АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 604/284/17Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/789/251/17 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч. 3 ст.185 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 листопада 2017 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

потерпілої ОСОБА_9

представника потерпілої

адвоката ОСОБА_10

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Тернополі кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , представника потерпілої ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_10 на вирок Підволочиського районного суду від 17 липня 2017 року.

Даним вироком,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та житель АДРЕСА_1 , громадянин України, із незакінченою вищою освітою, тимчасово не працюючий, раніше не судимий, -

засуджений за ч.3 ст.185 КК України із застосуванням ст.69 КК України на 1 (один) рік 6 (шість) місяців позбавлення волі.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_9 задоволено частково та стягнуто із обвинуваченого ОСОБА_7 в користь потерпілої ОСОБА_9 матеріальну шкоду в розмірі 4866,94 грн. та моральну шкоду в розмірі 10000 грн. з урахуванням сплачених обвинуваченим ОСОБА_7 добровільно 2000 грн..

Судом постановлено стягнути із обвинуваченого ОСОБА_7 в користь держави судовий збір в розмірі 1280 грн. та 1561 грн. 99 коп. судових витрат.

Вирішено питання про речові докази.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за те, що він разом із ОСОБА_11 21 грудня 2016 року близько 09 год. на автомобілі Део Ланос, р.н. НОМЕР_1 , належному ОСОБА_12 , який не був обізнаний із злочинними намірами ОСОБА_7 та ОСОБА_11 , приїхали із м.Тернопіль у с. Іванівку Підволочиського району Тернопільської області та зупинились біля домогосподарства ОСОБА_9 .. Надалі ОСОБА_7 та ОСОБА_11 переконались, що за ними ніхто не спостерігає та їх злочинні дії не будуть помічені сторонніми особами, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, почергово, спочатку ОСОБА_11 , а через декілька хвилин ОСОБА_7 через паркан проникли на територію господарства ОСОБА_9 , після чого шляхом злому одного з вікон почергово проникли в середину житлового будинку ОСОБА_9 , звідки умисно таємно викрали товарно-матеріальні цінності, а саме: шубу жіночу торгової марки «KARIC COLLECTION», вартістю 2150 грн., чоловічу шкіряну куртку з написом «Shengyi», вартістю 550 грн, чоловічу шкіряну куртку марки «Jinming», вартістю 450 гривень, чоловічу шкіряну куртку марки «Newcentury», вартістю 340 гривень, жіночу куртку марки «HI-BYXTER», вартістю 320 гривень, LCDтелевізор марки «Samsyng» LE32H4270AU, вартістю 2050 грн., ноутбук марки «ASUS F3K» вартістю 1550 гривень з оптичною комп`ютерною мишкою марки «A4TECH N-320» вартістю 50 грн. та веб-камерою марки «TRUST» - 17003-02 вартістю 245 грн., електром`ясорубку марки «ZELMER ZMM0805 WUA», вартістю 337,50 грн., три пляшки алкогольних напоїв, зокрема вино марки «Кабарне» ємкістю 0,5 літра вартістю 85 грн., горілка марки «Златогор» ємкістю 0,5 літра вартістю 270 грн., та коньяк марки «Старий Граф» ємкістю 0,5 літра вартістю 120 грн, мисливський ніж, який не являється холодною зброєю, виготовлений кустарним способом, який не представляє для потерпілої матеріальні цінності та електрочайник не встановленої марки, який також не представляє для потерпілої матеріальної цінності. Вказані речі ОСОБА_7 разом із ОСОБА_11 склали в сумки та пакети, після чого з викраденими речами вийшли через вхідні двері з тильної сторони будинку та, помістивши дані речі в автомобіль Део Ланос, р.н. НОМЕР_1 , належний ОСОБА_12 , якому про злочинні наміри ОСОБА_7 та ОСОБА_11 нічого не було відомо, з місця скоєння кримінального правопорушення зникли, спричинивши потерпілій матеріальної шкоди на загальну суму 8517,5 грн..

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду в частині призначеного покарання та вирішення цивільного позову змінити, призначити йому покарання із застосуванням ст.75 КК України та звільнити від покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк, в задоволенні позову потерпілої відмовити. Посилається на те, що суд вірно дійшов висновку про можливість застосування ст.69 КК України, однак вважає, що виходячи із встановлених судом пом`якшуючих обставин, суд мав підстави застосування і ст.75 КК України.

Вважає, що судом не враховано того, що всі викрадені речі ним добровільно видано та претензій до їх стану потерпілою не заявлено, тому на його думку, матеріальна шкода ним повністю відшкодована.

Апелянт посилається на те, що потерпілою позов пред`явлено до нього- ОСОБА_7 та ОСОБА_11 , проте, матеріальну та моральну шкоду суд першої інстанції постановив стягнути лише з нього, що, вважає, є неправильним.

Вказує, на те, що суд неправомірно стягнув як відшкодування матеріальної шкоди витрати на лікування потерпілої та вартість віконної рами, яка була пошкоджена під час проникнення в приміщення будинку.

Вважає, що чеки про придбання медичних препаратів надані потерпілою без їх призначення є необґрунтовані, як і посилання на відомість про вартість пошкодженої віконної рами.

При цьому, апелянт визнає, що своїми неправомірними діями спричинив потерпілій моральну шкоду, яку оцінює у розмірі 2000 грн., і яка ним вже відшкодована.

В апеляційній скарзі представник потерпілої ОСОБА_9 - адвокат ОСОБА_10 просить вирок скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість та ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України на 4 роки позбавлення волі. В обґрунтування вказаних вимог посилається на те, що обвинувачений вчинив тяжкий злочин і не зважаючи на визнання своєї вини демонструє байдуже ставлення до потерпілої жінки, яка зазнала значних матеріальних витрат та моральних страждань внаслідок його протиправної поведінки. Зазначає, що обвинувачений не відшкодував спричинену потерпілій шкоду, а відправлені ним поштовим переказом потерпілій кошти, як часткове відшкодування зроблено ним лише в день перед останнім судовим засіданням, що вказує на відсутність добровільності у відшкодуванні збитків, тому вважає, що суд при призначенні покарання недоцільно застосував ст.69 КК України. На думку апелянта, правильне призначення покарання є не тільки важливим засобом боротьби зі злочинністю, а й запорукою зміцнення правопорядку і запобігання вчиненню засудженим нових злочинів, тому він вважає і потерпіла наполягає застосувати до обвинуваченого суворішого покарання у виді позбавлення волі.

Також просить вирок суду в частині вирішення цивільного позову змінити та стягнути з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь потерпілої ОСОБА_9 відшкодування моральної шкоди в сумі 100000 грн., посилаючись на те, що внаслідок протиправних дій обвинуваченого потерпілій завдано значних душевних страждань, які пов`язані із наругою над пам`яттю її покійного чоловіка, втручання в її приватне життя, обмеження у користуванні власністю, а саме речами, що стали предметом злочинного посягання.

Заслухавши суддю-доповідача, в судових дебатах та останньому слові обвинуваченого ОСОБА_7 , в судових дебатах його захисника, які підтримали апеляційну скаргу, просять її задовольнити, в судових дебатах представника та потерпілу ОСОБА_9 , які підтримали доводи поданої представником апеляційної скарги, просять її задовольнити, крім того, потерпіла пояснила, що в реєстратурі медзакладу на даний час втрачено її абмулаторну картку, що позбавляє її можливості надати список призначених їй лікарем медикаментів, в судових дебатах прокурора, який вважає, що вирок суду є обґрунтований, крім того, заперечив апеляційну скаргу обвинуваченого та висловив свою думку щодо підставності вимог апеляційної скарги представника потерпілої, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги обвинуваченого та представника потерпілої слід залишити без задоволення з наступних підстав.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчинені кримінального правопорушення, за який його засуджено та кваліфікація його дій відповідають фактичним обставинам справи, підтверджуються сукупністю зібраних доказів, є обґрунтованими, в апеляціях не оспорюються, тому відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, судом апеляційної інстанції не перевіряються.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 , суд, відповідно до вимог ст.65 КК України врахував, що воно має бути необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Так, суд вірно взяв до уваги, що ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч.3 ст.185 КК України, який відноситься до категорії тяжких, наслідками якого стало - спричинення матеріальної шкоди потерпілій ОСОБА_9 .. При цьому, суд врахував думку потерпілої, яка наполягала визначити обвинуваченому реальну міру покарання у виді чотирьох років позбавлення волі.

Разом з тим, відповідно до п.2 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року (із змінами) Про практику призначення судами кримінального покарання із врахуванням ступеня тяжкості, обставин злочину, його наслідків і даних про особу суди вправі обговорювати питання про призначення менш суворого покарання особам, які вперше вчинили злочин, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки.

Колегія суддів погоджується із рішенням місцевого суду в частині застосування ст.69 КК України при призначенні покарання ОСОБА_7 враховано такі обставин, що пом`якшують покарання як щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, часткове відшкодування спричиненої шкоди та добровільне усунення заподіяної шкоди. Крім того, обвинувачений раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, позитивно характеризується та відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Зазначені обставини дають підстави для призначення ОСОБА_7 судом першої інстанції покарання із застосуванням положень ст.69 КК України, тому доводи представника потерпілої про недоцільність застосування цієї норми закону є необґрунтованими.

Однак, нових пом`якшуючих обставин чи даних про особу обвинуваченого для застосування ст.75 КК України, окрім тих, які суд врахував при застосуванні ст.69 КК України, обвинувачений в апеляційній скарзі не навів та в суд апеляційної інстанції не представив.

Стосовно вирішення питання заявленого потерпілим цивільного позову, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно вирішив дане питання, задовольнивши його частково.

Відповідно до положень ч.2 ст.127 КПК України шкода, завдана кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням, може бути стягнута судовим рішенням за результатами розгляду цивільного позову в кримінальному провадженні.

Частиною 1 ст.128 КПК України передбачено, що особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння.

Визначена судом сума стягнення матеріальної шкоди в розмірі 4866,94 гривень з обвинуваченого ОСОБА_7 в користь потерпілої ОСОБА_9 є обґрунтованою і підтверджується наявними та дослідженими в судовому засіданні доказами, зокрема, відомість про замовлення №586969 від 15.05.2017 року віконної рами та її вартість, товарні чеки про придбання медичних препаратів в період з 22.12 по 30.12.2017 року, довідкою медичного закладу №89 від 11.05.2017 року про перебування потерпілої, у зазначений період, на амбулаторному лікуванні. Довідка містить всі необхідні реквізити медичного закладу, тому суд підставно взяв її до уваги. При цьому, відсутність списку призначених потерпілій медикаментів не спростовує факту її лікування в медзакладі, а свідчить лише про те, що ці дані не збереглися з причин, не залежних від неї.

Щодо повідомлення №242 від 19.10.2017 року, представленого захисником обвинуваченого в суд апеляційної інстанції, яке було видано на вимогу адвоката медичним закладом, то вказаний документ здобутий з порушенням вимог ст.ст. 159-166, 333 КПК України, на даних яких не може ґрунтуватися судове рішення.

Вирішуючи питання про стягнення з обвинуваченого ОСОБА_7 в користь потерпілої ОСОБА_9 спричиненої моральної шкоди, суд правильно взяв до уваги характер і тривалість фізичних та душевних страждань потерпілої, яка на протязі усього часу після крадіжки і тепер відчуває душевний біль, викликаний відчуттям незахищеності її права власності, обмеженням у користуванні речами, що стали предметом злочинного посягання, отриманої психологічної травми пов`язаної ще і з наругою над пам`яттю чоловіка, зокрема, були розкидані та потоптані фотографії покійного чоловіка, що і стало причиною амбулаторного її лікування за діагнозом: ситуаційний розлад, центрально-судинний криз.

Враховуючи всі ці обставини та засади розумності, виваженості та справедливості, суд обґрунтовано задовольнив вимоги в цій частині частково, стягнувши в користь потерпілої, з врахуванням відшкодованих обвинуваченим 2000 грн. - 10 000 грн. моральної шкоди.

Враховуючи вищенаведене, підстав для скасування вироку суду немає.

Разом з тим, суд першої інстанції в мотивувальній частині, а саме, в обвинувачені, яке визнав доведеним помилково вказав, що ОСОБА_7 разом з ОСОБА_11 вчинили кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.185 КК України.

Як вбачається з матеріалів даного кримінального провадження 24 березня 2017 року прокурором Підволочиського відділу Кременецької місцевої прокуратури з матеріалів даного кримінального провадження №0000320, матеріали стосовно ОСОБА_11 за фактом вчинення ним крадіжки, передбаченого ч.3 ст.185 КК України виділено в окреме кримінальне провадження. В зв`язку з цим, посилання суду на вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення разом з ОСОБА_11 слід виключити та вважати правильним - вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення разом з іншою особою, матеріали щодо якої виділено в окреме кримінальне провадження.

Відповідно до п.8 Постанови Пленуму Верховного Суду України №3 від 31 березня 1989 року (із змінами і доповненнями)Про практику застосування судами України законодавства про відшкодування матеріальної шкоди, заподіяної злочином, і стягнення безпідставно нажитого майна - якщо матеріальну шкоду заподіяно підсудним спільно з іншою особою, справу щодо якої виділено в окреме провадження, суд покладає обов`язок по відшкодуванню шкоди у повному розмірі на підсуднього. При винесенні в наступному обвинувального вироку щодо особи, справу про яку було виділено в окреме провадження, суд вправі покласти на неї обов`язок відшкодувати шкоду солідарно з раніше засудженим.

Таким чином, посилання обвинуваченого на неправомірне стягнення матеріальної шкоди з нього одного є безпідставним.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

Ухвалила:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , представника потерпілої ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Вирок Підволочиського районного суду від 17 липня 2017 року щодо ОСОБА_7 - змінити.

На підставі ст.404 КПК України виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення разом з ОСОБА_11 ..

Вважати правильним - вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення разом з іншою особою, матеріали щодо якої виділено в окреме кримінальне провадження.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2