АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 210/4412/15-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/411/К/17 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
06 вересня 2017 року м. Кривий Ріг

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:
Судді - доповідача - ОСОБА_2
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5
розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000836 від 06 травня 2015 року за апеляційною скаргою прокурора, який приймав участь у розгляді провадження судом першої інстанції, на вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15 травня 2017 року за обвинуваченням

ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Кривому Розі Дніпропетровської області, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 та мешкає за адресою: АДРЕСА_2 ,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України,
за участю: прокурора - ОСОБА_7

обвинуваченого - ОСОБА_6
захисників - ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10
потерпілого - ОСОБА_11
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15 травня 2017 року ОСОБА_6 визнано невинуватим за ч. 3 ст. 368 КК України та виправдано за не доведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.
У апеляційній скарзі прокурор просить цей вирок скасувати у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винуватим за ч. 3 ст. 368 КК України з призначенням йому покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років з позбавленням права займати посади з відповідальним становищем в органах місцевого самоврядування строком на 3 роки з конфіскацією належного обвинуваченому майна.
В обґрунтування доводів скарги прокурор посилається на те, що суд, ухвалюючи виправдувальний вирок щодо ОСОБА_6 , в порушення ст. ст. 94, 374 КПК України, допустив вибірковість в оцінці досліджених ним доказів, надавши перевагу доказам сторони захисту, а докази сторони обвинувачення відхилив без належного спростування.

Прокурор вважає, що висновки суду про відсутність в діях ОСОБА_6 складу інкримінованому йому злочину не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Так, на думку прокурора, судом не взято до уваги показання свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , які підтвердили факт видачі ОСОБА_11 декларацій на розміщення торгових об`єктів бізнесу за вказівкою ОСОБА_6 без дотримання встановленого порядку їх видачі, а також показання самого обвинуваченого, який не заперечував факту підписання декларацій на встановлення об`єктів торгівлі після перерахування грошових коштів ОСОБА_11 на розрахунковий рахунок ОСОБА_15 . При цьому, прокурор вказує, що судом безпідставно враховано показання свідка ОСОБА_16 як такі, що спростовують факт отримання неправомірної вигоди ОСОБА_6 з огляду на спрямованість коштів на виготовлення та установку пам`ятника за укладеним між ними договором, який укладено після вчинення злочину.
Також, прокурор, посилаючись на належність та допустимість здобутих у цьому провадженні доказів, зазначив про їх отримання відбулося у порядку, вставленому КПК України з дотриманням прав усіх осіб, в тому числі й права на захист ОСОБА_6 , щодо якого проводилися слідчі дії. У зв`язку з чим вважає упередженим та однобічним висновок суду про визнання недопустимими таких доказів: протоколу огляду та вручення грошових коштів, протоколу контролю за вчиненням злочину, протоколу обшуку службового кабінету ОСОБА_6 , протоколу його затримання, протоколу обшуку житла ОСОБА_15 , протоколу добровільної видачі грошових коштів ОСОБА_15 , протоколу добровільної видачі ОСОБА_11 декларації про розміщення об`єктів бізнесу та протоколу їх огляду, протоколу огляду інформації, яка містилася у мобільних телефонах ОСОБА_6 та ОСОБА_11 , протоколу огляду журналу декларацій, висновку балістичної експертизи та експертизи холодної зброї, а також висновку судово-почеркознавчої експертизи.
Окрім того, прокурор акцентував увагу суду апеляційної інстанції на тому, що в порушення приписів ст. 55 КПК України, за відсутності письмової згоди ОСОБА_11 , а також його пояснень про те, що він не бажає бути залученим як потерпілий та не вважає себе ним, суд безпідставно визнав його потерпілим у цьому кримінальному провадженні.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_6 ОСОБА_8 подав письмові заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в яких, погоджуючись з вироком, зазначив про відсутність підстав для його скасування у відповідності до доводів поданої скарги, вважаючи, що всім дослідженим у провадженні доказам суд надав належну оцінку у вироку, тоді як прокурор в апеляційній скарзі, не погоджуючись з наданою оцінкою, фактично здійснює їх переоцінку, а зазначаючи про неповноту судового розгляду, не вказав в чому вона полягає.
Органом досудового розслідування ОСОБА_6 ставиться за провину, що він, рішенням Дзержинської районної у місті Кривому Розі ради І сесії VI скликання від 12 листопада 2010 року № 1 «Про обрання голови Дзержинської районної у місті ради VI скликання», обраний головою вказаного органу місцевого самоврядування. Згідно з рішенням Дзержинської районної у місті Кривому Розі ради XIII сесії VI скликання від 24 лютого 2012 року № 122 «Про присвоєння чергового рангу посадової особи місцевого самоврядування голові районної у місті ради ОСОБА_6 », ОСОБА_6 присвоєно з 6 квітня 2012 року черговий 5 (п`ятий) ранг посадової особи місцевого самоврядування у межах третьої категорії посад. На підставі ч. 2 ст. 5 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», у містах з районним поділом за рішенням територіальної громади міста або міської ради відповідно до цього Закону можуть утворюватися районні в місті ради. Районні в містах ради утворюють свої виконавчі органи та обирають голову ради, який одночасно є і головою її виконавчого комітету. Згідно зі ст. 41 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», питання організації управління районами в містах належать до компетенції міських рад. Районні у містах ради та їх виконавчі органи відповідно до Конституції та законів України здійснюють управління рухомим і нерухомим майном та майном та іншими об`єктами, що належать до комунальної власності територіальних громад районів у містах, формують, затверджують, виконують відповідні бюджети та контролюють їх виконання, а також здійснюють інші повноваження, передбачені цим Законом, в обсягах і межах, що визначаються міськими радами. Відповідно до ст. 55 «Про місцеве самоврядування в Україні», голова районної, обласної, районної у місті ради обирається відповідною радою шляхом таємного голосування з числа її депутатів на строк повноважень ради. Голова ради здійснює свої повноваження до припинення ним повноважень депутата ради відповідного скликання, крім випадків, передбачених частинами четвертою та п`ятою цієї статті. Голова ради вважається звільненим з посади з дня припинення ним депутатських повноважень або повноважень голови. Голова ради працює у раді на постійній основі, не може мати інший представницький мандат, суміщати свою службову діяльність з іншою роботою, у тому числі на громадських засадах, займатися іншою оплачуваною (крім викладацької, наукової і творчої діяльності, медичної практики, інструкторської та суддівської практики із спорту) або підприємницькою діяльністю, входити до складу правління, інших виконавчих чи контрольних органів, чи наглядової ради підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку (крім випадків, коли особи здійснюють функції з управління акціями (частками, паями), що належать державі чи територіальній громаді, та представляють інтереси держави чи територіальної громади в раді І спостережній раді), ревізійній комісії господарської організації). Голова районної, обласної, районної у місті ради: скликає сесії ради, повідомляє депутатам і доводить до відома населення інформацію про час і місце проведення сесії ради, питання, які передбачається внести на розгляд ради, веде засідання ради; забезпечує підготовку сесій ради і питань, що вносяться на її розгляд, доведення рішень ради до виконавців, організує контроль за їх виконанням; представляє раді кандидатури для обрання на посаду відповідно заступника голови районної, районної у місті ради чи першого заступника, заступника голови обласної ради; вносить на затвердження ради пропозиції щодо структури органів ради, її виконавчого апарату, витрат на їх утримання; вносить раді пропозиції щодо утворення і обрання постійних комісій ради; координує діяльність постійних комісій ради, дає їм доручення, сприяє організації виконання їх рекомендацій; організує подання депутатам допомоги у здійсненні ними своїх повноважень; організує відповідно до законодавства проведення референдумів та виборів до органів державної влади і місцевого самоврядування; організує роботу президії (колегії) ради (у разі її створення); призначає і звільняє керівників та інших працівників структурних підрозділів виконавчого апарату ради; здійснює керівництво виконавчим апаратом ради; є розпорядником коштів, передбачених на утримання ради та її виконавчого апарату; підписує рішення ради, протоколи сесій ради; забезпечує роботу по розгляду звернень громадян та доступу до публічної інформації; веде особистий прийом громадян; забезпечує гласність у роботі ради та її органів, обговорення громадянами проектів рішень ради, важливих питань місцевого значення, вивчення громадської думки, оприлюднює рішення ради; представляє раду у відносинах з державними органами, іншими органами місцевого самоврядування, об`єднаннями громадян, трудовими колективами, адміністрацією підприємств, установ, організацій і громадянами, а також у зовнішніх відносинах відповідно до законодавства; за рішенням ради звертається до суду щодо визнання незаконними актів місцевих органів виконавчої влади, підприємств, установ та організацій, які обмежують права територіальних громад у сфері їх спільних інтересів, а також повноваження районних, обласних рад та їх органів; звітує перед радою про свою діяльність не менше одного разу на рік, у тому числі про виконання Закону України «Про доступ до публічної інформації, здійснення державної регуляторної політики відповідно виконавчим апаратом районної, обласної ради, районної у місті ради, а на вимогу не менш як третини депутатів - у визначений радою термін; вирішує інші питання, доручені йому радою.
Розпорядженням голови Дзержинської районної у місті ради від 25 квітня 2013 року № 74-р «Про розподіл обов`язків між головою районної у місті ради, заступниками голови районної у місті ради та керуючою справами виконкому районної у місті ради» передбачено, що ОСОБА_6 , серед іншого, має такі повноваження: організовує роботу по розгляду звернень громадян, веде особистий прийом громадян; вносить на розгляд ради пропозиції щодо затвердження персонального складу її виконавчого комітету; здійснює керівництво виконавчим комітетом ради; призначає і звільняє керівників та інших працівників структурних підрозділів виконавчого комітету ради.
Відповідно до примітки 1 до ст. 364 КК України службовими особами у статтях 364, 368, 368-2, 369 цього Кодексу є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також обіймають постійно чи тимчасово в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною особою підприємства, установи, організації, судом або законом. Згідно з приміткою 2 до ст. 368 КК України службовими особами, які займають відповідальне становище, у статтях 368, 368-2, 369 та 382 цього Кодексу є особи, зазначені у пункті 1 примітки до статті 364 цього Кодексу, посади яких згідно із статтею 25 Закону України «Про державну службу» віднесені до третьої, четвертої, п`ятої та шостої категорій, судді, прокурори і слідчі, а також інші, крім зазначених у пункті 3 примітки до цієї статті, керівники і заступники керівників органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх структурних підрозділів та одиниць.
Зважаючи на обсяг своїх повноважень, ОСОБА_6 на час вчинення злочину був службовою особою, яка займає відповідальне становище, яке він умисно, з корисливих мотивів, усупереч інтересам служби використав для вчинення злочину за таких обставин.
30 грудня 2010 року Криворізькою міською радою VI скликання прийнято рішення № 126 «Про формування електронних інформаційних ресурсів - переліків об`єктів бізнесу», відповідно до якого з метою забезпечення реалізації державної політики з питань створення, використання та розвитку електронних інформаційних ресурсів, формування міського електронного ресурсу об`єктів бізнесу, підтримки в актуальному стані сайту «Криворізький ресурсний центр», широкої інформованості споживачів про провадження підприємницької діяльності в об`єктах торгівлі, ресторанного господарства, сфери послуг та з виробництва продуктів харчування, малих архітектурних форм, виявлення резервів подальшого розвитку підприємництва, ураховуючи Податковий кодекс України, керуючись Законом України «Про місцеве самоврядування в Україні», вирішено: затвердити рекомендації щодо формування електронних інформаційних ресурсів - переліків об`єктів бізнесу. Електронні переліки об`єктів бізнесу формувати на підставі добровільних повідомлень суб`єктів господарювання про підвідомчі їм об`єкти з отриманням декларацій про їх розміщення: сфери послуг, малих архітектурних форм, у т.ч. при організації ярмарків, виставок-продажу та інших, пов`язаних з демонстрацією та продажем товарів, у виконкомах районних у місті рад у службах «єдиного вікна»; запропонувати державним податковим інспекціям у місті Кривому Розі ураховувати зміст електронних переліків об`єктів бізнесу при видачі суб`єктам господарювання документів щодо сплати місцевих податків та зборів, визначених Податковим кодексом України.
Вказаним рішенням управлінню розвитку підприємництва виконкому міської ради, виконкомам районних у місті рад: співпрацювати з управліннями комунальної власності міста, земельних ресурсів, благоустрою та житлової політики виконкому міської ради, відділом державної реєстрації юридичних та фізичних осіб підприємців реєстраційної служби Криворізького міського управління юстиції Дніпропетровської області, Криворізькими об`єднаними державними податковими інспекціями Головного управління Міндоходів у Дніпропетровській області, Криворізьким міським, Інгулецьким і Тернівським районними центрами зайнятості для отримання оперативної інформації щодо підтвердження задекларованих суб`єктами господарювання відомостей про підвідомчі об`єкти бізнесу; відповідно до 10 числа місяця та щокварталу, що настає за звітним кварталом, формувати єдиний міський електронний реєстр, ресурси об`єктів торгівлі, ресторанного господарства, з виробництва продуктів харчування, сфери послуг, малих архітектурних форм та підтримувати їх в актуальному стані згідно з чинним у місті порядком, визначеним регламентом користування сайтом «Криворізький ресурсний центр.
Згідно з рекомендаціями щодо формування електронних інформаційних ресурсів - переліків об`єктів бізнесу, що є додатком до рішення міської ради від 30 грудня 2010 року №126, управління розвитку підприємництва виконкому міської ради, виконкоми районних у місті рад видають, відповідно до делегованих повноважень, суб`єктам господарювання декларації: на весь період функціонування стаціонарних та нестаціонарних об`єктів торгівлі; з 1 квітня по 1 листопада щорічно - для тимчасових сезонних об`єктів торгівлі. Суб`єкти господарювання, які мають намір отримати декларацію про розміщення підвідомчих їм об`єктів бізнесу, звертаються до представника управління розвитку підприємництва виконкому міської ради в єдиному дозвільному центрі м. Кривого Рогу (для об`єктів торгівлі, ресторанного господарства, з виробництва продуктів харчування (стаціонарних), служби «єдиного вікна» виконкомів районних у місті рад (сфери послуг, малих архітектурних форм) шляхом заповнення бланку декларації у двох примірниках. Представники органів місцевого самоврядування, які оформляють декларацію, за методом оперативного реагування підтверджують достовірність наданих суб`єктами господарювання відомостей про об`єкт із відповідними міськими службами або шляхом вивчення стану об`єкта з наданням консультативної допомоги. У разі відсутності зауважень декларація завіряється уповноваженими посадовими особами управління розвитку підприємництва виконкому міськради, виконкому районної у місті ради печаткою із зазначенням дати. Видача декларації або відмова в її видачі здійснюється у місці реєстрації протягом двох робочих днів. Підставою для відмови є надання суб`єктом господарювання недостовірної інформації про об`єкт.
29 квітня 2015 року о 17 год. фізична особа - підприємець ОСОБА_11 , прийшовши до адміністративного приміщення Дзержинської районної у місті Кривому Розі ради за адресою: проспект Миру, 42, м. Кривий Ріг, звернувся до голови вказаної ради ОСОБА_6 з проханням дозволити встановлення двох торгівельних кіосків з продажу продуктів харчування швидкого приготування на території Дзержинського району міста Кривого Рогу, один з яких на території парку імені Богдана Хмельницького, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , інший біля спортивної споруди зі штучним льодом « ІНФОРМАЦІЯ_2 » комунального позашкільного навчального закладу «Дитячо-юнацька спортивна школа №1» за адресою: вул. Рязанова, 21 б, м. Кривий Ріг.
ОСОБА_6 , діючи умисно, з корисливих мотивів, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, у своєму службовому кабінеті без номера, розташованому зліва при вході до приймальні на другому поверсі адміністративного приміщення вказаної районної у місті ради за адресою: АДРЕСА_3 , під час розмови із ОСОБА_11 висунув останньому в завуальованій формі вимогу передати для себе особисто неправомірну вигоду в розмірі 93 тисяч гривень нібито для потреб Дзержинського району міста Кривого Рогу. При цьому згідно з вимогою ОСОБА_6 . ОСОБА_11 повинен передати ці грошові кошти на банківський рахунок особи, яка ним буде вказана.
Під час розмови з ОСОБА_11 , ОСОБА_6 зателефонував зі свого мобільного телефону до своєї дружини ОСОБА_17 і попросив надіслати йому номер платіжної картки, що належить ОСОБА_18 .

Після отримання о 17 год. 56 хв. СМС-повідомлення дружини зі змістом: « НОМЕР_1 ОСОБА_18 », ОСОБА_6 продиктував ОСОБА_11 цей номер банківської карти і повне ім`я особи її користувача для подальшого перерахування на банківський рахунок, що обслуговується з використанням зазначеної карти, обумовленої раніше суми неправомірної вигоди, призначеної особисто для нього, як керівника органу місцевого самоврядування.
ОСОБА_11 , усвідомлюючи протиправний характер дій ОСОБА_6 та розуміючи, що до повноважень останнього належить видача дозволів на розміщення об`єктів торгівлі на території Дзержинського району міста Кривого Рогу у вигляді декларацій про дозвіл на розміщення об`єктів бізнесу, вимушений був погодитися на висунуту вимогу, однак попросив зменшення суми неправомірної вигоди до 60 тисяч гривень.
16 травня 2015 року приблизно о 13 год. ОСОБА_11 прибув до приміщення Дзержинської районної у місті Кривому Розі ради згідно з попередньою домовленістю із ОСОБА_6 .
ОСОБА_6 , діючи умисно, з корисливих мотивів, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, перебуваючи у своєму службовому кабінеті за адресою: проспект Миру, 42, м. Кривий Ріг, повторно висунув ОСОБА_11 вимогу про перерахування на банківський рахунок ОСОБА_18 , який є чоловіком рідної сестри дружини ОСОБА_6 ОСОБА_17 , тобто його родичем, неправомірної вигоди в розмірі 60 тисяч гривень, зазначивши, що тільки після перерахування грошових коштів видасть ОСОБА_11 дві декларації про дозвіл на розміщення об`єктів бізнесу на території Дзержинського району в місті Кривому Розі.
18 травня 2015 року о 12 год. 02 хв. ОСОБА_11 , виконуючи незаконну вимогу ОСОБА_6 , у приміщенні відділення "Центральне" Криворізької філії ПАТ КБ "Приватбанк", що знаходиться за адресою: 50065, Дніпропетровська область, м. Кривий Ріг, вул. Костенка, 21, на підставі заяви на переказ готівки перерахував грошові кошти в розмірі 60 тисяч гривень на банківський рахунок, відкритий у ПАТ КБ "Приватбанк", на ім`я громадянина Росії ОСОБА_18 , що обслуговується за допомогою платіжної картки № НОМЕР_1 .

ОСОБА_18 , який не був обізнаний зі злочинними намірами ОСОБА_6 , після одержання на власний рахунок грошових коштів у розмірі 60 тисяч грн., відправив на мобільний телефон ОСОБА_6 смс-повідомлення зі змістом: «Заїхало 59998».
18 травня 2015 року приблизно о 12 год. 15 хв. ОСОБА_11 разом із квитанцією про сплату визначеної суми неправомірної вигоди прийшов до службового кабінету ОСОБА_6 , розташованого зліва при вході до приймальні на другому поверсі приміщення Дзержинської районної у місті Кривому Розі ради за адресою: проспект Миру, 42, м. Кривий Ріг, де передав вказану квитанцію ОСОБА_6 .
Після чого ОСОБА_6 , діючи умисно, з корисливих мотивів, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, з метою одержання для себе особисто неправомірної вигоди, використовуючи надану йому владу, видав шляхом підписання ОСОБА_11 дві декларації про розміщення об`єктів бізнесу від 18.05.2015 № 327 ДЗ та № 328 ДЗ, довівши таким чином реалізацію свого злочинного умислу до кінця.
18 травня 2015 року о 17 год. 15 хв. ОСОБА_18 у приміщенні Дзержинського РВ КМУ ГУ МВС України у Дніпропетровській області добровільно видав грошові кошти - неправомірну вигоду в розмірі 59400 грн., за винятком комісії банку в сумі 600 грн.
За цих обставин, органом досудового розслідування дії ОСОБА_6 кваліфіковані за ч. 3 ст. 368 КК України, за ознаками одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дії з використанням наданої їй влади, поєднаному з вимаганням неправомірної вигоди.
В судовому засіданні суду апеляційної інстанції прокурор підтримав апеляційну скаргу, просив вирок скасувати та ухвалити обвинувальний вирок щодо ОСОБА_6 з призначенням покарання відповідно до вимог скарги.

Потерпілий ОСОБА_11 вважав, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.
Обвинувачений ОСОБА_6 та його захисники ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , кожен окремо, заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, посилаючись на законність і обґрунтованість вироку.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, зіставивши їх з матеріалами кримінального провадження, частково дослідивши докази у провадженні, колегія суддів дійшла до такого висновку.

Суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції, відповідно до ст. 404 КПК України, в межах апеляційної скарги.

За вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Згідно з приписами ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених п.п. 1,2 ч. 1 ст. 284 цього Кодексу.

Вимоги до змісту виправдувального вироку наведені в п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України, у відповідності до якого, у разі визнання особи виправданою у мотивувальній частині вироку, зазначаються: формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

У відповідності до ч. 1 ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо, здійснюючи оцінку кожного доказу за правилами ч. 1 ст. 94 КПК України - за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку.

Згідно зі ст. 62 Конституції України, положень ст. 17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності винності особи тлумачаться на її користь.

Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначає, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Суд зобов`язаний неухильно дотримуватися вимог Конституції України, міжнародних договорів, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, зокрема, ст. 62 Конституції України (презумпція невинуватості) та ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод 1950 року, з урахуванням рішень Конституційного Суду України та практики Європейського суду з прав людини.

У справах «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанїї» від 06 грудня 1998 року, Європейський Суд вирішив, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцією, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою» (п. 150, п. 253).

Коллегія суддів вважає, що наведені вимоги закону судом першої інстанції були належним чином виконані.

Так, суд, розглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 повно всебічно та об`єктивно дослідив всі фактичні обставини провадження, детально дослідив та дав належну оцінку кожному доказу з точки зору допустимості, достовірності та належності, а частину цих доказів обгрунтовано визнав недопустимими та відкинув їх з наведенням відповідного мотивування, з чим погоджується колегія суддів.

Разом з цим, доводи апеляційної скарги прокурора про те, що рішення суду підлягає скасуванню у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону не знайшли свого підтвердження під час апеляційного перегляду провадження.
Кримінальна відповідальність за ч. 3 ст. 368 КК України, настає за умови встановлення спеціального суб`єкту злочину службової особи; предмета злочину будь-якої матеріальної вигоди, способу одержання неправомірної вигоди; причинного звязку між незаконною винагородою та згодою службової особи використати свої службові повноваження. Вимагання неправомірної вигоди може бути в разі, якщо винна особа з метою отримання хабара, погрожуючи вчиненням або не вчиненням дій, які можуть завдати шкоди правам і законним інтересам того, хто дає хабар, або створює такі умови, за яких особа не повинна була, а вимушена дати хабар, щоб запобігти шкідливим наслідкам.

Судом встановлено, що ОСОБА_6 протягом усього кримінального провадження свою вину не визнавав. Стверджував, що ніяких дій з вимагання у ОСОБА_11 грошей не вчиняв, напроти казав потерпілому що він не потребує будь-якої вигоди для себе, нашкодити інтересам потерпілого не міг, та не міг створити так, щоб він не отримав декларацію, яку підписував, але вважав, що вони не мають ніякого значення. Тоді як сам ОСОБА_11 неодноразовано пропонував гроші на потреби району та встановлення пам`ятника учаснику АТО - генералу ОСОБА_19 , який в подальшому було виготовлено та встановлено, а саме - 70000 грн., яку назвав сам, та добровільно з доброчинними намірами надав спочатку 10000 грн., а потім 60000 грн. При цьому, ні обвинувачений, ні ОСОБА_15 нічого не повинні були отримати з цих грошей та це не може бути розцінено як отримання неправомірної вигоди посадовою особою. Також зазначив, що видані ОСОБА_11 декларації на розміщення двох кіосків швидкого харчування в паркі ім. Богдана Хмельницького з цим ніяк не пов`язані, та ніяких правових наслідків для підприємницької діяльності не мають.

Разом з цим, з пояснень потерпілого ОСОБА_11 слідує, що він сам неодноразово в розмовах наголошував про необхідність дати гроші як матеріальну допомогу району або на встановлення пам`ятника видатному земляку, та вважав це діяння правомірним, у звязку з чим за власною ініціативою перерахував 10000 грн. але потім у нього виникли сумніви та він звернувся до правоохоронних органів.

Суд, ухвалюючи виправдувальний вирок, належним чином дослідив покази обвинуваченого, потерпілого, а також свідків,які надали покази у судовому засіданні, й письмові докази, що були надані як стороною обвинувачення, так і стороною захисту, зробив ґрунтовний аналіз усіх доказів у провадженні, та, на переконання колегії суддів, дійшов обґрунтованого висновку про те, що сторона обвинувачена не надала допустимих, достатніх та належних доказів винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого злочину, оскільки жодного доказу проте, щовін вимагав від ОСОБА_11 неправомірну вигоду в сумі 60000,00 грн., намагався її отримати, та ці кошти, перераховані ОСОБА_15 , були наданні останньому саме для передачі ОСОБА_6 в якості неправомірної вигоди.

У звязку з чим, суд дійшов вірного висновку про недоведеність вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, за ознаками, одержання, службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дії з використанням наданої їй влади, поєднаному з вимаганням неправомірної вигоди, в якому він обвинувачується, та його слід виправдання. З цим висновком також погоджується колегія суддів.

Разом з цим, доводи прокурора про те, що суд допустив вибірковість в оцінці доказів, надавши перевагу доказам сторони захисту, та не надав належну правову оцінку всім дослідженим доказам в їх сукупності, а докази сторони обвинувачення відхилив без належного аналізу та спростування, колегія суддів вважає необґрунтованими та такими, що не дають підстав для скасування оскаржуваного вироку.

Докази винуватості виправданого, на які посилалась сторона обвинувачення, перевірено судом і згідно зі ст. 94 КПК належним чином оцінено з точки зору їх допустимості, належності, достовірності й достатності для прийняття відповідного процесуального рішення.

При цьому, суд першої інстанції обґрунтовано зазначив, що тягар доказування відповідно до положень кримінального процесуального закону покладений на прокурора, і саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом, чого нею в цьому кримінальному провадженні зроблено не було. Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд зі свого боку забезпечив сторонам усі можливості для реалізації своїх прав у судовому засіданні.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про безпідставність визнання судом досліджених у провадженні доказів недопустимими, то вони теж є необґрунтованими, та не дають достатніх підстав для спростування законності та обґрунтованості оскаржуваного вироку.

Відповідно до ст. 87 КПК Укрїни, недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння: здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов; отримання доказів внаслідок катування, жорстокого, нелюдського або такого, що принижує гідність особи, поводження або погрози застосування такого поводження; порушення права особи на захист; отримання показань чи пояснень від особи, яка не була повідомлена про своє право відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання, або їх отримання з порушенням цього права; порушення права на перехресний допит.

Умовами допустимості доказів є: одержання фактичних даних із належного джерела, належним суб`єктом, в належному процесуальному порядку та належне оформлення (фіксування ) джерела фактичних даних. Після визначення недопустимості використання фактичних даних як доказів можна вже не займатися перевіркою і оцінкою їхньої належності, достовірності та достатності.

Окрім того, у доказуванні діє правило «отруйного дерева» (або «ефект доміно»)), згідно з яким визнання одного доказу недопустимим має наслідок невизнання доказами всіх фактичних даних, одержаних на його підставі.

Так, колегія суддів не може погодитись з доводами скарги щодо безпідставного визнання судом недопустимими доказами протоколу затримання ОСОБА_6 та протоколу обшуку його службового кабінету від 18 травня 2015 року (т.3, а.п.38-45, 182-190), та вважає, що судом вірно визнано ці докази недопустимими, оскільки під час їх проведення та складання на досудовому розслідуванні було порушено право обвинуваченого на захист.

Разом з цим, покази свідка адвоката ОСОБА_15 в судовому засіданні, на які в своїх доводах посилається прокурор, суперечать вищенаведеним письмовим доказам у провадженні, а також наданому їй же Регіональним центром з надання безоплатної правової допомоги у Дніпропетровської області дорученню від 18 травня 2015 року (т.3, а.п.191).

Виходячи з вищевикладеного правила «отруйного дерева», суд обґрунтовано визнав недопустимими усі подальші докази, отриманні під час процесуальних та слідчих дій, пов`язаних з речами та документами, що були вилучені під час вказаного обшуку та які в подальшому були визнані речовими доказами у кримінальному провадженні.

Так, судом було обґрунтовано визнано недопустимими доказами висновки балістичної експертизи та експертизи холодної зброї, як докази, які є похідними від протоколу обшуку службового кабінету від 18 травня 2015 року, в ході якого була вилучена зброя, зазначена в цих експертизах.

Також суд вірно визнав недопустимим доказом протокол огляду інформації, яка містилась у мобільних телефонах ОСОБА_6 та ОСОБА_11 , які теж були вилучені під час цього обшуку (том 4 , а.п. 1-2).

Колегія суддів погоджується з висновком суду про визнання недопустимим й протоколу огляду та вручення коштів ОСОБА_11 (т.3, а.п.118-151), оскільки при складанні протоколу мало місце неналежний процесуальний порядок та належне оформлення (фіксування ) джерела фактичних даних, зокрема, спочатку місцем складання протоколу зазначено місце Київ, а потім місце Кривий Ріг, також в протоколі відсутня підпис ОСОБА_11 , що ставить під сумнів достовірність викладених в ньому відомостей.

Визнання цього доказу недопустимим тягне за собою недопустимість усіх доказів, отриманих при здійсненні подальших процесуальних та слідчих дій, зокрема, таких як перерахуванням коштів, зазначених в цьому протоколі ОСОБА_15 , з отриманням відповідної квитанції від 18 травня 2015 року про переказ готівки в сумі 60000 грн.

Отже, колегія суддів дійшла висновку, що при дослідженні як вищенаведених так і усіх доказів, визнаних недопустимими, суд першої інстанції, обґрунтовано дійшов такого висновку, оскільки ці докази були здобуті з порушенням кримінального процесуального законодавства, що стало підставою для визнання їх такими та слугувало ухваленню виправдувального вироку.

Колегія суддів не може погодитись й з доводами прокурора щодо незаконного визнання потерпілим ОСОБА_11 , та розцінює їх як безпідставні.

При вирішенні питання про надання особі статусу потерпілого, слід зважати на матеріальний і процесуальний аспекти визнання особи потерпілим. При цьому вирішальне значення має процесуальний аспект, зокрема, переконання особи, що їй кримінальним правопорушенням завдано шкоди як моральної так і матеріальної.

Як слідує з матеріалів провадження, ОСОБА_11 в судовому засіданні суду першої та апеляційної інстанції заявляв, що йому діями ОСОБА_6 спричинено матеріальну шкоду в сумі 10000 грн. та шкоду, пов`язану з витратами на поїздки до м.Київа у звязку з цим провадженням, а також моральна шкода, бо він хвилювався, що гроші в сумі 10000 грн. не підуть на розбудову пам`ятника, що й сприяло наданню судом йому статусу потерпілого та не суперечить вимогам закону, та не могло перешкоджати суду ухвалити законне і вмотивоване рішення.

Отже, суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про виправдання ОСОБА_6 за не доведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, в якому він обвинувачується, про що вірно зазначив як в мотивувальній так і в резолютивній частині вироку. При цьому, суд припустився помилки, пославшись на положення п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України, тоді як фактично ухвалив виправдувальний вирок з підстав, зазначених в п. 1 ч. 1 ст. 373 КПК України, тобто вказав не той пункт, що на переконання колегії суддів, відповідно до ч. 3 ст. 409 КПК України, не може бути підставою для скасування виправдувального вироку судом апеляційної інстанції.

Колегія суддів вважає, що суд, виправдовуючи ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 368 КК України, ухвалив судове рішення відповідно до норм матеріального права, з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, на підставі обєктивно встановлених обставин провадження, з наведенням належних та достатніх мотивів та підстав.

Виходячи з вищевикладеного, колегія суддів дійшла висновку, що виправдувальний вирок є законним, обгрунтованим й мотивованим та правових підстав для його скасування не має, тому доводи апеляційної скарги прокурора задоволенню не підлягають, як такі що не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду кримінального провадження.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь у розгляді провадження судом першої інстанції, на вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15 травня 2017 року залишити без задоволення.
Вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15 травня 2017 року щодо ОСОБА_6 залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвалу може бути оскаржено шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:

___________________ _____________________ _____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3