АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 214/6674/15-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/52/К/18 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретар ОСОБА_5

розглянула 16 січня 2018 року у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні на вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 22 листопада 2017 року, по кримінальному провадженні внесеному до ЄРДР за № 0002150 від 29.07.2015 року, щодо
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, українця, громадянина України, з середньо-технічною освітою, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , мешкаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий відповідно до ст. 89 КК України,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.

Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_7
обвинувачений ОСОБА_6
захисник ОСОБА_8
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 22.11.2017 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбуття покарання у вигляді позбавлення волі, з випробуванням, строком на 2 роки та покладено обов`язки, передбачені п.п. 1,2 ч.1 ст. 76 КК України.
В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні, не оскаржуючи доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення та фактичних обставин провадження, просить скасувати вирок в частині призначеного покарання, у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості призначеного покарання, та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та призначити покарання в межах санкції ч. 2 ст. 186 КК України у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнити від відбуття покарання у вигляді позбавлення волі, з випробуванням, строком на 3 роки та покласти на нього обов`язки, передбачені п. п. 1,2 ч.1 ст. 76 КК України.
Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на обставини, що відповідно до ст. 66 КК України пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_6 .
За вироком суду ОСОБА_6 було визнано винним за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, за наступних обставин.
08.03.2015 року, приблизно о 21:00 годині, спільно з ОСОБА_9 , знаходячись біля зупинки громадського транспорту «Ювілейна», що в Саксаганському районі м. Кривого Рогу побачив раніше не знайому йому ОСОБА_10 , котра йшла у напрямку житлового масиву, розташованого за ринком, реалізуючи раптово виниклий умисел, спрямований на відкрите викрадення чужого майна та обернення його на власну користь, діючи спільно та з корисливих мотивів направилися за нею. Після чого пройшовши за потерпілою до під`їзду №5 будинку АДРЕСА_3 , разом з ОСОБА_9 усвідомлюючи те, що їхні дії носять відкритий для потерпілої характер, скоїв відкрите викрадення чужого майна, вчинене за попередньою змовою групою осіб, поєднане з застосуванням насилля, яке не є небезпечним для життя і здоров`я потерпілого, розподіливши свої дії наступним чином. Так, ОСОБА_9 підбіг ззаду до потерпілої ОСОБА_10 та наніс їй один удар долонями в плече, від чого остання впала, після чого підійшовши до потерпілої з іншого боку вирвав у неї з рук належну їй сумку вартістю 180 гривень, в якій знаходився гаманець вартістю 50 гривень, окуляри вартістю 250 гривень, футляр для окулярів, вартістю 15 гривень, косметичка вартістю 50 гривень, мобільний телефон марки «Samsung Galaxy Starplus» вартістю 1700 гривень, парфуми «Ейвон» вартістю 180 гривень, та грошові кошти в сумі 1680 гривень. ОСОБА_6 в цей час знаходився поруч з ОСОБА_9 та потерпілою ОСОБА_10 спостерігаючи за тим, щоб сторонні особи не завадили скоєнню даного кримінального правопорушення. Після скоєння кримінального правопорушення ОСОБА_9 та ОСОБА_6 з місця скоєння кримінального правопорушення зникли, відкрито викраденим майном розпорядилися спільно, на власний розсуд.
Внаслідок спільних, злочинних, умисних дій ОСОБА_9 та ОСОБА_6 потерпілій гр. ОСОБА_10 була спричинена майнова шкода у розмірі 4055 гривень.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор у кримінальному провадженні зазначає, що суд достатньою мірою не дослідив дані про особу обвинуваченого, призначив занадто м`яке покарання, таке, що є недостатнім для його перевиховання.
Окрім того, суд першої інстанції у вироці врахував обставини, які відповідно до ст. 66 КК України, пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_6 , а саме щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки суд встановив та зазначив у вироці про те, що ОСОБА_6 вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України визнав частково.
Під час апеляційного розгляду прокурор підтримала апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, просила скасувати вирок, в частині призначеного покарання, та ухвалити свій вирок, яким ОСОБА_6 призначити покарання в межах санкції ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років. На підставі ст. 75 КК України звільнити від відбуття покарання у вигляді позбавлення волі, з випробуванням, строком на 3 роки та покласти обов`язки, передбачені п. п. 1,2 ч.1 ст. 76 КК України.
Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на обставини, що відповідно до ст. 66 КК України пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_6 .
Обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_8 , кожен окремо заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просили вирок суду першої інстанції залишити без змін, апеляційну скаргу без задоволення.
Відповідно до ст. 402 КПК України заперечення на апеляційну скаргу учасниками судового провадження подані не були.
Заслухавши суддю-доповідача та учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційних скаргах доводи, зіставивши їх з наявними матеріалами, прослухавши технічний запис судового засідання в межах підготовки провадження до розгляду, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.
Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 186 КК України прокурором у апеляційній скарзі не оскаржується, тому колегією суддів апеляційного суду, відповідно до ст. 404 КПК України не перевіряються.
Стосовно доводів апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні про невідповідність призначеного ОСОБА_6 покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості, то їх не можна визнати обґрунтованими.
На думку колегії суддів, судом першої інстанції досліджено всі обставини скоєння кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, вказані пом`якшуючі та обтяжуючі обставини, і з урахуванням думки потерпілої, яка у суді першої інстанції відносно призначення покарання ОСОБА_6 просила призначити покарання не пов`язане з позбавленням волі, правильно застосував закон України про кримінальну відповідальність та загальні засади призначення покарання.
Колегія суддів не вбачає підстав для скасування судового рішення в частині призначеного покарання та винесення свого вироку, вважає, що судом першої інстанції всі положення на які посилається прокурор у апеляційній скарзі повністю враховано.
Так, згідно з положеннями ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
При призначенні покарання необхідно враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання.
Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Розглядаючи доводи апеляційної скарги прокурора щодо призначення покарання ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 186 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років, із застосування ст. 75 КК України, колегія суддів враховує дані , які характеризують обвинуваченого, а саме: характеристику з місця мешкання, згідно якої на обвинуваченого зкарг з боку сусідів не надходило (том № 2 а.к.п. 103), раніше не судимий (том № 1 а.к.п. 65 - 67), на обліку в ОКЗ «Психоневрологічний диспансер» у лікаря психіатра не перебував та не перебуває, у лікаря нарколога перебував з березня 2005 року з приводу психічних поведінкових розладів внаслідок вживання опіоїдів. Синдром залежності. Знятий з під нагляду в серпні 2011 року (том № 1 а.к.п. 68, 69), а також як вбачається з матеріалів кримінального провадження та згідно технічного запису судового засідання, журналу судового засідання, обвинувачений ОСОБА_6 , в суді першої інстанції вину у скоєні кримінального правопорушення визнав частково, вибачився перед потерпілою, а також думку потерпілої ОСОБА_10 , яка не наполягала на призначенні обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі.
Проаналізувавши ці та інші обставини у сукупності, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про можливість призначення обвинуваченому ОСОБА_6 мінімального покарання, у межах визначених санкцією ч. 2 ст.186 КК України, у виді позбавлення волі строком на 4 роки, проте із застосуванням ст. 75 КК України.
З таким висновком колегія суддів погоджується, оскільки він є правильним та ґрунтується на вищенаведених обставинах, що були судом досліджені та вірно оцінені, а призначене обвинуваченому покарання є справедливим за видом та розміром, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження скоєння нових кримінальних правопорушень.
За викладених обставин колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні, в частині скасування вироку суду, у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання, внаслідок його м`якості.
Разом з цим, доводи прокурора щодо істотного порушення судом кримінального процесуального закону під час ухвалення вироку, ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження і є слушними.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
П. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.
Суд відповідно до вимог ст. 66 КК України врахував обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_6 щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.
В той час, як суд першої інстанції зазначив у вироці про те, що ОСОБА_6 в судовому засіданні вину у винні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України визнав частково.
Однак колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції щодо встановлення обставини, яка пом`якшує покарання обвинуваченого щире каття та активне сприяння розкриттю злочину, оскільки вони суперечать фактичним обставинам, встановленим судом під час судового розгляду.
Так, під активним сприянням розкриттю злочину слід розуміти дії винної особи, спрямовані на те, щоб надати допомогу органам дізнання, досудового слідства і суду у встановленні істини у справі, з`ясуванні фактичних обставин, які мають істотне значення для розкриття злочину. Відносячи активне сприяння у розкритті злочину до обставин, що пом`якшують покарання судам необхідно ретельно вивчати поведінку обвинуваченого, яка вказувала б на те, що за його сприяння розслідування злочину було поліпшено. Судам у такому випадку слід належним чином обґрунтовувати своє рішення про те, що обвинувачений надавав органам досудового слідства будь - яку допомогу в установленні невідомих їм обставин справи. В протилежному випадку визнання пом`якшуючою покарання обставиною - активне сприяння розкриттю злочину засудженим слід вважати безпідставним.
Оскільки з боку обвинуваченого не було виконано жодних дій, які спрямовані на те, щоб надати допомогу органам дізнання, досудового слідства і суду у встановленні істини у справі, з`ясуванні фактичних обставин, які мають істотне значення для розкриття злочину, а саме по собі не перешкоджання вказаним органам встановити істину у справі, а також визнання своєї вини під час досудового та судового слідства, не можливе бути визнано як активне сприяння розкриттю злочину.
Також, колегія суддів зазначає, що щире каяття припускає критичну оцінку особою своєї злочинної поведінки шляхом, визнання вини й готовністю нести кримінальну відповідальність в той час, як відповідно до вироку суду обвинувачений визнав себе винним частково.
Таким чином висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності, оскільки неповне (часткове) визнання вини підсудним свідчить про відсутність щирого каяття у скоєному та активного сприяння у розкритті злочину обвинуваченим, а тому висновки суду щодо наявності у обвинуваченого обставин, які пом`якшують його покарання у скоєному,а саме щирого каяття та активного сприяння розкриттю злочину, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.
Тому, колегія суддів приходить до висновку, що з мотивувальної частини вироку слід виключити посилання суду на те, що обставинами, які відповідно до вимог ст. 66 КК України пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_6 є щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину. При цьому виключення зазначених обставин не впливає на розмір та вид призначеного ОСОБА_6 покарання.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.
Вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 22 листопада 2017 року у кримінальному провадженні, відомості про яке внесені до ЄРДР 29 липня 2015 року за № 0002150, щодо ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на обставини, що відповідно до ст. 66 КК України пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_6 «щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину».

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з дня проголошення та може бути оскаржено у касаційному порядку безпосередньо до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_11 ОСОБА_4