Номер провадження: 11-кп/785/112/18
Номер справи місцевого суду: 500/7679/13-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 жовтня 2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретарів судового засідання: ОСОБА_5 , ОСОБА_6

прокурорів: ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

потерпілих: ОСОБА_9 , ОСОБА_10
представників потерпілих: адвокатів ОСОБА_11 , ОСОБА_12
захисників: ОСОБА_13 , ОСОБА_14
перекладача ОСОБА_15
обвинуваченого ОСОБА_16
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора Ізмаїльської місцевої прокуратури ОСОБА_17 , потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та ОСОБА_18 , захисника ОСОБА_13 та обвинуваченого ОСОБА_16 на вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 07.03.2017 року по кримінальному провадженню №0002234 від 02.05.2013 року, -

встановив:

оскаржуваним вироком:
ОСОБА_16 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Колібаш, Вулканештського району, Республіки Молдова, громадянин Румунії та Республіки Молдова, з середньою освітою, не працюючий, одружений, маючий на утриманні неповнолітню дитину, до взяття під варту тимчасово проживаючий в України за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

визнаний невинуватим та виправданий на підставі п.3 ч.1 ст.373 КПК України за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.263 КК України;
визнаний винним та засуджений за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого п.1 ч.2 ст.115 КК України до покарання у виді 14 (чотирнадцяти) років позбавлення волі.
Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_16 у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили залишено без змін. Строк покарання обвинуваченому обчислюється з моменту його фактичного затримання - з 02 травня 2013 року. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в строк відбуття покарання у виді позбавлення волі обвинуваченому зараховано строк його попереднього ув`язнення з 02 травня 2013 року до набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вироком суду задоволено в повному обсязі цивільні позови потерпілих ОСОБА_18 , ОСОБА_10 та ОСОБА_9 .. З обвинуваченого ОСОБА_16 стягнуто: на користь ОСОБА_18 30736 грн. в якості відшкодування матеріальної шкоди, 200000 грн. в якості відшкодування моральної шкоди та 8000 грн. в якості відшкодування витрат на правову допомогу, а всього 238736 грн. (двісті тридцять вісім тисяч сімсот тридцять шість гривень); на користь ОСОБА_10 28270 грн. в якості відшкодування матеріальної шкоди, 100000 грн. в якості відшкодування моральної шкоди та 8000 грн. в якості відшкодування витрат на правову допомогу, а всього 136270 грн. (сто тридцять шість тисяч двісті сімдесят гривень); на користь ОСОБА_9 100000 грн. (сто тисяч гривень) в якості відшкодування моральної шкоди.
Вироком суду вирішено питання про долю речових доказів та витрат на проведення судових експертиз.
Згідно з вироком районного суду обвинуваченого ОСОБА_16 визнано винуватим за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого п.1 ч.2 ст.115 КК України за наступних обставин.

01 травня 2013 року, приблизно о 21 год., на території бази відпочинку « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованої по АДРЕСА_2 , обвинувачений ОСОБА_16 , в ході раптово виниклої сварки і обопільної бійки між ним та ОСОБА_19 і ОСОБА_20 , умисно, з метою заподіяння смерті двом і більше особам, ножом завдав ОСОБА_19 ножове колото-різане поранення на передній поверхні грудної клітини зліва, проникаюче в грудну і черевну порожнини з пошкодженням хрящової тканини шостого лівого ребра, пристінної плеври, нижньої частки лівої легені, лівого купола діафрагми та дна шлунка, від яких ОСОБА_19 помер в Ізмаїльській міській лікарні №1, а також завдав ОСОБА_20 ножове колото-різане поранення на передній поверхні грудної клітини в нижній третині по навкологрудинній лінії (у 2 см. лівіше від тіла грудини), проникаюче в грудну порожнину з пошкодженням м`яких тканин п`ятого міжребер`я, пристінної плеври, навколосерцевої сорочки серця, від яких ОСОБА_20 помер на місці.
Не погоджуючись з вироком районного суду прокурор Ізмаїльської місцевої прокуратури ОСОБА_17 , потерпілі ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та ОСОБА_18 , захисник ОСОБА_13 та обвинувачений ОСОБА_16 подали апеляційні скарги, в яких:

- прокурор, посилаючись на незаконність та необґрунтованість вироку в частині виправдання ОСОБА_16 за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.263 КК України та призначеного покарання за п.1 ч.2 ст.115 КК України в зв`язку з його м`якістю, просить вирок районного суду скасувати та постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_16 винним у вчиненні злочинів, передбачених п.1 ч.2 ст.115, ч.2 ст.263 КК України та призначити йому покарання: за ч. 2 ст. 263 КК України - у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки, за п. 1 ч. 2 ст. 115 КК України - у виді довічного позбавлення волі. На підставі ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, прокурор просить призначити обвинуваченому остаточне покарання у виді довічного позбавлення волі. В доводах апеляційної скарги прокурор посилається на те, що призначене судом покарання за п.1 ч.2 ст.115 КК України є занадто м`яким та таким, що не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого. Крім того, прокурор вказує, що суд першої інстанції безпідставно визнав невинуватим та виправдав ОСОБА_16 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.263 КК України, не врахувавши того факту, що саме обвинувачений перевіз ніж, який в подальшому використав як знаряддя вбивства;

- потерпілі ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та ОСОБА_18 , не оскаржуючи вирок суду в частині виправдання ОСОБА_16 за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.263 КК України, посилаючись на незаконність та необґрунтованість вироку в частині призначеного обвинуваченому покарання за п.1 ч.2 ст.115 КК України в зв`язку з його м`якістю, просять вирок районного суду скасувати та постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_16 винним у вчиненні злочину, передбаченого п.1 ч.2 ст.115 та призначити йому покарання у виді довічного позбавлення волі. В доводах апеляційних скарг потерпілі ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та ОСОБА_18 вказують на те, що призначене районним судом покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого;

- захисник ОСОБА_13 та обвинувачений ОСОБА_16 в апеляційних скаргах просять вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області скасувати та виправдати ОСОБА_16 по пред`явленому йому обвинуваченню за вчинення злочину, передбаченого п.1 ч.2 ст.115 КК України, на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України, у зв`язку з недоведеністю, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим. При цьому, захисник та обвинувачений посилаються на недопустимість частини доказів, отриманих під час досудового розслідування, оскільки вони були отримані не уповноваженими слідчими та з суттєвими порушеннями права обвинуваченого на захист, а решта доказів, надана стороною обвинувачення, на думку захисника та обвинуваченого не доводять наявності в його діях складу злочину, передбаченого п.1 ч.2 ст.115 КК України.
Заслухавши суддю-доповідача; прокурора ОСОБА_7 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора та апеляційні скарги потерпілих, заперечував проти задоволення апеляційних скарг захисника та обвинуваченого; потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та їх представників, які підтримали доводи своїх апеляційних скарг та апеляційної скарги прокурора, просили їх задовольнити, заперечували проти задоволенні апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника; обвинуваченого та його захисника, які підтримали подані ними апеляційні скарги, просили їх задовольнити та заперечували проти задоволення апеляційних скарг прокурора і потерпілих; повторно, в порядку ч.3 ст.404 КПК України, дослідивши докази, які були предметом дослідження під час судового розгляду в районному суді; перевіривши матеріали кримінального провадження; провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому; апеляційний суд приходить до висновку про таке.
Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Згідно з положеннями ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до вимог ч.1 ст.337 КПК України, судовий розгляд проводиться стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта та на підставі доказів, наданих суду сторонами кримінального провадження.

Згідно вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно положень ст.84 КПК України доказами у кримінальній справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких у визначеному законом порядку суд встановлює наявність або відсутність суспільно-небезпечного діяння, винність особи, яка вчинила це діяння, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Оцінивши досліджені в судовому засіданні всі докази, які були надані стороною обвинувачення на підтвердження доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_16 відповідно до пред`явленого обвинувачення, суд першої інстанції, керуючись положеннями п.3 ч.1 ст.373 КПК України, визнав ОСОБА_16 невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.263 КК України, зазначивши у вироку відповідні мотиви прийнятого рішення, та визнав останнього винуватим у вчиненні злочину, передбаченого п.1 ч.2 ст.115, КК України, а саме у вчиненні вбивства, тобто в умисному заподіянні смерті двом особам.
Перевіривши доводи апеляційних скарг та матеріали кримінального провадження, апеляційний суд вважає, що висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_16 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого п.1 ч.2 ст.115 КК України, як умисне вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті двом особам, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються наявними в ній доказами, які є належними, допустимими та достатніми для визнання особи винною в інкримінованому обвинуваченому злочині.
На підтвердження встановлених фактичних обставин щодо доведеності факту вчинення ОСОБА_16 злочину, передбаченого п.1 ч.2 ст.115 КК України, суд першої інстанції обґрунтовано послався на показання: потерпілих ОСОБА_18 , ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , свідків: ОСОБА_10 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , ОСОБА_32 , ОСОБА_33 , ОСОБА_34 , ОСОБА_35 , ОСОБА_36 , ОСОБА_37 , ОСОБА_38 , ОСОБА_39 , ОСОБА_40 , ОСОБА_41 , ОСОБА_42 , ОСОБА_43 , ОСОБА_44 , ОСОБА_45 , ОСОБА_46 , ОСОБА_47 , ОСОБА_48 , ОСОБА_49 . Суд обгрутованого зазначив у вироку, що вказані особи дали суду послідовні, логічні та взаємодоповнюючи показання щодо обставин вбивства обвинуваченим ОСОБА_16 потерпілих ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , а їх показання об`єктивно підтверджуються іншими належними та допустимими доказами, які були ретельно дослідженні районним судом, а саме:
- протоколом огляду місця події від 01.05.2013 року, відповідно до якого на базі відпочинку «Портовик» з ігрового майданчика вилучено: автомобіль «Фольксваген» помаранчевого кольору, шльопанець із полімерного матеріалу темного кольору, футболку чорного кольору з емблемою у виді кішки, що стрибає, ніж мисливський зі слідами бурого кольору, змиви з речовини бурого кольору: з пола коридору житлового корпусу №1, з номерного знака НОМЕР_1 , з доріжок №№2,3 ігрового майданчика та номерний знак НОМЕР_1 (т.2, а.п. 58-61);

- протоколом додаткового огляду місця події від 02.05.2013 року, відповідно до якого з місця події виявлено та вилучено шльопанець із полімерного матеріалу темного кольору, 19 відрізків липкої стрічки із слідами відбитків пальців рук, дактилоплівка з мікрочастинками (т.2, а.п. 73-75);

- протоколом огляду трупа ОСОБА_19 від 02.05.2013 року, актом судово-медичного дослідження №223 від 31.05.2013 року та висновком експерта №24/223-2013 від 01.06.2013 року, відповідно до яких: при дослідженні трупа ОСОБА_19 виявлені тілесні ушкодження: колото-різане поранення на передній поверхні грудної клітини зліва, проникаюче в грудну та черевну порожнину з пошкодженнями хрящової тканини шостого лівого ребра, пристіночної плеври, нижньої долі лівого легкого, лівого купола діафрагми, дна шлунку; садна в центрі лобної області; на спинці носа та розповсюдженням на ліву акулову область та на ліву щоку; синець на нижній губі; різана рана (№2) на тильній поверхні правої кисті. Проникаюче поранення грудної клітини, з пошкодженнями внутрішніх органів, у ОСОБА_19 , утворилася від впливу плоского колюче-ріжучого предмету, маючого обушок та лезо, з максимальною шириною поринувшої частини клинку не більш 3,2 см.; раневий канал проникає в плевральну порожнину на глибину 9 см.; пошкодження внутрішніх органів (по ходу ранового каналу) з рівними краями, загостреними кінцями. Вказана травма у ОСОБА_19 викликала небезпечні для життя явища та відноситься до тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя. Вказані пошкодження виникли внаслідок дії клинку з гострим кінцем та лезом. Садна у ОСОБА_19 утворилися від місцевого впливу тупого предмета під кутом (можливо тертя). Синець у ОСОБА_19 , виник від місцевого впливу тупого предмета внаслідок удару, індивідуальні особливості якого в пошкодженні не відобразилися. Садна та сінець у ОСОБА_19 , при житті мали б незначні скороминучі наслідки, тривалістю не більш ніж шість днів та відносяться до легких тілесних ушкоджень. Різана рана на тильній поверхні правої кисті при житті мали б незначні скороминучі наслідки, тривалістю не більш ніж шість днів та відносяться до легких тілесних ушкоджень. Смерть ОСОБА_19 знаходиться в прямому причинному зв`язку з колото-різаним пораненням грудної клітини. Після отримання тілесних ушкоджень, потерпілий міг прожити короткий проміжок часу, який обчислюється хвилинами, і в цей короткий проміжок часу він міг здійснювати вкрай обмежений обсяг координованих дій. Характер та локалізація пошкоджень на тілі вказує на той факт, що в момент нанесення ушкоджень, потерпілий ймовірно за все був звернутий передньо-лівою поверхнею до травмуючого предмета. При судово-токсилогічному дослідженні крові від трупа ОСОБА_19 виявлений етиловий спирт в концентрації 1,1‰, що при житті відповідає легкому алкогольному сп`янінню (т.2, а.п. 101-103, 111-113; 117-119, 128-131);

- протоколом огляду трупа ОСОБА_20 від 02.05.2013 року, актом судово-медичного дослідження №224 від 30.05.2013 року, висновком експерта №25/224-2013 від 31.05.2013 року, відповідно до яких при досліджені трупа ОСОБА_20 виявлені тілесні ушкодження: колото-різане поранення на передній поверхні грудної клітини в нижній третині по навкологрудинній лінії (в 2-х см лівіше від тіла грудини), проникаюче в грудну порожнину з пошкодженнями м`яких тканин п`ятого міжребір`я, пристіночної плеври, навколосерцевої сорочки серця. Проникаюче поранення грудної клітини, з пошкодженнями внутрішніх органів у ОСОБА_20 утворилися від впливу плоского колюче-ріжучого предмету, маючим обушок та лезо, з максимальною шириною, поринувшої частини клинка не більш ніж на 3 см.; рановий канал проникає в плевральну порожнину на глибину близько 5 см; пошкодження внутрішніх органів (по ходу ранового каналу) з рівними краями, загостреними кінцями. Вказана травма у ОСОБА_20 викликала небезпечні для життя явища та відносяться до тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя. Вказані ушкодження виникли внаслідок дії клинку з гострим кінцем та лезом. При зануренні в тіло гострий кінець проколює шкіряні покрови, а лезо розрізає тканини. Смерть ОСОБА_20 перебуває в прямому причинному зв`язку з колото-різаним пораненням грудної клітини. Після отриманих тілесних ушкоджень потерпілий міг прожити короткий проміжок часу, який обчислюється хвилинами. В цей короткий проміжок часу ОСОБА_20 не міг здійснювати будь-які самостійні дії (ходити, розмовляти, чинити опір та ін.). При судово-токсилогічному дослідженні крові від трупа ОСОБА_20 виявлений етиловий спирт в концентрації 1,4%, що при житті відповідає легкому алкогольному сп`янінню (т.2, а.п. 138-140, 146-148, 152-153, 155-157);

- протоколом пред`явлення особи для впізнання від 29.05.2013 року, відповідно до якого потерпіла ОСОБА_18 впізнала ОСОБА_16 , як особу, яка вчинила вбивство її чоловіка (т.2, а.с. 237-238);

- висновком експерта №239 від 06.06.2013 року, відповідно до яких ніж, вилучений 01.05.2013 року під час огляду місця події, є клинковою холодною зброєю колото-ріжучої дії (т.3, а.п. 156-159);

- висновком експерта №271 та №74 від 31.05.2013 року, відповідно до яких не виключена можливість утворення ушкоджень клинком вилученого під час проведення огляду місця події ножа як ОСОБА_19 , так і ОСОБА_20 (т.3, а.п. 3-5, 14-16);

- висновком експерта №382 від 13.06.2013 року, відповідно до яких по ізосерелогічній еритроцитарній системі АВ0 кров потерпілого ОСОБА_20 відноситься до групи 0 з ізогемагглютининами анті-А та анті-В, потерпілого ОСОБА_19 до групи В з ізогемагглютининами анті-А, обвинуваченого ОСОБА_16 до групи А ізогемагглютининами анті-В. На майці, вилученої при огляді місця події, виявлена кров людини з властивостями групи крові В та 0, а тому не виключено її походження від потерпілих ОСОБА_19 та ОСОБА_20 . На ножі, вилученому при огляді місця події, виявлено на клинку кров людини, на рукоятці сліди поту без домішків крові, і можливо походження крові від потерпілого ОСОБА_19 з домішками крові потерпілого ОСОБА_20 , а також можливо змішення слідів поту підозрюваного ОСОБА_16 , носія антигену А (т.3, а.п. 62-65);

- висновком експерта №608 від 22.08.2013 року, відповідно до яких на майці, вилученій в ході огляду місця події, виявлені сліди поту, при дослідженні якого на групову належність виявлені антигени, властиві особам з групою крові А з ізогемагглютининами анті-В, із супутнім антигеном Н, по системі АВ0, що не виключає походження поту від ОСОБА_16 (т.3, а.п. 163-165);

- оглянутими в судовому засіданні речовими доказами.

Таким чином, за результатами судового розгляду районним судом було достовірно встановлено, що удари ножом ОСОБА_19 та ОСОБА_20 наніс в процесі бійки саме обвинувачений ОСОБА_16 , на вилученому під час огляду місця події 01.05.2013 року ножі містилися сліди крові, походження якої не виключається від потерпілих, вилучений ніж був знайдений замотаним у футболку, яка належала обвинуваченому ОСОБА_16 , а тому наведені обставини беззаперечно вказують на достатність доказів для визнання обвинуваченого винним в умисному вбивстві ОСОБА_19 та ОСОБА_20 .

При цьому, районний суд виходив із сукупності всіх встановлених обставин і обстановки події, яка відбулася, та обґрунтовано зробив висновок про наявність у ОСОБА_16 мотиву на вбивство ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , який виник під час конфлікту та обоюдної бійки, яка відбувалася на майданчику, який був достатньо освітлений, що в свою чергу дозволяло потерпілим та свідкам: ОСОБА_18 , ОСОБА_50 ,, ОСОБА_10 , ОСОБА_47 , ОСОБА_51 , ОСОБА_52 бути свідками того, що саме ОСОБА_16 наніс удари ножом потерпілим ОСОБА_19 та ОСОБА_20 .

За таких обставин, суд обґрунтовано визнав показання потерпілих, свідків, а також дані, які містяться в протоколах слідчих дій та додатках до них, всі наведені вище висновки експертів, належними, допустимими та достовірними доказами, а їх сукупність такою, що з усією достатністю доводить вчинення обвинуваченим ОСОБА_16 інкримінованого йому злочину, передбаченого п.1 ч.2 ст.115 КК України.

Районний суд обґрунтовано визнав безпідставними та необґрунтованими доводи сторони захисту про недопустимість як доказу протоколу огляду місця події від 01.05.2013 року в частині того, що ніж і футболка були виявлені в одному місці, в той час, як ОСОБА_16 пояснював, що він їх викинув у різні місця.

При цьому, суд обґрунтовано послався на те, що зміст звукозапису фіксації судового процесу в районному суді спростовує надання обвинуваченим зазначених показань, а зміст проколу огляду місця події та показаннями допитаних районним судом свідків ОСОБА_37 та ОСОБА_28 , беззаперечно вказують на те, що на місці події було виявлено футболку чорного кольору, в якій і був загорнутий ніж.

Таким чином, матеріали кримінального провадження свідчать про те, що суд першої інстанції в достатній мірі дослідив усі обставини, які мали значення для прийняття рішення у справі, повно та всебічно перевірив зібрані на досудовому слідстві докази, дав їм належну оцінку у сукупності, та обґрунтовано послався на них у вироку, як на докази доведеності винуватості обвинуваченого ОСОБА_16 у вчиненні злочину, передбаченого п.1 ч.2 ст.115 КК України.
При цьому, як свідчить зміст оскаржуваного вироку, районний суд обґрунтовано визнав частину доказів недопустими, та не поклав їх в основу вироку в частині визнання обвинуваченого винним у вчинені злочину, передбаченого п.1 ч.2 ст.115 КК України.
Апеляційний суд погоджується з такими висновками районного суду та вважає посилання обвинуваченого та його захисника щодо невідповідності висновків районного суду фактичним обставинам справи, такими, що не заслуговують на увагу, оскільки судом була дана вірна оцінка щодо недопустимості деяких доказів.

Зокрема, доводи обвинуваченого та захисників про врахування судом недопустимих доказів, а саме протоколів пред`явлення обвинуваченого для впізнання, є безпідставними, оскільки суд першої інстанції при ухвалені вироку, з достатньою повнотою мотивував своє рішення, та обґрунтовано визнав недопустими доказами протоколи пред`явлення особи для впізнання від 03.05.2013 року з ОСОБА_21 та ОСОБА_10 ; від 05.05.2013 року з ОСОБА_53 та ОСОБА_54 , відповідно до яких вказані особи впізнали обвинуваченого ОСОБА_16 . При цьому, районний суд констатував встановлений факт порушення права ОСОБА_16 на захист під час проведення вказаних слідчих дій (т.2, а.п. 181-182, 185-187, 204-206, 210-212).
Також оскаржуваний вирок містить в собі висновок суду щодо незаконної участі в проведенні на стадії досудового розслідування слідчих дії за участю захисника ОСОБА_55 . При цьому, суд вірно зазначив, що протокол слідчого експерименту від 06.05.2013 року з ОСОБА_16 , з урахуванням положень п.3 ч.2 ст.87 КПК України, є недопустими доказом, оскільки під час проведення вказаної слідчої дії приймав участь захисник адвокат ОСОБА_56 , яка не була залучена до участі в кримінальному провадженні у передбаченому КПК України порядку (т.2, а.п. 224-232).
Апеляційний суд визнає слушними доводи сторони захисту про незаконність затримання ОСОБА_16 на початковій стадії досудового розслідування, але при ухваленні вироку даному факту районним судом була дана належна правова оцінка.
Разом з цим, існування факту незаконного затримання ОСОБА_16 жодним чином не впливає на наявність отриманих в подальшому у визначеному законом порядку достатніх та допустимих доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_16 у вчиненні злочину, передбаченого п.1 ч.2 ст.115 КК України.
В той же час, доводи захисника ОСОБА_13 про недопустимість зібраних у справі доказів, зокрема протоколів слідчих дій проведених слідчими ОСОБА_57 , ОСОБА_58 , ОСОБА_59 , ОСОБА_60 , з посиланням на те, що вказані слідчі не мали повноважень на проведення слідчих дій в даному кримінальному провадженні, беззаперечно спростовуються долученим до матеріалів кримінального провадження Витягом з Єдиного реєстру досудових розслідувань від 02.05.2013 року у кримінальному провадженні №0002234 (т.2, а.с.53).
Відповідно до змісту витягу з ЄРДР, слідчими у зазначеному кримінальному провадженні були визначені: ОСОБА_61 , ОСОБА_58 , ОСОБА_62 , ОСОБА_63 , ОСОБА_64 , що відповідає положенням ст.ст. 40, 214 КПК України.
При цьому, посилання сторони захисту на те, що в матеріалах кримінального провадження відсутня постанова про створення слідчого групи, є безпідставними, оскільки на стадії судового розгляду в районному суді сторона захисту не заявляла клопотання про витребування вказаного процесуального документу від прокурора, оскільки фактично не ставила під сумнів повноваження зазначених слідчих.
За таких умов доводи сторони захисту про недопустимість як доказів протоколів слідчих дій проведених слідчими ОСОБА_57 , ОСОБА_58 , ОСОБА_59 , ОСОБА_60 , є безпідставними.
Посилання захисника ОСОБА_13 про те, що частина слідчих дій була проведена слідчими до внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР, а тому ці докази, на думку сторони захисту, є недопустимими, також є безпідставними з огляду на таке.
З Витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань убачається, що відомості у кримінальному провадженні №0002234 внесені 02.05.2013 року (т.2, а.с. 54).
Відповідно до матеріалів кримінального провадження, зокрема протоколу огляду місця події від 01.05.2013 року, перша слідча дія в даному кримінальному провадженні - огляд місця події, а саме території бази відпочинку «Портовик» в с. Озерне, Ізмаїльського району, Одеської області, було проведено в період часу з 23 год. 25 хв. 01.05.2013 року по 02 год.05 хв. 02.05.2013 року (т.2, а.с. 58-61).
За змістом ст.ст. 214, 223, 237 КПК України огляд є слідчою (розшуковою) дією, спрямованою на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні, яка проводиться в межах досудового розслідування кримінального провадження. Перед проведенням слідчої (розшукової) дії особам, які беруть у ній участь, роз`яснюються їх права і обов`язки, передбачені КПК України, а також відповідальність, встановлена законом. Здійснення досудового розслідування до внесення відомостей про вчинення кримінального правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом.

У відповідності до положень ч.3 ст.214 КПК України у невідкладних випадках огляд місця події може бути проведений до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, що здійснюється негайно після огляду.

При цьому апеляційний суд звертає увагу, що підставою для проведення огляду місця події слугує інформація про вчинення кримінального правопорушення, зафіксована у певній процесуальній формі. З наведеного випливає закономірний висновок, що без наявності такої інформації проведення огляду місця події не допускається.

В матеріалах кримінального провадження містяться три рапорти старшого інспектора-чергового Ізмаїльського МВ ГУ МВСУ в Одеській області ОСОБА_65 від 01.05.2013 року, які були зареєстровані в Журналі обліку повідомлень про вчинення кримінальних правопорушень та інші події за №№5272, 5276, 525278, та які датовані 21 год. 55 хв., 22 год. 25 хв. та 23 год. 10 хв. В рапортах зазначено, що на базі відпочинку «Портовик» в с. Озерне, Ізмаїльського району, Одеської області сталася бійка, в результаті якої ОСОБА_19 та ОСОБА_20 спричинені тілесні ушкодження у виді різаних ран черевної порожнини.

Таким чином, апеляційний суд констатує, що саме зафіксовані в Журналі обліку повідомлень про вчинення кримінальних правопорушень та інші події Ізмаїльського МВ ГУМВСУ повідомлення про вчинення злочину були законною підставою для проведення 01.05.2013 року огляду місця події на базі відпочинку «Портовик».

При цьому, відповідно до протоколу огляду місця події від 01.05.2013 року, слідча дія була розпочата о 23 год. 25 хв. слідчим ОСОБА_58 , який входив до складу слідчо-оперативної групи, яка виїхала на місце події, тобто негайно після отримання правоохоронним органом відомостей про вчинення кримінального правопорушення (а.с. 55,56,57,58-61).

Таким чином, матеріали кримінального провадження беззаперечно свідчать про те, що відомості про вчинення кримінального правопорушення до ЄРДР за №0002234 були внесені заступником начальника слідчого відділення Ізмаїльського МВ ГУ МВСУ ОСОБА_66 - 02.05.2013 року, тобто негайно після початку огляду місця події, що відповідає вимогам КПК України.
Висновок апеляційного суду щодо законності проведення огляду місця події до внесення відомостей до ЄРДР узгоджується з висновком Колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду в постанові 07 червня 2018 року по справі №740/5066/15-к, провадження №51-3331км18, в якому Верховний суд зазначив, що проведення огляду місця події до внесення відомостей до ЄРДР є законним лише у разі наявності інформації про вчинення кримінального правопорушення, зафіксованої у процесуальній формі.

Доводи захисника ОСОБА_13 про невірну кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_16 за п.1 ч.2 ст.115 КК України та необхідність кваліфікації дій останнього за ст.118 КК України спростовуються встановленими обставинами справи та дослідженими доказами, а обставини поведінки потерпілих, які розв`язали конфлікт перед вчиненням злочину ОСОБА_16 , а також те, що неправомірні дії потерпілих певною мірою сприяли вчиненню обвинуваченим злочину, було враховано судом при призначенні покарання обвинуваченому.
Щодо порушення права обвинуваченого ОСОБА_16 на захист під час судового розгляду у зв`язку з відсутністю у судових засіданнях захисника ОСОБА_13 , то апеляційний суд вважає такі доводи сторони захисту необґрунтованими та такими, що спростовуються матеріалами кримінального провадження.
Як убачається з матеріалів справи, під час відсутності захисника ОСОБА_13 у судових засіданнях, участь у судовому розгляді приймав інший захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_14 .
При цьому, обвинувачений ОСОБА_16 не наполягав на участі одночасно обох захисників. Зазначене спростовує доводи захисника ОСОБА_13 про порушення права обвинуваченого ОСОБА_16 на захист під час судового розгляду.
Проведення судового розгляду справи відносно ОСОБА_16 без участі захисника ОСОБА_13 , але за участю іншого його захисника, узгоджується з рішенням Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 року у справі «Смірнов проти України», відповідно до якого в силу вимог ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи, є порушенням ч.1 ст.6 даної Конвенції.
В своїх рішеннях Європейський суд також наголошує, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.
Апеляційний суд констатує, що матеріали кримінального провадження, зокрема журнал судового засідання, беззаперечно свідчать про те, що захисник ОСОБА_13 систематично не з`являвся в судові засідання районного суду, що неодноразово слугувало підставами для відкладення розгляду справи.

Доводи захисника ОСОБА_13 про те, що районний суд не повідомляв його належним чином про час і місце розгляду справи, спростовуються матеріалами провадження. При цьому, на переконанням апеляційного суду, захисник ОСОБА_13 , який був задіяний в ході судового розгляду справи щодо свого підзахисного, на виконання вимог КПК України щодо першочерговості розгляду справ щодо осіб, які тримаються під вартою та положень Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», зобов`язаний був з розумним інтервалом цікавитись провадженням у справі щодо ОСОБА_16 , неухильно виконувати процесуальні обов`язки, передбачені ст.ст. 46, 47 КПК України та добросовісно користуватися належними йому процесуальними правами та не вчиняти дії направлених на затягування розгляду справи, що суперечить вимогам ст. 28 КПК України.
У судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_16 заявив про те, що в ході досудового розслідування відносно нього застосовувались незаконні методи досудового розслідування, що було перевірено судом першої інстанції та апеляційним судом.
Прокурором під час апеляційного розгляду було надано постанову слідчого другого слідчого відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_67 від 24.02.2018 року, відповідно до якої за результатами досудового розслідування за заявою ОСОБА_16 щодо застосування до нього недозволених методів досудового розслідування, слідчим було прийнято рішення про закриття кримінального провадження в зв`язку з відсутністю складу злочину.
При цьому, в судовому засіданні захисники ОСОБА_13 та ОСОБА_14 не заперечували того факту, що були обізнані про внесення заяви ОСОБА_16 до ЄРДР та проведенні досудового розслідування, але не дали раціонального пояснення тому, чому у разі незгоди сторони захисту з прийнятим слідчим рішенням щодо закриття провадження, вказана постанова не були ними оскаржена.
За таких обставин, оскільки апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника ОСОБА_13 не містять у собі достатніх доказів про існуваання підстав для зміни або скасування оскаржуваного вироку, та судом апеляційної інстанції не встановлено будь-яких нових обставин, які не були враховані судом першої інстанції при ухвалені вироку, апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_16 та його захисника ОСОБА_13 задоволенню не підлягають.

Що стосується доводів апеляційної скарги потерпілих та прокурора про невірне застосування судом вимог кримінального закону при призначені покарання, з підстав його м`якості, апеляційний суд приходить до висновку про таке.
Відповідно до ч.1 ст.64 КК України та роз`яснень в п.2 Постанови Пленуму Верховного Суду України №2 від 07.02.2003 року «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи», довічне позбавлення волі призначається лише у випадках спеціально передбачених цим Кодексом, і за умови, що суд не вважає за можливе застосувати позбавлення волі на певний строк. Призначення цього покарання повинно мотивуватись у вироку з обов`язковим наведенням обставин, які, на думку суду, перешкоджають застосуванню позбавлення волі на певний строк.

Так, у санкції ч.2 ст.115 КК України довічне позбавлення волі передбачене як альтернативне покарання, яке застосовується лише в тих випадках, якщо суд не визнає за можливе застосовувати такий його вид, як позбавлення волі на певний строк.

Обставиною, яка зумовлює призначення покарання у виді довічного позбавлення волі і водночас вказує на неможливість досягнення мети покарання шляхом застосування покарання у виді позбавлення волі на певний строк, є «надзвичайно» високий ступінь суспільної небезпеки вчиненого злочину і особи злочинця. «Надзвичайність» суспільної небезпеки вчиненого злочину визначається сукупністю усіх зібраних у кримінальному провадженні даних, які стосуються обставин та мотивів вчиненого злочину, особи винного і обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання. На таку «надзвичайну» небезпеку можуть указувати: множинність, зокрема сукупність, повторність чи рецидив учинених особою злочинів; наявність у вчиненому діянні декількох ознак відповідного складу злочину; відсутність жодної з обставин, які пом`якшують покарання; наявність однієї або декількох обставин, які обтяжують покарання.

Вирішуючи питання про те, яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому ОСОБА_16 , суд першої інстанції не встановив обставин, які у відповідності до ст. 66 КК України пом`якшують покарання обвинуваченого. До обставин, які, відповідно до ст. 67 КК України, обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_16 суд відніс вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.

При призначенні покарання районний суд врахував данні про особу обвинуваченого ОСОБА_16 , який вперше притягується до кримінальної відповідальності, передумови та обстановку вчинення злочину, дії потерпілих перед вчиненням злочину ОСОБА_16 , позитивну характеристику обвинуваченого, той факт, що на його утриманні знаходиться малолітня дитина, 2008 року народження (т.4, а.п. 102).

Зокрема, призначаючи покарання районний суд враховав фактичні обставини вчинення злочину, а саме те, що ініціаторами конфліктної ситуації, в результаті якої почалася обоюдна бійка в ході якої обвинувачений ОСОБА_16 вчинив вбивство двох потерпілих, являлися саме потерпілі.
Під час судового розгляду в районному суді було встановлено, що привід для конфлікту, а саме необережне відключення світла в бесідці, внаслідок наїзду автомобілем під керуванням ОСОБА_16 на подовжувач, в якій знаходилися потерпілі, не могло служити підставою для такого конфлікту, розв`язаного самими потерпілими, які перші нанесли удари свідку ОСОБА_26 , який перебував в автомобілі разом з ОСОБА_16 .
Районним судом було встановлено, що саме після таких дії потерпілих почалася бійка між потерпілим ОСОБА_19 та ОСОБА_16 , але після завершення бійки між ОСОБА_19 та ОСОБА_16 , за ініціативою ОСОБА_19 всі його знайомі пішли з`ясовувати стосунки з особами, які приїхали на мікроавтобусі під керуванням ОСОБА_16 , в результаті чого почалася обоюдна бійка, в якій приймали участь майже всі чоловіки.
Таким чином, районний суд встановив, що саме неістотний привід слугував виникненню конфлікту, який розв`язали фактично потерпілі, слугував передумовою для початку обоюдної бійки, в якій приймали участь більшість свідків, під час якого ОСОБА_16 , використавши ніж, який йому не належав та який він не заготовлював завчасно, скоїв вбивство потерпілих ОСОБА_19 та ОСОБА_20 .

За таких обставин, районний суд прийшов до висновку, що саме зазначені неправомірні дії потерпілих, певною мірою, були передумовою вчинення обвинуваченим злочину, і ця обставина, на думку суду, суттєво знижує ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_16 злочину, передбаченого п.1 ч.2 ст.115 КК України.
З урахуванням обставин справи та особи обвинуваченого апеляційний суд вважає, що скарги потерпілих та прокурора не містять у собі достатніх підстав для скасування вироку суду та ухвалення нового вироку з призначенням йому покарання у виді довічного позбавлення волі, оскільки судом апеляційної інстанції не встановлено будь-яких нових обставин, які не були враховані судом першої інстанції при ухвалені вироку, і які б беззаперечно вказували на необхідність призначення обвинуваченому покарання у виді довічного позбавлення волі, а тому апеляційні скарги потерпілих та прокурора задоволенню не підлягають.

Розглядаючи доводи апеляційної скарги прокурора в частині безпідставного виправдання обвинуваченого ОСОБА_16 за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.263 КК України, апеляційний суд бере до уваги, що за вчинення незаконного носіння при собі вказаного ножа та за його перевезення 01.05.2013 року на автомобілі марки «Фольксваген», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 в с. Озерне Ізмаїльського району, згідно вироку Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 22.08.2013 року, був засуджений ОСОБА_68 , який є свідком у даному кримінальному провадженні відносно ОСОБА_16 (т.4 а.с.35-36).
При цьому, апеляційний суд погоджується з висновком районного суду, який зроблений на підставі досліджених районним судом доказів в їх сукупності, про те, що одноразове використання з метою вбивства холодної зброї обвинуваченим ОСОБА_16 , яка йому не належала, ним не зберігалася та не транспортувалася, заздалегідь не підготовлювалася для вчинення злочину, а опинилася в його розпорядженні випадково, не може свідчити про наявність в його діях складу злочину, передбаченого ч.2 ст.263 КК України.
За таких обставин доводи апеляційної скарги прокурора щодо безпідставного виправдання ОСОБА_16 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.263 КК України, апеляційний суд визнає необґрунтованими.
Істотних порушень вимог КПК України, які б слугували підставами для скасування вироку, апеляційним судом не встановлено.

Таким чином, перевіривши справу в межах поданих апеляційних скарг,повторно дослідивши докази в межах заявленого клопотання сторони захисту, апеляційний суд не вбачає невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотних порушень норм кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок його м`якості, які б потягнули за собою зміну чи скасування вироку суду першої інстанції, апеляційний суд вважає вирок законним і обґрунтованим.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд, -

постановив:

Апеляційні скарги прокурора Ізмаїльської місцевої прокуратури ОСОБА_17 , потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , ОСОБА_18 , захисника ОСОБА_13 та обвинуваченого ОСОБА_16 залишити без задоволення, а вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 07.03.2017 року в кримінальному провадженні №0002234 від 02.05.2013 року відносно ОСОБА_16 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії даної ухвали.

Судді апеляційного суду Одеської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4