Постанова

Іменем України
05 квітня 2018 р.

м. Київ
Справа № 588/847/14-к

Провадження № 51 1879 км 18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6 ,

розглянув у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000074 від 22 серпня 2013 року, щодо
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ромни Сумської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
за ст. 27 ч. 3, ст. 212 ч. 3, ст. 27 ч. 3, ст. 358 ч. 2, ст. 27 ч. 3, ст. 358 ч. 3 КК України,
за касаційною скаргою захисника засудженого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 на вирок Тростянецького районного суду Сумської області від 31 березня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Сумської області від 27 липня 2016 року щодо ОСОБА_6 .
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Тростянецького районного суду Сумської області від 31 березня 2016 року ОСОБА_6 засуджено:

- за ст. 27 ч. 3, ст. 212 ч. 3 КК України в редакції Закону від 15 листопада 2011 року до покарання у виді штрафу в розмірі 306 000 гривень з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, окрім житла;
- за ст. 27 ч. 3, ст. 358 ч. 2 КК України в редакції Закону від 11 червня 2009 року до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки;
- за ст. 27 ч. 3, ст. 358 ч. 3 КК України в редакції Закону від 11 червня 2009 року до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік.
На підставі ст. 49 КК України ОСОБА_6 звільнено від призначеного покарання за ст. 27 ч. 3, ст. 358 ч. 2, ст. 27 ч. 3, ст. 358 ч. 3 КК України в редакції Закону від 11 червня 2009 року у зв`язку із закінченням строків давності.

На підставі ст. 72 ч. 5 КК України ОСОБА_6 звільнено від призначеного за ст. 27 ч. 3, ст. 212 ч. 3 КК України в редакції Закону від 15 листопада 2011 року основного покарання у виді штрафу в розмірі 306 000 гривень у зв`язку із зарахуванням строку попереднього ув`язнення з 24 грудня 2010 року по 20 січня 2011 року.

До набрання вироком законної сили ОСОБА_6 залишено раніше обраний запобіжний захід у вигляді підписки про невиїзд.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_6 на користь держави 24 260 гривень процесуальних витрат за проведення судових експертиз.

Прийнято рішення щодо речових доказів.
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватими і засуджено за вчинення кримінальних правопорушень за наступних обставин.
Так, ОСОБА_6 , будучи організатором вчинення злочинів, ініціював реєстрацію ОСОБА_8 у Тростянецькій районній державній адміністрації Сумської області фізичної особи підприємця за місцем власного проживання за адресою: АДРЕСА_3 , про що було видано свідоцтво про державну реєстрацію серії В02 за № 700196 від 09 червня 2009 року, реєстрацію як приватним підприємцем у Тростянецькому відділенні Охтирської МДПІ платником податку на додану вартість, про що 16 червня 2009 року видано свідоцтво платника ПДВ за № 100230643, а також відкриття 24 червня 2009 року СПД ФО ОСОБА_8 в Харківській філії АТ «Брокбізнесбанк» в м. Полтаві розрахункового рахунку № НОМЕР_1 .
З метою зняття готівки з вказаного рахунку ОСОБА_6 ініціював видачу ОСОБА_8 довіреності на ім`я ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які за домовленістю із ОСОБА_6 повинні знімати кошти з рахунку і передавати їх іншим особам, на яких він вкаже.
ОСОБА_8 , будучи суб`єктом підприємницької діяльності фізичною особою, діючи всупереч чинному законодавству, на виконання досягнутої змови та за дорученням ОСОБА_6 у період часу з липня по листопад 2009 року умисно ухилився від сплати податків у особливо великих розмірах на загальну суму 4 208 917 гривень.
Протягом липня-жовтня 2009 року СПД ФО ОСОБА_8 підписав угоди на поставку товарно-матеріальних цінностей і надання послуг ряду суб`єктів господарської діяльності, документально відобразивши таку поставку та надання послуг.
За поставлені товарно-матеріальні цінності та надані послуги на банківський рахунок № НОМЕР_1 СПД ФО ОСОБА_8 надходили кошти, які знімалися готівкою ОСОБА_9 і ОСОБА_10 та передавалися за вказівкою ОСОБА_6 іншим невстановленим особам.
Всього протягом липня-жовтня 2009 року документально відображено поставку товарно-матеріальних цінностей (послуг) від СПД ФО ОСОБА_8 на суму 30 203 116 гривень 63 копійки, у тому числі ПДВ 6 040 623 гривні 33 копійки.
За результатами продажу продукції (послуг) у СПД ФО ОСОБА_8 виникли податкові зобов`язання по сплаті до бюджету податку на додану вартість. У той же час у СПД ФО ОСОБА_8 відсутні будь-які первинні бухгалтерські документи, які б підтверджували факти придбання ним товарів у 2009 році та відповідно надавали право на отримання податкового кредиту з ПДВ.
При складанні податкових декларацій з податку на додану вартість за липень, серпень, вересень, жовтень 2009 року за попередньою змовою з ОСОБА_6 , діючи під його контролем та за його вказівками, ОСОБА_8 безпідставно включав суму податкового кредиту з ПДВ відповідно 795 119 гривень, 1 109 176 гривень, 1 101 355 гривень, 1 203 267 гривень по операціям з придбання товарно-матеріальних цінностей (послуг) від неіснуючого суб`єкта підприємницької діяльності з індивідуальним податковим номером № 32. Внаслідок зазначених протиправних дій ОСОБА_8 безпідставно завищено суму податкового кредиту з ПДВ та не сплачено ПДВ до бюджету на вказані суми.
Зазначені завідомо підроблені декларації з ПДВ та додатки до них, які є офіційними документами, ОСОБА_8 за вказівками і під контролем ОСОБА_6 завірив своєю печаткою суб`єкта підприємницької діяльності фізичної особи та здав до Тростянецького відділення Охтирської МДПІ за адресою: м. Тростянець, вул. Горького, 55, де вони були прийняті до обліку та враховані у базах даних податкової звітності платників податків, тобто, використав завідомо підроблені документи.
Ухвалою Апеляційного суду Сумської області від 27 липня 2016 року вирок суду першої інстанції за апеляційними скаргами ОСОБА_6 , його захисника ОСОБА_7 та прокурора змінено:
Виключено із мотивувальної частини вироку посилання як на доказ на: аудіозапис на лазерному компакт-диску «Datex» DVD+R № NCЕ15 реєстраційний № 3/111 від 17 березня 2010 року; лист першого заступника голови начальника УПМ ДПС у Сумській області; лист Державної податкової служби у Сумській області № 1439/10/07-3204; інформацію, надану заступником начальника УМП начальником слідчого відділу ДПС у Сумській області ОСОБА_11 ; супровідний лист першого заступника УМП ДПА в Сумській області ОСОБА_12 від 30 серпня 2010 року; відповіді голови Апеляційного суду Сумської області від 06 лютого 2013 року, 25 лютого 2013 року № 01-11, 20 лютого 2015 року, 16 березня 2015 року; висновок судово-криміналістичної експертизи матеріалів та засобів відео-звукозапису № 8116 від 19 жовтня 2010 року; висновок судово-криміналістичної експертизи матеріалів та засобів відео-звукозапису № 10052 від 06 грудня 2013 року; висновок судово-криміналістичної експертизи матеріалів та засобів відео-звукозапису № 3166 від 15 жовтня 2015 року; постанову від 25 грудня 2013 року про визнання диску з аудіозаписом розмов «Datex» DVD+R № 3/111 від 17 березня 2010 року речовим доказом у кримінальному провадженні; протокол огляду інформації на диску в присутності понятих ОСОБА_13 та ОСОБА_14 ; показання у судовому засіданні експертів ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 ; показання свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 .

Постановлено вважати ОСОБА_6 засудженим за ст. 27 ч. 3, ст. 212 ч. 3 КК України в редакції Закону від 15 листопада 2011 року до покарання у виді штрафу в розмірі вісімнадцять тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що дорівнює 306 000 гривень, із конфіскацією всього майна, яке є його власністю, окрім житла.
На підставі ст. 74 ч. 5, ст. 49 КК України ОСОБА_6 звільнено від призначеного покарання за ст. 27 ч. 3, ст. 358 ч. 2, ст. 27 ч. 3, ст. 358 ч. 3 КК України в редакції Закону від 11 червня 2009 року у зв`язку із закінченням строків давності.

Виключено із мотивувальної та резолютивної частин вироку вказівку суду щодо стягнення з ОСОБА_6 на користь держави процесуальних витрат за проведення судових експертиз у сумі 5168 гривень, 4896 гривень, 14 196 гривень, а всього 24 260 гривень.
У решті вирок суду першої інстанції залишено без зміни.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 , діючи в інтересах засудженого ОСОБА_6 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, просить скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Даючи свою оцінку доказам у кримінальному провадженні, захисник вважає, що достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_6 не встановлено. Зазначає, що судом першої інстанції не враховано позицію суду апеляційної інстанції, висловлену в ухвалі Апеляційного суду Сумської області від 25 липня 2013 року та окремій ухвалі Апеляційного суду Сумської області від 25 липня 2013 року щодо процесуальних порушень. Звертає увагу на відсутність технічного носія фіксації кримінального провадження в суді першої інстанції, на якому міститься аудіозапис допитів свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 . Указує на порушення судом першої інстанції таємниці наради суддів. Також вважає, що судом апеляційної інстанції безпідставно відмовлено у задоволенні клопотання ОСОБА_6 про проведення судового слідства, а саме допит свідків ОСОБА_22 та ОСОБА_23 .
До Верховного Суду також надішли два клопотання засудженого ОСОБА_6 , у яких він висловлює прохання про скасування вироку Тростянецького районного суду Сумської області від 31 березня 2016 року і ухвали Апеляційного суду Сумської області від 27 липня 2016 року щодо нього та закриття кримінального провадження у зв`язку із відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення. Зазначенні клопотання відповідно до вимог ст. 432 ч. 1 КПК України не є змінами чи доповненнями до касаційної скарги захисника, оскільки змінити і доповнити касаційну скаргу до початку касаційного розгляду має право подати особа, яка її подала. Засуджений ОСОБА_6 касаційну скаргу не подавав, а касаційне провадження здійснюється за касаційною скаргою його захисника, якому і надане таке право.
Позиції учасників судового провадження
Засуджений ОСОБА_6 у судовому засіданні висловив доводи на підтримання касаційної скарги свого захисника адвоката ОСОБА_7 .
Прокурор у судовому засіданні вважала касаційну скаргу необґрунтованою і просила залишити її без задоволення.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Обставини щодо неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, визначення яких дано у статтях 410 та 411 КПК України та на які є посилання в касаційній скарзі, не є відповідно до вимог ст. 438 ч. 1 КПК України предметом дослідження та перевірки касаційним судом.

Відповідно до ст. 94 КПК України оцінка доказів є компетенцією суду, який ухвалив вирок.

На підтвердження винуватості ОСОБА_6 та доведеності його вини в організації вчинення злочинів ОСОБА_8 , суд обґрунтовано послався на: показання свідка ОСОБА_8 про те, що саме ОСОБА_6 запропонував йому займатися підприємницькою діяльністю, яка полягала у проходженні через нього документів про купівлю-продаж матеріальних цінностей, він мав здавати податкові декларації, звіти та отримувати винагороду, саме за вказівкою ОСОБА_6 він зареєструвався як суб`єкт підприємницької діяльності та платник ПДВ, на автомобілі марки «Mitsubishi Lancer» ОСОБА_6 возив його до м. Полтави для відкриття банківського рахунку, де познайомив з ОСОБА_9 , документи на підпис йому передавали з м. Суми та м. Полтави водіями автобусів; показання свідка ОСОБА_9 про те, що ОСОБА_6 через знайомого запропонував йому знімати кошти з рахунків підприємців в банку та передавати ці кошти ОСОБА_6 , саме останній привіз ОСОБА_8 до м. Полтави та познайомив з ним, коли ОСОБА_8 у банку відкривав рахунок та оформляв доручення ОСОБА_6 стояв за дверима, свого знайомого ОСОБА_10 він поросив особисто приєднатися на випадок його відсутності; показання свідка ОСОБА_24 , який підтвердив, що приятелює з ОСОБА_6 ; показанням свідка ОСОБА_21 про те, що на прохання ОСОБА_24 вона складала документи для ОСОБА_8 , по телефону вона контактувала з ОСОБА_25 ; показання свідка ОСОБА_26 про те, коли він працював директором ТОВ «Партнер-Агро», то мав фінансово-господарські відносини з ОСОБА_8 , якого йому порадив ОСОБА_24 , копії реєстраційних документів ОСОБА_8 для податкової звітності також передавав ОСОБА_24 ; показання свідка ОСОБА_27 та ОСОБА_28 про знайомство саме з ОСОБА_24 ; показання свідків ОСОБА_29 та ОСОБА_30 , які працювали разом з ОСОБА_6 на ВАТ «СМНВО ім. М.В. Фрунзе», про те, що останній мав можливість відлучатися у робочий час; дані, які містяться у протоколі пред`явлення для впізнання від 30 травня 2010 року, в ході якого ОСОБА_9 по фотокартках впізнав ОСОБА_6 як особу на ім`я ОСОБА_25 , яка запропонувала знімати кошти із рахунків; дані, які містяться у податкових деклараціях та актах документальної невиїзної (камеральної) перевірки податкової з податку на додану вартість СПД ФО ОСОБА_8 від 17 вересня 2009 року, 21 жовтня 2009 року, 29 жовтня 2009 року, 15 грудня 2009 року, а також показання податкових ревізорів-інспекторів, які проводили зазначені перевірки, ОСОБА_22 та ОСОБА_23 .

Крім того, суд першої інстанції обґрунтовано врахував вирок Тростянецького районного суду Сумської області від 1 червня 2011 року, яким ОСОБА_8 засуджено за вчинення злочинів, передбачених ст. 212 ч. 3, ст. 358 ч. 2, ст. 358 ч. 3 КК України, зокрема за ухилення від сплати податку на додану вартість на суму 4 208 917 гривень та підроблення і використання податкових декларацій з ПДВ. ОСОБА_8 як підсудний надавав показання про роль ОСОБА_6 у вчиненні ним злочинів, які аналогічні тим, що надані ним у судовому засіданні у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 .

Встановивши фактичні обставини, дослідивши та проаналізувавши зібрані докази у їх сукупності, надавши їм належну оцінку, суд дійшов обґрунтованого висновку про організацію ОСОБА_6 вчинення ОСОБА_8 зазначених злочинів та правильно кваліфікував його дії за ст. 27 ч. 3, ст. 212 ч. 3, ст. 27 ч. 3, ст. 358 ч. 3, ст. 27 ч. 3, ст. 358 ч. 3 КК України.

Вирок суд за змістом відповідає вимогам ст. 374 КПК України.

Апеляційний суд, розглядаючи кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 , погодився з доводами захисту про неврахування судом першої інстанції ухвали Апеляційного суду Сумської області від 25 липня 2013 року, якою скасовано вирок Тростянецького районного суду Сумської області від 8 травня 2013 року щодо ОСОБА_6 і справу повернуто прокурору Сумської області для організації додаткового розслідування, а також окремої ухвали Апеляційного суду Сумської області від 25 липня 2013 року та у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону під час проведення оперативно-технічних заходів щодо ОСОБА_6 виключив посилання на вказані вище докази, про що зазначено в ухвалі апеляційного суду.

Доводи апеляційної скарги ОСОБА_6 та його захисника, які аналогічні доводам касаційної скарги адвоката ОСОБА_7 щодо недоведеності обвинувачення, суд апеляційної інстанції визнав безпідставними, їх перевірив і належним чином мотивував своє рішення та зазначив підстави, з яких апеляційну скаргу в цій частині визнано необґрунтованою.
Таким чином, апеляційний суд погодився з рішенням суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ст. 27 ч. 3, ст. 212 ч. 3, ст. 27 ч. 3, ст. 358 ч. 3, ст. 27 ч. 3, ст. 358 ч. 3 КК України, виходячи із встановлених обставин та наявних інших доказів, окрім тих, що були визнані недопустимими, яким була дана належна оцінка і зроблені правильні висновки.
Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК України.
Призначене ОСОБА_6 покарання за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для його виправлення і попередження нових злочинів, воно відповідає вимогам ст. 65 КК України.
Доводи захисника про те, що за відповідним клопотанням судом апеляційної інстанції не було проведено безпосереднє дослідження ряду доказів, а саме допит свідків ОСОБА_22 та ОСОБА_23 , правильність оцінки яких судом першої інстанції він ставив під сумнів, є безпідставними. Згідно з аудіозаписом судового засідання від 27 липня 2016 року, який міститься на технічному носії фіксації кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, ОСОБА_6 зазначив, що свідки були допитані у судовому засіданні під запис, однак у вироку їх показання неправильно відображені через неправильну оцінку судом. Про неповноту допиту зазначених свідків та процесуальні порушення під час збирання доказів ні ОСОБА_6 , ні його захисник адвокат ОСОБА_7 не зазначали, а тому судом апеляційної інстанції обґрунтовано відмовлено у задоволенні зазначеного клопотання.
Що стосується доводів касаційної скарги про відсутність технічного носія фіксації кримінального провадження, на якому зафіксовано показання свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , то вони не відповідають матеріалам кримінального провадження. На технічному носії фіксації кримінального провадження в суді першої інстанції міститься аудіозапис судових засідань, у тому числі, від 29 липня 2014 року, в ході якого допитано свідка ОСОБА_8 , від 15 вересня 2014 року свідка ОСОБА_21 та від 21 жовтня 2014 року свідків ОСОБА_22 та ОСОБА_23 .
Твердження захисника ОСОБА_7 про порушення судом першої інстанції таємниці наради суддів є необґрунтованими. Захисник у касаційній скарзі не навів жодного мотивування зазначеного доводу та не указав на обставини, які, на його думку, підтверджують наявність такого порушення. У Єдиному державним реєстрі судових рішень відсутня інформація про те, що у період часу з 23 березня 2016 року по 31 березня 2016 року суддя Тростянецького районного суду Сумської області ОСОБА_31 брав участь у розгляді інших справ.
У процесі перевірки матеріалів кримінального провадження колегія суддів не встановила процесуальних порушень при збиранні, дослідженні і оцінці доказів, які б ставили під сумнів обґрунтованість висновків судів про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 27 ч. 3, ст. 212 ч. 3, ст. 27 ч. 3, ст. 358 ч. 3, ст. 27 ч. 3, ст. 358 ч. 3 КК України, та правильність кваліфікації його дій.
Підстав, передбачених ст. 284 КПК України, для закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_6 не встановлено.
Істотних порушень кримінального процесуального закону, які були б підставами для скасування чи зміни судових рішень, також не виявлено.
Враховуючи зазначене, колегія суддів підстав для задоволення касаційної скарги захисника ОСОБА_7 та скасування ухвали апеляційного суду не знаходить.
Керуючись ст.ст. 436, 438 КПК України, п. 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України в редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VІІІ, Суд

ухвалив:
Вирок Тростянецького районного суду Сумської області від 31 березня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Сумської області від 27 липня 2016 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 без задоволення.

Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3