АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВA
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 травня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

секретаря ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження № 0002261від 02.03.2017 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_5 та заступника прокурора міста Києва ОСОБА_6 на вирок Солом`янського районного суду міста Києва від 23.01.2018 щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Бердянськ Запорізької області, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 06.08.2015 Деснянським районним судом м. Києва за ч.1 ст.185 КК України до року 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік,
який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України,?
за участі:
прокурора ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_5

захисника ОСОБА_9

ВСТАНОВИЛА
Вироком Солом`янського районного суду міста Києва від 23.01.2018 ОСОБА_5 визнано винуватим за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України і призначено йому покарання у виді 02 (двох) років позбавлення волі, відраховуючи строк відбування покарання з 27.06.2017. Запобіжний захід ОСОБА_5 до набрання вироком чинності залишено без змін ? тримання під вартою. Вирішено долю речових доказів.

Не погоджуючись з таким рішенням, обвинувачений та прокурор подали апеляційні скарги.
В поданій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_5 просить апеляційний суд вирок Солом`янського районного суду міста Києва від 23.01.2018 змінити, пом`якшивши йому призначене йому покарання відповідно до ч.5 ст.72 КК України в ред. Закону від 26.11.2015, зарахувати в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 27.06.2017 до дня набрання вироком законної сили.

В обґрунтування своєї апеляційної скарги, не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та правильність правової кваліфікації дій обвинуваченого, апеляційна скарга обвинуваченим вноситься у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого через суворість. Зокрема, як вказує ОСОБА_5 , судом не враховано ряд обставин, а саме те, що ним вчинено замах на крадіжку, в той час як предметом злочину були речі загального вжитку: кухонні ножі, сковорідка та картриджі для гоління. Також судом не зважено на щире каяття останнього та відсутність обтяжуючих міру відповідальності обставин.
Також обвинувачений в своїй апеляційній скарзі зазначає, що Закон України від 21.06.2017, яким внесено зміни до ч.5 ст.72 КК України погіршує становище обвинуваченого, а тому не має зворотної дії в часі, а тому переконаний, що відповідно до ч.2 ст.4 КК України до нього має бути застосований Закон України від 26.11.2015.

В поданій апеляційній скарзі заступник прокурора міста Києва ОСОБА_6 просить апеляційний суд дослідити матеріали кримінального провадження, що характеризують особу обвинуваченого, вирок Солом`янського районного суду міста Києва від 23.01.2018 відносно ОСОБА_5 скасувати в частині призначеного йому покарання. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_5 за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України призначити покарання у виді 02 років позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Деснянського районного суду м. Києва від 06.08.2018, визначивши до відбуття остаточне покарання за сукупністю вироків у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги, не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та правильність правової кваліфікації дій обвинуваченого, апеляційна скарга прокурором вноситься у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Зокрема, як вказує прокурор, суд за наявності підстав не застосував положення ст.71 КК України, оскільки інкримінований злочин ОСОБА_5 вчинено під час іспитового строку за вироком Деснянського районного суду м. Києва від 06.08.2015.
Крім того, як наголошує апелянт в своїй апеляційній скарзі, при визначенні розміру покарання, судом не враховано особу обвинуваченого, який, будучи засуджений за вчинення умисного злочину проти власності, продовжує злочинну діяльність, з огляду на що вважає, що до покарання, призначеного оскаржуваним вироком у виді 02 років позбавлення волі, необхідно частково приєднати невідбуте покарання за вироком Деснянського районного суду м. Києва від 06.08.2015, визначивши до відбуття остаточне покарання за сукупністю вироків у виді 02 років 06 місяців позбавлення волі.
Інших апеляцій, доповнень заперечень від учасників кримінального провадження не надходило.

За обставин викладених у вироку, 10.01.2017, приблизно о 22:40 годин, обвинувачений ОСОБА_5 , перебуваючи в приміщенні торгівельної зали супермаркету «Мега Маркет», що знаходиться в ТЦ «Космополіт», що розташоване в м. Києві, вул. Вадима Гетьмана, 6-Б, вирішив повторно таємно викрасти чуже майно.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на повторне таємне викрадення чужого майна, обвинувачений ОСОБА_5 , перебуваючи біля полиць прилавку з кухонним приладдям, впевнившись у тому, що за його діями ніхто із сторонніх осіб не спостерігає та не завадить йому у вчиненні крадіжки, повторно таємно викрав чуже майно, що належить ТОВ «ТВИЧ», а саме: один ніж керамічний кольоровий великий «322 6», вартістю 249,35 гривень (без урахування ПДВ), точило для керамічних ножів марки «Tescoma VITAMINO», вартістю 591,45 гривень (без урахування ПДВ), один ніж порційний з непристаючим покриттям «Presto», вартістю 216,30 гривень (без урахування ПДВ), один ніж «Santoku» з непристаючим покриттям «Presto BIANCO», вартістю 225,35 гривень (без урахування ПДВ), одну сковорідку для млинців марки «Expertise 25см TEFAL», вартістю 949,20 гривень (без урахування ПДВ).

Викрадене майно обвинувачений ОСОБА_5 заховав собі під куртку, у яку був одягнутий, і направився до виходу з супермаркету та, пройшовши касову зону, за товар не розрахувався, але не зміг довести свій злочинний намір до кінця з причин, що не залежали від його волі, так як був затриманий працівниками охорони супермаркету «МегаМаркет» з викраденим майном.

Діями обвинуваченого ОСОБА_5 було завдано потерпілому ТОВ «ТВИЧ» матеріальної шкоди на загальну суму 2231,65 гривень (без врахуванням ПДВ), та 2677,98 гривень (з урахуванням ПДВ), яка відшкодована шляхом повернення викраденого.
Крім того, 02.03.2017, приблизно о 20:00 годин, обвинувачений ОСОБА_10 , перебуваючи в приміщенні торгівельної зали супермаркету «МегаМаркет», ще знаходиться в ТЦ «Космополіт», що розташоване в м. Києві, вул. Вадима Гетьмана, б-Б, вирішив повторно таємно викрасти чуже майно.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на повторне таємне викрадення чужого майна, обвинувачений ОСОБА_10 , перебуваючи біля полиць із промисловими товарами впевнившись у тому, що за його діями ніхто із сторонніх осіб не спостерігає та не завадить йому у вчиненні крадіжки, повторно таємно викрав чуже майно, що належить ТОВ «ТВИЧ», а саме: картридж для гоління марки «Fusion Proglide 8 шт», вартістю 723,90 гривень (без урахування ПДВ) та картридж для гоління марки «Fusion Proglide Power» 4 шт., вартістю 464,30 гривень (без урахування ПДВ), які заховав собі до внутрішніх правої та лівої кишень куртки, в яку був одягнений, і направився до виходу з супермаркету та, пройшовши касову зону, за товар не розрахувався, але не зміг довести свій злочинний намір до кінця з причин, що не залежали від його волі, так як був затриманий працівниками охорони супермаркету «Мега Маркет» з викраденим майном.

Діями обвинуваченого ОСОБА_5 було завдано потерпілому ТОВ «ТВИЧ» матеріальної шкоди на загальну суму 1188,20 гривень (без урахуванням ПДВ) та 1425,84 гривень (з урахуванням ПДВ), яка відшкодована шляхом повернення викраденого.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого, який підтримав подану ним апеляційну скаргу в повному обсязі та просив суд її задовольнити, заперечивши проти апеляційних вимог прокурора, думку захисника обвинуваченого, яка частково підтримала апеляційну скаргу обвинуваченого та заперечила проти апеляційної скарги прокурора, доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення та заперечив проти апеляційної скарги ОСОБА_5 , заслухавши промови учасників судового провадження в судових дебатах та останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах поданих апеляційних скарг, обговоривши їх доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні вимоги обвинуваченого та прокурора не підлягають задоволенню, з огляду на наступне.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Учасниками кримінального провадження фактичні обставини кримінального правопорушення, доведеність вини ОСОБА_5 та правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України, як закінчений замах на повторне таємне викрадення чужого майна (крадіжка), не доведений до кінця з причин, що не залежали від волі ОСОБА_5 , ? не оспорюються. З`ясування обставин та дослідження доказів в суді першої інстанції з урахуванням думки обвинуваченого в суді першої інстанції проводилося згідно ч.3 ст.349 КПК України, а тому згідно ч.1 ст.404 КПК України, не є предметом апеляційного розгляду, оскільки суд апеляційної інстанції переглядає оскаржуваний вирок лише в межах апеляційної скарги, а саме в частині призначеного обвинуваченому покарання.

Натомість, доводи, наведені в апеляційних скаргах обвинуваченого та прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, колегія суддів апеляційного суду вважає необґрунтованими, виходячи з наступного.

Згідно змісту положень ст.50 КК України, покарання за вироком суду, з-поміж інших завдань, має на меті не тільки кару, а повинно досягти мети виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так й іншими особами.

У відповідності до загальних засад призначення покарання, визначених ст.65 КК України, особі, яка вчинила злочин, зокрема, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Як слідує із мотивувальної частини вироку, суд першої інстанції при визначенні виду та міри покарання ОСОБА_5 врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого злочину, який згідно ст. 12 КК України віднесений до злочинів середньої тяжкості, особу винного, зокрема, те, що обвинувачений раніше судимий, має не зняту та не погашену судимість, задовільно характеризується за місцем реєстрації, не перебуває на обліку у лікарів нарколога та психіатра, те, що матеріальна шкода потерпілому відшкодована шляхом повернення викраденого, а також обставини що пом`якшують покарання щире каяття та відсутність обтяжуючих відповідальність обставин.

З урахуванням наведених обставин, а також фактичних обставин справи, суд дійшов до вірного висновку про призначення обвинуваченому покарання у виді 02-х (двох) років позбавлення волі, тобто в межах санкції інкримінованого ОСОБА_5 злочину, яке останньому слід відбути реально.
З вказаним також погоджується і суд апеляційної інстанції з огляду на ступінь суспільної небезпечності вчиненого ОСОБА_5 злочину, особи обвинуваченого, наявності в нього неодноразової судимості за вчинення корисливих злочинів проти власності, в тому числі і непогашеної у відповідності до правил ст.89 КК України, що свідчить про схильність обвинуваченого до вчинення злочинів.
При цьому колегія суду також приймає до уваги, що обвинувачений не займається суспільно-корисною діяльністю, а також зважає на епізодичність вчиненого останнім кримінального правопорушення.
Таким чином, саме покарання у виді позбавлення волі строком на 02 (два) роки, яке обвинуваченому необхідно відбути реально, на думку колегії суддів, буде необхідним й достатнім для виправлення та перевиховання обвинуваченого, а також запобігання вчинення ним нових злочинів у майбутньому.
У зв`язку з цим, незважаючи на доводи апеляційних скарг, призначене ОСОБА_5 покарання, як за своїм видом так і розміром, не може бути визнане явно несправедливим внаслідок його суворості чи м`якості, оскільки судом першої інстанції, у відповідності до вимог, передбачених ст.ст. 50, 65 КК України, враховані всі ті обставини, які повинні бути ним враховані при вирішенні питань, пов`язаних з призначенням покарання, з наведенням у вироку належного обґрунтування прийнятого рішення, яке колегія суддів визнає достатнім для висновку про відсутність законних підстав задоволення вимог обвинуваченого та прокурора.

Апеляційний суд переконаний, що саме таке покарання відповідатиме принципу індивідуалізації покарання, як і в цілому положенням ст.65 КК України.

Поряд з цим, доводи прокурора про необхідність застосувати при визначенні остаточної міри відповідальності обвинуваченому положень ст.71 КК України, приєднавши до призначеного вироком Солом`янського районного суду міста Києва від 23.01.2018 частково невідбуте покарання за вироком Деснянського районного суду міста Києва від 06.08.2015, не знаходять свого підтвердження, оскільки, виходячи з положень п.11 постанови Пленуму ВСУ №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання, у випадках вчинення особою, звільненою від відбування покарання з випробуванням, нового злочину після закінчення іспитового строку суди повинні долучати до справи копію судового рішення про звільнення засудженого від призначеного покарання або про направлення його для відбування останнього. Якщо таке рішення не ухвалювалось, суд при розгляді справи про новий злочин не вправі призначати покарання за сукупністю вироків.
Отже, зважаючи, що з листа Святошинського районного сектору Київського міського відділу з питань пробації від 18.12.2017 року за № 03/7477 вбачається, що обвинувачений ОСОБА_5 , який був засуджений вироком Деснянського районного суду м. Києва від 06.08.2015 року за ч. 1 ст. 185 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік відповідно до ст. 75 КК України, перебуває на обліку Святошинського районного сектору Київського міського відділу з питань пробації з 22.09.2015 року по теперішній час, рішення про звільнення ОСОБА_5 від призначеного покарання за вищевказаним вироком або про направлення його для відбування останнього не ухвалювалося, то суд при розгляді кримінального провадження про новий злочин не вправі призначати покарання за сукупністю вироків, на чому ґрунтовно також зауважив суд першої інстанції.

Необґрунтованими колегія суддів вважає також доводи обвинуваченого про неможливість обмеження застосування ч.5 ст. 72 КК України строком до 20.06.2017, адже Закон України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» №2046-YIII від 18.05.2017, яким скасований попередній Закон України № 838-YIII від 26.11.2015, був опублікований в офіційному виданні 20.06.2017 і набув чинності з 21.06.2017. Отже, саме з цієї дати відповідно до вимог вказаного Закону, наступне зарахування строку попереднього ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у ч.1 ст. 72 КК України. Таким чином, вказаний Закон встановив обмежувальний строк щодо зарахування строку попереднього ув`язнення ? 20.06.2017 включно, що не суперечить положенням ст.5 КК України.

За таких обставин, оскільки в наявних апеляційних скаргах не наведено об`єктивних доводів чому призначене обвинуваченому покарання є явно несправедливим, в той час як судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_5 покарання враховано всі необхідні обставини при вирішенні цього питання, апеляційний суд не знаходить підстав для задоволення існуючих апеляційних вимог, як того просять апелянти.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,
ПОСТАНОВИЛА
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 ? залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва ОСОБА_6 ? залишити без задоволення.

Вирок Солом`янського районного суду міста Києва від 23.01.2018, яким ОСОБА_5 визнано винуватим за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України і призначено йому покарання у виді 02 (двох) років позбавлення волі, ? залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення. Касаційна скарга на дане судове рішення може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Справа № 11-кп/796/1045/2017
Категорія: ч. 2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України
Головуючий у суді першої інстанції ОСОБА_11
Суддя-доповідач ОСОБА_1