Єдиний унікальний номер 236/2029/16-к
Номер провадження 11-кп/775/196/2017

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 жовтня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах та справ про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області у складі:

судді-доповідача: ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю

секретаря: ОСОБА_4

прокурора: ОСОБА_5

захисника: ОСОБА_6

обвинуваченого: ОСОБА_7

розглянув у місті Бахмуті Донецької області у відкритому судовому засіданні у приміщені апеляційного суду Донецької області апеляційні скаргу апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_8 на вирок Краснолиманського міського суду Донецької області від 22 листопада 2016 року, у кримінальному провадженні, внесеному у ЄРДР за № 0000682 від 06 липня 2016 року, за обвинуваченням, ОСОБА_7 , -

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Краснолиманського міського суду Донецької області від 22 листопада 2016 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , народженого в сел. Дробишеве Краснолиманського району Донецької області, який є громадянином України, має середню освіту, не є одруженим, не є працевлаштованим, раніше судимого:

16 листопада 2015 року Краснолиманським міським судом Донецької області за ч.3 cт. 185 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі, згідно зі cт. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням на 1 рік 6 місяців;

11 квітня 2016 року Краснолиманським міським судом Донецької області за ч.1 ст. 309 КК України до штрафу в розмірі 1020,00 грн., вирок не набрав законної сили,

зареєстрований та фактично проживає за адресою АДРЕСА_1 ,

визнано невинуватим у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю в його діянні складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, вирішено питання про судові витрати та речові докази, -

Органом досудового розслідування було висунете обвинувачення, в тому, що у ОСОБА_7 06.07.2016 року близько 18 год. 30 хв. виник намір, спрямований на незаконне придбання наркотичного засобу. З цією метою він направився до лісового масиву, розташованого поблизу вул. Української в сел. Дробишеве Лиманської міської ради Донецької області, для того, щоб зірвати листя дикорослої коноплі. В той же день близько, 19 год. 00 хв. (більш точний час досудовим розслідуванням не встановлено) обвинувачений знайшов в лісовому масиві дикорослу коноплю, зірвав листя та декілька гілок цієї рослини, чим незаконно придбав наркотичний засіб «канабіс» для особистого вживання без мети збуту. Вказані частини рослини ОСОБА_7 поклав до поліетиленового пакету і поніс до себе додому (за адресою АДРЕСА_1 ) для подальшого вживання без мети збуту.

Прямуючи додому і проходячи по вулиці Українській в сел. Дробишеве, поблизу будинку № 98, ОСОБА_7 06.07.2016 року близько 19 год. 00 хв. був зупинений співробітниками Лиманського ВП Слов`янського ВП ГУ НП України в Донецькій області. Під час розмови працівники поліції запитали у ОСОБА_7 , чи є у нього при собі будь-які заборонені предмети, на що останній відповів позитивно. З огляду на це, обвинувачений був доставлений до адміністративної будівлі Лиманського ВП Слов`янського ВП ГУ НП України в Донецькій області по вул. Свободи, 27, м. Лиман Донецької області.

В період часу з 20 год. 25 хв. до 20 год. 45 хв. 06.07.2016 року при проведенні в приміщенні службового кабінету слідчого відділення Лиманського ВП Слов`янського ВП ГУ НП України в Донецькій області за добровільною згодою обвинуваченого огляду його особистих речей слідчим в присутності понятих виявлено та вилучено у ОСОБА_7 речовину рослинного походження, масою 342 г. Вказана речовина згідно з висновком судової хімічної експертизи № 695 від 08.07.2016 року відноситься до особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу, маса в перерахунку на суху речовину складає 114 г.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати, ухвалити новий, яким визнати винуватим ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України та призначити покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 70 ч. 4 КК України остаточно призначити покарання у виді 3 років 9 місяців позбавлення волі та штрафу у розмірі 1020 гривень. На обґрунтування своїх вимог вказує, що вилучення наркотичної речовини здійснювалось слідчим під час огляду 06.07.2016 року в період часу з 20-20 до 20-45 години в присутності двох понятих, який проводився на підставі заяви ОСОБА_7 про надання згоди на огляд та видав слідчому пакет добровільно. Зазначає, що ОСОБА_7 не був затриманий, а добровільно на пропозицію працівників поліції поїхав до відділення. Стверджує, що постанову про визнання речовими доказами речовини рослинного походження вилученої у ОСОБА_9 винесено з дотриманням вимог закону, порушень слідчим не допущено. Експерти, які за постановою слідчого проводили експертизу не знаходяться у будь-якій службовій чи відомчій залежності від Лиманського ВП, крім того експерт попереджена про кримінальну відповідальність, тому експертиза вилученої у ОСОБА_9 наркотичної речовини є допустимим доказом. Висновок суду про неможливість покладення показань свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 в основу обвинувачення є надуманим та не об`єктивним, оскільки під час допиту в судовому засідання вони підтвердили, що були залучені у якості понятих, та вони були присутні під час вилучення, що також підтвердив обвинувачений. Вказує, що слідчий експеримент проведено слідчим з дотриманням вимог закону, в присутності понятих та захисника, де ОСОБА_7 розповів про обставини скоєння ним кримінального правопорушення. При проведені слідчого експерименту до ОСОБА_7 не застосовувались засоби психічного або психологічного впливу, що підтверджується протоколом та відеозаписом. Доводи ОСОБА_7 щодо застосування щодо нього з боку співробітників поліції заходів психологічного впливу перевірені та прийнято рішення про закриття кримінального провадження у зв`язку із відсутністю в діях працівників поліції ознак складу кримінального правопорушення передбаченого ст. 365 КК України. Звертає увагу, що ОСОБА_7 скоїв злочин повторно, оскільки не має значення набув попередній вирок законної сили чи ні, тобто ОСОБА_7 вчинені неодноразові повторні дії зазначені у ст. 309КК України, що не були пов`язані з одним і тим же предметом.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора який просив апеляційну скаргу задовольнити, обвинуваченого та його захисника, які просили вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційної скарги та обговоривши її доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно вимог ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 284 цього Кодексу.

Дослідивши та оцінивши докази, надані стороною обвинувачення з точки зору належності, допустимості, достовірності та достатності, суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку про недоведеність вчинення ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, з чим погоджується і колегія суддів.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що дані протоколу огляду місця події від 06 липня 2016 року не можна вважати допустимим доказом, яким підтверджується приналежність обвинуваченому пакету з вилученою речовиною, а інші докази по справі, є похідними від первинного доказу та також не можуть бути визнані допустимими.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, в основу обвинувачення ОСОБА_9 покладені протокол огляду місця події від 06.07.2016 року, під час якого у обвинуваченого було виявлено та вилучено речовину рослинного походження; показання свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які були присутні при вказаній слідчий дії; висновок судової хімічної експертизи, згідно з яким речовина рослинного походження, вилучена у ОСОБА_7 , є наркотичним засобом «канабісом»; речові докази поліетиленовий пакет з речовиною рослинного походження масою 114 г; протокол проведення слідчого експерименту від 26.07.2016 року, під час якого ОСОБА_7 вказав на обставини правопорушення; відеозапис слідчого експерименту за участю ОСОБА_7 ; висновок судово-психіатричної експертизи, згідно з якою ОСОБА_7 є осудною особою; постанова про закриття кримінального провадження, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 365 КК України щодо протиправних дій працівників Лиманського відділення поліції стосовно ОСОБА_7 .

Із пред`явленого обвинувачення вбачається, що ОСОБА_7 06.07.2016 року приблизно о 19 год.00 хв. знайшов у лісовому масиві, розташованому поблизу вул. Української в сел. Дробишеве Лиманської міської ради Донецької області дикорослу коноплю, зірвав листя та декілька гілок цієї рослини, поклав їх до поліетиленового пакету і поніс до себе додому (за адресою АДРЕСА_1 ). В подальшому, прямуючи додому і проходячи по вулиці Українській в сел. Дробишеве, поблизу будинку № 98, він був зупинений співробітниками поліції та був доставлений до адміністративної будівлі Лиманського ВП Слов`янського ВП ГУ НП України в Донецькій області по вул. Свободи, 27, м. Лиман Донецької області.

Таким чином, місцем скоєння злочину є вулиця Українська, поруч з будинком №98 с. Дробишево Лиманської міської ради Донецької області де і був фактично зупинений, а в подальшому і затриманий обвинувачений ОСОБА_7 .

Натомість, згідно матеріалів кримінального провадження 06.07.2016 року слідчим проведено огляд місця події та складено відповідний протокол, згідно якого встановлено, що місцем огляду є приміщення службового кабінету СВ Лиманського ВП Словянського ВП ГУНП України в Донецькій області, а безпосередньо об`єктом огляду були особисті речі та одяг, одягнений на ОСОБА_7 .

Крім того, в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які відомості про огляд місця події в с. Дробишево Донецької області.

Обвинувачений ОСОБА_7 , як в суді першої інстанції, так і при апеляційному розгляді справи підтвердив, що фактично був примушений працівниками поліції сісти до їх автомобілю та поїхати до приміщення Лиманського відділку поліції.

Відповідно до ст. 237 КПК України, з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів.

Інші дії, такі як особистий огляд особи, вказаною нормою не передбачено.

Виходячи зі змісту ч.3 ст. 214 КПК України, огляд місця події є єдиною слідчою дією, яка у невідкладних випадках може проводитись до початку внесення даних про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань. Здійснення досудового розслідування до внесення таких відомостей не допускається.

Водночас, відповідно до ч.1 ст. 208 КПК України уповноважена службова особа має право без ухвали слідчого судді, суду затримати особу, підозрювану у вчиненні злочину та відповідно до частини 3 зазначеної статті може здійснити особистий обшук затриманої особи.

Натомість, згідно матеріалів кримінального провадження будь-які процесуальні документи щодо затримання ОСОБА_7 та відповідно особистого обшуку уповноваженими особами не складались та в матеріалах справи відсутні.

Зі змісту протоколу огляду від 06.07.2016 року вбачається, що у службовому кабінеті поліції фактично був здійснений особистий обшук ОСОБА_7 , в результаті якого було вилучено наркотичну речовину.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що слідчий при проведенні досудового розслідування порушив загальні засади кримінального провадження, до яких, зокрема, відноситься законність.

Слідчий, при проведенні досудового розслідування, на порушення вимог ст.ст. 208, 214 КПК України, належним чином не оформивши затримання ОСОБА_7 та його особистий обшук, оформив вказані дії протоколом огляду місця події, як слідчу дію, яка може бути проведена до внесення відомостей в Єдиний реєстр досудових розслідувань.

За таких обставин, суд першої інстанції обґрунтовано визнав затримання ОСОБА_7 та вилучення у нього речовини, яке оформлено протоколом огляду місця події, недопустимим доказом, оскільки такий доказ був отриманий з порушенням процесуального законодавства.

Також колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про неприйняття інших доказів по справі, оскільки вони є похідними від основного доказу, протоколу огляду місця події від 06.07.2016 року.

Такий висновок ґрунтується на практиці Європейського суду з прав людини, яка відображена в рішеннях «Гефген проти Німеччини» від 30.06.2008 року та «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21.04.2011 року, в яких, зокрема, для описання доказів, отриманих із порушенням встановленого порядку, сформовано доктрину «плодів отруєного дерева», відповідно до якої, якщо джерело доказів є неналежним, то всі докази, отримані з його допомогою, будуть такими ж. Крім того, докази, отримані в кримінальному провадженні з порушенням встановленого порядку, призводять до його несправедливості в цілому, незалежно від доказової сили таких доказів і від того, чи мало їх використання вирішальне значення для засудження обвинуваченого судом.

Доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження не можуть бути прийняті до уваги, оскільки судом у вироку грутовно було проаналізовано всі наявні у матеріалах докази.

Твердження про те, що ОСОБА_7 не затримувався та добровільно проїхав до відділу поліції спростовуються матеріалами кримінального провадження, а саме, поясненнями ОСОБА_7 як в суді першої, так і апеляційної інстанції, який поясняв, що його примусили сісти в автомобіль двоє чоловіків у цивільному одязі, які представились працівниками поліції і примусили його поїхати до відділу поліції.

При цьому, суд у вироку обґрунтовано послався на зміст ст.209 КПК України та правильно визначив момент затримання ОСОБА_9 .

Не може також визнати слушними доводи прокурора про те, що предметом огляду був тільки пакет, вилучений у ОСОБА_7 , оскільки вказані доводи спростовуються самим протоколом огляду, згідно якого, безпосереднім об`єктом огляду були речі та одяг ОСОБА_7 .

Доводи апеляційної скарги прокурора про необґрунтоване визнання інших доказів по справі, а саме, показання свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які були присутні при огляді місця події; висновок судової хімічної експертизи; речові докази; протокол проведення слідчого експерименту від 26.07.2016 року, під час якого ОСОБА_7 вказав на обставини правопорушення; відеозапис слідчого експерименту за участю ОСОБА_7 ; висновок судово-психіатричної експертизи, згідно з якою ОСОБА_7 є осудною особою; постанова про закриття кримінального провадження, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 365 КК України щодо протиправних дій працівників Лиманського відділення поліції стосовно ОСОБА_7 , недопустимими, не може бути прийнятий до уваги, оскільки перелічені докази є похідними від недопустимого доказу - протоколу огляду місця події від 06.07.2016 року.

На думку колегії суддів, критичне відношення суду першої інстанції до такого доказу як протокол проведення слідчого експерименту від 26.07.2016 року та відеозапис слідчого експерименту, є обґрунтованим, оскільки ці докази містять у собі фактичне зізнання ОСОБА_7 у скоєнні правопорушення, він яких він відмовився в суді першої інстанції, вказавши про чинення психологічного тиску на нього поліцейськими.

Крім того, колегія суддів зазначає, що за результатами перевірки прокуратури Донецької області щодо фактів застосування стосовно ОСОБА_7 заходів психологічного тиску з боку працівників Лиманського ВП, було прийняте рішення про закриття кримінального провадження на підставі п.2 ч.1 ст. 284 КПК України у зв`язку із відсутністю в їх діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 365 КПК України. Вказаний висновок не виключає відсутність події кримінального правопорушення щодо ОСОБА_7 , а вказує лише на непричетність конкретних осіб до цієї події.

Колегія суддів звертає увагу, що суд у виправдувальному вироку навів детальний аналіз доказів та навів мотиви, із яких суд відкидає одні та приймає інші показання.

Системний аналіз цих доказів у кримінальному провадженні давав суду підстави дійти висновку про спростування факту придбання і зберігання ОСОБА_7 наркотичних засобів.

Доводи апеляційної скарги щодо правильності кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч.2 ст. 309 КК України не можуть бути прийняті до уваги, оскільки вони не впливають на правильність прийнятого рішення по суті.

З оглядом на викладене, колегія суддів не може погодитися з доводами апеляційної скарги прокурора щодо наявності у кримінальному провадженні належних та допустимих доказів, які підтверджують вину ОСОБА_7 у незаконному придбанні та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно.

На підставі викладеного та керуючись ст. 404, 405, 407, 408, 414, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_8 , залишити без задоволення.

Вирок Краснолиманського міського суду Донецької області від 22 листопада 2016 року у кримінальному провадженні, внесеному у ЄРДР за № 0000682 від 06 липня 2016 року, за обвинуваченням, ОСОБА_7 , залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Судді :