Справа № 428/7281/15-к
Провадження № 11-кп/782/253/17
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 грудня 2017 року м. Сєвєродонецьк

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Луганської області в складі:
головуючого-судді : ОСОБА_1
суддів : ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі : ОСОБА_4

за участю прокурора: ОСОБА_5

обвинуваченого : ОСОБА_6

захисника, адвоката : ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Сєвєродонецьку Луганської області апеляційні скарги які подані: обвинуваченим ОСОБА_6 та прокурором у кримінальному провадженні прокурором Сєвєродонецької місцевої прокуратури ОСОБА_8 на вирок Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 13.06.2017 року яким,-

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Сєвєродонецьк Луганської області, українця, громадянина України, не працюючого, неодруженого, з професійно-технічною освітою, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 25 червня 1997 року Сєвєродонецьким міським судом Луганської області за ч. 1 ст. 229-6 КК України (1960 р.) до покарання у вигляді позбавлення волі строком 1 рік, звільнений 30 січня 1998 року по відбуттю строку покарання; 27 червня 2000 року Сєвєродонецьким міським судом Луганської області за ст. 17 ч. 2 ст. 140 КК України (1960 р.) до покарання у вигляді позбавлення волі строком 2 роки та штрафом в дохід держави у розмірі 680 грн., відповідно до ст. 45 КК України (1960 р.) звільнений від відбуття основного покарання з випробуванням; 07 червня 2001 року Сєвєродонецьким міським судом Луганської області за ч. 2 ст. 229-6, 43 КК України (1960 р.) до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки та 3 місяці, звільнений 20 лютого 2003 року умовно-достроково на строк 6 місяців та 25 днів; 10 вересня 2009 року Сєвєродонецьким міським судом Луганської області за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років з конфіскацією ? частки майна, звільнений по відбуттю строку покарання 22 травня 2014 року; -

засуджено:

- за ч. 2 ст. 307 КК України, та призначено йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на 6 (шість) років 6 (шість) місяців з конфіскацією майна, яке є його власністю, з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу. Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено тримання під вартою, строк покарання рахується з дня його фактичного виконання, також зараховано у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 23 липня 2015 року по 13 червня 2017 року, відповідно до вимог ч. 5 ст.72 КК України.

Також стягнуто в дохід держави з ОСОБА_6 процесуальні витрати за проведення експертиз наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів № 1337/651 від 21.07.2015 року у розмірі 245, 52 грн..

Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

ВСТАНОВИЛА:
Вироком суду першої інстанції встановлено, що ОСОБА_6 точної дати та часу у судовому засіданні не встановлено, маючи злочинний умисел, направлений на незаконне придбання і зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, повторно, заздалегідь придбав при невстановлених слідством обставинах наркотичний засіб опій.

15 липня 2015 року, в період часу з 10-15 год. до 10-40 год. працівники міліції, знаходячись біля будинку № 101, розташованому по вул. Гоголя в м. Сєвєродонецьк, вручили ОСОБА_9 , який здійснює оперативну закупівлю, грошові кошти в сумі 180 гривень, трьома банкнотами номіналом 50 грн., з серійними номерами ПЖ 5339197, КЄ 3093538, РЄ 0734694; трьома банкнотами номіналом 10 грн., з серійними номерами МД 3415541, КЖ 0505565, ЗЯ 7094961, у зв`язку з викриттям ОСОБА_6 в незаконному збуті наркотичних засобів.

Після чого, ОСОБА_9 направився в район будинку АДРЕСА_2 , до заздалегідь обумовленого з ОСОБА_6 місця, де біля вказаного будинку, передав ОСОБА_6 грошові кошти в сумі 180 гривень трьома банкнотами номіналом 50 грн., з серійними номерами ПЖ 5339197, КЄ 3093538, РЄ 0734694; трьома банкнотами номіналом 10 грн., з серійними номерами МД 3415541, КЖ 0505565, ЗЯ 7094961, призначених для купівлі наркотичного засобу.

Отримавши гроші, ОСОБА_6 , реалізуючи злочинний умисел, направлений на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, передав ОСОБА_9 , медичний шприц об`ємом 5 мл. з рідиною коричневого кольору об`ємом 2 мл..

Далі, ОСОБА_9 повернувся до місця вручення йому грошових коштів, а саме до будинку АДРЕСА_3 , де в присутності двох понятих, видав співробітникам поліції придбаний ним медичний шприц об`ємом 5 мл. куб., заповнений коричневою рідиною до відмітки 2 мл. куб., який було вилучено та упаковано у поліетиленовий пакет, горловина якого обв`язана ниткою, обклеєна паперовою биркою з пояснювальними написами та підписами учасників та опечатана печаткою «Для пакетів» Сєвєродонецького МВ ГУМВС України у Луганській області.

Згідно висновку експерта № 1337/651 від 21.07.2015 року, рідина, надана на експертизу містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, - ацетильований опій, маса в перерахунку на суху речовину склала 0,056 грама.

На вирок суду першої інстанції подані апеляційні скарги:

У апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 вказує, що з вироком відносно нього не згоден.

Посилається на те, що первинний допит його проводився без присутності захисника, як і розгляд у суді першої інстанції, чим порушено його право на захист. Просить звернути увагу, що він страждає провалами пам`яті, зміною особи та поведінки оскільки в нього було травма голови. Факт його психічного стану зафіксовано у воєнному квитку, та підтверджено експертизою, яка була зроблена в м. Дніпропетровську. Перебування його в містах позбавлення волі негативно впливає на його здоров`ї, і згідно Резолюції Генеральної Асамблеї ООН від 17.12.1991 року він повинен бути негайно звільнений та поміщений в заклад для душевно хворих.

На його думку, взагалі в матеріалах кримінального провадження покази свідків не достовірні та не сходяться з часовими рамками вказаних в реєстрі матеріалів досудового розслідування. Щодо показів свідка ОСОБА_10 вказує, що дана особа є заангажованою і її покази не можуть бути достовірними. Обвинувачений ОСОБА_6 вважає, що по його справі були допущенні груби процесуальні порушення, посилаючись на процесуальні дії органу досудового розслідування : його первинний допит без захисника, покази свідків, у тому числі покази свідка ОСОБА_10 , він вважає лживими.

Той факт, що свідок ОСОБА_9 заявив в суді, що першим подзвонив йому та просив допомогти придбати наркотик, він вважає провокацією з боку ОБНОНа.

Прокурор у кримінальному провадженні прокурор Сєвєродонецької місцевої прокуратури ОСОБА_8 в апеляційній скарзі просить вирок Сєвєродонецького міського суду від 13 червня 2017 року скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочинів та особи обвинуваченого, та ухвалити новий вирок, призначивши покарання за ч. 2 ст. 307 КК України у вигляді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю обвинуваченого, з відбуванням покарання в кримінально-виконавчій установі закритого типу. Зазначає, що не заперечує проти доведеності вини засудженого і правильності кваліфікації його дій, вважає даний вирок необґрунтованим, так як призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості злочинів та особі обвинуваченого (ст. 414 КПК України) та є занадто м`яким. Просить звернути на той факт, що ОСОБА_6 скоїв кримінальне правопорушення, пов`язане з незаконним обігом наркотичних засобів, яке згідно ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів. Крім того ОСОБА_6 , раніше судимий за скоєння аналогічних злочинів, що характеризує його як особу схильну до вживання та розповсюдження наркотичних засобів. Крім того обвинувачений займався збутом наркотичних засобів з корисливих мотивів, отримуючи грошовий прибуток.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 , який просив задовольнити його апеляційну скаргу, скасувати вирок та закрити кримінальне провадження щодо нього, а апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, пояснення захисника, адвоката ОСОБА_7 , який просив пом`якшити покарання та задовольнити апеляційну скаргу ОСОБА_6 , закрити кримінальне провадження щодо нього, думку прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу обвинувачення, а апеляційну скаргу обвинуваченого залишити без задоволення, дослідивши матеріали кримінального провадження, заслухавши свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які складали протоколи про результати негласних слідчо-розшукових дій за дорученням слідчого, обговоривши наведені у скаргах доводи, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів дійшла до наступного.

Згідно зі ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

У відповідності із пунктом 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, «кожен при вирішенні питання щодо його цивільних прав та обов`язків або при встановленні обґрунтованості будь-якого кримінального обвинувачення, висунутого проти нього, має право на справедливий і відкритий розгляд упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом».

За приписами статей 404 та 405 КПК суд апеляційної інстанції зобов`язаний перевірити всі доводи в апеляційних скаргах, у тому числі при необхідності і шляхом дослідження доказів.

У силу ч.3 ст.404 цього Кодексу за клопотанням учасників судового провадження апеляційний суд зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони встановлені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями.

Відповідно до ст. 409 КПК України предметом перегляду справи в апеляційному порядку можуть бути істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

За правилами ст.23 КПК суд досліджує докази безпосередньо, показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Отже, у випадку незгоди апеляційного суду зі змістом певних доказів їх перевірка та оцінка здійснюється з урахуванням засади, закріпленій у цій статті.

Не дотримання наведених положень є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке тягне з собою скасування судового рішення.

Таким чином, підставою для скасування або зміни судових рішень судом апеляційної інстанції є, зокрема, істотне порушення кримінального процесуального закону.

Перевіривши матеріали даного судового кримінального провадження, колегією суддів не встановлено ніяких істотних порушень кримінального процесуального закону при розгляді в суді першої інстанції.

Як убачається з матеріалів провадження стосовно ОСОБА_6 та змісту вироку суду першої інстанції від 13.06.2017 року обвинувачений ОСОБА_6 визнаний винним у тому, що він вчинив злочин, передбачений ч.2 ст.307 КК України.

Кримінальне провадження відносно ОСОБА_6 було розглянуто у суді першої інстанції на підставі обвинувального акту у кримінальному провадженні відносно нього, внесеному у Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0001687 від 01.07.2015 року, який надійшов до суду 13.08.2015 року.(а.кп.1 т.1).

Так, з змісту вироку суду першої інстанції слідує, що обвинувачений ОСОБА_6 в судовому засіданні вину не визнав, але пояснив, що 23.07.2015 року працівники поліції затримали його в аптеці, де він купував шприц. У нього при собі було 150 грн. для придбання наркотичного засобу та телефон. Він вживає наркотичні засоби вже більше 20 років. Мешкає разом з матір`ю і братом. Гроші на наркотики брав у матері. Купував наркотичні засоби у осіб, які торгують опієм в районі СШ № 17, в районі ринку, на вулиці. Сам він збутом наркотичних засобів не займався. Що було 15.07.2015 року не пам`ятає, може з кимсь зустрічався, але не продавав наркотики. Коли його затримали працівники поліції у нього при собі були гроші, які він взяв у матері.

Суд першої інстанції поклав в обґрунтування вини ОСОБА_6 показання свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , яких він попередив про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань, та які у встановленому порядку склали присягу говорити тільки правду у суді, безпосередньо були допитані судом, та їх пояснення суд визнав належними, допустимим, достовірними доказами, які не були спростовані стороною захисту та самим обвинуваченим.

Судом у судовому засіданні було досліджені протокол огляду місця події від 15.07.2015 року, висновки експерта № 1337/651 від 21.07.2015 року щодо речовини вилученої у ОСОБА_6 , протокол обшуку від 23.07.2015 року за місцем проживання ОСОБА_6 , протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 15.07.2015 року щодо придбання ОСОБА_9 у ОСОБА_6 наркотичного засобу за гроші, протокол про результати спостереження за особою від 05.08.2015 року, а саме за ОСОБА_6 23.07.2015 року, протокол про результати здійснення негласної слідчої дії від 08 серпня 2015 року щодо зустрічі ОСОБА_6 з ОСОБА_9 15.07.2015 року, постанова прокурора Сєвєродонецької місцевої прокуратури про здійснення контролю за вчиненням злочину від 07.07.2015 року, щодо проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу - опію у ОСОБА_6 громадянином ОСОБА_9 з вигаданими анкетними даними, два доручення слідчого про проведення негласних слідчих дій від 13.07.2015 року працівниками ОБНОНа Сєвєродонецького МВ ГУМВС України, ухвала слідчого судді Апеляційного суду Харківської області № 8673-т від 10.07.2015 року про дозвіл на проведення негласних слідчих ( розшукових ) дій, а саме: аудіо- відеоконтролю за ОСОБА_6 , ухвала слідчого судді Апеляційного суду Харківської області № 8672-т від 10.07.2015 року про дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а саме спостереження за ОСОБА_6 , доручення слідчого від 15.07.2015 року про проведення працівниками ОБНОНа Сєвєродонецького МВ ГУМВС України негласних слідчих (розшукових) дій щодо ОСОБА_6 , на підставі постанови прокурора № 148-т від 07.07.2015 року, змісту відеозапису від 08.08.2015 року, оглянутого в судовому засіданні, на якому видно, що одна особа передає іншій особі грошові кошти, а та, взявши передані грошові кошти, передала тій особі медичний шприц з рідиною коричневого кольору. При цьому, особу, яка отримує грошові кошти та передає шприц, ідентифіковано як особу обвинуваченого ОСОБА_6 ..

Вищевказаним доказам суд першої інстанції надав належну юридичну оцінку, та обґрунтовано зазначив, що надані прокурором письмові докази є також належними та допустимим, оскільки здобуті відповідно до вимог КПК України.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що сукупність зібраних доказів з точки зору їх достатності та взаємозв`язку свідчать про доведеність події злочину та обставин його скоєння в частині незаконного придбання, зберігання та незаконного збуту ОСОБА_6 особливо небезпечного наркотичного засобу.

У зв`язку з чим, суд обґрунтовано прийшов до висновку, що дії обвинуваченого ОСОБА_6 правильно кваліфіковані за ч.2 ст.307 КК України, як незаконне придбання і зберігання з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів, предметом якого є небезпечні наркотичні засоби, вчинене повторно.

З змісту апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 вбачається, що він не згоден з вироком суду у зв`язку, на його думку, з грубими процесуальними порушеннями органа досудового розслідування : його первинний допит без захисника, покази свідків, у тому числі покази свідка ОСОБА_10 , він вважає лживими, а той факт, що свідок ОСОБА_9 заявив в суді, що першим подзвонив йому та просив допомогти придбати наркотик, вважає провокацією з боку ОБНОНа.

Перевіряючи дані ствердження обвинуваченого ОСОБА_6 , колегія суддів звернула увагу на те, що по даному кримінальному провадженню у суді безпосередньо були допитані всього три свідка ОСОБА_13 , ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , з яких ОСОБА_13 та ОСОБА_10 приймали участь у проведенні оперативної закупівлі наркотичного засобу опія у ОСОБА_6 як поняті. Свідок ОСОБА_9 є особою, яка здійснювала оперативну закупівлю наркотичного засобу опія на суму 180 грн. у ОСОБА_6 на підставі постанови прокурора про здійснення контролю за вчиненням злочину від 07.07.2015 року(а.с.126-127 т.1).

При цьому кримінальне провадження № 0001687 за фактом збуту наркотичного засобу опію на території м. Сєвєродонецьку Луганської області громадянином ОСОБА_14 за ціною 90 грн. за 1 мл опію вже було внесено у ЄРДР 01.07.2015 року на підставі оперативної інформації про те, що громадянин України на ім`я ОСОБА_15 , на вигляд 40 років, збуває наркотичну речовину опій. На підставі чого вже було розпочато досудове розслідування. .(а.с.1,2 т.2).

Даних про те, що збирання доказів та проведення слідчих (розшукових) дій щодо ОСОБА_6 здійснювалося з порушенням вимог ст.93 КПК України та глави 20 КПК України, колегію суддів не встановлено.

Крім того, з змісту вироку суду першої інстанції не вбачається, що в обґрунтування вини ОСОБА_6 суд поклав його первинний допит під час досудового розслідування від 23.07.2015 року. Також сторона обвинувачення не наполягала на тому, щоб у суді першої інстанції досліджували протокол первинного допиту ОСОБА_6 ( а.с.103 т.1)

У суді першої інстанції свої показання обвинувачений ОСОБА_6 надав після того, коли були допитані всі свідки, досліджені письмові докази, матеріали негласних (розшукових) дій. При цьому був присутній захисник ОСОБА_7 .

Що стосується психічного стану обвинуваченого та його твердження про те, що він повинен бути негайно звільнений та поміщений в заклад для душевно хворих, то воно було також перевірено судом першої інстанції, який призначав проведення судово-психіатричної експертизи щодо ОСОБА_6 у січні 2016 року. Згідно висновків цієї експертизи ОСОБА_6 у застосуванні до нього заходів медичного характеру не потребує.(а.с.,65, 99-102 т.1)

Експерти були належним чином попереджені про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок .(а.с.65 т.1).

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції надав належну оцінку всім показам свідків, та обґрунтовано послався у вироку на те, що ОСОБА_6 при невизнанні своєї провини будь-яких пояснень, доказів чи можливості їх витребування судом, або необхідності у виклику будь-яких осіб у якості свідків та допиту у судовому засіданні в підтвердженні займаної ним позиції не надав, не навів обґрунтованих фактичних даних щодо події 15.07.2015 року.

Апеляційний суд згоден з тим, що стороною захисту, обвинуваченим не надано доказів на спростування показів свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , які були безпосередньо допитані у суді першої інстанції за правилами ст.ст.23, 352 КПК України.

Колегія суддів також розцінює ствердження обвинуваченого у той частині, що він не займався збутом наркотичних засобів та посилання його на психічні розлади, як спробу ухилитися від суворої відповідальності, передбаченої кримінальним законом, за вчинення тяжкого кримінального правопорушення та суспільного осуду.

Колегія суддів не вбачає у діях працівників ОСОБА_18 , які виконували доручення слідчого щодо ОСОБА_6 , ознаки провокації злочину.

На думку колегії суддів, провокацією злочину є завідомо створення особою обстановки, що викликає вчинення іншою особою злочину або співучасть у ньому, з метою її викриття, шантажу або заподіяння іншої матеріальної чи нематеріальної шкоди такій особі.

Так, відповідно до вимог ч.3 ст.271 КПК України органу досудового розслідування прямо заборонено під час підготовки та проведення заходів контролю з вчиненням злочину провокувати (підбурювати) особу на вчинення нею злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, як би слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Добуті в такій спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

З матеріалів судової справи вбачається, що свідок ОСОБА_9 - знайомий ОСОБА_6 , який вже у травні 2015 року купував у ОСОБА_6 наркотичні засоби. У липні 2015 року він зателефонував ОСОБА_6 і вони домовилися зустрітися .Так, з журналу судового засідання від 31.08.2016 року та технічної записи судового засідання вбачається, що даний свідок поясняв, що в липні 2015 року він зателефонував ОСОБА_6 , однак той не відповів на дзвінок, а зателефонував йому пізніше, тоді вони домовилися про зустріч біля автовокзалу. Після чого він зателефонував працівникам поліції.(а.с.105 обор.т.1)

Після цих пояснень свідка, від ОСОБА_6 та його захисника до даного свідка інших питань, крім того, від кого останній узнав номер телефонного мобільного зв`язку з ОСОБА_6 та що за відео пристрої був у нього, не поступило.

Таким чином, апеляційний суд не вбачає наявність ознак підбурювання ОСОБА_6 до вчинення злочину співробітниками правоохоронних органів. Більш того, обвинувачений ОСОБА_6 під час досудового розслідування, а також при виконанні вимог ст.290 КПК, та судового розгляду у суді першої інстанції не звертався з відповідною заявою до правоохоронних органів, які зобов`язані були б прийняти відповідне рішення.

Колегія суддів по даному кримінальному провадженню під час апеляційного розгляду не встановила обставин, передбачених ст.284 КПК України, а тому не має підстав для скасування обвинувального вироку та закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_6 ..

Судом першої інстанції покарання за вчинений злочин призначено ОСОБА_6 у межах санкції ч.2 ст.307 КК України з урахуванням тяжкості вчиненого злочину, обставин його вчинення, даних про особу обвинуваченого, обставин, що пом`якшують та обтяжують його покарання.
Доводи апеляційної скарги прокурора щодо призначеного, на його думку, судом першої інстанції м`якого покарання ОСОБА_6 , колегія суддів вважає також необґрунтованими.
У зв`язку з чим апеляційні скарги обвинуваченого та прокурора не підлягають задоволенню.

Враховуючи викладене та керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 419, 376 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Луганської області , -

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора у кримінальному провадженні прокурора Сєвєродонецької місцевої прокуратури ОСОБА_8 - залишити без задоволення.
Вирок Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 13.06.2017 року у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_6 , у скоєнні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена учасниками судового процесу у касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення ухвали судом апеляційної інстанції, а засудженим в той же строк з моменту отримання копії судового рішення.
С У Д Д І :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3