Провадження № 11-кп/779/112/2018
Категорія ч. 2 ст. 186 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 березня 2018 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області

в складі суддів ОСОБА_3 ,

ОСОБА_4 , ОСОБА_5

з участю секретаря ОСОБА_6

розглянувши у приміщенні суду у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0002867 за апеляційною скаргою заступника прокурора Івано-Франківської області ОСОБА_7 на вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 25.01.2018 року, згідно якого

ОСОБА_8 - ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Новошино Жидачівського району Львівської області, жителя та зареєстрованого АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, розлученого, який має на утриманні двох малолітніх дітей, працює водієм в АТП №0927, раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, з призначенням покарання у виді 4 років позбавлення волі; на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання у виді позбавлення волі з іспитовим строком на два роки та покладенням відповідних обов`язків, згідно зі ст. 76 КК України.

Цим це вироком стягнуто з ОСОБА_8 в дохід держави 660 гривень 30 коп. процесуальних витрат за проведення експертизи.

Вирішено питання про речові докази відповідно до ст. 100 КПК України.

за участю прокурора ОСОБА_9

потерпілого ОСОБА_10

обвинуваченого ОСОБА_8

захисника ОСОБА_11

ВСТАНОВИЛА:

Прокурор в апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним за ч. 2 ст. 186 КК України та призначити покарання - 4 роки позбавлення волі. Апелянт не оспорює правильність кваліфікації дій та доведеність вини обвинуваченого, вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Посилається на те, що суд безпідставно застосував вимоги ст. 75 КК України та звільнив обвинуваченого від відбування покарання у виді позбавлення волі з іспитовим строком на два роки, без належного мотивування такого рішення. Звертає увагу на зміст п. п. 3, 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року зі змінами та доповненнями «Про практику призначення судами кримінального покарання», зокрема в частині того, що злочин, передбачений ч. 2 ст. 186 КК України, згідно ст. 12 КК України, відноситься до тяжких злочинів. Стверджує, що в мотивувальній частині вироку районний суд своє рішення про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням належним чином не мотивував. Вказує, що приймаючи рішення про застосування ст. 75 КК України місцевий суд не врахував те, що обвинувачений скоїв злочин проти власності, та з метою заволодіння майном потерпілого наносив йому удари в область голови, переслідував останнього, коли той намагався втекти. На думку апелянта, звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання є безпідставним та надто м`яким, що буде не достатньо для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Судом першої інстанції встановлено, що обвинувачений ОСОБА_8 вчинив відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого.

Злочин скоєно за наступних обставин.

01 липня 2016 року, близько 23:00 години обвинувачений ОСОБА_8 разом із ОСОБА_12 , знаходячись на перехресті вулиць Є.Коновальця та Національної Гвардії в м. Івано-Франківську, побачив потерпілого ОСОБА_10 який знаходився на узбіччі дороги. В цей момент у ОСОБА_8 раптово виник умисел на відкрите заволодіння чужим майном ОСОБА_10 .

Реалізовуючи свій злочинний намір обвинувачений ОСОБА_8 , під приводом невиконання необґрунтованої вимоги підійшов до ОСОБА_10 та рукою наніс йому удар в область обличчя, після чого ОСОБА_10 , намагаючись уникнути подальшого конфлікту почав тікати в сторону вул. Мельника, що в м. Івано-Франківську, однак біжучи повз житловий будинок АДРЕСА_2 , спотикнувся та впав на землю.

В свою чергу ОСОБА_8 наздогнавши ОСОБА_10 та скориставшись тим, що ОСОБА_10 знаходиться на землі, припинив його волю до опору почав наносити йому удари кулаками в область голови чим спричинив йому тілесні ушкодження у вигляді синців в ділянці повік обох очей, крововиливу на слизовій оболонці нижньої губи, синців та саден в ділянках тулуба та обох верхніх кінцівок, що згідно висновку судово-медичної експертизи №659/377-Д відносяться до легких тілесних ушкоджень.

В подальшому ОСОБА_8 діючи умисно, з корисливих спонукань, з метою відкритого викрадення чужого майна, усвідомлюючи протиправний та суспільно небезпечний характер своїх дій, відкрито заволодів майном ОСОБА_10 , а саме: мобільним телефоном марки «Nokia», моделі «Corporation -206», вартістю 153,00 гривні, в якому знаходилася сім-карта оператора мобільного зв`язку компанії «Київстар», вартість якої становить 43,25 гривень та сім карта оператора мобільного зв`язку компанії «МТС», вартість якої становить 21,69 грн., чоловічим взуттям, вартість якого становить 511,00 гривень та грошовими коштами в сумі 490 гривень.

Після вчинення злочину ОСОБА_8 розпорядився відкрито викраденим на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_10 матеріальних збитків на загальну суму 1218,94 грн.

Під час апеляційного розгляду:

- прокурор підтримав доводи апеляційної скарги, з мотивів, викладених у ній, просить її задовольнити;

- потерпілий ОСОБА_10 просив залишити вирок суду без змін, претензій до обвинуваченого не має;

- обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_11 просили залишити апеляційну скаргу прокурора без задоволення, а вирок суду без змін.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів вважає, що її належить задовольнити частково, з наступних підстав.

Суд апеляційної інстанції згідно вимог ст. 404 КПК України переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Розгляд кримінального провадження проводився в порядку, передбаченому ч. 3 ст.349 КПК України, відповідно фактичні обставини скоєного ОСОБА_8 , доведеність його вини та кваліфікація дій останнього за статтею КК України, за якою він визнаний винуватим, у поданій апеляційній скарзі не оспорюється і апеляційним судом не перевіряється.

Апелянт висловив свою незгоду з оскаржуваним вироком в частині призначеного обвинуваченому покарання, у зв`язку із звільнення останнього від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, тому колегія суддів перевіряє оскаржуваний вирок лише в цій частині.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно з ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Відповідно до норм діючого законодавства рішення суду про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням має бути мотивованим.

Вказаних вище вимог кримінального закону суд першої інстанції не дотримався.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції прийшов до передчасного висновку щодо звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування основного покарання з випробуванням на іспитовий строк два роки на підставі ст. 75 КК України

Обґрунтовуючи звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі, з можливістю застосування ст.75 КК України, суд першої інстанції послався у вироку на: щире каяття, добровільне відшкодування завданої шкоди; думку потерпілого щодо покарання, який просить призначити обвинуваченому покарання не пов`язане з триманням під вартою, те, що він вперше притягається до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується, працює, має на утриманні двоє малолітніх дітей.

Разом з тим, на думку колегії суддів, питання про доцільність звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 від призначення покарання з випробуванням, вирішено судом першої інстанції без урахуванням конкретних обставин кримінального правопорушення.

Так, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_8 наніс перший удар потерпілому ОСОБА_10 в область обличчя в той час, коли той сидів на узбіччі, та після того, як потерпілий почав тікати, обвинувачений наздогнав останнього, та продовжив наносити удари кулаками в область голови, спричинивши легкі тілесні ушкодження, після чого, заводів його майном.

Отже, обвинувачений, з метою заволодіння майном потерпілого, наносив йому удари в життєво-важливий орган, та переслідував останнього, коли той намагався втекти.

В той же час, хоча основним безпосереднім об`єктом злочину є майно потерпілого, його додатковим обов`язковим об`єктом є життя та здоров`я особи, а у відповідності до ст. 3 Конституції України «Людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканість і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю».

Крім того, вчинене ОСОБА_8 кримінальне правопорушення відноситься до категорії тяжкого злочину, відповідно до ст. 12 КК України.

Колегія суддів вважає неприпустимим з урахуванням наведених обставин, а саме у разі вчинення тяжкого злочину та при наявності таких встановлених фактичних обставини справи, зухвалістю дій обвинуваченого, приймати рішення про призначення обвинуваченому покарання за ч. 1 ст. 186 КК України із звільненням від відбування покарання у виді позбавлення волі з іспитовим строком на два роки, на підставі ст. 75 КК України.

З огляду на наведене, колегія суддів дійшла висновку, що виходячи із тяжкості кримінального правопорушення, особи винного та усіх інших обставин, виправлення обвинуваченого не можливе без відбування покарання.

За таких обставин, вирок суду першої інстанції в частині призначеного обвинуваченому покарання, підлягає скасуванню з постановленням нового вироку, відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України, внаслідок неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

За приписами ст. 8 КПК України кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Як вбачається з матеріалів провадження, кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 вже було предметом апеляційного розгляду, та ухвалою колегії суддів від 11.05.2017 року скасовано вирок місцевого суду від 23.02.2017 року про визнання ОСОБА_8 винним за ч. 2 ст. 186 КК України із призначенням покарання у виді 2-х років позбавлення волі із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України; та на підстав ст.ст. 75, 76 КК України звільнено від відбування покарання у виді позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців (а.п. 91-93).

Підставами скасування суду апеляційної інстанції, серед іншого, було й м`якість призначеного судом покарання.

Між тим, суд першої інстанції, у порушення вимог закону, а саме ч. 3 ст. 415 КПК України, в частині того, що висновки і мотиви, з яких скасовані судові рішення, є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді, знехтував цим та постановив вирок, яким визнав обвинуваченого ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, з призначенням покарання у виді 4 років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнив його від відбування покарання у виді позбавлення волі з іспитовим строком на два роки (а.п. 156-160).

В той же час, ст. 65 КК України передбачає, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для виправлення та попередження нових злочинів.

У ст. 17 Закону від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» (далі Суд) передбачено, що «при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права».

У справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

Так, санкція ч. 2 ст. 186 КК України передбачає, покарання на строк від чотирьох до шести років позбавлення волі.

Між тим, відповідно до ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.

Отже, враховуючи наведене вище, колегія суддів вважає, що встановлені судом першої інстанції обставини, які пом`якшують покарання, а саме: щире каяття, добровільне відшкодування завданої шкоди; думку потерпілого щодо покарання, який просить призначити обвинуваченому покарання не пов`язане з триманням під вартою, те, що він вперше притягається до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується, працює, має на утриманні двоє малолітніх дітей, дають підстави для застосування вимог ст. 69 КК України та призначенню покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 2 ст.186 КК України.

Під час апеляційного розгляду задоволено клопотання прокурора про дослідження даних про особу обвинуваченого, вказані документи досліджені під час апеляційного розгляду.

Сукупність даних про особу обвинуваченого, що містяться в матеріалах провадження, а саме: позитивні характеристики з місця роботи та місце мешкання (а.п. 28, 33, 154); довідка про склад сім`ї №02-02/2142 (а.п. 32); довідки з нарко- та психдиспансерів про відсутність обвинуваченого на обліку (а.п. 34-35); вимога УІАЗ при МВС про відсутність судимостей (а.п. 38); довідка з наркодиспансер про перебування ОСОБА_8 02.07.2016 року о 07-00 год. у стані алкогольного сп`яніння (а.п. 39), свідоцтво про народження дітей: ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_3 (а.п. 155-156), були повністю досліджені під час апеляційного розгляду відповідно до апеляційних вимог.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.

Отже, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, що відноситься відповідно до ст. 12 КК України до тяжкого злочину, індивідуальний ступінь кримінального правопорушення, спосіб посягання, форму та ступінь вини обвинуваченого, особу винного, що працює, одружений, раніше несудимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, позитивно характеризується по місцю проживання та місця роботу, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, негативно ставиться до вчиненого, а також думку потерпілого щодо відсутності претензій до обвинуваченого.

Обставинами, що пом`якшує покарання ОСОБА_8 , колегія суддів визнає його щире каяття, повне визнання ним вини у вчиненні кримінального правопорушення, наявність на утриманні двох неповнолітніх дітей, добровільне відшкодування шкоди.

Крім того, колегія суддів враховує думку потерпілого про те, що претензій до обвинуваченого він не має та просить не позбавляти обвинуваченого волі.

Обставиною, що обтяжує покарання, колегія суддів визнає вчинення ним кримінального правопорушення у стані алкогольного сп`яніння.

Колегія суддів бере до уваги, що ті обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченого, а саме його щире каяття, повне визнання ним вини у вчиненні кримінального правопорушення, наявність на утриманні двох неповнолітніх дітей, добровільне відшкодування шкоди, а також позицію потерпілого та те, що ОСОБА_8 раніше до кримінальної від повільності не притягувався, вважає їх такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, та з урахуванням особи винного, приходить до висновку про можливість призначення основного покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 2 ст. 186 КК України.

З урахуванням викладених обставин та сукупності даних про обвинуваченого, колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України, із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України, у виді двох років позбавлення волі.

Колегія суддів вважає, що саме таке покарання, є справедливим та законним з врахуванням всіх фактичних обставин по справі у їх сукупності, відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, є необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_8 і попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 374, 404, 405, 407, 409, 414, 418, 420 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Івано-Франківської області ОСОБА_7 , задовольнити частково.

Вирок вано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 25.01.2018 року щодо обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 186 КК України в частині призначеного покарання скасувати.

Постановити відносно ОСОБА_8 в цій частині новий вирок.

Визнати ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та призначити покарання, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді позбавлення волі строком 2 (два) роки.

Строку відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з моменту фактичного затримання в порядку виконання вироку.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Цей вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

Копію вироку суду негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.

Копію вироку, не пізніше наступного дня після його ухвалення, надіслати учасникам судового провадження, які не були присутніми в судовому засіданні.

Вирок може бути оскаржений протягом трьох місяців з дня його проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_5

ОСОБА_4

З оригіналом згідно

Суддя ОСОБА_3