АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа №636/1085/16-к Головуючий 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження №11-кп/790/2482/17 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.4, ч.5 ст.27 ч.1 ст.299 КК України
УХВАЛА
Іменем України
14 грудня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого та захисника на вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 02.06.2017р. відносно ОСОБА_8 ,-

ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Харкова, громадянин України, з середньою освітою, неодружений непрацюючий, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-25.11.2011р. Чугуївським міським судом Харківської області за ч.3 ст.185 КК України, до 3-х років позбавлення волі;

-18.01.2016р. Чугуївським міським судом Харківської області за ч.3 ст.185 КК України, до 3-х років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України від відбуття покарання звільнений з іспитовим строком 2 роки,

засуджений за ч.3 ст.185 КК України до 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Згідно ст.71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком частково приєднана частину не відбутого покарання за вироком Чугуївського міського суду Харківської області від 18.01.2016р. і остаточно призначено 6(шість) років позбавлення волі.

Цим же рішенням суду вирішена доля речових доказів та процесуальних витрат у порядку передбаченому ст.ст.100, 124 КПК України.

Згідно вироку, 06.03.2016р. ОСОБА_8 , перебуваючи поблизу буд. АДРЕСА_1 , у нього раптово виник намір направлений на таємне заволодіння чужим майном, для чого він через паркан, проник до території вказаного будинку, де реалізуючи свій злочинний намір, підійшовши до сараю, шляхом ривку зірвав замок, після чого таємно проник до сховища, звідки викрав 15(п`ятнадцять) індокачок «Мускусні», загальною вагою 30кг., які знаходились в приміщенні сараю, після чого, обернувши вкрадене майно на свою користь, з місця вчинення злочину зник.

В результаті заподіявши потерпілому ОСОБА_9 матеріальної шкоди на загальну суму 2100грн. 00коп.

Також, 01.06.2016р. близько 09год. 10хв. ОСОБА_8 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів особистої наживи, повторно, таємно від сторонніх осіб, шляхом пошкодження двох замків вхідних дверей, проник до домоволодіння АДРЕСА_1 , яке належить ОСОБА_10 , яка є жінкою потерпілого ОСОБА_11 . Звідки скоїв крадіжку наступних речей в вчасності різного інструменту на загальну суму 1503грн. який належав потерпілому ОСОБА_12 . Після чого, з місця події зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим завдав потерпілому шкоду на вказану суму.

Обвинувачений у поданій апеляційній скарзі просить вирок скасувати у зв`язку з неповнотою та однобічністю в наслідок чого призначене суворе покарання тому просить постановити новий вирок яким призначити покарання не більше 2/3 максимального покарання відповідно до ст.69-1 КК України, а також визнати невинуватим за епізодом стосовно потерпілого ОСОБА_9 .

Його захисник в апеляційній скарзі також просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_8 визнати невинуватим за епізодом стосовно потерпілого ОСОБА_9 , а за іншим епізодом призначити покарання 3 роки позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України остаточно призначити 3 роки 1 місяць позбавлення волі.

Прокурор до закінчення апеляційного розглядувідмовився від поданої ним апеляційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали свої апеляційні скарги, з`ясувавши позицію прокурора, який вважав, що апеляції задоволенню не підлягає, перевіривши апеляційні доводи та матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню виходячи з наступних підстав.

Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

З вироку суду (т.2 а.с.164-167) вбачається, що фактичні обставини частково встановлені відповідно до ч.3 ст.349 КПК України, що позбавляє права оскаржувати їх в апеляційному порядку.

Отже, згідно вироку обвинувачений ОСОБА_8 у суді першої інстанції повністю визнав себе винним у скоєнні крадіжки у потерпілого ОСОБА_11 і дав з цього приводу пояснення про обставини його скоєння пояснив так, як це викладено у вироку.

У той же час в скоєнні крадіжки у потерпілого ОСОБА_9 обвинувачений свою провину не визнавав та пояснив, що дану крадіжку він не скоював, а оговорив себе в наслідок застосування до нього незаконних методів впливу з боку працівників міліції.

Між тим, винуватість ОСОБА_8 у скоєнні крадіжки у потерпілого ОСОБА_9 суд першої інстанції встановив на підставі наступних доказів.

Так, з показань потерпілого ОСОБА_9 вбачається, що він мешкає в будинку свого племінника по АДРЕСА_1 , який виїхав до Республіки В`єтнам та просив потерпілого доглядати за будинком. Після того як племінник виїхав, потерпілий ОСОБА_9 перевіз своїх індовуток породи «Мускусні» яких зберігав в сараї, яких раніше придбав у м. Харкові, у кількості 100 штук. Станом на 06.03.2016р. в нього залишилось 25 індовуток. В цей день близько 13год. він нагодував вуток, замкнув сарай на навісний замок, та направився до місцем своєї реєстрації, АДРЕСА_2 . Приблизно о 18год. йому зателефонувала свідок ОСОБА_13 яка повідомила, що побачила мішки з вутками. Оскільки неоднарозово були спроби крадіжок індовуток він одразу пішов на АДРЕСА_3 , де побачив ОСОБА_8 який біг з одним мішком у руках, він окликнув його: « ОСОБА_14 , зупинись», але ОСОБА_8 зупинився лише тоді, коли нікуди було бігти. Коли вони повернулись до будинку АДРЕСА_3 , він побачив 2 мішка які були на вулиці, а ще 2 мішки залишилися на території домоволодіння.

З показань свідка ОСОБА_13 , випливає що вона допомагає потерпілому ОСОБА_9 займатися господарством. 06.03.2016р. вона вийшла на підвір`я та побачила 5 мішків, побігла за телефоном, подзвонила потерпілому та викликала міліцію. Хто вкрав індовуток вона не бачила, але спілкувалася з ОСОБА_8 та він повідомив, що вкрав вуток через скрутний матеріальний стан. Приблизно о 18год. вона зустріла потерпілого ОСОБА_9 , який повідомив, що в нього зникли 15 індовуток, на це вона вказала, що бачила ОСОБА_8 з мішком в руках.

Під час слідчого експерименту від 22.03.2016р. ОСОБА_8 у присутності понятих на місці добровільно дав покази, щодо крадіжки ним 15 індовуток (а.кр.п. 61-64).

Вищенаведене обґрунтування колегія суддів находить не достатнім враховуючи апеляційні доводи захисника з цього приводу.

Так, захисник звертає увагу на те, що в суді той же свідок ОСОБА_13 пояснила, що ОСОБА_8 спочатку вину у скоєні крадіжки індокачок не визнав, але після того, як до нього була застосована фізична сила, під час експерименту від 22.03.2016р. зізнався (т.2 а.с.173).

Не дивлячись на це, суд у вироку вказав, що посилання захисника на те, що до ОСОБА_8 з боку працівників міліції застосовувалися заходи фізичного тиску під час досудового слідства не знайшло свого підтвердження. Крім того під час досудового слідства він не звертався ані до прокурора з відповідними скаргами, ані дослідчого судді при обранні йому запобіжного заходу.

Натомість захисник справедливо звертає увагу на те, що ОСОБА_8 на той час не мав захисника, а сам він є особою не достатньо обізнаною у сфері юриспруденції.

Крім того, суд не звернув увагу на суперечливі показання самого потерпілого ОСОБА_9 , який не підтвердив того, що бачив, як ОСОБА_8 вчиняв крадіжку.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші, а це згідно п.3 ч.1 ст.411 КПК України свідчить про невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження.
Разом з цим колегія суддів вважає, що суд першої інстанції в супереч вимогам ст.206 КПК України, яка зобов`язує суд доручити відповідному органу досудового розслідування провести дослідження фактів, викладених в заяві особи якщо під час будь-якого судового засідання особа заявляє про застосування до неї насильства під час затримання або тримання в уповноваженому органі державної влади, державній установі (орган державної влади, державна установа, яким законом надано право здійснювати тримання під вартою осіб) не виконав цього обов`язку.
Наведене свідчить про те, що судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, а це відповідно до п.1 ч.1 ст.410 КПК України свідчить про неповноту судового розгляду.
Таким чином колегією суддів встановлені порушення передбачені п.п.1, 2 ч.1 ст.409 КПК України як підстави для скасування судового рішення.
Проте, скасовуючи вирок суду з вищевикладених підстав, колегія суддів керуючись загальними засадами кримінального провадження передбаченими ст.ст.7, 9 КПК України, а також приймаючи до уваги завдання кримінального провадження вважає за необхідне призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Разом з цим, приймаючи до уваги позицію сторони захисту щодо епізоду крадіжки у потерпілого ОСОБА_11 то колегія суддів погоджується з кваліфікацією суду першої інстанції, який кваліфікував їх за ч.3 ст.185 КК України, як крадіжка, тобто таємне викрадення чужого майна, поєднана з проникненням у житло, вчинена повторно.

Отже за вищевикладених обставин, колегія суддів вважає за доцільним скористатись положенням ч.1 ст.334 КПК України, яка передбачає можливість виділення в окреме провадження матеріалів кримінального провадження ухвалою суду, на розгляді якого вони перебувають, згідно з правилами, передбаченими ст.217 цього Кодексу і виділити в окреме провадження відносно ОСОБА_8 в частині засудження за епізодом від 09.03.2016р.

Враховуючи раніше наведені порушення, колегія суддів вважає за доцільне вирок Чугуївського міського суду Харківської області в частині засудження ОСОБА_8 за епізодом від 09.03.2016р. скасувати, виділити в окреме провадження і призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Таким чином, відповідно до раніше наведеної правової норми апеляційна інстанція перевіряючи вирок в частині призначення обвинуваченому покарання за вчинення крадіжки у ОСОБА_11 виходить з того, що відповідно до ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів

Вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_8 , суд першої інстанції врахував: злочин передбачений ч.3 ст.185 КК України, відповідно до ст.12 КК України є тяжким злочином; особу обвинуваченого, який раніше судимий, не працює, за місцем проживання характеризується негативно, у лікаря психіатра та нарколога на обліку не перебуває; наявність пом`якшуючої обставини щирого каяття та обтяжуючого вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, а також скоєння нового злочину під час іспитового строку, у зв`язку з чим прийшов до правильного висновку про неможливість виправлення ОСОБА_8 без ізоляції його від суспільства.

Виходячи з цього, колегія суддів вважає, що районний суд з урахуванням обставин справи та особи обвинуваченого обрав правильний вид покарання проте, враховуючи, що суд першої інстанції призначав покарання за вчинення двох крадіжок, а апеляційна інстанція зменшила обвинувачення до одного епізоду то колегія суддів вважає за необхідне пом`якшити призначене покарання.
Керуючись ст.ст. 405, 407, п.п.1, 2 ч.1 ст.409, п.1 ч.1 ст.410, п.3 ч.1 ст.411, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА
Апеляційні скарги обвинуваченого та захисника задовольнити частково.

Вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 02.06.2017р. відносно ОСОБА_8 в частині засудження за епізодом від 09.03.2016р. скасувати, виділити в окреме провадження і призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Цей же вирок в частині засудження ОСОБА_8 за епізодом від 01.06.2016р. змінити пом`якшивши призначене покарання за ч.3 ст.185 КК України до 3(трьох) років позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України шляхом часткового складання остаточно призначити 3 роки 1 місяць позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, - у той же строк з моменту отримання копії.

Головуючий

Судді