Апеляційний суд Кіровоградської області
Провадження № 11-кп/871/729/17 Головуючий у суді І інстанції ОСОБА_1 ,
Категорія - ч. 2 ст. 115 КК України Доповідач у суді ІІ інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10.10.2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому кримінальне провадження № 0000138 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на ухвалу Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 06 вересня 2017 року, якою обвинувальний акт по обвинуваченню ОСОБА_7 , в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого п.1, п.9 ч.2 ст.115 КК України, повернуто прокурору для усунення недоліків,
В С Т А Н О В И Л А:

Ухвалою Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 06 вересня 2017 року, обвинувальний акт по обвинуваченню ОСОБА_7 , в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого п.1, п.9 ч.2 ст.115 КК України повернуто старшому прокурору відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування органами внутрішніх справ та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_6 для усунення недоліків.

Своє рішення суд обґрунтував тим, що під час підготовчого судового засідання судом встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 є уродженцем Республіки Молдова, українською та російською мовами володіє в недостатньому обсязі. Також встановлено, що кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_7 за п.1, п.9 ч.2 ст.115 КК України складено українською мовою, підозра у вчиненні кримінального правопорушення ОСОБА_7 повідомлена теж українською мовою.
Як вказано в обвинувальному акті, в анкетних відомостях обвинуваченого зазначено, що він ОСОБА_7 , однак з витягу з державного реєстру населення (а.п.48 т.3) та атестату про повну загальну середню освіту (а.п.49 т.3), оглянутого судом, встановлено, що обвинувачений є - ОСОБА_8 .
В усіх процесуальних документах під час досудового слідства зазначене прізвище та ім`я обвинуваченого як ОСОБА_8 , а тільки в пам`ятці про права підозрюваного, в повідомлені про зміну підозри та у обвинувальному акті зазначено прізвище ОСОБА_7 .
В повідомленні про підозру у вчиненні кримінального правопорушення від 31.03.2015 року обвинувачений вказаний як ОСОБА_8 (т. 3 а.п.103-106).
В пам`ятці про процесуальні права та обов`язки підозрюваного (т. 3, а.п.127-129) та повідомленні про зміну підозри від 25.06.2015 року (т. 3 а.п.130-132) обвинувачений вказаний як ОСОБА_7 .
Згідно протоколів допиту свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 (т. 2 а.п.228-229, 233-234) обидва вказали, що у них є рідний брат ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який проживає в с. Цибулеве Знам`янського району Кіровоградської області.
Протоколом пред`явлення особи для впізнання від 24.06.2015 року встановлено особу обвинуваченого, як ОСОБА_7 (т. 2 а.п. 236-238).
Згідно вироку Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 04 липня 2012 року ОСОБА_8 був засуджений за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі (т. 2 а.п. 247-249).
З довідки про звільнення Полтавської виправної колонії (№64) серії ПОЛ №13475 ( т. 2 а.п.250) вбачається, що ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 відбував покарання в установах Державної кримінально-виконавчої служби з 04.07.2012 р. по 12.06.2014 р. звідки звільнений згідно ухвали Ленінського райсуду м. Полтави.
Згідно довідки № 236-2404201/35210 «Фэрэмуш Василэ Валентинович, место рождения Молдова Криулянский район Круглик, адрес Украина Кировоградская обл. Знаменский р-н Цибулево ул. Комсомольского, д. 2. Осужд. Знаменским РС Кировоградской обл. ст.ст. 185 ч. 3, 304 ч. 1, 162, ч. 1, 125 ч. 2, 129 ч. 1, 70 ч. 1 УК Украины 2001 г. Вид наказания лишение свободы на срок 3 года 6 месяцев прибыл: 05.09.2012, Полтавская ИК (№ 64, откуда Кировоградский СИЗО (№14). Освобождение: 12.06.2014, Полтавская ИК (64). Определениэе суда, Ленинский РС г. Полтава 04.06.2014, ст. 2 ЗУ «Об амнистии» от 08.04.2014 г.» ( т. 2 а.п. 242).
В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 просить скасувати ухвалу районного суду та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що ст. 314 КПК України не надає права суду у ході підготовчого засідання досліджувати письмові матеріали кримінального провадження.
Також ст. 291 КПК України встановлено перелік документів,що додаються до обвинувального акту.
Надання суду інших документів до початку судового розгляду забороняється.
Заборона безпосереднього ознайомлення суду з будь-якими іншими матеріалами кримінального провадження поза офіційними рамками є гарантією права обвинуваченого та потерпілого на справедливий розгляд та вирішення справи в розумні строки незалежним та неупередженим судом.
Таким чином, зробивши перевірку у підготовчому судовому засіданні для вивчення письмових матеріалів кримінального провадження, суд порушив вимоги ч. 1 ст. 21 КПК України, що обґрунтовано ставить під сумнів справедливість та неупередженість суду при подальшому розгляді матеріалів кримінального провадження.
Також вказаними діями районний суд порушив вимоги ч. 1 ст. 23 КПК України у відповідності до якої суд досліджує докази безпосередньо, у ході судового розгляду кримінального провадження.
Що стосується того, що обвинувальний акт має бути перекладений на мову, яку розуміє ОСОБА_7 то у ході досудового розслідування був допитаний брат обвинуваченого ОСОБА_10 , який повідомив, що ОСОБА_7 з 2008-2009 рр. проживає на території України.
Крім того в матеріалах кримінального провадження долучено копію атестату про повну загальну середню освіту з якого вбачається що ОСОБА_7 атестований з української мови та володіє нею на 6 балів.
Також в матеріалах кримінального провадження міститься власноруч написана заява ОСОБА_7 про його допит на російській мові без перекладача.
Що стосується повернення обвинувального акту з підстав не встановлення належним чином особу обвинуваченого то, згідно протоколів допиту ОСОБА_10 та ОСОБА_9 обидва вказали, що у них є рідний брат ОСОБА_7 .
До матеріалів кримінального провадження долучено копії паспортів ОСОБА_10 та ОСОБА_9 . Це свідчить, що прізвище обвинуваченого ОСОБА_11 , а не Феремуш.
Також до матеріалів кримінального провадження долучена копія військового квитка ОСОБА_10 де у розділ 12 міститься відомості про брата ОСОБА_7 .
Протоколом пред`явлення особи для впізнання від 24.06.2017 року за участю ОСОБА_10 встановлено особу обвинуваченого як ОСОБА_7 (т.2 ас. 236-238).
У підготовчому судовому засіданні обвинувачений зазначив, що він є ОСОБА_7 , таке прозвище мають його батьки і брати.
Крім того, апеляційним судом Кіровоградської області скасовувався вирок районного суду з направленням кримінального провадження на новий розгляд, однак не з підстав належного встановлення особи обвинуваченого. При цьому апеляційний суд визнав, що особу встановлено належним чином та, що обвинувачений дійсно є ОСОБА_7 .
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора, перевіривши матеріали обвинувального акту, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, з таких підстав

Відповідно до п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України у підготовчому судовому засіданні суд має право повернути обвинувальний акт прокурору лише у тому випадку, якщо він не відповідає вимогам цього Кодексу, тобто за наявності таких порушень процесуального закону, які перешкоджають призначенню справи до судового розгляду.

Частиною 2 ст. 291 КПК України встановлено вимоги до обвинувального акту та зазначено вичерпний перелік відомостей, які обов`язково він повинен містити, зокрема анкетні відомості кожного обвинуваченого (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство).

Згідно ст. 42 КПК України, обвинувачений має право: користуватися рідною мовою, отримувати копії процесуальних документів рідною або іншою мовою, якою він володіє, та в разі необхідності користуватися послугами перекладача за рахунок держави.

Відповідно до ч. 2 ст. 318 КПК України, участь обвинуваченого в судовому засіданні під час розгляду кримінального провадження є обов`язковою.

Дослідженням обвинувального акту, колегією суддів встановлено, що обвинувальний акт складений відносно ОСОБА_7 , однак з витягу з державного реєстру населення (а.п.48 т.3) та атестату про повну загальну середню освіту (а.п.49 т.3) обвинувачений є ОСОБА_8 .
Крім того, в обвинувальному акті міститься інформація про те, що ОСОБА_7 раніше був засуджений вироком Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 04 липня 2012 року за ч.3 ст. 185, ч.1 ст. 304,ч.1 ст.162, ч.2 ст. 125,ч.1 ст. 129 КК України, проте наявний в матеріалах кримінального провадження вирок (т. 2 а.с. 247-249) відносно ОСОБА_8 .
Більш того, згідно довідки № 236-2404201/35210 «Фэрэмуш Василэ Валентинович, место рождения Молдова Криулянский район Круглик, адрес Украина Кировоградская обл. Знаменский р-н Цибулево ул. Комсомольского, д. 2. Осужд. Знаменским РС Кировоградской обл. ст.ст. 185 ч. 3, 304 ч. 1, 162 ч. 1, 125 ч. 2, 129 ч. 1, 70 ч. 1 УК Украины 2001 г. Вид наказания лишение свободы на срок 3 года 6 месяцев прибыл: 05.09.2012, Полтавская ИК (№ 64, откуда Кировоградский СИЗО (№14). Освобождение: 12.06.2014, Полтавская ИК (64). Определениэе суда, Ленинский РС г. Полтава 04.06.2014, ст. 2 ЗУ «Об амнистии» от 08.04.2014 г.» ( т. 2 а.с. 242).
Таким чином, при складанні обвинувального акту порушено вимоги п. 2 ч. 2 ст. 291 КПК України, які унеможливлюють провести підготовче судове засідання в суді першої інстанції на підставі обвинувального акту, оскільки не встановлено належним чином особу обвинуваченого.
Відсутність відомостей в обвинувальному акті щодо встановлення належним чином особи обвинуваченогопорушують вимоги ст. 291 КПК України, та права обвинуваченого, унеможливлює суд провести розгляд матеріалів кримінального провадження, оскільки органами досудового розслідування було встановлено особу обвинуваченого, які були підставою для винесення вироку Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 04 липня 2012 року, як ОСОБА_8 , а вже після вчинення ним нового кримінального правопорушення обвинувачений є ОСОБА_7 .
При цьому ОСОБА_8 за вироком Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 04 липня 2012 року відбував покарання у виді позбавлення волі та до нього застосовувався Закон України «Про амністію у 2014 році».
Тому, аргументи прокурора про те, що в ході досудового розслідування допитувались ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , які пояснили, що у них є брат ОСОБА_7 не може бути беззаперечним доказом, що прізвище обвинуваченого є ОСОБА_11 , оскільки навіть у близьких родичів можуть бути різні прізвища.
Також, не можуть бити задоволені апеляційні вимоги прокурора стосовно ОСОБА_7 володіє українською мовою посилаючись на показання ОСОБА_10 та на атестат про повну загальну середню освіту.
В ході досудового слідства до участі в кримінальному провадженні був залучений перекладач, тобто на думку прокурора та органу досудового розслідування ОСОБА_7 не в достатній мірі володіє українською мовою, а тому йому було надано перекладача. Це в свою чергу підтверджує те, що він не володіє українською мовою.За таких підстав обвинувачений ОСОБА_7 мав право отримувати копії процесуальних документів рідною або іншою мовою, якою він володіє, а тому розгляд кримінального провадження без перекладача - буде порушенням його права на захист.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано повернув прокурору обвинувальний акт для усунення порушень вимог КПК України, а тому підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора не вбачає.

Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 409, 418,419 КПК України колегія суддів -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 - залишити без задоволення, а ухвалу Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 06 вересня 2017 року, якою обвинувальний акт по обвинуваченню ОСОБА_7 , в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого п.1, п.9 ч.2 ст.115 КК України, повернуто прокурору для усунення недоліків залишити без змін.
Ухвала є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4