Апеляційний суд міста Києва

У Х В А Л А
Іменем України

26 вересня 2017 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого: судді ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_5
та обвинуваченого ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження № 0001191 за апеляційною скаргою прокурора Київської місцевої прокуратури № 7 ОСОБА_7 на вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 30 березня 2017 року, щодо
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , раніше судимого: 18.09.2014 Оболонським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік і 6 місяців, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України,

в с т а н о в и л а:

Згідно з вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 30 березня 2017 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та засуджено до покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі.

На підставі ст.ст. 75, 76 КК України суд звільнив ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 2 (два) роки, та поклавши на нього обов`язки, передбачені законом.

По справі вирішено питання щодо речових доказів та відшкодування процесуальних витрат.

Як встановлено вироком суду, ОСОБА_6 , 10.12.2016 року приблизно об 11:30 перебуваючи на зупинці громадського транспорту, що розташована неподалік станції метро «Теремки» КП «Київський метрополітен», знайшов та підібрав на асфальті біля смітника паперовий згорток, який містив подрібнену речовину рослинного походження зеленого кольору, що є особливо небезпечним наркотичним засобом канабіс, тим самим умисно незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб для особистого вживання без мети збуту. Вказаний паперовий згорток з особливо небезпечним наркотичним засобом канабіс ОСОБА_6 поклав до центрального відділення сумки, яку він тримав в руках, де став незаконно зберігати при собі особливо небезпечний наркотичний засіб без мети збуту.
Після чого, ОСОБА_6 , незаконно зберігаючи при собі особливо небезпечний наркотичний засіб, переніс його до станції метро «Теремки» КП «Київський метрополітен», де цього ж дня приблизно об 11:45 у вестибюлі вказаної станції його було зупинено працівником поліції. В присутності двох понятих, під час проведення поверхневого огляду та речей ОСОБА_6 , виявлено та вилучено із центрального відділення сумки, яку ОСОБА_6 тримав в руках, паперовий згорток, що містить подрібнену речовину рослинного походження зеленого кольору, а саме особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, маса якого, в перерахунку на суху речовину, становить 6,12 г, який ОСОБА_6 за вищевикладених обставин незаконно придбав та зберігав при собі для власного вживання без мети збуту.
Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, прокурор Київської місцевої прокуратури № 7 ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить дослівно: «1. Вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 30.03.2017 відносно ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 309 КК України скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. 2. Визнати обтяжуючою обставиною ОСОБА_6 відповідно до ст. 67 КК України «рецидив злочинів». 3 В іншому, вирок залишити без змін.».

В обґрунтування поданої апеляційної скарги, прокурор, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження та кваліфікацію дій обвинуваченого, зазначає про те, що вирок Голосіївського районного суду м. Києва є незаконним, а тому підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме, не застосуванням закону, який підлягав застосуванню.
Зокрема, як вказує у своїй апеляційній скарзі прокурор, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_6 раніше судимий 18.09.2014 вироком Оболонського районного суду м. Києва за ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі та в подальшому, будучи судимим за умисний злочин, вчиняє новий умисний злочин, а саме: ч. 1 ст. 309 КК України, проте, всупереч вимогам ст. 34 КК України, судом при постановленні вироку відносно ОСОБА_6 , при призначенні покарання, відповідно до положень п. 2 ч. 1 ст. 67 КК України, не визнано обтяжуючою обставиною останньому «рецидив злочинів».
Заслухавши доповідь судді доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури № 7 та просив її задовольнити; пояснення обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просив залишити вирок суду без змін; провівши судові дебати; вислухавши останнє слово обвинуваченого; перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню лише частково, виходячи з наступних підстав.
Так, висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_6 у незаконному придбанні та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, тобто у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які, в силу вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, судом не досліджувались, оскільки ці обставини ніким не оспорювалися.
Порушень при вирішенні судом першої інстанції питання щодо недоцільності дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, колегія суддів не вбачає, а тому ці обставини, так само як і юридична кваліфікація дій ОСОБА_6 , не є предметом апеляційного розгляду, у зв`язку з чим, відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду лише в межах поданої прокурором апеляційної скарги, а саме в межах призначеного йому покарання.
Обираючи обвинуваченому вид та міру покарання, суд першої інстанції, як прямо зазначено у вироку, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу ОСОБА_6 , який характеризується позитивно, раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває та прийшов до висновку про те, що йому необхідно призначити покарання у виді позбавлення волі та визнав за можливе, відповідно до вимог ст.ст. 75, 76 КК України, звільнити його від відбування покарання у виді позбавлення волі, якщо він протягом, призначеного судом іспитового строку не вчинить нового злочину, та виконає покладені на нього судом обовязки.

При цьому, суд першої інстанції визнав обставиною, що помякшує покарання щире каяття, а також послався на те, що обставин, які обтяжують покарання судом не встановлено.
Разом з тим, як обґрунтовано зазначається в апеляційній скарзі прокурора, з посиланням на положення ст. 34 КК України, яка визначає поняття рецидиву злочинів, судом першої інстанції не було взято до уваги ту обставину, що ОСОБА_6 вчинив новий умисний злочин, будучи особою, яка має судимість за умисний злочин.
У звязку з цим, з цим суд 1-ї інстанції повинен був визнати рецидив злочинів, як обставину, що обтяжує покарання, оскільки це прямо передбачено законом.
Неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, зокрема не застосування закону, який підлягав застосуванню, в даному випадку, на думку прокурора, є підставою для скасування вироку суду та ухвалення нового вироку.
Проте, колегія суддів погоджується з таким висновком скарги лише частково, оскільки, відповідно до вимог ст. 409 КПК України, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, є підставою не тільки для скасування, а й для зміни судового рішення судом апеляційної інстанції.
Крім того, визнання рецидиву злочинів, у якості обставини, яка обтяжує покарання, не тягне за собою безумовну необхідність скасування вироку суду та ухвалення нового вироку, оскільки відповідно до вимог ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції ухвалює свій вирок лише у разі необхідності, зокрема застосування більш суворого покарання або неправильного звільнення від відбування покарання.
Між тим, в апеляційній скарзі прокурора не ставиться питання як про застосування до ОСОБА_6 більш суворого покарання, так і про неправильне його звільнення від відбування покарання.
За таких обставин, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою прокурора у кримінальному провадженні, колегія суддів вважає необхідним вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 30 березня 2017 року, ухвалений щодо ОСОБА_6 змінити, а не скасувати, визнавши рецидив злочинів обставиною, яка обтяжує його покарання, а в решті цей вирок залишити без змін.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 418 та 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури № 7 ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 30 березня 2017 року, яким ОСОБА_6 , визнано винним та засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України змінити.

Визнати обставиною, яка відповідно до ст. 67 КК України обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_6 «рецидив злочину».

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді: _____________ _____________ _____________
( ОСОБА_1 ) ( ОСОБА_2 ) ( ОСОБА_3 )

Справа № 11-кп/796/1234/2017

Категорія: ч. 1 ст. 309 КК України

Головуючий у 1-й інстанції - суддя ОСОБА_8

Доповідач - суддя ОСОБА_1