АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 653/102/17 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/791/654/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст. 309 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 липня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5
прокурора: ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальне провадження № 0002216 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 , першого заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_9 (зі змінами) на вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 16.05.2018 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, не працюючого, не одруженого, освіта повна загальна середня, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК раніше не судимого
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ст. 309 ч. 1 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком, ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України та призначено покарання у вигляді штрафу в розмірі 50 (п`ятдесяти) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн. Вирішено питання щодо судових витрат.

Судом встановлено, що ОСОБА_7 у жовтні місяці 2016 року на території своєї земельної ділянки за адресою: АДРЕСА_1 , виростив 2 куща рослини коноплі, з яких з метою отримання наркотичного засобу зібрав листя, які висушив, подрібнив, таким чином незаконно придбав, виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб, після чого умисно незаконно зберігав його без мети збуту для власного вжитку за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , до його вилучення в ході проведеного обшуку 01.12.2016 року. Відповідно висновків експерта, речовина, вилучена у ОСОБА_7 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс, загальна вага якого 73,95 г. та екстракт канабісу, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,617 г.
В апеляційних скаргах прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_8 (із доповненням) та перший заступник прокурора Херсонської області ОСОБА_9 , не оспорюючи доведеність вини і правильність кваліфікації дій обвинуваченого посилаються на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Просять вирок суду змінити, виключити мотивувальної та резолютивної частини вказаного вироку вказівку суду на застосування ст.ст. 96-1, 96-2 КК України та вказати в резолютивній частині вироку про знищення речових доказів на підставі п. 4 ч. 6 ст. 100 КПК. В обґрунтування своїх апеляційних вимог зазначають, що суд безпідставно застосував спеціальну конфіскацію речового доказу наркотичного засобу на підставі ст. 96-1 КК України, оскільки повинен був вирішити питання про долю речових доказів відповідно до ст. 100 та п. 3 ч. 4 ст. 374 КПК України.
У змінах до апеляційної скарги перший заступник прокурора області просить вирок скасувати із призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, посилаючись на істотне порушення судом вимог кримінального процесуального закону, зокрема ст. 367 КПК. В обґрунтування змінених вимог посилається на те, що проголошення вироку відбулось 16.05.2018 року о 16 годині, однак призначений ОСОБА_7 вказаним вироком штраф виконано засудженим до моменту його проголошення, що свідчить про порушення судом таємниці нарадчої кімнати.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду щодо суті поданих апеляційних скарг, прокурора, який підтримав апеляційні скарги; обвинуваченого, який посилаючись на невинуватість у вчиненні злочину та застосування до нього працівниками поліції незаконних методів ведення слідства та примушування до дачі визначальних свідчень, просив апеляційні скарги відхилити, а вирок суду залишити без змін; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг з внесеними доповненнями та змінами, колегія суддів приходить до наступного.
Правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України, доведеність його винуватості у вчиненні вказаного злочину та правильність призначення йому кримінального покарання в апеляційних скаргах не оспорюються.
Доводи апеляційних скарг про неправильне застосування судом кримінального закону колегія суддів вважає обґрунтованими, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 96 -1 КК України, спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення умисного злочину або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, за які передбачено основне покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а так само передбаченого частиною першою статті 150, статтею 154, частинами другою і третьою статті 159-1, частиною першою статті 190, статтею 192, частиною першою статей 204, 209-1, 210, частинами першою і другою статей 212, 212-1, частиною першою статей 222, 229, 239-1, 239-2, частиною другою статті 244, частиною першою статей 248, 249, частинами першою і другою статті 300, частиною першою статей 301, 302, 310, 311, 313, 318, 319, 362, статтею 363, частиною першою статей 363-1, 364-1, 365-2 цього Кодексу.
Враховуючи, що ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України, тобто за статтею, яка не входить до переліку статей, за якими застосовується спеціальна конфіскація, судом прийнято незаконне рішення щодо необхідності застосування спеціальної конфіскації екстракту канабісу масою 0,617 грам та канабісу масою 73,95 грам на підставі ст.ст. 96-1, 96-2 КК, про що обґрунтовано вказано в апеляційних скаргах.
Крім того, суд допустив суперечності у вироку, вказавши одночасно про застосування спеціальної конфіскації наркотичного засобу у доход держави та про його знищення, що є взаємовиключним.
З матеріалів провадження встановлено, що вилучені у ОСОБА_7 наркотичні засоби - екстракт канабісу масою 0,617 грам та канабіс масою 73,95 грам постановою слідчого від 29.12.2016 року визнано речовими доказами.
Відповідно до ст. 100 та п. 3 ч. 4 ст. 374 КПК України, суд в резолютивній частині обвинувального вироку, в тому числі, має прийняти рішення щодо речових доказів, при цьому майно, що було предметом кримінального правопорушення, пов`язане із незаконним обігом та/або вилучене з обігу, передається відповідним установам або знищується.
Таким чином, замість застосування спеціальної конфіскації наркотичного засобу суд мав керуватись положеннями ст.ст. 100, 374 КПК України та вирішити у вироку долю речових доказів відповідно до вказаних вимог закону.
Крім того, у змінах до апеляційної скарги першого заступника прокурора області обґрунтовано зазначено про істотне порушення судом вимог кримінального процесуального закону.
Так, відповідно до ст. 366, 367, ч. 1, 3, 6 ст. 376 КПК України вирок ухвалюється в окремому приміщенні нарадчій кімнаті. Під час наради та ухвалення вироку в нарадчій кімнаті може перебувати тільки склад суду, який здійснював судовий розгляд. Судове рішення проголошується прилюдно негайно після виходу суду з нарадчої кімнати. Копія вироку негайно після проголошення вручається засудженому та прокурору.
Під час апеляційного розгляду ОСОБА_7 зазначив, що 16.05.2018 року після закінчення судового розгляду суд видалився до нарадчої кімнати та повернувшись оголосив якесь рішення, зазначивши, що йому необхідно сплати штраф в сумі 850 грн. Копію вироку суд йому не вручав. Він в той же день сплатив штраф та надав суду відповідну квитанцію.
Разом з цим, відповідно до матеріалів кримінального провадження проголошення вироку відбулось 16.05.2018 року о 16 годині. При цьому, з журналу судового засідання (а.п.67) вбачається, що учасники судового провадження на проголошення вироку не з`явились, тому суд не застосовував технічні засоби фіксування процедури проголошення судового рішення.
Як вбачається з матеріалів провадження, призначений ОСОБА_7 вказаним вироком штраф в сумі 850 грн. був сплачений ним 16.05.2018 року о 14:24 годині, тобто ще до офіційного проголошення судового рішення (а.п. 71), що викликає сумнів у нерозголошенні судом таємниці нарадчої кімнати засудженому до ухвалення судового рішення.
Таким чином, колегія суддів дійшла висновку про істотне порушення суддею вимог КПК України щодо таємниці нарадчої кімнати, зважаючи на виконання вироку засудженим до моменту його проголошення.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону;
Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Враховуючи, що діючим КПК України не врегульовано питання про призначення нового розгляду через скасування судового рішення в зв`язку зі порушенням судом таємниці нарадчої кімнати, однак це порушення неможливо виправити під час апеляційного розгляду колегія суддів вважає, що необхідно застосувати дію ст.ст. 7, 9 КПК України

Так, ч. 6 ст. 9 КПК України передбачає, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК України.
Відповідно до положень ст. 7 КПК України, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: верховенство права, законність, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя та обов`язковість судових рішень, публічність, диспозитивність, гласність і відкритість судового провадження та його розумність строків.
Отже, апеляційний суд вважає, що доводи, викладені в апеляційній скарзі із доповненнями першого заступника прокурора області про істотне порушення вимог КПК знайшли своє підтвердження, тому вона підлягає задоволенню повністю, а апеляційна скарга прокурора місцевої прокуратури із доповненням частково, із скасуванням вироку суду першої інстанції на підставі п. 3 ч. 1 ст. 409, п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК та призначенням нового розгляду кримінального провадженні в суді першої інстанції
Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно провести судовий розгляд в межах висунутого обвинувачення з дотриманням вимог кримінального процесуального закону; ухвалити законне і обґрунтоване рішення, в тому числі й врахувати доводи прокурорів щодо неправильного застосування положень ст.ст. 96-1. 96-2 КК, а також доводи ОСОБА_7 щодо невинуватості у вчиненні злочину та застосування щодо нього працівниками поліції незаконних методів в ведення слідства.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, п. 4 ч. 1 ст. 408, п. 3 ч. 1 ст. 409, ч. 1 ст. 412, ст.ст. 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_9 задовольнити в повному обсязі.
Вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 16.05.2018 року щодо ОСОБА_7 скасувати
Призначити новий розгляд кримінального провадження № 0002216 за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України в тому ж суді першої інстанції, але в іншому складі суду.
Ухвала апеляційного суду оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді три підписи

З оригіналом згідно:

Суддя ОСОБА_2