АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-сс/774/473/18 Справа № 200/6376/18 Слідчий суддя - ОСОБА_1 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія: ст. КПК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 травня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

підозрюваного ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпро апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 07 квітня 2018 року щодо

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Теплик Вінницької області, громадянина України, неодруженого, працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , мешкаючого за адресою АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Ухвалою слідчого судді Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 07 квітня 2018 року було відмовлено в задоволенні клопотання прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчого управління прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_6 по кримінальному провадженню №0000350 від 05.04.2018 року про застосування щодо підозрюваного ОСОБА_9 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Слідчий суддя в обґрунтування свого рішення зазначив, що стороною обвинувачення вимогу розумної підозри не дотримано в повному обсязі, оскільки слідством не зібрано неспростовних доказів вчинення підозрюваним кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України. В матеріалах, доданих до клопотання, взагалі відсутні відомості про причетність в якості процесуального керівника ОСОБА_9 до кримінального провадження №0000368 від 08.02.2018 року, де б підозрюваний мав вчиняти будь-які процесуальні дії, також відсутні відомості про свідка в цьому ж кримінальному провадженні ОСОБА_10 , як зазначено в клопотанні, внаслідок чого підозрюваний мав би в її інтересах вчиняти процесуальні дії. Натомість, до клопотання надано в якості доказу протокол про прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від ОСОБА_10 та протокол допиту свідка ОСОБА_10 в даному кримінальному провадженні, яка жодним чином не має зв`язку з кримінальним провадженням №0000368 від 08.02.2018 року та не зазначена ані в клопотанні про застосування запобіжного заходу, ані в повідомленні про підозру. Оскільки прокурором не доведено обґрунтованості підозри ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому злочину, слідчий суддя дійшов висновку, що в клопотанні прокурора про застосування запобіжного заходу слід відмовити.

Не погоджуючись з даним рішенням суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу суду першої інстанції, постановити нову ухвалу, якою клопотання задовольнити та застосувати щодо ОСОБА_9 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою з визначенням застави у розмірі 1 000 000 гривень.

В обґрунтування вимог скарги вказує на те, що слідчий суддя Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська ОСОБА_1 , 07.04.2018 року виносячи ухвалу про відмову у задоволенні клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, вийшла за межі своїх повноважень, надавши оцінку не сукупності зібраних доказів на предмет обґрунтованості та достатності пред`явленої підозри, а вдалася до оцінки окремих доказів, не надавши оцінки решті доказів. Так, в ухвалі слідчого судді вказується на те, що у матеріалах, доданих до клопотання, взагалі відсутні відомості про причетність в якості

процесуального керівника ОСОБА_9 до кримінального провадження № 0000368 від 08.02.2018, та де б ОСОБА_9 як прокурор, мав вчиняти будь-які процесуальні дії. Вказані обставини не відповідають дійсності, оскільки відповідно до

витягу з ЄРДР від 09.02.2018 по кримінальному провадженню № 0000368 створено групу прокурорів у складі ОСОБА_9 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , при цьому ОСОБА_9 зазначений першим та є головним прокурором у складі групи прокурорів по вказаному кримінальному провадженню.

Вказує, що слідчим суддею залишено поза увагою докази, долучені прокурором до

клопотання про обрання запобіжного заходу, а саме: протокол освідування особи, протокол обшуку, постанову про визнання речових доказів, де в сукупності зібрані неспростовні докази, які стали підставою для звернення до суду з клопотанням про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Також, в оскаржуваній ухвалі вказується на те, що прокурором не доведено того, що свідок ОСОБА_10 мас відношення до кримінального провадження № 0000368, при цьому судом не враховано того факту, що і у заяві про вчинення кримінального правопорушення і у протоколі допиту свідка ОСОБА_10 остання вказує на те, що мала намір придбати вказану квартиру за адресою АДРЕСА_3 та була

зацікавлена у результатах кримінального провадження № 0000368, яке було внесено до ЄРДР за ч.1 ст.190 КК України. При цьому судом вказано не невідповідність у прізвищі заявника - ОСОБА_10 у протоколі прийняття заяви про вчинене кримінальне

правопорушення, протоколі допиту свідка та у повідомленні про підозру, де вказується ОСОБА_10 , що є наслідком простого відмінювання прізвища заявника.

На думку апелянта, слідчим суддею при наявності ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, не застосовано запобіжний захід до підозрюваного ОСОБА_9 , хоча є достатньо підстав вважати, що, знаходячись на свободі, ОСОБА_9 може переховуватись від суду, вчинивши тяжкий корисливий злочин. Також він може знищити або сховати предмети злочину, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, оскільки на теперішній час досудовим слідством не вилучено матеріали кримінальне провадження № 0000368, на які є посилання у підозрі. Крім того, знаходячись на волі, він може впливати на свідка ОСОБА_10 . Всі ці обставини свідчать про неможливість запобігання вказаним ризикам шляхом застосування більш м`яких запобіжних заходів.

Також прокурор вважає необхідним визначити розмір застави - 1 000 000 гривень, оскільки внесення застави саме в такому розмірі може гарантувати виконання підозрюваним ОСОБА_9 покладених на нього обов`язків.

На апеляцію прокурора підозрюваним ОСОБА_9 та в його інтересах захисником ОСОБА_13 були подані заперечення, в яких останні просили залишити апеляційну скаргу прокурора без задоволення, а ухвалу слідчого судді Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 07 квітня 2018 року без змін.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, доводи прокурорів, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, думку підозрюваного ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_8 , які вважали за необхідне залишити ухвалу слідчого судді без змін, а скаргу без задоволення, перевіривши представлені матеріали та обговоривши доводи скарги, колегія суддів приходить до висновку, що вимоги апеляційної скарги підлягають задоволенню з наступних підстав.

Як встановлено в ході апеляційного перегляду, оскаржуваною ухвалою суду першої інстанції відмовлено в задоволенні клопотання прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчого управління прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_6 по кримінальному провадженню №0000350 від 05.04.2018 року про застосування щодо підозрюваного ОСОБА_9 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Таке рішення суду першої інстанції колегія суддів вважає необґрунтованим, а доводи апеляційної скарги прокурора про незаконність ухвали слідчого судді цілком слушними, виходячи з наступного.

Як вбачається з наданих матеріалів, досліджених в суді першої інстанції та перевірених в суді апеляційної інстанції, відомості про кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 368 КК України, були внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 05.04.2018 року за №0000350.

Наявними матеріалами встановлено, що прокурор звернувся з клопотанням про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, посилаючись на те, що ОСОБА_9 , який обіймає посаду прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 2 з 2015 року, підозрюється в тому, що при здійсненні процесуального керівництва у кримінальному провадженні №0000368 від 08.02.2018 року, за ознаками складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.190 КК України за заявою гр. ОСОБА_14 , шляхом повідомлення свідку у вказаному кримінальному провадженні ОСОБА_10 , яка була зацікавлена щодо закриття вказаного провадження про те, що у вказаному кримінальному провадженні прокурором може бути відкликано клопотання про арешт майна та у подальшому кримінального провадження може бути закрито, за умови якщо ОСОБА_10 передасть йому неправомірну вигоду у розмірі 2000 тис. доларів США.

02.04.2018 року під час зустрічі з гр. ОСОБА_10 у кафе «Конфеті», що розташоване за адресою м. Дніпро, вул. Пісаржевського, буд. 12 ОСОБА_9 повідомив, що може вчинити неправомірні дії в її інтересах, використовуючи надане йому службове становище та ОСОБА_10 йому повинна передати за це 2000 тис. доларів США.

05.04.2018 року, під час зустрічі з ОСОБА_10 , перебуваючи у м. Дніпро, за адресою пр. Гагаріна 99 у кафе «Joy», близько 18:40 діючи умисно, в інтересах ОСОБА_10 з використанням наданого йому службового становища, з метою особистого збагачення, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, отримав неправомірну вигоду у значному розмірі у сумі 2000 доларів США (що за курсом НБУ становить 52520 грн.) від ОСОБА_10 за відкликання клопотання у кримінальному провадженні № 0000368 та закриття вказаного кримінального провадження, після чого ОСОБА_9 було викрито у вчинені злочину правоохоронними органами, а предмет неправомірної вигоди вилучено.

05 квітня 2018 року ОСОБА_9 був затриманий у порядку ст. 208 КПК України.

06 квітня 2018 року ОСОБА_9 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.

В силу ст. 183 КПК України запобіжний захід у вигляді тримання під вартою є винятковим, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 КПК України.

Згідно вимог ст. 177 КПК України підставою для застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені частиною 1 цієї статті.

Судове рішення стосовно обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою повинно відповідати вимогам ст. 370 КПК України, тобто повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим та містити, як чітке визначення законодавчих підстав для його обрання, так і дослідження та обґрунтування достовірності обраних підстав у контексті конкретних фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, врахування особи винного та інших обставин, в тому числі ризиків, наведених у ч. 1 ст.177 КПК України.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 194 КПК України під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язані встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про: наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, на які вказує слідчий, прокурор; недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

На думку колегії суддів, при обранні запобіжного заходу ОСОБА_9 ці вимоги закону були дотримані не в повному обсязі, внаслідок чого слідчий суддя прийшов до помилкового висновку про відмову в задоволенні клопотання прокурора про застосування до підозрюваного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, яке підлягає скасуванню з постановленням судом апеляційної інстанції свого рішення та задоволенням клопотання прокурора.

Дослідивши матеріали клопотання та додані до нього матеріали, вислухавши доводи учасників судового провадження, слідчий суддя, перевіряючи законність та обґрунтованість клопотання прокурора, прийшов до помилкового висновку про необхідність відмови у його задоволенні через не дотримання стороною обвинувачення вимоги розумної підозри в повному обсязі, оскільки слідством не зібрано неспростовних доказів вчинення підозрюваним кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України.

Колегія суддів приходить до висновку про необхідність обрання щодо підозрюваного виняткового виду запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою до 01 червня 2018 року, оскільки останній обґрунтовано підозрюється у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, який відноситься до категорії тяжких злочинів, при цьому обставини, що дають підстави підозрювати ОСОБА_9 у вчиненні вищезазначеного кримінального правопорушення, підтверджуються сукупністю доказів та матеріалів, доданих до клопотання.

При цьому враховується, що, як зазначено у рішенні Європейського суду з прав людини від 28 жовтня 2004 року у справі «Мюррей проти Сполученого Королівства», для вирішення питання про обрання запобіжного заходу факти, що викликають підозру, не обов`язково мають бути встановлені до ступеню, необхідного для засудження або навіть пред`явлення обвинувачення, а згідно рішення Європейського суду з прав людини від 30 серпня 1998 року у справі «Кемпбелл та Хартлі проти Сполученого Королівства» наявність обґрунтованої підозри передбачає наявність фактів або відомостей, на підставі яких об`єктивний спостерігач зробив би висновок, що дана особа могла б скоїти злочин.

У справі «Смірнови проти Росії» (п. 59) ЄСПЛ зазначив, що в досудовому звільненні особі може бути відмовлено через доведеність таких основних підстав, як: ризик неявки обвинуваченого на судовий розгляд (рішення ЄСПЛ від 10 листопада 1969 р. у справі «Штеґмюллер проти Австрії»); ризик перешкоджання з боку обвинуваченого, у випадку його звільнення, процесу здійснення правосуддя (рішення ЄСПЛ від 27 червня 1968 р. у справі «Вемгофф проти Німеччини»); вчинення ним подальших правопорушень (рішення ЄСПЛ від 10 листопада 1969 р. «Мацнеттер проти Австрії») або спричинення ним порушень громадського порядку (рішення ЄСПЛ від 26 червня 1991 р. у справі «Летельєр проти Франції»).

ЄСПЛ визнав допустимими підставами для взяття й тримання особи під вартою наявність із боку підозрюваного таких загроз, як: перешкоджання розслідуванню, вплив на свідків та інших осіб, ухилення від слідства та суду або повторне вчинення злочину. Проте й у цих випадках ЄСПЛ наголошує на тому, що наявність відповідних ризиків, які слугують підставою тримання підозрюваного під вартою, повинна бути доведена в кожному конкретному випадку.

Отже, крім наявності обґрунтованої підозри у вчиненні вищенаведеного кримінального правопорушення, під час апеляційного розгляду була встановлена і наявність ризиків, що знаходячись на волі, підозрюваний ОСОБА_9 може незаконно впливати на свідка у кримінальному провадженні та знищити, знищити, сховати або спотворити речі, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення. Ризик переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду з метою уникнення кримінальної відповідальності не знайшов свого підтвердження під час апеляційного розгляду, до того ж сторона обвинувачення відмовилася від посилання на існування даного ризику у своєму клопотанні про застосування запобіжного заходу.

Аналізуючи вищенаведені обставини у сукупності, колегія суддів доходить висновку про те, що вони свідчать про неможливість усунення ризиків з числа передбачених ст. 177 КПК України, встановлених щодо ОСОБА_9 , у менш обтяжливий спосіб, та вважає за необхідне апеляційну скаргу прокурора задовольнити, оскаржувану ухвалу слідчого судді скасувати та застосувати до підозрюваного ОСОБА_9 запобіжний захід у виді тримання під вартою.

Разом з тим, колегія суддів знаходить необґрунтованими доводи сторони обвинувачення щодо розміру застави, який повинен бути визначений під час обрання зазначеного запобіжного заходу .

Відповідно до ч.3 ст. 183 КПК України слідчий суддя, суд при постановленні ухвали про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою зобов`язаний визначити розмір застави, достатньої для забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим обов`язків, передбачених цим Кодексом, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті. В ухвалі слідчого судді, суду зазначаються, які обов`язки з передбачених статтею 194 цього Кодексу будуть покладені на підозрюваного, обвинуваченого у разі внесення застави, наслідки їх невиконання, обґрунтовується обраний розмір застави, а також можливість її застосування, якщо таке рішення прийнято у кримінальному провадженні, передбаченому частиною четвертою цієї статті.

В силу ч. 4 ст. 182 КПК України розмір застави визначається слідчим суддею, судом з урахуванням обставин кримінального правопорушення, майнового та сімейного стану підозрюваного, обвинуваченого, інших даних про його особу та ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу. Розмір застави повинен достатньою мірою гарантувати виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього обов`язків та не може бути завідомо непомірним для нього.

При цьому, виходячи з прецедентної практики Європейського суду з прав людини, розмір застави повинен визначатися тим ступенем довіри, при якому перспектива втрати застави буде достатнім стримуючим засобом, щоб виключити у особи, щодо якої застосовано заставу, бажання будь-яким чином перешкоджати встановленню істини у кримінальному провадженні.

Згідно ч. 5 ст. 182 КПК України із змінами, внесеними згідно із Законом № 1774-VIII від 06.12.2016 року розмір застави визначається у таких межах : щодо особи, підозрюваної чи обвинуваченої у вчиненні тяжкого злочину, - від двадцяти до вісімдесяти до розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб. У виключних випадках, якщо слідчий суддя, суд встановить, що застава у зазначених межах не здатна забезпечити виконання особою, що підозрюється, обвинувачується у вчиненні тяжкого або особливо тяжкого злочину, покладених на неї обов`язків, застава може бути призначена у розмірі, який перевищує вісімдесят чи триста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб відповідно.

А тому, враховуючи ступень тяжкості інкримінованого підозрюваному кримінального правопорушення, обставини кримінального правопорушення, майновий та сімейний стан підозрюваного, суспільний інтерес, інші обставини, передбачені ст. 178 КПК України, слідчий суддя вважає, що застава у визначених п. 2 ч.5 ст.182 КПК України межах, не здатна забезпечити виконання підозрюваним вказаних у ст. 194 КПК України обов`язків, у зв`язку із чим, керуючись абз. 2 ч. 5 ст. 182 КПК України, вважаю за необхідне встановити заставу у розмірі 120 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, тобто в сумі 211 440 гривень 00 копійок, як достатню для забезпечення виконання підозрюваним обов`язків, передбачених ст. 194 КПК України.

Підсумовуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а ухвала слідчого судді на підставі п. 2 ч. 3 ст. 407, п. 2 ч. 1 ст. 409 КПК України - скасуванню з постановленням нової ухвали апеляційного суду, якою слід задовольнити клопотання прокурора та застосувати щодо ОСОБА_9 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до 01 червня 2018 року з визначенням застави в розмірі 120 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що становить 211 440 гривень, взявши його під варту в залі суду.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 419, 422 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА :

Апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_6 задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 07 квітня 2018 року скасувати та постановити нову, якою клопотання прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчого управління прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_6 по кримінальному провадженню №0000350 від 05.04.2018 року про застосування щодо підозрюваного ОСОБА_9 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою задовольнити частково.

Застосувати до підозрюваного ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до 01 червня 2018 року.

Підозрюваного ОСОБА_9 взяти під варту в залі суду.

Визначити ОСОБА_9 заставу в розмірі 120 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що становить 211 440 (двісті одинадцять тисяч чотириста сорок) гривень 00 копійок, у разі внесення якої ОСОБА_9 підлягає звільненню з-під варти.

У випадку внесення застави та звільнення підозрюваного ОСОБА_9 з-під варти, покласти на нього обов`язки, передбачені ст. 194 КПК України, а саме:

- прибувати за кожною вимогою на визначений час до слідчого, прокурора чи суду;

- не відлучатися за межі населеного пункту, в якому він зареєстрований, проживає чи перебуває без дозволу слідчого, прокурора або суду;

- утримуватися від спілкування зі свідками у кримінальному провадженні;

- повідомляти слідчого та прокурора про зміну місця проживання та/або роботи;

- здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну.

Роз`яснити підозрюваному ОСОБА_9 , що у разі не з`явлення його за викликом до слідчого, прокурора чи суду без поважних причин або не повідомлення ним про причини своєї неявки, або порушення ним обов`язків, покладених на нього цією ухвалою, застава звертається у дохід держави.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

_____________ _______________ _______________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4