АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1247/17 Справа № 185/2004/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 жовтня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянула відкритому судовому засіданні м. Дніпрі кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0003067 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20 квітня 2017 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Степ Павлоградського району Дніпропетровської області, громадянина України, з неповною середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 11 жовтня 2007 року Павлоградським міським судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ст. 71 КК України частково приєднано невідбутий строк 2 місяці за вироком Павлоградського міськрайонного суду від 20 червня 2006 року, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк до 5 років 2 місяців. Звільнений 24 грудня 2010 року на умовно-достроковий строк 1 рік 7 місяців 21 день.

Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винним з вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.

У відповідності до ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання, якщо протягом іспитового строку в 1 рік не вчинить нового кримінального правопорушення та виконає покладені на нього обов`язки, передбачені ст.76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.

ВСТАНОВИЛА:
Вироком суду, ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він приблизно о 02.00 годині 25 листопада 2016 року, знаходячись на території домоволодіння АДРЕСА_1 , побачив під будинком велосипед «Дорожник», де в нього виник злочинний умисел, направлений на таємне, повторне викрадення чужого майна.

Реалізуючи свій злочинний умисел, він шляхом вільного доступу, таємно повторно викрав велосипед марки «Дорожник», та зник із ним, розпорядившись викраденим майном за власним розсудом, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 1 320 гривень.

На погодившись з вироком суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить повторно дослідити докази щодо правової кваліфікації кримінального правопорушення вчиненого обвинуваченим, вирок змінити, перекваліфікувати його дії на ч.1 ст. 185 КК України, за ознаками таємного викрадення майна та вважати засудженим за ч.1 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.

На підставі ст..75 КК України просить ОСОБА_7 звільнити від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік, а в іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування своїх доводів посилається на те, що суд першої інстанції в порушення норм чинного законодавства, неправильно кваліфікував дії обвинуваченого за ч.2 ст. 185 КК України за ознакою повторності, оскільки з матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_7 має непогашену судимість за злочин, передбачений ст. 289 КК України, що відповідно до вимог Закону не утворює повторність зі злочином, передбаченим ст. 185 КК України.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, яка просила задовольнити апеляційну скаргу сторони обвинувачення, пояснення ОСОБА_7 , який залишив вирішення питання про задоволення апеляційної скарги на розсуд суду, перевіривши та дослідивши відповідні матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як вбачається з ухвали, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані не в повному обсязі.

Відповідно до ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

ОСОБА_7 судом визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченому ч.2 ст. 185 КК України, як крадіжка, вчинена повторно.

Відповідно до примітки ст. 185 КК України, повторним визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачений ст.ст. 185,186 та 189-191, або 187, 262 КК України.

Згідно матеріалів провадження, досліджених колегією суддів в судовому засіданні, а саме довідки про судимість ОСОБА_7 (а.с.18), останній має непогашену судимість за злочин, передбачений ст. 289 КК України, що не утворює повторність зі злочином, передбаченим ст. 185 КК України.

За таких обставин підстави для кваліфікації інкримінованого ОСОБА_7 злочину, як крадіжка, вчинена повторно відсутні. Але суд 1 інстанції на вказане уваги не звернув та прийняв рішення в частині кваліфікації скоєного обвинуваченим за ч.2 ст.185 КК України , за ознакою повторності, яке не можна визнати законним, остільки суд невірно застосував закон, який підлягає застосуванню.

У зв`язку з цим, колегія суддів приходить до висновку про необхідність задоволення апеляційної скарги прокурора та приходить до висновку про зміну вироку, в частині необхідності перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 а саме за .ч.1 ст.185 КК України.

Керуючись ст. ст. 404, 409, 413, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20 квітня 2017 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч.2 ст. 185 КК України на ч.1 ст. 185 КК України, та вважати його засудженим за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.

На підставі ст.75 КК України, вважати ОСОБА_7 звільненим від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо протягом іспитового строку в 1 рік, він не вчинить нового кримінального правопорушення та виконає покладені на нього обов`язки, передбачені ч.1 п.п. 1,2 ст.76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

В іншій частини вирок суду залишити без змін..

Ухвала набирає законної сили з дня проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4