Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/295/18 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 289 (215-3) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10.09.2018 року. м. Кропивницький

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницький матеріали кримінального провадження № 00000122 за апеляційною скаргою прокурора, захисника-адвоката ОСОБА_6 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_7 , на вирок Маловисківського районного суду Кіровоградської області від 05.03.2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Злинка, Маловисківського району, Кіровоградської області, українця, громадянина України, освіта неповна середня, студент 1-го курсу ПТУ № 16 м. Мала Виска, Кіровоградської області, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , засуджений 20.11.2015 року Маловисківським районним судом Кіровоградської області за ст. 186 ч. 1, ст. 185 ч. З КК України до 3 років позбавлення волі на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік,

під вартою з 04.10.2016 року,

визнано винним у вчиненні злочинів передбачених :

ч. 2 ст. 185 КК України і призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі

ч. 3 ст. 185 КК України і призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі

ч. 2 ст. 289 КК України і призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації належного йому майна.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, ОСОБА_7 призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі, без конфіскації належного йому майна.

На підставі ч.1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Маловисківського районного суду Кіровоградської області від 20.11.2015 року, остаточно засудженому ОСОБА_7 призначети покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі, без конфіскації належного йому майна.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України, ОСОБА_7 зараховано у строк відбутого покарання час попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за період з 04.10.2016 року по 20.06.2017 року включно, з 21.06.2017 року по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_9 завдані матеріальні збитки в сумі 38 790 грн. 30 коп. та 500 грн. як грошове відшкодування моральної шкоди.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_10 950 грн. завданих матеріальних збитків та 200 грн. на отримання правової допомоги.

Стягнуто з засудженого ОСОБА_7 судові витрати пов`язані з залученням експерта в сумі 2815 грн. 52 коп. на користь держави.

за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_11

захисника-адвоката ОСОБА_6

обвинуваченого - ОСОБА_7 .

В апеляційних скаргах:
-Прокурор не оспорюючи фактичних обставин справи та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок суду змінити в частині застосування ч.5 ст. 72 КК України. Зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 04.10.2016 року по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день тримання пі вартою за два дні позбавлення волі відповідно до ч.5 ст. 72 КК України. В решті вирок суду залишити без зміни.

Зазначає, що відповідно до ст. 58 Конституції України передбачено, що Закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи, а також згідно положень ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі. Якщо після вчинення особою діяння, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

-Захисник-адвокат ОСОБА_6 не оспорюючи фактичних обставин справи та кваліфікацію дій, просить вирок суду змінити в частині застосування ч.5 ст. 72 КК України, а саме перерахувати один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 04.10.2016 по день вступу вироку в законну силу у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальності, що потягло невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості.

Зазначає, що злочини вчинені обвинуваченим у 2016 році, на час вчинення злочинів діяла редакція ч.5 ст. 72 КК України від 26.11.2015 року, тобто за змістом цього закону строк попереднього ув`язнення зараховується до строку покарання у виді позбавлення волі із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

За змістом ч.2 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі, тобто не поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності. Оскільки Закон України від 18.05.2017 року, ч.5 ст. 72 КК України є законом України про кримінальну відповідальність і ними погіршується становище обвинуваченого, то вони не поширюються на осіб, які вчинили злочини до 21.06.2017 року.

-Неповнолітній обвинувачений ОСОБА_7 просить перерахувати строк відбування покарання за час попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за період з 04.10.2016 року по ухвалення рішення апеляційної інстанції.

До початку розгляду справи по суті, заступник прокурора Кіровоградської області ОСОБА_12 подав відмову від апеляційної скарги в порядку ст. 403 КПК України, тому колегія суддів не розглядає подану апеляційну скаргу прокурора.

Корткий зміст судового рішення суду першої інстанції
Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним за скоєння таємного викрадення чужого майна ( крадіжку), вчиненого повторно, скоєння таємного викрадення чужого майна ( крадіжку), вчиненого повторно, поєднаного з проникненням у приміщення та незаконне заволодіння транспортним засобом, вчиненого повторно, при наступних обставинах.

16 червня 2016 року близько 02 год. 45 хв., обвинувачений ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, прийшов до будинку АДРЕСА_2 , шляхом вільного доступу викрав AHD відеокамеру VLC-1128 WA торгової марки Light vision, яка належить гр. ОСОБА_10 . З місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, завдавши потерпілій ОСОБА_10 матеріальної шкоди на загальну суму 604 грн. 20 коп.

27.05. 2016 року близько 03-00 години обвинувачений ОСОБА_7 , прийшов до будинку АДРЕСА_2 де проник через підвальне приміщення до під`їзду вказаного будинку та вирішив незаконно заволодіти скутером торгової марки «Honda Dio» модель AF34, який належить ОСОБА_13 , вартістю 9456,30 гривень та який знаходився в приміщенні під`їзду. Обвинувачений викотив скутер через вхідні двері під`їзду, попередньо відчинивши їх з середини та покотив його в напрямку гаражного кооперативу в АДРЕСА_2 , де не змігши його завести спалив, чим заподіяв потерпілому матеріальних збитків на суму 9456 грн. 30 коп.

04.10. 2016 року близько 01 години 30 хвилин, обвинувачений ОСОБА_7 , прийшов до гаражного приміщення за адресою: АДРЕСА_2 , шляхом відмикання навісного замка проник всередину гаражного приміщення з якого викрав електричну дриль болгарку марки «DWT», автомобільний відео реєстратор марки «Digital», камуфляжний чохол для рибацького приладдя вартістю, вудочку марки «Guanguel», вудочку марки «Соrmaх», вудочку марки «Panther», спінінг марки «Technd», спінінг марки «Kalipso», спінінг марки «Regency», пенал для рибацьких снастей, які належать ОСОБА_9 . З місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, завдавши потерпілому ОСОБА_9 матеріальної шкоди на загальну суму 4384,17 грн.

04.10.2016 року близько 01 години 50 хвилин, обвинувачений ОСОБА_7 , шляхом відмикання навісного замка проник до гаражного приміщення, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_2 та вирішив незаконно заволодіти автомобілем марки «Daewoo Lanos», який належить ОСОБА_9 . З метою незаконного заволодіння транспортним засобом, з корисливих мотивів, за допомогою ключа, який знайшов на полиці в гаражному приміщенні, завів автомобіль, виїхав з гаражного приміщення та поїхав у невідомому напрямку.

Так, обвинувачений ОСОБА_7 вчинив незаконне заволодіння транспортним засобом - автомобілем марки «Daewoo Lanos», державний номерний знак НОМЕР_1 , вартістю 80350,00 грн., який належить ОСОБА_9 , чим заподіяв потерпілому матеріальних збитків на вищевказану суму та викраденим розпорядився на власний розсуд.

Заслухавши доповідача, прокурора у кримінальному провадженні, який не підтримав наявний в матеріалах провадження відзив апеляційної скарги, просив розглянути подану апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_7 та в його інтересах захисника-адвоката ОСОБА_6 , які підтримали подану апеляційну скаргу, та просили вирок суду змінити, дослідивши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

За змістом положень ч.1 та 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Аналіз матеріалів кримінального провадження свідчить, що під час досудового розслідування і в судовому засіданні не допущено порушень вимог кримінального процесуального закону, які тягнуть безумовне скасування вироку ( ч.2 ст. 412 КПК України) і могли б вплинути на правильність висновків суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 як і на правильність кваліфікації його дій за ч. 2, 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України.

В даному випадку, суд першої інстанції, діючи в межах пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення ( ч.1 ст. 337 КПК ) дійшов правильного висновку про його винуватість у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2, 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України.

Такий висновок місцевого суду, на думку колегії суддів, відповідає фактичним обставинам справи, ґрунтується на зібраних у справі й детально досліджених в судовому засіданні доказах в їх сукупності та взаємозв`язку, яким суд дав належну та об`єктивну оцінку.

В апеляційних скаргах кваліфікація дій ОСОБА_7 ч. 2, 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України ніким з учасників судового розгляду не оскаржується, у зв`язку з чим відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України відсутні підстави для визнання апеляційним судом кваліфікації неправильною.

Згідно роз`яснень п.п. 1,3 Постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержуватись засад покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання; визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст. 12 КК), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, тощо).

Положеннями ч. 2 ст. 65 КК України визначено, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції в оскаржуваному вироку зазначив про те, що враховує ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, які законом класифікуються за ч.2 ст. 185 КК України як злочин середньої тяжкості, за ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 289 КК України до категорії тяжкого злочину, особу ОСОБА_7 , який проживає з братом 1999 року народження та з сестрою 2006 року народження, якими опікується бабуся ОСОБА_14 , за місцем проживання характеризується посередньо, навчається в ПТУ №16 на середньому рівні, часто пропускає без поважних причин навчання, порушує дисципліну на уроках, перервах, займається своїми справами, намагається виділитися серед товаришів неадекватними вчинками. З акту обстеження умов проживання вбачається, що обвинувачений забезпечений як одягом, продуктами харчування так і умовами проживання, санітарно-гігієнічні умови добрі, однак, виховання обвинуваченого неналежне, у лікаря - нарколога та лікаря - психіатра на обліку не перебуває. Виявляє ознаки психічних розладів в формі змішаних розладів поведінки та емоцій у підлітка з низьким рівнем знань. Злочин скої в період іспитового строку.

Обставинами, які пом`якшують ОСОБА_7 покарання,суд визнав його щире каяття, визнання вини, скоєння злочину будучи неповнолінім.

Обставин, що обтяжують покарання судом першої інстанції не встановлено.

Враховуючи ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, його особи, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що обвинувачений ОСОБА_7 , як особа представляє суспільну небезпеку, а його виправлення та перевиховання можливе лише в умовах ізоляції від суспільства.

Врахувавши вказані обставини, суд першої інстанції прийшов до вірного висновку про можливість виправлення обвинуваченого за умови призначення йому покарання лише в умовах ізоляції від суспільства.

Твердження захисника-адвоката ОСОБА_6 в своїй апеляційній скарзі та прокурора про те, що судом першої інстанції не вірно було застосовано норму ч.5 ст. 72 КК України, а саме застосовано закон, який не підлягає застосуванню, зокрема Закон України від18.05.2017 року заслуговує на увагу з огляду на наступне.

Згідно вимог ч.5 ст.72 КК України (в редакції від 26.12.2015 року за № 838-19), у разі засудження особи до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У подальшому такий підхід законодавець визнав недостатньо обґрунтованим, адже 21 червня 2017 року набрав чинності Закон № 2046-VIII, яким ч.5 ст.72 КК України викладено в іншій редакції, що передбачає зарахування попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Відповідно до висновків викладених в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 року (справа №663/537/17, провадження № 13-31кс18) «попереднє ув`язнення» та «зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання» не тотожні поняття. Норма ч. 5 ст. 72 КК України про зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання є нормою матеріального кримінального права, а не кримінального процесуального права. Ця норма за своєю суттю та цілями не виконує функцію вирішення процесуальних питань, а є складовою частиною інституту призначення покарання, який, у свою чергу, є одним з кримінально-правових інститутів, передбачених у розділі ХІ Загальної частини КК України.

Зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання є кримінально-правовим наслідком діяння в розумінні ч. 2 ст. 4 КК України, який впливає на становище особи за ст. 5 КК України (поліпшує або погіршує його);

Закон № 838-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином поліпшує становище особи у розумінні ст. 5 КК України, оскільки передбачає коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Закон № 2046-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи у розумінні ст. 5 КК України, оскільки вводить (повертає) коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі;

Вирішуючи питання про те, якою редакцією ч. 5 ст. 72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено у ч. 2 і 3 ст. 4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність, а не правила дії у часі кримінального процесуального закону.

Суд першої інстанції застосував Закон № 2046-VIII, який погіршує становище особи. Однак з огляду на положення статей 4 та 5 КК України застосуванню в цій ситуації підлягає Закон № 838-VIII, оскільки новий закон зворотної дії в часі не має, бо погіршує кримінально-правове становище особи.

Отже, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував закон, який підлягає застосуванню (п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України).

Положення ч. 5 ст. 72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК України, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч. 2 ст. 4 КК України.

Суд апеляційної інстанції враховуючи приписи ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року № 838-VIII та в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року № 2046 -VIII та з урахуванням висновку, що міститься у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 року вважає, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.

З огляду на вищезазначене апеляційна скарга прокурора, обвинуваченого та в його інтересах захисника в частині застосування положень ч.5 ст. 72 КК України підлягає задоволенню.

З урахуванням вищевикладеного, вирок Маловисківського районного суду Кіровоградської області від 05.03.2018 року підлягає зміні.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора, обвинуваченого ОСОБА_7 та в його інтересах захисника-адвоката ОСОБА_6 - задовольнити.

Вирок Маловисківського районного суду Кіровоградської області від 05.03.2018 року стосовно ОСОБА_7 за ч.2, 3 ст.185, ч.2 ст. 289 КК України - змінити.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 21.11.2015 року №838 - VIII «Про внесення зміни до КК України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання час попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 04.10.2016 року по день набрання вироку законної сили.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції.

Судді: ( підписи )
Згідно з оригіналом:

Суддя Апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2