Номер провадження: 11-кп/785/122/17
Номер справи місцевого суду: 521/5148/16-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17.10.2017 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючий суддя ОСОБА_2

судді ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретар судового засідання ОСОБА_5

за участю: прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеси, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого;

розглянув у відкритому судовому засіданні, в кримінальному провадженні № 0000100, апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_9 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси, від 22 вересня 2016 року, стосовно ОСОБА_8 ,

встановив:
Оскарженим вироком ОСОБА_8 був засуджений за ч.2 ст. 187 КК України до покарання із застосуванням ст. 69 КК України до позбавлення волі на строк 4 роки із конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 був звільнений від відбування призначеного покарання із випробуванням строком на 3 роки та на нього були покладені обов`язки, передбачені п.п. 2),3),4) ст. 76 КК України.

Оскарженим вироком ОСОБА_8 був визнаний винним у тому, що він 09 січня 2016 року приблизно о 19:10 год., діючи з корисливих мотивів за попередньою змовою з невстановленими особами, знаходячись біля будинку №9 по вул. Мінській у м. Одесі, зустріли ОСОБА_10 та застосовуючи насильство, небезпечне для здоров`я потерпілого, нанесли йому численні удари кулаками та ногами по голові і по обличчю, спричинивши легкі тілесні ушкодження з короткочасним розладом здоров`я у виді забійних ран потиличної області та носа, після чого заволоділи його майно, а саме: мобільним телефоном «НокіаХ2», вартістю 3600 грн. з сім-карткою оператора мобільного зв`язку, вартістю 20 грн., з чохлом, вартістю 200 грн. та навушниками, вартістю 200 грн., після чого з місця скоєння злочину зникли, розпорядившись викраденим майном на свій розсуд, спричинивши ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 4020 грн.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи кваліфікацію дій ОСОБА_8 та фактичні обставини справи, вказує на те, що оскаржений вирок є незаконним та необґрунтованим через призначення обвинуваченому надмірно м`якого покарання, у зв`язку з чим просить скасувати оскаржений вирок Малиновського районного суду м. Одеси, від 22.09.2016 року, та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 реальне покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років.

Зокрема, прокурор зазначає, що суд першої інстанції, звільняючи ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання не врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який відноситься до категорії тяжких злочинів, індивідуальну роль обвинуваченого у вчиненні злочину, який був його ініціатором та виконавцем; вважає, що жодна із обставин, які наведені у вироку не може знизити ступінь тяжкості та суспільної небезпеки вчиненого злочину, у зв`язку з чим призначене покарання не може бути достатнім для його виправлення та для попередження нових правопорушень.

Крім того, в апеляційній скарзі прокурор вказує на те, що конфіскація майна не може бути призначена судом у тих випадках, коли особа звільняється від відбування покарання з випробуванням.

Заслухавши захисника та обвинуваченого, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, прокурора, який підтримав апеляційну скагу, дослідивши доводи апеляційної скарги та матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Вина обвинуваченого ОСОБА_8 у повному обсязі знайшла своє підтвердження, як в ході судового, так і в ході досудового слідства, а його дії правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 187 КК України.

При цьому доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого в апеляційній скарзі не оскаржуються.

Що стосується обраного судом першої інстанції покарання, апеляційний суд приймає до уваги такі обставини.

З матеріалів провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_8 повністю визнав себе винним у скоєнні інкримінованого йому злочину.
При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , суд першої інстанції керувався вимогами ст. 65 КК України та врахував той факт, що ОСОБА_8 раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, працює за цивільно-правовим договором в будівельній організації, за місцем проживання характеризується позитивно (т.1 а.с.2,25), добровільно відшкодував завдану злочином шкоду.

Також апеляційний суд приймає до уваги той факт, що однією з складових об`єктивної сторони злочину, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України, у вчиненні якого визнаний винним ОСОБА_8 , є спричинення потерпілому тілесних ушкоджень, небезпечних для його життя чи здоров`я. Відповідно до висновку судово-медичної експертизи, від 09.01.2016 року, тілесні ушкодження, які були заподіяні потерпілому ОСОБА_11 спричинили короткочасний розлад здоров`я, проте не були небезпечними для його життя.

Вказані обставини свідчать про нижчу суспільну небезпеку вчиненого обвинуваченим злочину.

Крім того, апеляційний суд звертає увагу на положення ч.2 ст. 50 КК України, згідно з якими покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими так і іншими особами.

За таких обставин, на думку апеляційного суду, суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про можливість призначення обвинуваченому покарання нижчого від найнижчої межі, передбаченої ч.2 ст. 187 КК України, а також про можливість виправлення ОСОБА_8 без відбування покарання, звільнивши обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

Таке покарання, на думку апеляційного суду, в повній мірі відповідає тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину та особі обвинуваченого, у зв`язку з чим апеляційний суд не вбачає підстав для прийняття рішення про призначення ОСОБА_8 більш суворого покарання,і,відповідно, апеляційна скарга в цій частині задоволенню не підлягає.

Що стосується доводів апеляційної скарги про безпідставне застосування до обвинуваченого додаткового покарання у виді конфіскації майна, апеляційний суд вважає зазначені доводи обґрунтованими з таких підстав.

Відповідно до положень ст. 77 КК України у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням можуть бути призначені додаткові покарання у виді штрафу, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю та позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу.

Таким чином, можливість призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна, у разі звільнення особи від відбування покарання з випробуванням, діючим кримінальним законом не передбачена.

Викладені обставини свідчать про те, що при призначенні додаткого покарання у виді конфіскації майна, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Згідно з положеннями п.4) ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до положень п.1) ч.1.ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Оскільки виключення додаткового покарання у виді конфіскації майна, не погіршує становище обвинуваченого, оскаржений вирок суду першої інстанції, на підставі положень п.4) ч.1 ст. 408 КПК України підлягає не скасуванню, а зміні, шляом виключення з вироку додаткового покарання у виді конфіскації майна.

Керуючись ст.ст. 370, 372, 376, 404, 407, 409, 413, 411, 419 КПК України, апеляційний суд

постановив:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_9 частково задовольнити.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси, від 22 вересня 2016 року, стосовно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , змінити.
Виключити з оскарженого вироку вказівку суду про призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна.
Викласти абзац другий резолютивної частини вказаного вироку в такій редакції:
На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробовуванням, з іспитовим строком 3 (три) роки.

На підставі ч.1 ст.76 КК України покласти на ОСОБА_8 такі обов`язки:

-періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти до уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

В решті оскаржений вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3 (трьох) місяців з дня її проголошення.

Судді апеляційного суду

Одеської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4
(підпис) (підпис) (підпис)
Згідно з оригіналом.
Суддя апеляційного суду
Одеської області ОСОБА_2