Номер провадження: 11-кп/785/869/18
Номер справи місцевого суду: 514/303/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31.07.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого - судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю

секретаря: ОСОБА_5 ,

прокурора: ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000032 від 28.01.2018 року за апеляційними скаргами прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури ОСОБА_7 та заступника прокурора Одеської області ОСОБА_8 на вирок Тарутинського районного суду Одеської області від 18.04.2018 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Українка Каушанського району Республіки Молдова, громадянин Молдови, офіційно не працюючий, неодружений, який фактично мешкає без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 304 та ч. 2 ст. 185 КК України та йому призначене покарання:

за ч. 1 ст. 304 КК України у виді позбавлення волі на строк у три роки,
за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк у три роки.
На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання ОСОБА_9 у виді трьох років позбавлення волі.
На підставі ст.ст. 75,76 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 (один) рік.

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець смт Тарутине Тарутинського району Одеської області, громадянин України, студент, зареєстрований та мешкаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий;

та

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженець с. Слобідка Тарутинського району Одеської області, громадянин України, учень загальної школи, зареєстрований та мешкаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий;

звільнені від кримінальної відповідальності за ч.2 ст.185 КК України у зв`язку з передачею на поруки та провадження відносно яких в цій частині закрито на підставі ухвали Тарутинського районного суду Одеської області від 18.04.2018 року,-

Крім того, ухвалою Тарутинського районного суду Одеської області від 17.05.2018 року було задоволено заяву ОСОБА_9 та виправлено описку в резолютивній частині вироку відносно обвинуваченого ОСОБА_9 від 18.04.2018 року в частині призначеного покарання та викладено резолютивну частину в наступній редакції:

« ОСОБА_9 визнати винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 304 та ч. 2 ст. 185 КК України та призначити йому покарання:

за ч. 1 ст. 304 КК України у виді позбавлення волі на строк у три роки,
за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк у два роки.»,-

встановив

Вироком районного суду ОСОБА_9 визнаний винним у скоєнні кримінальних правопорушень за наступних обставин.

27 січня 2018 року, в період часу приблизно з 20:00 годин до 20:05 годин, ОСОБА_9 , знаходячись біля нежитлового будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , територія біля якого не огороджена, достовірно знаючи про те, що ОСОБА_10 та ОСОБА_11 є неповнолітніми, діючи з прямим умислом, направленим на втягнення неповнолітніх у злочинну діяльність, шляхом умовляння та переконання, що їх ніхто не побачить, вмовив їх разом з ним вчинити таємне викрадення чужого майна, а саме крадіжку листів шиферу з неогородженої території біля нежитлового будинку за адресою: АДРЕСА_1 , які належать потерпілому ОСОБА_12 , на що вони погодились, домовившись про спільне вчинення вказаного злочину.
В подальшому, 27 січня 2018 року, о 20:05 годин ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , перебуваючи біля будинку АДРЕСА_1 , вступили в змову між собою, реалізуючи спільний злочинний намір, діючи з прямим умислом, з корисливих мотивів, переконавшись у відсутності сторонніх осіб, шляхом вільного доступу з неогородженої території біля нежитлового будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , який належить потерпілому ОСОБА_12 , таємно викрали шестихвилястий шифер в кількості десяти листів, вартістю 70,00 грн. за один лист, загальною вартістю 700,00 грн.
Після чого ОСОБА_10 разом із ОСОБА_9 та ОСОБА_11 з місця події зникли, а викраденим майном розпорядились на власний розсуд, спричинивши потерпілому майнову шкоду на загальну суму 700,00 грн.
В апеляційних скаргах:

-прокурор Білгород-Дністровської місцевої прокуратури ОСОБА_7 вказала, що вважає оскаржуваний вирок в частині призначенного покарання та звільнення обвинуваченого ОСОБА_9 від оплати витрат, пов`язаних із залученням експерта - незаконним.

В обґрунтування своїх доводів зазначає, що в порушення вимог закону України про кримінальну відповідальність, місцевий суд, призначаючи за кожний злочин окремо однакові за видом і розміром покарання, які по суті є однакові за суворістю, застосував положення ч.1 ст.70 КК України, що є неприпустимим.

Крім того, в своїй апеляційній скарзі прокурор зазначає, що звільняючи ОСОБА_9 від стягнення витрат, пов`язаних з проведенням експертизи, судом не було належним чином вмотивовано таке рішення, а будь-яких додаткових доказів на те, що ОСОБА_9 має невеликий рівень достатку і в нього відсутні додаткові джерела доходів - матеріали справи не містять.

-заступник прокурора Одеської області ОСОБА_8 також була подана апеляційна скарга, в якій прокурор вказала, що вважає ухвалу Тарутинського районного суду про виправлення описки незаконною та такою, яка підлягає скасуванню.

В обґрунтування доводів своєї апеляційної скарги прокурор вказала, що судом в порушення вимог кримінального процесуального закону, шляхом виправлення описки фактично змінена резолютивна частина вироку відносно ОСОБА_9 ..

Просить ухвалу місцевого суду скасувати у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону.

Вирок районного суду відносно обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 сторонами кримінального провадження не оскаржувався.

В судове засідання апеляційного суду обвинувачені та їх захисники, будучи належним чином повідомленими про час, дату та місце розгляду не з`явились, а тому у відповідності до положень ч.4 ст.4054 КПК України, апеляційний суд вважає за можливе провести судовий розгляд за їх відсутності.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, яка підтримала апеляційні скарги прокурора місцевої прокуратури та заступника прокурора Одеської області; прослухавши, в порядку підготовки до судового засідання звукозапис судових засідань, що міститься на технічному носії інформації; перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляцій, провівши судові дебати; колегія суддів приходить до висновку про наступне:
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційних скарг.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіряючи вирок суду на відповідність його вимогам закону, апеляційний суд прийшов до висновку, що в частині визнання обвинуваченого ОСОБА_9 винним у скоєнні кримінальних правопорушень, при обставинах викладених в обвинувальному акті вироку суду є законним та обґрунтованим.

Так винуватість обвинуваченого ОСОБА_9 у скоєні злочинів підтверджується його свідченнями в судовому засіданні районного суду, згідно яких він повністю визнав свою провину та пояснив, що не оспорює обставини скоєння ним кримінальних правопорушень, як вони викладені в обвинувальному акті, а також визнає докази, якими підтверджується його винуватість і які є в матеріалах кримінального провадження.

За таких обставин, апеляційний суд вважає вірними висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_9 у втягненні неповнолітніх у злочинну діяльність та таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, тобто скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.304 та ч.2 ст.185 КК України, за встановлених районним судом та викладених у вироку обставин, які ніким з учасників кримінального провадження в тому числі прокурором не оспорювалися, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи, які в силу вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, районним судом при розгляді обвинувального акту у кримінальному провадженні не досліджувались, оскільки ці обставини ніким з учасників судового розгляду не оспорювалися.

Згідно до ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції в тому числі є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Перевіряючи вирок суду у рамках поданої апеляції, а саме на відповідність його вимогам закону, апеляційний суд прийшов до висновку, що доводи апеляційної скарги прокурора є обґрунтованими, оскільки під час постановлення вироку, районним судом були допущені порушення вимог кримінального закону в частині призначення покарання обвинуваченому.

Як вбачається з мотивувальної частини оскаржуваного вироку, з чим погоджується судова колегія апеляційного суду, суд першої інстанції правильно дійшов до висновку про необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на мінімальний строк, передбачений санкціями відповідних статей, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням, оскільки таке покарання відповідатиме тяжкості кримінального злочину і буде сприяти виправленню обвинуваченого.

Так, місцевим судом ОСОБА_9 призначено мінімальне покарання, передбачене санкцією ч.1 ст. 304 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі, та за ч.2 ст. 185 КК України йому призначено покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Відповідно до санкції ч.2 ст. 185 КК України, вчинення злочину передбаченого цією частиною карається арештом на строк від трьох до шести місяців або обмеженням волі на строк до п`яти років, або позбавленням волі на той самий строк.

Однак, призначаючи обвинуваченому покарання, районний суд допустився помилки та призначивши однакові за видом та розміром покарання, застосував до обвинуваченого дію ч.1 ст.70 КК України та визначив остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, що є неприпустимим, оскільки однакові за видом і розміром покарання поглиненню не підлягають, крім випадку, коли вони призначені у максимальних межах санкцій статей (санкцій частин статей) кримінального кодексу України.

Невиконання вимог кримінального закону в частині неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність, перешкодили суду ухвалити законне рішення та є суттєвим порушенням, що тягне за собою зміну вироку відповідно до п.4 ч.1 ст.408 та п.4 ч.1 ст.409 КПК України.

Вирішуючи питання щодо виду та розміру призначеного покарання, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, обставин його вчинення, даних про особу обвинуваченого, пом`якшуючих покарання обставин, які ніким з учасників не оспорюються, апеляційний суд вважає, що належним та достатнім за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України буде покарання у виді 2 років позбавлення волі. При цьому апеляційний суд вважає, що остаточне покарання необхідно призначити з застосуванням положень ст.70 ч.2 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора в частині звільнення обвинуваченого ОСОБА_9 від оплати витрат, пов`язаних із залученням експерта, апеляційний суд не погоджується із такою позицією прокурора, оскільки перевіряючи вирок місцевого суду на підставі ч.1ст.404 КПК України, апеляційний суд не має змоги вийти за межі апеляційної скарги.

Так, як вбачається з поданої прокурором Білгород-Дністровської місцевої прокуратури ОСОБА_7 апеляційної скарги, апелянт в прохальній частині просила апеляційний суд змінити вирок районного суду відносно обвинуваченого ОСОБА_9 , стягнувши з нього судові витрати.

Разом з тим апеляційний суд констатує, що у випадку задоволення апеляційної скарги в частині стягнення з обвинуваченого ОСОБА_9 судових витрат у будь-якому розмірі, прийняте рішення фактично погіршить становище обвинуваченого, що суперечить вимогам п.4 ч.1 ст. 408 КПК України, та є неприпустимим. При цьому прокурор не ставить питання про ухвалення апеляційним судом нового рішення, яким можливо стягнути з обвинуваченого судові витрати у справі.

У такому разі апеляційний суд приходить до висновку про необґрунтованість апеляційної скарги прокурора в частині стягнення з обвинуваченого судових витрат у розумінні ч.1 ст. 421 КПК України.

Що стосується вимоги апеляційної скарги заступника прокурора Одеської області щодо незаконності ухвали районного суду про виправлення описки, апеляційний суд приходить до висновку про порушення місцевим судом вимог кримінального процесуального закону, які тягнуть за собою скасування ухвали місцевого суду, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 379 КПК України суд має право виправити допущені у судовому рішенні цього суду описки, очевидні арифметичні помилки, незалежно від того, набрало судове рішення законної сили чи ні.

Вирішуючи питання про виправлення описок чи арифметичних помилок, допущених у судовому рішенні, суд не вправі змінювати зміст судового рішення, він лише усуває неточності щодо встановлених фактичних обставин справи, які мають технічний характер.

Внесення виправлень до резолютивної частини судового рішення, яке передбачає зміну норми закону про кримінальну відповідальність, за якою засуджується особа, не може бути здійснено у порядку ст. 379 КПК України. Така правова позиція викладена в ухвалі Вищого спеціалізованою суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ від 13.08.2015 року (справа № 5/1787км.15).

З ухвали Тарутинського районного суду Одеської області від 17.05.2018 року вбачається, що судом виправлено допущену описку у вироку цього ж суду від 18.04.2018 року стосовно ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 185 КК України та йому призначено покарання у виді двох років позбавлення волі.

Постановляючи ухвалу про виправлення описки, районний суд, припустився помилки та допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки внесення за таких обставин виправлень у резолютивну частину вироку не може вважатися виправленням описки в розумінні ст. 379 КПК України, оскільки є фактичною зміною цього вироку та у відповідності до положень ст.409 та 412 КПК України вказує на необхідність скасування цієї ухвали.

З огляду на викладене колегія суддів приходить до висновку про необхідність часткового задоволення апеляційної скарги прокурора - процесуального керіфвника у даному кримінальному провадженні та повного задоволення апеляційної скарги заступника прокурора області та вважає за необхідним ухвалу Тарутинського районного суду Одеської області від 17 травня 2018 року про виправлення описки - скасувати, вирок Тарутинського районного суду Одеської області від 18.04.2018 року відносно ОСОБА_9 , в частині призначеного покарання за ч.2 ст.185 КК України - змінити.

На підставі викладеного, керуючись вимогами ст.ст. 376, 404, 405, 407, 408, 409, 412, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -

постановив

Апеляційну скаргу прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_8 - задовольнити у повному обсязі.

Ухвалу Тарутинського районного суду Одеської області від 17 травня 2018 року про виправлення описки у вироку Тарутинського районного суду Одеської області від 18.04.2018 року відносно ОСОБА_9 - скасувати.

Вирок Тарутинського районного суду Одеської області від 18.04.2017 року відносно ОСОБА_9 засудженого за ч.1 ст. 304, ч.2 ст.185 КК України в частині призначеного покарання - змінити.

Вважати ОСОБА_9 засудженим:

-за ч. 1 ст. 304 КК України до покарання у виді трьох років позбавлення волі;
-за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді двох років позбавлення волі;
На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання ОСОБА_9 у виді трьох років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_9 звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 (один) рік.
Згідно положень ст.76 КК України покласти на ОСОБА_9 обов`язок періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді апеляційного суду Одеської області

ОСОБА_2 . ОСОБА_3 . ОСОБА_4