АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 657/924/17
Номер провадження : 11-кп/791/432/18 Головуючий в І інстанції : ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.185 КК України Доповідач: ОСОБА_2
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2018 року травня місяця 22 дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

Головуючого судді : ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

Секретар судового засідання: ОСОБА_5

З участю прокурора: ОСОБА_6

Обвинуваченого: ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні в залі Апеляційного суду Херсонської області кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_8 на вирок Нижньосірогозького районного суду Херсонської області від 21 лютого 2018 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Бійськ Алтайського краю Росії, громадянина України, мешканця АДРЕСА_1 , не працюючого, освіта повна середня, на утриманні неповнолітніх дітей не маючого, раніше судимого вироком Каланчацького районного суду Херсонської області від 21.11.2016 року за ст. 185 ч.2 КК України на 3 роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений з іспитовим строком 3 роки, вироком Апеляційного суду Херсонської області від 09.10.2017 року за ст. 263 ч.1 КК України на 4 роки позбавлення волі, на підставі ст. 70 ч.4 КК України покарання за вироком Каланчацького районного суду Херсонської області від 21.11.2016 року виконувати самостійно, у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 185 ч.2, 185 ч.2 КК України,
в с т а н о в и л а :

Зазначеним вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.185 ч.2 КК України та призначено покарання за ч.2 ст. 185 КК України 3 роки позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарання, призначеного за цим вироком та покарання у виді позбавлення волі, призначеного вироком Апеляційного суду Херсонської області від 09.10.2017 року, яким воно визначене з урахуванням вироку Каланчацького районного суду Херсонської області від 21.11.2016 року (на підставі ч.4 ст. 70 КК України) і вироку Каланчацького районного суду Херсонської області від 27.01.2017 року та остаточно призначено покарання, - 4 роки 6 місяців позбавлення волі, а покарання призначене за вироком Каланчацького районного суду Херсонської області від 21.11.2016 року за ст. 185 ч.2 КК України - 3 роки позбавлення волі з іспитовим строком випробування 3 роки, - виконувати самостійно.
Зараховано в строк відбування покарання відбуте за попереднім вироком Апеляційного суду Херсонської області.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати, - у розмірі 197 гривень 74 копійки, пов`язані із проведенням судової товарознавчої експертизи, - у розмірі 197 гривень 74 копійки, пов`язані із проведенням судової товарознавчої експертизи судово - товарознавчої експертизи.
Речовий доказ велосипед марки "Аіст" червоного кольору залишено потерпілій ОСОБА_9 за належністю - після набрання вироком чинності, велосипед марки "Україна" зеленого кольору - залишено за належністю потерпілому ОСОБА_10 після набрання вироком чинності.
ОСОБА_7 приблизно о 19:00 год. 22.04.2017 року, повторно, таємно, умисно, шляхом вільного доступу, перебуваючи на території подвір`я біля багатоповерхового будинку АДРЕСА_2 , керуючись корисливим мотивом, спрямованим на заволодіння чужим майно, викрав велосипед марки "Аіст" червоного кольору, який належить ОСОБА_9 , спричинивши останній майнову шкоду на суму 1100 гривень. Шкода відшкодована.
Крім того, ОСОБА_7 приблизно о 11:00 год. 23.04.2017 року, повторно, таємно, умисно, шляхом вільного доступу з під`їзду №1 будинку АДРЕСА_3 , керуючись корисливим мотивом, спрямованим на заволодіння чужим майно, викрав велосипед марки "Україна" зеленого кольору, який належить ОСОБА_10 , спричинивши останній майнову шкоду на суму 900 гривень. Шкода відшкодована.
В апеляційній скарзі заступник прокурора Херсонської області ОСОБА_8 , не оспорюючи правильність кваліфікації дій засудженого, вважає, що вказаний вирок є незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

В обґрунтування своїх вимог вказує, що відповідно до матеріалів провадження ОСОБА_7 раніше судимий: 1) 21.11.2016 Каланчацьким районним судом Херсонської області за ст.185 ч.2 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки; 2) 09.10.2017 апеляційним судом області за ст. 263 ч.1 КК України до 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 70 ч.4 КК України покарання за вироком Каланчацького районного суду від 21.11.2016 - виконувати самостійно.

За вироком суду від 21.02.2018 ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 185 ч.2 КК України, які він скоїв 22.04.2017 та 23.04.2017, тобто після постановлення вироку Каланчацького районного суду області від 21.11.2016. та відповідно до постановлення вироку апеляційного суду Херсонської області від 09.10.2017.

У зв`язку з тим, що кримінальні правопорушення, за які засуджено ОСОБА_7 за вироком Каланчацького районного суду від 21.11.2016, він вчинив 22 та 23 квітня 2017 року у період іспитового строку, тобто до повного відбуття покарання за вироком Каланчацького районного суду від 21.11.2016, суд першої інстанції повинен був призначити ОСОБА_7 остаточне покарання за правилами ст. 71 КК України.

Безпідставне не призначення судом остаточного покарання ОСОБА_7 за сукупністю вироків, потягло неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, тобто не застосування судом закону, який підлягав застосуванню.

Враховуючи те, що покарання ОСОБА_7 судом призначено без застосування ст.71 КК України, то таке покарання слід вважати м`яким.

Відповідно до ст. 409 КПК України, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, є підставами для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції.

Просить повторно дослідити докази у провадженні, а саме характеризуючий матеріал на обвинуваченого ОСОБА_7 . Вирок Нижньосірогозького районного суду Херсонської області від 21.02.2018 стосовно ОСОБА_7 у частині призначеного покарання скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Постановити новий вирок, за яким ОСОБА_7 призначити покарання за ст. 185 ч.2 КК України у виді 3 років позбавлення волі. Відповідно до ст. 70 ч.4 КК України, шляхом часткового складання покарань, призначених за цим вироком та вироком апеляційного суду Херсонської області від 09.10.2017, призначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Каланчацького районного суду від 21.11.2016, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 років позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді доповідача, думку прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу, думку обвинуваченого ОСОБА_7 який просив апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, заслухавши сторони в судових дебатах, які залишилися на своїх позиціях, та останнє слово обвинуваченого, перевіривши та дослідивши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного.

Згідно ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вирок) в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю чи частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими ст. 72 цього Кодексу.

Відповідно до ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Згідно п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» та вимог ст. 70 КК України коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК: спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК України; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.

Судом першої інстанції ОСОБА_7 визнано винним за ст. 185 ч.2 КК Українита застосовано ст. 70 КК України.

При призначенні покарання поза увагою суду фактично залишено той принцип, що особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення.

Так з матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції дійсно маючі дані про те, що ОСОБА_7 вчинив новий злочин у період іспитового строку, безпідставно не призначив остаточне покарання за сукупністю вироків чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до ст. 409 ч. 1 п. 4 КПК України є підставою для скасування судового рішення. Колегія суддів погоджується з посиланням прокурора про те, що призначене останньому покарання без застосування ст. 71 КК України є занадто м`яким.

Таким чином, покарання ОСОБА_7 слід було призначити ст. 185 ч.2 КК України у виді позбавлення волі. Відповідно до ст. 70 ч.4 КК України, шляхом часткового складання покарань, призначених за цим вироком та вироком апеляційного суду Херсонської області від 09.10.2017, призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Каланчацького районного суду від 21.11.2016, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що вирок суду на підставі ст. 409, 413, 414 КПК України у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність яке потягло за собою призначення покарання, яке не відповідає тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості підлягає скасуванню в частині призначення покарання.

Відповідно до ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, конкретні обставини кримінального провадження, його відношення до скоєного, та особу обвинуваченого, який раніше притягався до кримінальної відповідальності, його судимість яка не знята та не погашена у встановленому законом порядку, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, характеризується негативно, як пом`якшуючі обставини щире каяття, активне сприяння розкриттю злочинів і приходить до висновку, що виправлення та попередження вчинення обвинуваченим нових злочинів неможливо без ізоляції від суспільства, а тому вважає за необхідне призначити ОСОБА_7 покарання, яке буде співмірне ступеню тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень і особі обвинуваченого, та в межах санкцій інкримінованих йому статей у виді позбавлення волі із застосуванням ст. 70, 71 КК України, яке буде необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

На підставі вищевикладеного та керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 413, 414,420 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Нижньосірогозького районного суду Херсонської області від 21 лютого 2018 року щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначення покарання.

Постановити новий вирок яким призначити ОСОБА_7 покарання за ст. 185 ч.2 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарань, призначених за цим вироком та вироком апеляційного суду Херсонської області від 09.10.2017, де йому призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі, призначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Каланчацького районного суду від 21.11.2016року, де йому призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі (затримано 14.11.2017 рокуа.п.97), остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 років позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає законної сили негайно та може бути оскаржений учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня його проголошення, шляхом подачі касаційної скарги.

Судді: ОСОБА_2 /підпис/ ОСОБА_11 /підпис/ ОСОБА_4 /підпис/

З оригіналом згідно:

Суддя: ОСОБА_2