АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1610/17 Справа № 185/6568/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 вересня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисників ОСОБА_7 ,

ОСОБА_8 ,

ОСОБА_9

обвинувачених ОСОБА_10 ,

ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0001258 за апеляційними скаргами прокурора Павлоградської місцевої прокуратури Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції та обвинуваченої ОСОБА_10 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21 квітня 2017 року щодо
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка народилася у м. Павлоград Дніпропетровської області, громадянка України, проживала за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрована за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судима 11 січня 2016 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 259 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнена від відбуття покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку на 3 роки з покладанням обов`язків,

обвинуваченої у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 186 КК України,

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, раніше судимого,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України,

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , громадянина України, раніше судимого,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеність вини у скоєнні злочину обвинуваченою ОСОБА_10 , просить вирок суду скасувати в частині призначеного їй покарання у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченої, та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_10 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки, за ч. 3 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців, на підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом приєднання до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців частки покарання - у виді позбавлення волі строком на 6 місяців, що невідбуте ОСОБА_10 за попереднім вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 січня 2016 року, та остаточно призначити покарання ОСОБА_10 у виді позбавлення волі строком на 5 років, в іншій частині вирок залишити без змін.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції не в достатній мірі врахував дані про особу винної, яка достеменно знаючи, що вона є особою, яка раніше судима, покарання не відбула та знову в короткий проміжок часу та в період невідбутого покарання, скоїла нові умисні, суспільно-небезпечні, корисливі злочини, які відповідно до ст.12 КК України є злочинами середньої тяжкості та тяжким злочином, вину за ч. 2 ст. 185 КК України не визнала, не покаялася, не відшкодувала завдану потерпілим матеріальну та моральну шкоду, а також ОСОБА_10 не працевлаштована, суспільно-корисною працею не займається, що свідчить про антисоціальний спосіб життя і небажання стати на шлях виправлення.
В апеляційній скарзі обвинувачена ОСОБА_10 просить вирок суду скасувати як незаконний у зв`язку з неповнотою судового розгляду, призначивши їй більш м`який вид покарання.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції обмежився лише показаннями потерпілих і свідків, та не надав належної оцінки наданим нею скаргам та клопотанням.
За цим же вироком засуджено ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , судове рішення щодо яких не оскаржується в апеляційному порядку.
Вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21 квітня 2017 року ОСОБА_10 визнано винуватою у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст.185, ч. 3 ст. 186 КК України, ОСОБА_11 та ОСОБА_12 визнано винуватими у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України та призначено покарання:
- ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки, за ч. 3 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання ОСОБА_10 у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців, на підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом приєднання до покарання частки покарання за попереднім вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 січня 2016 року, остаточно призначено покарання ОСОБА_10 у виді позбавлення волі строком на 4 роки 9 місяців;
- ОСОБА_11 за ч. 3 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання, покаранням за попереднім вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 квітня 2017 року, остаточно призначено покарання ОСОБА_11 у виді позбавлення волі строком на 7 років 7 місяців;

- ОСОБА_12 за ч. 3 ст. 186 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців, на підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом приєднання до призначеного покарання невідбутої частки покарання за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16 жовтня 2014 року, остаточно призначено покарання ОСОБА_12 у виді позбавлення волі строком на 2 роки 7 місяців; також вирішено питання щодо стягнення судових витрат та речових доказів.

За обставин, викладених у вироку, 17 травня 2016 року, в денний час доби неповнолітній ОСОБА_11 , разом з неповнолітнім ОСОБА_12 та ОСОБА_10 знаходились на селищі «ПЗТО» у м. Павлоград Дніпропетровської області, де з корисливих мотивів та з метою наживи, раптово виник у них злочинний умисел направлений на вчинення за попередньою змовою крадіжки будь-якого майна належного ОСОБА_13 , поєднане із проникненням до житла.

Далі, в той же день та в тому ж місці, о 14 годині 00 хвилин, діючи згідно раніше розподілених ролей, ОСОБА_10 постукала у вхідні двері квартири АДРЕСА_3 , належній ОСОБА_14 , та шляхом обману ОСОБА_14 , пройшла разом з ОСОБА_14 всередину квартири та залишила відкритими вхідні двері, після чого ОСОБА_14 , провела останню до зальної кімнати. В цей час, неповнолітні ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , через незачинені вхідні двері проникли до квартири, та скориставшись тим, що ОСОБА_14 відволіклася та не спостерігає за їх злочинними діями, за попередньою домовленістю, пройшли до спальної кімнати, де біля шафи зліва таємно викрали дві музичні гітари, з якими почали виходити з квартири. Однак, ОСОБА_14 , почувши шум в квартирі, вийшла до прихожої кімнати та побачила, що неповнолітні, здійснюють викрадення її майна, почала кричати на останніх, щоб повернули викрадене майно, однак, неповнолітні ОСОБА_11 та ОСОБА_12 не відреагували на вимоги ОСОБА_14 , та усвідомлюючи, що остання розуміє протиправний характер їх дій, але ігноруючи цю обставину, з метою утримання викраденого майна при собі, з викраденими гітарами, неповнолітні та ОСОБА_10 зникли з місця вчинення злочину в бік магазину «Каспій» по вул. Комарова в м. Павлоград Дніпропетровської області, чим спричинили потерпілому ОСОБА_13 матеріальний збиток на суму 3 074 гривні.

Крім того, ОСОБА_10 , 08 червня 2016 року, в період часу з 13 години 00 хвилин до 13 години 10 хвилин знаходилась в приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_4 » по АДРЕСА_4 , де з-під торгівельної вітрини, таємно, повторно, викрала мобільний телефон марки «НОМІ», чим спричинила потерпілій ОСОБА_15 матеріальний збиток на суму 2 088 гривень 68 копійок.

Крім того, продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_10 02 липня 2016 року об 11 годині 20 хвилин знаходилась в приміщенні торгівельного залу сервісного центру «Елакомп» по вул. Західнодонбаська,11/2 в м. Павлоград Дніпропетровської області, де з торгівельної вітрини, таємно, повторно викрала ноутбук марки «ACEP ASPIRE 5730zg», чим спричинила потерпілому ОСОБА_16 матеріальний збиток на суму 1 723 гривні 20 копійок.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги прокурора, у задоволенні апеляційної скарги обвинуваченої просила відмовити, обвинувачену ОСОБА_10 та її захисника, які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченої, та заперечували у задоволенні апеляційної скарги прокурора, вказали на порушення права на захист обвинуваченої ОСОБА_10 під час підготовчого судового засідання, думку захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_11 , які просили розглянути апеляційні скарги на розсуд суду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та обвинуваченої підлягають частковому задоволенню з таких підстав.
Згідно із ч. 2 ст. 314 КПК України підготовче судове засідання відбувається за участю прокурора, обвинуваченого, захисника, потерпілого, його представника та законного представника, згідно з правилами, передбаченими цим Кодексом для судового розгляду, та приймається відповідне судове рішення, передбачене ч. 2 ст. 314 КПК України.

Положеннями статті 59 та пунктом 6 частини 3 статті 129 Конституції України закріплено конституційне право громадян на захист від обвинувачення.

Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначає, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Частинами 1, 6 статті 22 КПК України встановлено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Забезпечення права на захист є однією з основних засад кримінального провадження, як зазначено в пункті 13 частини 1 статті 7 КПК України.

Відповідно до ст. 20 КПК України обвинувачений має право на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізовувати інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом. Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд зобов`язані роз`яснити підозрюваному, обвинуваченому його права та забезпечити право на кваліфіковану правову допомогу з боку обраного ним або призначеного захисника.

Обвинувачений згідно зі ст. 42 КПК України має певні права у підготовчому судовому засіданні, і суд зобов`язаний створити умови для їх реалізації.

Також за змістом ч. 3 ст. 56 КПК України під час судового провадження в будь-якій інстанції потерпілий має право бути завчасно повідомлений про час і місце судового розгляду, та висловлювати свою думку під час вирішення питання про призначення покарання обвинуваченому.

Дані вимоги закону суд першої інстанції належним чином не виконав.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, судом, в порушення вимог ч. 1 ст. 314 КПК України, учасники судового провадження зовсім не викликалися, окрім прокурора, що свідчить про відсутність в матеріалах провадження повідомлень та смс-повісток про дату, час і місце проведення підготовчого судового засідання, що є порушенням прав обвинувачених на їх участь в судовому засіданні.

Крім того, підготовче судове засідання не фіксувалося технічними засобами, про що зазначено в журналі судового засідання від 05 серпня 2016 року (а. к. п. 36 т. 1).

Частина 5 статті 27 КПК України передбачає, що під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.

Пунктами 4 та 6 статті 107 КПК України передбачено, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим. Незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих в наслідок її вчинення результатів, за винятком випадків, якщо сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними.

Відповідно до вимог п. п. 3, 5, 7 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності обвинуваченого, потерпілих у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

За змістом п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є підставою для скасування судового рішення.

Враховуючи наведене, вирок щодо ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 не може вважатися законним і обґрунтованим та підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції у відповідності до ст. 415 КПК України.

При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам кримінального і кримінального процесуального закону.

Колегія суддів не вдається до обговорення обґрунтованості апеляційних скарг прокурора та обвинуваченої ОСОБА_10 , оскільки у відповідності до вимог ч. 2 ст. 415 КПК України такі вимоги не можуть бути вирішеними судом апеляційної інстанції наперед, а тому доводи вищезазначених апеляційних скарг слід перевірити при новому судовому розгляді.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 підлягає продовженню до проведення підготовчого судового засідання судом першої інстанції, але не більше 60 днів, оскільки продовжують існувати ризики, що були наявні при його застосуванні, зокрема, п. п. 1, 5 ч. 1 ст. 177 КПК України.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги прокурора Павлоградської місцевої прокуратури Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, та обвинуваченої ОСОБА_10 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21 квітня 2017 року задовольнити частково.
Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21 квітня 2017 року щодо ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 скасувати, призначивши новий розгляд в суді першої інстанції.
Продовжити строк тримання під вартою обвинуваченим ОСОБА_10 та ОСОБА_11 до проведення підготовчого судового засідання судом першої інстанції, але не більше як на 60 днів.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4