АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа №635/4568/15-к Головуючий 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/790/1323/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.125; ч.2 ст.15-ч.3 ст.27-ч.2 ст.194; ст.290 КК України
УХВАЛА
Іменем України

03 липня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Харківської області в складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
захисника - ОСОБА_7 ,
обвинуваченого - ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника та потерпілих вирок Харківського районного суду Харківської області від 22.11.2017р. відносно ОСОБА_8 , -
ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Федорівка Нововодолазького району Харківської області, громадянин України, з вищою освітою, інвалід 2 групи, має двох дітей: 2001р.н. та 2011р.н., раніше не судимий, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,
засуджений за: - ст.290 КК України до штрафу в розмірі 250(двісті п`ятдесят) неоподатковуваних доходів громадян, що складає 4250(чотири тисячі двісті п`ятдесят) грн. 00коп.,
-ч.1 ст.125 КК України до штрафу в розмірі 50 (п`ятдесят) неоподатковуваних доходів громадян, що складає 850 (вісімсот п`ятдесят) грн. 00коп.
На підставі ч.5 ст.74, п.2 ч.1 ст.49 КК України звільнено від відбування покарання за ч.1 ст.125 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.
Цим же вироком його визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.15-ч.3 ст.27-ч.2 ст.194 КК України та виправдано.
Вирішена доля речових доказів та процесуальних витрат у порядку передбаченому ст.ст.100, 124 КПК України, а також розв`язані цивільні позови.
Згідно вироку, 30.01.2015р. о 17год. 00хв. ОСОБА_8 , перебуваючи біля станції технічного обслуговування автотранспортних засобів за адресою: Харківська область Дергачівський район, смт. Солоницівка вул. Свердлова, 41, в ході сварки, що виникла з раніше знайомою йому ОСОБА_9 на ґрунті раніше сформованих особистих неприязнених відносин, маючи намір на умисне спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_9 , став наносити останній удари руками і ногами по різним частинам тіла і таким чином наніс останній близько двох ударів руками по різним частинам тіла та близько двох ударів ногами по лівій нозі, тим самим спричинивши ОСОБА_9 тілесні ушкодження у вигляді крововиливів на лівій нозі, які по ступеню тяжкості відносяться до легких тілесних ушкоджень.
Також, ОСОБА_8 , як особа, що керує за довіреністю від 17.11.2010р. автомобілем «RANGE ROVER», чорного кольору, 2008р. випуску, р.н. НОМЕР_1 , номер кузова НОМЕР_2 , зареєстрований на ім`я ОСОБА_10 , встановив на зазначений автомобіль державний номерний знак іі 88-88 іі. 23.02.2015р. у зв`язку з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину, біля кафе «У Вахіда», за адресою: Харківська область Харківський район, смт. Високе, вул. Ощепкова, 40, на автомобілі «RANGE ROVER», чорного кольору, 2008 року випуску, номер кузова НОМЕР_2 , державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , на якому пересувався підозрюваний ОСОБА_8 при проведені огляду був встановлений державний реєстраційний номер іі 88-88 іі, який зареєстрований за автомобілем «Mersedes - benz E 200», 1998(1999)р. випуску, чорного кольору, власник ОСОБА_11 (м. Київ). Таким чином, ОСОБА_8 умисно замінив ідентифікаційний номер вищевказаного транспортного засобу без дозволу відповідного державного органу, з яким пересувався на вищевказаному транспортному засобі на території Харківської області.
Крім того, органом досудового розслідування, ОСОБА_8 обвинувачувався в тому, що на початку лютого 2015р. на ґрунті раніше сформованих особистих неприязних відносин з раніше знайомим йому ОСОБА_12 , виник злочинний умисел на знищення, шляхом підпалу, автомобіля «Мерседес бенц МЛ-350», 2013р. випуску, державний реєстраційний номер НОМЕР_3 , який належить останньому. З метою реалізації свого злочинного умислу ОСОБА_8 організував скоєння даного кримінального правопорушення, для чого підшукав в якості виконавців ОСОБА_13 і ОСОБА_14 , яким в разі надання ними згоди на вчинення вищезазначеного кримінального правопорушення та після його здійснення, пообіцяв передати в якості винагороди грошові кошти в сумі 1000дол. США. Отримавши від ОСОБА_13 та ОСОБА_14 добровільну згоду на вчинення кримінального правопорушення, ОСОБА_8 заздалегідь повідомив останньому адресу місця проживання ОСОБА_12 а також марку та р.н. автомобіля останнього, який їм необхідно було знищити шляхом підпалу. В якості задатку за скоєння кримінального правопорушення ОСОБА_8 передав ОСОБА_13 та ОСОБА_14 грошові кошти у сумі 10000грн.. Після цього, ОСОБА_13 і ОСОБА_14 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_8 згідно заздалегідь розробленого плану, виконуючи відведені їм ролі, стали слідкувати за ОСОБА_12 з метою знищення в подальшому належного останньому транспортного засобу вартістю 1684169гон. 94коп., що являється особливо великим розміром. Таким чином ОСОБА_8 виконав всі необхідні дії для вчинення вказаного кримінального правопорушення, однак воно не було доведено до кінця по незалежним від його волі причинам, оскільки ОСОБА_13 і ОСОБА_14 добровільно відмовились від вчинення кримінального правопорушення, а про злочинні діяння ОСОБА_8 повідомили правоохоронним органам. Крім того, ОСОБА_13 і ОСОБА_14 повідомили ОСОБА_8 про нібито виконане ними замовлення, а саме знищення транспортного засобу шляхом підпалу, який належить ОСОБА_12 , на що ОСОБА_8 запропонував їм зустрітися для передачі другої частини обіцяної винагороди. 23.02.2015р. о 15год. 25хв. біля приміщення кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованого за адресою: Харківська обл. Харківський район, смт. Високе, вул. Ощепкова, 40, ОСОБА_8 зустрівся з ОСОБА_13 та ОСОБА_14 та при передачі останнім другої частини винагороди в сумі 500дол. США за вчинення організованого ним кримінального правопорушення був затриманий співробітниками правоохоронних органів. Ці дії обвинуваченого кваліфіковані за ч.2 ст.15, ч.3 ст.27, ч.2 ст. 194 КК України, як організація закінченого замаху на умисне знищення чужого майна, вчиненого шляхом підпалу, що заподіяло майнову шкоду в особливо великих розмірах.
Проте, проаналізувавши надані на підтвердження вчинення обвинуваченим цього злочину докази суд прийшов до висновку, що стороною обвинувачення не доведена провина обвинуваченого, а тому виправдав його на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України.
В апеляційній скарзі захисник просить вирок частині засудження скасувати а провадження закрити стосовно ст.290 КК України на підставі п.2. ч.1 ст.284 КПК України за відсутністю складу кримінального правопорушення, а стосовно ч.1 ст.125 КК України п.3 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку з відсутністю достатніх доказів для доведення винуватості.
Потерпілий ОСОБА_12 у своїй апеляційній скарзі виказує незгоду з вироком суду в частині виправдання обвинуваченого, оскільки суд, на думку апелянта дав невірну оцінку доказам, які були досліджені у суді. Тому цей апелянт просить вирок суду в частині виправдання скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_15 визнати винним і призначити за ч.2 ст.15-ч.3 ст.27-ч.2 ст.194 КК України 5 років позбавлення волі, а також задовольнити його цивільний позов у повному обсязі.
Потерпіла ОСОБА_9 оскаржує вирок лише в частині розв`язання її цивільного позову, а тому просить вирок суду в цій частині змінити задовольнивши її позов у повному обсязі.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення захисника, який підтримав свою апеляційну скаргу, аналогічну позицію висказав обвинувачений, з`ясувавши позицію прокурора, який просив задовольнити апеляційні скарги потерпілих, перевіривши апеляційні доводи та матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги потерпілих слід залишити без задоволення, а апеляцію захисника слід задовольнити частково виходячи з наступних підстав.

Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

З вироку суду (т.2 а.с.186-195) вбачається, що фактичні обставини встановлені в загальному порядку на підставі досліджених в суді доказах, при цьому обвинувачений в суді першої інстанції повністю заперечував свою вину у вчиненні інкримінованих йому злочинів.
Виправдовуючи ОСОБА_8 в інкримінованому йому злочині передбаченому ч.2 ст.15- ч.3 ст.27 - ч.2 ст.194 КК України з підстави не доведеності що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим суд навів підстави для виправдання обвинуваченого та зазначив мотиви, з яких суд відкинув докази обвинувачення.
Так, районний суд, у повній відповідності до закону визнав недопустимими доказами дані протоколу від 17.02.2015р. за результатами проведення оперативно-розшукового заходу із застосуванням технічних засобів, який тимчасово обмежує права та свободи людини від 17.02.2015 року, що складені оперуповноваженим ОВС УБОЗ ГУМВС України в Харківській області за результатами проведених заходів 11.02.2015р. та 14.02.2015р., як такі, що отримані з суттєвими порушеннями порядку, встановленого ч.1 ст.87 КПК України.

Як випливає із зазначених протоколів, вказані заходи проводилися за ухвалою слідчого судді Апеляційного суду від 05.02.2015р. №1428 на підставі п.9 ч.1 ст.8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність».

Вказана норма надає право оперативним підрозділам для виконання завдань оперативно-розшукової діяльності «здійснювати аудіо-, відеоконтроль особи, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, електронних інформаційних мереж згідно з положеннями ст..ст.260, 263-265 КПК України», якими врегульовано порядок проведення негласних слідчих (розшукових) дій, що проводяться в ході досудового розслідування, а здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення відповідно до ч.3 ст.214 КПК України не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом.

Отже, проведення цих заходів на підставі вказаної норми, з урахуванням процесуальних обмежень, можливе тільки після внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань виключно в рамках кримінального провадження. Проте, матеріали кримінального провадження свідчать, що ці данні були внесені тільки 17.02.2015р.

Вказані протоколи за оперативно-розшукового заходу від 17.02.2015р. були долучені до даного кримінального провадження на підставі супровідного листа Начальника УБОЗ ГУМВС України в Харківської області №111/6- 1378 від 20.02.2015р. без доказів того, що мало місце клопотання прокурора про використання інформації, отриманої внаслідок проведення негласних слідчих (розшукових) дії в іншому кримінальному провадженні, в якому прокурор відповідно до ч.1 ст.257 КПК України повинен довести законність отримання інформації та наявність достатніх підстав вважати, що вона свідчить про виявлення ознак кримінального правопорушення та що за результатами розгляду такого клопотання ухвалено відповідне рішення слідчого судді.

Звідси, колегія суддів вважає, що районний суді правильно встановив, що ці оперативно розшукові заходи у відношенні обвинуваченого проводились ще до початку досудового розслідування по кримінальному провадженню, при цьому відсутні докази, що ОСОБА_8 був повідомлений про проведення щодо нього вказаних вище негласних слідчих (розшукових) дій, а це є порушенням норм ч.1, ч.2 ст.253 КПК України, якою передбачено, що особи, конституційні права яких були тимчасово обмежені під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а також підозрюваний, його захисник мають бути письмово повідомлені прокурором або за його дорученням слідчим про таке обмеження і відповідне повідомлення про факт і результати негласної слідчої (розшукової) дії повинне бути здійснене протягом дванадцяти місяців з дня припинення таких дій, але не пізніше звернення до суду з обвинувальним актом.

Даючи оцінку вищенаведеним порушенням, суд першої інстанції правильно послався на правову позицію Верховного Суду України, наведену в постанові від 16.03.2017р. у справі №5-364кс16.

Районний суд також мотивовано не прийняв як доказ, показання свідка ОСОБА_16 , оскільки цей свідок в судовому засіданні допитувався під прізвищем ОСОБА_16 , як особа, яка в кримінальному провадженні залучалась до участі у негласних слідчих-розшукових діях при проведенні контролю за вчиненням злочину під цим прізвищем, але стороною обвинувачення суду не надано доказів на підтвердження того, що до вказаної особи застосовані заходи безпеки, що його анкетні дані змінені, тому сумніви щодо достовірності таких показань свідка, тлумачаться на користь обвинуваченого. Крім того, в своїх показаннях це свідок вказав, що особисто він замовлення на вчинення злочину від ОСОБА_8 не отримував, що грошові кошти він особисто також не отримував, а все відбувалось за вказівкою особи на прізвище ОСОБА_13 , від допиту якого прокурор в судовому засіданні відмовився.
Враховуючи що прокурор від допиту свідка ОСОБА_13 відмовився, суд, за переконанням колегії суддів, правомірно прийшов до висновку про недоведеність факту того, що замовлення на знищення належного потерпілому майна і грошові кошти за виконання такого замовлення ОСОБА_13 отримав саме від обвинуваченого.
Крім того, речові докази стороною обвинувачення стороні захисту в порушення вимог ст.290 КПК України не відкривались, що підтверджено прокурором.

Виходячи з вищенаведених обставин, встановлених під час судового розгляду в суді першої інстанції, приймаючи до уваги положення ч.3 ст.62 Конституції України, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях, колегія суддів погоджується з висновком суду, про недоведеність вини у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст.15-ч.3 ст.27-ч.2 ст.194 КК України та його виправданні за цією статтею на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України.

Таким чином, оскільки апелянт ОСОБА_12 у відповідності до ст.404 КПК України не просив дослідити будь-який іншій доказ, з урахуванням наведеного вище, колегія суддів приходить до висновку, що цьому апелянту слід відмовити в задоволенні апеляції через її необґрунтованість.
Висновки суду першої інстанцій про наявність у діях ОСОБА_8 складу злочину, передбаченого ст.290 КК, ґрунтуються на тому факті, що обвинувачений замість р.н. НОМЕР_1 встановив інший державний номерний знак іі 88-88 іі і ці дії суд квалдіфікував як заміна без дозволу відповідних органів номерної панелі з ідентифікаційним номером транспортного засобу.
Ці висновки районного суду не відповідають вимогам законодавства оскільки поняття ідентифікаційного номеру транспортного засобу наведене в Інструкції про проведення огляду транспортних засобів та їх реєстраційних документів під час реєстрації, перереєстрації і зняття з обліку (затверджена наказом МВС України від 10.11.2005р. №987, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 24.11.2005р. за №1424/11704; зі змінами, внесеними згідно з наказом МВС України від 29.09.2007р. №364), відповідно до якого ідентифікаційний номер (позначення) транспортного засобу це структурне поєднання буквено-цифрових символів. Присвоюється виробником транспортного засобу з метою ідентифікації останнього та наноситься на деталі кузова, шасі (рами) згідно зі стандартами.
Оскільки, жодного іншого визначення поняття ідентифікаційний номер (позначення) транспортного засобу законодавче коло не містить то, колегія суддів погоджується з доводами захисника проте, що номерний знак транспортного засобу не є ідентифікаційним номером, тому, як правильно зазначено в його апеляції, за керування водієм вказаним засобом з номерним знаком, що не належить цьому засобу, передбачена лише адміністративна (ч.4 ст.121 КпАП), а не кримінальна відповідальність.
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що в діях ОСОБА_8 відсутній склад злочину, передбачений ст.290 КК України, що згідно п.2 ч.1 ст.284 КПК України є підставою для закриття кримінального провадження.
Перевіряючи доводи цього ж апелянта, щодо відсутності достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочину передбаченого ч.1 ст.125 КК України, колегія суддів виходить з тих доказів які наведені у вироку.
Так, з допиту потерпілої ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_17 вбачається, що 30.01.2015р. надвечір, біля станції технічного обслуговування автотранспортних засобів розташованої за адресою: Харківська область Дергачівський район, смт. Солоницівка вулиця Свердлова, 41 між ОСОБА_9 та обвинуваченим відбулась сварка в ході якої ОСОБА_8 завдав декілька ударів потерпілій. Наведені обставини не оскаржував і підтвердив, згідно вироку сам обвинувачений.
Крім того, ці обставини досліджувались судом першої інстанції з використанням запису на оптичному ДВД диску, де зафіксовані події 30.01.2015р., що відбулись між ОСОБА_9 та обвинуваченим і на якому видно, що потерпіла сама спровокувала конфлікт в ході якого ОСОБА_8 завдав їй близько двох ударів руками по різним частинам тіла та близько двох ударів ногами по лівій нозі.
Розбіжності у показаннях допитаних учасників судового провадження, щодо кількості ударів та куди вони були спрямовані, на які посилається апелянт, колегія суддів вважає несуттєвими і пояснюється проявом їх суб`єктивізму, оскільки ці особи сприймали те що відбувалось перебуваючи у різних місцях.
Таким чином, оскільки ОСОБА_8 30.01.2015р., умисного спричинив легке тілесне ушкодження то ці його дії вірно кваліфіковані за ч.1 ст.125 КК України, а доводи захисника в цій частині не підлягають задоволенню.
Відповідно до п.1 ч.1 ст.49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минули два роки у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання менш суворе, ніж обмеження волі.
Злочин передбачений ч.1 ст.125 КК України, який вчинив ОСОБА_8 відповідно до ст.12 КК України є злочином невеликої тяжкості, сам обвинувачений просив в суді застосувати до нього положення ст.49 КК України, а тому колегія суддів вважає, що кримінальне провадження в цій частині закривається у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності на підставі п.1 ч.2 ст.284 КПК України.
Відповідно до ст.417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст.284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок і закриває кримінальне провадження.
Отже оскільки вищенаведена норма передбачає скасування обвинувального вироку то і задоволений цивільний позов потерпілої підлягає скасуванню, оскільки з приводу розміру відшкодування потерпіла подавала апеляційну скаргу, а відповідно до ст.129 КПК України лише ухвалюючи обвинувальний вирок суд має можливість вирішити розмір позову.
Керуючись ст.ст.405, 407, 417, 419 КПК України, колегія суддів,-
УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги потерпілих залишити без задоволення, а апеляційну скаргу захисника задовольнити частково.
Вирок Харківського районного суду Харківської області від 22.11.2017р. відносно ОСОБА_8 в частині засудження скасувати та провадження в цій частині закрити:

-на підставі п.2. ч.1 ст.284 КПК України за відсутністю складу кримінального правопорушення за ст.290 КК України та

-на підставі п.1. ч.2 ст.284 КПК України у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності на підставі п.1 ч.1 ст.49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності за ч.1 ст.125 КК України.

В частині задоволення цивільного позову вирок суду скасувати, роз`яснивши потерпілій її право на його вирішення в порядку цивільного судочинства.
В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді