Єдиний унікальний номер 235/4753/15-к
Номер провадження 11-кп/775/759/2017

У Х В А Л А
ІМЕМ УКРАЇНИ
14.12.2017р. колегія суддів Судової палати у кримінальних справах та справах про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області в складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі судового засідання ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Бахмуті Донецької області апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 26.05.2017р., яким обвинуваченого
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с. Андрійковичи Погарського району Брянської області Російської федерації, який зареєстрований та проживає в АДРЕСА_1 ,
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 258-3 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 8 (вісім) років, без конфіскації майна,
за участю прокурора ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_5
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Красноармійського міськрайонного Донецької області від 26.05.2017р., обвинуваченого ОСОБА_5 (далі-обвинувачений) визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 258-3 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 8 (вісім) років, без конфіскації майна.

На зазначений вирок суду обвинуваченим подано апеляційну скаргу, в якій він:

- вважає оскаржуваний вирок незаконним, таким, що підлягає скасуванню, оскільки кваліфікація його дій за ст. 258-3 ч.1 КК України неможлива за відсутності нормативно- правового акту про визнання «ДНР» терористичною організацією;

- вказує, що при розгляді справи в сулі першої інстанції було порушено його право на захист, а саме ігнорувались його численні клопотання з приводу його обвинувачення, захисником надавалась неналежним чином правова допомога;

- вказує, що з 15 по 16 січня 2015р. не був захищений вилучений його особистий мобільний телефон, що потягло до фальсифікації змісту його внутрішньої пам`яті щодо номерів абонентів та до необґрунтованого обвинувачення;

- зазначає, що у вироку суд послався на документи, які не були внесені до реєстру матеріалів досудового розслідування та про які прокурором не було заявлено про їх долучення під час судового розгляду;

- зазначає, що у вироку неповно викладені його показання в судовому засіданні про наявність його особистого голосу на диску, також про відсутність в кримінальному провадженні протоколів про проведення негласних слідчих (розшукових) дій до його затримання та створення штучних доказів його винуватості;

- вказує, що висновок суду про коректировку ним вогню не відповідає фактичним обставинам справи, та показання свідка ОСОБА_9 з цього приводу є недопустимим доказом;

- вважає, що суд при розгляді кримінального провадження істотно порушив КПК України, ст. 62 Конституції України;

- вказує, що прокурор відмовився надати рішення Апеляційного суду м. Києва від 13.11.2014р. про надання дозволу для проведення негласних розшукових (слідчих) дій;

- вказує на незаконність його затримання та жорстке відношення до нього працівників СБУ;

- прохає скасувати вирок з підстав неповноти судового слідства, невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, суттєвих порушень кримінального процесуального закону, та ухвалити нове рішення з урахуванням всіх доводів апеляційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_8 , які підтримали доводи апеляційної скарги та прохали її задовольнити у повному обсязі, доводи прокурора, який прохав вирок скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції, скасувати обвинуваченому запобіжний захід у виді тримання під вартою, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку про часткове задоволення апеляційної скарги обвинуваченого за таких підстав.

Судом першої інстанції обвинуваченого визнано винуватим в тому, що він в період з 05.01.2015р.по 12.01.2015р. діючи умисно на території м.Донецька та Мар`їнського району Донецької області за власною ініціативою сприяв злочинній діяльності терористичної організації «Донецька народна республіка» (далі - «ДНР») шляхом передачі з власного телефонного номеру численним учасникам непередбачених законом збройних формувань терористичної організації «ДНР», які використовували різні позивні та імена, інформацію щодо результатів артилерійських обстрілів позицій підрозділів Збройних Сил України та інших військових формувань України, задіяних у проведенні АТО на території Донецької та Луганської областей та можливого розташування та переміщень військової техніки Збройних Сил України на території Мар`їнського району Донецької області.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що 15.01.2015р., обвинувачений ОСОБА_5 був затриманий, як особа підозрювана у вчиненні злочину, передбаченого ст. 258-3 ч.1 КК України та для захисту його інтересів залучений захисник ОСОБА_10 з Донецького обласного центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги (а.с. 20-24 т.1).

16.01.2015р. за особистим проханням обвинуваченого адвокат ОСОБА_10 , який був залучений до участі у кримінальному провадженні замінений на захисника ОСОБА_11 (а.с. 25-33 т.1).

Ухвалою Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 28.08.2015р. з причин повторної неявки захисника ОСОБА_11 до судового засідання було доручено Регіональному центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Донецькій області призначити адвоката для участі в підготовчому судовому засіданні у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_5 та на підставі ухвали суду 28.08.2015р. призначений адвокат ОСОБА_12 (а.с. 67-70 м.2).

Ухвалою Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 26.10.2015р. з причин повторної неявки захисника ОСОБА_11 до судового засідання було доручено Регіональному центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Донецькій області призначити адвоката для участі в підготовчому судовому засіданні у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_5 та на підставі ухвали суду 26.10.2015р. призначений адвокат ОСОБА_12 (а.с. 83-86 т.2).

Ухвалою Красноармійського міськрайонного суду Донецької області без дати з причин повторної неявки захисника ОСОБА_11 до судового засідання було доручено Регіональному центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Донецькій області призначити адвоката для участі в підготовчому судовому засіданні у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_5 та на підставі даної ухвали суду призначений адвокат ОСОБА_13 (а.с. 90-98 т.2).

В матеріалах кримінального провадження на а.с. 188 т.1 міститься клопотання обвинуваченого про відмову захисника ОСОБА_13 з причин втрати довіри до нього, недотримання захисника принципів компетентності та добросовісності та надати мотивовану письмову відповідь з цього приводу.

Ухвалою суду від 21.07.2016р. обвинуваченому відмовлено в прийнятті відмови від захисника та з урахуванням наявності конфлікту між обвинуваченим та захисником ОСОБА_13 доручено Регіональному центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Донецькій області призначити адвоката для здійснення захисту обвинуваченого ОСОБА_5 та призначено на підставі ухвали суду захисника ОСОБА_12 (а.с. 193-199 т.2).

В суді апеляційної інстанції обвинувачений заявив клопотання про заміну захисника ОСОБА_12 з причин неналежного його захисту, численними неявками захисника в судові засідання, для конфіденційного спілкування з обвинуваченим, внаслідок чого він був вимушений самостійно складати численні клопотання, апеляційну скаргу та доповнення до неї.

Враховуючи наведене вище наявність конституційної засади забезпечення права на захист підозрюваному обвинуваченому, їх законним представникам, а також іншим особам за їх проханням чи згодою у кримінальному провадженні, колегія суддів приходить до висновку про істотне порушення судом першої інстанції при ухваленні вироку відносно обвинуваченого ОСОБА_5 кримінально процесуального законодавства, передбачене п.4 ч.2 ст. 412 КПК України, а також порушення загальної засади кримінального провадження, передбаченої п.13 ч.1 ст. 7 КПК України права на захист.

Само наділення підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, виправданого правом на захист ще не є забезпеченням у повному обсязі цього права. Воно є лише передумовою забезпечення. Публічний характер кримінального процесу визнає обов`язок слідчого, прокурора, слідчого судді, суду роз`яснити особі право мати захисника, забезпечити їм право отримати кваліфіковану правову допомогу з боку обраного ним або призначеного захисника, а також можливість захищатися встановленими законом засобами захисту від підозри чи обвинувачення. Ця вимога узгоджується з положеннями КЗПЛ (п «с» ч.3 ст. 6), а також практикою ЄСПЛ, який у рішенні у справі « Артико проти Італії» від 13.05.1980р. визнав, що у ст. 6 Конвенції йдеться про правову допомогу, а не про призначення захисника. Само призначення ще не є ефективною правовою допомогою, призначений адвокат може через різні обставини не виконати належним чином свої професійні обов`язки. Органи влади, « якщо вони проінформовані про це, повинні або змінити захисника, або примусити його виконувати свої професійні обов`язки.

Як видно з кримінального провадження суд першої інстанції хоч і замінив захисника обвинуваченому ОСОБА_5 , проте не примусив його виконувати свої обов`язки належним чином.

Захист обвинуваченого ОСОБА_5 в режимі відеоконференції, коли обвинувачений та захисник знаходяться в різних місцях та позбавлені можливості конфіденційного спілкування, на думку колегії суддів, є неприпустимим, таке порушення є істотним та безумовно тягне до скасування вироку.

Також суд першої інстанції при ухваленні вироку в його мотивувальній частині не дав оцінки та аналізу всім доказам по справі.

При обґрунтуванні кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_5 за ст.258-3 ч.1 КК України судом першої інстанції не були зіставлені ознаки фактично вчиненого обвинуваченим ОСОБА_5 діяння та ознак відповідного злочину, передбаченого ст.258-3 ч.1 КК України та суд першої інстанції не обґрунтував фактичними обставинами висновок про їх відповідність.

Таким чином колегія суддів позбавлена можливості відповісти на доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_5 про невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи.

Викладені вище порушення кримінально процесуального Кодексу України є істотними та також безумовно є підставами для скасування вироку суду першої інстанції та призначення нового судового розгляду справи в суді першої інстанції.

При новому розгляді справи судом першої інстанції необхідно всебічно, повно та об`єктивно з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України, з`ясувати обставини справи, дослідити під час судового розгляду всі докази та оцінити їх відповідно до вимог ст. 94 КПК України, у вироку навести належні та достатні мотиви та підстави виправдування або винуватості обвинуваченого ОСОБА_5 за пред`явленим обвинуваченням.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 405, 407, 418 КПК України,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 26.05.2017р., яким обвинуваченого ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.258-3 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 8 (вісім) років без конфіскації майна, задовольнити.

Вирок Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 26.05.2017р., яким обвинуваченого ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.258-3 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 8 (вісім) років без конфіскації майна, скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_5 у виді тримання під вартою в Бахмутській УВП УДПтСУ в Донецькій області (№6) скасувати, звільнити його з під варти негайно.

Судді :