Дата документу Справа № 334/2161/16-к
Апеляційний суд Запорізької області
Провадження №11-кп/778/169/18 Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний №334/2161/16-к Суддя-доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Ухвала
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 квітня 2018 року м.Запоріжжя
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Запорізької області у складі

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора на вирок Ленінського районного суду м.Запоріжжя від 25 травня 2017 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Запоріжжя, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнано винним і засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України,

ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком районного суду ОСОБА_8 визнано винним і засуджено за вчинення злочину за наступних обставин.

ОСОБА_8 , маючи умисел на незаконне придбання та зберігання без мети збуту наркотичних засобів, при невстановлених слідством обставинах, незаконно придбав не менше 14,7184 г наркотичного засобу, обіг якого обмежено кокаїну, який незаконно зберігав знаходячись за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_2 .

23 жовтня 2015 року з 12.00 год. до 15.20 год. під час проведення санкціонованого обшуку працівники поліції вилучили за місцем мешкання ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_2 , зіп-пакет та 2 поліетиленових пакета з кристалічними речовинами білого кольору у виді грудок, які, згідно висновку судової хімічної експертизи №1627 від 14.12.2015 року, містять у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено кокаїн, загальною масою 13,2820 г., а також 2 зіп-пакети з кристалічними речовинами білого кольору у виді грудок, які, згідно висновку судової хімічної експертизи №1678 від 07.12.2015 року, містять у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено кокаїн, загальною масою 1,4364 г., який він незаконно зберігав без мети збуту за місцем свого мешкання.

Загальна маса кокаїну, вилученого працівниками поліції 23.10.2015 року під час проведення санкціонованого обшуку за місцем мешкання ОСОБА_8 складає 14,7184 г.

Крім того, 23 жовтня 2015 року ОСОБА_8 , діючи повторно, з прямим умислом, направленим на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, з мотивів необхідності задоволення своїх потреб у наркотичних засобах, при невстановлених слідством обставинах, незаконно придбав 2,2523 г. наркотичного засобу, обіг якого обмежено кокаїну, який незаконно зберігав без мети збуту у автомобілі Volkswagen Golf, державний реєстраційний номер НОМЕР_1 .

Так, 23 жовтня 2015 року об 11 год. 39 хв. на проїжджій частині навпроти будинку №19 по пр.Металургів в м.Запоріжжі, в ході санкціонованого обшуку автомобіля Volkswagen Golf, державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_8 , працівниками поліції було виявлено та вилучено в зазначеному автомобілі 37 полімерних зіп-пакетів з кристалічною речовиною білого кольору у виді грудок, яка у 27 з них, згідно з висновком судової хімічної експертизи №1631 від 03.12.2015 року, містить у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено кокаїн, маса якого в наданій речовині складає 2,2523 г.

Крім того, органами досудового розслідування ОСОБА_8 було пред`явлено обвинувачення в незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту та збуті наркотичних засобів, незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту наркотичних засобів та особливо небезпечних наркотичних засобів у великих розмірах, вчинене повторно та незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту наркотичних засобів в особливо великих розмірах, вчинене повторно за епізодами від 23 жовтня 2015 року у приміщенні відділення поштового зв`язку Запоріжжя 6 УДППЗ «Украпошта» за адресою: м.Запоріжжя, пр.Леніна, 230 та під час обшуку автомобіля «Volkswagen Golf», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 .

Такі дії ОСОБА_8 були кваліфіковані прокурором за ч.1 ст.307, ч.2 ст.307, ч.3 ст.307 КК.

Проте за наслідками судового розгляду суд дійшов висновку, що стороною обвинувачення не здобуто і не надано жодних переконливих доказів, які б підтверджували наявність в діях ОСОБА_8 складу злочинів, передбачених ч.1 ст.307, ч.2 ст.307, ч.3 ст.307 КК.

А тому суд кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.2 ст.309 КК, як незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів, вчинене повторно. Йому призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК обвинуваченого звільнено від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК.

Вирішено питання про запобіжний захід, зарахування в строк покарання строку попереднього ув`язнення, речові докази.

В апеляційній скарзі прокурор, посилаючись на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить вирок скасувати. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним та призначити йому покарання: за ч.1 ст.307 КК у виді 4 років позбавлення волі, за ч.2 ст.307 КК у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією усього майна, що йому належить, за ч.3 ст.307 КК у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією усього майна, що йому належить. На підставі ст.70 КК, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією усього майна, що належить обвинуваченому.

Крім того, прокурор просить під час апеляційного розгляду допитати свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 .

Свої вимоги прокурор мотивує тим, що приймаючи рішення про перекваліфікацію дій ОСОБА_8 зі ст.307 КК на ст.309 КК, суд не взяв до уваги, що відповідно до акту наркологічної експертизи обвинувачений на наркоманію не страждає, що спростовує твердження ОСОБА_8 про зберігання кокаїну для власного вживання. Крім того, про зберігання обвинуваченим кокаїну саме з метою його збуту свідчить розфасовка наркотику по пакетикам, а також наявність у ОСОБА_8 вилучених у нього дома електронних ваг, які він, на переконання слідства, використовував для фасування кокаїну.

Суд у вироку не зазначив, за якими інкримінованими ОСОБА_8 епізодами він визнав його винним за ч.2 ст.309 КК. При цьому поза увагою суду залишився і обсяг зберігаємого обвинуваченим наркотичного засобу, оскільки у кваліфікації дій, наданій судом, взагалі відсутня така кваліфікуюча ознака, як великий розмір.

Суд у вироку взагалі не мотивував, з яких підстав виключив з обвинувачення ОСОБА_8 зберігання кокаїну у особливо великому розмірі за епізодом вилучення цього наркотичного засобу у автомобілі.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, яка повністю підтримала доводи та вимоги апеляційної скарги та наполягала на її задоволенні; обвинуваченого та його захисника, які заперечили проти задоволення скарги та просили вирок суду залишити без змін; перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.

Відповідно до п.6 ч.1 ст.407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право вирок суду скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

У відповідності до ст.370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Проте, на переконання судової колегії, оскаржуване рішення суду зазначеним вимогам процесуального закону не відповідає.

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_8 , крім іншого, обвинувачувався у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.307 КК за фактом збуту ним на початку жовтня 2015 року біля суши-бару « ІНФОРМАЦІЯ_2 » по пр.Леніна, 186 в м.Запоріжжі 0,93 гр. кокаїну громадянину ОСОБА_10 .

В мотивувальній частині оскаржуваного вироку суд належним чином з посиланням на встановлені ним обставини справи на підставі наданих стороною обвинувачення доказів обґрунтував свій висновок про недоведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні даного злочину.

Так, на підтвердження вини ОСОБА_8 у вчиненні незаконного збуту ОСОБА_10 11 полімерних зіп-пакетів з кокаїном загальною масою 0,93 г прокурором було надано наступні докази:

?протокол обшуку від 23.10.2015 року за місцем мешкання ОСОБА_11 за адресою: АДРЕСА_3 (т. 2 а.с.101);

?висновок експерта № 1625 від 06.11.2015 (т. 2 а.с.95);

?запит у кримінальному провадженні № 0000422 від 20.11.2015 року про надання матеріалів кримінального провадження № 0000234 від 20.05.2015 (т. 2 а.с.99);

?супровідний лист про виділення матеріалів кримінального провадження № 0000234 від 20.05.2015 року для долучення до матеріалів кримінального провадження № 0000422 від 20.11.2015 року (т. 2 а.с.100);

?протокол тимчасового доступу до речей від 24.02.2016 року, щодо вилучення в Ленінському ВП ГУНП в Запорізькій області спец пакета НДЕКЦ № 0829420, в якому міститься порошкоподібна речовина речові докази по кримінальному провадженню № 0000422 (т. 2 а.с.92);

?висновок експерта № 251 від 11.03.2016 року (т. 2 а.с.86);

?постанову про визнання речовим доказом від 12.03.2016 року, відповідно до якої, вилучені 23.10.2015 року за місцем мешкання ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_2 , три зіп-пакети, два поліетиленові пакети, а також одинадцять зіп-пакетів, вилучених 23.10.2015 року за адресою: АДРЕСА_3 , з речовинами, які містять наркотичний засіб, обіг якого обмежено кокаїн, що має загальну родову належність, визнано речовими доказами у кримінальному провадженні № 0000234 (т. 2 а.с.90);

Проаналізувавши кожен доказ окремо та у їх сукупності, суд першої інстанції правильно взяв до уваги таке.

Протокол обшуку від 23.10.2015 року за місцем мешкання ОСОБА_11 за адресою: АДРЕСА_3 , містить відомості про те, що ОСОБА_11 видала 11 полімерних зіп-пакетів, в яких знаходиться порошкоподібна речовина білого кольору; електроні ваги в корпусі сріблястого кольору; металевий ключ, на якому написаний номер 3408; 3 мобільних телефони; грошові кошти на загальну суму 30 000 гривень, 500 євро, 200 доларів США. Даний протокол лише доводить факт зберігання ОСОБА_11 11 полімерних зіп-пакетів, в яких знаходиться порошкоподібна речовина білого кольору, та не містить інформації щодо придбання даної речовини у ОСОБА_8 або інших осіб самою ОСОБА_11 чи ОСОБА_10 .

Відповідно до висновку експерта № 1625 від 06.11.2015 року, вилучена під час обшуку за місцем мешкання ОСОБА_11 кристалічна речовина білого кольору у вигляді грудок та порошку масами 1,4397 г, 1,0716 г, 0,9832 г, 1,1133 г, 1,2558 г, 1,3883 г, 1,4585 г, 0,8252 г, 1,4439 г, 1,5724 г містять у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено КОКАЇН, маса якого в наданих речовинах складає 0,1067 г, 0,0794 г, 0,0729 г, 0,0825 г, 0,0931 г, 0,1029 г, 0,1080 г, 0,0611 г, 0,1070 г та 0,1164 г (відсотковий вміст КОКАЇНУ склав 7,41% мас.), а загальна маса 0,93 г. У складі кристалічної речовини білого кольору у вигляді грудок та порошку масами 0,6843 г наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів не виявлено (в межах чутливості використаного методу дослідження).

Відповідно до супровідного листа № 6/3272 від 20.11.2015 року за підписом слідчого ОСОБА_12 , матеріали кримінального провадження № 0000234, в тому числі ухвала від 29.09.2015 року на 1 аркуші; протокол обшуку від 23.10.2015 року на 2 аркушах; заява ОСОБА_11 на 1 аркуші; опечатаний спецпакет НДЕКЦ № 1625 від 06.11.2015 року 1 шт. та інші документи та речі, які стосуються виявлення та вилучення у ОСОБА_11 наркотичних речовин, були направлені старшому слідчому в ОВС СУ ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_13 для долучення до матеріалів кримінального провадження № 0000422.

Відповідно до ухвали Ленінського районного суду м.Запоріжжя від 19.01.2016 року у справі по кримінальному провадженню № 0000422 за обвинуваченням ОСОБА_11 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, ОСОБА_11 на початку червня 2015 року, в нічний час, перебуваючи в м.Дніпропетровську, за невстановлених обставин, незаконно придбала наркотичний засіб кокаїн, який зберігаючи при собі, на таксі перевезла до міста Запоріжжя та в подальшому незаконно зберігала за місцем помешкання у квартирі АДРЕСА_4 . При цьому, 23.10.2015 року в період часу з 15 години 15 хвилин до 16 години 30 хвилин під час проведення обшуку квартири АДРЕСА_4 за місцем мешкання у ОСОБА_11 було виявлено та вилучено одинадцять полімерних пакетів у яких, згідно висновку експерта № 1625 від 06.11.2015 року знаходяться кристалічні речовини білого кольору у вигляді грудок та порошку масами 1,4397 г, 1,0761 г, 0,9832 г, 1,1133 г, 1,2558 г, 1,3883 г, 1,4585 г, 0,8252 г, 1,5724 г, які містять у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено кокаїн, маса якого в наданих речовинах складає 0,1067 г, 0,0794 г, 0,0729 г, 0,0825 г, 0,0931 г, 0,1029 г, 0,1080 г, 0,0611 г, 0,1070 г та 0,1164 г (відсотковий вміст кокаїну склав 7,41% маси), а загальна маса все ті ж 0,93 г, які остання зберігала за зазначеною вище адресою без мети збуту для власних потреб. Відповідно до довідки КУ «Обласний клінічний наркологічний диспансер» за № 3 від 11.01.2016 року обвинувачена ОСОБА_11 з 24.12.2015 року по 11.01.2016 року пройшла курс лікування в КУ ЗОКНД, у зв`язку із чим кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_11 було закрито на підставі ч. 4 ст. 309 КК. Речові докази по справі знищені. Ухвала суду набрала законної сили 26.01.2016 року.

Таким чином, рішення Ленінського районного суду м.Запоріжжя від 19.01.2016 року у вказаній справі повністю спростовує висунуте ОСОБА_8 обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 307 КК, оскільки порошкоподібна речовина, яку нібито ОСОБА_8 незаконно збув ОСОБА_10 , була придбана ОСОБА_11 у невстановленої особи, ще на початку червня 2015 року в нічний час в місті Дніпропетровську, а не на початку жовтня 2015 року у денний час в місті Запоріжжі у ОСОБА_8 , та зберігалась у ОСОБА_11 до моменту вилучення під час санкціонованого обшуку за місцем мешкання.

Ні ОСОБА_11 , ні ОСОБА_10 під час судового розгляду допитані не були. Прокурор їх явку до суду не забезпечив.

Разом з тим, судова колегія відзначає, що всі доведені злочинні дії ОСОБА_8 , пов`язані з незаконним обігом наркотичних речовин, районний суд кваліфікував за ч.2 ст.309 КК, як незаконне зберігання наркотичних речовин. При цьому рішення про виправдання ОСОБА_8 судом за фактом збуту ним кокаїну ОСОБА_10 не ухвалювалось. Тим самим, суд допустив істотне протиріччя, яке не може бути усунуто під час апеляційного розгляду.

Судова колегія погоджується із висновком суду про те, що саме по собі вилучення у ОСОБА_8 наркотичної речовини у великих розмірах за місцем його мешкання і в полімерних 38 зіп-пакетах в автомобілі Volkswagen Golf, державний реєстраційний номер НОМЕР_1 не можуть беззаперечно свідчити про те, що дані наркотичні речовини придбавались і зберігались обвинуваченим з метою збуту, як це йому інкримінується. Крім розміру вилученого у ОСОБА_8 кокаїну прокурор, як на доказ даного твердження, посилався на факт вилучення у обвинуваченого під час обшуку його помешкання електронних ваг, факт розфасовки частини вилученого кокаїну, а також відсутність у ОСОБА_8 наркозалежності.

Проте, як під час судового, так і під час апеляційного розгляду ОСОБА_8 зазначив, що він особисто вживає кокаїн, що підтверджено висновком щодо результатів медичного огляду з метою виявлення наркотичного сп`яніння від 23.10.2015 року, відповідно до якого навіть під час свого затримання ОСОБА_8 перебував у стані наркотичного сп`яніння внаслідок прийому кокаїну (т.4 а.п.95).

Будучи допитаною під час судового розгляду донька обвинуваченого свідок ОСОБА_14 підтвердила факт вживання обвинуваченим кокаїну.

Щодо електронних ваг і вже розфасованих наркотичних речовин ОСОБА_8 пояснив, що він за допомогою ваг перевіряв точність придбаного кокаїну у ОСОБА_11 , а розфасовано кокаїн було не ним, а тими особами, у яких він його придбавав за грошові кошти, зокрема у ОСОБА_9 , в якого він безпосередньо перед своїм затриманням придбав 37 зіп-пакетів з кокаїном загальною вагою 2,2523 грами. При цьому в 10 з 37 зіп-пакетів мали місце лише сліди кокаїну, а тому його вагу в них взагалі встановити не можливо.

Судова колегія відмічає, що обвинувачення фактично ухилилось і переклало обов`язок доведення винуватості ОСОБА_8 щодо вчинення ним злочину за ч.3 ст.307 КК на суд, одночасно вважаючи доведеною винуватість ОСОБА_8 за принципом від протилежного.

Так, вважаючи доведеною провину ОСОБА_8 у придбанні ним з метою збуту кокаїну в особливо великих розмірах 25,5386 гр, обвинувачення не здійснило всіх можливих і необхідних заходів на спростування його заперечень щодо неналежності йому даного кокаїну, вилученого в його автомобілі. Адже на момент затримання обвинуваченого в автомобілі також знаходився й ОСОБА_9 . Коли ОСОБА_8 придбав у нього 2,2523 гр кокаїну, поклав його в багажник автомобілю і знову сів на водійське сидіння свого автомобіля, то до автомобіля підбігли особи у камуфляжі та почали намагатись відкрити двері. ОСОБА_9 дістав з сумки згорток з полімерного пакету та передав ОСОБА_8 із проханням заховати, при цьому він не повідомляв, що в даному згортку знаходиться. ОСОБА_8 не розуміючи що відбувається, поклав даний згорток до карману водійської двері автомобіля.

На спростування даного заперечення мав бути допитаний ОСОБА_9 . Проте за час судового розгляду цього зроблено не було. Орган досудового розслідування явку цього свідка в суд не забезпечив.

Проте й тут суд першої інстанції допустився порушення вимог процесуального закону. Так, зазначаючи, що стороною обвинувачення не доведено факту належності вилученого з автомобілю Volkswagen Golf, державний реєстраційний номер НОМЕР_1 під керуванням ОСОБА_8 кокаїну масою 25,5386 гр, суд в цій частині жодного рішення щодо виправдання обвинуваченого не прийняв і не навів будь-якого іншого рішення в цій частині. Адже рішення про загальну кваліфікацію дій ОСОБА_8 за ст. 309 КК перебуває у протиріччі з висновком суду про неприналежність кокаїну масою 25,5386 гр обвинуваченому.

Крім того, кваліфікуючи дії обвинуваченого за ч.2 ст.309 КК, як законне придбання, зберігання наркотичних засобів, вчинене повторно, суд не мотивував свого рішення про повну відсутність кваліфікуючої ознаки щодо розміру (у великому або особливо великому розмірі).

Більш того, за наведених обставин так і залишилось невстановленим судом, які ж саме епізоди злочинної дії ним кваліфіковано за ч.2 ст.309 КК.

За таких обставин вирок районного суду не можна визнати законним і обґрунтованим, оскільки судом допущено істотні порушення вимог процесуального закону, які не можна усунути під час апеляційного розгляду. У зв`язку з чим, вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції в іншому складі суду.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.407, 418, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м.Запоріжжя від 25 травня 2017 року щодо ОСОБА_8 в цій справі скасувати.

Призначити новий судовий розгляд даного кримінального провадження в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий суддяСуддяСуддя
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4