АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 лютого 2018 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого судді - ОСОБА_1
суддів - ОСОБА_2
- ОСОБА_3
за участю секретаря - ОСОБА_4
ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження №0001791 за апеляційною скаргою заступника прокурора міста Києва ОСОБА_6 на вирок Подільського районного суду м. Києва від 15 вересня 2017 року, яким
ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Алма-Ата, Казахстан, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , без постійного на даний час місця проживання, раніше судимий:
- вироком Скадовського районного суду Херсонської області від 27 грудня 2016 року чч. 1, 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років 6 місяців обмеження волі,
визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання за:
- ч. 1 ст. 185 КК України у виді 1 року позбавлення волі;
- ч. 2 ст. 185 КК України у виді 1 року 9 місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді 1 року 9 місяців позбавлення волі.
Згідно з ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, з урахуванням вироку Скадовського районного суду Херсонської області від 27 грудня 2016 року, яким ОСОБА_7 засуджено до покарання у виді 3 років 6 місяців обмеження волі, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді 1 року 9 місяців позбавлення волі.
за участю сторін судового провадження:
прокурора - ОСОБА_8
ОСОБА_9
обвинуваченого - ОСОБА_7
В С Т А Н О В И Л А :
Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим в тому, що 10 березня 2016 року близько 02.05 год., перебуваючи за адресою: м. Київ, вул. Юрківська, 12/59, побачив автомобіль «Мерседес» державний номерний знак НОМЕР_1 , після чого у нього виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна з вказаного автомобіля.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, з корисливих мотивів, ОСОБА_7 , впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, рукою розбив скло в правих задніх дверцятах автомобіля «Мерседес» державний номерний знак НОМЕР_1 та через утворений отвір відкрив двері та проник до салону, звідки таємно викрав належні ОСОБА_10 пляшку рому «Кептайн Морган Спайс Голд» об`ємом 0.7 літри, вартістю 360 грн. та підкладку з-під пальто , яка матеріальної цінності для потерпілої не становить, після чого ОСОБА_7 з вказаним майном з місця вчинення злочину зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 360 грн.
Крім цього, 10 березня 2016 року близько 02.10 год., ОСОБА_7 , перебуваючи за адресою: м. Київ, вул. Оболонська, 13/15, побачив автомобіль «Пежо» державний номерний знак НОМЕР_2 , після чого у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на повторне, таємне викрадення чужого майна з вказаного автомобіля.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне, таємне викрадення чужого майна, діючи умисно з корисливих мотивів, ОСОБА_7 , впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, рукою розбив скло в лівих задніх дверцятах автомобіля «Пежо» державний номерний знак НОМЕР_2 , через утворений отвір відкрив двері та проник до салону, звідки повторно, таємно викрав належні ОСОБА_11 мінінасос до автомобіля марки «МІОL» вартістю 490, 50 грн., 519 пакетів насіння овочів та квітів вартістю 2239,90 грн., 715 пакетів насіння овочів та квітів із закінченим терміном зберігання, у зв`язку з чим вартість встановити не представилось можливим, та одяг, вартість якого встановити не видалось за можливе, після чого ОСОБА_7 з вказаним майном з місця вчинення злочину зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 2730.40 грн.

Не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення і правильність правової кваліфікації дій обвинуваченого, заступник прокурора м. Києва ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у виді 1 року позбавлення волі; за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 1 року 9 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді 1 року 9 місяців позбавлення волі. Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, з урахуванням вироку Скадовського районного суду Херсонської області від 27 грудня 2016 року, яким ОСОБА_7 засуджено до покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначити покарання у виді 2 років позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін.
Вимоги апеляційної скарги заступник прокурора обґрунтовує тим, що відповідно до роз`яснень, які містяться в п. 21 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення кримінального покарання», однакові за видом і розміром покарання поглиненню не підлягають, крім випадку, коли вони призначені у максимальних межах санкцій статей (санкцій частин статей) КК України.
Тому, апелянт вважає, що районним судом у вироку незаконно застосовано принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, в той час, як необхідно було застосувати принцип часткового складання однакових за розміром і видом покарань, і внаслідок такої помилки становище обвинуваченого було незаконно покращено, адже за умови призначення однакового за видом та розміром покарання, з урахуванням вимог ст. 72 КК України, остаточне покарання за сукупністю злочинів має бути більшим за 1 рік 9 місяців позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді, позицію прокурора, яка підтримала вимоги апеляційної скарги та просила її задовольнити, обвинуваченого, який просив не збільшувати йому покарання, дослідивши за клопотанням прокурора докази, які характеризують особу обвинуваченого, провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши доводи апеляційної скарги та розглянувши провадження в її межах, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення, з огляду на наступне.

Як вбачається з матеріалів судового провадження, фактичні обставини кримінального правопорушення під час судового розгляду ніким не оспорювалися і дослідження доказів щодо цих обставин судом визнано недоцільним відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК України, а тому висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального правопорушення, з урахуванням положень ч. 2 ст. 394 КПК України, перевірці апеляційним судом не підлягають.

За визнаних судом першої інстанції встановленими та доведеними фактичні обставини кримінального правопорушення, дії ОСОБА_7 правильно кваліфіковані за ч. 1 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), за ч. 2 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), повторно.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні вказаних у вироку кримінальних правопорушень та кваліфікація його дій за ч. 1 ст. 185, ч.2 ст. 185 КК України в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється.
Що ж стосується доводів апеляційної скарги прокурора з приводу неправильного застосування судом першої інстанції при призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 закону України про кримінальну відповідальність, то колегія суддів вважає їх слушними.
Так, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, які відносяться до злочинів середньої тяжкості, дані про особу винного, який характеризується позитивно, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, те, що він не працює, відсутність стійких соціальних зв`язків, обставину, що пом`якшує покарання, - щире каяття, за відсутності обставин, що обтяжують його покарання, й обґрунтовано призначив ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України та за сукупністю злочинів на підставі ч. 1 ст. 70 КК України у виді 1 року 9 місяців позбавлення волі, що й не оспорюється прокурором в апеляційній скарзі.

З вироку суду, який наразі оскаржується, вбачається що кримінальні правопорушення, у вчиненні яких ОСОБА_7 визнаний винуватим у даному кримінальному провадженні, вчинені до постановлення вироку Скадовського районного суду Херсонської області від 27 грудня 2016 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 1, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років 6 місяців обмеження волі, у зв`язку з чим при призначенні остаточного покарання за сукупністю злочинів суд застосував ч. 4 ст. 70 КК України.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Згідно до положень ч. 1 ст. 70 КК України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Призначаючи ОСОБА_7 остаточне покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, місцевий суд обрав принцип поглинення менш суворого покаранняу виді 3 років 6 місяців обмеження волі, призначеного за вироком Скадовського районного суду Херсонської області від 27 грудня 2016 року, більш суворим у виді 1 року 9 місяців позбавлення волі, призначеного за даним вироком, який оскаржується, та остаточно за сукупністю злочинів призначив ОСОБА_7 покарання у виді 1 року 9 місяців позбавлення волі.

Однак, призначаючи покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, суду першої інстанції необхідно було врахувати положення пп. б п. 1 ч. 1, ч. 6 ст. 72 КК України, відповідно до яких при складанні покарань за сукупністю злочинів менш суворий вид покарання переводиться в більш суворий вид, виходячи з такого їх співвідношення: одному дню позбавлення волі відповідають два дня обмеження волі. Встановлені в частині першій цієї статті правила співвідношення видів покарань можуть застосовуватись і в інших випадках, передбачених Загальною частиною цього Кодексу.

З урахуванням вимог ч. 1, ч. 6 ст. 72 КК України при переведенні менш суворого виду покарання у виді 3 років 6 місяці обмеження волі, призначеного вироком Скадовського районного суду Херсонської області від 27 грудня 2016 року, в більш суворий вид покарання у виді позбавлення волі, вбачається, що покарання за вироком Скадовського районного суду Херсонської області від 27 грудня 2016 року буде відповідати 1 року 9 місяцям позбавлення волі.

Таким чином, покарання, призначене ОСОБА_7 за вироком Скадовського районного суду Херсонської області від 27 грудня 2016 року, з урахуванням вимог ст.. 72 КК України, є однаковим за видом та розміром з покаранням, призначеним обвинуваченому ОСОБА_7 за ч.1 ст.185, ч. 2 ст. 185 КК України та за сукупністю злочинів на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за вироком, який оскаржується.

Згідно до роз`яснень постанови пленуму Верховного Суду України № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання»від 24 жовтня 2003 року (із змінами), однакові за видом і розміром покарання поглиненню не підлягають, крім випадку, коли вони призначені у максимальних межах санкцій статей (санкцій частин статей) КК.

З огляду на обставини, встановлені під час апеляційного розгляду, колегія суддів доходить висновку, що при призначенні остаточного покарання ОСОБА_7 за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України суд першої інстанції, не врахувавши положення ст. 72 КК КК України, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме положення ч. 4 ст. 70 КК України в частині обрання принципу призначення остаточного покарання, а саме принципу поглинення менш суворого покарання більш суворим, який в даному випадку не міг бути застосований.

Таким чином, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, а тому вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначеного покарання з ухваленням судом апеляційної інстанції свого вироку на підставі п.2 ч.1 ст. 420 КПК Україниу зв`язку з необхідністю застосування більш суворого покарання обвинуваченому ОСОБА_7 на підставі ч. 4 ст.70 КК України.

При призначенні покарання обвинуваченому колегія суддів враховує такі ж обставини, що були враховані судом першої інстанції,а також те, що в апеляції прокурора не заперечуються висновки суду в частині обрання ОСОБА_7 видів та розмірів покарання як за кожний злочин окремо, так і за сукупністю злочинів на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, і прокурор після скасування вироку в частині призначеного покарання пропонує призначити обвинуваченому таке ж покарання, як призначив суд першої інстанції, та призначає ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України та на підставі ч. 1 ст. 70 КК України той сам вид і розмір покарання, що призначений судом першої інстанції.

При вирішення питання про те, який із передбачених ст.. 70 КК України принципів необхідно застосувати при призначенні покарання ОСОБА_7 за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України (повного чи часткового складання покарань, призначених даним вироком та вироком Скадовського районного суду Херсонської області від 27 грудня 2016 року), колегія суддів враховує тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, які відносяться до злочинів середньої тяжкості, дані про особу винного, який позитивно характеризується за місцем попереднього відбування покарання, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, те, що він не працює, обставину, що пом`якшує покарання, - щире каяття, за відсутності обставин, що обтяжують його покарання, кількість кримінальних правопорушень, що входять до сукупності та їх наслідки, те, що злочини вчинені умисно, з корисливих мотивів.

З огляду на викладене , колегія суддів доходить висновку, що ОСОБА_7 на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів слід визначити остаточне покарання шляхом часткового складання покарань, призначеного за даним вироком та вироком Скадовського районного суду Херсонської області від 27 грудня 2016 року, та визначити розмір покарання у виді 2 років позбавлення волі, і таке покарання, на думку колегії суддів, буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Враховуючи те, що, на думку колегії суддів суд першої інстанції правильно визначив початок строку покарання та дотримався вимог закону при зарахування до строку покарання попереднього ув`язнення, відбутого за вироком Скадовського районного суду Херсонської області від 27 грудня 2016 року, то в цій частині вирок районного суду слід залишити без змін.

Разом з тим, з урахуванням положень ч. 4 ст. 70, 72 КК України колегія суддів вважає необхідним в строк покарання, остаточно призначеного ОСОБА_7 за сукупністю злочинів, зарахувати відбуте за вироком Скадовського районного суду Херсонської області від 27 грудня 2016 року покарання з 21 вересня 2016 року по 7 лютого 2017 року.

За обставин, встановлених під час апеляційного розгляду, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів,

З А С У Д И Л А :
Апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва ОСОБА_6 - задовольнити.

Вирок Подільського районного суду м. Києва від 15 вересня 2017 року щодо обвинуваченого ОСОБА_7 скасувати в частині призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання:
- зач. 1 ст. 185 КК України 1 рік позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 185 КК України 1 рік 9 місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 1 року 9 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань, призначеного за даним вироком та вироком Скадовського районного суду Херсонської області від 27 грудня 2016 року, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 2 років позбавлення волі,.

В строк відбування покарання, остаточно призначеного ОСОБА_7 за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, зарахувати відбуте за вироком Скадовського районного суду Херсонської області від 27 грудня 2016 року покарання з 21 вересня 2016 року по 7 лютого 2017 року.

В решті вирок Подільського районного суду м. Києва від 15 вересня 2017 року щодо ОСОБА_7 - залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений до суду касаційної інстанції протягом 3 місяців з дня його проголошення, особою, яка перебуває під вартою, - з дня вручення копії вироку.

Судді:

____________________ _____________________ _____________________
ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2