УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Справа №274/4583/15-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ст. 307 ч.2 КК України Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 грудня 2017 року Апеляційний суд Житомирської області
в складі: головуючого ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю: секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Бердичева, Житомирської області, громадянина України, одруженого, не працюючого, з середньою освітою, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 18.05.2004 року Військовим апеляційним судом західного регіону України за ст. 187 ч. 4 КК України до 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна;
- 16.09.2011 року Бориспільським міським судом Київської області за ст.ст.185 ч. 3, 75 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки;
- 03.10.2012 року Бориспільським міським судом Київської області за ст.ст. 185 ч. 3, 15 ч. 3, 185 ч. 3, 70, 71 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, 07.07.2015 року. Ухвалою Бердичівського міськрайонного суду звільнений умовно-достроково на 1 рік 4 місяці 18 днів;
- 08.06.2016 року Бориспільським міськрайонним судом Київської області за ст.ст. 185 ч. 3, 71 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі,-
обвинуваченого за ст.307 ч.2 КК України, -
В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_8 , не оспорюючи фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення та кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_7 , просить вирок суду в частині призначеного покарання за ч.2 ст.307 КК України скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України та призначити покарання у вигляді 6 (шести) років позбавлення волі без конфіскації майна. В решті вирок залишити без змін. Вважає вирок суду незаконним, необґрунтованим та невмотивованим у зв`язку із невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, через м`якість. Зазначає, що судом при призначенні ОСОБА_7 покарання не в повній мірі було враховано особу обвинуваченого, те, що він неодноразово судимий за вчинення умисних тяжких корисливих злочинів, судимість за які не знято та не погашено у встановленому законом порядку, за місцем проживання характеризується посередньо, не працює, на утриманні неповнолітніх та непрацездатних осіб не має, через декілька днів після звільнення з місць позбавлення волі умовно-достроково, знову вчинив тяжкий умисний злочин. Вказує, що суд необгрунтовано врахував як пом`якшуючу обставину - вчинення обвинуваченим злочину в період соціальної адаптації після звільнення з місць позбавлення волі та безпідставно застосував положення ч.1 ст.69 КК України, призначивши обвинуваченому ОСОБА_7 покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ст.307 ч.2 КК України.
В запереченні на апеляційну скаргу прокурора, яке надійшло від обвинуваченого ОСОБА_7 йдеться про безпідставність доводів апеляційної скарги та про залишення вироку без зміни.
Вироком Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 06 жовтня 2017 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України та призначено йому покарання із застосуванням положень ст.69 КК України у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ст.70 ч.4 КК України шляхом часткового складання покарань призначених за даним вироком, а також за вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 08.06.2016 року, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 5 (п`яти) років 1 (одного) місяця позбавлення волі без конфіскації майна.
Відповідно до ч.5 ст.72 КПК України зараховано у строк відбуття покарання ОСОБА_7 строк його попереднього ув`язнення в період з 27.01.2016 року до набрання даним вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 вирішено рахувати з моменту його затримання, а саме з 27.01.2016 року.
Запобіжний захід ОСОБА_7 не обирався.
Вирішено питання щодо речових доказів.
Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати в сумі 1689 гривень 60 коп., пов`язані з проведенням НДЕКЦ при УМВС України в Житомирській області експертиз.
Згідно вироку суду, ОСОБА_9 , будучи раніше судимим за скоєння корисливих злочинів, судимість за які не знята і не погашена у встановленому законом порядку, на шлях виправлення не став та вчинив рецидив злочинів.
Так ОСОБА_7 , у невстановлений слідством час, в невстановленому слідством місці, невстановленим слідством способом, незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, загальною масою 2,07 г., та психотропну речовину - амфетамін, загальною масою 0,0042 г., які незаконно зберігав при собі до 19.07.2015 року з метою збуту ОСОБА_10 , що відбуває покарання у Райківській виправній колонії управління Державної пенітенціарної служби України в Житомирській області № 73 (далі РВК № 73), розташованій за адресою: Житомирська область, Бердичівський район, с. Райки, вул. Центральна, 1.
В цей же день ОСОБА_7 , продовжуючи реалізацію свого злочинного наміру, у невстановлений слідством час, у невстановленому слідством місці, сховав незаконно придбаний ним наркотичний засіб та психотропну речовину до раніше придбаних двох оселедців, які поклав до інших продуктів харчування для передачі в РВК № 73 засудженому ОСОБА_10 .
Після цього, близько 12 год., ОСОБА_7 , використовуючи необізнаність в його злочинних намірах водія радіо-таксі «Люкс» ОСОБА_11 , на автомобілі «Daewoo Lanos» д.н. НОМЕР_1 під керуванням останнього, незаконно перевіз з м. Бердичева до контрольно-пропускного пункту РВК № 73 в с. Райки, Бердичівського району, раніше придбаний наркотичний засіб та психотропну речовину, де попросив водія таксі ОСОБА_12 занести передачу до середини приміщення РВК № 73, при цьому не повідомляючи останнього про наявність в даній передачі наркотичних засобів та психотропних речовин. ОСОБА_11 , будучи необізнаним в діях ОСОБА_7 та взявши передачу для ОСОБА_10 , спільно з працівниками PВK № 73 зайшов до кімнати догляду передач, де, під час перегляду вмісту передачі працівниками РВК № 73, в середині двох оселедців було виявлено полімерний згорток з психотропною речовиною амфетаміном та два згортки з особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом. У зв`язку з цим були викликані працівники міліції, які вилучили виявлені наркотичні засоби та психотропні речовини.
Заслухавши доповідача, доводи прокурора в часткове підтримання апеляційної скарги, думку обвинуваченого в заперечення апеляційної скарги, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги.
На підставі ч.3 ст.349 КПК України за згодою учасників судового провадження, судом першої інстанції було визнано недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким із учасників процесу не оспорювалися. При цьому судом з`ясовано, що обвинувачений правильно розуміє зміст цих обставин, сумнівів у добровільності та істинності його позиції не було, йому роз`яснено, що у даному випадку, він буде позбавлений права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Отже, висновок суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 в умисних діях, що виразилися у незаконному придбанні, зберіганні, перевезенні з метою збуту та збуті в місця позбавлення волі особливо небезпечних наркотичних засобів та психотропних речовин, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження та в апеляційній скарзі не оспорюється. Дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст. 307 КК України кваліфіковані правильно.
Відповідно до ст.65 КК України при призначенні покарання суд врахував, що згідно ст.12 КК України злочин передбачений ч.2 ст. 307 КК України є тяжким злочином. Обвинувачений до кримінальної відповідальності притягувався неодноразово, скоїв новий злочин маючи непогашені судимості та в період умовно-дострокового звільнення, свою вину визнав, за період перебування на волі створив сім`ю, проживав разом з дружиною та її неповнолітньою дитиною, по місцю попереднього відбуття покарання характеризувався позитивно, по місцю проживання посередньо, офіційно працевлаштований не був, має захворювання.
Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , суд визнав щире каяття та скоєння ним злочину в період соціальної адаптації - процесу засвоєння звільненими особами соціального досвіду з метою повернення їх до самостійного загальноприйнятого соціально-нормативного життя в суспільстві.
Обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд визнав рецидив злочинів.
Враховуючи викладене, зважаючи на наявність кількох обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченому, з урахуванням особи винного, обставин скоєння ним кримінального правопорушення, суд прийшов до висновку про призначення ОСОБА_7 основного покарання із застосуванням положень ст.69 КК України, нижче від найнижчої межі встановленої санкцією ч.2 ст.307 КК України.
Апеляційний суд не може погодитись з вказаним висновком місцевого суду та вважає, що при призначенні покарання місцевим судом було неправильно застосовано закон про кримінальну відповідальність, а призначене судом покарання не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Так, відповідно до вимог ст.69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.
Визнаючи скоєння злочину в період соціальної адаптації обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд першої інстанції послався на врахування вимог ухвали апеляційного суду Житомирської області від 07.02.2017 року, проте, вказаною ухвалою було скасовано вирок місцевого суду щодо ОСОБА_7 з підстав порушень вимог кримінального процесуального закону, а не з підстав призначення покарання, яке є явно несправедливим через суворість.
За таких обставин, апеляційний суд вважає, що місцевим судом не в достатній мірі вмотивовано застосування ст.69 КК України.
Також, на думку колегії суддів, судом першої інстанції при призначенні покарання не взято до уваги, що на момент винесення вироку обвинувачений ОСОБА_7 , будучи неодноразово судимий за вчинення умисних тяжких корисливих злочинів, судимість за які не знято та не погашено у встановленому законом порядку; будучи умовно-достроково звільненим з місць позбавлення волі, через декілька днів після звільнення знову вчинив тяжкий умисний злочин, пов`язаний з обігом наркотичних засобів та психотропних речовин.
В апеляційній скарзі прокурора ставиться питання про ухвалення нового вироку, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України та призначити йому покарання у вигляді 6 років позбавлення волі без конфіскації майна.
Проте, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 вчинив дане кримінальне правопорушення до постановлення відносно нього вироку Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 08.06.2016 року, а тому остаточне покарання обвинуваченому ОСОБА_7 слід визначати в порядку ч.4 ст.70 КК України.
Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно ч.2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Враховуючи, що остаточне покарання ОСОБА_7 слід визначати відповідно до вимог ч.4 ст.70 КК України, а в апеляційній скарзі відсутні вказані вимоги, апеляційний суд позбавлений можливості ухвалити новий вирок відносно обвинуваченого ОСОБА_7 .
На підставі викладеного вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Під час нового судового розгляду, суду першої інстанції слід дослідити всі обставини справи, перевірити доводи апеляційної скарги, надати їм належну оцінку і прийняти законне та обґрунтоване рішення.
Керуючись ст.ст. 404, 407, 412 КПК України, апеляційний суд, -
п о с т а н о в и в :
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 06 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала оскарженню не підлягає.
Судді: