АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 вересня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретаря ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві апеляційні скарги заступників прокурора м. Києва ОСОБА_5 та ОСОБА_6 на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 05 лютого 2016 року у кримінальному провадженні №0010204 відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, за участю:

прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченої ОСОБА_7 ,

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком ОСОБА_7 визнана винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та їй призначено покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн. 00 коп.
На підставі ч. 3 ст. 72 КК України вирок Дніпровського районного суду

м. Києва від 03.11.2014 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч.1 ст.185, ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185, 70, 75, 76 КК України на 2 роки позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік ухвалено виконувати самостійно.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_7 19.10.2015 року, у вечірній час, перебуваючи неподалік нічного клубу «Форсаж» по вул. Гарматній, 51-а в м. Києві, у невстановленої досудовим розслідуванням особи, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, безоплатно придбала поліетиленовий пакет з порошкоподібною речовиною, яка містить психотропну речовину амфетамін, яку почала зберігати при собі, без мети збуту.
20.10.2015 року, приблизно о 13 год. 30 хв., ОСОБА_7 була затримана співробітниками міліції по вул. Польовій, 27-а в м. Києві, які виявили та вилучили у неї психотропну речовину, яку вона придбала та зберігала без мети збуту.
Згідно висновку експерта № 3376х від 10.12.2015 року у наданій на дослідження, частково збитій в грудки, порошкоподібній речовині масою 0,471 г. виявлено амфетамін, що є психотропною речовиною, маса амфетаміну в речовині становить 0,268 г.
Не погоджуючись з вироком суду, заступники прокурора м. Києва ОСОБА_5 ОСОБА_6 , кожен окремо, подали апеляційні скарги, в яких, не оспорюючи фактичних обставин вчинення ОСОБА_7 інкримінованого їй злочину та доведеності її вини, просять вирок суду скасувати в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та ухвалити в зазначеній частині новий вирок.
При цьому, заступник прокурора м. Києва ОСОБА_5 просить призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст. 309 КК України у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн. Відповідно до ч. 1 ст. 71, ч. 3 ст. 72 КК України до призначеного покарання повністю приєднати невідбуту частину покарання за вироком Дніпровського районного суду м.Києва від 03.11.2014 року та остаточно призначити обвинуваченій покарання у виді штрафу 850 грн. та позбавлення волі на 2 роки, які виконувати самостійно. У решті вирок суду залишити без змін.
Заступник прокурора м. Києва ОСОБА_6 , додатково посилаючись також на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченої внаслідок м`якості, просить ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч.1 ст. 309 КК України покарання у виді 1 року позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України шляхом часткового складання покарань за даним вироком та за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 03.11.2014 року призначити остаточне покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі. У решті вирок суду залишити без змін.
В обґрунтування апеляційних скарг апелянти вказують на незастосування судом першої інстанції до обвинуваченої ст. 71 КК України, яка підлягала обов`язковому застосуванню та недотримання рекомендацій, викладених в абзацах 4,5 п.10 та абзаці 2 п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання.

Також, заступник прокурора м. Києва ОСОБА_6 зазначає, що обвинувачена вчинила злочин в період іспитового строку, що є найсуттєвішим порушенням умов випробування та свідчить про відсутність будь-якої критики протиправної поведінки, небажання стати на шлях виправлення, а відтак призначення мінімального покарання за вчинення злочину в період іспитового строку є занадто м`яким. Окрім цього, вказує, що судом необґрунтовано при призначенні покарання враховано таку пом`якшуючу обставину, як щире каяття, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані, що підтверджували б наявність такої пом`якшуючої обставини, а визнання вини обвинуваченою, свідчить лише про те, що остання під тиском беззаперечних доказів намагається уникнути справедливого покарання за вчинений злочин. Тому, на думку апелянта, лише реальне відбування покарання у виді позбавлення волі може сприяти досягненню цілей, визначених ст. 65 КК України.
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який повністю підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва ОСОБА_6 та частково підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва ОСОБА_5 , обвинуваченої, яка заперечувала проти задоволення апеляційних скарг, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинуваченої, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів уважає, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають, , виходячи з наступного.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчинені інкримінованого їй кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України, при встановлених судом обставинах, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджені доказами, дослідженими судом в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України. Як встановлено колегією суддів, при вирішенні питання про визначення обсягу доказів, що підлягають дослідженню, та порядку їх дослідження, суд першої інстанції повністю дотримався вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, визнавши недоцільним, за згодою всіх учасників провадження, дослідження доказів щодо тих фактичних обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясував, чи правильно розуміють обвинувачена та інші учасники судового розгляду зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності та істинності їх позиції, а також роз`яснив їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оспорювати ці фактичні обставини справи в апеляційному порядку.

В апеляційних скаргах заступників прокурора м. Києва ОСОБА_5 та ОСОБА_9 встановлені судом першої інстанції фактичні обставини кримінального правопорушення, вчиненого ОСОБА_7 , як і дані про його ступінь тяжкості під сумнів не ставляться. При цьому заступником прокурора м. Києва Коржом не оспорюються і висновки суду щодо виду та розміру призначеного ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст. 309 КК України, а його доводи стосуються виключно неправильного застосування судом закону про кримінальну відповідальність при призначенні покарання за сукупністю вироків, а в апеляційній скарзі заступника прокурора м. Києва ОСОБА_9 також ідеться про м`якість призначеного покарання, як за новий злочин, так і призначеного за правилами ст. 71 КК України.
Обгрунтовано визнавши ОСОБА_7 винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, суд першої інстанції призначив їй покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн. 00 коп., що відповідає санкції даної статті. При цьому суд врахував, що обвинувачена вчинила кримінальне правопорушення середнього ступеня тяжкості під час іспитового строку за попереднім вироком, особу винної, яка на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, має постійне місце проживання, де характеризується позитивно, наявність обставини, яка пом`якшує покарання обвинуваченої щирого каяття. Такі висновки суду узгоджуються з дослідженими ним даними про особу обвинуваченої та є обгрунтованими. В той же час, доводи апеляційної скарги заступника прокурора м. Києва ОСОБА_6 про безпідставність визнання судом обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченої щирого каяття та м`якість призначеного їй покарання не грунтуються на встановлених судом фактичних даних та виходять за межі підстав, з яких може бути оскаржене в апеляційному порядку судове рішення суду першої інстанції, ухвалене із застосуванням положень ст. 349 КПК України, оскільки про наявність обставини, яка пом`якшує покарання обвинуваченої щирого каяття йшлося в обвинувальному акті і ця обставина не заперечувалась прокурором при розгляді справи в суді першої інстанції.
Що стосується доводів апеляційних скарг про безпідставність ухвалення судом рішення про самостійне виконання, на підставі положень ч. 3 ст. 72 КК України, вироку Дніпровського районного суду м. Києва від 03.11.2014 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч.1 ст.185, ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185, 70, 75 КК України на 2 роки позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування цього покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 (один) рік, з покладанням обов`язків, передбачених ст.76 КК України та необхідність ухвалення нового вироку з призначенням ОСОБА_10 покарання за сукупністю вироків, то під час апеляційного розгляду колегією суддів встановлені обставини, які взагалі унеможливлюють призначення ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків, за правилами ст.71 КК України, та які є підставами для зміни вироку у порядку ч.2 ст.404 КПК України.
Так, на запит Апеляційного суду із Деснянського районного сектору Київського міського відділу з питань пробації надійшла відповідь, що 22.01.2016 ОСОБА_7 знята з обліку на підставі ухвали Деснянського районного суду м. Києва від 22.12.2015 у зв`язку із закінченням іспитового строку (а.с.137), що підтверджується копією ухвали Деснянського районного суду м. Києва від 22.12.2015 року,згідно якої звільнено ОСОБА_7 від покарання у виді двох років позбавлення волі за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 03.11.2014 року у зв`язку із закінченням іспитового строку (а.с.178).

Вказана вище ухвала Деснянського районного суду м. Києва від 22.12.2015року щодо ОСОБА_7 набрала законної сили, а ухвалою судді Деснянського районного суду м. Києва від 18.07.2017 року відмовлено у відкритті провадження за заявою заступника прокурора м. Києва ОСОБА_11 про перегляд цього судового рішення за нововиявленими обставинами.

Таким чином, на час ухвалення вироку щодо ОСОБА_7 05 лютого 2016 року, у суду першої інстанції не було правових підстав для вирішення питання щодо самостійного виконання вироку Дніпровського районного суду м. Києва від 03.11.2014 року, як і у даний час відсутні законні підстави для призначення апеляційним судом ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків за правилами ст.71 КК України, як про те просять у апеляційних скаргах заступники прокурора м. Києва.
Виходячи з викладеного, апеляційні скарги задоволенню не підлягають, а вирок суду підлягає зміні на підставі положень ч.2 ст. 404 КПК України, шляхом виключення із його вступної частини даних про судимість ОСОБА_7 за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 03.11.2014 року, а із резолютивної частини вказівки про самостійне виконання цього вироку.
На підставі викладеного та керуючись ст.404, 405, 407,409 КПК України, колегія суддів,
ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги заступників прокурора м. Києва ОСОБА_12 та ОСОБА_6 залишити без задоволення.
На підставі ч.2 ст. 404 КПК України вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 05 лютого 2016 року щодо ОСОБА_7 змінити.
Виключити з вступної частини вироку дані про судимість ОСОБА_7 за вироком Дніпровського районного суду

м. Києва від 03.11.2014 року за ч.1 ст.185, ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185, 70 КК України на 2 роки позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України з іспитовим строком на 1 (один) рік, з покладанням обов`язків передбачених ст.76 КК України.

Виключити з резолютивної частини вироку вказівку про окреме виконання на підставі ч.3 ст. 72 КК України вироку Дніпровського районного суду м. Києва від 03.11.2014 року за ч.1 ст.185, ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185, 70 КК України на 2 роки позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України з іспитовим строком на 1 (один) рік, з покладанням обов`язків передбачених ст.76 КК України.

У решті вирок залишити без змін.
Ухвала колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва набирає законної сили з часу проголошення та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

______________ _______________ _______________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3