АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/910/18 Справа № 185/2462/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 травня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючої судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000043 від 01 квітня 2015 року за апеляційною скаргою прокурора Павлоградської місцевої прокуратури ОСОБА_6 на ухвалу Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 27 лютого 2018 року, якою обвинувальний акт відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Миколаїв, громадянина України, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
-обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1, ст. 258-3 КК України, повернуто прокурору для усунення недоліків.

за участю прокурора учасників провадження:

прокурора: ОСОБА_8
захисника: ОСОБА_9

В С Т А Н О В И Л А:
Відповідно до обвинувального акта, ОСОБА_7 обвинувачується в участі у терористичній організації, за ч.1 ст. 258-3 КК України.

Ухвалою Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 27 лютого 2018 року обвинувальний акт відносно ОСОБА_7 повернуто прокурору для усунення недоліків, як такий, що не відповідає вимогам п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України.

Своє рішення суд мотивував тим, що в обвинувальному акті відносно ОСОБА_7 наявний лише виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, та правова кваліфікація кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність без фактичного формулювання обвинувачення, яке висунуто, саме, ОСОБА_7 та така неконкретність обвинувачення є порушенням права на захист обвинуваченого.

Також, суд першої інстанції у своєму рішенні зазначив, що оскільки ОСОБА_7 обвинувачується у особливо тяжкому злочині, тому участь захисника є обов`язковою з моменту набуття особою статусу підозрюваного, а саме з 21.04.2015 року, тоді як слідчим лише 24.02.2017 року була ухвалена постанова про доручення призначити захисника, що свідчить про порушення права на захист обвинуваченого.

З доданих до обвинувального акту документів неможливо зробити висновок, чи дотримано органом досудового розслідування процедури спеціального досудового розслідування, передбаченої кримінальним процесуальним кодексом України, оскільки у реєстрі матеріалів досудового розслідування не зазначені відомості про те, кому безпосередньо, в який спосіб вручено повідомлення ОСОБА_7 про підозру та чи вручалося воно взагалі в установленому законом порядку, оскільки захисника було залучено вже після повідомлення про підозру.

Також прокурором належним чином не доведено беззаперечність факту того, що ОСОБА_7 переховується від органів суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності, та йому відомо про порушення відносно нього кримінального провадження та процедури здійснення спеціального досудового розслідування.

В апеляційній скарзі прокурор просить ухвалу суду скасувати, у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Прокурор в апеляційній скарзі зазначає, що в обвинувальному акті чітко міститься формулювання обвинувачення ОСОБА_7 , який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.258-3 КК України, тобто в участі та сприянні терористичній організації за фактичних обставин, викладених в обвинувальному акті.

Крім цього, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, обвинувальний акт щодо ОСОБА_7 вручено його захиснику адвокату ОСОБА_10 ,, а також в порядку глав 6, 11 КПК України, надіслано обвинуваченому за його останньою відомою адресою, що підтверджується розпискою захисника та квитанцією про направлення обвинуваченому рекомендованого листа.

Також належна обізнаність ОСОБА_7 про його кримінальне переслідування за ст.258-3 КПК України підтверджується публікацією в газеті «Урядовий кур`єр» та повідомленням на офіційному сайті СБУ.

Вказівка суду щодо неможливості зробити висновок чи дотримано органом досудового розслідування процедури спеціального досудового розслідування є необґрунтованою, оскільки суд в порушення визначеної в главі 27 розділу IVКПК України процесуальної форми, норми якої не передбачають на стадії підготовчого судового провадження перевірку судом процесуального порядку здійснення органом досудового розслідування процедури спеціального досудового розслідування, а також здійснення перевірки реєстру матеріалів кримінального провадження.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу, думку захисника, який вважає рішення суду законним та обґрунтованим, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Згідно з п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України, у підготовчому судовому засіданні суд має право повернути обвинувальний акт прокурору, якщо він не відповідає вимогам цього Кодексу.

Відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України обвинувальний акт має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Перевіркою матеріалів обвинувального акту встановлено порушення органами досудового розслідування зазначених вимог кримінального процесуального закону, а тому висновок суду першої інстанції про необхідність повернення обвинувального акту за цих підстав є обґрунтованим.

Колегія суддів не може не погодитися з висновками суду щодо відсутності в обвинувальному акті конкретного обвинувачення, оскільки вказаний процесуальний документ, яким завершується досудове слідство містить навіть посилання на звернення ВРУ до ООН, Європейського Парламенту на національних парламентів держав світу, але не містить конкретного обвинувачення відповідно до ч.1 ст. 258-3 КК України щодо ОСОБА_7 .

З метою врахування особливих умов, в яких перебуває Україна (наявність тимчасово окупованої території, районів проведення антитерористичної операції), 12 травня 2016 року Верховною Радою України схвалено Закон за № 889-VIII, яким тимчасово до 15 квітня 2017 року у розділі XI "Перехідні положення" Кримінального процесуального кодексу України визначено нові особливості спеціального досудового розслідування кримінальних правопорушень.

Спеціальне досудове розслідування застосування визнаного міжнародним правом правила (in absentia), яке полягає в заочному досудовому розслідуванні, а у подальшому і заочному судовому розгляді з метою забезпечення принципу невідворотності покарання у випадках, коли особа ухиляється від слідства і суду.

Законом встановлено, що спеціальне досудове розслідування здійснюється на підставі ухвали слідчого судді у кримінальному провадженні щодо злочинів у тому числі за ст. 258-3 Кримінального кодексу України, стосовно підозрюваного, крім неповнолітнього, який переховується від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності та оголошений у міждержавний та/або міжнародний розшук, чи який понад шість місяців переховується від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності та/або стосовно якого наявні фактичні дані, що він перебуває за межами України, на тимчасово окупованій території України або в районі проведення антитерористичної операції.

Важливою умовою застосування спеціального досудового розслідування та спеціального судового розгляду є те, щоб під час спеціального досудового розслідування або спеціального судового провадження було забезпечено процесуальні права та гарантії осіб які беруть участь у кримінальному провадження відповідно до Рекомендацій № R ( 87) 18 Комітету Міністрів Ради Європи державам-членам Про спрощення кримінального провадження», держави-члени Ради мають розглянути питання про надання судам першої інстанції можливості розглядати справи і приймати щодо них рішення за відсутності обвинуваченого за умови,що обвинувачений був проінформований належним чином про дату слухання справи та про своє право на законне чи інше представництво в суді, тобто дотримуються гарантії які забезпечують права особи закріплені Конвенцією про захист прав людини та основоположних свобод.

Право на участь у судовому розгляді кримінальної справи щодо себе є фундаментальним правом обвинуваченого адже завдяки йому він може ефективно реалізувати своє право на захист від обвинувачення подавати докази заявляти клопотання тощо. Право бути присутнім забезпечує обвинуваченому право на справедливий судовий розгляд, а тому у суду першої інстанції обґрунтовано виникли сумніви щодо належного повідомлення, саме, ОСОБА_7 про висунуте обвинувачення та належного забезпечення права на захист підозрюваному у ході досудового слідства.

Одним з важливих критеріїв забезпечення права на захист особи щодо якої здійснюється відповідно до КПК обов`язкова участь захисника забезпечується у кримінальному провадженні щодо осіб, стосовно яких здійснюється спеціальне досудове розслідування або спеціальний судовий розгляд з моменту прийняття відповідного процесуального рішення, на що вказує прокурор у своїй апеляційній скарзі.

Проте такий підхід видається хибним, оскільки обвинувачення, яке було висунуто ОСОБА_7 відноситься до особливо тяжких злочинів, а тому участь захисника відповідно до ч.1 ст. 52 КПК є обов`язковою з моменту набуття особою статусу підозрюваного, а саме з 21 квітня 2015 року та 27.04. 2015 року ОСОБА_7 оголошено в розшук, тоді як слідчим 24 лютого 2017 року була винесена постанова про доручення призначити захисника, після чого було залучено захисника, що свідчить про порушення право на захист обвинуваченого, про що обґрунтовано вказав у своєму рішення суд першої інстанції.

Посилання прокурора на те, що обов`язкова участь захисника щодо осіб, стосовно яких здійснюється спеціальне досудове розслідування з моменту прийняття відповідного процесуального рішення, не може бути прийнято апеляційною інстанцією, оскільки по даному кримінальному провадженню порушення право на захист вбачається ще до прийняття слідчим суддею процесуального рішення щодо спеціального досудового розгляду.

Суд першої інстанції призначаючи до спеціального судового розгляду кримінальне провадження, повинен перевірити, чи буде доведено що обвинувачений свідомо ухилився від явки в суд або іншим чином відмовився від права брати участь у судовому засіданні, а тому суд обґрунтовано піддав сумніву реєстр матеріалів кримінального провадження, де не зазначені відомості про те, кому безпосередньо, в який спосіб вручено повідомлення ОСОБА_7 про підозру та чи вручалося воно взагалі в установленому законом порядку, оскільки захисника було залучено після повідомлення про підозру.

Законодавство України зазначає що судам необхідно враховувати також практику ЄСПЛ щодо впливу обмеження прав підозрюваного на захист під час досудового розслідування на розгляд під час судового провадження.

Зокрема, в п. 57 рішення ЄСПЛ від 28 жовтня 2010 року у справі «Леонід Лазаренко проти України» ЄСПЛ в обґрунтування порушення п. 1 ст. 6 у поєднанні з підп. «с» п. 3 ст. 6 Конвенції зазначив, що «національні суди проігнорували обмеження права заявника на захист під час первісної стадії попри те, що заявник зазначав про це у касаційній скарзі до Верховного Суду України, та те, що відповідно до національного законодавства воно становило істотне порушення кримінально-процесуального закону, яке передбачало скасування вироку. Цей недолік не міг бути виправлений ані юридичною допомогою, наданою заявнику пізніше, ані змагальним характером подальшого провадження (п. 58 рішення ЄСПЛ від 27 листопада 2008 року у справі «Салдуз проти Туреччини»; пункти 3941 рішення ЄСПЛ від 31 березня 2009 року у справі «Плонка проти Польщі»).

КПК України із цього приводу зобов`язує сторону обвинувачення використати всі передбачені законом можливості для дотримання прав підозрюваного чи обвинуваченого (зокрема прав на захист, доступ до правосуддя, таємницю спілкування, невтручання в приватне життя) в разі здійснення кримінального провадження за відсутності підозрюваного або обвинуваченого (ст.7). При цьому задекларовано, що у випадку постановлення вироку за наслідками кримінального провадження, в якому здійснювалося спеціальне досудове провадження, суд окремо зобов`язаний обґрунтувати, чи були здійснені стороною обвинувачення всі можливі передбачені законом заходи щодо дотримання прав підозрюваного чи обвинуваченого на захист та доступ до правосуддя (ч.5 ст.374 КПК).
Крім того, Європейський Суд наголошує: жодна справа не повинна бути розглянута, якщо особа протягом часу, який дозволяє їй з`явитися до суду й підготувати свій захист, не була повідомлена повістками, якщо тільки не буде встановлено, що вона навмисно уникала правосуддя (що не вбачається з реєстру процесуальних дій у ході спеціального досудового розслідування).

При цьому повістки повинні вказувати на наслідки неявки обвинуваченого. Для виконання цієї вимоги зміст повістки, закріплений в ст.137 КПК, доповнено положенням про можливість здійснення спеціального досудового розслідування чи спеціального судового провадження в разі неявки ( п.8), що саме відсутнє у наявної у провадженні повістки про виклик підозрюваного для здійснення досудового розслідування ( а.п. 98).

Також колегія суддів погоджується з вказівкою суду про те, що прокурором належним чином не доведено беззаперечність факту того, що ОСОБА_7 переховується від органів суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності, та йому відомо про порушення відносно нього кримінального провадження та процедури здійснення спеціального досудового розслідування.

Доданий до апеляційної скарги конверт, в якому обвинуваченому направлявся обвинувальний акт та реєстр матеріалів досудового розслідування, саме свідчить про його невручення у зв`язку із закінченням терміну зберігання, а не з підстав відмови від одержання або не проживання за зазначеною адресою ( а.п. 106, 107).
Не можна не погодитися з доводами суду, щодо сумніву оголошення необхідного розшуку відносно ОСОБА_7 , оскільки матеріали не містять об`єктивних даних, які б свідчили про вжиття слідчим та прокурором заходів для вручення повідомлення про підозру ОСОБА_7 у спосіб, передбачений КПК України для вручення повідомлень. Крім того вказані матеріали не містять відомостей про те, що ОСОБА_7 викликався для проведення слідчих дій за його участю, що давало б підстави вважати, що останній переховується від органів слідства з метою ухилення від кримінальної відповідальності, а також матеріалів, які підтверджують оголошення ОСОБА_7 у міждержавний та/або міжнародний розшук. ,
Відносно ОСОБА_7 оголошено Державний розшук, який доручено ДКР СБ України.
Вказане свідчить, що зазначені вимоги закону органом досудового розслідування в повній мірі не виконані,оскільки Міждержавний та міжнародний розшук ґрунтується не тільки на положеннях національного законодавства України, а й на положеннях міжнародно-правових договорів, учасницею яких є Україна, та інших джерелах міжнародного права.

Виокремлення таких видів розшуку, як міжнародний та міждержавний здійснюється залежно від території, у межах якої провадиться розшук. Міждержавний розшук здійснюється міністерствами внутрішніх справ держав-учасниць Співдружності Незалежних Держав на території їх держав. Порядок взаємодії відповідних органів внутрішніх справ під час здійснення міждержавного розшуку визначений у Договорі держав-учасниць СНД про міждержавний розшук осіб від 10 грудня 2010 року, Інструкції про єдиний порядок здійснення міждержавного розшуку осіб, яка затверджена рішенням Ради міністрів внутрішніх справ держав-учасниць СНД 30 січня 2002 року, та інших чинних актів у межах СНД.

Міжнародний розшук передбачає проведення пошукових дій і на території держави, де був скоєний злочин, і за його межами, тобто водночас на території двох чи більше держав, та здійснюється здебільшого каналами Інтерполу у всіх країнах-учасницях Міжнародної організації карної поліції.

У рішенні "Меденіца проти Швейцарії" ЄСПЛ зазначив, що існування процедури заочного кримінального провадження не викликає заперечень лише за умови, що при цьому дотримуються гарантії, що забезпечують права людини, закріплені Конвенцією. Ключове значення в цьому випадку відіграє повідомлення особи про порушене проти неї кримінальне провадження, яке мало бути здійсненне відповідно до процесуальних і матеріальних вимог, що гарантують ефективне здійснення її прав, при тому, що неясна і неофіційна інформація є недостатньою (справа "Сейдовіч проти Італії"). Так, у справі "Сейдович проти Італії" Суд зазначив, що питання, яке слід вирішити в даній справі, полягає в тому, чи можна за відсутністю офіційного повідомлення про справу вважати заявника в достатній мірі проінформованим про те, що він був притягнутий до кримінальної відповідальності та відбудеться судовий розгляд його справи, щоб він мав можливість вирішити: відмовитися від свого права приймати участь в слуханні справи чи ухилитися від правосуддя.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку про законність та обґрунтованість постановленої судом першої інстанції ухвали та не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, п.3 розділу Х11 «Прикінцевих та перехідних положень ЗУ « Про судоустрій і статус суддів», колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора Павлоградської місцевої прокуратури ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Ухвалу Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 27 лютого 2018 року, якою обвинувальний акт відносно ОСОБА_7 обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 258-3 КК України, повернуто прокурору для усунення недоліків, залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, та не підлягає оскарженню в касаційному порядку.

Судді апеляційного суду
_______________ _____________ ______________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3