АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 вересня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого судді - ОСОБА_1
суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарях - ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Апеляційного суду міста Києва кримінальне провадження відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Синельникове, Дніпропетровської області, без місця реєстрації, проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнаної невинуватою у вчиненні злочинів передбачених ч.3 ст.307, ч.4 ст.321 КК України та виправданої на підставі п.2 ч.1ст.373 КПК України у зв`язку з тим, що не доведено, що кримінальні правопорушення вчинено обвинуваченою

за апеляційною скаргою прокурора з доповненнями у кримінальному провадженні на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 19 січня 2017 року,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурорів - ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10
обвинуваченої - ОСОБА_7
захисника - ОСОБА_11

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Дарницького районного суду м. Києва від 19 січня 2017 року ОСОБА_7 визнано невинуватою у вчиненні злочинів передбачених ч.3 ст.307, ч.4 ст.321 КК України та виправдано на підставі п.2 ч.1ст.373 КПК України у зв`язку з тим, що не доведено, що кримінальні правопорушення вчинено обвинуваченою.
Скасовано у відношенні ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою, звільнено її з-під варти в залі суду.

В апеляційній скарзі, прокурор у кримінальному провадженні, просить вирок Дарницького районного суду м. Києва від 19 січня 2017 року скасувати та постановити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватою у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.307, ч.4 ст.321 КК України та призначити покарання:
за ч.3 ст.307 КК України у виді 9 (дев`яти) років позбавлення волі з конфіскацією майна;
за ч.4 ст.321 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді 9 (дев`яти) років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Вважає, що суд першої інстанції при ухваленні вироку стосовно ОСОБА_7 неповно дослідив докази сторони обвинувачення, у зв`язку з чим дійшов до помилкового висновку про недоведеність вчинення обвинуваченою кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.307, ч.4 ст.321 КК України.
В обґрунтування своїх вимог, посилається на допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та не підтвердження їх доказами, дослідженими під час судового розгляду.
Вказує на те, що суд першої інстанції, в порушення вимог ст. 86 КПК України, необґрунтовано визнав частину письмових доказів недопустимими.
Зокрема, в основу виправдувального вироку покладено те, що огляд квартири АДРЕСА_2 від 02.04.2014 року та огляд автомобіля «Мерседес Бенц S 500», д.н.з. НОМЕР_1 від 02.04.2014 року проведено без ухвали слідчого судді та без звернення до слідчого судді після їх проведення, а тому вказані докази визнано недопустимими.
На думку прокурора, вказаний висновок суду не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження та вимогам кримінального процесуального закону. Так, частина 1 статті 233 КПК України передбачає право проникнення у житло за добровільною згодою особи, яка ним володіє, а частин 3 статті 224 КПК України дозволяє проведення огляду місця події до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі ЄРДР).
Зазначає, що злочинну діяльність Особа 1, Особа 2, у тому числі ОСОБА_7 припинено 02.04.2014 року працівниками ВБНОН Печерського РУ ГУМВС України в м. Києві, у квартирі АДРЕСА_2 , в яку вони увійшли за наявності письмових дозволів власниці квартири ОСОБА_12 і орендаря Особа 1 та виявили і вилучили наркотичний засіб метадон, сильнодіючі лікарські засоби димедрол і зопіклон (у тому числі розфасовані у згортки) в особливо великих розмірах, записи з «чорновою бухгалтерією» та мобільні телефони, зокрема з СІМ-карткою абонентського номеру мобільного зв`язку ) НОМЕР_2 .
Зазначає, що обшук у квартирі не проводився, наркотичні і сильнодіючі лікарські засоби були завернуті у покривало, яке особа, відносно якої виділено в окреме провадження, стоячи на балконі, намагався викинути, однак був затриманий працівниками міліції.
Аналогічні згортки, у кількості 23 шт. з наркотичним засобом метадоном і сильнодіючими лікарськими засобами димедролом і зопіклоном виявлено під час огляду автомобіля, який належить особі, відносно якої виділено в окреме провадження, та ще 2 згортки в кишені його штанів .
Також вказує на те, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки суд прийшов до помилкового висновку, що показання свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 не підтверджують причетність обвинуваченої ОСОБА_7 до вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.307, ч.4 ст.321 КК України, а тому не можуть бути прийняті до уваги як докази вини у вчиненні кримінальних правопорушень. Показання вказаних свідків свідчать про те, що працівниками міліції затримано осіб, які вчинили особливо тяжкий злочин, при цьому один з них (Особа1) володів вогнепальною зброєю, а також підтверджують факт того, що вони зайшли до квартири з добровільної згоди і за участю її власника ОСОБА_12 і орендаря Особа 1. Крім того, вказані показання узгоджуються з іншими письмовими доказами, які суд визнав недопустимими, зокрема: протоколом пред`явлення речей для впізнання від 04.06.2016 року, 29.05.2014 року, протоколом огляду предмету від 19.06.2014 року, висновками експертів.
Крім того, суд першої інстанції не надав оцінки інформації оператора мобільного зв`язку, відповідно до якої мобільні термінали, які належать Особа 1, ОСОБА_7 і термінал з абонентським номером НОМЕР_2 в один і той же час знаходились в одних і тих же місцях, а саме: м. Запоріжжі, АР Крим, Київській, Одеській, Дніпропетровській і Херсонській областях, тобто рухалися спільно по одному маршруту.
Зазначає, що суд першої інстанції, ухвалюючи виправдувальний вирок відносно ОСОБА_7 та визнавши здобуті стороною обвинувачення докази недопустимими в основному послався на практику Європейського суду з прав людини як джерело права, не надавши при цьому належної оцінки кількості вилучених у обвинуваченої наркотичних і сильнодіючих засобів, що свідчить про те, що громадські інтереси по притягненню ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності перевищують права обвинуваченої і не свідчать про зловживання чи неспіврозмірність втручання в її конституційні права.
В доповненнях до апеляційної скарги прокурор вказує також на допущені судом першої інстанції істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обгрунтоване рішення по справі.
Зокрема, в судовому зсіданні 24 жовтня 2016 року відбулася заміна одного із суддів - судді ОСОБА_18 на суддю ОСОБА_19 , однак в порушення вимог ст. 35 КПК України в матеріалах справи відсутній протокол автоматичного розподілу судової справи між суддями, з якого б вбачалося, що заміна судді відбулася на законних підставах і вибір судді зроблено саме автоматизованою системою документообігу суду, що свідчить про ухвалення рішення в даному кримінальному провадженні незаконним складом суду.
Згідно вимог п. 2 ч. 2 ст. 412 та ст. 415 КПК України ухвалення судового рішення незаконним складу суду є безумовною підставою для скасування даного судового рішення та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
Крім того, прокурор зазначає, що згідно вимог ч. 1 ст. 319 КПК України після заміни судді судовий розгляд розпочинається спочатку, крім випадків, передбачених ч. 2 цієї статті.
Однак, вказане питання не ставилося на обговорення сторін кримінального провадження, що підтверджується журналом судового засідання від 24 жовтня 2016 року та після заміни судді, судовий розгляд по даному кримінальному провадженню було продовжено.
Крім того, незважаючи на те, що судовий розгляд по даному кримінальному провадженню здійснювався колегіально судом у складі трьох суддів, 21 жовтня 2016 року головуючий по справі суддя ОСОБА_20 , в порушення ст. 53 КПК України одноособово без судового засідання виніс ухвалу про доручення Регіональному центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги у м. Києві призначити обвинуваченій ОСОБА_7 адвоката.
Як зазначає прокурор, на долученому до матеріалів кримінального провадження СД-диску, як і на архівній його копії (технічному носію інформації) наявні записи лише 3 судових засідань, а саме: 29 грудня 2016 року, 12 січня 2017 року, 19 січня 2017 року), що у відповідності до п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України, є безумовною підставою до скасування оскаржуваного вироку суду першої інстанції та призначення нового розгляду у суді першої інстанції.
Крім того прокурор вказує на відсутність в матеріалах кримінального провадження журналів деяких судових засідань, що теж тягне скасування судового рішення (п.7 ч.2 ст.412 КПК України).
Зазначає, що секретарем судового засідання неодноразово складалися довідки про те, що справа знімалася з розгляду та не фіксувалася технічними засобами: 05 листопада 2015 року, 11 листопада 2015 року, 20 листопада 2015 року - у зв`язку з неявкою учасників процесу, 28 листопада 2016 у зв`язку з недоставкою конвоєм та неявкою обвинувачених, однак, згідно вимогами ст. 108 КПК України навіть в разі неявки учасників процесу під час судового засідання ведеться журнал судового засідання. В той же час, у справі наявні журнали судових засідань від 13 листопада 2014 року - де оголошувалася перерва у розгляді справи у зв`язку з тим:, що один із суддів у відрядженні, та журнал від 09 червня 2016 року - де розгляд справи відкладався у зв`язку з відсутністю судді із складу колегії суду. В даному випадку складання журналу судового засідання і фіксація є неправильною, оскільки фактично відсутність повний склад суду, і тому суддя не в праві відкривати судове засідання і приймати будь-які рішення, зокрема, відкладати судове засідання чи оголошувати перерву.
Прокурор звертає увагу на те, що колегія суддів перебувала в нарадчій кімнаті лише 20 хв., протягом яких ними було ухвалено рішення і виготовлено вирок на 21 аркуші, що вказує на упередженість суду при прийнятті рішення та факт порушення таємниці нарадчої кімната, оскільки фактично рішення судом було прийнято ще до видалення до нарадчої кімнати та на порушення вимог ст. 366-368 КПК України.
Заслухавши суддю доповідача, доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу з доповненнями, обвинувачену ОСОБА_7 та її захисника, які заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора з доповненнями, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши наведені у скарзі з доповненнями доводи, провівши судові дебати та заслухавши останнє слово обвинуваченої, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора з доповненнями до задоволення не підлягає з таких підстав.
Відповідно до приписів ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто таким, що ухвалене компетентними судом згідно з нормами матеріального права та дотримання вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджуються доказами дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом, з наведенням мотивів та підстав його ухвалення.

За змістом п.1 ч. 3 ст. 374 КПК України мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Колегія суддів вважає, що зазначені вимоги закону судом першої інстанції виконані належним чином, оскільки вирок, яким ОСОБА_7 визнано невинуватою у пред`явленому обвинуваченні за ч.3 ст.307, ч.4 ст.321 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, з чим не погоджується прокурор в апеляційній скарзі з доповненнями, ухвалений компетентним судом згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог процесуального закону, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені наведеними у ньому доказами, що були досліджені під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до ст. 94 КПК України, а також з наведенням достатніх мотивів та підстав ухвалення даного вироку.

Як зазначено у вироку суду, стороною обвинувачення ОСОБА_7 обвинувачується у тому, що разом із ОСОБА_21 (особа1), ОСОБА_22 (особа2) (відносно яких судом виділені матеріали в окреме провадження) за попередньою змовою між собою та іншими невстановленими особами з корисливих мотивів незаконно придбали, перевезли і зберігали з метою збуту наркотичний засіб метадон, загальною мпсою178, 8831 г, сильнодіючі лікарські засоби димедрол, масою 541,3311 г і зопіклон, масою 12,91 г, що є особливо великим розміром, які розфасовували у квартирі АДРЕСА_2 та збували їх на території міста Києва наркозалежним особам, шляхом розміщення разових доз вказаних речовин у потаємних місцях (закладках), попередньо приймаючи замовлення від останніх на абонентський номер мобільного зв`язку НОМЕР_2 , тобто вчинили злочини, передбачені ч.3 ст.307, ч.4 ст.321 КК України, а Особа 1 ще вчинив злочин, передбачений ч.1 ст.263 КК України, оскільки незаконно придбав, перевіз і зберігав вогнепальну зброю пістолет «ZORAKI-MOD.914-S»
Вказані дії ОСОБА_7 стороною обвинувачення кваліфіковано за ч. 3 ст. 307; ч. 4 ст. 321 КК України, як незаконне придбання, зберігання і перевезення наркотичних засобів з метою збуту, та їх збут в особливо великих розмірах, за попередньою змовою групою осіб; незаконне придбання, зберігання і перевезення сильнодіючих лікарських засобів з метою збуту, а також їх збут в особливо великих розмірах, за попередньою змовою групою осіб.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, судом першої інстанції під час судового розгляду у встановленому кримінальним процесуальним законом порядку досліджено надані стороною обвинувачення докази, зокрема:
допитано обвинувачену ОСОБА_7 , яка категорично заперечила свою причетність до інкримінованих їй кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 307; ч. 4 ст. 321 КК України, та пояснила, що у березні 2014 року у неї захворіла дитина, яку необхідно було повезти до м. Києва на обстеження. У той час вона подзвонила ОСОБА_21 , так як він був єдиним кого вона знала у Києві, та попросила допомоги. У ОСОБА_23 зупинилася на квартирі, яку знімав ОСОБА_21 . Через деякий час він привів на квартиру ОСОБА_22 , якого вона знала, оскільки він раніше проживав у дитячому будинку, який знаходився у її селі. Вони проживали у різних кімнатах. У день затримання у двері подзвонив ОСОБА_21 з підозрілими людьми, вони перелякалися та не відчиняли двері. Після цього вона на кілька хвилин вийшла у ванну для того, щоб помити дитину, а коли повернулася, у квартирі уже було багато людей, які звідкись дістали покривало, усередині якого було багато різних таблеток та згортків, походження яких їй невідоме;
допитано свідка ОСОБА_12 , яка повідомила, що на початку лютого 2014 року до неї звернувся ОСОБА_21 з приводу оренди квартири по АДРЕСА_3 , вона погодилася і вони підписали договір на виконання якого ОСОБА_21 вніс орендну плату за перший місяць у розмірі 8000 гривень та аванс у розмірі 4000 гривень за наступний місць. Одного разу їй зателефонувала консьєржка та повідомила про конфлікт з молодим чоловіком, як потім з`ясувалося це був ОСОБА_22 . В кінці березня їй знову телефонувала консьєржка та повідомила, що біля її квартири багато міліції, і що потрібно приїхати. Коли вона приїхала, під дверима стояв ОСОБА_21 з міліцією, вона відчинила двері та побачила ОСОБА_7 з дитиною, а на балконі знаходився ОСОБА_22 , який намагався викинути щось через вікно. Також у квартирі було виявлено велику кількість таблеток, все було описано та поміщено до спеціальних пакетів, про що складено протокол, який вона підписала;
допитано свідка ОСОБА_13 , який пояснив, що у 2014 році працював оперуповноваженим відділу БНОН. Під час виконання своїх службових обов`язків йому надійшла інформація, що за адресою АДРЕСА_3 , знаходься люди, які займаються продажем наркотиків, після чого він з колегами виїхали на місце та розпочали спостереження, під час якого було виявлено ОСОБА_21 , у якого були із собою наркотичні засоби, та який повідомив, що наркотичні засоби також є у квартирі. Приблизно через годину приїхала власниця квартири та відчинила двері. У квартирі на балконі знаходився ОСОБА_22 , який намагався викинути через вікно наркотичні засоби замотані у покривало. Також у квартирі була ОСОБА_7 разом з дитиною;
допитано свідка ОСОБА_14 , який пояснив, що замовляв кілька разів наркотичні засоби у незнайомих осіб, для цього він за допомогою терміналу перераховував кошти на домовлений рахунок, після чого забирав наркотичний засіб у певному місці. Домовлявся, як правило, по телефону, номерів та імен не пам`ятає;
допитано свідка ОСОБА_24 , який пояснив, що був присутнім у якості понятого під час огляду автомобіля марки «Мерседес», у якому виявлено та вилучено пістолет та таблетки, після чого він підписав протокол, зауважень ні від кого з присутніх не поступало;
допитано свідка ОСОБА_16 , яка зазначила, що працює консьєржем у будинку АДРЕСА_3 . Одного разу у вечірній час в під`їзд зайшли працівники міліції та повідомили, що в одній із квартир знаходяться злочинці. Через деякий час на місце прибула власниця квартири, яка відчинила двері. Потім, над ранок, її та охоронця парковки запросили до квартири в якості понятих. Коли вони увійшли у квартиру, на столі лежала велика кількість таблеток які перераховували та спочатку поміщали до малих поліетиленових пакетів а, потім всі малі поліетиленові пакети помістили у великий, всі пакети опечатувалися на них ставилися підписи, про, що було складено протокол. Також, того ранку, вона була понятою під час огляду автомобіля, в якому було вилучено таблетки та пістолет;
допитано свідка ОСОБА_17 , який пояснив, що працює охоронцем на парковці. Під час чергування до нього підійшли працівники міліції та попросили буди понятим - він погодився. Коли він прийшов у квартиру там було четверо чи п`ятеро працівників міліції, та троє підозрюваних. На столі лежало багато таблеток та пакетиків, які міліціонери рахували та складали до поліетиленових пакетів які опечатували, потім вони ставили підписи на цих пакетах, в кінці вони підписали протокол;
допитано експертів ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , які підтвердили результати, висвітленні у висновках проведених експертиз;
досліджено та проаналізовано дані, що містяться:
у розписках від 02.04.2014 року, з яких вбачається, що власниця квартири ОСОБА_12 та орендар ОСОБА_21 надали добровільну згоду працівникам міліції на огляд квартири АДРЕСА_2 (т.3 а.п.85-86);
у договорі найму (оренди) нерухомого майна від 03.03.2014 року, з якого вбачається, що ОСОБА_21 орендував квартиру АДРЕСА_2 та оплатив орендну плату та аванс у розмірі 12000 гривень (т.1 а.п. 207-209);
у протоколі огляду місця події від 02.04.2014 року та додатках до нього, з якого вбачається, що під час огляду квартири АДРЕСА_2 було виявлено, стікери по 10 таблеток з написом «Саннат» в кількості 93 штук, таблетки круглої форми жовтого кольору кількості 181 штуки, таблетки круглої форми білого кольору у кількості 5 зв`язок по 10 стікерів у кожній, стікери димедролу у зв`язках по 20 стікерів в кожному, 59 упакованих в фольгу згортків в яких знаходяться поліетиленові пакети з речовиною білого кольору та двома білими та жовтими таблетками, 30 поліетиленових пакетів із речовиною білого кольору у сухому сипучому виді, 37 згортків білого та синього кольору в поліетиленовому пакеті, рулон харчової плівки, фольга, 5 аркушів з рукописним текстом, СІМ-карта оператора «Life», ключ-брилок від автомобіля «Мерседес», мобільні телефони «Nokia» та «Samsung» чорного кольору, «Samsung» синього кольору, «Apple iPhone», «Samsung» та «Nokia» чорного кольору, паспорт громадянина Укаїни на ім`я ОСОБА_28 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , посвідчення водія, технічний паспорт на автомобіль «Мерседес-Бенц» модель S500L д.н.з. НОМЕР_3 на ім`я ОСОБА_21 , вага чорного кольору, вага кишенькова сірого кольору, дві пляшки димедролу, поліетиленові пакети для фасування, поліетиленові пакети з пазовим замком, поліетиленовий пакет з сухою розсипчастою речовиною білого кольору, два пластикових контейнери із написом «Банна 0,5 літрів» із помаранчевою кришкою всередині яких знаходилась речовина білого кольору, пристрій для вживання коноплі шляхом вдихання, що складається з пластикової пляшки та обрізаного картонного пакета з-під молока, упаковка з поліетиленовими пакетами з пазовим замком, дані предмети були вилучені та поміщені до сейф пакету (т.1 а.п. 210-214);
у заяві від 02.04.2016 року, з якої вбачається, що ОСОБА_21 добровільно надав дозвіл на проведення огляду салону автомобіля «Мерседес S 500» д.н.з. НОМЕР_1 , власником якого він являється (т.3 а.п.87);
у протоколі огляду місця події від 02.04.2014 року та додатках до нього, з якого вбачається, що під час огляду автомобіля «Мерседес Бенц S 500» д.н.з. НОМЕР_1 у підлокітнику та у боковому відділенні водійської дверки виявлено та вилучено у присутності свідків три поліетиленові пакети із згортками фольги кількістю 23 штук, в яких зі слів ОСОБА_21 знаходилась наркотична речовина - метадон. Крім цього у червоній сумці, що лежала на задньому лівому сидінні було виявлено та вилучено пістолет марки «Zoraki» (т.3 а.п.88-93);
у висновку експерта №819х від 12.05.2014 року, згідно якого у наданих на дослідження 1440 таблетках білого кольору, вкритих оболонкою жовтого кольору з відтиском «КМП» виявлено зопіклон, який відносить до сильнодіючих лікарських засобів (т.1 а.п.217-221);
у висновку експерта №709х від 05.05.2014 року, згідно якого у наданих на дослідження 181 таблетці виявлено зопіклон, який відноситься до сильнодіючих лікарських засобів(т.1 а.п.226-230);
у висновку експерта №710х від 28.04.2014 року, з якого вбачається, що у наданих на дослідження 86 таблетках з однієї сторони виявлено дифенгідрамін (димедрол), який відноситься до сильно діючих лікарських засобів (т.1 а.п.234-238);
у висновку експерта №817х від 08.05.2014 року, з якого вбачається, що надана на дослідження порошкоподібна речовина білого кольору масою 49,25 г. (об.1) містить димедрол, який є сильнодіючим лікарським засобом(т.1 а.п.242-244);
у висновку експерта №597х від 04.04.2014 року, з якого вбачається, що надані на дослідження кристалічні речовини містять мета дон (фенадон), який відноситься до наркотичних засобів та дифенілгідрамін (димедрол), який відноситься до сильнодіючих лікарських засобів (т.2 а.п.3-7);
у висновку експерта №818х від 12.05.2014 року, з якого вбачається, що надані на дослідження порошкоподібні речовини містять наркотичний засіб - метадон (фенадон) сильнодіючий та лікарський засіб - дифенгідрамін (димедрол), (т.2 а.п.12-16);
у висновку експерта №821х від 06.05.2014 року з якого вбачається, що на поверхні наданих на дослідження ваг виявлено психотропну речовину (фенадон) та дифенгідрамін (димедрол), (т.2 а.п.21-24);
у висновку експерта №1131х від 10.06.2014 року, з якого вбачається, що в нашаруваннях на наданих на дослідження вагах, виявлено наркотичну речовину мета дон(т.2 а.п.28-31);
у висновку експерта №820х від 15.05.2014 року, з якого вбачається, що надані на дослідження) містять дифенгідрамін (димедрол), зопіклон, якці відносяться до сильнодіючих лікарських засобів та наркотичний засіб - метадон (фенадон), (т.2 а.п.35-40);
у висновку експерта №815х від 08.05.2014 року, з якого вбачається, що надана на дослідження порошкоподібна речовина сильнодіючий лікарський засіб - дифенгідрамін (димедрол), (т.2 а.п.45-48);
у висновку експерта №598х від 02.04.2014 року з якого вбачається, що надані на дослідження порошкоподібні речовини містять мета дон (фенадон), що є наркотичним засобом, обіг якого обмежено, та димедрол, який є сильнодіючим лікарським засобом, (т.2 а.п.52-56);
у висновку експерта №822х від 12.05.2014 року, з якого вбачається, що у наданих на дослідження таблетках виявлено дифенгідрамін (димедрол), який відноситься до сильнодіючих лікарських засобів(т.2 а.п.61-64);
у висновку експерта №1130х від 10.06.2014 року з якого вбачається, що на наданому на експертизу пристрої присутні нашарування речовини, у яких виявлено особливо небезпечний наркотичний засіб - екстракт канабісу (т.2 а.п.68-71);
у висновку експерта №1132х від 11.06.2014 року з якого вбачається, що надані на дослідження таблетки містять дифенгідрамін (димедрол) та зопіклон, який відноситься до сильнодіючих лікарських засобів, а також наркотичний засіб - метадон (фенадон);
у висновку експерта №814х від 08.05.2014 року з якого вбачається, що надані на дослідження кристалічні речовини містять наркотичний засіб - мета дон (денадон) та сильно діючий лікарський засіб - дифенгідрамін (димедрол), (т.2 а.п.85-90);
у висновку експерта № 103/д від 30.04.2014 року з якого вбачається, що на поверхнях наданих на дослідження об`єктів а саме «144 блістерів «Sonat», «32 полімерних пакетів, що були надані у пакеті № 0915060», що були надані у пакеті №0711528, «Електронних вагів, що були надані в пакеті №0915057», «2 полімерних пакетів, що були надані в пакеті №0915063», частини полімерної пляшки та частини коробки (пакета), що були надані в пакеті №0711497», «3 полімерних пакетів, що були надані у пакеті №0915052»,які біли виявлені та вилучені 02.04.2014 року в квартирі АДРЕСА_2 , слідів папілярних узорів не виявлено. На поверхнях наданих на дослідження об`єктів а саме: «159 стіків «Димедрол», що були надані у пакеті №0711525» виявлено два сліди папілярних узорів, які не придатні для ідентифікації по ним особи (осіб);
у протоколі огляду місця події від 05.04.2014 року, а саме автомобіля марки «Мерседес-Бенц» модель S500;(т.2 а.п.129-132);
у протоколі пред`явлення речей для впізнання від 27.05.2014 року (т.2 а.п. 148-150)%
у протоколі пред`явлення речей для впізнання від 29.05.2014 року (т.2 а.п 151-153);
у протоколі пред`явлення речей для впізнання від 04.06.2014 року (т.2 а.п. 154-156);
у протоколі огляду предмету від 19.06.2014 року;
у протоколі затримання особи від 02.04.2014 року, з якого вбачається, що 02.04.2014 року о 18 год. 00 хв. в кабінеті №29 Печерського РУ ГУ МВС України в м. Києві була затримана ОСОБА_7 за підозрою у вчиненні злочину (т. 2 а.п.175-178).
Проаналізувавши показання обвинуваченої, свідків та зазначені письмові докази, суд першої інстанції визнав показання обвинуваченої про її непричетність до вчинених злочинів, передбачених ч.3 ст.307, ч.4 ст.321 КК України, достовірними та такими, що не спростовані стороною обвинувачення, оскільки достатніх та допустимих доказів на підтвердження висунутого обвинувачення під час судового розгляду суду не надано.
Колегія суддів погоджується із такими висновками суду першої інстанції, оскільки вони є мотивованими та узгоджуються із положеннями кримінального процесуального закону.
Крім того, судом першої інстанції обгрунтовано, відповідно до положень ст.ст. 233-234 КПК України, визнано недопустимими доказами протокол огляду місця події від 02.04.2014 року, а саме квартири АДРЕСА_2 02.04.2014 року (т.1 а.п. 210-214) та протокол огляду місця події від 05.04.2014 року,огляд автомобіля «Мерседес Бенц S 500» д.н.з. НОМЕР_1 02.04.2014 року (т.3 п.п.88-93).
Так, згідно із ст.30 Конституції України та ст.13 КПК України не допускається проникнення до житла чи іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим судовим рішенням.

У відповідності до ч.1 та ч.2 ст.237 КПК України з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводить огляд місцевості, приміщення, речей та документів.

Огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.

Згідно із ч.2 ст.234 КПК України обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді.

Крім цього, у відповідності до ч.3 ст.233 КПК України слідчий, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи до іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину. У такому випадку, прокурор, слідчий за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді. Слідчий суддя розглядає таке клопотання згідно з вимогами статті 234 цього Кодексу, перевіряючи, крім іншого, чи дійсно були наявні підстави для проникнення до житла чи іншого володіння особи без ухвали слідчого судді. Якщо прокурор відмовиться погодити клопотання слідчого про обшук або слідчий суддя відмовить у задоволенні клопотання про обшук, встановлені внаслідок такого обшуку докази є недопустимими, а отримана інформація підлягає знищенню в порядку, передбаченому статтею 255 цього Кодексу.

Враховуючи те, що огляд квартири АДРЕСА_2 від 02.04.2014 року та огляд автомобіля «Мерседес Бенц S 500» д.н.з. НОМЕР_1 від 02.04.2014 року проведені без ухвали слідчого судді та без звернення до слідчого судді після їх проведень, суд першої інстанції обґрунтовано визнав вказані докази недопустимими. Також, керуючись практикою Європейського суду з прав людини, яка закріплює принцип «Плодів отруєного дерева», зокрема рішення «Гефген проти Німеччини» від 30.06.2008 року та «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21.04.2011 року, прийшов до правильного висновку про визнання недопустимими похідних від них доказів, а саме висновків експертів, якими досліджувалися вилучені під час огляду квартири АДРЕСА_2 від 02.04.2014 року лікарські препарати; дані протоколів пред`явлення речей для впізнання від 27.05.2014 року, від 29.05.2014 року, від 04.06.2014 року, огляду предмету від 19.06.2014 року, а також сильнодіючий лікарський засіб зопіклон та дифенгідрамін (Димедрол), наркотичний засіб метадон та інші предмети, які вилучено під час огляду місця події.
Посилання прокурора в апеляційній скарзі на можливість проведення огляду за згодою власника житла згідно з положеннями ч.1 ст.233 КПК України є безпідставними, оскільки ця норма закону не регламентує проведення огляду житла, а встановлює винятки із загального правила (недоторканість житла та іншого володіння) можливість проникнення в житло тільки на підставі ухвали слідчого судді чи за добровільною згодою особи, яка ним володіє, або у невідкладних випадках, зазначених у ч.3 ст.233 цього Кодексу.
Крім того, ч.3 ст.233 КПК України передбачає обов`язок прокурора, слідчого за погодженням із прокурором невідкладно після здійснення таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді, який здійснює наступний судовий контроль. У тому числі і матеріалам, якими обґрунтовується необхідність проведення обшуку.
Відповідно до рішення Конституційного Суду України № 12 рп/2011 від 20 жовтня 2011 року, визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.
П.1 ч.2 ст.87 КПК України («Недопустимість доказів, отриманих внаслідок істотного порушення прав і свобод людини») передбачає, що суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.
Зважаючи на те, що одержані в результаті огляду та обшуку житла чи іншого володіння особи є допустимим лише тоді, коли ця процесуальна дія проводиться на підставі ухвали слідчого судді, і наявність згоди на проникнення до житла особи чи іншого володіння особи, яка володіє цим житлом, згідно з частиною третьою статті 233 КПК України не звільняє прокурора, слідчого від обов`язку звернутися з клопотанням про проведення огляду чи обшуку житла чи іншого володіння особи до слідчого судді, суд першої інстанції обґрунтовано відповідно до ст. 87 КПК України визнав недопустимими доказами протокол огляду місця події від 02.04.2014 року та протокол огляду автомобіля «Мерседес Бенц S 500» д.н.з. НОМЕР_1 02.04.2014 року та вказані висновки експертів.
Крім того, суд першої інстанції, взявши до уваги положення абз.2 ч.7 ст.223 КПК України та проаналізувавши показання свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_17 прийшов до правильного висновку, що між тим, як працівники міліції зайшли до кв. АДРЕСА_2 та запрошенням понятих, пройшов значний проміжок часу, тобто поняті були запрошені не на початку слідчого дії, а уже безпосередньо під час самого огляду, коли наркотичні засоби та інші предмети були виявлені, вилучені та розкладені на столі, а тому поняті були свідками та можуть підтвердити лише факт перерахунку та пакування предметів, а не їх виявлення та вилучення, що також не може не викликати сумнівів щодо правильності процедури проведення огляду житла регламентованого законом та сумнівів, щодо до результатів такого огляду.

Правильну оцінку судом надано таким доказам, як протоколу затримання ОСОБА_7 , договору оренди кв. АДРЕСА_2 , розписці, протоколу огляду автомобіля та показанням свідків, які самі по собі не доводять вину обвинуваченої у вчиненні інкримінованих їй злочинів, як і інформація оператора мобільного зв`язку, відповідно до якої мобільні термінали, які належать Особа 1, ОСОБА_7 і термінал з абонентським номером НОМЕР_2 в один і той же час знаходилися в одних і тих же місцях, а саме: м. Запоріжжі, АР Крим, Київській, Одеській, Дніпропетровській і Херсонській областях, на що звертає увагу прокурор в апеляційній скарзі.
Будь-яких інших доказів на підтвердження обставин, які підлягають доказуванню у вказаному кримінальному провадженні, у відповідності до ст.91 КПК України, стороною обвинувачення не надано.

Необгрунтованими є і посилання прокурора в доповненнях до апеляційної скарги на допущені судом першої інстанції істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.
Доводи прокурора про ухвалення вироку незаконним складом суду, що є безумовною підставою для скасування даного рішення є необгрунтованими та спростовується наданим на запит апеляційного суду протоколом автоматичної зміни складу колегії суддів від 11 жовтня 2016 року, які підтверджують повноваження судді ОСОБА_19 на розгляд вказаного кримінального провадження (Том 3, а.с.195). При цьому, порушень вимог ч.1 ст.319 КПК України колегією суддів не встановлено, оскільки як встановлено у суді апеляційної інстанції жоден із учасників судового провадження не заявляв про необхідність розгляду справи з початку.
З наведених підстав, колегія суддів вважає, що невинесення судом окремої вмотивованої ухвали про відсутність необхідності розпочинати судовий розгляд з початку та здійснювати повторно всі або частину процесуальних дій, які вже здійснювалися під час судового розгляду до заміни судді, колегія суддів не визнає таким істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке тягне за собою скасування судового рішення, а саме виправдувального вироку, оскільки цим не допущено порушень прав ОСОБА_7 .
При цьому, колегія суддів враховує положення ч.3 ст.409 КПК України, згідно яких суд апеляційної інстанції не вправі скасувати виправдувальний вирок лише з мотивів істотного порушення прав обвинуваченого.
Винесення головуючим по справі суддею 21 жовтня 2016 року одноособово ухвали про призначення ОСОБА_7 захисника та без проведення судового засідання не є відповідно до вимог ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, та є підставою для скасування рішення.
Доводи прокурора про відсутність в матеріалах кримінального провадження технічних носіїв інформації, на яких зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, що на думку прокурора є підставою для скасування вироку суду, не можуть бути прийняті судом до уваги. З матеріалів кримінального провадження вбачається, що згідно ухвали Дарницького районного суду м. Києва від 29 грудня 2016 року з матеріалів кримінального провадження №753/11563/14-к по обвинуваченню ОСОБА_22 за ч.3 ст.307, ч.4 ст.321 КК України, ОСОБА_21 за ч.3 ст.307, ч.4 ст.321, ч.1 ст.263 КК України, ОСОБА_7 за ч.3 ст.307, ч.4 ст.321 КК України виділено в окреме провадження матеріали по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.307, ч.4 ст.321 КК України, а тому усі технічними носії інформації фіксування кримінального провадження, у тому числі резервні копії, знаходяться у матеріалах кримінального провадження №753/11563/14-к по обвинуваченню ОСОБА_22 та ОСОБА_21 .
Посилання прокурора, як на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, відсутність в матеріалах кримінального провадження журналів деяких судових засідань, та складених натомість довідок про те, що справа знімалася з розгляду та не фіксувалася технічними засобами: 05 листопада 2015 року, 11 листопада 2015 року, 20 листопада 2015 року - у зв`язку з неявкою учасників процесу, 28 листопада 2016 у зв`язку з недоставкою конвоєм та неявкою обвинувачених, на думку колегії судді, не можуть бути прийняті до уваги та слугувати підставами для скасування рішення.
Згідно зі статтею 129 Конституції України гласність судового процесу та його повне фіксування технічними засобами є однією з основних засад судочинства. Зазначений конституційний припис покладає на суд обов`язок здійснювати повне фіксування судового процесу технічними засобами, оскільки саме за умови такого фіксування судового процесу гарантується конституційне право кожного на судовий захист, а також забезпечуються законність та інші основні засади судочинства.
Засада щодо гласності судового процесу та його повне фіксування технічними засобами розкривається у статті 27 КПК і складається із трьох взаємопов`язаних елементів: 1) гласність судового провадження; 2) відкритість судового провадження; 3) повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу.

Ураховуючи те, що зазначена норма-засада є цілісною, фіксування судового засідання є допоміжним елементом щодо двох інших елементів - гласності судового процесу, яка полягає у забезпеченні обізнаності учасників судового провадження щодо результатів судового розгляду та у праві на ознайомлення з процесуальними рішеннями й отримання їхніх копій, а також на отримання в суді інформації про дату, час і місце судового розгляду та про ухвалені в ньому судові рішення (частина перша статті 27 КПК), та відкритості судового процесу - право кожного бути присутнім під час судового розгляду, за винятком випадків, визначених законом (частина друга статті 27 КПК).

Частиною четвертою статті 107 КПК передбачено, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим, окрім випадків, визначених у цій нормі (у разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень цього Кодексусудове провадження здійснюється судом за відсутності осіб).

Водночас частиною шостою статті 107 КПК встановлено виключення із загального правила обов`язковості фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження.

Зазначеною нормою передбачено, що незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, але якщо при цьому сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними, не тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів.
Відповідно до пункту 7 частини другої статті 412 КПКвідсутність у матеріалах провадження журналу судового засідання або технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, є однією з підстав, за наявності якої судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню внаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Зміст цієї норми із сполучником «або» вказує на те, що з ряду перелічуваних понять - «журнал судового засідання», «технічний носій інформації» - для визнання істотності порушення вимог закону достатньо тільки одного з них.
Крім того, у статті 412 КПК законодавець визначив, що невід`ємною властивістю поняття «істотність порушення вимог кримінального процесуального закону» є його здатність перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Отже, системно-структурний аналіз зазначених норм КПКсвідчить, що для з`ясування питання про те, як неповне фіксування судового провадження за допомогою технічних засобів вплинуло на законність ухваленого судом рішення, необхідно виходити із «рівня істотності» відхилень від вимог норми кримінального процесуального права.

На підставі викладеного та системного аналізу зазначених норм права, передбачених КПК, колегія суддів приходить до висновку, що неповне фіксування судового провадження за допомогою технічних засобів при тому, що фактично у вказані дати засідань не відбувалося та жодні процесуальні дії не вчинялися, не перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, а тому не може визнаватись істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Щодо доводів апеляційної скарги про те, що судом першої інстанції порушено таємницю нарадчої кімнати, то вони є безпідставними, оскільки як вбачається з матеріалів, суд першої інстанції розглядаючи дану справу, перебував у нарадчій кімнаті, після якої проголосив прийняте рішення, а тому, будь-яких порушень судом апеляційної інстанції не встановлено.
Крім того слід зазначити, що кримінальним процесуальним законом граничний строк перебування суддів у нарадчій кімнаті не регламентовано.
Згідно ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях, усі сумніви стосовно доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до положень ч.2 ст.17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Крім того, пункт 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод вимагає, щоб при здійсненні своїх повноважень суди відійшли від упередженої думки, що підсудний вчинив злочинне діяння, так як обов`язок доведення цього лежить на обвинуваченні та будь-який сумнів трактується на користь підсудного (рішення ЄСПЛ у справі «Барбера, Мессегуе і Джабардо проти Іспанії»).

У своєму рішенні «Капо проти Бельгії» від 13.01.2005 року Європейський Суд відзначає, що у кримінальних справах питання прийняття доказів належить досліджувати загалом у світлі пункту 2 ст.6 Конвенції, і вимагає воно, окрім іншого, щоб тягар доказування лежав на стороні обвинувачення.
За таких обставин колегія суддів уважає, що судом першої інстанції при ухваленні вироку в частині виправдання обвинуваченої дотримано вимоги кримінального процесуального закону, а тому відсутні підстави для його скасування, як про це вимагає в апеляційній скарзі прокурор.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які тягнуть безумовне скасування вироку суду колегією суддів не встановлено і в апеляційній скарзі не наведено.
Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційну скаргу прокурора з доповненнями слід залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції - без змін.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора з доповненнями у кримінальному провадженні залишити без задоволення, вирок Дарницького районного суду м.Києва від 19 січня 2017 року щодо ОСОБА_7 без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення.
На ухвалу може бути подано касаційну скаргу до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Справа № 11кп/796/941/2017 Категорія КК: ч.3 ст. 307
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_29
Доповідач - ОСОБА_1