11-кп/775/316/2018(м)

Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
Категорія ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 червня 2018 року м. Маріуполь
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах та справах про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
за участю: прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 30 березня 2018 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Маріуполя Донецької області, громадянина України, маючого середньо-спеціальну освіту, працевлаштованого, не одруженого, раніше судимого вироком Приморського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 07.12.2017 року за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у вигляді штрафу в розмірі 55 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 935,00 грн., зареєстрованого та мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
визнано винним за ч. 1 ст. 185 КК України та призначено покарання у вигляді громадських робіт строком 100 годин; за ч. 2 ст. 185 КК України призначено покарання у вигляді обмеження волі строком 3 роки; на підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у вигляді обмеження волі строком 3 роки; на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 2 роки, -

ВСТАНОВИЛА:
За вироком суду ОСОБА_8 визнаний винним і засуджений за вчинення кримінальних правопорушень при наступних обставинах.
ОСОБА_7 в ніч з 23 на 24 серпня 2017 року, точний час в ході досудового розслідування не встановлено, діючи умисно, керуючись корисливим мотивом, переслідуючи мету таємного викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, через відкриті двері під`їзду, проник на сходовий майданчик, розташований між другим та третім поверхами у четвертому під`їзді будинку АДРЕСА_2 , та скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, таємно викрав майно, що належить потерпілому ОСОБА_9 , заподіявши своїми діями останньому матеріальний збиток на загальну суму 6878,05 грн.
Він же, 19 жовтня 2017 року, приблизно о 12 годині 30 хвилин, діючи умисно, повторно, керуючись корисливим мотивом, переслідуючи мету таємного викрадення чужого майна, знаходячись біля магазину «Продукти 24», розташованого за адресою: м. Маріуполь, Центральний район, пр. Будівельників, 98, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, таємно викрав майно, що належить потерпілому ОСОБА_10 , заподіявши своїми діями останньому матеріальний збиток на суму 4658,03 грн.
На зазначений вирок прокурор подав апеляційну скаргу, в якій вказує, що вирок підлягає скасуванню внаслідок неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Зазначає, що судом першої інстанції не було враховано положень ч. 4 ст. 70 КК України, оскільки обвинувачений ОСОБА_7 за вироком Приморського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 07.12.2017 р. визнано винним за ч. 1 ст. 185 КК України та призначено покарання у вигляді штрафу у розмірі 55 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 935 гривень; кримінальні правопорушення за оскаржуваним вироком ОСОБА_7 вчинено в серпні та жовтні 2017 року, тобто до постановлення вироку від 07.12.2017 року, а отже остаточне покарання йому мало б бути призначено з урахуванням положень ч. 4 ст. 70 КК України. Просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати, в цій частині ухвалити новий, яким ОСОБА_7 на підставі ч. 4 ст. 70, ч. 3 ст. 72 КК України призначити покарання за сукупністю злочинів; покарання, призначене оскаржуваним вироком та вироком Приморського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 07.12.2017 року у виді штрафу виконувати самостійно; на підставі ч. 4 ст. 70 КК України зарахувати ОСОБА_7 в строк покарання повністю відбуте покарання у виді штрафу в розмірі 935 грн. за вироком Приморського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 07.12.2017 року.
Заслухавши доповідача, обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу, перевіривши матеріали провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню за наступних підстав.
Висновки суду про винність ОСОБА_7 та правильність кваліфікації його дій в апеляційному порядку не оскаржуються.
Згідно ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, яке ухвалено згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом.
Згідно ч. 4 ст. 70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, у цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком.
З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_7 був засуджений вироком Приморського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 07.12.2017 р., який повністю виконав.
Злочини за оскаржуваним вироком ОСОБА_7 були вчинені в ніч з 23 на 24 серпня 2017 року та 19 жовтня 2017 року, тобто до постановлення вироку Приморського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 07.12.2017 р.
Отже, призначаючи остаточне покарання, суд мав застосувати відносно ОСОБА_7 положення ч. 4 ст. 70 КК України.
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_7 не застосував ч. 4 ст. 70 КК України, тобто не призначив обвинуваченому остаточне покарання за сукупністю злочинів. За таких обставин суд першої інстанції не застосував закон України про кримінальну відповідальність, який підлягає застосуванню.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Відповідно до ч. 1 ст. 420 КПК України апеляційний суд скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.
Таким чином, вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання підлягає скасуванню і в цій частині слід постановити новий вирок, яким ОСОБА_7 на підставі ст. 70 ч. 4 КК України за сукупністю злочинів шляхом складання покарання за цим вироком та повністю відбутого покарання за вироком Приморського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 07.12.2017 р. у вигляді штрафу в розмірі 55 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 935 грн. призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у вигляді обмеження волі строком 3 роки та штрафу в розмірі 55 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 935 грн..
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 407, 420 КПК України, колегія суддів, -
ЗАСУДИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 30 березня 2018 року відносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.
ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 185 КК України призначити покарання у вигляді громадських робіт строком 100 годин;
ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України призначити покарання у вигляді обмеження волі строком 3 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у вигляді обмеження волі строком 3 роки.
На підставі ст. 70 ч. 4 КК України за сукупністю злочинів шляхом складання покарання за цим вироком та повністю відбутого покарання за вироком Приморського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 07.12.2017 р. у вигляді штрафу в розмірі 55 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 935 грн., призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у вигляді обмеження волі строком 3 роки та штрафу в розмірі 55 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 935 грн..
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 2 роки.
Відповідно до ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки повідомляти орган пробації про зміну місця проживання і періодично з`являтися на реєстрацію до цього органу.
В решті вирок залишити без змін.
Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного суду протягом 3 місяців з дня проголошення.

Судді: