Номер провадження: 11-кп/785/964/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04.09.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого: судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю

секретаря: ОСОБА_5 ,

прокурора: ОСОБА_6 ,

обвинуваченого: ОСОБА_7 ,

захисника: ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0002267 від 06.05.2015 рокуза апеляційними скаргами обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_9 на вирок Суворовського районного суду м. Одеса від 14.08.2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеси, громадянина України, маючого середню спеціальну освіту, офіційно не працюючого, одруженого, маючого на утриманні одну малолітню дитину, 2014 року народження, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , а проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
-07.10.2016 року Приморським районним судом м. Одеси за ст.186 ч.2 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до 2 років позбавлення волі,
визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ст.186 ч.2 КК України, та йому призначено покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Приморського районного суду м. Одеси від 07.10.2016 року у виді 5 (п`яти) місяців позбавлення волі і остаточно визначено ОСОБА_7 міру покарання у виді 4 (чотирьох) років 5 (п`яти) місяців позбавлення волі.
На підставі ст.72 ч.5 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», до набрання чинності 21.06.2017 року Законом України від 18.05.2017 року №2046-VIII) зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування основного покарання час його попереднього ув`язнення в період з 14.06.2015 року по 08.09.2015 року, в період з 15.07.2016 року по 14.08.2017 року з розрахунку одного дня попереднього ув`язнення двом дням позбавлення волі.
та
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Одеси, громадянина України, з середньою освітою, офіційно не працюючого, неодруженого, без місця реєстрації, проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше неодноразово судимого, останній раз:
- 03.04.2014 року Суворовським районним судом м. Одеси за ст.190 ч.2 КК України до 1 року позбавлення волі, затверджено угоду про примирення за ст.190 ч.2 КК України та в силу ст.71 КК України приєднано 3 роки 1 місяць позбавлення волі невідбутого покарання за вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 01.12.2010 року, та до відбуття визначено 4 роки 1 місяць позбавлення волі, 29.10.2014 року звільнений по відбуттю строку покарання,
визнано винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст.186 ч.2, 395 КК України, та йому призначено покарання:
- за ст.186 ч.2 КК України у виді 4 (чотирьох) років 5 (п`яти) місяців позбавлення волі;
- за ст.395 КК України у виді 6 (шести) місяців арешту.
В силу ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_9 остаточно призначено покарання у виді 4 (чотирьох) років 5 (п`яти) місяців позбавлення волі.
На підставі ст.72 ч.5 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», до набрання чинності 21.06.2017 року Законом України від 18.05.2017 року №2046-VIII) зарахувати ОСОБА_9 в строк відбування основного покарання час його попереднього ув`язнення в період з 14.06.2015 року по 14.08.2017 року з розрахунку одного дня попереднього ув`язнення двом дням позбавлення волі,-

встановив

Вироком Суворовського районного суду м. Одеса ОСОБА_7 та ОСОБА_9 визнані винними за скоєнні кримінальних правопорушень, скоєних за наступних обставин:
14.06.2015 рок, приблизно о 07 годині 10 хвилин ОСОБА_9 , будучи раніше судимим, маючи непогашену судимість, за попередньою змовою з ОСОБА_7 , з наміром на відкрите викрадення чужого майна, знаходячись біля будинку № 13-А по вул. Ак. Заболотного в м. Одеса, помітили ОСОБА_10 , 1966 року народження, у якої на шиї знаходився золотий ланцюжок (вагою 4 грама) вартістю 2000 гривень з кулоном (вагою 1,2 грама) вартістю 500 гривень, який визначили об`єктом свого злочинного посягання.
Реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на відкрите викрадення чужого майна, відповідно до раніше узгодженого плану ОСОБА_7 підійшов ззаду до ОСОБА_10 своєю правою рукою схопив за вищевказаний золотий ланцюжок, різким рухом руки зірвав його. В цей момент відповідно до узгодженого плану ОСОБА_9 спостерігав за обстановкою на місці події, тим самим забезпечував ОСОБА_7 можливість безперешкодно покинути місце злочину. Після того, як ОСОБА_7 відкрито заволодів вищевказаним золотим ланцюгом з кулоном, який належав ОСОБА_10 , спільно з ОСОБА_9 , з викраденим майном з місця злочину зникли, розпорядившись ним на власний розсуд, чим заподіяли потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 2500 грн.
Крім того, ОСОБА_9 01.12.2010 року був засуджений Суворовським районним судом м. Одеси за ст.186 ч.2 КК України до 4 років позбавлення волі. Ухвалою Малиновського районного суду м. Одеси від 12.09.2014 року відносно ОСОБА_9 встановлений адміністративний нагляд згідно п. «Б» ст.3 Закону України «Про адміністративний нагляд за особами, звільненими з місць позбавлення волі», терміном на 24 місяці, з наступними обмеженнями:
- постійно знаходитись щоденно з 22:00 до 05:00 години ранку наступної доби за встановленою для постійного мешкання адресою;
- заборона виїзду з населеного пункту за місцем постійного мешкання без дозволу керівництва територіального РВ УМВС України;
- реєстрація в територіальному РВ УМВС України за місцем постійного мешкання чотири рази на місяць, відповідно до вказівки керівництва та з`являтись за викликом міліції у вказаний час для з`ясування питань пов`язаних з виконанням правил адміністративного нагляду;
- не відвідувати кафе, бари, ресторани, де продаються спиртні напої на розлив.
Перебуваючи під адміністративним наглядом, ОСОБА_9 неодноразово порушував встановлені правила, за що притягувався до адміністративної відповідальності 15.11.2014 року за ч.1 ст.187 КУпАП, 13.01.2015 року, 03.02.2015 року, 17.02.2015 року, 19.03.2015 року за ч.2 ст.187 КУпАП. У ході здійснення нагляду дільничними інспекторами міліції, при неодноразовому відвідуванні адреси: АДРЕСА_3 , починаючи з 10.04.2015 року встановлено, що ОСОБА_9 самовільно залишив місце проживання.
В апеляційних скаргах:
-обвинувачений ОСОБА_7 , посилаючись на те, що оскаржуваним вироком йому призначене досить суворе покарання, просить його пом`якшити.

При цьому обвинувачений заявив клопотання про застосування щодо нього положень Закону України «Про амністію у 2016 році», оскільки він одружений та має на утриманні малолітню дитину 2014 року народження.
Уточнивши в судовому засіданні апеляційного суду доводи своєї апеляційної скарги, обвинувачений ОСОБА_7 , погодився з вироком районного суду та відмовився від заявленого ним клопотання про застосування щодо нього дії Закону України «Про амністії у 2016 році» та просив лише перерахувати йому строк тримання під вартою з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.

-обвинувачений ОСОБА_9 , вказав, що вважає вирок місцевого суду в частині призначеного покарання необгрунтованим, оскільки приймаючи до уваги пом`якшуючі його провину обставини, є можливість пом`якшити йому призначене оскаржуваним вироком покарання.

До початку судового розгляду, 21.11.2017 року обвинувачений ОСОБА_9 подав до апеляційного суду заяву, в якій просить його апеляційну скаргу не розглядати.

Заслухавши суддю - доповідача, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, які підтримали доводи апеляційної скарги ОСОБА_7 та не заперечували проти відмови від апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_9 ; прокурора, який підтримав уточнені доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та вважав за необхідне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_9 закрити; вивчивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційних скарг та поданої обвинуваченим ОСОБА_9 заяви, колегія суддів приходить до висновку про таке.

Згідно до вимог ч.1 ст.403 КПК України, особа, яка подала апеляційну скаргу, має право відмовитися від неї до закінчення апеляційного розгляду.

Відповідно до ч.2 ст.403 КПК України, якщо вирок або ухвала суду першої інстанції не були оскаржені іншими особами або якщо немає заперечень інших осіб, які подали апеляційну скаргу, проти закриття провадження у зв`язку з відмовою від апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції своєю ухвалою закриває апеляційне провадження.

Як вбачається з матеріалів провадження, крім апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_9 , яка на підставі ч.1 ст.403 КПК України ним відкликана, судове рішення в апеляційному порядку оскаржується обвинуваченим ОСОБА_7 , а тому апеляційне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_9 підлягає закриттю.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційних скарг.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіряючи вирок суду, в межах поданої апеляційної скарги, на відповідність його вимогам закону в частині призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, апеляційний суд прийшов до висновку про його законність та обґрунтованість.

Так, в судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_7 не заперечував факт вчинення ним злочинів за обставин, які викладені в обвинувальному акті та були встановлені районним судом під час судового розгляду кримінального провадження. При цьому він повністю визнав свою провину в відкритому викраденні чужого майна (грабіж), вчинений за попередньою змовою групою осіб та вважав вирок районного суду обґрунтованим та законним.

За таких обставин, апеляційний суд вважає вірними висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у відкритому викраденні чужого майна, тобто скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, за встановлених районним судом та викладених у вироку обставин, які є обґрунтованими та такими, що відповідають фактичним обставинам справи і які в силу вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, районним судом при розгляді обвинувального акту у кримінальному провадженні не досліджувались.

Слід відзначити, що на даний час, апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 не містить доводів щодо оскарження обставин скоєння ним злочину, так як вони були встановлені під час судового розгляду обвинувального акту та викладені у вироку суду.

Вирішуючи питання про те, яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому ОСОБА_7 і чи повинен він її відбувати, суд першої інстанції, як зазначено у вироку, врахував відповідно до ст.65 КК України дані про особу винного, характер і ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, обставини його вчинення, стан здоров`я обвинуваченого, а також обставини, які у в відповідності до вимог ст.66 КК України пом`якшують його покарання - визнання провини та щире каяття у вчиненні злочинів і сприяння у їх розкритті та прийшов до висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі на певний строк.

Зважаючи на наведені обставини, апеляційний суд вважає, що покарання, яке призначено обвинуваченому, визначено в межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений ним злочин, з врахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, обставин його вчинення, даних про особу обвинуваченого та приходить до висновку що за своїм видом та розміром призначене покарання є відповідним та достатнім для запобігання вчинення ОСОБА_7 нових злочинів.

При цьому апеляційний суд виходить з того, що обвинувачений ОСОБА_11 є особою, яка раніше вже була судима, однак скоїла нові злочини, що доводить його небажання стати на шлях виправлення.

За таких обставин, з урахуванням усіх встановлених в сукупності районним судом та апеляційним судом обставин справи та даних про особу обвинуваченого, суд першої інстанції, з урахуванням вимог ст.ст. 50 та 65 КК України, призначив обвинуваченому відповідне покарання у зазначеному у вироку суду розмірі та прийшов до вірного висновку, що виправлення, перевиховання обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів не можливе без його ізоляції від суспільства.

Таким чином, призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, як за своїм видом, так і розміром, не може бути визнане явно несправедливим внаслідок суворості та служити підставою для зміни або скасування вироку, оскільки, з урахуванням обставин наведених у вироку, воно відповідає ступеню тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, характеризуючих особу обвинуваченого даних та є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, тобто для досягнення мети покарання, відповідно до положень, які містяться в ст. 50 КК України.

При цьому, колегія суддів не виявила допущених істотних порушень кримінального процесуального закону, а тому вважає, що постановлений по справі вирок відносно ОСОБА_7 є законним та обґрунтованим, підстав для його скасування або зміни за результатами апеляційного розгляду не встановлено, а тому апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Що стосується клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 про зарахування йому строку попереднього ув`язнення, апеляційний суд прийшов до наступного.

Так, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції від 24.12.2015 року передбачено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Відповідно до припису ч. 1 ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Законом України №2046-VІІІ від 18 травня 2017 року «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», який набрав законної сили 21.06.2017 року, частину п`яту статті 72 КК України викладено в такій редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє увезення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».
Отже, зазначений закон погіршує становище обвинуваченого у порівнянні з попередньою редакцією ч. 5 ст. 72 КК України (закон № 838-VIII від 26.11.2015 року).
Разом з тим, відповідно до положень ч. 2 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
Таким чином, строк попереднього ув`язнення ОСОБА_12 та ОСОБА_9 має бути зарахований у строк відбування покарання на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції закону № 838-VIII від 26.11.2015 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 15.08.2018 року по день набрання вироком законної сили.
Порушень вимог КПК України, які б слугували підставами для зміни чи скасування вироку, апеляційним судом не встановлено.

На підставі цього апеляційний суд вважає, що провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_9 підлягає закриттю, апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 підлягає залишенню без задоволення, а вирок суду першої інстанції необхідно залишити без зміни, зарахувавши при цьому обвинуваченому ОСОБА_7 у строк відбуття покарання, час його перебування під вартою у відповідності до вимог ч.5 ст.72 КК України.

Враховуючи положення ст.72,73 КК України в зв`язку з фактичним відбуттям строку обвинуваченим ОСОБА_7 строку покарання, останній підлягає звільненню з під варти в залі суду.

Керуючись ст.ст. 376, 403, 404, 405, 407, 409, 413, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд Одеської області, -

постановив

Прийняти відмову обвинуваченого ОСОБА_9 від апеляційної скарги на вирок Суворовського районного суду м. Одеса від 14.08.2018 року відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_7 та провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_9 - закрити.
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

Вирок Суворовського районного суду м. Одеса від 14.08.2017 року відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч.2 ст.186 КК України та ОСОБА_9 , обвинуваченого за ст.ст.395 та ч.2 ст. 186 КК України - залишити без змін.

У відповідності до положень ч.5 ст. 72 КК України, зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання час його перебування під вартою в період з 15.08.2017 року по 04.09.2018 року з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.

У відповідності до вимог ч.2 ст. 404 КПК України, згідно до положень ч.5 ст. 72 КК України, зарахувати ОСОБА_9 у строк відбування покарання час його перебування під вартою в період з 15.08.2017 року по 04.09.2018 року з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Обвинуваченого ОСОБА_7 звільнити з під варти в залі суду в зв`язку з відбуттям призначеного покарання.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а .

Судді апеляційного суду Одеської області

ОСОБА_2 . ОСОБА_3 . ОСОБА_4 .