Номер провадження: 11-кп/785/994/17
Номер справи місцевого суду: 521/7964/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05.09.2017 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:
головуючий ОСОБА_2
судді ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретар
судового засідання ОСОБА_5
за участю прокурора ОСОБА_6
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу засудженої ОСОБА_7 на ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси, від 16 червня 2017 року, про відмову у задоволенні клопотання засудженої ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , про застосування до неї умовно-дострокового звільнення на підставі ст. 81 КК України,

встановив:
оскарженою ухвалою відмовлено у задоволенні клопотання засудженої ОСОБА_7 , про застосування до неї умовно-дострокового звільнення на підставі ст. 81 КК України.
Засуджена ОСОБА_7 звернулась з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати ухвалу суду першої інстанції, в зв`язку з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону України та наводить відповідні доводи.
Зокрема, засуджена посилається на ті обставини, що судовий розгляд клопотання відбувався без її участі. Крім того, засуджена вважає, що в матеріалах справи містяться документально підтверджені факти, що є підставами для застосування до неї умовно-дострокового звільнення від відбування покарання.
Враховуючи наведене, засуджена просить скасувати ухвалу суду першої інстанції та застосувати до неї положення ст. 81 КК України, звільнивши її від подальшого відбування покарання.
Заслухавши прокурора, вивчивши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга засудженої підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Згідно ст. 107 ч. 4 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим. У разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень КПК України судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді не здійснюється.
З матеріалів справи вбачається, що при судовому розгляді клопотання в судовому засіданні брали участь, представник ПВК № 74, де відбуває покарання ОСОБА_7 та прокурор, в зв`язку з чим при розгляді клопотання засудженої ОСОБА_7 мала застосовуватись технічна фіксація судового засідання.
Як вбачається з журналу судового засідання, при судовому розгляді клопотання здійснювалась фіксація судового засідання технічними засобами.
Між тим, в матеріалах кримінального провадження, які надійшли до апеляційного суду з апеляційною скаргою, відсутній технічний носій інформації - компакт диск на якому зафіксований перебіг судового процесу.
Згідно відповіді на запит апеляційного суду Одеської області, від 17 серпня 2017 року, Малиновським районним судом м. Одеси було повідомлено про неможливість надати диск судового розгляду.
Положеннями ст. 409 КПК України передбачено, що підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є:
1) неповнота судового розгляду;
2) невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження;
3) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону;
4) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, відповідно до положень ст.412 ч.1 КПК України, є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Згідно ст. 412 ч. 2, п. 7) КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо в матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції. Таким чином, оскаржена ухвала підлягає безумовному скасуванню, а це, в свою чергу, згідно з положеннями ст.415 ч. 1 п.1) КПК України, є підставою для призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
Відповідно до ст.415 ч.3 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
За таких обставин, решта вимог апеляційної скарги засудженої ОСОБА_7 , має бути розглянута при новому судовому розгляді клопотання засудженої ОСОБА_7 судом першої інстанції.
Керуючись ст.ст. 107, 405, 376, 407, 409, 412, 415 КПК України, апеляційний суд Одеської області,
постановив:
Апеляційну скаргу засудженої ОСОБА_7 задовольнити частково.
Ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси, від 16 червня 2017 року, про відмову у задоволенні клопотання засудженої ОСОБА_7 , про застосування до неї умовно-дострокового звільнення від відбування покарання - скасувати.
Призначити новий розгляд клопотання засудженої ОСОБА_7 про умовно - дострокове звільнення від відбування покарання, в Малиновському районному суді м. Одеси, в іншому складі суду.
Ухвала оскарженню не підлягає.
Судді апеляційного суду

Одеської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

(підпис) (підпис) (підпис) З оригіналом згідно:

Суддя апеляційного суду

Одеської області ОСОБА_2 .