягає до часткового задоволення з наступних підстав.
Вина ОСОБА_7 за обставин, викладених у вироку є доведеною і ґрунтується на доказах, стосовно тих фактичних обставин справи, які ніхто у судовому засіданні не оспорював. За цих обставин, за згодою обвинуваченого та інших учасників судового провадження, слухання справи у суді першої інстанції відбувалось у порядку, передбаченому ч.3 ст. 349 КПК України. Наслідки такого порядку розгляду учасникам судового провадження було роз`яснено у встановленому законом порядку.
Дії обвинуваченого ОСОБА_11 судом першої інстанції вірно кваліфіковані за ч.2 ст. 186 КК України.
Відтак, колегія суддів вважає, що відповідно до ч.2 ст. 394 КПК України, відсутні апеляційні підстави піддавати сумніву правильність встановлення судом першої інстанції фактичних обставин кримінального провадження та правову кваліфікацію.
Разом з тим, п.4 ч.1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно із положеннями п.1 ч.1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Як вбачається з оскаржуваного вироку, судом першої інстанції при його постановленні порушено вимоги матеріального права, а саме, безпідставно не враховано, як обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 рецидив злочинів.
Відповідно до ст. 34 КК України, рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження і слушними є з цього приводу доводи апеляційної скарги заступника прокурора Львівської області, про те, що обвинувачений ОСОБА_7 на момент вчинення інкримінованого за даним вироком кримінального правопорушення, мав незняті та непогашені в передбаченому законом порядку судимості.
Відтак, враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 08 лютого 2018 року відносно обвинуваченого ОСОБА_7 слід змінити і відповідно до ст. 67 КК України, визнати, як обставину, що обтяжує покарання останньому рецидив злочинів.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону при розгляді справи, які були б підставою для скасування постановленого судового рішення, колегією суддів не встановлено.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів,
апеляційну скаргу заступника прокурора Львівської області ОСОБА_6 задоволити частково.
Вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 08 лютого 2018 року відносно ОСОБА_7 в частині визначення обставин, які обтяжують покарання змінити.
Вважати обставиною, яка обтяжує покарання ОСОБА_7 рецидив злочинів.
В решті вирок залишити без зміни.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4