Справа № 496/588/16-к
Провадження № 1-кп/496/4/18
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 січня 2018 року Біляївський районний суд

Одеської області

у складі: головуючого судді - ОСОБА_1

при секретарі - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю прокурорів - ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8

захисника - ОСОБА_9

обвинуваченого - ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Біляївка кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Долинське Ананіївського району Одеської області, українця, громадянина України, освіта вища, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

у скоєнні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України

ВСТАНОВИВ:

Органом досудового розслідування ОСОБА_10 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України за наступних обставин.

Відповідно до наказу від 17.10.2014 року № 157-о ОСОБА_10 призначено на посаду заступника начальника Дністровського територіального відділу відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства, зі збереженням раніше встановленого 11 рангу державного службовця, який відповідно до вимог Закону України «Про державну службу» відноситься до 6 категорії посад державних службовців, у зв`язку з чим ОСОБА_10 є службовою особою, що займає відповідальне становище.

Згідно зі ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» ОСОБА_10 є працівником правоохоронного органу, на якого відповідно до ч.2 ст. 19 Конституції України покладено обов`язки діяти лише в межах повноважень та способом, які передбачені Конституцією та Законами України, а також він є суб`єктом відповідальності за корупційні правопорушення.

Відповідно до службової інструкції на ОСОБА_10 покладається обов`язок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері рибного господарства та рибної промисловості, охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства в районі діяльності.

Нехтуючи взятими на себе обов`язками працівника правоохоронного органу, достовірно розуміючи суть кримінального правопорушення та передбачену за його скоєння кримінальну відповідальність, у заступника начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_11 виник умисел на незаконне збагачення шляхом отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_12 , який здійснює промисловий вилов риби.

Реалізуючи свій злочинний намір, приблизно в жовтні 2015 року, більш точний час в ході досудового розслідування встановити не надалося можливим, ОСОБА_10 діючи умисно, погрожуючи ОСОБА_12 вжиттям заходів адміністративного та кримінального реагування, з метою незаконного збагачення, зажадав від останнього неправомірну вигоду у розмірі 1000 гривень за здійснення останнім на протязі тижня промислового вилову риби з порушенням правил риболовства, пов`язаних із збільшенням риболовної матеріальної бази (сітки, вентиля та інше) на території Дністровського лиману.

ОСОБА_12 , не бажаючи настання негативних наслідків для своєї господарської діяльності, вимушено погодився на незаконні вимоги ОСОБА_10 щодо передачі останньому неправомірної вигоди.

У подальшому, продовжуючи свій злочинний намір, близько 8.20 год., 23.10.2015 року у селі Маяки Біляївського району Одеської області, біля траси «Одеса-Рені», діючи умисно, з метою незаконного збагачення, ОСОБА_10 отримав від ОСОБА_12 раніше обумовлену неправомірну вигоду у сумі 5000 грн. із розрахунку 1000 грн. за тиждень (п`ять тижнів), за безперешкодний промисловий вилов риби останнім із завищенням рибацької матеріальної бази на території Дністровського лиману.

Зазначені грошові кошти у сумі 5000 грн. ОСОБА_12 за вказівкою ОСОБА_10 поклав у вказане останнім місце, а саме: у барсетку ОСОБА_10 , якими останній розпорядився за власним бажанням.

У подальшому, 06.11.2015 року при зустрічі ОСОБА_10 з ОСОБА_12 у селі Маяки Біляївського району Одеської області, біля траси «Одеса-Рені», діючи умисно, з метою незаконного збагачення, ОСОБА_10 дозволив ОСОБА_12 здійснювати вилов риби у забороненій для цього зоні парково-заповідного фонду Нижньодністровського національного природного парку без вжиття до нього заходів адміністративного та кримінального характеру, за умовою надання йому ОСОБА_12 неправомірної вигоди із розрахунку 1000 грн. за тиждень.

Близько 08 год. 23.11.2015 року у селі Маяки Біляївського району Одеської області біля траси «Одеса-Рені», діючи умисно, з метою незаконного збагачення, ОСОБА_10 , знаходячись в автомобілі марки «БМВ» з реєстраційними номерами Литовської Республіки НОМЕР_1 , одержав від ОСОБА_12 раніше обумовлену неправомірну вигоду у розмірі 7000 грн. із розрахунку 4000 грн. за чотири минулих тижні безперешкодного промислового вилову риби на території Дністровського лиману з порушеннями правил риболовства, пов`язаних із збільшенням риболовної матеріальної бази (сітки, вентиля та інше) та додатково 3000 грн. за три тижні здійснення вилову риби у забороненій для цього зоні парко-заповідного фонду Нижньодністровського національного природного парку.

Зазначену неправомірну вигоду у сумі 7000 грн. ОСОБА_12 за вказівкою ОСОБА_10 поклав у вказане останнім місце, а саме: у консоль панелі приборів цього автомобіля.

Після одержання зазначеної неправомірної вигоди, ОСОБА_10 на автомобілі «БМВ» р/н НОМЕР_1 вирушив до місця своєї роботи до Дністровського територіального відділу Західно-Чорноморської рибоохорони, розташованого за адресою: Одеська область м. Білгород-Дністровський вул. Московська, 55, де був затриманий працівниками правоохоронних органів та під час обшуку зазначеного автомобіля у вказаній консолі виявлено та вилучено грошові кошти у сумі 7000 грн. 15 купюр номіналом 100 грн. та 110 купюр номіналом 50 грн.

ОСОБА_10 виконав усі дії, які вважав за необхідне для доведення злочину до кінця та одержав неправомірну вигоду у сумі 7000 грн., якими не встиг розпорядитися у зв`язку з тим, що був затриманий працівниками правоохоронних органів.

Дії ОСОБА_10 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.3 ст. 368 КК України одержання службовою особою для себе, неправомірної вигоди, за не вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища, вчинене особою, яка займає відповідальне становище, поєднане з вимаганням.

Обвинувачений ОСОБА_10 у судовому засіданні винним себе у вчиненні інкримінованого йому діяння не визнав і пояснив, що станом на жовтень 2015 року працював на посаді заступника начальника Дністровського територіального відділу Західно-Чорноморської рибоохорони. Будь-яких заходів впливу до ОСОБА_12 він не застосовував і не міг застосовувати. Будь-яких дозволів ОСОБА_12 на здійснення вилову риби з заповідній зоні він ніколи не надавав, про необхідність передачі грошових коштів розмови між ним та ОСОБА_12 ніколи не було. У жовтні 2015 року він зупинився в с. Маяки Біляївського району, до нього підійшов ОСОБА_12 і попросив передати інспектору ОСОБА_13 грошові кошти, на що він погодився, і грошові кошти передав ОСОБА_13 . У листопаді 2015 року йому зателефонував ОСОБА_12 , запитав, чи буде він їхати на роботу і сказав, що буде чекати його в с. Маяки Біляївського району. Він зупинився в с. Маяки, до нього в автомобіль сів ОСОБА_12 , вони розмовляли, чи поклав останній грошові кошти в автомобіль, він ( ОСОБА_10 ) не бачив. Також пояснив, що вжиттям заходів адміністративного чи кримінального реагування за порушення правил риболовства він ОСОБА_12 не погрожував, бачився з ним дуже рідко, про необхідність передачі грошових коштів він взагалі ніколи не говорив.

Судом досліджені письмові докази, якими прокурор вважає доведеною вину ОСОБА_10 :
- висновок криміналістичної експертизи спеціальних хімічних речовин від 18 грудня 2015 року, відповідно до якого на наданих на дослідження грошових купюрах загальною сумою 7000 грн., що виявлені під час обшуку 23.11.2015 року у ОСОБА_10 в його автомобілі марки «BMW», реєстраційний номер НОМЕР_2 , на момент дослідження є спеціальна хімічна речовина люмінесцентний порошок неорганічної природи, виготовлений на основі з`єднань цинку й марганцю, який має загальну родову приналежність з спеціальною хімічною речовиною (спец барвником) люмінесцентним порошком на ватних тампонах зі змивами з правої і лівої рук ОСОБА_10 й зі спеціальною хімічною речовиною (спец барвником), наданим як зразок порівняння (т.1 а.с. 94-96)
- протокол огляду та вручення грошових коштів від 22 жовтня 2015 року, відповідно до якого ОСОБА_12 були вручені грошові кошти у розмірі 5000 грн., для отримання доказів злочинної діяльності та повного викриття схеми, пов`язаної з вимаганням та одержанням неправомірної вигоди начальником Дністровського територіального відділу Західно-Чорноморської рибоохорони ОСОБА_14 , заступником начальника ОСОБА_10 , головним державним інспектором ОСОБА_13 та старшим інспектором ОСОБА_15 за невжиття заходів адміністративного чи кримінального реагування (т.1 а.с. 98-107)
- протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 01 грудня 2015 року, відповідно до якого 23.11.2015 року у присутності заяника ОСОБА_12 та понятих було проведено огляд та вручення грошових коштів у розмірі 7000 грн., які він, знаходячись в автомобілі марки «BMW» номерний знак НОМЕР_1 , поклав у консоль панелі приборів автомобіля (т.1 а.с. 108-110)
- протокол огляду та помітки грошових коштів від 22 листопада 2015 року, згідно якого були оглянуті грошові кошти у сумі 7000 грн., помічені спеціальним препаратом - люмінофор жовтого кольору. Вказані грошові кошти належать ОСОБА_12 та будуть вручені для отримання доказів злочинної діяльності та повного викриття схеми, пов`язаної з вимаганням та одержанням неправомірної вигоди громадянами ОСОБА_14 , ОСОБА_10 , ОСОБА_13 та ОСОБА_15 за невжиття заходів адміністративного чи кримінального реагування (т.1 а.с. 114-148)
- протокол вручення грошових коштів від 23 листопада 2015 року, відповідно до якого ОСОБА_12 були вручені грошові кошти у розмірі 7000 грн., для отримання доказів злочинної діяльності та повного викриття схеми, пов`язаної з вимаганням та одержанням неправомірної вигоди начальником Дністровського територіального відділу Західно-Чорноморської рибоохорони ОСОБА_14 , заступником начальника ОСОБА_10 , головним державним інспектором ОСОБА_13 та старшим інспектором ОСОБА_15 за невжиття заходів адміністративного чи кримінального реагування (т.1 а.с. 111-113)
- протоколи за результатами негласних слідчих (розшукових) дій, а саме: аудіо-, відео контроль особи ОСОБА_10 від 19 листопада 2015 року, 01 грудня 2015 року (т.1 а.с. 149-151, 153-154, 156-157)
- протокол обшуку від 23 листопада 2015 року, проведеного в приміщенні Дністровського територіального відділу Західно-Чорноморської рибоохорони за адресою: м. Б.-Дністровський вул. Московська, 55, в ході якого у ОСОБА_10 було виявлено та вилучено грошові кошти у розмірі 6712 грн., флеш-накопичувач, мобільний телефон, ватні тампони зі змивами з рук ОСОБА_10 (т.1 а.с. 159-161)
- протокол обшуку від 23 листопада 2015 року, відповідно до якого в автомобілі марки «BMW» номерний знак НОМЕР_1 , яким користувався ОСОБА_10 було виявлено та вилучено грошові кошти у розмірі 7000 грн., 15150 грн., документи на ім`я ОСОБА_10 , документи на автомобіль марки «BMW» номерний знак НОМЕР_1 , а також сам автомобіль (т.1 а.с. 162-165)
- протокол обшуку від 23 листопада 2015 року, проведеного за місцем проживання ОСОБА_10 в АДРЕСА_2 (т.1 а.с. 166-174)
- рапорт ст. оперуповноваженого 1 відділу ГВ БКОЗ УСБУ в Одеській області від 05 жовтня 2015 року, в якому зазначено, що головним державним інспектором ОСОБА_13 вказано ОСОБА_12 , що він повинен надавати неправомірну винагороду у розмірі 1000 грн. за тиждень за невжиття заходів адміністративного та кримінального реагування. При цьому грошові кошти призначаються начальнику відділу ОСОБА_14 та його заступнику ОСОБА_10 (т.2 а.с. 71-72)
- ухвала Апеляційного суду Одеської області від 26 жовтня 2015 року, якою надано дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії стосовно ОСОБА_10 у вигляді встановлення місцезнаходження радіоелектронного засобу тобто мобільного терміналу системи зв`язку, активованого у мережі оператора рухомого (мобільного) зв`язку «Київстар» за номером НОМЕР_3 , спостереження за ним шляхом проведення візуального спостереження з використанням запису, фотографування, спеціальних технічних засобів для спостереження за місцем перебування строком на 60 діб, тобто до 26 грудня 2015 року(т.2 а.с. 94-95)
- ухвала Апеляційного суду Одеської області від 16 жовтня 2015 року, якою надано дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії стосовно ОСОБА_10 у вигляді аудіо-, відеоконтроля за ним та за місцем його перебування строком на 60 діб, тобто до 16 грудня 2015 року (т.2 а.с. 102)
- ухвала Апеляційного суду Одеської області від 16 жовтня 2015 року, якою надано дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії стосовно ОСОБА_10 шляхом зняття інформації з транспортних телекомунікаційних систем «Київстар» за номером НОМЕР_4 , строком на 60 діб, тобто до 16 грудня 2015 року (т.2 а.с. 105)
- постанова про проведення контролю за вчиненням злочину від 21 жовтня 2015 року (т.1 а.с. 37-38)
- постанова про використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів від 21 жовтня 2015 року (т.2 а.с. 39-40)
- доручення про проведення негласних слідчих (розшукових) дій (т.2 а.с. 41-42).
Свідок ОСОБА_12 у судовому засіданні пояснив, що він працює рибаком, щоб не мати проблем з рибінспекцією, доводиться домовлятись з приводу місць лову. Якщо працювати за правилами риболовства, то заробити грошові кошти неможливо, тому він вимушений порушувати ці правила. У жовтні 2015 року до нього звернулися співробітники СБУ і запропонували співпрацювати - передати кошти будь-кому з керівництва Дністровського територіального відділу для розкриття злочину, на що він погодився. Йому зателефонував районний інспектор ОСОБА_13 і сказав, що для того, щоб не мати проблем з інспекцією, необхідно передати грошові кошти, але передати їх ОСОБА_10 . Він зустрівся з ОСОБА_10 в с. Маяки і передав йому кошти для ОСОБА_13 . При цьому суму, яку необхідно було передати, йому раніше назвав особисто ОСОБА_13 23.11.2015 року він дзвонив ОСОБА_13 , але він не відповів йому, тоді він передзвонив ОСОБА_10 , призначив йому зустріч в с. Маяки і передав грошові кошти у розмірі 7000 грн., які мав передати ОСОБА_13 . Також пояснив, що особисто ОСОБА_10 в нього гроші не вимагав, ніколи не перевіряв його на предмет порушення правил риболовства і не погрожував застосуванням заходів впливу. ОСОБА_10 не дозволяв йому здійснювати вилов риби в заповідній зоні. Сам ОСОБА_10 йому не дзвонив, він сам призначив останньому зустріч. Вперше він передав свої кошти, а вдруге - кошти, які були надані співробітниками СБУ. При додатковому допиті пояснив, що грошові кошти у розмірі 7000 грн. він позичив у родичів та надав їх працівникам УСБУ для розкриття злочину.
Свідок ОСОБА_16 в судовому засіданні пояснив, що він працює на посаді ст. оперуповноваженого 1 відділу ГК БКОЗ УСБУ в Одеській області. У жовтні 2015 року була отримана інформація про те, що посадові особи Дністровського територіального відділу Західно-Чорноморської рибоохорони вимагають неправомірну вигоду. З ОСОБА_12 він познайомився в жовтні 2015 року за декілька днів до написання заяви. Він йому повідомив, що неодноразово платив гроші ОСОБА_13 . Йому ( ОСОБА_12 ) було запропоновано написати заяву, на що він погодився. Їм стало відомо, що є певні дати та суми, коли необхідно сплачувати кошти. ОСОБА_10 разом з ОСОБА_13 створювали такі умови, за яких в подальшому порушувались права заявника ОСОБА_12 . Під час документування цих дій ОСОБА_12 зустрівся з ОСОБА_10 і розмова розпочалась з того, що останній питав, що ОСОБА_12 десь загубився, має дати «пару копійок». Було дві передачі грошей по 5 та 7 тисяч грн., при цьому гроші належать ОСОБА_12 , які були ним добровільно видані і помічені. Також відзначив, що грошові кошти, які були передані 23 жовтня 2015 року ОСОБА_10 , були вилучені при обшуку за місцем проживання начальника Дністровського територіального відділу Західно-Чорноморської рибоохорони ОСОБА_17 (у розмірі 600 грн.).
Свідок ОСОБА_13 в судовому засіданні пояснив, що працює головним інспектором Дністровського територіального відділу Західно-Чорноморської рибоохорони, за час роботи ніколи грошові кошти не вимагав та нікому не передавав, а 23.11.2015 року не повинен був зустрічатись з ОСОБА_12 .
Свідок ОСОБА_18 в судовому засіданні пояснив, що був запрошений в якості понятого при проведенні обшуку автомобіля ОСОБА_10 . В автомобілі між сидіннями були виявлені та вилучені грошові кошти, їх розклали на столі, гроші світилися. Двері автомобіля відкривалися двічі. Також пояснив, що руки ОСОБА_10 просвічували, проте свічіння не було. При просвічуванні слідчий зауважив «…Досить світити, ви бачите краски немає».
Свідок ОСОБА_19 , яка приймала участь в помітці та передачі грошей, у судовому засіданні пояснила, що 23.11.2015 року близько 7 годин ранку гуляла з подругою ОСОБА_20 , до них підійшло двоє співробітників СБУ і запросили їх в якості понятих, на що вони погодилися. В приміщенні управління СБУ оперативний співробітник помітив гроші і передав їх заявнику.
Свідок ОСОБА_20 яка приймала участь в помітці та передачі грошей, пояснила, що 23.11.2015 року вона йшла по вулиці з подругою ОСОБА_19 , до них підійшло двоє співробітників СБУ і запросили їх в якості понятих, на що вони погодилися. В приміщенні управління СБУ оперативний співробітник помітив гроші (посипав порошком) і передав їх заявнику.
Свідок ОСОБА_21 у судовому засіданні пояснив, що він був запрошений працівниками УСБУ в якості понятого при проведенні обшуку. Вони поїхали до м. Білгород-Дністровський, де зайшли до кабінету, де сидів ОСОБА_10 , якому вручили документи про проведення обшуку. В кабінеті гроші не були знайдені, їх лише особисто видав ОСОБА_10 (вони знаходились в кармані у нього). У ОСОБА_10 були вилучені гроші, приблизно 6500 7000 грн., телефон Айфон 5, червона флешку. Йому світили руки ультрафіолетовою лампою і на одній руці було світіння, зняли змиви з рук. Крім того додав, що під час особистого обшуку ОСОБА_10 , в нього було вилучено ключ від автомобіля і під час обшуку автомобіля були вилучені грошові кошти 15000 грн. та 7000 грн.

Свідок ОСОБА_22 у судовому засіданні пояснив, що у жовтні 2015 року співробітники СБУ запросили його в якості понятого при проведенні слідчих дій, на що він погодися. У його присутності в приміщенні УСБУ були оглянуті грошові кошти у розмірі 5000 грн., відкопійовані та передані заявнику. Крім того, пояснив, що у його присутності ОСОБА_12 передав грошові кошти ОСОБА_10 .
Свідок ОСОБА_23 в судовому засіданні пояснив, що він був запрошений в якості понятого працівниками УСБУ при проведенні обшуку в приміщенні Дністровського територіального відділу Західно-Чорноморської рибоохорони. При світінні рук ОСОБА_10 було дуже слабе світіння.
Свідок ОСОБА_24 у судовому засіданні пояснив, що він був запрошений в якості понятого працівниками УСБУ при проведенні слідчих дій. У його присутності грошові кошти у сумі 5000 грн. були відкопійовані та вручені заявнику
Свідок ОСОБА_25 у судовому засіданні пояснив, що він працював слідчим по особливо важливим справам прокуратури Одеської області. Була заява у відношенні працівника рибінспекції, в тому числі і ОСОБА_10 . При обшуку в автомобілі ОСОБА_10 були вилучені гроші в сумі 7 тисяч грн., які в той день він отримав від ОСОБА_12 . Сума коштів в розмірі 5 тисяч гривень була первісною, яку ОСОБА_10 отримав раніше в жовтні 2015 року.
Cуд, оцінивши надані докази, приходить до наступного висновку.

В матеріалах кримінального провадження міститься рапорт ст. оперуповноваженого 1 відділу ГВ БКОЗ УСБУ в Одеській області від 05 жовтня 2015 року, в якому зазначено, що головний державний інспектор ОСОБА_13 повідомив ОСОБА_12 про те, що він повинен надавати неправомірну винагороду у розмірі 1000 грн. за тиждень за невжиття заходів адміністративного та кримінального реагування за порушення правил риболовства. При цьому грошові кошти призначаються начальнику відділу ОСОБА_14 та його заступнику ОСОБА_10 (т.2 а.с. 71-72). Як стверджував прокурор у судовому засіданні, цей рапорт став підставою для відкриття кримінального провадження.
Але, як пояснив у судовому засіданні свідок ОСОБА_12 , до нього звернулися працівники УСБУ і запропонували співпрацювати, на що він погодився і написав заяву про те, що головний державний інспектор ОСОБА_13 вимагає у нього грошові кошти за невжиття заходів адміністративного та кримінального реагування за порушення правил риболовства.
На численні клопотання сторони захисту надати вказану заяву прокурор не надав і повідомив, що такої заяви не існує.
Згідно з протоколом обшуку від 23 листопада 2015 року (т.1 а.с. 162-165), в ході обшуку автомобіля марки «BMW» номерний знак НОМЕР_1 були виявлені та вилучені зокрема грошові кошти у розмірі 7000 грн.
При огляді грошових коштів за допомогою люмінесцентної лампи на купюрах спостерігалося характерне світіння світло-зеленого кольору. Вилучені грошові кошти були запаковані в поліетиленовий пакет, який був опечатаний і підписаний понятими.

Під час проведення вказаної слідчої дії ОСОБА_10 пояснив, що йому невідоме походження вилучених коштів і того, в який спосіб вони потрапили до його автомобіля.

Згідно висновку криміналістичної експертизи спеціальних хімічних речовин від 18 грудня 2015 року на наданих на дослідження грошових купюрах загальною сумою 7000 грн., що виявлені під час обшуку 23.11.2015 року у ОСОБА_10 в його автомобілі марки «BMW», реєстраційний номер НОМЕР_2 , на момент дослідження є спеціальна хімічна речовина люмінесцентний порошок неорганічної природи, виготовлений на основі з`єднань цинку й марганцю, який має загальну родову приналежність з спеціальною хімічною речовиною (спец барвником) люмінесцентним порошком на ватних тампонах зі змивами з правої і лівої рук ОСОБА_10 й зі спеціальною хімічною речовиною (спец барвником), наданим як зразок порівняння.
За твердженням сторони обвинувачення протокол огляду та помітки грошових коштів від 22 листопада 2015 року та висновки судової криміналістичної експертизи спецбарвника доводять факт отримання ОСОБА_10 23 листопада 2015 року від ОСОБА_12 частини грошових коштів у розмірі 7000 грн.

При цьому прокурор на підтвердження цих обставин посилається на показання допитаного судом свідка ОСОБА_12 , який підтвердив суду обставини передачі ОСОБА_10 вказаної частини неправомірної вигоди.

Але зіставивши показання свідка ОСОБА_12 з вказаним протоколом слідчих дій та висновком експертизи, суд вважає вказані доводи сторони обвинувачення непереконливими, з огляду на наступне.

Свідок ОСОБА_12 пояснив суду, що грошові кошти в руки ОСОБА_10 він не надавав, а поклав їх в автомобілі.

В матеріалах кримінального провадження відсутній протокол відбору зразків змивів з рук ОСОБА_10 .

За таких обставин, наявність у змивах з рук ОСОБА_10 спецбарвника, яким були помічені грошові кошти у сумі 7000 грн., не є доказом того, що вказані кошти були отримані останнім при обставинах, які вважає доведеними сторона обвинувачення.

Прокурор не зміг пояснити суду причину відсутності в матеріалах кримінального провадження протоколу відбору змивів з рук ОСОБА_10 та механізму потрапляння спецбарвника у змиви з його рук, які були передані в експертну установу, з урахуванням того, що свідок ОСОБА_12 наполягав на тому, що грошові кошти в руки ОСОБА_10 не передавав.

До того ж при перегляді відеозапису, який міститься на лазерному диску DVD-R «PHILIPS» (рег.№ 65/4-2649т від 22.10.2015 року), не вбачається, що ОСОБА_12 передав ОСОБА_10 грошові кошти, зафіксована лише їх розмова.

З огляду на відсутність в матеріалах кримінального провадження автентичного запису оперативно-технічних заходів (оригіналу запису) щодо обставин передачі коштів 23 листопада 2015 року (з якого також не вбачається факт передачі коштів) та показань свідка ОСОБА_12 , якими фактично спростовані доводи прокурора про те, що факт отримання ОСОБА_10 грошових коштів, які були оброблені спец барвником, підтверджується висновком судової криміналістичної експертизи, суд вважає, що висновок судової криміналістичної експертизи, у відповідності до вимог ст. 85 КПК України, не є належним доказом.

Враховуючи викладене, суд приходить до висновку, що стороною обвинувачення не було спростовано, що 7000 грн. могли бути поміщені в автомобіль ОСОБА_10 в тому числі і 23 листопада 2015 року, без його відома, на чому сторона захисту наполягала під час судового розгляду.

Крім того, у судовому засіданні було оглянуто відео, яке міститься на відеокасеті «Панасонік», на якій зафіксовано обшук автомобіля марки «BMW» номерний знак НОМЕР_1 , з якого вбачається, що двері автомобіля відкривалися двічі. При цьому двері автомобіля відкриті, а слідчий ОСОБА_25 говорить закрити двері, внаслідок чого вони були закриті і відкриті вдруге.
У судовому засіданні було також встановлено, що спочатку був проведений обшук робочого кабінету ОСОБА_10 , в ході якого у нього були вилучені зокрема ключі від автомобіля. Протягом тривалого часу ключі перебували у особи, яка не була задіяна при складанні протоколу і тому мала вільний доступ до автомобіля. На запису зафіксовано як особи, які проводять обшук, шукають ключі від автомобіля. Тому суд вважає слушними доводи захисника про те, грошові кошти могли бути покладені за цей час в автомобіль ОСОБА_10 сторонньою особою.

Обвинувачення про отримання ОСОБА_10 від ОСОБА_12 23 жовтня 2015 року першої частини неправомірної вигоди в сумі 5000 грн. та 23 листопада 2015 року в сумі 7000 грн., не знайшло підтвердження, також з огляду на наступне.

На підтвердження цього факту сторона обвинувачення, крім показань свідка ОСОБА_12 та протоколу обшуку від 23 листопада 2015 року, посилається також на протоколи огляду та помітки коштів від 22 жовтня 2015 року та 22 листопада 2015 року, а також на аудіо-відеозаписи оперативно-технічних заходів, які містяться на DVD-R дисках та флеш-картах SD.

На думку суду, протоколи огляду та помітки коштів від 22 жовтня 2015 року та 22 листопада 2015 року не підтверджують винуватість ОСОБА_10 , а лише підтверджують факт надання заявником ОСОБА_12 правоохоронному органу власних грошових коштів, подальшої їх помітки співробітниками правоохоронного органу спеціальними засобами та вручення заявнику з метою їх передачі ОСОБА_10 . При цьому суд звертає увагу на ту обставину, що допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_12 пояснив, що грошові кошти у розмірі 7000 грн. йому передали працівники СБУ При додатковому допиті свідок ОСОБА_12 пояснив, що помилився і пояснив, що 7000 грн. його особисті кошти, він позичив їх у родичів з метою розкриття злочину.

Разом з цим, предмет неправомірної вигоди - грошові кошти у сумі 5000 грн., які відповідно до протоколу помітки та вручення від 22 жовтня 2015 року були передані заявнику, не був задокументований у встановленому законом порядку, оскільки у ОСОБА_10 не вилучався і його місцезнаходження до теперішнього часу не встановлено, що пояснив суду прокурор.

При цьому допитаний у судовому засіданні співробітник УСБУ ОСОБА_26 пояснив, що 600 грн. (з першої частини неправомірної вигоди) були вилучені під час обшуку за місцем проживання у начальника Днітровського територіального відділу ОСОБА_14 . Інші достовірні та допустимі докази щодо передачі зазначеної частини неправомірної вигоди ОСОБА_10 прокурором надані не були та в матеріалах кримінального провадження відсутні.

За таких умов сторона обвинувачення безпідставно посилається в обґрунтування провини ОСОБА_10 на викладені в протоколі помітки та вручення від 22 жовтня 2015 року дані щодо видачі заявнику грошових коштів у розмірі 5000 грн. для їх передачі в якості неправомірної вигоди, оскільки предмет неправомірної вигоди не задокументований в установленому законом порядку.

Посилання прокурора на те, що факт отримання ОСОБА_10 неправомірної вигоди 5000 грн. 23 жовтня 2015 року та 7000 грн. 23 листопада 2015 року підтверджується матеріалами негласних слідчих-розшукових дій, які містяться в матеріалах кримінального провадження, є безпідставними.

Стороною обвинувачення в якості доказів надані відеозаписи оперативно-технічних заходів від 23 жовтня 2015 року, 06 листопада 2015 року та 23 листопада 2015 року, а саме:

- лазерний диск DVD-R «PHILIPS» (рег.№ 65/4-2649т від 22.10.2015 року), який містить аудіо- та відеофайли від 23.10.2015 року (т.1 а.с. 152); лазерний диск DVD-R «FIRTECH» (рег.№ 65/4-2706т від 05.11.2015 року), який містить аудіо- та відеофайли від 06.11.2015 року (т.1 а.с. 155); лазерний диск DVD-R «PHILIPS» (рег.№ 65/4-2847 від 23.11.2015 року), який містить аудіо- та відеофайли від 23.11.2015 року (т.1 а.с. 158); microSD рег. № 65/4-2848т; microSD рег. № 65/4-2849т; microSD рег. № 65/4-2707т; microSD рег. № 65/4-2708т; microSD рег. № 65/4-2642т; microSD рег. № 65/4-2643т.

Дослідивши вказані докази, переглянувши їх, і оцінивши в сукупності з іншими доказами по справі, суд приходить до висновку про те, що дані відеозаписи не можуть бути визнані належними доказами по справі, з огляду на таке.

В матеріалах кримінального провадження відсутні та прокурором не були надані протоколи від 23 жовтня 2015 року та 23 листопада 2015 року, які б підтверджували факт вручення співробітниками правоохоронного органу заявнику ОСОБА_12 технічних засобів в рамках проведення оперативно-технічних заходів, а також відповідні протоколи за результатами застосування цих технічних засобів.

Разом з цим, відеозаписи, здійснені в ході оперативно-розшукових заходів без складання передбачених законом протоколів, не можуть бути використані як джерело доказів у справі в кримінальному судочинстві.

Наведене є однією з підстав, за якими відеофонограми, які містяться на лазерному диску DVD-R «PHILIPS» (рег.№ 65/4-2649т від 22.10.2015 року), лазерному диску DVD-R «FIRTECH» (рег.№ 65/4-2706т від 05.11.2015 року), лазерному диску DVD-R «PHILIPS» (рег.№ 65/4-2847 від 23.11.2015 року), microSD рег. № 65/4-2848т, microSD рег. № 65/4-2849т, microSD рег. № 65/4-2707т, microSD рег. № 65/4-2708т, microSD рег. № 65/4-2642т, microSD рег. № 65/4-2643т визнаються судом недопустимими доказами.

Крім того, як було встановлено у судовому засіданні, відео файли, які містяться на лазерних дисках (т.1 а.с. 152, 155, 158) є копіями. Цю обставину у судовому засіданні підтвердив прокурор.

Разом з тим, прокурором надано microSD рег. № 65/4-2848т, microSD рег. № 65/4-2849т, microSD рег. № 65/4-2707т, microSD рег. № 65/4-2708т, microSD рег. № 65/4-2642т, microSD рег. № 65/4-2643т, на яких, як зазначив прокурор, міститься автентичний запис. Але, у судовому засіданні було досліджено лише відео від 23 жовтня 2015 року (microSD рег. № 65/4-2849т), а також microSD рег. № 65/4-2642т (який містить той же запис, що і попередній носій), інші носії інформації не були відтворені у судовому засіданні у зв`язку з тим, що деякі файли пошкоджені, деякі файли зашифровані і для їх відтворення необхідне спеціальне програмне забезпечення. Технічні засоби, за допомогою яких можливо було б у судовому засіданні відтворити відео файли, які містяться на вказаних носіях інформації, стороною обвинувачення не надано, хоча прокурора судом було зобов`язано забезпечити перегляд вказаних відео файлів.

На носії інформації microSD рег. № 65/4-2642т міститься відеозапис подій 23 жовтня 2015 року. Такий же відеозапис міститься на носії microSD рег. № 65/4-2848т. Як стверджував у судовому засіданні прокурор, обидва носії є оригіналами, але яким чином одночасно на два носії інформації було здійснено запис, пояснити не зміг.

Враховуючи вказані обставини, а також враховуючи, що в матеріалах кримінального провадження відсутні протоколи щодо вручення заявнику та застосування ним технічних засобів 23 жовтня 2015 року, 06 листопада 2015 року та 23 листопада 2015 року, суд приходить до висновку про те, що всі відеозаписи на вищевказаних лазерних дисках та microSD рег. № 65/4-2849т та microSD рег. № 65/4-2642т (т.1 а.с. 152, 155, 158) не є оригінальними, що не виключає можливості їх монтажу.

Матеріали кримінального провадження свідчать про те, що під час досудового розслідування до матеріалів оперативно-технічних заходів, а саме: лазерних дисків та microSD мали доступ оперативні працівники правоохоронного органу.

Протоколи оперативно-розшукових заходів від 19 листопада 2015 року (т.1 а.с. 149-151), від 19 листопада 2015 року (т.1 а.с. 153-154), від 01 грудня 2015 року (т.1 а.с. 156-157) свідчать про те, що прослуховування та перегляд цих аудіо-відеозаписів, а також складання стенограм здійснювалося оперативним працівником самостійно, без участі понятих.

До того ж, звертає на себе увагу та обставина, що в протоколі про результати контролю за вчиненням злочину від 01 грудня 2015 року (т.1 а.с. 108-110) вказано, що 23.11.2015 року у присутності заявника ОСОБА_12 та понятих було проведено огляд та вручення грошових коштів у розмірі 7000 грн., які він, знаходячись в автомобілі марки «BMW» номерний знак НОМЕР_1 , поклав у консоль панелі приборів автомобіля. Але при перегляді відеозапису від 23 листопада 2015 року не вбачається, що ОСОБА_12 поклав в консоль панелі приборів автомобіля будь-які грошові кошти.
Згідно ст. 105 КПК України особа, яка проводила процесуальну дію, долучає до протоколу додатки.

В матеріалах справи знаходяться диски DVD-R «PHILIPS» (рег.№ 65/4-2649т від 22.10.2015 року), DVD-R «FIRTECH» (рег.№ 65/4-2706т від 05.11.2015 року), DVD-R «PHILIPS» (рег.№ 65/4-2847 від 23.11.2015 року), однак в протоколах від 19 листопада 2015 року (т.1 а.с. 149-151), від 19 листопада 2015 року (т.1 а.с. 153-154), від 01 грудня 2015 року (т.1 а.с. 156-157) не вказано про те, що до нього долучається в якості додатку диск та відомості про запакування такого додатку в порядку передбаченому КПК України.

З наведених вище підстав протоколи оперативно-розшукових заходів від 19 листопада 2015 року (т.1 а.с. 149-151), від 19 листопада 2015 року (т.1 а.с. 153-154), від 01 грудня 2015 року (т.1 а.с. 156-157) суд визнає недопустимими доказами.

Оскільки семантичний зміст розмов фонограм викладений в протоколах оперативно-розшукових заходів від 19 листопада 2015 року (т.1 а.с. 149-151), від 19 листопада 2015 року (т.1 а.с. 153-154), від 01 грудня 2015 року (т.1 а.с. 156-157), складені з вищевказаних лазерних дисків та базуються на відомостях цих носіїв інформації, які визнані судом недопустимими доказами, то неможливо посилатися на семантичний зміст цих фонограм, як на допустимі джерела доказів в обґрунтування вини ОСОБА_10 .

За правилами глави 20 КПК України до слідчих дій відносяться питання проведення експертизи (ст. 242 КПК України).

Матеріали кримінального провадження свідчать, що аудіо-відеозаписи, які містяться на лазерних дисках DVD-R «PHILIPS» (рег.№ 65/4-2649т від 22.10.2015 року), DVD-R «FIRTECH» (рег.№ 65/4-2706т від 05.11.2015 року), DVD-R «PHILIPS» (рег.№ 65/4-2847 від 23.11.2015 року), як в процесі досудового розслідування так і в процесі судового розгляду не були предметом судово-експертного дослідження на предмет їх автентичності та відсутності ознак монтажу, в матеріалах кримінального провадження відсутні процесуальні документи щодо їх походження.

За таких умов, суд приходить до висновку про те, що посилання сторони обвинувачення на відеозаписи оперативно-технічних заходів, які містяться на зазначених лазерних дисках, як на докази вини ОСОБА_10 , є неспроможними, оскільки зазначені відеозаписи не є оригіналами, а не спростована стороною захисту можливість монтажу цих записів, поряд з іншими, встановленими судом невідповідностями вимогам закону їх створення і процесуального закріплення, викликає у суду об`єктивні сумніви в достовірності цих доказів.

При таких обставинах, з урахуванням положень ст. 62 Конституції України, аудіо- та відеозаписи, які містяться на лазерному диску DVD-R «PHILIPS» (рег.№ 65/4-2649т від 22.10.2015 року), лазерному диску DVD-R «FIRTECH» (рег.№ 65/4-2706т від 05.11.2015 року), лазерному диску DVD-R «PHILIPS» (рег.№ 65/4-2847 від 23.11.2015 року), microSD рег. № 65/4-2848т, microSD рег. № 65/4-2849т, microSD рег. № 65/4-2707т, microSD рег. № 65/4-2708т, microSD рег. № 65/4-2642т, microSD рег. № 65/4-2643т не можуть бути покладені в основу обвинувачення.

Крім того, у судовому засіданні були досліджені журнали реєстрації відвідувачів Управління Служби безпеки України в Одеській області (т.2 а.с. 7-12), надані стороною обвинувачення за клопотанням захисту у судовому засіданні, з яких вбачається, що записи про знаходження ОСОБА_24 , ОСОБА_22 22 жовтня 2015 року, ОСОБА_19 та ОСОБА_27 23 листопада 2015 року, в приміщенні УСБУ, тобто у дні, коли були складені протоколи огляду та вручення грошових коштів, відсутні. Вказане, на думку суду, свідчить про те, що зазначені протоколи могли бути складені поза приміщенням вказаного Управління, та взагалі викликає сумнів у проведенні такої слідчої дії.

До того ж, у судовому засіданні був допитаний свідок ОСОБА_12 , який пояснив, що ОСОБА_10 ніколи у нього грошові кошти не вимагав, він з ним взагалі ні про що не домовлявся, а грошові кошти, які він йому передав, були призначені для ОСОБА_13 .

Крім того, відповідно до правової позиції Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України (постанови Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України: N 5-14кс12 від 4 жовтня 2012 року, N 5-13кс13 від 23 травня 2013року, N 5-кс 13 від 30 травня 2013 року, N 5-28кс13 від 5 вересня 2013 року, N 5-47кс13 від 12 грудня 2013 року), яка обов`язкова до застосування, щодо правильного розуміння законодавчого визначення вимагання хабара, вимагання хабара може бути поставлено за провину лише у тому випадку, якщо винна особа з метою одержання хабара, погрожуючи вчиненням або не вчиненням дій, які можуть завдати шкоди, що є визначальним, правам чи законним інтересам того, хто дає хабар, або створює такі умови, за яких особа не повинна була, а вимушена дати хабар із метою запобігання шкідливим наслідкам чи законним інтересам. Тобто законність прав та інтересів, які хабародавець захищає шляхом дачі хабара, має бути однією з основних і обов`язкових ознак вимагання. На відміну від цього, у разі якщо хабародавець зацікавлений у незаконній, неправомірній поведінці службової особи, прагне обійти закон, домогтися своїх незаконних інтересів тощо, то вимагання хабара виключається.

Натомість у судовому засіданні встановлено, що ОСОБА_12 свідомо порушував правила риболовства (шляхом завищення матеріальної бази, вилову риби в заборонених місцях) і зацікавлений у незаконній, неправомірній поведінці службових осіб, зокрема районного інспектора ОСОБА_13 , до якого він звертався з вказаного питання, що свідок ОСОБА_12 підтвердив у судовому засіданні. А тому вказані обставини виключають вимагання ОСОБА_10 неправомірної вигоди.

Ч.3 ст. 368 КК України передбачає покарання за одержання службовою особою для себе неправомірної вигоди, за не вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища, вчинене особою, яка займає відповідальне становище, поєднане з вимаганням.
Об`єктивна сторона даного злочину характеризується такими діями: вимагання неправомірної вигоди; одержання службовою особою для себе неправомірної вигоди; не вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища. Суб`єктивна сторона злочину характеризується лише прямим умислом.

У судовому засіданні свідком ОСОБА_12 було спростовано доводи, викладені в обвинувальному акті щодо вимагання ОСОБА_10 неправомірної вигоди. Крім того, було встановлено, що ОСОБА_10 завдяки службовому становищу ніколи не надавав будь-які привілеї ОСОБА_12 , ніколи не дозволяв йому здійснювати вилов риби у заборонених місцях, заповідній зоні. Ці обставини підтвердив у судовому засіданні свідок ОСОБА_12 .

За таких підстав прокурором не доведено об`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, а саме: вимагання неправомірної вигоди; одержання службовою особою для себе неправомірної вигоди; не вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.

Крім того, суд приймає до уваги наступне.

Частина 1 статті 1 КПК України зазначає, що порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України.

Виходячи з вимог ст. ст. 258, 260, 263, 269 КПК України, ч. 2 ст. 8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» застосування технічних засобів отримання інформації, що пов`язане із втручанням у приватне спілкування людини та негласною фіксацією розмов, дій, обстановки, допускається виключно за вмотивованою ухвалою слідчого судді, в якій зазначаються: точна назва заходу, термін його застосування, особа щодо якої має здійснюватися такий захід, та орган, якому надано відповідний дозвіл.

Частиною 3 ст. 246 КПК України визначено, що рішення про проведення негласних слідчих (розшукових) дій приймає слідчий, прокурор, а у випадках, передбачених цим Кодексом, - слідчий суддя за клопотанням прокурора або за клопотанням слідчого, погодженого з прокурором. Слідчий зобов`язаний повідомити прокурора про прийняття рішення щодо проведення певних негласних слідчих (розшукових) дій та отримані результати. Прокурор має право заборонити проведення або припинити подальше проведення негласних слідчих (розшукових) дій.

Згідно із ст. 260 КПК України аудіо-, відеоконтроль особи є різновидом втручання у приватне спілкування, яке проводиться без її відома на підставі ухвали слідчого судді, якщо є достатні підстави вважати, що розмови цієї особи або інші звуки, рухи, дії, пов`язані з її діяльністю або місцем перебування тощо, можуть містити відомості, які мають значення для досудового розслідування.

Європейський Суд з прав людини у своєму Рішенні від 11 грудня 2008 року у справі «Мирилашвілі проти Росії» зазначив, що у змагальному процесі повинні розглядатися не лише докази, які безпосередньо стосуються фактів справи, а й інші докази, які можуть стосуватися допустимості, достовірності та повноти останніх. Суд констатував, що рішення про відмову розкрити матеріали, пов`язані з операцією щодо прослуховування телефонних розмов, результатами якого було обґрунтовано обвинувальний вирок національного суду, не супроводжувалося адекватними процесуальними гарантіями, і, крім цього, не було достатньо обґрунтованим.

Основною доказовою базою сторона обвинувачення ґрунтує на даних протоколів, складених за результатами негласних слідчих (розшукових) дій: аудіо- та відеоконтролю, в ході яких було зафіксовано розмови між обвинуваченим та свідком ОСОБА_12 та передачу неправомірної вигоди.

Сторона захисту в дебатах порушувала питання про недопустимість таких доказів з огляду на те, що стороні захисту у повному обсязі вони не відкривалися.

Відповідно до п.п. 5.1., 5.2., 5.9., 5.10. Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої Наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України 16 листопада 2012 року № 114/1042/516/1199/936/1687/5, постанова прокурора про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, клопотання про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії, ухвала слідчого судді про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії та додатки до нього, протокол про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, які містять відомості про факт та методи проведення негласної слідчої (розшукової) дії, а також відомості, що дають змогу ідентифікувати особу, місце або річ, щодо якої проводиться або планується проведення такої дії, розголошення яких створює загрозу національним інтересам та безпеці, підлягають засекречуванню. Засекречування таких матеріальних носіїв інформації здійснюється слідчим, прокурором, співробітником уповноваженого оперативного підрозділу, слідчим суддею шляхом надання на підставі Зводу відомостей, що становлять державну таємницю (Розгорнутих переліків відомостей, що становлять державну таємницю), відповідному документу грифа секретності. Після завершення проведення негласних слідчих (розшукових) дій грифи секретності МНІ щодо їх проведення підлягають розсекреченню на підставі рішення прокурора, який здійснює повноваження прокурора в конкретному кримінальному провадженні у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, з урахуванням обставин кримінального провадження та необхідності використання матеріалів негласних слідчих (розшукових) дій як доказів після проведення таких дій, у випадку, якщо витік зазначених відомостей не завдасть шкоди національній безпеці України. Таке рішення оформлюється постановою прокурора, який здійснює повноваження прокурора в конкретному кримінальному провадженні у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, що погоджується керівником прокуратури.

При цьому прокурор або за його дорученням слідчий після закінчення досудового розслідування повинен відкрити такі матеріали та надати доступ до них іншій стороні кримінального провадження. В іншому випадку в силу ч. 12 ст. 290 КПК України суд не має права допустити відомості, що містяться в таких матеріалах, як докази.

За таких обставин, відповідно до п. 5.30. Інструкції, до розсекречених матеріалів доступ надається разом з іншими матеріалами досудового розслідування в порядку, передбаченому ст. 290 КПК України, однак такий доступ до клопотань про надання дозволу та ухвал слідчих суддів Апеляційного суду Одеської області про дозвіл на проведення негласних слідчих дій: аудіо-, відеоконтролю за особою стороні захисту наданий не був.

Вказані обставини підтверджуються також тим, що такі рішення у формі ухвал не зазначені в переліку прийнятих в ході досудового розслідування процесуальних рішень, що міститься в реєстрі матеріалів досудового розслідування, який доданий до обвинувального акту. Також в матеріалах кримінального провадження відсутні позначення про видалення зазначених процесуальних рішень із вказаних матеріалів, відповідно до вимог ч. 5 ст. 290 КПК України.

Згідно з ч. 12 ст. 290 КПК України, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів, відповідно до положень ст. 290 КПК України, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

Оскільки прокурором ці матеріали не були відкриті в порядку ст. 290 КПК України, суд вважає, що допустити відомості, що містяться в них, як докази, неможливо.

Крім того, відповідно до ч.ч.1, 2 ст. 253 КПК України особи, конституційні права яких були тимчасово обмежені під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а також підозрюваний, його захисник мають бути письмово повідомлені прокурором або за його дорученням слідчим про таке обмеження. Конкретний час повідомлення визначається із урахуванням наявності чи відсутності загроз для досягнення мети досудового розслідування, суспільної безпеки, життя або здоров`я осіб, які причетні до проведення негласних слідчих (розшукових) дій. Відповідне повідомлення про факт і результати негласної слідчої (розшукової) дії повинне бути здійснене протягом дванадцяти місяців з дня припинення таких дій, але не пізніше звернення до суду з обвинувальним актом.

Відносно ОСОБА_10 негласні слідчі (розшукові) дії були проведені у жовтні-листопаді 2015 року, обвинувальний акт спрямований до суду у березні 2016 року, але повідомлення ОСОБА_10 про факт і результати негласної слідчої (розшукової) дії не було здійснене.

Згідно п. 1 ч. 1 ст. 6 ЗУ «Про оперативно-розшукову діяльність» підставами для проведення оперативно-розшукової діяльності є наявність достатньої інформації, одержаної в установленому законом порядку, що потребує перевірки за допомогою оперативно-розшукових заходів і засобів, про злочин, що готується, осіб, які готують вчинення злочину.

Згідно ч. 1 ст. 9 ЗУ «Про оперативно-розшукову діяльність» передбачено, що у кожному випадку за наявності підстав для проведення оперативно-розшукової діяльності заводиться оперативно-розшукова справа. Постанова про заведення такої справи підлягає затвердженню начальником органу Національної поліції або начальником відокремленого підрозділу територіального органу Національної поліції, органу Служби безпеки України, оперативного підрозділу органу Державного бюро розслідувань, Державної прикордонної служби України, охорони вищих посадових осіб, Служби зовнішньої розвідки України, оперативного підрозділу органів доходів і зборів, органу, установи виконання покарань чи слідчого ізолятора, розвідувального органу Міністерства оборони України, розвідувального органу спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади у справах охорони державного кордону, підрозділу Національного антикорупційного бюро України або його уповноваженим заступником.

Згідно ч. 3 ст. 6 ЗУ «Про оперативно-розшукову діяльність» забороняється приймати рішення про проведення оперативно-розшукових заходів при відсутності підстав передбачених у цій статті.

Відповідно до ч. 3 ст. 9 ЗУ «Про оперативно-розшукову діяльність» без заведення оперативно-розшукової справи проведення оперативно-розшукових заходів забороняється.

Однак, в матеріалах провадження відсутні будь-які дані, які б свідчили про наявність підстав для проведення оперативно-розшукової діяльності щодо обвинуваченого, заведення з цього приводу оперативно-розшукової справи, її номера, дати заведення тощо, що унеможливлює дати оцінку зібраним у такий спосіб доказам, як з точки зору їх допустимості, так і перевірити, чи не було в даному випадку провокації (підбурювання).

Стороною обвинувачення не надано суду доказів, які б підтверджували наявність у правоохоронних органів конкретних та об`єктивних підстав для проведення НСРД відносно обвинуваченого.

При цьому суд виходить з того, що допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_12 пояснив, що про необхідність передачі неправомірної вимоги йому повідомив інспектор ОСОБА_13 , гроші були призначені для нього, він передав лише їх через ОСОБА_10 , оскільки не міг зв`язатися з ОСОБА_13 . Також свідок ОСОБА_12 пояснив, що заяву до правоохоронних органів він писав щодо ОСОБА_13 .

Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_16 пояснив, що він вважає, що грошові кошти були призначені для ОСОБА_10 і це його оперативний висновок.

Враховуючи викладене, суд вважає, що органами досудового розслідування та судом під час судового розгляду не здобуто належних та допустимих доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України.

Згідно ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях, усі сумніви стосовно доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до ч. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод встановлюється принцип, відповідно до якого кожен, кого обвинувачено у вчиненні злочину, вважається невинуватим доки його вину не буде доведено згідно із законом.

Статтею 7 КПК України закріплені загальні засади кримінального провадження, серед яких є верховенство права, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини.

За ч.1, 2 ст. 8 КПК України кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

З ч.ч. 1, 2, 5 ст.9 КПК України вбачається, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства. Прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень. Кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Частинами 2, 3, 4 ст. 17 КПК України передбачено, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Згідно ч. ч. 1, 2 ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

З ч. 1 ст. 91 КПК України вбачається, що у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, серед іншого, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Згідно ч. 1, 2 ст. 92 КПК України, обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора. Обов`язок доказування належності та допустимості доказів покладається на сторону, що їх подає.

Ч. 1 ст. 337 КПК України передбачено, що судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Відповідно до ч. 1, 3 ст. 373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суду з прав людини» передбачено, що «при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права». Так, у справі «Barberа, Messegu and Jabardo v. Spain» від 6 грудня 1998 р. (п.146) Європейський суд з прав людини встановив, що «принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину, обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного. (Barberа, Messegu and Jabardo v. Spain, judgment of 6 December 1988, Series A no. 146, p. 33, § 77).

Враховуючи вищевикладене, оцінюючи в сукупності досліджені під час судового розгляду докази з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд вважає, що в діях ОСОБА_10 відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України, а тому він підлягає визнанню невинуватим та виправданню.

Керуючись ст.ст. 368, 370, 374 КПК України, суд, -

УХВАЛИВ:

ОСОБА_10 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України визнати невинуватим і виправдати, за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

Судові витрати в кримінальному провадженні у вигляді вартості експертизи в сумі 2688,00 грн. прийняти на рахунок держави (т.1 а.с. 97).

Заставу у розмірі 110240,00 грн. повернути заставодавцеві.

Арешт, накладений ухвалою слідчого судді Приморського районного суду міста Одеси від 25 листопада 2015 року на виявлені та вилучені 23 листопада 2015 року в ході обшуків у службовому приміщенні ІНФОРМАЦІЯ_2 по АДРЕСА_3 , а саме: на грошові кошти у сумі 6712 грн. та мобільний телефон «iPhone-5» з номером НОМЕР_3 ; за місцем проживання по АДРЕСА_2 , а саме: на грошові кошти у сумі 2500 грн. та 100 доларів США; в автомобілі марки «BMW» р/н НОМЕР_1 , а саме: на грошові кошти у сумі 7000 грн. і 15400 грн. скасувати.

Грошові кошти у сумі 6712 грн., мобільний телефон «iPhone-5» з номером НОМЕР_3 , грошові кошти у сумі 2500 грн., 100 доларів США, 15400 грн. повернути ОСОБА_10 .

Грошові кошти у сумі 7000 грн., з яких 15 купюр по 100 грн. та 110 купюр по 50 грн. - повернути ОСОБА_12 .

Вирок може бути оскаржений в Апеляційний суд Одеської області, через Біляївський районний суд Одеської області, протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Суддя ОСОБА_1