УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Категорія ст. 190 ч.ч.1, 2 Доповідач ОСОБА_2

В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 грудня 2017 року Апеляційний суд Житомирської області
в складі: головуючого ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю: секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченої ОСОБА_7 ,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Житомира, громадянки України, проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , незаміжній, на утриманні малолітня дитина, ІНФОРМАЦІЯ_2 , навчається в КВНЗ «Житомирський інститут медсестринства», раніше не судима, -
- обвинуваченої за ч.1 та ч.2 ст.190 КК України,-
За обставин, встановлених судом та викладених у вироку, 05.05.2016 року близько 20 години 00 хвилин у ОСОБА_7 , яка перебувала в квартирі АДРЕСА_2 , виник злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, а саме фотоапаратом марки «Nikon», моделі «Сооlріх L340», який належить раніше їй знайомому ОСОБА_9 . Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою, в цей же день, час та місці ОСОБА_7 , керуючись корисливим мотивом, попросила ОСОБА_9 надати їй фотоапарат для тимчасового користування, при цьому повідомила останньому неправдиві відомості про те, що поверне фотоапарат через декілька днів, хоча наміру повертати його власнику не мала. У свою чергу ОСОБА_9 , будучи помилково впевненим у правильності та добросовісності дій ОСОБА_7 , не здогадуючись про її злочинні наміри, добровільно надав останній належний йому фотоапарат. Отримавши у вказаний спосіб дане майно, ОСОБА_7 , утримуючи його при собі, місце вчинення злочину залишила, та в подальшому розпорядилася ним на власний розсуд.
Таким чином, ОСОБА_7 заволоділа чужим майном шляхом зловживання довірою, яке належить ОСОБА_9 , а саме: фотоапаратом марки «Nikon», моделі «Сооlріх L340», загальною вартістю 3820 гривень, чим спричинила ОСОБА_9 матеріальної шкоди на вищевказану суму.
27.05.2016 року близько 10 години 20 хвилин у ОСОБА_7 разом з невстановленою слідством особою, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, виник злочинний умисел, направлений на повторне, заволодіння чужим майном шляхом обману, за попередньою змовою групою осіб, а саме: мобільним телефоном торгівельної марки «Nокіа», моделі «Х2 Dual SIM», який належить ОСОБА_10 . Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне заволодіння чужим майном шляхом обману, за попередньою змовою групою осіб, невстановлена слідством особа, щодо якої виділені матеріали в окреме провадження, 27.05.2016 року близько 16 год. 20 хв. зателефонувала ОСОБА_10 та домовилася з ним про зустріч з метою придбання у останнього мобільного телефону. В подальшому згідно телефонної домовленості із невстановленою слідством особою, щодо якої виділені матеріали в окреме провадження, 30.05.2016 року близько 12 години 00 хвилин на перехресті вул. Михайла Грушевського - Небесної сотні, ОСОБА_7 , зустрівшись із ОСОБА_10 при цьому керуючись корисливим мотивом, під приводом купівлі, отримала від ОСОБА_10 вищевказаний мобільний телефон, при цьому повідомила останньому неправдиві відомості про те, що невстановлена слідством особа, щодо якої виділені матеріали в окреме провадження, надіслала грошові кошти за телефон на його банківську картку, хоча достовірно знала, що жодних коштів не було надіслано та наміру надсилати їх не було. У свою чергу ОСОБА_10 , будучи помилково впевненим в правильності та добросовісності дій невстановленої слідством особи, щодо якої виділені матеріали в окреме провадження та ОСОБА_7 , не здогадуючись про їх злочинні наміри, добровільно надав ОСОБА_7 належний йому мобільний телефон. Отримавши у вказаний спосіб дане майно, ОСОБА_7 , утримуючи його при собі, місце вчинення злочину залишила та в подальшому розпорядилася ним на власний розсуд.
Таким чином, ОСОБА_7 за попередньою змовою із невстановленою слідством особою, щодо якої виділені матеріали в окреме провадження, повторно, заволоділа чужим майном, шляхом обману, яке належить ОСОБА_10 , а саме: мобільним телефоном торгівельної марки «Nокіа», моделі «Х2 Dual SIM», загальною вартістю 1760 гривень, чим спричинили ОСОБА_10 матеріальної шкоди на вищевказану суму.
12.06.2016 року близько 14 години 30 хвилин у ОСОБА_7 разом з невстановленою слідством особою, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, виник злочинний умисел, направлений на повторне заволодіння чужим майном шляхом обману, за попередньою змовою групою осіб, а саме: відеокамерою марки «SONY», моделі «HVR-HD1000e», універсальної широкоугольної насадки об`єктива марки «Sony», моделі «VCL-HA07A», акумуляторної батареї марки «Sопу», моделі «NР750», акумуляторної батареї марки «Sоnу», моделі «NР-І970», контролера марки «ІЕЕЕ 1394 РСІ», кабелю марки «FireWire», який належить ОСОБА_11 . Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне заволодіння чужим майном шляхом обману, за попередньою змовою групою осіб, невстановлена слідством особа, щодо якої виділені матеріали в окреме провадження, в цей же день та час зателефонувала ОСОБА_11 та домовилася з ним про зустріч з метою придбання у останнього його вищевказаної відеокамери. В подальшому згідно телефонної домовленості із невстановленою слідством особою, щодо якої виділені матеріали в окреме провадження цього ж дня близько 15 години 30 хвилин біля будинку АДРЕСА_3 , зустрівшись із ОСОБА_11 , при цьому керуючись корисливим мотивом, під приводом купівлі, отримала від ОСОБА_11 вищевказану відеокамеру, при цьому повідомила останньому неправдиві відомості про те, що невстановлена слідством особа, щодо якої виділені матеріали в окреме провадження, надіслала грошові кошти за відеокамеру на його банківську картку, хоча достовірно знала, що жодних коштів не було надіслано та наміру надсилати їх не було. У свою чергу ОСОБА_11 , будучи помилково впевненим в правильності та добросовісності дій невстановленої слідством особи, щодо якої виділені матеріали в окреме провадження та ОСОБА_7 , не здогадуючись про їх злочинні наміри, добровільно надав ОСОБА_7 належну йому відеокамеру. Отримавши у вказаний спосіб дане майно, ОСОБА_7 , утримуючи його при собі, місце вчинення злочину залишила, та в подальшому розпорядилася ним на власний розсуд.
Таким чином. ОСОБА_7 за попередньою змовою із невстановленою слідством особою, щодо якої виділені матеріали в окреме провадження, повторно заволоділа чужим майном, шляхом обману, яке належить ОСОБА_11 , а саме: відеокамерою марки «SONY», моделі «HVR-HD1000e», вартістю 9100 гривень; універсальною широкоугольною насадкою об`єктива марки «Sony», моделі «VCL-HA07A», вартістю 1500 гривень; акумуляторною батареєю марки «Sоnу», моделі «NР750», вартістю 550 гривень; акумуляторною батареєю марки «Sоnу», моделі «NР-І970», вартістю 650 гривень; контролером марки «ІЕЕЕ 1394 РСІ», вартістю 150 гривень; кабелем марки «FireWire», вартістю 110 гривень, спричинивши ОСОБА_11 матеріальної шкоди на загальну суму 12 060 гривень.
28.07.2016 року близько 12 години 00 хвилин у ОСОБА_7 разом з невстановленою слідством особою, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, виник злочинний умисел, направлений на повторне, заволодіння чужим майном шляхом обману, за попередньою змовою групою осіб, а саме: ноутбуком марки «Аsus», моделі «Х55А», який належить ОСОБА_12 . Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне заволодіння чужим майном шляхом обману, за попередньою змовою групою осіб, невстановлена слідством особа, щодо якої виділені матеріали в окреме провадження, в цей же день та час зателефонувала ОСОБА_12 та домовилася з ним про зустріч з метою придбання у останнього ноутбуку. В подальшому згідно телефонної домовленості із невстановленою слідством особою, щодо якої виділені матеріали в окреме провадження 31.07.2016 року близько 19 години 20 хвилин поблизу автозаправної станції «БРСМ-Нафта», розташованого в м. Житомирі по проспекту Незалежності, ОСОБА_7 , зустрівшись із ОСОБА_12 , при цьому керуючись корисливим мотивом, під приводом купівлі, отримала від ОСОБА_12 вищевказаний ноутбук, при цьому повідомила останньому неправдиві відомості про те що невстановлена слідством особа, щодо якої виділені матеріали в окреме провадження, надіслала грошові кошти за ноутбук на його банківську картку, хоча достовірно знала, що жодних коштів не було надіслано та наміру надсилати їх не було. У свою чергу ОСОБА_12 , будучи помилково впевненим в правильності, добросовісності дій невстановленої слідством особи, щодо якої виділені матеріали в окреме провадження, та ОСОБА_7 , не здогадуючись про їх злочинні наміри, добровільно надав ОСОБА_7 належний йому ноутбук. Отримавши у вказаний спосіб дане майно, ОСОБА_7 , утримуючи його при собі, місце вчинення злочину залишила і в подальшому розпорядилася ним на власний розсуд.
Таким чином ОСОБА_7 за попередньою змовою із невстановленою слідством особою, щодо якої виділені матеріали в окреме провадження, повторно заволоділа чужим майном, шляхом обману, яке належить ОСОБА_12 , а саме: ноутбуком марки «Аsus», моделі «Х55А», загальною вартістю 5950 гривень, чим спричинили ОСОБА_12 матеріальної шкоди на вказану суму.
Своїми умисними діями, що виразились у заволодінні чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), ОСОБА_7 , вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 190 КК України.
Своїми умисними діями, що виразились у заволодінні чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчиненими повторно, за попередньою змовою групою осіб, ОСОБА_7 , вчинила кримінальні правопорушення, передбачені ч.2 ст. 190 КК України.
Вироком Богунського районного суду м.Житомира від 22.09.2017 року ОСОБА_7 засуджено : за ч.1 ст.190 КК України на 1 рік обмеження волі, за ч.2 ст.190 КК України на 3 роки обмеження волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено обвинуваченій ОСОБА_7 остаточне покарання 3 роки обмеження волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено обвинувачену ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк - 1 рік та покладено на неї обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.
Відповідно до п. «в» ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році» звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання.
Задоволено цивільні позови потерпілих : стягнуто з обвинуваченої ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_11 12 060 грн. у відшкодування матеріальної шкоди та на користь потерпілого ОСОБА_10 - 1760 грн. у відшкодування матеріальної шкоди.
В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_8 , не оскаржуючи фактичні обставини кримінального провадження та кваліфікацію дій обвинуваченої, просить вирок суду в частині призначення покарання скасувати, ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винною та призначити покарання за ч.1 ст.190 КК України у виді 80 (вісімдесяти) годин громадських робіт, за ч.2 ст.190 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком 2 (два) роки. На підставі ст.ст. 76, 79 звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного судом покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, встановивши іспитовий строк, терміном 3 (три) роки та покласти на неї обов`язки, передбачені законом. На підставі ст.1 п. «в» ЗУ «Про амністію у 2016 році» звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання, призначеного судом. В решті вирок залишити без зміни. Вважає, що вирок підлягає скасуванню у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченої. Зазначає, що суд призначаючи ОСОБА_7 покарання не врахував, що у останньої на утриманні перебуває малолітня дитина ОСОБА_13 ІНФОРМАЦІЯ_2 та призначив їй покарання у виді обмеження волі. Крім того, звільняючи обвинувачену ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, суд помилково застосував норми ст. 75 КК України, хоча необхідно було застосувати норми ст. 79 КК України, яка передбачає звільнення від відбування покарання з випробуванням жінок, які мають дітей віком до семи років.
Заслухавши доповідача, пояснення прокурора в підтримання апеляційної скарги, думку обвинуваченої ОСОБА_7 , яка покладалась на розсуд суду, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
На підставі ч.3 ст.349 КПК України за згодою учасників судового провадження, судом першої інстанції було визнано недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким із учасників процесу не оспорювалися. При цьому судом з`ясовано, що обвинувачена правильно розуміє зміст цих обставин, сумнівів у добровільності та істинності її позиції не було, їй роз`яснено, що у даному випадку, вона буде позбавлена права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Отже, висновок суду про доведеність вини обвинуваченої ОСОБА_7 в умисних діях, що виразились у заволодінні чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство) та в умисних діях, що виразились у заволодінні чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчиненими повторно, за попередньою змовою групою осіб, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження та в апеляційній скарзі не оспорюється. Дії обвинуваченої ОСОБА_7 за ч.1 та ч.2 ст. 190 КК України кваліфіковані правильно.
Відповідно до ст.65 КК України при призначенні покарання суд врахував, що злочини, передбачені ч.1 та ч.2 ст. 190 КК України є злочинами невеликої та середньої тяжкості.
Судом першої інстанції також враховано, що обвинувачена ОСОБА_7 не притягалася до адміністративної чи кримінальної відповідальності, має постійне місце проживання, характеризується позитивно, навчається, має на утриманні малолітню дитину.
Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченої ОСОБА_7 , суд визнав її щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.
Обставин, що обтяжують покарання останньої судом не встановлено.
Враховуючи викладене, суд призначив обвинуваченій ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі та застосував вимоги ст. 75 КК України, звільнивши останню від відбування покарання з іспитовим строком.
Разом з тим, при призначенні покарання місцевим судом було неправильно застосовано закон про кримінальну відповідальність, а призначене судом покарання не відповідає тяжкості кримінальних правопорушень.
Так, призначаючи обвинуваченій ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі, судом першої інстанції не враховано, що відповідно до ч.3 ст. 61 КК України, обмеження волі не застосовується, зокрема, до жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років.
Крім того, враховуючи кількість епізодів, здійснення кримінальних правопорушень на протязі тривалого часу, за попередньою змовою групою осіб, апеляційний суд вважає, що обвинуваченій ОСОБА_7 слід призначити покарання за ч.2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі, яке буде відповідати загальним засадам призначення покарання, вказаним в ст. 65 КК України та буде достатнім для виправлення обвинуваченої та попередження вчинення нею нових злочинів.
Враховуючи особу обвинуваченої та обставини, що пом`якшують покарання апеляційний суд погоджується з висновком місцевого суду про можливість звільнення обвинуваченої ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з іспитовим строком.
Проте, зважаючи на те, що на утриманні обвинуваченої ОСОБА_7 перебуває малолітня дитина ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , судом першої інстанції було невірно застосовано вимоги ст. 75 КК України, оскільки в даному випадку необхідно було застосувати норми ст. 79 КК України, яка передбачає звільнення від відбування покарання з випробуванням жінок, які мають дітей віком до семи років.
Враховуючи, що обвинувачена ОСОБА_7 має на утриманні малолітню дитину ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , не позбавлена батьківських прав і звернулася до суду із заявою про застосування до неї Закону України «Про амністію у 2016 році», вчинила злочини які не є тяжкими або особливо тяжкими, апеляційний суд вважає, що вказані обставини дають підстави для застосування до обвинуваченої ОСОБА_7 вимоги п. «в» ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році».
Відповідно до ст. 409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
За таких обставин, апеляційний суд погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора та вважає, що слід скасувати вирок місцевого суду в частині призначеного покарання з наведених мотивів та ухвалити новий вирок.
Керуючись ст.ст. 404, 407, 420 КПК України, апеляційний суд, -
у х в а л и в :
Апеляційну скаргу прокурора Житомирської місцевої прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Богунського районного суду міста Житомира від 22 вересня 2017 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок.
Вважати ОСОБА_7 засудженою:
- за ч.1 ст. 190 КК України до покарання у виді 80 (вісімдесяти) годин громадських робіт;
- за ч.2 ст. 190 КК України на 2 (два) роки позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити обвинуваченій ОСОБА_7 покарання 2 (два) роки позбавлення волі.
На підставі ст. 79 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 3 (три) роки.
На підставі ч.1 ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
На підставі п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» звільнити засуджену ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання.
В іншій частині вирок суду залишити без зміни.
Вирок набирає чинності з моменту проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення.
Судді: