ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/807/16/18
Категорія ч.1 ст.263 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 жовтня 2018 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника адвоката ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами першого заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_9 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 23 січня 2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Запоріжжя, громадянина України, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше в силу ст.89 КК України не засудженого,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України і призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, якщо він протягом 1 (одного) року іспитового строку не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки.
Відповідно до ст.76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.
Вирішена доля речових доказів в порядку ст.100 КПК України.

Згідно зі змістом вироку, ОСОБА_7 , маючи умисел на придбання, носіння та збут вогнепальної зброї та бойових припасів, при невстановлених в ході досудового розслідування обставинах, придбав пістолет конструкції Макарова «ПМ», який, відповідно до висновку експерта № 2-277 від 27.04.2017 року, є короткоствольною нарізною зброєю, два магазини до пістолету конструкції Макарова «ПМ», разом з боєприпасами в кількості 22 патрони, які, згідно висновку експерта № 2-277 від 27.04.2017 року, є боєприпасами - патронами 9*18 мм. до пістолета конструкції Макарова «ПМ», та зберігав при собі без передбаченого законом дозволу, які 19.04.2017 року о 14 годині 20 хвилин, перебуваючи в приміщенні під`їзду будинку АДРЕСА_2 , збув ОСОБА_11 за грошові кошти загальною сумою 27 000 гривень.
Крім того, ОСОБА_7 , маючи умисел на придбання та носіння вогнепальної зброї та бойових припасів, при невстановлених в ході досудового розслідування обставинах, придбав пістолет «ПСШ 790», який, відповідно до висновку експерта № 2-569 від 28.09.2017 року, є гладкоствольною переробленою вогнепальною зброєю калібру 6,8 мм.; металевий предмет, який, згідно висновку експерта № 12-126/6-396 від 30.09.2017 року, являється вибуховим пристроєм промислового виготовлення, а саме: бойовою ручною наступальною осколковою гранатою РГН, яка відноситься до боєприпасів; 16 металевих предметів, які, згідно висновку експерта № 2-522 від 22.09.2017 року, являються 8 патронами, а саме: боєприпасами пістолетними патронами калібру 9*18 мм., придатними для проведення пострілу, та 8 патронами, а саме: боєприпасами пістолетними патронами калібру 9*18 мм., виготовленими саморобним способом з використанням куль калібру 9 мм. та гільз калібру 9*21 мм., корпус яких укорочено до 18,1 мм., придатними для проведення пострілу, які зберігав без передбаченого законом дозволу за місцем мешкання за адресою: АДРЕСА_1 .

В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Запорізької області ОСОБА_9 посилається на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Просить вирок суду скасувати і ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.263 КК України у виді 3 років позбавлення волі.
Прокурор зазначає, що суд звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, в достатній мірі не врахував обставини, що істотно підвищують ступінь суспільної небезпеки (характер вчиненого злочину з урахуванням того, що місце де було скоєно злочин, розташоване неподалік від бойових дій, що обвинувачений раніше притягався до кримінальної відповідальності, не працює). Крім того, на думку апелянта висновки суду про активне сприяння ОСОБА_7 і його каяття є неправильними. На переконання прокурора решта обставин, які пом`якшують покарання, давали суду підстави для призначення покарання в мінімальному розмірі, однак не давали підстав для звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання.

В апеляційній скарзі процесуальний прокурор посилається на невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання і ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України і призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнити останнього від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, якщо він протягом 2 (двох) років іспитового строку не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки, передбачені ст..76 КК України.
Прокурор зазначає, щосуд, призначаючи покарання в достатній мірі не врахував обставини, що істотно підвищують ступінь суспільної небезпеки (що обвинувачений раніше судимий, не працює).

Заслухавши в засіданні апеляційної інстанції доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарг; в судових дебатах: прокурора, який підтримав апеляційні скарги; обвинуваченого, який зокрема в останньому слові просив вирок залишити без змін, захисника обвинуваченого, яка заперечувала проти задоволення апеляційних скарг, вважала вирок суду законним та обґрунтованим; перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи скарг, колегія суддів, вважає, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції не досліджує і не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину при обставинах, які викладені в формулюванні обвинувачення, а також щодо кваліфікації його дій, оскільки питання про це в апеляційних скаргах не порушується.
Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

На переконання колегії суддів вирок суду відповідає вказаним вимогам та вони були дотримані судом першої інстанції.

Відповідно до положень ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації. У кожному конкретному випадку суди зобов`язані врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, його наслідки, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують чи обтяжують покарання. Досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчиненого злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи непогашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність утриманців), його матеріальний стан, тощо.

Доводи апеляційної скарги першого заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_9 на предмет невідповідності призначеного покарання обставинам кримінального провадження та тяжкості кримінального правопорушення, а також особі обвинуваченого внаслідок його м`якості, колегія суддів вважає необґрунтованими, а посилання апелянта в цьому контексті на ст.414 КПК України неправильним, адже зі змісту скарги вбачається, що прокурор фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення і звільнення особи від покарання та пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

В той же час, процесуальний прокурор у своїй апеляційній скарзі оскаржує вирок саме в частині призначеного покарання, та вважає його таким, що не відповідає тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Вирішуючи питання про розмір покарання ОСОБА_7 суд врахував відомості про особу обвинуваченого, характер та ступінь тяжкості вчиненого ним правопорушення, його наслідки, обставини, які пом`якшують і відсутність обставин які обтяжують покарання.

Судом було встановлено, що ОСОБА_7 раніше в силу ст.89 КК України не судимий, вину у вчиненні кримінального правопорушення (злочину) визнав повністю та розкаявся у скоєному, активно сприяв розкриттю злочину, одружений, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, офіційно не працевлаштований, у лікаря психіатра на обліку не перебуває, перебуває на обліку у КУ «ОКНД» ЗОР з 25.09.2017 року.

З урахуванням всіх обставин кримінального провадження, колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання відповідає вимогам ст.50, 65 КК України та є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів та має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого та запобіганню вчиненню нових злочинів.

На переконання колегії суддів, встановлені обставини, давали підстави суду першої інстанції звільнити обвинуваченого на підставі ст.75 КК України, від відбування покарання з випробуванням і покладенням на нього обов`язків, передбачених ч.1, п.1 ч.2 ст.76 КК України.

Відповідно до ч.1 ст.75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Отже, висновок суду щодо розміру покарання призначеного ОСОБА_7 , а також можливість звільнення від його відбування з встановленим терміном випробування та покладенням на обвинуваченого обов`язків, визначених законом про кримінальну відповідальність, можна визнати обґрунтованим.

Доводи зазначені в апеляційних скаргах прокурорів правильність висновків суду першої інстанції не спростовують, істотних порушень законодавства, що тягнуть скасування вироку суду першої інстанції, при апеляційному розгляді провадження, також не встановлено.

З огляду на зазначене та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційні скарги першого заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_9 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 23 січня 2018 року стосовно ОСОБА_7 , залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, проте може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4