Справа № 158/1378/16-к Провадження № 11-кп/773/27/18 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 289, ч. 3 ст. 185 КК України Доповідач: ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
31 січня 2018 року м. Луцьк

Апеляційний суд Волинської області в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Ківерцівського районного суду Волинської області від 14 березня 2017 року,
В С Т А Н О В И В:
Даним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Верба Дубнівського району Рівненської області, жителя АДРЕСА_1 , з неповною середньою освітою, одруженого, не працює, має на утриманні малолітню дитину, Волинська область, раніше неодноразово судимого, остання судимість:
- 19.02.2013 року вироком Ківерцівського районного суду Волинської області за ч. 2 ст. 185; ч. 1 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки 8 (вісім) місяців позбавлення волі,
засуджено за:

- ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки;
- ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років з конфіскацією майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років з конфіскацією майна.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, шляхом часткового складання покарання за вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 14.09.2016 року, зміненого ухвалою Апеляційного суду Волинської області від 08.12.2016 року, за сукупністю злочинів ОСОБА_7 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 2 (два) місяці з конфіскацією майна.
Строк відбуття покарання обвинуваченому визначено обчислювати з моменту фактичного затримання 03.06.2016 року та зараховано строк попереднього ув`язнення у строк відбування покарання, а саме до набрання вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 14.09.2016 року законної сили, а також перебування ОСОБА_7 у Луцькому слідчому ізоляторі для участі у судовому розгляді даного кримінального провадження, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі на підставі ч. 5 ст. 72 КК України.
Стягнуто з обвинуваченого в дохід держави 703 грн. 78 коп. витрат на проведення експертизи.
В порядку ст. 100 КПК України вирішено питання про речові докази.
ОСОБА_7 визнаний винним і засуджений за те, що 08 травня 2016 року близько 14 год. 00 хв. він проник у підсобне приміщення, що у АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав каністру вартістю 266 грн. 67 коп., та каструлю вартістю 250 грн., чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 майнову шкоду на загальну суму 516 грн. 67 коп.
Крім того, ОСОБА_7 цього ж дня близько 14 год. 00 хв. за попередньою змовою з ОСОБА_10 проник в підсобне приміщення, що у АДРЕСА_2 , разом із ОСОБА_10 викотив мопед вишневого кольору, вартістю 7290 грн. 12 коп., що знаходився у цьому сховищі, та таємно заволоділи ним, покинувши територію цього домоволодіння, завдавши потерпілому ОСОБА_9 майнової шкоди на вказану суму.
Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався у викраденні 08 травня 2016 року близько 10 год. 00 хв. з приміщення підсобного приміщення, розташованого в АДРЕСА_3 , велосипеда іноземного виробництва вартістю 800 грн., належного ОСОБА_9 .
Не погоджуючись із рішенням суду, прокурор оскаржує його у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України, і призначити йому покарання за ч. 3 ст. 185 КК України 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі, за ч. 2 ст. 289 КК України 6 (шість) років позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити остаточне покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі з конфіскацією майна. В силу ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати обвинуваченому у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення.
ОСОБА_7 у своїй апеляції вказує на відсутність у його діях складу злочину, передбаченого ст. 289 КК України, оскільки мопед знаходився в неробочому стані. Просить вирок в цій частині скасувати та постановити справедливе рішення.
Заслухавши доповідача, який виклав суть вироку суду першої інстанції та доводи апеляційних скарг, прокурора, який свою апеляцію підтримав, заперечивши апеляцію обвинуваченого, позицію ОСОБА_7 та його захисника на підтримання своєї апеляції, при цьому заперечивши апеляцію прокурора, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд вважає, апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого підлягають частковому задоволенню з таких підстав.
Судове рішення, як регламентує ст. 370 КПК України, повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.
Доводи ОСОБА_7 про відсутність у його діях складу злочину, передбаченого ст. 289 КК України, безпідставні.
Винуватість ОСОБА_7 у вчиненні незаконного заволодіння транспортним засобом підтверджується доказами, які містяться у матеріалах кримінального провадження, зокрема, протоколом огляду місця події з фототаблицею до нього від 16.05.2016 року, проведеного за участю потерпілого ОСОБА_11 , у ході якого оглянуто приміщення, де був мопед.
Потерпілий ОСОБА_11 ствердив, що 10 чи 11 травня 2016 року, приїхавши до будинку за адресою: АДРЕСА_2 , побачив на сараї зірвані замки. У відділенні поліції після його звернення впізнав свій мопед.
При огляді місця події 22.05.2016 року оглянуто прибудинкову територію подвір`я, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_4 , відповідно до якого виявлено та вилучено викрадений мопед. Після цього даний мопед було оглянуто і згідно висновку експерта його вартість становила 7290 (сім тисяч двісті дев`яносто) гривень 12 коп. Обвинувачений не заперечував свою присутність під час вилучення та виявлення мопеда.
Свідок ОСОБА_12 підтвердив суду, що саме ОСОБА_10 з невідомим йому на той час ОСОБА_7 пропонували придбати мопед.
При проведенні слідчого експерименту 03.06.2016 року за участю ОСОБА_7 , останній детально розказав та показав, звідки він разом з ОСОБА_10 викрали мопед.
Твердження ОСОБА_7 про неробочий стан мопеда спростовуються показання потерпілого, який вказав, що мопед був у справному стані.
Аналізуючи докази в їх сукупності, апеляційний суд вважає доведеною винуватість ОСОБА_7 у незаконному заволодінні транспортним засобом, вчиненим за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з проникненням у приміщення, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України.
Згідно п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 368 КПК України якщо особа обвинувачується у вчиненні декількох злочинів або декількох кримінальних проступків, суд вирішує питання, зазначені у п.п.1-8 цієї статті, окремо за кожним кримінальним правопорушенням.

В силу п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи виправданою, у мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

А у відповідності до вимог п. 2 ч. 4 ст. 374 цього Кодексу, якщо особі пред`явлено декілька обвинувачень і деякі з них не доведені, то у резолютивній частині вироку зазначається, за якими з них обвинувачений виправданий, а за якими засуджений.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, органом досудового розслідування ОСОБА_7 пред`явлено обвинувачення у вчиненні щодо потерпілого ОСОБА_9 двох злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України.

Згідно мотивувальної частини вироку суд визнав недоведеною винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину за епізодом викрадення велосипеда у ОСОБА_9 , хоча в резолютивній частині вироку про прийняте рішення щодо даного злочину не зазначено.

Мотивувальна частина оскаржуваного вироку не відповідає резолютивній, отже, суд першої інстанції допустив істотні суперечності у своєму вироку, що згідно ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування судового рішення.

Оскільки апеляційним судом виявлено істотні порушення кримінального процесуального кодексу, які перешкодили суду першої інстанції прийняти законне та обґрунтоване рішення, і такі порушення не може самостійно усунути суд апеляційної інстанції, тому вирок щодо ОСОБА_7 в частині засудження за ч. 3 ст. 185 КК України відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

Враховуючи те, що судове рішення щодо обвинуваченого ОСОБА_7 скасовується у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону із призначенням нового розгляду, відповідно до вимог ч. 2 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції відповідно до вимог даної статті не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

При новому судовому розгляді слід усунути зазначені порушення кримінального процесуального законодавства, ретельно з`ясувати усі обставини кримінального провадження щодо ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України, перевірити доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, і залежно від встановленого, прийняти законне і обґрунтоване рішення.

Клопотання прокурора про продовження ОСОБА_7 запобіжного заходу у виді тримання під вартою строком на 30 днів підставне.

Прокурором доведено, що ризики, передбачені ст. 177 КПК України, не зменшилися та виправдовують тримання обвинуваченого під вартою, оскільки останній може переховуватися від суду так, як був оголошений у розшук.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд
У Х В А Л И В:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні та обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Ківерцівського районного суду Волинської області від 14 березня 2017 року щодо ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України скасувати та призначити новий судовий розгляд.
Продовжити ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 30 днів до 01 березня 2018 року включно.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим в той же строк з моменту отримання її копії, шляхом подачі касаційних скарг.

Головуючий

Судді