УХВАЛА
02 травня 2018 року місто Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_4
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженця м. Києва, громадянина України, проживаючого
за адресою: АДРЕСА_1 ,

за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_7 .

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 просить вирок суду скасувати та закрити провадження щодо обвинуваченого на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України.
Вироком Деснянського районного суду міста Києва від 14 лютого 2018 року ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та йому призначене покарання у виді одного року позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України його звільнено від відбування покарання та встановлено іспитовий строк один рік, на підставі ст. 76 КК України покладено на нього обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.

В доводах апеляційної скарги захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 зазначає, що вирок суду першої інстанції про визнання обвинуваченого винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України ґрунтується на доказах, які, на його думку, є недопустимими та не можуть бути взяті судом до уваги.
Апелянт звертає увагу на те, що під час судового розгляду заявляв клопотання про визнання недопустимими доказами: висновку експерта № 2499 від 20 жовтня 2015 року, протоколу огляду предметів від 03 квітня 2015 року, речових доказів.
Захисник ОСОБА_7 зазначає, що в порушення вимог ч. 1 ст. 102 КПК України у висновку експерта не вказані повні дані про експерта (експертів), зокрема: клас судового експерта, науковий ступінь та вчене звання, освітньо-кваліфікаційний рівень, як це передбачено п. 4.14 Про затвердження Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень. Крім того, апелянт звертає увагу на те, що відповідно до п. 4.15. зазначеної Інструкції дослідницька частина повинна включати, крім іншого посилання на ілюстрації, додатки та необхідні роз`яснення до них. У висновку відсутні посилання на ілюстрації та відсутні самі ілюстрації.
Апелянт звертає увагу на те, що відповідно до вимог ч. 2 ст. 100 КПК України речові докази, які отримані або вилучені слідчим, прокурором, оглядаються, фотографуються та докладно описуються в протоколіогляду. В той же час, він зазначає, що прокурором не надано суду процесуальних документів, якими виконано слідчим або прокурором вимоги ч. 2 ст. 100 КПК України. На його думку, під час досудового розслідування не здійснено докладний опис та фотографування речових доказів. Протокол огляду від 03 квітня 2015 року, який наданий прокурором, свідчить лише про те, що слідчий оглянув якийсь пакет.

Захисник вважає, що таким чином невідомо якими речовими доказами у цьому кримінальному провадженні володіє сторона обвинувачення, а тому суд позбавлений можливості дати оцінку речовим доказам, оскільки невідомо, яким саме доказам необхідно давати оцінку. Крім того, він звертає увагу на те, що в судовому засіданні речові докази не досліджувались.
Апелянт звертає увагу на те, що за правилами ч. 2 ст. 167 КПК України, в редакції, яка діяла на момент вилучення, тимчасово вилученим може бути майно у вигляді речей, документів, грошей тощо, щодо яких є достатні підстави вважати, що вони: підшукані, виготовлені, пристосовані чи використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення та (або) зберегли на собі його сліди; призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення або винагороди за його вчинення; є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом; одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від них, а також майно, в яке їх було повністю або частково перетворено.
Як видно з доказів, наданих прокурором, слідчий не звертався до слідчого судді з відповідним клопотанням, а тому вважає, що у слідчого виник обов`язок повернути тимчасово вилучене майно особі, у якої воно вилучено. Проте захисник зазначає, що ОСОБА_5 ніхто не повернув вилучене під час обшуку майно.

Більше того, апелянт звертає увагу на те, що сторона обвинувачення зберігає у себе вилучені речі без відповідного дозволу суду, що є грубим порушенням КПК України, зокрема ч. 7 ст.100 КПК України. Таким чином, виходячи зі змісту ст. 100 КПК України, вилучені предмети у квартирі за місцем проживання ОСОБА_5 , не можуть бути речовим доказом.
Захисник ОСОБА_7 звертає увагу на те, що стороною обвинувачення надано суду протокол надання доступу до матеріалів кримінального провадження від 30червня 2017 року з додатком, в якому вказано перелік доказів, які відкриті стороні захисту. Проте в цьому переліку відсутні речові докази, які були вилучені у квартирі ОСОБА_5 та зберігаються у сторони обвинувачення, тобто вони стороні захисту не відкриті та стороні захисту взагалі невідомо, чи збереглись вони, що є порушенням ст. 290 КПК України.

На думку апелянта, в оскаржуваному вироку відсутнє мотивування та обґрунтування суду допустимості доказів, які захист вважає недопустимими. Більше того, суд взагалі проігнорував таке клопотання захисту.
З урахування недопустимості перерахованих вище доказів, у суду першої інстанції відсутні підстави для ухвалення обвинувального вироку, натомість у суду було достатньо підстав для закриття кримінального провадження відносно ОСОБА_5 та ухвалення виправдувального вироку.

Судом першої інстанції встановлено, що на початку жовтня 2014 року у нічний час доби ОСОБА_5 , знаходячись в квартирі АДРЕСА_2 , у невстановленої судом особи незаконно придбав без мети збуту наркотичні засоби - канабіс загальною масою 8,40 г в двох безбарвних кульках з пазовими замками, екстракт канабісу загальною масою 0,722 г, який знаходився в нашаруваннях на скляному предметі, на пошкодженій скляній плоскодонній колбі зі скляною трубкою, на скляному безбарвному виробі у формі труби, які став незаконно зберігати без мети збуту на підвіконні кімнати вищевказаної квартири.
Після чого 09 жовтня 2014 року приблизно в 21 год. 30 хв. на підвіконні кімнати в квартирі АДРЕСА_2 було виявлено та вилучено вищевказані наркотичні засоби - канабіс масою 8,40 г та екстракт канабісу масою 0,722 г, які ОСОБА_5 незаконно придбав та зберігав без мети збуту.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_5 та його захисник ОСОБА_7 підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги.
Заслухавши доповідь судді доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинне бути законним, обґрунтованим, вмотивованим.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції дотримано цих вимог закону.
Оскаржуючи вирок суду, захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 вважає, що висновок суду про винуватість ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України ґрунтується на недопустимих доказах.
На думку колегії суддів, такі доводи не ґрунтуються на законі.
Відповідно до ч.1 ст. 86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.
Не оскаржуючи процедури проведення 03 жовтня 2014 року обшуку в квартирі, в якій мешкав ОСОБА_5 , під час якого було знайдені та вилучені предмети, які в подальшому були направлені на дослідження експерту, апелянтом ставиться під сумнів кваліфікація експерта ОСОБА_8 , оскільки у висновку судово хімічної експертизи № 2499х від 20 січня 2015 року не вказано яку саме вищу освіту має експерт, не вказано часу початку та закінчення проведення експертизи, у висновку відсутні посилання на ілюстрації та відсутні самі ілюстрації.
Проте, відповідно до вказаного висновку, він містить дату, дані про експерта, а саме, що він має вищу спеціальну освіту, кваліфікацію судового експерта з правом проведення експертизи матеріалів, речовин та виробів за експертною діяльністю 8.6, а також стан експертної роботи.
Положеннями ч. 1 ст. 69 КПК України визначено, що експертом у кримінальному провадженні є особа, яка володіє науковими, технічними або іншими спеціальними знаннями, має право відповідно до Закону України «Про судову експертизу» на проведення експертизи і якій доручено провести дослідження об`єктів, явищ і процесів, що містять відомості про обставини вчинення кримінального правопорушення, та дати висновок з питань, які виникають під час кримінального провадження і стосуються сфери її знань.
З огляду на ці вимоги закону, експерт ОСОБА_8 володіє спеціальними знаннями, має свідоцтво, видане експертно кваліфікаційною комісією МВС України, крім того, він внесений до Реєстру атестованих судових експертів. Тому підстав вважати, що судово хімічна експертиза № 2499х від 20 січня 2015 року проведена експертом, який не мав на це повноважень немає.
Відповідно до п. 4.15 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, дослідницька частина експертизи повинна включати відомості про стан об`єктів дослідження, застосовані методи дослідження, умови їх застосування і посилання на ілюстрації, додатки та необхідні роз`яснення до них, експертну оцінку результатів дослідження.
Колегія суддів вважає, що висновок експерта за формою та змістом відповідає вимогам Інструкції. В ньому зазначено, які об`єкти надійшли на дослідження, в якій упаковці та що цілісніть упаковки не порушена. Також в ній вказано, які методи дослідження застосовувались. Відсутність ілюстрацій не може бути підставою для визнання даної експертизи недопустимим доказом, оскільки відповідно до протоколу обшуку від 09 жовтня 2014 року, фотографування не проводилось. Крім того, апелянтом не зазначено, які ілюстрації має містити дана експертиза.
Відповідно до постанови слідчого від 03 квітня 2015 року, вилучені під час обшуку предмети, зокрема і ті, які надавались експерту на дослідження, визнані речовими доказами та приєднані до матеріалів кримінального провадження (а.с. 49).
Саме з метою відшукання психотропних речовин, наркотичних засобів та їх аналогів слідчим суддею надавався дозвіл на проведення обшуку в квартирі АДРЕСА_2 . Тому окремого звернення до слідчого судді з клопотанням про накладення арешту на майно непотрібно, оскільки воно не є тимчасово вилученим.
З огляду на це, доводи апелянта не ґрунтується на законі.
Також не ґрунтуються на законі доводи про те, що слідчим не оглянуті та не описані предмети, які були вилучені під час обшуку.
Відповідно до протоколу обшуку (а.с. 35), в ньому зазначено, які предмети знайдено та вилучені в квартирі ОСОБА_5 , вони описані, поміщені в пакети, які прошиті та опечатані.
Як вбачається з протоколу огляду, слідчим оглянутий експертний пакет № 1908095, який прошитий та опечатий з відтиском печатки НДКУ при ГУ МВС України в м. Києві, що відповідає супровідному листу експертної установи (а.с. 42).
Вказаними документами забезпечена гарантія зберігання речових доказів до прийняття остаточного рішення у провадженні.
Відповідно до ч. 12 ст. 290 КПК України, якщо сторона кримінального провадження не здійснила відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.
Такі вимоги закону знайшли своє відображення в правовій позиції Верховного Суду України, викладеній в постанові від 16 вересня 2017 року у справі № 5 364кс16 та в постанові Верховного Суду України від 12 жовтня 2017 року у справі № 5 237кс(15)17, на що слушно звертає увагу апелянт.
В той же час, Верховний Суд в своїй постанові від 15 березня 2018 року у справі № 760/11451/15-к зазначає, що в разі не відкриття стороні захисту окремих доказів в поряду ст. 290 КПК України, які в подальшому були досліджені судом першої інстанції і сторона захисту не заперечувала проти цього, підстав для тверджень про порушення вимог ст. 290 КПК України відсутні.
Як видно з матеріалів кримінального провадження (а.с. 60 64), стороні захисту надані матеріали провадження на 126 аркушах, що підтверджується додатками до протоколу про надання доступу до матеріалів досудового розслідування. Заяв та зауважень від ОСОБА_5 та його захисника не надходило.
Відповідно до журналів судових засідань, клопотань від сторони захисту про дослідження речових доказів не надходило.
Враховуючи те, що речовими доказами є предмети, на яких виявлено наркотичний засіб, тобто речовину, яка заборонена у вільному обігу, вони зберігаються не з матеріалами провадження, а у спеціальному приміщенні.
Як пояснив в суді апеляційної інстанції захисник ОСОБА_7 , як в період досудового розслідування на стадії відкриття матеріалів провадження, так і в суді першої інстанції він не вважав за потрібне заявляти клопотання про дослідження речових доказів.
Враховуючи те, що положеннями ст. 290 КПК України передбачено відкриття саме матеріалів досудового розслідування, колегія суддів вважає, що стороною обвинувачення виконані вимоги цієї норми закону відкриті всі матеріали провадження, які досліджувались судом, зокрема протокол огляду предметів та постанова про визнання речових доказів (а.с. 63).
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що підстав для визнання доказів, на яких вказує апелянт недопустимими немає.
На думку колегії суддів, рішення суду першої інстанції є мотивованим. Суд дав належну оцінку дослідженим доказам. Зокрема, він виключив із обвинувачення вчинення дій щодо тих предметів, вилучених під час обшуку, де виявлена речовина масою, яка не підпадає під кримінальну відповідальність.
В той же час, на підставі показань свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , протоколу обшуку від 09 жовтня 2017 року, висновку судово хімічної експертизи № 2499х від 20 січня 2015 року, протоколу огляду предметів від 03 квітня 2015 року, суд дійшов обґрунтованого висновку про винуватість ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, тобто у незаконному придбанні та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту.
Призначаючи ОСОБА_5 покарання у виді одного року позбавлення волі із звільненням від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України судом виконані вимоги ст. 65 КК України. Визначений вид та розмір покарання, а також рішення про звільнення від його відбування з випробуванням є справедливим і відповідає меті, визначеній положеннями ст. 50 КК України.
З огляду на викладене, підстав для скасування або зміни вироку суду першої інстанції немає.
Керуючись ст.ст. 376 ч. 2, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-
П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 залишити без задоволення.
Вирок Деснянського районного суду міста Києва від 14 лютого 2018 року, яким ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винуватим у вчиненні злочину,передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3