АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1563/18 Справа № 195/122/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 серпня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,
потерпілого ОСОБА_7 ,

захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10

обвинувачених ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000517 за апеляційними скаргами прокурора прокуратури Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, потерпілого ОСОБА_7 , захисників ОСОБА_8 та ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 на вирок Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 01 червня 2018 року щодо

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Марганець Дніпропетровської області, громадянин України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого у вчинені злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України,

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м.Марганець Дніпропетровської області, громадянин України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_3 , раніше судимий: - 13.07.2017 року Апеляційним судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.289, ч.2 ст.185 КК України до 5 років 3 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна,

обвинуваченого у вчинені злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі з доповненнями прокурор, не оскаржуючи доведеності вини та кваліфікації дій обвинуваченго ОСОБА_12 , просить вирок суду скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості злочину і особам обвинувачених, неправильного застосування Закону України про кримінальну відповідальність, ухваливши новий вирок, яким: призначити ОСОБА_12 покарання за ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 років 6 місяців з конфіскацією всього належного йому майна, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного за вироком Апеляційного суду Дніпропетровської області більш суворим покаранням, та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років 6 місяців з конфіскацією всього належного йому майна;
- призначити ОСОБА_11 покарання за ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 років 6 місяців з конфіскацією всього належного йому майна; в іншій частині вирок залишити без змін.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що при призначенні покарання обвинуваченим, судом не було враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину, яке відповідно до ст.12 КК України відноситься до категорії тяжких, а також невизнання обвинуваченими на стадії судового слідства своєї вини та як наслідок відсутність розкаяння , перебування на розгляді ще одного обвинувального акту щодо обвинувачених.
Крім того, судом при призначенні покарання у виді позбавлення волі ОСОБА_12 невірно застосовано ч. 1 ст. 70 КК України, оскільки обвинуваченого засуджено 13 липня 2017 року Апеляційним судом Дніпропетровської області, злочин за який його засуджено вироком від 01 червня 2018 року останнім скоєно 25 серпня 2015 року, тобто до ухвалення вироку апеляційним судом, отже, суд повинен був керуватися ч. 4 ст. 70 КК України.
Також у вироку безпідставно зазначена судимість ОСОБА_11 .
В апеляційній скарзі потерпілий просить частково скасувати вирок суду щодо ОСОБА_11 , в зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості злочину і особі обвинуваченого, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_11 покарання за ч.2 ст.289 КК України у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією майна; в іншій частині вирок залишити без змін.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд під час ухвалення вироку щодо ОСОБА_11 не врахував обставину, яка обтяжує покарання, а саме: наявність тяжких наслідків, завданих внаслідок його вчинення.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання та перерахування строку його попереднього ув`язнення, в зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідностю висновків суду фактичним обставинам справи, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості злочину і особі обвинуваченого, та ухвалити своє рішення в частині призначення покарання по строку відбутого покарання, з урахуванням перерахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а також перерахувати строк його попереднього ув`язнення з 10.09.2015 року по час ухвалення рішення.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що ОСОБА_11 визнав вину, розкаявся, частково відшкодував заподіяну шкоду.
Також вказує на те, що вина обвинуваченого у підпалі машини не доведена.
Зазначає, що суд повинен був зарахувати у строк відбування покарання ОСОБА_11 час його попереднього увязнення з 10.09.2015 року по час вступу вироку в законну силу, відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України в редакції 2015 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, не застосовуючи вимоги Закону України Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення від 18.05.2017 року.
Крім того вказує на те, що вироком суду ОСОБА_13 визнано винним за ч.2 ст.289 КК України, однак за цим кримінальним провадження обвинуваченим є ОСОБА_11 .
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 просить вирок суду змінити, в зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості злочину і особі обвинуваченого, та призначити більш м`яке покарання ОСОБА_11 за ч.2 ст.289 КК України у виді 5 років позбавлення волі, зарахувати в строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення з 10.09.2015 року по момент розгляду провадження Апеляційним судом Дніпропетровської області з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, призначивши ОСОБА_11 покарання в межах його відбуття, звільнивши з-під варти в залі суду, а також скасувати вирок в частині вирішення цивільного позову та направити провадження на новий судовий розгляд до суду першої інстанції в порядку цивільного судового провадження.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що судом не встановлено достатніх доказів щодо знищення ОСОБА_11 автомобіля, при цьому суд вийшов за межі обвинувального акту, зробивши висновок, що ОСОБА_11 скоїв злочин, про який йому не було пред`явлено обвинувачення, а саме, умисне знищення шляхом підпалу приватного майна.
Суд не врахував те, що ОСОБА_11 визнав свою вину, не судимий, зареєстрований як фізична особа-підприємець, позитивно характеризується за місцем проживання, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, частково відшкодував шкоду.
Вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 01 червня 2018 року: - ОСОБА_12 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 9 місяців з конфіскацією всього належного йому майна, на підставі ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання призначеним за вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 10.11.2015 року, скасованим в частині призначеного покарання вироком Апеляційного суду Дніпропетровської області від 13.07.2017 року, де засуджений за ч.2 ст.289, ч.2 ст.185 КК України до 5 років 3 місяців позбавлення волі, більш суворим покаранням, остаточно призначено ОСОБА_12 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 9 місяців; - ОСОБА_13 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією всього належного йому майна.
Цим же вироком ОСОБА_12 зараховано строк його попереднього ув`язнення з 28.11.2014 року по 10.06.2015 року, 29.08.2015 року по 20.06.2017 року та ОСОБА_11 зараховано строк його попереднього ув`язнення з 10.09.2015 року по 20.06.2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі
За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_11 разом зі ОСОБА_12 , 25.08.2015 приблизно з 23 години 00 хвилин до 01 години 00 хвилин 26.08.2015, знаходячись біля будинку АДРЕСА_2 , за мешканням ОСОБА_11 , маючи умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом, вступили у попередню змову на вчинення зазначеного кримінального правопорушення.
26.08.2015 року приблизно 01.00 годин, ОСОБА_11 реалізовуючи свій злочинний умисел направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом за попередньою змовою зі ОСОБА_12 , на належному ОСОБА_12 мопеді, під його керуванням, прибули до будинку АДРЕСА_4 . Побачили біля будинку №5 по вул.Комарова, смт.Томаківка Дніпропетровської області, автомобіль марки ВАЗ-21130-120-20, реєстраційний номер № НОМЕР_1 , синього кольору, кузов НОМЕР_2 , який належить на праві власності потерпілому ОСОБА_7 , ОСОБА_12 та ОСОБА_11 вирішили заволодіти цим транспортним засобом. ОСОБА_12 реалізуючи свій злочинний умисел за допомогою металевої палиці, відчинив багажні двері даного автомобіля, та за допомогою фізичної сили разом з ОСОБА_11 , відкотили даний автомобіль на відстань приблизно 30 метрів, від будинку АДРЕСА_4 , де ОСОБА_11 , з`єднавши дроти запалювання, привів двигун даного автомобіля у дію, після чого став пересуватися на вказаному автомобілі, тим самим ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , незаконно заволоділи транспортним засобом, спричинивши потерпілому ОСОБА_7 значний матеріальний збиток в сумі 85 258,73 гривень, що у 140 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, після чого ОСОБА_11 , рухаючись на вказаному автомобілі, зупинився в лісосмузі поблизу с. Борисівка в Нікопольському районі, після чого шляхом підпалу знищив автомобіль марки "ВАЗ 21130-120-20" реєстраційний номер № НОМЕР_1 .
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги прокурора щодо ОСОБА_12 частково, просив застосувати до нього положення ч.4 ст.70 КК України, щодо ОСОБА_11 також підтримав апеляційну скаргу частково- в частині відсутності у нього судимості, обвинуваченого ОСОБА_12 та його захисника, які просили залишити вирок без змін, потерпілого, який не вважав за необхідне призначати більш суворе покарання, але просив встановити наявність тяжких наслідків, обвинуваченого ОСОБА_11 та його захисників, які підтримали апеляційні скарги захисників, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з таких підстав.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно із ч.1 ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цієї статтею.

Однак судом першої інстанції вищезазначені вимоги кримінального процесуального закону були порушені.
Так, у обвинувальному акті, що надійшов до суду, (т.2, а.п.1-4)- відсутні правова кваліфікація кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення ОСОБА_12 . Зазначені недоліки обвинувального акту, вимоги до якого передбачені ст.290 КПК України, не були усунені прокурором в порядку, передбаченому ст.338 КПК України, також не була виправлена описка у імені та по-батькові ОСОБА_14 , допущена у резолютивній частині вироку при визнанні його винним, а тому в ході судового розгляду допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що є підставою для скасування вироку суду відповідно до п.3 ч.1 ст.409,ч.1 ст.412 КПК України.
Зазначені порушення неможливо усунути в ході апеляційного розгляду, оскільки відповідно до ч.4 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції не має права розглядати обвинувачення, що не було висунуте в суді першої інстанції, що є підставою для призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
При цьому колегія суддів керується вимогами ч.6 ст.9 КПК України, відповідно до якої у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст.7 цього Кодексу.
Приймаючи до уваги допущені судом першої інстанції порушення та, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п.2) ч.1 ст.7 КПК України, по вказаному кримінальному провадженню, що впливає на законність прийнятого судового рішення, колегія суддів вважає за необхідне призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

При новому розгляді кримінального провадження суду першої інстанції, з дотриманням прав учасників кримінального провадження та вимог кримінального процесуального закону слід детально перевірити інші доводи апеляційних скарг учасників судового процесу, і з урахуванням наведеного вище ухвалити законне, обґрунтоване та справедливе судове рішення.
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою щодо ОСОБА_12 належить скасувати, оскільки прокурор не підтримував апеляційну скаргу в частині призначення більш суворого покарання, тому з урахуванням часу, протягом якого він перебував під вартою, подальше тримання під вартою ОСОБА_12 є необгрунтованим.
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою ОСОБА_11 слід продовжити, оскільки продовжує існувати ризик, визначений попередніми ухвалами суду про продовження строку тримання під вартою, а саме: можливість переховуватися від суду, оскільки призначено новий розгляд кримінального провадження, та з урахуванням тяжкості покарання, що загрожує обвинуваченому, його особи, який не одружений, зареєстрований як фізична особа-підприємець.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги прокурора прокуратури Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, потерпілого ОСОБА_7 , захисників ОСОБА_8 та ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 на вирок Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 01 червня 2018 рокузадовольнити частково.

Вирок Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 01 червня 2018 рокущодо ОСОБА_11 та ОСОБА_12 скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою щодо ОСОБА_12 скасувати, звільнивши його з-під варти в залі суду негайно.
Продовжити запобіжний захід у вигляді тримання під вартою ОСОБА_11 до 01.10.2018 року.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4