Справа № 361/6793/16-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/1028/17 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 35 25.09.2017

УХВАЛА
Іменем України
25 вересня 2017 року Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
з участю прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 на вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 05 липня 2017 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Славутич Київської області, громадянина України, українця, з середньою освітою, працюючого диспетчером в ПП ОСОБА_10 , зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 04.06.2015 року Ріпкінським районним судом Чернігівської області за ч.3 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі; звільненого від відбуття покарання з іспитовим строком 3 роки, згідно ст.75 КК України, -

визнано винуватим у пред`явленому обвинувачені за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, та призначено покарання за цією статтею із застосуванням ст.69 КК України, у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 2 місяці.

На підставі ч.1 ст.71 КК України до вироку приєднано 4 місяці невідбутого покарання у виді позбавлення волі за вироком Ріпкінського районного суду Чернігівської області від 04.06.2015 року і визначено ОСОБА_9 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 6 місяців.

ОСОБА_9 запобіжний захід до набрання вироком законної чинності залишено у виді застави .

Строк відбуття покарання ОСОБА_9 постановлено рахувати з часу взяття під варту (приведення вироку до виконання), зарахувавши йому в строк відбуття покарання, строк попереднього ув`язнення з 07.09.2016 року по 31.01.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Славутич Київської області, громадянина України, українця, з середньою освітою, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого: 04.06.2015 року Ріпкінським районним судом Чернігівської області за ч.3 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі; звільненого від відбуття покарання з іспитовим строком 2 роки 6 місяців, згідно ст.75 КК України, -

визнано винуватим у пред`явленому обвинувачені за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, та призначено покарання за цією статтею із застосуванням ст.69 КК України, у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 2 місяці.

На підставі ч.1 ст.71 КК України до вироку приєднано 4 місяці невідбутого покарання у виді позбавлення волі за вироком Ріпкінського районного суду Чернігівської області від 04.06.2015 року і визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 6 місяців.

Строк відбуття покарання ОСОБА_8 постановлено рахувати з 07.09.2016 року, за правилами ст.72 КК України, зарахувавши йому в строк відбуття покарання, строк попереднього ув`язнення з 07.09.2016 року по 21.06.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Міру запобіжного заходу йому залишено у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили та ухвалено утримувати його в Київському слідчому ізоляторі УДПС України в м. Києві та Київській області.

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця м. Славутич Київської області, громадянина України, українця, з середньою освітою, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , в раніше не судимого, -

визнано винуватим у пред`явленому обвинувачені за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, та призначено покарання за цією статтею із застосуванням ст.69 КК України, у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

У відповідності до ст.ст.75,76 КК України звільнено ОСОБА_11 від відбування призначеного основного покарання, встановивши йому строк випробовування в три роки. Покласти на нього обов`язки: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; повідомляти органи пробації про зміну місця проживання роботи та навчання; періодично з`являтися для реєстрації в органи пробації.

ОСОБА_11 запобіжний захід, до набрання вироком законної чинності, залишено у виді застави.

Вироком вирішено питання про речові докази та судові витрати.

Згідно вироку суду ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , ОСОБА_11 засуджено за скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, вчиненого за наступних обставин.

ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , будучи раніше судимими 04.06.2015 року Ріпкінським районним судом Чернігівської області за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, маючи не зняту та не погашену судимість, повторно вчинили новий умисний злочин: 06 вересня 2016 року приблизно після 17 години 00 хвилин ОСОБА_9 , перебуваючи у м. Чернігові Чернігівської області, точного місця досудовим розслідуванням не встановлено, втупив з ОСОБА_8 та ОСОБА_11 в попередню змову з метою незаконного заволодіння транспортним засобом, у зв`язку з чим, на автомобілі марки «Toyota» модель «Corola», державний номерний знак НОМЕР_1 , належному ОСОБА_12 , яким кермував ОСОБА_9 всі разом направилися у м. Бровари Київської області.

Продовжуючи реалізацію свого спільного злочинного умислу ОСОБА_9 07.09.2016 року, перебуваючи у м. Бровари Київської області біля житлового будинку №10-а по вул. Олімпійська приблизно у період часу з 02 години 00 хвилин до 04 години 00 хвилин будучи разом з ОСОБА_8 та ОСОБА_11 , звернув увагу на автомобіль марки «Audi» модель «80», білого кольору, 1989 року випуску, державний номерний знак НОМЕР_2 та запропонував ОСОБА_8 та ОСОБА_11 незаконно заволодіти вказаним автомобілем, на що останні погодилися.

Так, 07.09.2016 року приблизно у період часу з 02 години 00 хвилин до 04 години 00 хвилин ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , перебуваючи за вищевказаною адресою, з метою незаконного заволодіння автомобілем «Audi» модель «80», білого кольору, державний номерний знак НОМЕР_2 , підійшли до зазначеного автомобіля, та діючи в межах спільного умислу, ОСОБА_9 з ОСОБА_11 спостерігали за обстановкою, щоб їх дії були непомічені, а ОСОБА_8 за допомогою предмета схожого на ключ відкрив водійські дверцята зазначеного. автомобіля.

Після цього, ОСОБА_8 сів на водійське місце та за допомогою того ж самого предмета схожого на ключ запустив двигун, а ОСОБА_11 та ОСОБА_9 впевнившись, що їх діями ніхто не спостерігає, сіли на пасажирські місця автомобіля, після чого всі разом на вказаному автомобілі, тобто марки «Audi» модель «80», білого кольору, державний номерний знак НОМЕР_2 належного ОСОБА_13 поїхали у невідомому напрямку.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації вчиненого обвинуваченим ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, оскаржуваний вирок вважає таким, що підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Просить вирок суду першої інстанції змінити в частині застосування ч.5 ст.72 КК України щодо обчислення строку відбування покарання відносно ОСОБА_8 , на підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_8 в строк призначеного покарання строк його попереднього ув`язнення з 07.09.2016 року по день набрання вироком суду законної сили, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Свої вимоги мотивує тим, що відповідно до ч.2 ст.5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

Після скасування Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року відбулось очевидне погіршення становище особи, до якої застосувалось попереднє ув`язнення.

Відтак, суд першої інстанції зарахувавши строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі у строк призначеного покарання ОСОБА_8 з 07.09.2016 року до 21.06.2017 року, а не по дату постановления вироку, неправильно застосував положення ч.5 ст.72 КК України.

Вирок суду в частині засудження ОСОБА_9 , ОСОБА_11 учасниками судового розгляду не оскаржується.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 на підтримку поданої апеляційної скарги, думку прокурора, який не заперечував проти апеляційної скарги, вивчивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню із наступних підстав.

Вирок в частині доведеності вини та правильності кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч.2 ст.289 КК України підтверджується матеріалами кримінального провадження та учасниками процесу не оспорюються.

Згідно з положеннями ч.1 ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

У відповідності до оскаржуваного вироку строк відбуття покарання ОСОБА_8 постановлено рахувати з 07.09.2016 року, за правилами ст.72 КК України, зарахувавши йому в строк відбуття покарання, строк попереднього ув`язнення з 07.09.2016 року по 21.06.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Міру запобіжного заходу йому залишено у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили та ухвалено утримувати його в Київському слідчому ізоляторі УДПС України в м. Києві та Київській області.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №838-VIII від 26 листопада 2015 року зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Законом України від 18 травня 2017 року «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» внесені зміни в ч.5 ст.72 КК України, якими попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

Враховуючи, що ОСОБА_8 перебував під вартою з 07.09.2016 року, строк попереднього ув`язнення йому продовжений до набрання вироком законної сили, який набирає законної сили під час дії Закону України від 18 травня 2017 року, становище обвинуваченого при застосуванні до нього вимог ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону від 18 травня 2017 року погіршується.

Однак, відповідно до ст.58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Згідно положень ст.5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі. Якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Оскільки положення Закону України №2046-VIII від 18 травня 2017 року «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» погіршують становище обвинуваченого ОСОБА_8 , з урахуванням вимог ст.58 Конституції України, ст.5 КК України, він зворотної дії в часі не має, а тому колегія суддів застосовує положення ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року та зараховує в строк відбування покарання ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення з 07.09.2016 року по день набрання вироком суду законної сили з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.

Керуючись ст.ст.404, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА :
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 05 липня 2017 року відносно ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , ОСОБА_11 змінити.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_8 в строк призначеного покарання строк його попереднього ув`язнення з 07.09.2016 року по день набрання вироком суду законної сили, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У решті залишити вирок без змін.

Головуючий:
Судді :