Постанова
Іменем України

14 червня 2018 року

м. Київ
справа № 751/12515/13-к
провадження № 51-1068км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційною скаргою прокурора на ухвалу Апеляційного суду Чернігівської області від 25 квітня 2017 року за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, який народився та проживає у м. Чернігові, відповідно до ст. 89 КК вважається не судимим,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307, ч. 3 ст. 307, ч. 1 ст. 309 КК,
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Новозаводського районного суду м. Чернігова від 29 жовтня 2014 року, ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено: за ч. 1 ст. 263 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч. 1 ст. 309 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки; за ч. 1 ст. 307 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки; за ч. 2 ст. 307 КК із застосуванням ст. 69 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців з конфіскацією майна, яке є його власністю; за ч. 3 ст. 307 КК із застосуванням ст. 69 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією майна, яке є його власністю.
Відповідно до ст. 70 КК ОСОБА_7 визначено остаточне покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією майна, яке є його власністю.

Судом прийнято рішення щодо речових доказів.
Згідно з вироком, у кінці 2012 року, ОСОБА_7 , перебуваючи в районі вулиці Бойова м. Чернігова знайшов пістолет «ATМACA-STARTER» № НОМЕР_1 калібру 9 мм, який переніс до місця свого проживання на АДРЕСА_1 , а потім до іншого свого місця проживання на АДРЕСА_2 , де без передбаченого законом дозволу зберігав та який 23 жовтня 2013 року в період часу з 12.25 год. до 13.30 год. було виявлено та вилучено працівниками органів внутрішніх справ в ході проведення санкціонованого обшуку в будинку за вищевказаною адресою.
Уквітні - травні місяці 2013 року ОСОБА_7 , перебуваючи в кв. АДРЕСА_3 , знайшов та незаконно привласнив поліетиленовий пакет і паперовий згорток з особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом та поліетиленові пакетики з психотропною речовиною, обіг якої обмежено - амфетаміном, які в подальшому зберігаючи при собі, переніс до місця свого проживання на АДРЕСА_2 , де продовжував незаконно зберігати: канабіс без мети збуту, а амфетамін - з метою збуту.
23 жовтня 2013 року працівниками органів внутрішніх справ в ході проведення обшуку за вказаною адресою було виявлено та вилучено: полімерний пакет та паперовий згорток з особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, загальною масою в перерахунку на суху речовину 6,362 г, яку ОСОБА_7 незаконно зберігав без мети збуту, а також паперовий пакет з поліетиленовим пакетиком з порошкоподібною речовиною білого кольору, яка є психотропною речовиною, обіг якої обмежено - амфетаміном, масою 11,042 г в перерахунку на суху речовину; паперову коробку білого кольору з двома пакетиками з порошкоподібною речовиною білого кольору, яка є психотропною речовиною, обіг якої обмежено - амфетаміном, масою 5,662 г в перерахунку на суху речовину; 14 поліетиленових пакетиків, у яких міститься порошкоподібна речовина білого кольору, яка є психотропною речовиною, обіг якої обмежено - амфетаміном, масою 2,034 г в перерахунку на суху речовину; керамічну тарілку, в якій знаходилась грошова купюра номіналом 20 грн. з серійним номером МГ 0345007, на поверхнях яких містилась порошкоподібна речовина білого кольору, яка є психотропною речовиною, обіг якої обмежено - амфетаміном, масою 0,00814 г в перерахунку на суху речовину; керамічну тарілку, в якій знаходилась пластикова картка з написом «XTRA TV» та з № НОМЕР_2 , на поверхнях яких міститься нашарування порошкоподібної речовини білого кольору, яка є психотропною речовиною, обіг якої обмежено - амфетаміном, масою 0,00263 г; прозорий полімерний пакет, на внутрішній поверхні якого міститься нашарування порошкоподібної речовини білого кольору, яка є психотропною речовиною, обіг якої обмежено - амфетаміном, масою 0,00026г г в перерахунку на суху речовину. Загальна маса амфетаміну, яка містилась у вилучених порошкоподібних речовинах становить 18,74903 г, який ОСОБА_7 незаконно зберігав з метою збуту.
04 вересня 2013 року ОСОБА_7 незаконно збув у АДРЕСА_4 , о 19.59 год., 0, 347 г психотропної речовини, обіг якої обмежено - амфетаміну за 900 грн ОСОБА_8 .
Також, 03 жовтня 2013 року ОСОБА_7 повторно незаконно збув у АДРЕСА_5 , о 15.24 год, 0,08 г психотропної речовини, обіг якої обмежено - амфетаміну за 300 грн ОСОБА_8

22 жовтня 2013 року ОСОБА_7 повторно незаконно збув у АДРЕСА_5 , о 20.10 год, 0,316 г психотропної речовини, обіг якої обмежено - амфетаміну за 900 грн ОСОБА_8 .
Ухвалою Апеляційного суду Чернігівської області від 30 травня 2016 року вирок суду першої інстанції залишено без зміни.
Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ (далі ВССУ), задовольнивши касаційну скаргу прокурора, 08 грудня 2016 року скасував зазначене рішення апеляційного суду і призначив новий розгляд у цьому суді.
За результатами нового розгляду Апеляційний суд Чернігівської області ухвалою від 25 квітня 2017 року знову залишив вирок суду першої інстанції без зміни.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК засудженому ОСОБА_7 зараховано в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 23 жовтня 2013 року по 04 листопада 2013 року та з 21 січня 2014 року по 08 квітня 2014 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Заставу в сумі 85000 грн звернуто в дохід держави.
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених злочинів та особі засудженого внаслідок м`якості, просить ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції. На думку прокурора, призначене ОСОБА_7 покарання у виді 5 років позбавлення волі є несправедливо м`яким та не відповідає вимогам ст. 65 КК, оскільки ОСОБА_7 раніше притягувався до кримінальної відповідальності, тривалий час переховувався від суду, вчинив середньої тяжкості, тяжкий та особливо тяжкий злочини. Зазначає, що в порушення вимог ст. 419 КПК апеляційний суд належним чином не перевірив доводів апеляційної скарги прокурора, правильної оцінки їм не дав та безпідставно залишив без зміни вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання. Звертає увагу, що суд апеляційної інстанції порушив вимоги ч. 2 ст. 439 КПК та не виконав вказівок суду касаційної інстанції.
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні захисник ОСОБА_6 просив ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора без задоволення, посилаючись на її законність та обґрунтованість.
Прокурор у судовому засіданні підтримав доводи касаційної скарги та просив її задовольнити.
Мотиви Суду
Заслухавши всіх учасників провадження та дослідивши матеріали кримінального провадження, суд дійшов висновку, що касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, за які його засуджено, та кваліфікація його дій за ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307, ч. 3 ст. 307, ч. 1 ст. 309 КК у касаційній скарзі прокурором не оспорюється.
Згідно зі ч. 1 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни касаційним судом судового рішення є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Відповідно до ч. 1, 2 ст. 439 КПК після скасування вироку або ухвали судом касаційної інстанції суд апеляційної інстанції здійснює судове провадження згідно із загальними вимогами, передбаченими цим Кодексом, в іншому складі суду і вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду апеляційної інстанції при новому розгляді.
У вказаному кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції не дотримався наведених вимог закону і при новому розгляді після скасування ухвали судом касаційної інстанції не виконав вказівок касаційного суду, які ґрунтуються на вимогах КПК.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ухвалою ВССУ від 08 грудня 2016 року касаційну скаргу прокурора задоволено і ухвалу Апеляційного суду Чернігівської області від 30 травня 2016 року щодо ОСОБА_7 скасовано та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції, зокрема у зв`язку з необхідністю посилення покарання за ч.2 ст. 307 та ч.3 ст.307 КК.

Проте суд апеляційної інстанції, всупереч вимогам ст. 439 КПК, не виконавши вказівку касаційного суду щодо необхідності посилення покарання, незаконно і необґрунтовано повторно залишив вирок суду першої інстанції без зміни, а апеляційну скаргу прокурора - без задоволення.

Так, за матеріалами провадження, прокурор у своїй апеляційній скарзі порушував питання про скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного покарання, зокрема за ч.2 ст.307 КК та ч.3 ст.307 КК, через м`якість. На думку прокурора, суд першої інстанції призначаючи покарання не в повній мірі врахував ступеня тяжкості злочинів, конкретних обставин вчинення злочинів, наслідків діяння та всіх даних про особу винного. Тому прокурор просив суд апеляційної інстанції ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим та призначити покарання, зокрема: за ч. 2 ст. 307 КК - 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є його власністю, за ч. 3 ст. 307 КК - із застосуванням ст. 69 КК - 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є його власністю, а на підставі ст. 70 КК визначити ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю злочинів - 7років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є його власністю.

Однак при новому розгляді провадження, суд апеляційної інстанції без наведення ґрунтовних мотивів на спростування доводів сторони обвинувачення й ретельної перевірки обставин, які мають правове значення при виборі заходу примусу, погодився з рішенням суду першої інстанції про призначення ОСОБА_7 саме такої міри покарання. При цьому апеляційний суд достатньою мірою не врахував тяжкості кримінальних правопорушень, не зважив на розмір вилучених наркотичних речовин, на його поведінку до та після вчинення злочинівта не виконав обов`язкових для нього вказівок касаційного суду.

Апеляційний суд погоджуючись з рішенням суду першої інстанції щодо застосування ст. 69 КК і відсутністю апеляційних підстав для визнання необґрунтованим її застосування до ч.3 ст.307 КК, у той же час безпідставно не виконав вказівок касаційного суду щодо необхідності посилення покарання за ч.3 ст.307 КК та не перевірив доводи апеляційної скарги прокурора щодо призначення покарання за ч.3 ст.307 КК у виді 5 років позбавлення волі, яке є явно несправедливим за розміром через м`якість, враховуючи ступінь тяжкості злочину, конкретних обставин вчинення злочину, всіх даних про особу винного, навіть при застосуванні ст. 69 КК України.
Крім того, суд апеляційної інстанції в порушення вимог КПК не виконав вказівок суду касаційної інстанції щодо необхідності посилення покарання і за ч.2 ст.307 КК та не перевірив аналогічні доводи апеляційної скарги прокурора щодо цього, за вищенаведених обставин.
Відповідно до вимог ст. 419 КПК при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Однак, суд апеляційної інстанції не виконав обов`язкових для нього вказівок касаційного суду щодо необхідності посилення покарання, не дотримався наведених вимог кримінального процесуального закону та не перевірив належним чином наведених у апеляційній скарзі прокурора доводів.
З огляду на викладене ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню на підставі ч. 1 ст. 438 КПК, а кримінальне провадження у цій частині призначенню до нового розгляду у суді апеляційної інстанції.
Під час нового розгляду апеляційному суду необхідно врахувати зазначене, ретельно перевірити доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, дати на все вичерпну відповідь та правильно застосувати закон України про кримінальну відповідальність, призначити покарання з дотриманням вимог ст. 65 КК та в межах апеляційної скарги прокурора, виконати вказівки касаційного судущодо необхідності посилення покарання за ч.3 ст.307 КК (навіть при застосуванні ст. 69 КК) та ч.2 ст. 307 КК і ухвалити рішення, яке б відповідало положенням ст. 370 КПК.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, пунктом 4 параграфу 3 розділу 4 Закону України № 2147-VIIIвід 03 жовтня 2017 року,
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково, ухвалу Апеляційного суду Чернігівської області від 25 квітня 2017 року щодо ОСОБА_7 скасувати, призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_9 ОСОБА_3