АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 621/2225/16-к Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/790/1777/18 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: Незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 серпня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області ОСОБА_9 на вирок Балаклійського районного суду Харківської області від 20 березня 2018 року у відношенні ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Костянтівка Зміївського району Харківської області, громадянина України, українця, непрацюючого, інваліда 2-ої групи, який зареєстрований за адресою АДРЕСА_1 , мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,-

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком, ОСОБА_8 засуджений за ч.2 ст.309 КК України до 3 років позбавлення волі.
Відповідно до п. "г" ст. 1 Закону України "Про амністію у 2016 році" ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, призначеного за даним вироком.

Згідно вироку, ОСОБА_8 в середині липня 2016р. в денний час, більше точної дати та часу в ході досудового слідства встановити не вдалося за можливе, перебуваючи на городі, за місцем свого мешкання за адресою АДРЕСА_2 , виявив дикорослі рослини маку, і діючи умисно, з метою придбання наркотичних засобів для особистих цілей, без мети збуту, зірвав рослини маку, тим самим незаконно придбав наркотичний засіб , після чого переніс на горище господарської будівлі, яка розташована за вищевказаною адресою, де залишив дану рослину з метою її природного висушування, після чого зберігав на території вищевказаного домоволодіння, для власних потреб.
27.07.2016р. в період часу з 10год. 22хв. до 10год. 56хв., в ході обшуку житла, за місцем проживання ОСОБА_8 , за адресою АДРЕСА_2 , працівниками поліції на горищі господарської будівлі, було виявлено та вилучено речовину рослинного походження, в неподрібненому стані, яка згідно висновку експерта №1159 від 09.06.2016р. є особливо небезпечним наркотичним засобом - макова солома. Маса макової соломи в перерахунку на суху речовину, становить 777,9879грм., яку ОСОБА_8 незаконно придбав і зберігав для власних потреб, без мети збуту.

В апеляційній скарзі прокурорпросить оскаржуваний вирок стосовно ОСОБА_8 скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.Просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 призначити покарання за ч 1 ст. 309 КК України у виді 3 років позбавлення волі. В обґрунтування посилається на те, що рішенням суду ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України.

Відповідно до п. «е» ст. 9 Закону України «Про амністію у 2016 році» амністія не застосовується до осіб, яких засуджено за незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту при обтяжуючих обставинах (частини друга і третя статті 309 КК України 2001 p.; частини друга і третя статті229-6КК України 1960 р.).
В своїх письмових запереченнях захисник ОСОБА_7 вказує що доводи прокурора щодо неможливості застосування амністії до обвинуваченого ОСОБА_8 відповідно до п. «е» ст. 9 Закону України «Про амністію у 2016 році» є безпідставними, оскільки заборона стосується дій по незаконному виробництву,виготовленні, придбанні,зберіганні, перевезенні чи пересиланні наркотичних засобів без мети збуту при обтяжуючих обставинах ( частина друга і третя статті 309 КК України). Судом не було встановлено обставин, які обтяжують покарання ОСОБА_8 . Тому просить залишити без задоволення апеляційну скаргу прокурора, а вирок залишити без змін.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області, просив ухвалити новий вирок, але звільнити обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, думку обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які заперечували проти апеляції та просили вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, доводи апеляційної скарги та письмові заперечення сторони захисту, колегія суддів дійшла висновку, що вона підлягає задоволенню частково, виходячи із наступного.

Фактичні обставини справи, кваліфікація дій обвинуваченого та його винуватість у вчиненні злочину ніким не оспорюються, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції у відповідності зі ст. 404 КПК України рішення суду першої інстанції в цій частині не перевіряє.

Відповідно до вимог ст.65 КК України, суд призначає покарання в межах, установлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини кримінального кодексу України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. При цьому особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Враховуючи дані про особу обвинуваченого ОСОБА_8 , пом`якшуючу обставину - щире каяття, відсутність обтяжуючої обставини, суд першої інстанції , на думку колегії суддів, правильно обрав йому покарання у виді позбавлення волі у межах санкції ч.2 ст. 309 КК України, що не оспорюється прокурором.

Разом із тим, звільняючи ОСОБА_8 від відбування покарання за п. «г» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» , суд не врахував положення п. «е» ст. 9 Закону України «Про амністію у 2016 році», згідно з якими амністія не застосовується до осіб, яких засуджено за ч.2 ст 309 КК України, за якою і був засуджений ОСОБА_8 .
При цьому колегія суддів виходить із змісту тексту закону, згідно із яким обтяжуюча обставина при незаконному виробництві,виготовленні, придбанні,зберіганні, перевезенні чи пересиланні наркотичних засобів без мети збуту означає кваліфіковані склади даного конкретного злочину, а саме передбачені ч. 2 та ч.3 ст. 309 КК України, а не визначені ст. 67 КК України фактори , що характеризують підвищений ступінь суспільної небезпеки та враховуються при призначенні покарання за будь-якою частиною статті КК України.
Оскільки суд допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та неправильно звільнив обвинуваченого від відбування покарання, то вирок у частині призначення покарання підлягає скасуванню з ухваленням на підставі п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України свого вироку.

Вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_8 , колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відповідно до положень ст.12 КК України, відноситься до злочину середньої тяжкості, відомості про особу обвинуваченого, який є інвалідом 2 групи, раніше несудимий ,на обліку у лікарів нарколога і психіатра не перебуває, одружений, має на утриманні двох неповнолітніх дітей.

Відповідно до ст.66 КК України обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченому, є щире каяття,обставин, що обтяжують покарання не встановлено.

З огляду на це, ОСОБА_8 необхідно призначити покарання у виді позбавлення волі у межах , передбачених санкцією ч.2ст. 309 КК України. На думку колегії суддів, таке покарання є справедливим та сприятиме виправленню обвинуваченого та попередженню вчинення ним кримінальних правопорушень.

Як вбачається із матеріалів справи, ОСОБА_8 в даному кримінальному провадженні був засуджений вироком Балаклійського районного суду від 21.04.2017 року за ч.2 ст. 309 КК України до 3 років позбавлення волі із звільненням від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України та покладенням певних обов`язків згідно зі ст. 76 КК України. Ухвалою апеляційного суду Харківської області від 21.11.2017 року зазначений вирок було скасовано за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та призначено новий судовий розгляд.

Положеннями , закріпленими ч.2 ст.416 КПК України , визначено , що при новому розгляді в суді першої інстанції посилення покарання допускається тільки за умови , якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора в зв`язку з необхідністю його посилення.

З огляду на таке, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення середньої тяжкості, наведені вище дані про особу ОСОБА_8 , стан його здоров`я, з урахуванням пом`якшуючої обставини - щирого каяття, відсутності обтяжуючих обставин, колегія суддів дійшла висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання у виді позбавлення волі , звільнивши його за правилами ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням та покладенням обов`язків, передбачених п.п.1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України - періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
З наведених вище обставин колегія суддів вважає обґрунтованими доводи прокурора в частині неправильного звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання по амністії, проте не погоджується із доводами про необхідність реального відбування обвинуваченим покарання, а тому апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст. 374, 376, 404, 405, 407,409, 420 КПК України колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області задовольнити частково.

Вирок Балаклійського районного суду Харківської області від 20 березня 2018 року у відношенні ОСОБА_8 в частині призначеного покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком один рік та покладенням обов`язків, передбачених п.п.1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України - періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає чинності з моменту проголошення та може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Головуючий -

Судді -