Провадження №11-кп/772/506/2018
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 квітня 2018 року м. Вінниця

Апеляційного суду Вінницької області
в складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
судів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

зі секретарем: ОСОБА_5

розглянув «24» квітня 2018 року у відкритому судовому засіданні в м. Вінниці кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань № 001424 від 26.02.2016 року по обвинуваченню
ОСОБА_6 ,
народження ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженця м. Вінниці
українця, громадянина України,
раніше судимого:
-20.11.2009 року Ленінським районним судом м. Вінниці за ч.1 ст. 186 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого з іспитовим строком 1 рік;
-03.04.2013 року Вінницьким міським судом Вінницької області за ч. 1 ст. 187 КК України до 4 років позбавлення волі;
-21.04.2016 року Вінницьким міським судом Вінницької області за ч.2 ст. 185 КК України до 2 років 1 місяця позбавлення волі,
у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 185 КК України.

За участю сторін кримінального провадження
прокурора: ОСОБА_7
обвинуваченого : ОСОБА_6
захисника адвоката: ОСОБА_8
за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 01 лютого 2018 року, -
В с т а н о в и в:
Згідно вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 01.02.2018 року ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів частково приєднано покарання призначене вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 21.04.2016 року та остаточну міру покарання ОСОБА_6 призначено у виді 3 років 5 місяців позбавлення волі, зарахувавши частково відбуте покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 21.04.2016 року.
На підставі ч.5 ст. 72 КК України ОСОБА_6 зараховано строк попереднього ув`язнення під час досудового розслідування та судового розгляду кримінального провадження, у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 24.06.2016 року по день набрання вироком законної сили.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати у сумі 703 грн. 68 коп. за проведення судової експертизи.

Вирішена доля речових доказів.
Судом встановлено, що ОСОБА_6 25.02.2016 року близько 09:50 год., зайшовши в 2 під`їзд будинку АДРЕСА_1 , піднявся до підсобного приміщення, що знаходилось між 9 та технічним поверхом та за допомогою підручних матеріалів відчинив навісний замок, звідки умисно з корисливих мотивів, таємно, здійснив крадіжку скляних банок, а саме 20 штук ємкістю 1 літр, 20 штук ємкістю 0,5 літра та 16 штук ємкістю 3 літра, після чого із викраденим майном залишив місце вчинення злочину, своїми діями завдав ОСОБА_10 , матеріальної шкоди на загальну суму 362 гривні.
Не погодившись із вироком суду прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи юридичної кваліфікації вчиненого ОСОБА_6 злочину, ставить питання про скасування вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 01.02.2018 року, в частині призначеного покарання, в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст. 70 КК України остаточну міру покарання ОСОБА_6 визначити за сукупнісю злочинів шляхом часткового складання призначеного покарання та покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 21.04.2016 року у виді 3 років 5 місяців позбавлення волі. Початок строку відбування покарання ОСОБА_11 рахувати з 24.06.2016 року, з дня затримання у даному кримінальному провадженні . В строк відбування покарання зарахувати строк тримання під вартою в період часу з 24.06.2016 року по 20.06.2017 рік з розрахунку один день попереднього за два дні позбавлення волі.
В решті вирок суду залишити без змін.
Свої вимоги прокурор мотивував тим, що суд ухвалюючи вирок відносно ОСОБА_11 порушив вимоги роз`яснень постанови пленуму Верховного суду України №7 від 24.10. 2003 року « Про практику призначення судами кримінального покарання» та вимог ч.4 ст. 70 КК України.
Окрім того, 21.06.2017 року набув чинності закон України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18.05.2017 року, який встановлює, що, попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день. Тому зарахування в строк відбування покарання одного дня попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі можливе лише до20.06.2017 року включно.
Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_11 та в його інтересах захисника адвоката ОСОБА_8 , які заперечили проти апеляційної скарги прокурора та вважають вирок суду законним та обгрунтованим, міркування прокурора про незаконність вироку щодо ОСОБА_11 , перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні суд вважає, що апеляційна скарга останнього підлягає до часткового задоволення.
Відповідно ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно до ст. 370 КПК України судове рішення має бути законним та обгрунтованим і вмотивованим. Обгрунтоване рішення це таке, що достатньо, добре аргументоване, підтверджене науково, певним досвідом, переконливими доказами, доведеними фактами.
Обґрунтованим є судове рішення, ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Обґрунтованим визнається рішення, в якому повно відображені обставини, що мають значення для кримінального провадження, висновки суду про встановлені обставини і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються дослідженими доказами, дослідженими в судовому засіданні. Обґрунтованість судового рішення полягає у правильності встановлення фактичних обставин справи та правильній оцінці доказів.
Обґрунтованим судове рішення слід вважати, якщо: 1) суд повністю встановив обставини, що мають значення для кримінального провадження; 2) ці обставини доказані; 3) висновок суду відповідає викладеним у рішенні обставинам кримінального провадження.
На думку апеляційного суду, таке рішення є законним, оскільки відповідає завданням кримінального провадження щодо захисту особи, охорони прав та законних інтересів учасників кримінального провадження, забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений та засуджений, і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Відповідно до ч.2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен, кого обвинувачено у вчинені кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.
Європейський суд з прав людини зазначає, що рівень певності, якого має досягти суддя за системою «внутрішнього переконання» чи системою «поза межами розумного сумніву», який є важливим для постановлення справедливого рішення, не повинен досягатися шляхом примусу до зізнання. Таким чином буде дотримано цілковитої поваги до презумпції невинуватості та статусу обвинуваченого, що є ключовими поняттями для демократичної концепції кримінального судового розгляду.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_11 у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), поєднаного з проникненням у приміщення, вчинене повторно- є обґрунтованими.
Кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_11 за ч.3 ст.185 КК України - є правильною та в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється.
Кримінальна справа розглядалась відповідно до ст. 349 ч.3 КПК України, оскільки проти цього не заперечували учасники судового розгляду суд, визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин справи , які ніким не оспорювались.
Частиною третьою ст.349 КПК України передбачено право суду, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини у апеляційному порядку.
Судом першої інстанції з`ясовувалось чи правильно розуміє обвинувачений та інші учасники судового розгляду зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності та істинності їх позиції, а також роз`яснив їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оспорювати ці фактичні обставини справи та розмір цивільного позову в апеляційному порядку.
В ході судового розгляду в суді першої та апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_6 свою вину в інкримінованому злочині визнав в повному обсязі та щиро розкаявся у скоєному.
Розглядаючи справу в межах апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що при призначенні покарання ОСОБА_6 районний суд дотримався вимог ст. 65 КК України, та призначив покарання з урахуванням характеру та ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи обвинуваченого, а саме те, що останній раніше неодноразово судимий за корисливі злочини, та знову вчинив злочин, тому і апеляційний суд вважає, що призначена міра покарання - є достатньою для його виправлення та перевиховання та попередження вчинення ним нових злочинів.
Стаття 370 КПК України передбачає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, в тому числі і в частині призначення покарання.
Разом з тим вирок Вінницького міського суду від 01.02.2018 року стосовно ОСОБА_6 підлягає зміні в частині призначення покарання, через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно п. 24 постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 29.06.1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» та п. 29 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» акцентовано увагу судів на необхідності точного виконання вимог закону про зміст резолютивної частини обвинувального вироку, яка повинна бути викладена чітко та ясно, щоб при виконання вироку не виникало сумнівів щодо виду та розміру покарання, призначеного судом, та змісту інших рішень, викладених у цій частині вироку. Проте, наведені вимоги залишились поза увагою Вінницького міського суду у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 .
Відповідно до ст. 70 ч.4 КК України, в разі призначення остаточного покарання за правилами даної норми закону, у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими ст. 72 КК України.

Суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_6 покарання зазначених вимог закону не дотримався, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 не відбував покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 21.04.2016 року, а був взятий під варту в рамках даного кримінального провадження. А отже, зарахування Вінницьким міським судом Вінницької області часткового відбуття покарання за вироком від 21.04.2016 року є незаконним, оскільки ОСОБА_6 фактично не відбував призначене йому покарання.
21.06.2017 року набули чинності зміни до ст. 72 КК України, внесені ЗУ від 08.05.2017 року №2046- VIII, згідно з якими змінився порядок зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання у виді позбавлення волі.
Згідно нині чинної редакції ч.5 ст. 72 КК України попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день.
Разом з тим, відповідно до ч.1 ст. 5 КК України Закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Виходячи зі змісту ч.1 ст. 58 Конституції України та ч.1 ст. 5 КК України під законом, що іншим чином поліпшує становище особи, слід розуміти закони, які змінюють на користь особи такі визначені в КК наслідки вчинення злочину, які не пов`язані з кримінальною відповідальністю.
Слід зазначити, що згідно з нормами Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, Конституції України та КК України передбачено поняття зворотної сили закону.
Тому , суд апеляційної інстанції вважає, що на підставі ч. 5 ст. 72 КК України необхідно зарахувати обвинуваченому ОСОБА_6 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення в межах цього кримінального провадження з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, за період з 24.06.2016 року по день набрання вироком законної сили.
З урахуванням наведеного, конкретних обставин кримінального провадження, апеляційни суд приходить до висновку, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначення покарання з постановленням в цій частині нового вироку.

Враховуючи викладене, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 414, 418 КПК України, апеляційний суд, -
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 01.02.2018 року щодо ОСОБА_6 змінити в частині призначення покарання, через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначеного покарання та покрання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 21.04.2016 року, остаточну міру покарання ОСОБА_6 визначити у виді 3 років 5 місяців позбавлення волі.

Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України зарахувати засудженому ОСОБА_6 в строк відбування покарання, строк попереднього ув`язнення, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення, за два дні позбавлення волі, з 24 червня 2016 року по день набрання вироком законної сили.
Звільнити ОСОБА_6 з під варти з залу суду, в зв`язку з відбуттям покарання.
Касаційна скарга на судове рішення може бути подана до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4
Згідно з оригіналом: