АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/187/18 Справа № 208/6557/14-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 квітня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючої судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря: ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальні провадження внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 001005 від 05 травня 2014 року, за апеляційною скаргою прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури ОСОБА_6 на вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська від 27 вересня 2017 року, відносно:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області, громадянина України, не одруженого, навчається в Дніпродзержинському ПЛ № 26, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого;
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області, громадянина України, не одруженого, навчається на 1 курсі Дніпродзержинського ЦППРК, проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
-08 листопада 2016 року Заводським райсудом м. Дніпродзержинська за ч.2 ст. 187, 69 КК України до 5 років позбавлення волі,
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Дніпродзержинська, громадянина України, навчається в Дніпродзержинському ПТУ 15, проживає за адресою: АДРЕСА_3 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_4 , раніше не судимого,
обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України
за участю учасників кримінального провадження:

прокурора: ОСОБА_10

обвинувачених: ОСОБА_8

захисника : ОСОБА_11 , ОСОБА_12

законного представника: ОСОБА_13

представника ювенальної превенції: ОСОБА_14

В С Т А Н О В И Л А:
В апеляційній скарзі прокурор оскаржує вирок лише в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_8 . Просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначення покарання неповнолітньому ОСОБА_8 у зв`язку із неправильним звільненням обвинуваченого від відбування покарання на підставі п. а) ст. 1, 4 Закону України «Про амністію у 2016 році», ухвалити свій вирок, яким ОСОБА_8 призначити покарання за ч.2 ст.186 КК України у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначеного покарання за цим вироком та за вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська від 08 листопада 2017 за ч. 2 ст. 187 КК України, остаточного призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Зарахувати ОСОБА_8 строк перебування під вартою з 17 березня 2016 року по 09 грудня 2016 року включно, у відповідності до ч. 5 ст. 72 КК України, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, 3 10 грудня 2016 року по 27 вересня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення до одного дня позбавлення волі.
В іншій частині вирок прокурор не оскаржує.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу прокурор зазначає, що відповідно до вироку ОСОБА_8 засуджено за сукупністю злочинів за правилами ч.4 ст.70 КК України, враховуючи вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська від 08.11.2016, яким ОСОБА_8 засуджено за ч.2 ст. 187 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до 5 років позбавлення волі.

Апелянт зазначає , що відповідно до пункту (е) ст. 9 ЗУ «Про амністію у 2016 році» амністія не застосовується до осіб, зазначених у статті 4 Закону, яких засуджено за розбій (ст. 187 КК України).

Вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська від 27 вересня 2017 року, ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_7 від призначеного покарання з випробуванням, встановлено випробувальний термін строком 1 рік, покладено обов`язки відповідно до ст.76 КК України.
ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ст. 104 КК України, звільнено ОСОБА_9 від призначеного покарання з випробуванням, встановлено випробувальний термін строком на 1 рік, покладено обов`язки відповідно ст. 76 КК України.
ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.
Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням за попереднім вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська від 08 листопада 2016 року, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 5 років позбавлення волі.
Зараховано ОСОБА_8 строк перебування під вартою з 17 березня 2016 року по 20 червня 2017 року включно, у відповідності до ч. 5 ст. 72 КК України, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з 21.06.2017 року по 27.09.2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення до одного дня позбавлення волі.
На підставі п. а) ст. 1, ст. 4 Закону України «Про амністію у 2016 році» звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного судом покарання.
Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.
Згідно вироку суду першої інстанції, 01.05.2014 року приблизно о 23.05 годині, ОСОБА_7 , разом з неповнолітніми ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_3 та ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_4 , всі перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, з метою відкритого заволодіння чужим майном, вступили між собою в попередню злочину змову, та завчасно розподілили між собою ролі, згідно яких ОСОБА_7 повинен був, застосовуючи насилля, що не є небезпечним для життя та здоров`я, завести раніше знайомого ОСОБА_15 в темне місце, а ОСОБА_9 та ОСОБА_8 заволодіти його майном.

Розподіливши між собою ролі, ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , об`єднанні єдиним злочинним умислом, спрямованим на відкрите заволодіння чужим майном, діючи з корисливих мотивів, утримуючи потерпілого ОСОБА_16 за обидві руки, о 23 годині 10 хвилин привели його в двір будинку АДРЕСА_5 , після чого ОСОБА_7 , утримуючи потерпілого за руку, зробив йому ногою підніжку, а після того як останній від неї впав на коліна, наніс йому один удар ногою по підборіддю, від якого ОСОБА_16 впав на спину.

В цей час, неповнолітній ОСОБА_9 , об`єднаний єдиним злочинним умислом з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , спрямованим на відкрите викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, почав наносити потерпілому ОСОБА_16 удари ногами в область голови та тулубу, чим спричинив останньому фізичну біль, застосувавши таким чином до потерпілого насилля, яке не є небезпечним для його життя та здоров`я.

Внаслідок застосованого до потерпілого насилля, останній не маючи змоги чинити опір протиправним діям обвинувачених, на їх вимогу дістав з кишені та передав ОСОБА_9 свій мобільний телефон «Самсунг С 3322» вартістю 200 гривень.

Заволодівши майном потерпілого ОСОБА_15 , ОСОБА_7 , неповнолітні ОСОБА_9 та ОСОБА_8 з місця вчинення злочину втекли, а після того як останній продав його, розпорядились коштами від реалізації телефону на власний розсуд.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора, яка просила задовольнити апеляційну скаргу прокурора, думку обвинуваченого та захисників, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та дослідивши довідку ДУВП № 4, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Колегія суддів, відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України, перевіряє вирок суду в межах апеляційних скарг.
Згідно з частинами 1 і 2 ст. 409 КПК України, при вирішенні питання про наявність підстав для скасування або зміни судового рішення, суд апеляційної інстанції в даному провадженні має керуватися статтями 412 - 414 КПК України.

Відповідно до змісту вказаної норми закону, підставами для скасування або зміни зазначеного вироку суду першої інстанції в апеляційному порядку є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційних вимог, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, в частині звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання на підставі ЗУ «Про амністію у 2016 році».
Відповідно ст. 421 КПК України обвинувальний вирок ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з неправильним звільненням обвинуваченого від відбування покарання. В даному випадку ухвалюється новий вирок апеляційною інстанцією.

Враховуючи те, що суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного обвинуваченого, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо дотримуватись вимог ст.65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, на думку колегії суддів, судом першої інстанції, при визначенні кримінального покарання обвинуваченому були виконані вимоги ст. 65 КК України, відповідно до яких, суд з урахуванням тяжкості скоєного та особи засудженого, призначає покарання, яке є необхідним і достатнім для виправлення і попередження вчинення нових злочинів.
З матеріалів кримінального провадження убачається, що ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.
Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, більш суворим покаранням за попереднім вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська від 08 листопада 2016 року, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 5 років позбавлення волі, що не оспорюється в апеляційній інстанції та визнається колегією суддів обґрунтованим.
Однак, суд першої інстанції , застосовуючи до призначеного покарання вимоги п. (а) ст. 1, ст. 4 Закону України «Про амністію у 2016 році» , припустився помилки, оскільки не врахував приписів до пункту (е) статті 9 Закону України «Про амністію у 2016 році» про те , що амністія не застосовується до осіб, зазначених у статті 4 Закону, яких засуджено за розбій (ст. 187 КК України).

Крім того, на момент винесення вироку суду від 27.09.2017 року ОСОБА_8 фактично не відбув за вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська від 08.11.2016 року за ч.2 ст. 187 КК України половини 5-річного строку покарання, призначеного за цим вироком,а тому положення ст. 4 Закону України «Про амністію у 2016 році» до ОСОБА_8 не застосовуються. З вказаних підстав апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Колегія суддів також визнає слушними доводи прокурора про помилковість визначення судом першої інстанції строку попереднього ув`язнення для зарахування в строк призначеного покарання, оскільки суд першої інстанції помилково зарахував ОСОБА_8 строк його перебування під вартою з 09.12.2016 по 20.06.2017 включно, у відповідності до ч.5 ст. 72 КК України, з розрахунку одного дня попереднього ув`язнення до двох днів позбавлення волі, та з 21.06.2017 по 27.09.2017, з розрахунку одного дня попереднього ув`язнення до одного дня позбавлення волі.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження та довідки ДУВП №4 від 16.04. 2018 року, відносно ОСОБА_8 17.03. 2016 року по кримінальному провадженню № 0000666 за ч.2 ст. 187 КК України було обрано запобіжний захід- тримання під вартою та ОСОБА_8 засуджено за даним кримінальним провадженням 08.11. 2016 року Заводським районним судом міста Дніпродзержинська до 5років позбавлення волі. Вирок набрав чинності 09.12. 2016 року, що має бути зараховано як попереднє ув`язнення до покарання відповідно до ч.5 ст. 72 КК України, з розрахунку один день попереднього ув`язнення до двох днів позбавлення волі.

З 10.12.2016 року строк перебування ОСОБА_8 у Дніпровській установі виконання покарань №4 обраховується з розрахунку один день попереднього ув`язнення до одного дня позбавлення волі, як засудженому, якого наказом начальника установи № 398 від 01. 02. 2017 року залишено в установі для відбуття покарання у складі господарської обслуги, тобто ОСОБА_8 відбував покарання за вироком від 08.11. 2016 року,тому апеляційні доводи з приводу зміни вироку в частині зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання є слушними та до покарання слід зараховувати тільки строк попереднього ув`язнення з 17.03. 2016 року по 09.12. 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення до двох днів позбавлення волі, а з 10.12.2016 року по 27 вересня 2017 року з розрахунку один день ув`язнення до одного дня позбавлення волі.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 420 КПК України, п. 3 розділу Х11 Прикінцевих та перехідних положень ЗУ « Про судоустрій і статус суддів», колегія суддів,
У х в а л и л а :
Апеляційну скаргу прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська від 27 вересня 2017 року ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 186 КК України скасувати в частині призначення покарання.
Виключити з вироку застосування відносно ОСОБА_8 п. (а) ст. 1, ст. 4 Закону України « Про амністію у 2016 році».
Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.2 ст. 186 КК України до 4 ( чотири) років позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеним за вироком Заводського районного суду міста Дніпропетровська від 08 листопада 2017 року за ч.2 ст. 187 КК України, остаточно призначити покарання у виді 5 ( п`ять) років позбавлення волі.
На підставі ч.5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення в строк покарання з 17 березня 2016 року по 09 грудня 2016 року, включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення до двох днів позбавлення волі, перебування ОСОБА_8 у Дніпровській установі виконання покарань №4 з 10 грудня 2016 року по 27 вересня 2017 року обраховувати, з розрахунку один день ув`язнення до одного дня позбавлення волі.
Строк покарання відраховувати з моменту фактичного затримання ОСОБА_8 .

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржено у Верховний Суд протягом трьох місяців з моменту проголошення, засудженим з моменту отримання копії вироку.

Судді
Апеляційного суду :
------------------- ------------------- --------------------
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4