Справа №591/6862/16-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/162/18 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Ввезення, виготовлення, збут і розповсюдження порнографічних предметів
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 квітня 2018 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми кримінальне провадження № 591/6862/16-к за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Зарічного районного суду м. Сум від 02 жовтня 2017 року, за яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та зареєстрований в АДРЕСА_1 , мешканець АДРЕСА_2 , раніше не судимий

визнаний винуватим в пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.301, ч.3 ст.301 КК України,

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_9

захисника адвоката ОСОБА_10 ,

ВСТАНОВИЛА:
В поданій апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_11 , не оспорюючи фактичні обставини, доведеність вини та правильність кваліфікації дій ОСОБА_9 , просить скасувати вирок суду у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, призначивши ОСОБА_9 покарання: за ч.1 ст.301 КК України у виді обмеження волі на строк два роки; за ч.3 ст.301 КК України у виді позбавлення волі на строк три роки без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю. На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити покарання у виді трьох років позбавлення волі без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю. Крім того, просить застосувати спеціальну конфіскацію до знаряддя злочину, а саме до ноутбуку «Lenovo-G570», в іншій частині вирок суду залишити без змін. Свої вимоги обґрунтовує тим, що відсутні підстави для застосування до обвинуваченого положень ст.75 КК України, вказаний ноутбук використовувався ОСОБА_9 як засіб вчинення злочину, а тому він підлягає спеціальній конфіскації. Також, звільняючи ОСОБА_9 від відбування покарання, суд не поклав на нього обов`язків, передбачених ч.1 ст.76 КК України.

В запереченні на вказану вище апеляційну скаргу прокурора обвинувачений ОСОБА_9 просить залишити вирок суду без змін.

Вироком Зарічного районного суду м. Сум від 02.10.2017 ОСОБА_9 визнаний винуватим в пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.301 і ч.3 ст.301 КК України, і йому призначено покарання: за ч.1 ст.301 КК України у виді обмеження волі на строк три роки; за ч.3 ст.301 КК України у виді позбавлення волі на строк три роки з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років. На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк три роки з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років. На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання у виді позбавлення волі на строк три роки з випробуванням з іспитовим строком на два роки.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави 1407,36 грн. судових витрат.

Відповідно до вироку суду, ОСОБА_9 22.01.2016 о 21 год. 01 хв., 22.04.2016 о 10 год. 57 хв., 12.07.2016 о 13 год. 47 хв., 31.07.2016 в період часу з 11 год. 29 хв. до 12 год. 07 хв., 01.09.2016 в період часу з 09 год. 51 хв. до 11 год. 08 хв., знаходячись в кв. АДРЕСА_3 , використовуючи свій персональний ноутбук «Lenovo-G570», на персональній сторінці « ОСОБА_12 » вільно відвідуваного Інтернет сайту «www.meendo.com» здійснював розповсюдження інформації порнографічного характеру.

Вислухавши суддю-доповідача про зміст оскарженого судового рішення, доводи прокурора ОСОБА_8 , яка підтримала апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні частково, просила змінити вирок суду та застосувати спеціальну конфіскацію до ноутбука, доводи обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_10 про залишення вироку суду без змін, а апеляційної скарги прокурора без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи поданої апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вказана вище апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_13 підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.301 і ч.3 ст.301 КК України, за обставин, викладених у вироку, в апеляційній скарзі прокурора у кримінальному провадженні не оскаржуються.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про порушення судом вимог кримінального закону при призначенні покарання та, як наслідок, визначення обвинуваченому занадто м`якого покарання, то вони, на думку колегії суддів, є необґрунтованими та не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Так, у відповідності до вимог ст.ст.50 і 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а при його призначенні суд повинен враховувати як ступінь тяжкості вчиненого злочину і особу винуватого, так і обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

З вироку суду вбачається, що призначаючи ОСОБА_9 покарання, суд першої інстанції врахував обставини, які пом`якшують його покарання, а саме повне визнання вини, щире каяття, активне сприяння в розкритті злочину, відсутність тяжких наслідків і попередніх судимостей, позитивну характеристику, наявність роботи.

Обтяжуючих покарання обставин встановлено не було.

Крім того, при призначенні покарання суд першої інстанції також узяв до уваги ступінь тяжкості вчинених злочинів та особу обвинуваченого і, з урахуванням всіх обставин кримінального провадження, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчинених злочинів, особи обвинуваченого, суд першої інстанції дійшов висновку про можливість звільнення ОСОБА_9 від відбування призначеного основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком на два роки.

Відповідно до ч.1 ст.75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням, а згідно ч.3 цієї норми закону у випадках, передбачених ч.1 цієї статті, суд ухвалює звільнити засудженого від відбування призначеного покарання, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки. Тривалість іспитового строку та обов`язки, які покладаються на особу, звільнену від відбування покарання з випробуванням, визначаються судом.

Іспитовий строк встановлюється судом тривалістю від одного року до трьох років (ч.4 ст.75 КК України).

З огляду на викладене, вказані висновки суду першої інстанції щодо застосування до обвинуваченого ОСОБА_9 положень ст.75 КК України і звільнення останнього від відбування призначеного покарання з випробуванням колегія суддів вважає обґрунтованими і належним чином вмотивованими, а тому доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині не заслуговують на увагу та задоволенню не підлягають.

Не заслуговують на увагу і доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, оскільки останній просить при ухваленні нового вироку призначити обвинуваченому основне покарання аналогічне за видом і розміром тому покарання, яке було визначено судом першої інстанції. При цьому, прокурор просить не призначати додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років, яке було призначене судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_9 .

Доводи апеляційної скарги прокурора щодо необхідності покладення на ОСОБА_9 обов`язків, передбачених ч.1 ст.76 КК України, при його звільненні від відбування покарання з випробуванням, колегія суддів не може прийняти до уваги, оскільки вони не відповідають вимогам закону України про кримінальну відповідальність, зокрема ч.2 ст.5 КК України, згідно якої закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

Так, інкриміновані злочини ОСОБА_9 вчинив у період з 22.01. по 01.09.2016, а чинна редакція ч.1 ст.76 КК України, яка у разі звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням зобов`язує суд безальтернативно покласти на нього такі обов`язки: 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, була ухвалена 07.09.2016 (Закон України № 1492-VIII від 07.09.2016), тому ці положення кримінального закону не мають зворотної дії в часі і не повинні були застосовуватися судом першої інстанції при звільненні від відбування з випробуванням обвинуваченого ОСОБА_9 , так як погіршують становище останнього.

Твердження апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні щодо іншого допущенного судом першої інстанції неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, то колегія суддів вважає їх обґрунтованими і такими, що підлягають задоволенню, оскільки злочини ОСОБА_9 були вчинені за допомогою ноутбука «Lenovo-G570», а відтак даний ноутбук був використаний ним для вчинення умисного злочину, передбаченого ч.3 ст.301 КК України, за який встановлено основне покарання у виді позбавлення волі, і є засобом вчинення цього злочину.

Відповідно до ч.1 ст.96-1 КК України, спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення умисного злочину або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, за які зокрема передбачено основне покарання у виді позбавлення волі, а згідно п.1 ч.2 цієї статті спеціальна конфіскація застосовується на підставі обвинувального вироку суду.

При цьому, спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо майно було підшукано, виготовлено, пристосовано або використано як засоби чи знаряддя вчинення злочину (п.4 ч.1 ст.96-2 КК України).

У відповідності до приписів ч.9 і ч.10 ст.100 КПК України, питання про спеціальну конфіскацію вирішується судом під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження. При цьому майно, яке підшукане, виготовлене, пристосоване або використане як засіб чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення та/або зберегли на собі його сліди, конфіскуються.

Разом з тим, суд першої інстанції, ухваливши обвинувальний вирок відносно ОСОБА_9 , не дотримався вказаних вище вимог закону та прийняв необґрунтоване і невмотивоване рішення про знищення зазначеного ноутбука «Lenovo-G570» як знаряддя вчинення злочину, внаслідок чого допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Зокрема, згідно ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу, а вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Санкція ч.3 ст.301 КК України, передбачає додаткове покарання у виді позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років, яке є обов`язковим, а тому було призначене судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_9 .

Однак, призначивши вказане вище додаткове покарання, суд першої інстанції не врахував, що обвинувачений ОСОБА_9 працює охоронцем у ТОВ «Сумський завод продовольчих товарів» і не обіймав посад, пов`язаних із виготовленням, зберіганням, перевезенням, розповсюдженням чи ввезенням в Україну творів, зображень або інших предметів порнографічного характеру з метою збуту тощо, а також не займався вказаною діяльністю, а тому фактично не може бути їх позбавлений.

Згідно ч.2 ст.69 КК України на підставах, передбачених у ч.1 цієї статті, суд може не призначати додаткового покарання, що передбачене в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу як обов`язкове.

У відповідності до ч.2 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

При цьому, колегія суддів враховує і доводи апеляційної скарги прокурора щодо необґрунтованості призначення судом першої інстанції зазначеного вище додаткового покарання.

Таким чином, враховуючи наявні в кримінальному провадженні обставини, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, колегія суддів вважає за необхідне не призначати додаткове покарання за ч.3 ст.301 КК України у виді позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.

Відповідно до приписів п.4 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є: неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а згідно ч.1 ст.413 цього Кодексу, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

На підставі викладеного, колегія суддів вважає за необхідне змінити вирок суду у зв`язку неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, частково задовольнивши таким чином апеляційну скаргу прокурора.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418 і 419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Зарічного районного суду м. Сум від 02 жовтня 2017 року відносно ОСОБА_14 змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Вважати ОСОБА_14 засудженим:

- за ч.1 ст.301 КК України до призначеного судом першої інстанції покарання у виді обмеження волі на строк три роки;

- за ч.3 ст.301 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі на строк три роки із застосуванням ст.69 КК України без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк три роки без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_14 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на два роки.

На підставі ст.ст.96-1 і 96-2 КК України, ст.100 КПК України застосувати спеціальну конфіскацію: ноутбук «Lenovo-G570» конфіскувати як засіб вчинення злочинів.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4