Дата документу Справа № 310/660/18
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження №11-кп/778/1022/17 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 травня 2018 року місто Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Павловськ Тульської області РФ, громадянина України, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.212 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

захисника-адвоката ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 в режимі відеоконференції з Мелітопольським міськрайонним судом Запорізької області,

ВСТАНОВИЛА:

прокурор Мелітопольської місцевої прокуратури ОСОБА_7 звернувся до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою на вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 20 березня 2017 року, яким ОСОБА_6 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.212 КК України, та його виправдано.

Постановлено зняти арешт з транспортних засобів, який накладений ухвалою слідчого судді Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 17 грудня 2013 року.

Позов Мелітопольської об`єднаної ДПІ ГУ Міндоходів у Запорізької області до ТОВ «Укрхімінмаш» про стягнення збитків залишений без розгляду.

Вирішена доля речових доказів у кримінальному провадженні.

В апеляційній скарзі та доповненнях до неї прокурор просить вищевказаний вирок суду першої інстанції скасувати та призначити новий розгляд в тому ж суді в іншому складі суду. В обґрунтування своїх вимог вказує на те, що під час розгляду кримінального провадження суд першої інстанції однобічно та упереджено підійшов до доказів, на яких ґрунтується обвинувачення. Мотивуючи свої висновки, суд не проаналізував всіх доказів, які містяться в матеріалах провадження у їх сукупності, а також не вказав, чому приймає одні докази та відкидає інші, що не відповідає вимогам ст.374 КПК України. Також зазначає, що суд у вироку послався на недопустимі докази, які були надані у судовому засіданні стороною захисту, без їх відкриття, відповідно до ст.290 КПК України, стороні обвинувачення, а також на висновки експертиз, які проведені на підставі цих недопустимих доказів. Крім того вказує, що суд вибірково досліджував у судовому засіданні докази та незаконно відкинув висновок експертизи №43 від 12 вересня 2013 року, посилаючись на його протиріччя. Також зазначає, що після заміни судді ОСОБА_9 на суддю ОСОБА_1 , судовий розгляд продовжений без законних на те підстав, а судове рішення ухвалене та підписано не тим складом суду, який розпочав судовий розгляд.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 вказує на те, що суд повно та всебічно дослідив всі матеріали кримінального провадження, надав їм належну оцінку та дійшов вірного висновку про необхідність його виправдання. Також зазначає, що в матеріалах кримінального провадження відсутні докази його вини, а прокурор у судовому засіданні жодного разу не заявив про необхідність визнання долучених до матеріалів кримінального провадження доказів сторони захисту недопустимими. У зв`язку з цим просить вирок суду залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

За вироком суду, органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачується у тому, що він будучи директором ТОВ «Укрхімінмаш» на підставі наказу загальних зборів учасників ТОВ «Укрхімінмаш» № 1-к від 15 червня 2011 року про призначення на посаду, який відповідно п. 9.7, 9.9 статуту ТОВ «Укрхімінмаш», несе відповідальність за виконання покладених на Товариство завдань, фінансово господарську діяльність Товариства та є повноважним представником ТОВ при реалізації повноважень, функцій, обов`язків, передбачених статутом ТОВ, законодавчими актами України, на підставі договору № 311 від 23 червня 2011 року «Про визнання електронних документів» надає податкові документи до органів ДПС в електронному вигляді засобами телекомунікаційного зв`язку з використанням особистого ключа, конфіденційність якого забезпечує особисто, та несе відповідальність згідно з законодавством за неподання податкової звітності та недостовірність інформації, що міститься в податкових документах, переданих до податкового органу в електронному вигляді, будучи обізнаним про те, що ТОВ «Укрхімінмаш» отримував по безоплатній передачі матеріальні активи ТОВ «Продмаш» внаслідок чого формуються валові доходи з податку на прибуток та підприємство є виробником продукції, після реалізації якої у товариства формується значний обсяг податкових зобов`язань зі сплати податку на додану вартість, розуміючи покладений на нього обов`язок організації сплати товариством до бюджету податків, за період 01 жовтня 2011 року по 01 липня 2012 року ухилився від сплати податку на прибуток та податку на додану вартість (ПДВ) шляхом не реєстрації в державних податкових органах як платник податку на додану вартість ТОВ «Укрхімінмаш», заниження доходу по податку на прибуток та заниження податкових зобов`язань з ПДВ, що призвело до неврахування та несплати податку на прибуток та ПДВ за наступних обставин.

25 травня 2011 року ТОВ «Укрхімінмаш» зареєстровано Мелітопольською міською радою Запорізької області як суб`єкт підприємницької діяльності та 27 травня 2011 року взято на податковий облік в органах державної податкової служби в Мелітопольській ОДП1 за № 10846, та перебуває на обліку в Якимівському відділенні Мелітопольської ОДПІ.

Згідно з реєстраційними документами, основним видом діяльності ТОВ «Укрхімінмаш» є виробництво машин для перероблення сільгосппродуктів.

Згідно з протоколлом №1 від 31 березня 2011 року та статуту ТОВ «Укрхімінмаш» на ТОВ «Продмаш» проведено реорганізацію шляхом виділу юридичної особи ТОВ «Укрхімінмаш». При виділі нового підприємства ТОВ «Укрхімінмаш» за розподільчим балансом відбувся перехід частини майна, прав та обов`язків від ТОВ «Продмаш» до новоствореної юридичної особи.

За розподільчим балансом станом на 31 березня 2011 ТОВ «Продмаш» у ході реорганізації підприємства було передано на ТОВ «Укрхімінмаш» активи загальною вартістю 35 312 541,67 грн, а саме:

-основних засобів на суму 23980032,85 грн;

-малоцінних та швидкозношувальних предметів на суму 117619,84 грн;

-довгострокові фінансові інвестиції на суму 5905500,00 грн;

-виробничі запаси на суму 1197566,62 грн;

-незавершене виробництво на суму 4111822,36 грн.

За «Передавальним актом активів ТОВ «Продмаш» до ТОВ «Укрхімінмаш», згідно протоколу зборів учасників від 01.12.2010 року б/н від 31 березня 2011 року, ТОВ «Продмаш» в особі директора ОСОБА_10 передав, а ТОВ «Укрхімінмаш» в особі директора ОСОБА_6 прийняв:

-основні засоби балансовою вартістю 15 888 941,46 грн;

-малоцінних та швидкозношувальних предметів на суму 117 619,84 грн;

-довгострокові фінансові інвестиції на суму 5 905 500,00 грн;

-виробничі запаси на суму 1 197 566,62 грн;

-незавершене виробництво на суму 411 822,36 грн.

Передавальний акт підписано директором ТОВ «Продмаш» ОСОБА_10 та директором ТОВ «Укрхімінмаш» ОСОБА_6

30 листопада 2011 року, з метою ухилення від сплати податків між ТОВ «Продмаш» та ТОВ «Укрхімінмаш» складено передавальний акт б/н та повернені активи ТОВ «Укрхімінмаш» на ТОВ «Продмаш» у зв`язку з їх помилковою передачею на загальну вартість 5309388,98 грн. Акт підписано зі сторони ТОВ «Укрхімінмаш» директором ОСОБА_6 , однак відповідно до законодавства України, передавальний акт оформлюється у разі реорганізації підприємства, згідно із статутними документами ТОВ «Укрхімінмаш», в жовтні - грудні 2011 року не була проведена реорганізація, а оформлення передавального акту на повернення активів законодавством не передбачено.

В порушення п.п.14.1.13, п.14.1 ст.14; п.185.1 ст. 185; абз.5 п.188.1 ст.188; п.п. 135.5.4 п.135.5 ст. 135; п.п. 136.1.13 п. 136.1 ст. 136 Податкового кодексу України від 02.12.2010 року за №2755-VI, директором ТОВ «Укрхімінмаш» ОСОБА_6 , до суми інших доходів в податковій декларації податку на прибуток підприємства за 4-й квартал 2011 року, яка надана в електронному вигляді до органу ДПС засобами телекомунікаційного зв`язку за його особистим ключем, умисно не включено операцію по безоплатній передачі у листопаді 2011 року матеріальних активів ТОВ «Продмаш» загальною вартістю 5 309 388,98 грн, що спричинило к заниженню валових доходів та к не нарахуванню та несплаті податку на прибуток у сумі 1 241 818 грн та в порушенні п.п.135.5.4 п. 135.5 ст.135; п.п.136.1.13 п.136.1 ст.136 Податкового кодексу України від 01 грудня 2010 року за №2755-VI, в податковій декларації з ПДВ за листопад 2011 року, умисно не включено операцію по безоплатній передачі у листопаді 2011 року матеріальних активів ТОВ «Продмаш» загальною вартістю 5 309 388,98 грн, що спричинило заниження податкового зобов`язання, ненарахування та несплату ПДВ у сумі 1 061 878 грн.

Крім того, продовжуючи свій злочинний намір, направлений на ухилення від сплати податків, ОСОБА_6 достовірно знаючи, що відповідно п.181.1 ст.181 Податкового кодексу України від 01 грудня 2010 року за №2755-VI передбачено, що у разі якщо загальна сума від здійснення операцій з постачання товарів (послуг), що підлягають оподаткуванню, згідно з цим розділом, у тому числі з використанням локальної або глобальної комп`ютерної мережі, нарахована (сплачена) такій особі протягом останніх 12 календарних місяців, сукупно перевищує 300 000 грн (без урахування ПДВ), така особа зобов`язана зареєструватися як платник податку в органи державної податкової служби за своїм місцезнаходженням (місцем проживання) з дотриманням вимог, передбачених ст.183 цього Кодексу, крім особи, яка є платником єдиного податку.

Згідно з випискою по розрахунковому рахунку № НОМЕР_1 , відкритому в ПАТ «Альфа-Банк», ТОВ «Укрхімінмаш» 01 серпня 2011 року отримана оплата в сумі 500 000,00 грн від ТОВ «Продмаш» з призначенням платежу «оплата за лінію розливу згідно рах. № СФ -0000002 від 01 серпня 2011 у тому числі ПДВ в розмірі 83 333,33 грн.

Таким чином, ТОВ «Укрхімінмаш» зобов`язане було зареєструватися як платник ПДВ та з 11 вересня 2011 року нараховувати і сплачувати податкові зобов`язання з ПДВ до 01 липня 2012 року, так як з 01 липня 2012 року ТОВ «Укрхімінмаш» є платником єдиного податку за ставкою 5%, якою не передбачено нарахування та сплата ПДВ.

23 серпня 2011 року директор ТОВ «Укрхімінмаш» ОСОБА_11 надав до Мелітопольської ОДПІ реєстраційну заяву на отримання свідоцтва платника ПДВ. Однак, 06 вересня 2011 року Мелітопольська ОДПІ відмовила йому в реєстрації ТОВ «Укрхімінмаш» платником ПДВ, та запропонувала подати нову заяву про реєстрацію, до якої необхідно додати документи, що підтверджують факт постачання товарів на суму що перевищує 300 000,00 грн, після чого, більше з заявою до податкових органів директор ТОВ «Укрхімінмаш» ОСОБА_11 не звертався, чим порушив п.183.2 ст.183 Податкового кодексу України, згідно з яким - у разі обов`язкової реєстрації особи як платника податку реєстраційна заява подається до органу державної податкової служби не пізніше 10 числа календарного місяця, що настає за місяцем, в якому вперше досягнуто обсягу оподатковуваних операцій, визначеного у ст.181 цього Кодексу. Відповідно п. 183.10 ст.183 Податкового кодексу України будь-яка особа, яка підлягає обов`язковій реєстрації як платник податку, і у випадках та в порядку, передбачених цією статтею, не подала до органів державної податкової служби реєстраційну заяву, несе відповідальність за ненарахування або несплату цього податку на рівні зареєстрованого платника без права нарахування податкового кредиту та отримання бюджетного відшкодування.

В подальшому у результаті діянь ОСОБА_11 , направлених на не отримання свідоцтва платника ПДВ ТОВ «Укрхімінмаш» до складу об`єкта оподаткування та до податкових зобов`язань з ПДВ за період з 11 вересня 2011 року по 01 липня 2012 року не нараховані отриманні кошти від ТОВ НОВ «Укрхімпроммаш» згідно з випискою банку по рахунку № НОМЕР_1 в ПАТ «АЛЬФА-БАНК» в сумі 21 400,00 грн.( у т.ч. ПДВ у сумі 3567 грн) та від операції по безоплатній передачі у листопаді 2011 року матеріальних активів ТОВ «Продмаш» у сумі 5 309 388,98 грн ( у т.ч. ПДВ у сумі 1 061 878 грн.).

В результаті умисних противоправних діянь директора ТОВ «Укрхімінмаш» ОСОБА_6 , який будучи відповідальним за правильність нарахування та сплату податків до бюджету, в порушення п. 181.1 ст. 181; п.185 п. 185.1; п.187.1 ст.187; п.п.14.1.13, п.14.1 ст.14; п.185.1 ст. 185; абз.5 п.188.1 ст.188 ; п.п.135.5.4 п.135.5 ст.135; п.п.136.1.13 п.136.1 ст.136 Податкового кодексу України від 01.12.2010 року за № 2755-VI не нараховано та не сплачено до бюджету податок на прибуток за 4 квартал 2011 року на загальну суму 1 241 818 грн та податок на додану вартість за період з 11 вересня 2011 по 01 липня 2012 року на загальну суму 1 065 445 грн, у т.ч.: за листопад 2011 року 1 063 795 грн (1061878+1917); за грудень 2011 року 1075 грн; січень 2012 року 200 грн; за лютий 2012 року 167 грн; за червень 2012 року 208 грн, а всього податків на загальну суму 2 307 263 грн, яка більш ніж в 3000 разів перевищує встановлений законодавством неоподатковуваний мінімум доходів громадян та є великим розміром.

Такі дії обвинуваченого ОСОБА_6 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.2 ст.212 КК України як умисне ухилення від сплати податків, що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, вчинене службовою особою підприємства, яке зобов`язано їх сплачувати, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів у великих розмірах.

Заслухавши доповідь судді; думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу і наполягав на скасуванні вироку суду, та призначенні нового розгляду в суді першої інстанції; обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника-адвоката ОСОБА_8 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що остання не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до вимог ч.1 ст.373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Згідно з вимогами п.1 ч.3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку, у разі визнання особи виправданою, зазначаються формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції цих вимог закону дотримався, ретельно дослідив всі наявні докази в їх сукупності, надав цим доказам належну юридичну оцінку, правильно встановив фактичні обставини справи та обґрунтовано виправдав ОСОБА_6 у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.212 КК України.

Так, суд, розглядаючи кримінальне провадження відносно ОСОБА_6 , повно всебічно та об`єктивно встановив всі фактичні обставини провадження, детально дослідив та дав належну оцінку кожному доказу з точки зору допустимості, достовірності і належності, та частину доказів обґрунтовано визнав неналежними та відкинув їх з наведенням відповідного мотивування, з чим погоджується і колегія суддів.

Так, під час розгляду кримінального провадження судом першої інстанції обвинувачений ОСОБА_6 вину не визнав, та пояснив, що з 15 червня 2011 року по 31 грудня 2012 року він за контрактом працював директором ТОВ «Укрхімінмаш», яке було організовано шляхом виділу з ТОВ «Продмаш» за роздільним балансом на початку 2011 року. ТОВ «Укрхімінмаш» було передано матеріальні цінності, які були поставлені на податковий облік. Між підприємствами ТОВ «Укрхімінмаш» та ТОВ «Продмаш» був укладений договір на виготовлення лінії розливу мінеральної води. ТОВ «Продмаш» за умовами договору перерахувало авансовий платіж за контрактом на суму 500000 грн. Після чого ТОВ «Укрхімінмаш» звернулось до податкової інспекції для реєстрації підприємства платником податку на додану вартість. Однак, податкова відмовила у реєстрації, що було зазначено у листі, мотивуючи це рішення необхідністю надання документів, які б підтверджували виконання робіт на суму 300000 грн, тобто фактичне виконання робіт. Проте, таких робіт підприємство не виконувало. В подальшому контракт був не виконаний, ТОВ «Продмаш» відмовилось від його продовження, так як ТОВ «Укрхімінмаш» не являвся платником податку на додану вартість. Коли здійснювалося виділення підприємства ТОВ «Укрхімінмаш» було помилково передано по акту приймання передачі незавершене виробництво, матеріали необхідні для виконання контракту ТОВ «Продмаш». А коли вказана помилка була встановлена, за ініціативою ОСОБА_10 було скликано збір учасників підприємства, та проведено збір засновників, на якому було прийнято рішення про повернення помилково переданого виробництва і матеріалів. Фактично вказані матеріали на ТОВ «Укрхімінмаш» не передавались, вони знаходились на території виробничих цехів ТОВ «Продмаш», тому повернення майна було формальним. При складанні передавального акту від ТОВ «Продмаш» до ТОВ «Укрхімінмаш» ним було підписано акти, однак фактично матеріали не перевірялись. У 2011 році 100 % установчого фонду підприємства належало ТОВ «Продмаш». Кошти у сумі 500000 гривень були витрачені на потреби підприємства: світло, зарплату тощо. Всі документи з цього приводу надавались слідчому.

Об`єктивна сторона інкриміновано ОСОБА_6 кримінального правопорушення полягає в ухиленні від сплати податків, зборів, інших обов`язкових платежів, що входять до системи оподаткування, введені у встановленому законом порядку, якщо ці діяння призвели до фактичного ненадходження до бюджетів чи державних цільових фондів коштів у значних розмірах.

Суб`єктивна сторона злочину характеризується умислом. Умисел при ухиленні від сплати податків є прямим, заздалегідь обдуманим; він може бути як визначеним (простим, альтернативним), так і невизначеним.

З наданих суду матеріалів кримінального провадження вбачається, що стороною обвинувачення жодним чином не доведено наявність умислу у обвинуваченого ОСОБА_6 на ухилення від сплати податків та наявності в діях останнього складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.212 КК України.

Так, судом першої інстанції було встановлено, що згідно з реєстраційними документами 25 травня 2011 року була проведена державна реєстрація юридичної особи ТОВ «Укрхімінмаш», керівником якої зареєстрований ОСОБА_6 , який згідно з протоколом зборів засновників ТОВ «Укрхімінмаш» та наказу № 1-к від 15 червня 2011 року, приступив до виконання обов`язків директора відповідно до контракту з 15 червня 2011 року. Протоколом зборів учасників ТОВ «Продмаш» від 30 березня 2011 року прийнято рішення про вступ ТОВ «Продмаш» до складу учасників ТОВ «Укрхімінмаш» з часткою у статутному фонді 1000 грн та затверджено розподільчій баланс і передавальний акт.

Відповідно до договору купівлі-продажу частки в статутному капіталі від 28 березня 2012 року, ТОВ «Продмаш» передало у власність ОСОБА_10 та ОСОБА_12 , в рівних частках кожному, належну продавцю частку в розмірі 100% статутного капіталу ТОВ «Укрхімінмаш», що в грошовому вираженні становить 1000 грн.
Згідно з протоколом №1 зборів засновників ТОВ «Укрхімінмаш» від 31 березня 2011 року, підприємство створено у процесі реорганізації шляхом виділу за передавальним актом майна, прав та обов`язків ТОВ «Продмаш», необхідних для ведення господарської діяльності, за рахунок грошових внесків учасників Товариства сформовано статутний капітал у розмірі 1000 грн, розподіл часток у якому проведено таким чином: 100% ТОВ «Продмаш» - 1000 грн.

ТОВ «Укрхімінмаш» діє на підставі Статуту. Місцезнаходження підприємства на час реєстрації за адресою м.Мелітополь, вул. Дзержинського, 172/1. Зборами учасників ТОВ «Укрхімінмаш» від 27 лютого 2012 року прийнято рішення про зміну юридичної адреси підприємства та внесення відповідних змін до Статуту щодо місця знаходження товариства за адресою: Якимівський район, смт. Кирилівка, вул. Калініна, 88. 27 травня 2011 року «ТОВ «Укрхімінмаш» взято на облік платника податків в Мелітопольській ОДПІ.

За розподільним балансом ТОВ «Продмаш» від 31 березня 2011 року до ТОВ «Укрхімінмаш» в результаті виділу передано майно балансовою вартістю 27103830,44 грн. Передача майна в результаті виділу від ТОВ «Продмаш» до ТОВ «Укрхімінмаш» оформлена нотаріально завіреним передавальним актом активів від 31 березня 2011 року, відповідно до якого ТОВ «Продмаш» передав, а ТОВ «Укрхімінмаш» прийняв основні засоби балансовою вартістю 15888941,46 грн, виробничі запаси на суму 1197566,62 грн, малоцінні та швидкозношувані предмети на суму 117619,84 грн, корпоративні права на суму 5905500 грн, незавершене виробництво на суму 4111822,36 грн та додатками до передавального акту від 31 березня 2011 року.

28 листопада 2011 року зборами учасників ТОВ «Укрхімінмаш» прийнято рішення про повернення за передавальним актом ТОВ «Продмаш» до ТОВ «Укрхімінмаш» помилково передане майно, а саме: виробничі запаси на суму 1197566,62 грн та незавершене виробництво на суму 4111822,36 грн.

Передача помилково переданого в результаті виділу із ТОВ «Продмаш» ТОВ «Укрхімінмаш» виробничих запасів на суму 1197566,62 грн та незавершеного виробництва на суму 4111822,36 грн, тобто на загальну суму 5309388,98 грн, оформлено передавальним актом повернення активів ТОВ «Продмаш» від ТОВ «Укрхімінмаш» від 30 листопада 2011 року та додатками до передавального акта від 30 листопада 2011 року.

В бухгалтерському обліку ТОВ «Укрхімінмаш» повернення переданого в результаті виділу майна на суму 5309388,98 грн відображено в оборотно-сальдовій відомості за листопад 2011 року в кореспонденції бухгалтерських рахунків «способом сторно» (зі знаком мінус»).

25 липня 2011 між ТОВ «Подмаш» та ТОВ «Укрхімінмаш» був укладений контракт №1 поставки обладнання. Датою постачання обладнання вважається дата підписання видаткової накладної; сума договору складає 1500000 грн. Згідно п.7.3.1 Договору перший платіж складає 500000 грн в порядку попередньої оплати в строки за умовами договору, другий платіж складає 500000 грн через 40 днів після першої передоплати, третій платіж складає 500000 грн протягом 3-х банківських днів з моменту повідомлення про готовність обладнання до відвантаження.

Платіжним дорученням № 330 від 01 серпня 2011 року підтверджується, що ТОВ «Продмаш» через ПАТКБ «Правекс-Банк» перерахувало ТОВ «Укрхімінмаш» за лінію розливу 500000 грн.

Відповідно даних з виписки банку по особовому рахунку № НОМЕР_1 в ПАТ «Альфа-Банк» МФО 300346, ТОВ «Укрхімінмаш» 01 серпня 2011 року отримана оплата за лінію розливу від ТОВ «Продмаш» в сумі 500000 грн та в період з 30 листопада 2011 року по 26 червня 2012 року отримана оплата за матеріали від ТОВ НВО «Укрхімпроммаш» в сумі 21400 грн.

З реєстраційної заяви платника податку на додану вартість вбачається, що ТОВ «Укрхімінмаш» зверталося до Мелітопольської ОДПІ з заявою про реєстрацію підприємства як платника податку на додану вартість. Листом від 06 вересня 2011 року № 24383/10/16-14 Мелітопольською ОДПІ в Запорізькій області ТОВ «Укрхімінмаш» відмовлено в реєстрації платником податку на додану вартість у зв`язку з відсутністю документів, що підтверджують факт постачання товарів на суму, що перевищує 300000 грн та зазначено, що надані до заяви копія контракту та платіжне доручення не можуть свідчити про операції з постачання товарів/послуг, що підлягають оподаткуванню.

Відповідно до укладеного 23 червня 2011 року між Мелітопольською ОДПІ та ТОВ «Укрхімінмаш» в особі ОСОБА_6 договору про визнання електронних документів, підприємство має право подавати податкові документи в електронному вигляді засобами телекомунікаційного зв`язку до органів ДПС з використанням особистого ключа. ОСОБА_6 звітувався перед податковими органами в електронному вигляді, про що свідчать податкові декларації з податку на прибуток підприємства. В декларації за 4 квартал 2011 року операція по безоплатній передачі у листопаді 2011 року матеріальних активів ТОВ «Продмаш» вартістю 5309388,98 грн не включена.

Свідок ОСОБА_13 в судовому засіданні пояснила, що до грудня 2012 року вона працювала на посаді головного бухгалтера ТОВ «Укрхімінмаш», яке було створено в результаті виділу із ТОВ «Продмаш». При передачі майна за передавальним актом було допущено помилку та ТОВ «Продмаш» помилково було передано ТОВ «Укрхімінмаш» виробничі запаси на суму 1197566,62 грн та незавершене виробництво на суму 4111822,36 грн. Коли це було виявлено, скликано учасників підприємства засновників, які вирішили повернути помилково передане ТОВ «Продмаш» майно. Був складений передавальний акт, з додатком опису майна. Операція по бухгалтерському обліку проведено способом «сторно» (червоне сторно), тобто виправлення помилки шляхом внесення виправлень у бухгалтерські документи. Також, між ТОВ «Продмаш» та ТОВ «Укрхімінмаш» укладений контракт на виробництво лінії розливу мінеральної води на суму 1500000 грн. За цим контрактом на рахунок ТОВ «Укрхімінмаш» надійшов авансовий платіж у розмірі 500000 грн. ТОВ «Укрхімінмаш» звернулось до Мелітопольської ОДПІ з документами та заявою про реєстрацію платником податку на додану вартість, однак підприємству було відмовлено з роз`ясненнями про необхідність надання документів, які б підтверджували фактичне виконання робіт або послуг на суму 300000 грн. Станом на 01 липня 2012 року підприємство не мало такого обороту.

Свідок ОСОБА_14 в судовому засіданні пояснила, що у 2011 році вона працювала головним спеціалістом Мелітопольської ОДПІ. До її повноважень входило надання консультацій щодо застосування податкового законодавства. Підприємство повинно зареєструватися платником податку на додану вартість якщо протягом останніх 12 календарних місяців обсяг господарських операцій складає більш ніж 300000 гривень. Особисто до неї представники підприємства ТОВ «Укрхімінмаш» не зверталися за роз`ясненнями щодо реєстрації як платника податку на додану вартість.

Свідок ОСОБА_15 в судовому засіданні пояснила, що вона працює заступником начальника відділу та декларування податку на додатну вартість Мелітопольської ОДПІ. ТОВ «Укрхімінмаш» 23 серпня 2011 року подало заяву про реєстрацію підприємства, як платника ПДВ. До заяви не було надано документів, які підтверджували факт постачання товару на суму що перевищує 300000 грн. У зв`язку з цим спеціалістом ОСОБА_16 було складено лист від 06 вересня 2011 року про відмову в реєстрації платника податку на додану вартість та одночасно роз`яснено про можливість подачі нової заяви з документами, що підтверджують факт постачання товарів та послуг на суму, що перевищує 300000 грн.

Свідок ОСОБА_10 в судовому засіданні пояснив, що він був директором ТОВ «Продмаш» в період часу з 2008 року по 2012 рік. ТОВ «Продмаш» мало можливість виготовляти специфічне обладнання для утилізації пестицидів, агрохімікатів, а також для нейтралізації палива: гептілу, амілу. Для цього вони готувалися створити компанію, яка б могла використовувати це обладнання та виконувати контракти. Він був головою зборів ТОВ «Продмаш», коли було прийнято рішення про створення ТОВ «Укрхімінмаш». При реєстрації ТОВ «Укрхімінмаш» уставний фонд був 1000 грн та в подальшому планувалося, що уставний фонд збільшиться. ТОВ «Укрхімінмаш» є самостійною юридичною особою та було сформовано за рахунок виділу з підприємства ТОВ «Продмаш», в результаті якого ТОВ «Укрхімінмаш» отримало від ТОВ «Продмаш» активи та зобов`язання. ТОВ «Укрхімінмаш» передавалося обладнання. Відповідно до передавальних актів він передавав активи ТОВ «Продмаш» ТОВ «Укрхімінмаш», але яким чином це відображувалося в бухгалтерському та податковому звіті підприємств йому не відомо, оскільки цим займалися інші службові особи підприємства. У ТОВ «Продмаш» були незавершені контракти та зобов`язання, які підприємство повинно було виконувати, але були допущені бухгалтерські та аудиторські помилки та ці контракти помилково були передані ТОВ «Укрхімінмаш». Коли це з`ясувалося, з метою виконання контрактів, було здійснено операцію «Сторно», тобто повернення помилково переданого майна, яке раніше було передано ТОВ «Продмаш» ТОВ «Укрхімінмаш», а саме: поверталася специфічна продукція, виготовлення якої не було завершено ТОВ «Продмаш» за контрактами: незавершене виробництво, активи, сировина, продукція на складі та товарно-матеріальні цінності. Передача була здійснена відповідно до передавальних актів за його підписом та підписом посадової особи ТОВ «Укрхімінмаш» ОСОБА_6 . Також відповідно до цих актів передавалися «довгострокові фінансові інвестиції» на суму 5900000 грн, але яким чином, це було відображено в бухгалтерському звіті ТОВ «Укрхімінмаш», йому невідомо. Станом на серпень 2011 року ТОВ «Продмаш» займалося розливом рідини, а тому перерахування ТОВ «Продмаш» ТОВ «Укрхімінмаш» 500000 грн «за лінію розливу» є передоплата за контрактом, укладеним між підприємствами.

Свідок ОСОБА_12 в судовому засіданні пояснив, що він є засновником ТОВ «Укрхімінмаш» та має певну частку цього підприємства, другим засновником є його брат, ОСОБА_17 . Директором ТОВ «Укрхімінмаш» був ОСОБА_6 , який і займався фінансово-господарською діяльністю підприємства..

Таким чином, судом першої інстанції було встановлено, що ТОВ «Укрхімінмаш» за контрактом з ТОВ «Продмаш» від 25 липня 2011 року про поставку обладнання лінії з розливу рідких засобів захисту рослин отримало від останнього в якості передоплати 500000 грн. Проте, умови контракту виконані не були, операцій з постачання товарів/послуг, сума яких сукупно перевищує 300000 грн, підприємством здійснено не було. За зверненням до податкового органу з реєстраційною заявою платника податку на додану вартість в реєстрації платником податку на додану вартість було відмовлено в зв`язку з відсутністю постачання товарів на суму що перевищує 300000 грн.

Крім того, за передавальним актом повернення активів ТОВ «Продмаш» від ТОВ «Укрхімінмаш» в результаті виділу із ТОВ «Продмаш» ТОВ «Укрхімінмаш», ТОВ «Продмаш» помилково передав, а ТОВ «Укрхімінмаш» прийняв виробничі запаси на суму 1197566,62 грн та незавершене виробництво на суму 4111822,36 грн. В бухгалтерському обліку ТОВ «Укрхімінмаш» повернення переданого в результаті виділу майна на суму 5309388,98 грн відображено в кореспонденції бухгалтерських рахунків «способом сторно» (зі знаком мінус).

Згідно з актом про результати документальної позапланової невиїзної перевірки з питань дотримання вимог податкового законодавства з податку на прибуток та податку на додану вартість № 559/22/37707837 від 07 червня 2013 року основними порушеннями з податку на прибуток є заниження податку на прибуток ТОВ «Укрхімінмаш» на суму 1246204 грн, у тому числі за 3 квартал 2011року на 682 грн, 4 квартал 2011 на 1241818 грн, 1 квартал 2012 року на 1852 грн, 1 півріччя 2012 року на 1852 грн. До причин виникнення заниження податку на прибуток відноситься: заниження доходу за 4 квартал 2011 року на 5309389 грн; завищення витрат у сумі 110423 грн (т.4 а.п.47-65).

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_18 пояснив, що ним була проведена невиїзна перевірка ТОВ «Укрхімінмаш» щодо дотримання податкового законодавства на підставі наказу Мелітопольської ОДПІ від 14 травня 2013 року та постанови слідчого СВ ОДПІ. З директором та бухгалтером підприємства він не спілкувався, брав за основу документи, які йому були надані. За результатами перевірки було складено акт № 559. Під час проведення перевірки встановлені порушення Податкового кодексу у частині порушень податку на прибуток, податку на додану вартість ТОВ «Укрхімінмаш» передавало активи ТОВ Продмаш та не було зареєстровано платником ПДВ.

Відповідно до висновку експерта №43 від 12 вересня 2013 року, документально підтверджується висновок перевірки Мелітопольської ОДПІ №559/22/37707837 від 07 червня 2013 року щодо не нарахування та несплати службовими особами ТОВ «Укрхімінмаш» за період з 01 січня 2011 року по 31 грудня 2012 року податку на додану вартість в сумі 1065445 грн, у тому числі за: листопад 2011 року - 1063 795 грн; грудень 2011 року - 1075 грн, січень 2012 року 200 грн; лютий 2012 року - 167 грн; червень 2012 року - 208 грн. У зв`язку з тим, що на дослідження не надано всіх документів ТОВ «Укрхімінмаш» документально підтвердити висновки акту перевірки Мелітопольської ОДПІ № 559/22/37707837 від 07 червня 2013 року щодо не нарахування та несплати службовими особами ТОВ «Укрхімінмаш» за період 01 січня 2011 року по 31 грудня 2012 року податку на прибуток в сумі 1246204 грн не надається можливим. Однак, документально підтверджується заниження доходу ТОВ «Укрхімінмаш» в податковій декларації з податку на прибуток підприємства за 4 квартал 2011 року. По операції щодо безоплатній передачі у листопаді 2011 року матеріальних активів ТОВ «Продмаш» на загальну суму 5309388,98 грн (т.1 а.п.82-89).

Експерт ОСОБА_19 в судовому засіданні підтвердила висновки вищевказаної експертизи та пояснила, що основні порушення, які були встановлені податковою інспекцією, стосуються реорганізації ТОВ «Укрхімінмаш». ТОВ «Укрхімінмаш» передавалися виробничі запаси та незавершене виробництво відповідно до передавального акту, який не передбачений бухгалтерським звітом. Законодавством передбачено складання передавального акту лише під час реорганізації підприємства. Згідно з установчими документами підприємства, ТОВ «Укрхімінмаш» з часу його створення по 2012 рік не було реорганізовано. А тому, відповідно до бухгалтерського звіту, ці документи, що складаються можуть носити характер, як безоплатна передача. Така передача, відповідно до діючого в 2011 році Податкового Кодексу, підлягає оподаткуванню. Передані виробничі запаси на суму більш ніж 5 млн грн підлягали включенню в дохід підприємства згідно з декларацією по податку на прибуток. Але, так як податковою цим же актом перевірки було встановлено, що підприємством було ще завищено затрати на суму 110423 грн, експертом порушено клопотання про надання первинних документів підтверджуючих включення ТОВ «Укрхімінмаш» в затрати цієї суми. Оскільки такі документи надано не було, підтвердити перевищення податкових затрат неможливо. Не представилося можливим підтвердити документально акт перевірки і в частині порушення податку на прибуток. Згідно заниження податку на додану вартість встановлено, що підприємство, відповідно до листа податкової інспекції, не було зареєстровано платником ПДВ та не подавало декларації. Однак, відповідно до банківської виписки, підприємство 1 серпня отримало грошові кошти в сумі 500000 грн за призначенням платежу - «оплата за лінію». Відповідно до законодавства, якщо об`єм операції перевищує 300000 грн то підприємство зобов`язано вже зареєструватися платником ПДВ. Датою виникнення податкового зобов`язання з постачання товарів вважається дата, яка припадає на податковий період протягом якого відбувається будь яка подія, що сталася раніше, або дата перерахування кошів, або дата відвантаження товарів. Тобто, якщо підприємство отримало більше 300000 грн його зобов`язано було зареєструвати платником ПДВ. Таким чином, з 11 вересня 2011 року необхідно було нараховувати ПДВ та подавати декларацію в податкові органи. Тому передані основні засоби вже підлягали нарахуванню ПДВ, що з суми 5 млн грн становить 1061878 грн, а тому зроблено висновок що документально підтверджується висновки акту податкової № 559 в частині заниження ПДВ на суму 1065345 грн.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що акт про результати документальної позапланової невиїзної перевірки з питань дотримання вимог податкового законодавства з податку на прибуток та податку на додану вартість № 559/22/37707837 від 07 червня 2013 року, показання свідка ОСОБА_18 щодо обставин проведення ним цієї перевірки та її результатів, висновки судово-економічної експертизи №43 від 12 вересня 2013 року та показання експерта ОСОБА_19 про підтвердження цих висновків є головними доказами, на які посилається сторона обвинувачення на підтвердження винуватості ОСОБА_6 .

Проте, під час розгляду кримінального провадження судом першої інстанції, проведена повторна судово-економічна експертиза №2338/2339-14 від 27 січня 2015 року, згідно з якою, висновок, викладений в акті перевірки №559/22/37707837 від 07 червня 2013 року Мелітопольської ОДПІ щодо не нарахування та несплати ТОВ «Укрхімінмаш» за період з 01 січня 2011 року по 31 грудня 2012 року податку на додану вартість в сумі 1065828,00 грн, документально не підтверджується. ТОВ «Укрхімінмаш» не підлягає обов`язковій реєстрації платником податку на додану вартість за результатами здійснення господарських операцій з постачання товарів та послуг за період з березня по серпень 2011 року згідно п.181.1 Податкового кодексу України; Мелітопольською ОДПІ в Запорізькій області ТОВ «Укрхімінмаш» відмовлено в реєстрації платником податку на додану вартість в вересні 2011 року, в зв`язку з відсутністю документів, що підтверджують факт постачання товарів на суму, що перевищує 300000 грн. Згідно з листом від 06 вересня 2011 року №24383/10/16-14, надані до заяви копія контракту та платіжне доручення не можуть свідчити про операції з постачання товарів/послуг, що підлягають оподаткуванню. Встановлене в акті № 559/22/37707837 від 07 червня 2013 року порушення щодо не нарахування та несплати ТОВ «Укрхімінмаш» за період 01 січня 2011 року по 31 грудня 2012 року податку на прибуток в сумі 1246204,00 грн документально не підтверджується. Повернення переданих активів за передавальним актом від 30 листопада 2011 року від ТОВ «Укрхімінмаш» до ТОВ «Продмаш», не підпадає під визначення «безоплатно надані товари», наведене в п.п.14.1.13 Податкового кодексу України (т.1 а.п.179-200).

В судовому засіданні експерт ОСОБА_20 підтвердила висновки вищевказаної експертизи та пояснила, що за її запитом судом були надані додаткові документи первинного та бухгалтерського обліку, а також нею досліджувалися документи, які були надані попереднім експертом. А саме їй були надані первинні документи, документи бухгалтерського та податкового обліку, банківські виписки підприємства ТОВ «Укрхімінмаш». В акті перевірки зазначено, що підприємство ТОВ «Укрхімінмаш» не зареєструвалося платником податку на додану вартість, але відповідно до Податкового кодексу, підприємство повинно зареєструватися платником ПДВ у разі, якщо дохід від операцій продажу товарів та послуг перевищує 300000 грн, тобто від фактичного постачання товарів і послуг. Однак, таких операцій ТОВ «Укрхімінмаш» не здійснювало. Внесена на рахунок підприємства сума 500000 грн є передоплатою. ТОВ «Укрхімінмаш» не підтвердило здійснення операції поставки товару на 300000 грн. В бухгалтерському обліку операція включення об`єкта податкового обліку на суму угоди 500000 грн відображається, як операція з отримання коштів в рахунок передоплати, тобто відображається дебіторська заборгованість підприємства. Дана операція не показує постачання товарів і послуг, а показує отримання передоплати за виконані в майбутньому операції з поставки товарів. Первинних документів що підтверджують фактичну поставку, надано не було, з документів бухгалтерського обліку, вбачалося, що операція з поставки обладнання не відображена.

Згідно з висновком комісійної судово-економічної експертизи №3017/3018-15 від 21 березня 2016 року, висновок акту перевірки №559/22/37707837 від 07 червня 2013 року Мелітопольської ОДПІ, щодо не нарахування та несплати ТОВ «Укрхімінмаш» за період з 01 січня 2011 року по 31 грудня 2012 року податку на додану вартість в сумі 1065828,00 грн документально не підтверджується. Передплата за лінію розливу отримана ТОВ «Укрхімінмаш» за контрактом №1 від 25 липня 2011 року від ТОВ «Продмаш» в сумі 500000,00 грн, не підпадає під визначення поняття «постачання товарів», викладене в п.п.14.1.191 Податкового кодексу України, так як не передбачає перехід права власності на товар (обладнання). Право власності на виготовлене ТОВ «Укрхімінмаш» обладнання переходить від постачальника до покупця - ТОВ «Продмаш» з моменту передачі обладнання та підписання видаткової накладної. ТОВ «Укрхімінмаш» не перевищено ліміт в розмірі 300000 грн від загальної суми здійснених операцій з постачання товарів/послуг, що підлягають оподаткуванню, а тому ТОВ «Укрхімінмаш» не підлягає обов`язковій реєстрації платником податку на додану вартість за результатами здійснення господарських операцій з постачання товарів та послуг за період з березня по серпень 2011 pоку, згідно з п.181.1 Податкового кодексу України.

Мелітопольською ОДПІ в Запорізькій області ТОВ «Укрхімінмаш» відмовлено в реєстрації платником податку на додану вартість в вересні 2011 року, в зв`язку з відсутністю документів, що підтверджують факт постачання товарів на суму що перевищує 300000 грн. Згідно з листом від 06 вересня 2011 року № 24383/10/16-14 надані до заяви копія контракту та платіжне доручення не можуть свідчити про операції з постачання товарів/послуг, що підлягають оподаткуванню.

На підставі викладеного можливо зробити висновок, що ТОВ «Укрхімінмаш» не здійснювало операцій з постачання обладнання на адресу ТОВ «Продмаш». Передплата за лінію розливу отримана ТОВ «Укрхімінмаш» в сумі 500000 грн, не підпадає під визначення поняття «постачання товарів», викладене в п.п.14.1.191 Податкового кодексу України, так як не передбачає перехід права власності на товар (обладнання). Право власності на виготовлене ТОВ «Укрхімінмаш» обладнання переходить від постачальника до покупця ТОВ «Продмаш» з моменту передачі обладнання та підписання видаткової накладної.

Крім того, ТОВ «Укрхімінмаш» не перевищено ліміт в розмірі 300000 грн від загальної суми здійснених операцій з постачання товарів/послуг, що підлягають оподаткуванню, в період з 01 березня 2011 року по 31 серпня 2011 року, а тому не підлягає обов`язковій реєстрації платником податку на додану вартість за результатами здійснення господарських операцій з постачання товарів та послуг за період з березня по серпень 2011 року, згідно п.181.1 Податкового кодексу України.

Колегія суддів погоджується з висновком суду про те, що висновки експертизи №43 від 12 вересня 2013 року суперечать висновкам повторної судово-економічної експертизи №2338/2339-14 від 27 січня 2015 року та комісійної судово-економічної експертизи №3017/3018-15 від 21 березня 2016 року, які узгоджуються між собою, та іншими фактичними обставинами по кримінальному провадженню, експерти з цього питання зробили єдиний висновок про те, що встановлені в акті порушення документально не підтверджуються.

Доводи прокурора в апеляційній скарзі про те, що суд, відкидаючи висновок експерта №43 від 12 вересня 2013 року, безпідставно взяв до уваги висновки повторної судово-економічної експертизи №2338/2339-14 від 27 січня 2015 року та комісійної судово-економічної експертизи №3017/3018-15 від 21 березня 2016 року, показання певних свідків, є непереконливими і не узгоджуються з вимогами ст.94 КПК України, відповідно до яких, жоден доказ не має наперед встановленої сили і має оцінюватися у сукупності з іншими доказами, що і було зроблено судом першої інстанції. Саме в ході ретельного аналізу всіх досліджених доказів суд надав оцінку і вищевказаному висновку експерта.

На переконання колегії суддів, суд, ухвалюючи виправдувальний вирок, належним чином дослідив вищенаведені показання обвинуваченого, свідків й письмові докази, що були надані стороною обвинувачення, та дійшов обґрунтованого висновку про те, що сторона обвинувачення не довела поза розумним сумнівом, що в діях ОСОБА_6 є склад інкримінованого йому кримінального правопорушення.

З такими висновками погоджується і колегія суддів, оскільки належних, допустимих, достовірних і достатніх доказів, які б у своїй сукупності свідчили б про те, що ОСОБА_6 мав умисел, спрямований на ухилення від сплати податків, ані в суді першої інстанції, ані в суді апеляційної інстанції прокурором не було надано.

Безпідставними є доводи прокурора про невідповідність вироку суду вимогам ст.374 КПК України, оскільки суд, як зазначає прокурор, не вказав чому прийняв одні докази та відкинув інші, зокрема прийняв до уваги висновки повторної судово-економічної експертизи та комісійної судово-економічної експертизи, які, на його думку, є недопустимими доказами, так як вони ґрунтувались на підставі наданих неналежних документів, та відкинув висновки судово-економічної експертизи, з огляду на наступне.

Для проведення судово-економічної експертизи слідчим були надані не всі первинні документи для дослідження, результати якої суд першої інстанції поставив під сумнів. Під час судового розгляду для проведення повторної судово-економічної експертизи стороною захисту були надані додаткові документи, які були досліджені в судовому засіданні за участю всіх сторін, у тому числі і прокурора, оригінали яких наявні в матеріалах провадження. Стороною обвинувачення після дослідження зазначених документів не заявлялись будь-які клопотання щодо виключення зазначених документів із числа доказів, а тому доводи прокурора про недопустимість зазначених документів в якості доказів, а також висновків повторної судово-економічної експертизи та комісійної судово-економічної експертизи, оскільки вони ґрунтувались на підставі наданих суду неналежних документів, є необґрунтованими.

Крім того достовірність відомостей, що містяться в документах, які прокурор вважає неналежними та недопустимими, стороною обвинувачення не спростовано.

З приводу доводів прокурора про незаконність складу суду, оскільки після заміни складу суду розгляд кримінального провадження продовжився, а не розпочався спочатку, колегія суддів доходить наступних висновків.

Відповідно до вимог ч.2 ст.319 КПК України, суд може прийняти рішення про відсутність необхідності розпочинати судовий розгляд з початку та здійснювати повторно всі або частину процесуальних дій, які вже здійснювалися під час судового розгляду до заміни судді, якщо таке рішення не може негативно вплинути на судовий розгляд та за умови дотримання таких вимог: сторони кримінального провадження, потерпілий не наполягають на новому проведенні процесуальних дій, які вже були здійсненні судом до заміни судді; суддя, що замінив суддю, який вибув, ознайомився з ходом судового провадження та матеріалами кримінального провадження, наявними в розпорядженні суду, згоден з прийнятими судом процесуальними рішеннями і вважає недоцільним нове проведення процесуальних дій, що вже були проведені до заміни судді.

Після заміни складу суду, в судовому засіданні новим складом суду, відповідно до вимог ч.2 ст.319 КПК України було поставлено на обговорення питання про продовження судового розгляду без повторного здійснення всіх процесуальних дій, які вже здійснювались та вирішено питання про повторний допит деяких свідків, показання яких не зафіксовані належним чином на технічному носії інформації. Викладене відображене у відповідній ухвалі суду, що міститься в матеріалах провадження.

При цьому заперечень від учасників процесу, у тому числі прокурора, проти такого обсягу доказів, які підлягають дослідженню та порядку їх дослідження в судовому засіданні не надійшло, клопотання про розгляд провадження спочатку в матеріалах справи відсутні, а тому доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині, колегія суддів вважає безпідставними, як і доводи прокурора про те, що .

Аналізуючи оскаржуваний вирок та матеріали кримінального провадження, з урахуванням доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що судом були створені всі необхідні умови для реалізації сторонами їх процесуальних прав, в тому числі стороною обвинувачення.

Згідно з п.10 ч.1, ст.7, ч.1, 2, 4 ст.17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому кримінальним процесуальним законом і встановлено обвинувальним вироком.

Це кореспондується і з положеннями ст.62 Конституції України, згідно з якими особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності винності особи тлумачаться на її користь.

Однією з основних засад кримінального провадження є презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, яка декларує, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Про це неодноразово наголошувалось у рішеннях ЄСПЛ, в т.ч. у рішенні в справі «Коробов проти України» від 21 липня 2011 року.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що провівши судовий розгляд кримінального провадження у відповідності до положень ст.337 КПК України, згідно з якими, судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, діючи в межах своїх повноважень, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створивши необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, суд дійшов до правильного висновку, що не знайшло свого підтвердження наявність умислу обвинуваченого, спрямованого на ухилення від сплати податків, отже і наявність в його діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.212 КК України, тому ОСОБА_6 по пред`явленому йому обвинуваченню у вчиненні вказаного злочину, підлягає виправданню, про що вірно зазначено як в мотивувальній, так і в резолютивній частині вироку.

Виходячи з вищевикладеного, колегія суддів дійшла висновку, що оскаржуваний вирок є законним, обґрунтованим й мотивованим та правових підстав для його скасування немає.

Доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі, жодних висновків суду першої інстанції не спростовують.

Крім того, не може бути скасоване правильне по суті судове рішення з одних лише формальних міркувань.

Колегія суддів звертає увагу і на те, що прокурор в апеляційній скарзі не ставить питання про повторне дослідження доказів чи дослідження додаткових доказів, а просить скасувати вирок суду і призначити новий розгляд в суді першої інстанції, при цьому не зазначаючи якихось вагомих підстав для такого розгляду і взагалі його доцільності.

З врахуванням вищевикладеного, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

апеляційну скаргу прокурора Мелітопольської місцевої прокуратури ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 20 березня 2017 року, яким ОСОБА_6 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.212 КК України, та його виправдано, - без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4