Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/201/17 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 146 (123) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20.09.2017 року м. Кропивницький

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

захисника-адвоката ОСОБА_8 та ОСОБА_9 ,

обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

потерпілої ОСОБА_12 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому в режимі відеоконференції кримінальне провадження № 0000012 від 23 листопада 2012 року стосовно ОСОБА_10 та ОСОБА_11 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_13 та захисника обвинуваченої ОСОБА_10 - адвоката ОСОБА_8 на вирок Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 12 грудня 2016 року, яким:

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженкусмт. Новоархангельськ, Кіровоградської області, громадянкуУкраїни,з середньою освітою, одружену, що не працює, зареєстрована та проживає за адресою АДРЕСА_1 , раніше не судимої,

визнано винуватою та засуджено за ч. 2 ст. 146 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік 6 місяців.

На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_10 звільнено від відбування покарання з випробуванням іспитовим строком на 1 рік. Відповідно до ст. 76 КК України ОСОБА_10 зобов`язано не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально - виконавчої інспекції; повідомляти кримінально - виконавчу інспекцію про зміну місця проживання; періодично з`являтись в кримінально-виконавчу інспекцію для реєстрації.

Ухвалено про стягнення з ОСОБА_10 на користь потерпілої ОСОБА_12 в якості відшкодування 260,00 грн. завданої матеріальної та 10 000, 00 грн. моральної шкоди, а також 800, 00 грн. витрат за правову допомогу.

На користь держави з ОСОБА_10 стягнуто 3369, 10 грн. витрат за проведення експертиз.

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженки с. Синюха, Новоархангельського району, Кіровоградської області, громадянки України,освіта середня, одруженої, має на утриманні малолітню дитину, не працюючої, зареєстрованої та проживаючої за адресою АДРЕСА_2 , раніше не судимої,

визнано невинуватою та виправдано за ч. 2 ст. 146, ч.2 ст.125 КК України

ВСТАНОВИЛА:
Органом досудового розслідування, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 обвинувачуються у незаконному позбавлення волі, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, що супроводжувалося заподіянням потерпілому фізичних страждань.

Крім того, ОСОБА_11 обвинувачувається у заподіянні умисного легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я, при слідуючих обставинах.

10.09.2012 року, близько 12 години, ОСОБА_10 за попередньою змовою із ОСОБА_11 , керуючи автомобілем марки Volkswagen Golf державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , прибули до Торговицької ЗОШ, розташованої в с. Торговиця Новоархангельського району Кіровоградської області, по вул. Радянській,40.

ОСОБА_10 зателефонувала на мобільний телефон ОСОБА_12 , яка працює вчителем у вказаному вище навчальному закладі та запропонувала їй вийти для приватної розмови на вулицю.

ОСОБА_12 на прохання ОСОБА_10 вийшла на вулицю і на пропозицію ОСОБА_10 сіла на заднє сидіння її автомобіля, одразу ж після цього на заднє сидіння сіла ОСОБА_11 , після чого ОСОБА_10 одразу розпочала рух.

ОСОБА_12 , передбачаючи можливість вчинення відносно себе неправомірних дій, відчинила дверцята автомобіля та намагалася залишити його, однак, ОСОБА_11 , діючи умисно, та виконуючи умови спільної домовленості з ОСОБА_10 , з метою незаконного позбавлення волі ОСОБА_12 , різким рухом схопила останню за шию та почала утримувати в автомобілі проти її волі.

Під час руху автомобіля, ОСОБА_12 , намагаючись привернути увагу сторонніх осіб, навмисно розбила ногами бокове вікно у правій задній дверці автомобіля, однак, ОСОБА_14 , продовжуючи утримувати ОСОБА_12 в автомобілі, схилила голову останньої у підніжжя і з метою подальшого утримання її в салоні автомобіля, завела руки потерпілої за спину та почала викручувати та стискати пальці рук, чим завдала останній фізичного болю.

В такий спосіб, ОСОБА_10 за попередньою змовою з ОСОБА_11 , спільним зусиллями всупереч волі ОСОБА_12 , вивезли її на відкриту місцевість, що знаходиться на околиці села Синюха Новоархангельського району Кіровоградської області, де ОСОБА_10 , з метою помсти, нанесла ОСОБА_12 один удар рукою в обличчя, завдавши фізичного болю.

Після цього, ОСОБА_10 разом із ОСОБА_11 , вивели ОСОБА_12 з автомобіля, завели обидві руки за спину та за допомогою клейкої стрічки типу скотч з`єднали їх, утримували ОСОБА_12 на місці, позбавляючи волі.

Потім ОСОБА_11 , за попередньою змовою з ОСОБА_10 , з використанням заздалегідь приготовлених ножиць, зістригли з голови ОСОБА_12 частину волосся, спричинивши фізичних страждань, після чого пошкодили верхній та нижній одяг.

Після вчинення вищевказаних дій ОСОБА_11 разом з ОСОБА_10 на автомобілі з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, залишивши ОСОБА_12 на місці пригоди.

Крім того, ОСОБА_11 , 10.09.2012 року, близько 12 години, під час вчинення незаконного позбавлення волі ОСОБА_12 , утримуючи останню в салоні автомобіля Volkswagen Golf реєстраційний номер НОМЕР_1 , діючи умисно, на ґрунті помсти, з метою заподіяння тілесних ушкоджень, схиливши голову останньої у підніжжя транспортного засобу, нанесла ОСОБА_12 не менше 7 ударів ногами в область голови, спричинивши тілесні ушкодження у вигляді: закритої черепно - мозкової травми, забою м`яких тканин тім`яної ділянки голови, струсу головного мозку, які в сукупності відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, з короткочасними розладами здоров`я на термін більше 6 діб.

У зв`язку з недопустимість ряду представлених стороною обвинувачення доказів та відсутність в матеріалах кримінального провадження інших належних, допустимих та достовірних доказів, які поза розумним сумнівом доводять винуватість ОСОБА_11 у пред`явленому їй обвинуваченні, суд першої інстанції, з посиланням на показання свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , дані медичної документації, представлених строною захисту, а також ст. 62 Конституцію України, Конвенцію про захист прав та основоположних свобод, дійшов висновку про недоведеність винуватості ОСОБА_11 в умисному спричиненні потерпілій ОСОБА_12 легких тілесних ушкоджень та у незаконному позбавлення волі ОСОБА_12 за попередньою змовою з ОСОБА_10 , що супроводжувалось заподіянням потерпілій фізичних страждань.

При цьому, як вбачається зі змісту вироку, суд визнав ОСОБА_10 винуватою у незаконному позбавленні волі ОСОБА_12 , за попередньою змовою із невстановленою особою, що супроводжувалось заподіянням потерпілій ОСОБА_12 фізичних страждань.

Так, суд встановив, що 10.09.2012 року, близько 11.30 год. ОСОБА_10 за попередньою змовою із невстановленою особою, прибули до Торговицької ЗОШ, що розташована по вул. Радянській, 40 в с. Торговиця, Новоархангелського району, Кіровоградської області.

Після чого ОСОБА_10 зателефонувала на мобільний телефон ОСОБА_12 , яка працює вчителем у вищезазначеному навчальному закладі, та запропонувала їй вийти для з`ясування взаємовідносин пов`язаних із інтимними відносинами її чоловіка із ОСОБА_12 .

ОСОБА_12 вийшовши на вулицю, на пропозицію ОСОБА_10 добровільно сіла на заднє сидіння салону автомобіля Volkswagen Golf реєстраційний номер НОМЕР_1 ., де ОСОБА_10 вимагала від ОСОБА_12 зізнання в існуванні інтимних відносин між нею та чоловіком ОСОБА_10 ..

Під час розмови до салону автомобіля на заднє сидіння з лівої сторони сіла невстановлена особа, яку ОСОБА_12 не знала, ОСОБА_10 в цей час завела двигун автомобіля та розпочала рух.

Передбачаючи можливість вчинення відносно себе неправомірних дій, ОСОБА_12 відчинила дверцята автомобіля та намагалася залишити його салон.

Однак невстановлена особа, діючи умисно та за попередньою змовою із ОСОБА_10 , з метою незаконного позбавлення волі ОСОБА_12 , різким рухом схопила останню за шию та почала утримувати в салоні автомобіля проти її волі.

Під час руху автомобіля ОСОБА_12 , намагаючись привернути увагу сторонніх осіб, навмисно розбила ногами бокове вікно у правій задній дверці автомобіля, невстановлена особа при цьому, продовжувала незаконно та проти волі ОСОБА_12 утримувати її на задньому сидінні транспортного засобу.

В подальшому всупереч волі ОСОБА_12 , ОСОБА_10 , діючи спільно із невстановленою особою, вивезли її на відкриту місцевість, що знаходиться на околиці села Синюха, Новоархангельського району, Кіровоградської області, де в автомобілі не встановлена особа завела обидві руки за спину та за допомогою клейкої стрічки типу скотч зв`язали їх.

Вивівши ОСОБА_12 із автомобіля ОСОБА_10 , з метою помсти, утримуючи потерпілу на місці продовжувала позбавляли її волі.

Після цього ОСОБА_10 на агітаційному аркуші паперу змусила ОСОБА_12 написати розписку про те, що остання зобов`язується відшкодувати вартість розбитого скла і за допомогою ножиць пошкодила верхній та нижній одяг ОСОБА_12 , після чого ОСОБА_10 разом з невстановленою особою на вищевказаному автомобілі з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, залишивши ОСОБА_12 на місці події.

При таких обставинах справи, суд визнав, що дії ОСОБА_10 за ч.2 ст. 146 КК України, органом досудового розслідування кваліфіковані правильно, а її винуватість повністю доведена, сукупністю зібраних, узгоджених між собою, належних та допустимих доказів.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок місцевого суду, у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам цієї справи, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, ухвалити новий вирок, згідно з яким ОСОБА_10 визнати винуватою та призначити їй покарання за ч. 2 ст. 146 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки, за ч. 2 ст. 125 КК України покарання у виді 1 року обмеження волі, на підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_11 призначити остаточне покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.
Крім того, прокурор просить стягнути з обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 солідарно судові витрати за проведення судових експертиз в розмірі 3 604 грн. 16 коп.
Свої вимоги обґрунтовує тим, що не заважаючи на наявність у справі достатніх, належних та допустимих доказів, суд не дав їм належну та об`єктивну оцінку, дійшов передчасного та необгрунтованого висновку про їх недопустимість і як наслідок недоведеність винуватості ОСОБА_11 у вчиненні інкримінованих їй злочинів.
При цьому, в основу обвинувального вироку стосовно ОСОБА_10 , суд поклав ці ж самі докази, визнав їх належними, допустимими і такими, що підтверджують винуватість ОСОБА_10 , тобто на думку прокурора, суд безпідставно та необгрунтовано випрадав обвинувачену ОСОБА_11 і, в порушення вимог ч. 4 ст. 370, п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України свій висновок належним чином не мотивував.
Крім того, прокурор вказує про те, що судом безпідставно надано перевагу та покладено в основу вироку неправдиві показання обвинуваченої ОСОБА_11 , які суперечать та спростовуються іншими доказами у даному кримінальному провадженні, у тому числі показаннями потерпілої ОСОБА_12 та свідків.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченої ОСОБА_10 - адвокат ОСОБА_8 просить скасувати вирок суду першої інстанції, а провадження у справі закрити із-за недоведеності ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 146 КК України, вказуючи на те, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, є суперечливими і такими, що не ґрунтуються на сукупності належних та допустимих доказах, що обвинувальний вирок стосовно ОСОБА_10 ухвалений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Заслухавши доповідача, в дебатах думку прокурора, який повністю підтримав апеляційну скаргу і заперечував проти задоволення апеляційної скарги адвоката ОСОБА_8 , обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , а також їхзахисників - адвокатів ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора і підтримали апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 - адвоката ОСОБА_8 , перевіривши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційних скарг, дотримуючись меж перегляду судових рішень, визначених ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та захисника підлягають частковому задоволенню за таких підстав.

Згідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і мотивованим.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Відповідно до ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному і неупередженому досліджені всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожен доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Згідно із ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку, у разі визнання особи виправданою зазначається формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

Проте, ці вимоги закону під час розгляду даного кримінального провадження судом не виконані.

Так, виправдовуючи ОСОБА_11 із-за недоведеності її винуватості в умисному спричиненні потерпілій ОСОБА_12 легких тілесних ушкоджень та у незаконному позбавлення волі ОСОБА_12 за попередньою змовою з ОСОБА_10 , що супроводжувалось заподіянням потерпілій фізичних страждань, суд у мотивувальній частині вироку зазначив про недопустимість ряду наявних у справі письмових доказів, а саме: висновків судової медичної експертизи № 896 від 31.10.2012 року, трасологічної експертизи № 336 від 01.11.2013 року, дактилоскопічної експертизи № 52 від 30.09.2012 року, медичної експертизи № 906 від 27.09.2012 року, медичної експертизи № 896 від 31.10.2012 року, які за висновком суду не підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню.

Крім того, суд вказав, що оскільки потерпілій ОСОБА_12 для впізнання разом з фотокарткою ОСОБА_11 були представлені ще три фотокартки із зображенням осіб жіночої статі, які мали явні відмінності у віці та зовнішності і є загальновідомими акторами, а слідчий експеримент проводився не в автомобілі ОСОБА_10 , а в іншому, відстань між сидіннями якого різна, то вказані слідчі дії, повністю не відображають реальність подій, зафіксовані з порушенням вимог КПК, а тому протоколи вказаних слідчих дій є недопустимими доказами.

Як наслідок, суд визнав недопустимим доказом і висновок додаткової судової медичної експертизи № 86 від 26.08.2014 року про характер, локалізацію та механізму утворення тілесних ушкоджень, виявлених у потерпілої ОСОБА_12 , який ґрунтується на даних слідчого експерименту від 22.08.2014 року

З посиланням на показання свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_15 , а також даних амбулаторної картки, представленою стороною захисту, суд дійшов висновку, що оскільки ОСОБА_11 в період вчинення злочину стосовно ОСОБА_12 проходила обстеження у Новоархангельській ЦРЛ, то фізично не могла перебувати у двох різних відвалених місцях.

Крім того, суд у мотивувальній частині вироку вказав, що обвинувачення ОСОБА_11 ґрунтується лише на показаннях потерпілої ОСОБА_12 , які не підтверджуються належними та допустимими доказами, можливість отримання яких судом вичерпана.

З такими доводами та мотивацією суду, колегія суддів погодитьсь не може виходячи з наступного.

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ухвалою апеляційного суду Кіровоградської області від 28 грудня 2015 року, вирок Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 25.02.2015 року, яким ОСОБА_10 та ОСОБА_11 виправдано, у зв`язку з недоведеністю їх винуватості у вчиненні інкримінованих їм кримінальних правопорушень - скасовано.

Підставою для скасування вказаного вироку та призначення нового судового розгляду, стали невідповідність висновків суду фактичним обставинам цієї справи, неповнота та необ`єктивність суду в оцінці наявних у справі письмових доказів, в їх сукупності та взаємозв`язку з іншими, а також невмотивованість висновків суду щодо невинуватості ОСОБА_10 та ОСОБА_11 .

Не зважаючи на те, що згідно ч.3 ст. 415 КПК України, висновки і мотиви, з яких скасовані судові рішення, є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді, суд по суті проігнорував висновки апеляційного суду, не дав належної та об`єктивної оцінки зібраним в справі доказам, в їх сукупності та взаємозв`язку, визнав цілий ряд доказів недопустимими по абсолютно надуманим мотивам, при тому, що потерпіла ОСОБА_12 , як на досудовому слідстві так і в суді прямо вказала на ОСОБА_11 , як на особу яка утримувала її в автомобілі ОСОБА_10 , у деталях розповіла як і при яких обставинах ОСОБА_11 наносила їй удари ногами в область голови, заламувала руки назад, стискаючи пальці, завдаючи фізичного болю.

Більш того, суд у своїх висновках про недоведеність винуватості ОСОБА_11 допустив істотні суперечності.

Так, стосовно ОСОБА_11 , суд вказав, що обвинувачення грунтується лише на показаннях потерпілої ОСОБА_12 , які не підтверджуються допустимими доказами, при цьому показання інших свідків, а саме ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , які узгоджується з показаннями ОСОБА_12 , суд взагалі не взяв до уваги.
Крім того, з об`єктивністю, апеляційний суд констатує, що місцевий суд, з усієї доказової бази, абсолютно вибірково, визнав недопустими доказами, саме ті докази, які покладені в основу обвинуваченню ОСОБА_11 , при цьому ті ж самі докази, у тому числі показання ОСОБА_12 по епізоду з ОСОБА_10 , суд визнав такими, що не викликають жодних сумнівів у їх достовірності, неточно та неповно виклав у вироку показання свідків, доводи захисника ОСОБА_10 відсутність у матеріалах кримінального провадження прямих, належних та допустимих доказів доведеності її винуватості, суд спростував також вибірково, тим самим допустив неповноту та необ`єктивність судового слідства, порушення права на захист.

Колегія суддів вважає, що ухвалюючи за результатами розгляду даного кримінального провадження вирок, суд першої інстанції грубо порушив вимоги ст. 370 КПК України, так як допустив явну невідповідність своїх висновків фактичним обставинам кримінального провадження, не дав належної оцінки наявним у справі доказам у їх сукупності та взаємозв`язку, що стало наслідком його не законності, не обґрунтованості та не вмотивованості, а також порушив вимоги ст. 374 КПК України щодо вимог до змісту вироку.

Виходячи із положень ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги і зобов`язаний повторно дослідити лише ті обставини, які досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями.

Встановлена колегією суддів неповнота судового розгляду є системною, що свідчіть про однобічність розгляду судом першої інстанції даного кримінального провадження.

Вказані порушення закону, а отже і подальшу оцінку доказів з точки зору їх належності, допустимості та достовірності, не можливо усунути під час апеляційного перегляду даного кримінального провадження, навіть шляхом проведення повного дослідження всіх доказів по справі, оскільки у такому разі буде порушено принцип інстанційності судової системи та право учасників кримінального провадження на оскарження процесуальних рішень ( ст.24 КПК України).

Таким чином, істотні порушення вимог кримінального та кримінального процесуального закону, відповідно до ст. 415 КПК України є підставою для призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

У зв`язку із скасуванням вироку суду із-за істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону, та відповідно до положень ч. 2 ст. 415 КПК України, якими встановлено, що призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, колегія суддів в обговорення вини і кваліфікації дій ОСОБА_10 та ОСОБА_11 не входить.

Під час судового розгляду даного кримінального провадження, суду першої інстанції слід всебічно, повно та неупереджено розглянути його та дослідити доводи апеляційних скарг, під час ухвалення вироку не допустити виявлені недоліки та ухвалити вмотивоване, законне і справедливе судове рішення, надавши оцінку всім доказам, дослідженим під час судового розгляду.
Проте, колегія суддів звертає увагу, що під час нового судового розгляду, у разі визнання ОСОБА_10 та ОСОБА_11 винуватими у вчиненні інкримінованих їм кримінальних правопорушень, при призначенні обвинуваченим виду та строку покарання, суду необхідно врахувати зухвалий характер їх протиправних дій, спосіб вчинення та особи обвинувачених, які не розкаялись та завдану потерпілій шкоду не відшкодувала.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407-415, 418, 419, 424 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_13 та захисника обвинуваченої ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Вирок Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 12 грудня 2016 року в кримінальному провадженні № 0000012 від 23 листопада 2012 року стосовно ОСОБА_10 та ОСОБА_11 за ч. 2 ст. 149,ч.2 ст.125 КК України -скасувати та призначити новий судовий розгляд у Добровеличківському районному суді Кіровоградської області в іншому складі суду.

Ухвала апеляційного суду Кіровоградської області набирає законної сили негайно, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ: (підписи)
Згідно з оригіналом:
Суддя апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2 .