Дата документу Справа № 334/2884/17
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний № 334/2884/17 Головуючий в 1 інст.: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/778/1338/18 Доповідач в 2 інст.: ОСОБА_2
Категорія: ч. 3 ст. 187 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 вересня 2018 року м. Запоріжжя
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Апеляційного суду Запорізької області в місті Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні прокурора Запорізької місцевої прокуратури № 3 Запорізької області ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_7 та в його інтересах адвоката ОСОБА_8 на вирок Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 12 квітня 2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Марганець, громадянин України, маючий неповну середню освіту, офіційно не працевлаштований, маючий малолітню дитину, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
1) 11 січня 2011 року Заводським районним судом м. Запоріжжя за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки 6 місяців;
2) 26 липня 2012 року Орджонікідзевським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 70, ст. 71 КК України до покарання у вигляді 5 років 6 місяців позбавлення волі. Звільнений 8 лютого 2016 року по відбуттю строку покарання,
визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та йому призначене покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою.

Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту фактичного затримання 17 березня 2017 року.

Зараховано у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 17 березня 2017 року по 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України за наступних обставин.

17 березня 2017 року приблизно о 12 год. 15 хв. ОСОБА_7 , з корисливих мотивів, діючи умисно, за попередньою змовою з невстановленою в ході досудового розслідування особою, попередньо розподіливши ролі у скоєнні злочину, на легковому автомобілі марки «ЗАЗ-1102», з державним реєстраційним номером НОМЕР_1 , в кузові бежевого кольору, прибули до будинку АДРЕСА_2 .

Після чого, залишивши вказаний транспортний засіб на майданчику, що розташований неподалік вказаного будинку, ОСОБА_7 разом з невстановленою в ході досудового розслідування особою, вийшли з салону вказаного автомобіля та попрямували до під`їзду № 6 будинку АДРЕСА_2 .

Далі, приблизно о 12 год. 30 хв. ОСОБА_7 з невстановленою в ході досудового розслідування особою, завчасно підготувавшись до можливого скоєння розбійного нападу, взяли з собою предмет, пристосований для нанесення тілесних ушкоджень, а саме пістолет «Флобер», який перебував у невстановленої в ході досудового розслідування особи, діючи за попередньою змовою між собою, шляхом підбору ключа проникли до квартири АДРЕСА_3 .

У зазначений час, невстановлена в ході досудового розслідування особа разом з ОСОБА_7 , продовжуючи свій злочинний намір, перебуваючи у приміщенні вищевказаної квартири, почали шукати цінні речі, які в ній знаходились. Через деякий час ОСОБА_7 направився до приміщення під`їзду та почав спостерігати за обстановкою на вулиці і в під`їзді, передбачаючи, що їх дії можуть розпочати нести відкритий характер.

В ході огляду квартири, невстановлена в ході досудового розслідування особа разом з ОСОБА_7 , знайшли майно потерпілої ОСОБА_10 , яке невстановлена в ході досудового розслідування особа спочатку взяла собі.

Приблизно о 12 год. 40 хв. до вказаного приміщення прийшла потерпіла ОСОБА_10 , яка не підозрювала, що в приміщенні квартири перебувають сторонні особи. Знаходячись в коридорі квартири, остання почула сторонні звуки та пройшовши далі, побачила невстановлену в ході досудового розслідування особу, на що останній зреагував і дістав із-за ременя приготовлений заздалегідь пістолет «Флобер», після чого, лівою рукою схопив потерпілу ОСОБА_10 за горло та поваливши на підлогу, приставив до її голови вказаний пістолет з метою подальшого придушення волі останньої до опору, після чого їх дії перестали нести таємний характер, і їх подальший умисел розпочав бути спрямований на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством небезпечним для життя чи здоров`я особи яка зазнала нападу, та з погрозою застосування такого насильства, скоєне за попередньою змовою, поєднане з проникненням у житло.

Не зупиняючись на скоєному, переконавшись, що воля потерпілої ОСОБА_10 подавлена, невстановлена в ході досудового розслідування особа разом з ОСОБА_7 , покинули квартиру разом з майном, після чого покинули під`їзд будинку та розподілили викрадене майно під час слідування на вулицю. Опинившись на вулиці, ОСОБА_7 попрямував з частиною викраденого до автомобіля, на якому вони прибули до місця скоєння злочину, а невстановлена в ході досудового розслідування особа попрямувала у невідомому напрямку.

Своїми злочинними діями ОСОБА_7 і невстановлена в ході досудового розслідування особа заволоділи майном потерпілої ОСОБА_10 на загальну суму 29500 гривень, чим спричинили їй майнову шкоду на вказану суму.

Таким чином, органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався в тому, що своїми умисними діями він скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 187 КК України, яке кваліфікується як напад з метою заволодіння чужим майном, з погрозою застосування насильства (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникненням у житло.

Суд першої інстанції не погодився з такою кваліфікацією дій обвинуваченого та прийшов до висновку, що дії ОСОБА_7 слід кваліфікувати за ч. 3 ст. 185 КК України.

В обґрунтування таких висновків суд першої інстанції поклав те, що між ОСОБА_7 та невстановленою в ході досудового розслідування особою була досягнута домовленість про вчинення крадіжки групою осіб, поєднаної з проникненням до житла.
Суд першої інстанції зазначив, що зазначений висновок ґрунтується на поясненнях ОСОБА_7 про домовленість із знайомим на ім`я ОСОБА_11 щодо вчинення крадіжки та інших матеріалах кримінального провадження, які підтверджують факт проникнення до квартири потерпілої за відсутності будь-кого з її мешканців.
На думку суду першої інстанції, стороною обвинувачення не було доведено існування домовленості між обвинуваченим та невстановленою в ході досудового слідства особою про вчинення розбійного нападу чи домовленості щодо спільних дій в разі необхідності застосування насильства чи погрози насильства у випадку повернення мешканців квартири.
Також суд першої інстанції прийшов до висновку, що під час судового розгляду стороною обвинувачення не було доведено, що ОСОБА_7 було відомо про наявність пістолета у невстановленої в ході досудового розслідування особи, а також те, що ОСОБА_7 був присутній у квартирі під час здійснення невстановленою особою погрози застосування насильства по відношенню до потерпілої, враховуючи, що сама потерпіла в судовому засіданні вказала на погрозу застосування насильства щодо неї саме з боку невстановленої особи, а не ОСОБА_7 , і самого ОСОБА_7 вона у квартирі не бачила.
З огляду на зазначене вище, суд першої інстанції прийшов до висновку, що стороною обвинувачення не доведено та не надано достатньої сукупності належних і допустимих доказів, які з точки зору достатності та взаємозв`язку дають суду змогу прийняти відповідне процесуальне рішення поза розумним сумнівом щодо винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК, а тому його дії необхідно перекваліфікувати на ч. 3 ст. 185 КК України.

Таким чином суд першої інстанції встановив та визнав ОСОБА_7 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України за наступних обставин.

17.03.2017 приблизно о 12 год. 15 хв. ОСОБА_7 з корисливих мотивів, діючи умисно, за попередньою змовою з невстановленою в ході досудового слідства особою, попередньо домовившись на вчинення кримінального правопорушення крадіжки, поєднаної з проникненням до житлового приміщення, на легковому автомобілі марки «ЗАЗ - 1102» державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , прибули до будинку АДРЕСА_2 .

Залишивши вказаний транспортний засіб на майданчику, що розташований неподалік вказаного будинку, ОСОБА_7 разом з невстановленою в ході досудового слідства особою, попрямували до під`їзду № 6 будинку АДРЕСА_2 .

О 12 год. 30 хв. ОСОБА_7 з невстановленою в ході досудового розслідування особою, діючи за попередньою змовою між собою, шляхом підбору ключа проникли до квартири АДРЕСА_4 .

У зазначений час невстановлена в ході досудового слідства особа разом з ОСОБА_7 , продовжуючи свій злочинний намір, перебуваючи в приміщенні вищевказаної квартири, почали шукати цінні речі, які в ній знаходились.

Через деякий час ОСОБА_7 направився до під`їзду та почав спостерігати за обстановкою на вулиці та в під`їзді, з метою попередження небезпеки виявлення іншими особами вчинення кримінального правопорушення та уникнення можливого затримання.

Під час перебування у квартирі невстановлена особа, знайшла майно потерпілої ОСОБА_10 , яке взяла собі, а саме: пару жіночих сережок, вироблених з золота, вартістю 1500 гривень; золоті жіночі підвіски, вироблені із золота, загальною вартістю 3000 гривень; чоловічий швейцарський годинник, вартістю 25 000 гривень.

Приблизно о 12 год. 40 хв. до приміщення вказаної квартири зайшла потерпіла ОСОБА_10 , яка не підозрювала, що в приміщенні квартири перебувають сторонні особи.

Знаходячись в коридорі квартири, потерпіла почула стороні звуки та пройшовши далі побачила невстановлену в ході досудового слідства особу.

Невстановлена в ході досудового слідства особа, усвідомлюючи, що її дії щодо таємного викраденого майна виявлені потерпілою особою, діючи умисно поза межами домовленості з ОСОБА_7 , укладеної між ними на вчинення таємного викрадення майна, відкрито, з метою довести до кінця злочинний умисел, спрямований на заволодіння майном потерпілої особи, діставши предмет, схожий на пістолет, лівою рукою схопила потерпілу ОСОБА_10 за шию та, поваливши останню на підлогу, погрожуючи застосуванням насильства небезпечного для життя потерпілої, приставила до її голови вказаний предмет, схожий на пістолет, з метою подальшого придушення волі останньої до опору та полегшення вчинення кримінального правопорушення.

Переконавшись що воля потерпілої ОСОБА_10 подавлена, невстановлена в ході досудового слідства особа, разом із майном покинула квартиру, вийшовши до під`їзду де її чекав ОСОБА_7 .

У під`їзді викрадене майно невстановленою в ході досудового слідства особою було передано ОСОБА_7 .

Після цього ОСОБА_7 покинув місце вчинення злочину на автомобілі «ЗАЗ - 1102» державний реєстраційний номер НОМЕР_1

Невстановлена особа зникла з місця вчинення злочину в невідомому напрямку.

Таким чином, своїм злочинними діями ОСОБА_7 і невстановлена особа заволоділи майном потерпілої ОСОБА_10 , а саме: парою жіночих сережок, вироблених з золота, вартістю 1500 гривень; золотими жіночими підвісками, виробленими з золота, загальною вартістю 3000 гривень; чоловічим швейцарським годинником, вартістю 25 000 гривень, а всього викрали майна загальною вартістю 29 500 гривень, чим спричинили потерпілій майнову шкоду на вказану суму.

В апеляційній скарзі прокурор вважає, що вирок в частині перекваліфікації дій обвинуваченого підлягає скасуванню, у зв`язку з невідповідністю судового рішення фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог закону України про кримінальну відповідальність.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що допитана в судовому засіданні потерпіла ОСОБА_10 показала, що коли невідомий чоловік повалив її на підлогу, нападник знаходився зверху неї та утримував її в положенні лежачі на підлозі. В цей момент вона була повернута до стіни, а тому не могла бачити, що відбувається поруч. Однак вона почула, що окрім невідомого чоловіка, який напав та утримував її, в квартирі знаходилась ще одна людина. Вона почула це по рухам в кухні квартири, і в той момент, коли її утримували на підлозі, вона також почула, що хтось пройшов повз неї та вийшов з квартири, відчинивши вхідні двері та двері під`їзду. Тільки після цього нападник відпустив її та вибіг на подвір`я.

Вважає, що показання потерпілої є послідовними та повністю підтверджуються іншими доказами, насамперед тим, що один із вилучених під час огляду місця події слід папілярного узору був залишений пальцем правої руки обвинуваченого.

Крім того, свідок ОСОБА_12 в суді першої інстанції показав, що з автомобіля «Таврія» вийшли двоє невідомих хлопців, які попрямували до будинку, і приблизно через 5 хвилин вони вибігли з під`їзду АДРЕСА_5 , за ними бігла жінка й голосно кричала про наявність у них зброї та прохала про допомогу. Один з хлопців не давав їй вийти з будинку, утримуючи двері під`їзду та штовхаючи потерпілу, а інший знаходився поруч.

З урахуванням викладеного прокурор вважає, що дії ОСОБА_7 необхідно кваліфікувати за ч. 3 ст. 187 КК України, оскільки він скористався діями невстановленої в ході досудового розслідування особи для заволодіння майном потерпілої під час її опору і його дії перестали нести таємний характер.

Також зазначає, що суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання, істотно порушив вимоги закону України про кримінальну відповідальність та належним чином не врахував фактичні обставини кримінального провадження.

Просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України та призначити йому покарання у вигляді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 , не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини та кваліфікацію судом дій ОСОБА_7 , вважає призначене останньому покарання таким, що є несправедливим внаслідок своєї суворості.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання не врахував його щире каяття, повне визнання вини, активне сприяння розкриттю злочину, добровільне відшкодування шкоди за відсутності цивільного позову та будь-яких претензій з боку потерпілої, наявність на утриманні двох малолітніх дітей, дружини і батьків похилого віку, позитивні характеристики за місцем реєстрації та наявність постійного місця проживання.

Просить вироку суду змінити та пом`якшити призначене обвинуваченому покарання, звільнивши від його відбування з випробуванням.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 , також не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини та кваліфікацію судом його дій, вважає призначене йому покарання таким, що є несправедливим внаслідок своєї суворості.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що він перебуває у цивільному шлюбі, проживає разом з дружиною та двома доньками, які перебувають на його утриманні, і фактично доводи апеляційної скарги обвинуваченого зводяться до того, що він вчинив злочин внаслідок скрутного матеріального становища.

Просить вироку суду змінити та пом`якшити йому покарання, звільнивши від його відбування з випробуванням.

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор частково підтримала апеляційну скаргу прокурора, вважала, що суд апеляційної інстанції позбавлений можливості ухвалити новий вирок, оскільки прокурор в апеляційній скарзі не просить повторно дослідити докази сторони обвинувачення, а за її змістом прокурор вказує показання свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які впізнали обвинуваченого як особу, яка вибігала з під`їзду, вони чули крик потерпілої, а невстановлена в ході досудового розслідування особа заважала потерпілій вийти з під`їзду, і в цей час ОСОБА_7 знаходився поряд разом з речами. Вважала, що суд першої інстанції необґрунтовано кваліфікував дії обвинуваченого як таємне викрадення чужого майна, оскільки в даному випадку було як найменше з урахуванням змісту показань цих свідків відкрите викрадення чужого майна. Також вважала, що судом першої інстанції було порушено вимоги ст. 374 КПК України, і наведені показання свідків взагалі не були оцінені. З огляду на наведене вирок суду першої інстанції просила скасувати, призначити новий розгляд провадження в суді першої інстанції, а з приводу запобіжного заходу вважала за необхідне продовжити його у відношенні обвинуваченого у вигляді тримання під вартою.

Захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 в судовому засіданні апеляційного суду підтримав свою апеляційну скаргу та апеляційну скаргу обвинуваченого, зазначив, що захист не заперечує проти того, що ОСОБА_12 був на вулиці, однак він не бачив того, що відбувалось у під`їзді. Вказував на те, що ОСОБА_7 завжди визнавав себе винним за ч. 3 ст. 185 КК України, надавав правдиві і послідовні показання, добровільно відшкодував завдану потерпілій шкоду. Просив взяти до уваги наявність у обвинуваченого двох малолітніх дітей, стан його здоров`я та пом`якшити призначене покарання.

Обвинувачений ОСОБА_7 в судовому засіданні апеляційного суду заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просив надати йому можливість перевиховатись на волі.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, обвинуваченого та його захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, провівши судові дебати і надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника задоволенню не підлягають з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, тобто, ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права та з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченого КПК України.

З огляду на ст. 409 КПК України, підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є, окрім іншого, неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до вимог ст. 411 КПК України, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо, висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; висновки суду, викладені у судовому рішенні мають істотні суперечності.

Згідно з ч. 3 ст. 374 КПК України мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити, окрім іншого, докази на підтвердження встановлених судом обставин, мотиви неврахування окремих доказів, а також мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою.

Відповідно до ч. 1 ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Всупереч вищевказаним нормам закону, суд першої інстанції зазначивши у вироку показання обвинуваченого, потерпілої, свідків і перелічив докази, надані стороною обвинувачення без надання їм належної правової оцінки та аналізу.

Приходячи до висновку про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України, суд взяв до уваги показання самого обвинуваченого, свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , але не оцінив належним чином показання допитаної в суді потерпілої ОСОБА_10 та в загалі не прийняв до уваги показання свідка ОСОБА_12 , не мотивувавши у порушення вимог ст. 374 КПК України, чому він відхилив наведені докази обвинувачення.

У вироку формально зазначено, що умисел на вчинення розбою не знайшов свого підтвердження, оскільки спростовується дослідженими в судовому засідання поясненнями обвинуваченого, потерпілої, свідків та письмовими матеріалами кримінального провадження.

Однак аналіз, оцінку і співвідношення доводів сторони обвинувачення із доказами, наявними у матеріалах провадження суд не зробив, не усунув суперечностей, що в свою чергу викликає вірогідність наявності ряду припущень у вказаному провадженні, які є недопустимими при ухваленні вироку.

Крім того, всупереч вимогам пункту 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, суд у вироку вибірково відобразив показання потерпілої та свідка ОСОБА_12 , взявши до уваги одні та без відповідного мотивування відкинувши інші.

До того ж, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, наведене у мотивувальній частині вироку, містить посилання на фактичні обставини, які суперечать дослідженим доказам, зокрема з приводу того, що обвинувачений вчинив саме крадіжку та чи не містяться в його діях ознаки відкритого викрадення чужого майна.
Як вбачається з технічного запису судового засідання від 6 червня 2017 року, потерпіла ОСОБА_10 в судовому засіданні пояснювала, що в той момент, коли її повалили на підлогу, вона не бачили нікого, окрім нападника. Проте чула якісь сторонні голоси в квартирі, і в той момент їй здалось, що в квартирі був хтось ще. Також вона повідомила, що їй здалось, нібито хтось окрім нападника був у квартирі, вийшов з неї та вже після цього допоміг вийти безпосередньо нападнику (т. 1, а.с. 59).
Як вбачається з технічного запису судового засідання від 9 січня 2018 року, свідок ОСОБА_12 в судовому засіданні показав, що він разом з ОСОБА_13 побачив автомобіль «Таврія», в якому знаходились два хлопця та одна дівчина. Через деякий час він звернув увагу на те, що повз нього пройшли ці два хлопця, одним з яких був обвинувачений. Приблизно через 10 хвилин, вони з ОСОБА_13 почули крики дівчини про допомогу та побачили хлопця, який тримав двері під`їзду і заважав дівчині вийти з нього, яка продовжувала звати на допомогу. В цей момент обвинувачений знаходився поряд і у нього в руках знаходилась чорна сумка. Після цього вказані особи пробігли мимо них та через 50 метрів розбіглись у різні сторони (т. 1, а.с. 59).

Таким чином, в судовому засіданні суду першої інстанції потерпіла ОСОБА_10 чітко зазначила, що на її думку в квартирі окрім нападника перебувала ще якась особа, а свідок ОСОБА_12 категорично повідомив, що коли два чоловіки вибігли на вулицю, то один з них намагався шляхом тримання двері стримати потерпілу, яка в цей момент кричала на допомогу, а ОСОБА_7 в цей момент був поряд, тобто фактично для обвинуваченого їх дії з невстановленою особою перестали носити таємний характер, однак цьому суд першої інстанції належної уваги не приділив, що ставить під сумнів правильність висновків суду першої інстанції, викладених в оскаржуваному вироку.

Вказані порушення відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України є істотними, тобто такими порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

З огляду на відсутність ретельного дослідження судом першої інстанції вищевказаних обставин та неналежну оцінку досліджених судом доказів, колегія суддів позбавлена можливості оцінити правильність кваліфікації дій обвинуваченого, зроблену судом першої інстанції.
Зазначені порушення є підставами для скасування судового рішення і оскільки в апеляційній скарзі прокурор не просить повторно дослідити докази сторони обвинувачення, вони не можуть бути усунуті під час апеляційного розгляду в межах ст. 404 КПК України, що є підставою призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно повно, всебічно з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону, ретельно перевірити усі надані сторонами докази з належною їх оцінкою та ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення у відповідності до приписів, передбачених ст. 370, 374 КПК України.

Відповідно до ст. 415 КПК України, при скасуванні ухвали суду внаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, суд апеляційної інстанції призначає новий судовий розгляд, не вирішуючи питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

З урахуванням наведених вище положень ст. 415 КПК України колегія суддів при апеляційному розгляді не вирішує також і питання щодо невідповідності призначеного покарання даним про особу обвинуваченого та обставинам вчиненого ним злочину, а відповідно апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника при прийнятті рішення про скасування вироку із призначенням нового розгляду провадження в суді першої інстанції задоволенню не підлягають.

Вирішуючи у відповідності до ч. 1 ст. 197, ст. 331, п. 3 ч. 1 ст. 419 КПК України питання щодо запобіжного заходу, колегія суддів виходить із наступного.

Оскільки обвинувачений за рішенням суду утримувався під вартою до набрання вироком законної сили, у зв`язку з тим, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, і під час апеляційного розгляду не встановлені підстави для зміни зазначеного запобіжного заходу на менш суворий, колегія суддів вважає необхідним строк тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_7 продовжити на 60 днів до 15 листопада 2018 року включно.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 410, 411, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Запорізької місцевої прокуратури № 3 Запорізької області ОСОБА_9 , задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 12 квітня 2018 року у відношенні ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження в тому ж суді в іншому складі суду.

Запобіжний захід у відношенні обвинуваченого ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою продовжити на 60 (шістдесят) днів до 15 листопада 2018 року включно.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4