АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 212/2578/15-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/467/К/17 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
03 жовтня 2017 року м. Кривий Ріг

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді-доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 на вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 12 червня 2017 року у кримінальному провадженні, відомості про яке внесені до ЄРДР за № 0000182 відносно

ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, українця, громадянина України, в силу ст. 89 КК України раніше не судимого, зареєстрований АДРЕСА_1 ,

за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ст. 296 ч. 2, 121 ч. 2 КК України;

ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_2 , який народився в м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, українця, громадянина України, раніше неодноразово судимого: 14.03.2007 року Тернівським районним судом м. Кривого Рогу за ст. 296 ч. І КК України до штрафу у сумі 850 гривень; 15.03.2011 року Апеляційним судом Дніпропетровської області за ст. 115 ч. 1 КК України до 7 років позбавлення волі; на підставі ст. 81 КК України по ухвалі Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 03.03.2014 року звільнений з місць позбавлення волі 11.03.2014 року умовно-достроково на не відбутий строк 5 місяців 23 дні; зареєстрований за адресою АДРЕСА_2

за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ст. 296 ч. 3, 121 ч.2 КК України,

Учасники судового провадження:
прокурор - ОСОБА_10

обвинувачені - ОСОБА_8 , ОСОБА_9

захисник обвинувачених, адвокат - ОСОБА_7

В С Т А Н О В И Л А:
В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просить вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку із невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, ухвалити свій вирок, яким визнати ОСОБА_9 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 121 ч.2 КК України ст. 296 ч.2 КК України та призначити йому покарання за ч.2 ст. 121 КК України у вигляді 9 років позбавлення волі, за ч.2 ст. 296 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі і на підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом частково складання призначених покарань остаточно призначити покарання у вигляді 10 років позбавлення волі. ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 121 ч.2 КК України ст. 296 ч.3 КК України та призначити йому покарання за ч.2 ст. 121 КК України у вигляді 9 років позбавлення волі, за ч.3 ст. 296 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі і на підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом частково складання призначених покарань остаточно призначити покарання у вигляді 11 років позбавлення волі.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 просить вирок суду першої інстанції скасувати, постановити свій вирок, яким закрити кримінальне провадження у відношенні ОСОБА_9 за ч.1 ст. 122, ч.2 ст. 296 КК України у зв`язку із відсутністю в його діях складу злочинів, передбачених ч.1 ст. 122, ч.2 ст. 296 КК України відносно потерпілого ОСОБА_11 , а також закрити кримінальне провадження у відношенні ОСОБА_8 за ч.1 ст. 122, ч.3 ст. 296 КК України у зв`язку із відсутністю в його діях складу злочинів, передбачених ч.1 ст. 122, ч.3 ст. 296 КК України відносно потерпілого ОСОБА_11 .

За обставин, встановлених судом першої інстанції та детально викладених у вироку Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 12 червня 2017 року, ОСОБА_8 разом із своїм знайомим ОСОБА_9 13.02.2015 року у вечірній час, приблизно о 00.50 годин, знаходилися на вул Мусоргського в Жовтневому районі м. Кривого Рогу. Вони перебували навпроти готелю «Центральний», розташованого по вул. Мусоргського 16, між ОСОБА_9 , ОСОБА_8 з однієї сторони та двома невстановленими слідством особами з іншої сторони виник конфлікт з приводу загубленого безпосередньо перед цим ОСОБА_8 мобільного телефону, придбаного останнім для свого неповнолітнього сина, оскільки вони вважали зі слів незнайомих їм осіб, що загублений ОСОБА_8 мобільний телефон, перебуває у вказаних невстановлених чоловіків. В ході конфлікту двоє невстановлених слідством чоловіків стали тікати через проїзну частину вул. Мусоргського в напрямку ДП «Овація» ПАТ "ЦГЗКа". ОСОБА_9 та ОСОБА_8 почали їх переслідувати з метою повернути загублений телефон, але не змогли наздогнати. В цей же день приблизно о 01.00 годині 13.02.2015 року коли ОСОБА_9 та ОСОБА_8 проходили біля будівлі палацу культури ДП "Овація" ПАТ "ЦГЗКа" по вул. Мусоргського, 19 в Жовтневому районі м. Кривого Рогу, останній голосно висловлював образи з застосуванням нецензурних висловів на адресу двох невстановлених слідством чоловіків. В цей час поблизу бічного входу в ДП "Овація" ПАТ "ЦГЗКа" перебували раніше незнайомі їм працівники ТОВ «СОКОЛ-КР» ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 та ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , які здійснювали свої професійні обов`язки по охороні дитячого майданчику, розташованого поблизу зазначеної будівлі. Остання зробила зауваження ОСОБА_8 з приводу його поведінки та нецензурних висловів. ОСОБА_8 , сприйнявши слова ОСОБА_12 як образу на свою адресу, наблизився до зазначених осіб, проявляючи своє зневажливе ставлення до оточуючих, безпричинно образливо висловився на адресу ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , на що остання знову відповіла йому зауваженням. Відразу після цього, ОСОБА_8 , використовуючи зауваження ОСОБА_12 , як привід до вчинення хуліганства, усвідомлюючи, що він знаходиться в громадському місці - біля будівлі палацу культури ДП «Овація» ПАТ «ЦГЗК» по вул. Мусоргського, 19 в Жовтневому районі м. Кривого Рогу, грубо порушуючи громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства, проявляючи особливу зухвалість, близько о 01.05 годин, умисно завдав потерпілій ОСОБА_12 одного удару правим кулаком в ділянку обличчя ліворуч. Від отриманого удару кулаком в обличчя, потерпіла ОСОБА_12 не встояла на ногах і впала тулубом на бетонні сходини подвір`я зазначеного палацу культури, а ОСОБА_8 , схилився над нею та продовжуючи свої хуліганські дії, грубо порушуючи громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства, проявляючи особливу зухвалість, умисно завдав потерпілій ОСОБА_12 , яка прикривала обличчя руками не менше трьох ударів кулаками в голову, праве плече, ліве плече, передпліччя та не менше трьох ударів взутими ногами в ділянку лівого та правого плеча, а також один удар ногою в ділянку лівого колінного суглобу. Під час побиття ОСОБА_12 , ОСОБА_9 перебував від останньої та ОСОБА_8 на відставні 3-5 метрів не вчиняючи будь-яких активних дій. ОСОБА_11 , усвідомлюючи злочинність намірів ОСОБА_8 , відбіг від ОСОБА_8 на відстань приблизно 50 метрів, зупинившись біля лівого крила будівлі палацу культури ДП "Овація" ПАТ «ЦГЗК» по вул. Мусоргського, 19 в Жовтневому районі м. Кривого Рогу. В цей час з лівого крила ДП «Овація» ПАТ «ЦГЗК» в напрямку якого побіг ОСОБА_11 , позаду останнього, вийшли двоє невстановлених слідством чоловіків, з якими у ОСОБА_8 та ОСОБА_9 раніше виник конфлікт. ОСОБА_9 побіг в напрямку вказаних чоловіків вигукуючи на їх адресу вимоги зупинитися. Коли невстановлені слідством двоє чоловіків знову втекли за ліве крило ДП «Овація» ПАТ «ЦГЗК» ОСОБА_9 зупинився. В цей час бажаючи захистити ОСОБА_12 , ОСОБА_11 попрямував в бік ОСОБА_8 та сприйнявши на свою адресу вигуки ОСОБА_9 з вимогою зупинитися, підійшов до останнього і наніс йому кулаками рук 5-6 ударів в верхню частину тулубу та обличчя від чого ОСОБА_9 впав на асфальт та закрив голову руками, а ОСОБА_11 наніс йому декілька ударів ногами в голову, кісті рук та тулуб, спричинивши при цьому ОСОБА_9 , згідно висновку судово-медичної експертизи №392 від 07.03.2016 року, тілесні ушкодження середнього ступеню тяжкості у вигляді закритого перелому основи основної фаланги 5-го пальця правої кісті, та легкі тілесні ушкодження, як такі що мають скороминущі наслідки тривалістю не більше 6-ти днів, а саме: синець правого плеча, саден голови ліворуч, обох кистей, обличчя праворуч, синець та садно лівої вушної раковини, синець правого тім`яного пагорбу, передньочеревної стінки. Намагаючись захиститися ОСОБА_9 схопив руками ОСОБА_11 за ногу. ОСОБА_8 побачивши, що знаходячись біля лівого крила будівлі палацу культури ДП «Овація» ПАТ ЦГЗК по вул. Мусоргського, 19 в Жовтневому районі м. Кривого Рогу ОСОБА_11 наносить лежачому на асфальті ОСОБА_9 удари руками та ногами, залишив потерпілу ОСОБА_12 лежати на крильці, та продовжуючи свої злочинні дії, підбіг до ОСОБА_11 і навмисно з мотивів явної неповаги до суспільства, проявляючи особливу зухвалість, у стрибку, умисно, зі значною силою, завдав потерпілому ОСОБА_11 одного удару взутою правою ногою в ділянку обличчя ліворуч. Від отриманого удару ногою в обличчя, потерпілий ОСОБА_11 не встояв на ногах та впав спиною на поверхню цього ж асфальтованого майданчику, біля зазначеного палацу культури, а співучасник злочину ОСОБА_9 , лежачи на землі, спонтанно приєднався до хуліганських дій ОСОБА_8 , спільно з яким умисно, із хуліганських спонукань, бажаючи самоствердитися за рахунок побиття ОСОБА_11 , з метою безпричинно спричинити йому тілесні ушкодження, виконуючи свою роль у вчинені злочину, продовжив утримувати обома руками за праву гомілку потерпілого ОСОБА_11 , та в такий спосіб позбавляючи останнього вчиняти активні дії та можливості захищатися. В цей же час, ОСОБА_8 , продовжуючи свої хуліганські дії, з метою спричинення потерпілому ОСОБА_11 тілесних ушкоджень, грубо порушуючи громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства, проявляючи особливу зухвалість, безпричинно та умисно, зі значною силою, завдав лежачому на асфальтованому майданчику потерпілому ОСОБА_11 , який намагався піднятись, два удари стопою взутої правої ноги в напрямку зверху-вниз в ліву ділянку обличчя. Далі, ОСОБА_8 , допоміг ОСОБА_9 підвестись з землі на ноги. Останній підвівшись, спонтанно вирішив приєднатися до дій ОСОБА_8 . Після цього ОСОБА_8 та ОСОБА_9 діючи у групі, обступили потерпілого ОСОБА_11 , який продовжував лежати спиною на асфальтованому майданчику біля лівого крила будівлі палацу культури ДП «Овація» ПАТ ЦГЗК по вул. Мусоргського, 19 в Жовтневому районі м. Кривого Рогу. При цьому ОСОБА_8 розмістився ліворуч відносно лежачого на землі потерпілого ОСОБА_11 , а співучасник злочину ОСОБА_9 праворуч відносно лежачого на землі потерпілого ОСОБА_11 , та діючи спільно, із хуліганських спонукань, з метою спричинення потерпілому ОСОБА_11 тілесних ушкоджень, грубо порушуючи громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства, проявляючи особливу зухвалість, умисно, зі значною силою, завдали йому не менше ніж по 5 ударів кожен взутими ногами в різні анатомічні ділянки голови.Після цього, ОСОБА_8 та співучасник злочину ОСОБА_9 , продовжуючи діяти спільно, із хуліганських спонукань, з метою спричинення потерпілому ОСОБА_11 тілесних ушкоджень, грубо порушуючи громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства, проявляючи особливу зухвалість, перемістилися відносно потерпілого ОСОБА_11 , який продовжував лежати спиною на асфальтованому майданчику біля лівого крила будівлі палацу культури ДП «Овація» ПАТ ЦГЗК по вул. Мусоргського, 19 в Жовтневому районі м. Кривого Рогу. Таким чином, ОСОБА_8 розмістився праворуч відносно лежачого на землі потерпілого ОСОБА_11 , а співучасник злочину ОСОБА_9 - ліворуч відносно лежачого на землі потерпілого ОСОБА_11 , та умисно зі значною силою, завдали йому ще не менше ніж по 5 ударів кожен взутими ногами в різні анатомічні ділянки голови. В цей же час, потерпіла ОСОБА_12 , яка стояла осторонь та спостерігала за протиправними діями ОСОБА_8 та співучасника злочину ОСОБА_9 , намагаючись запобігти вчиненню хуліганства та припинити побиття потерпілого ОСОБА_11 , приблизно о 01.15 годині 13.02.2015 року зателефонувала своєму безпосередньому керівнику начальнику зміни відділу охорони № З ТОВ «СОКОЛ-КР» ОСОБА_13 , якого попрохала про допомогу. Вказані дії ОСОБА_12 , були помічені ОСОБА_8 , який усвідомлюючи характер телефонного дзвінка ОСОБА_12 та намагаючись перешкодити цьому, почав переслідувати потерпілу, догнав її, схопив рукою та навмисно, з хуліганських мотивів, безпричинно, проявляючи особливу зухвалість, штовхнув потерпілу, від чого остання впала на бетонні сходини крильця обличчям донизу. Після цього ОСОБА_8 припинив свої хуліганські дії та з місця злочину втік, а ОСОБА_9 залишився на місці злочину до приїзду працівників Жовтневого РВ КМУ УМВС України в Дніпропетровській області. В результаті хуліганських дій ОСОБА_8 потерпілій ОСОБА_12 були спричинені тілесні ушкодження у вигляді: синців голови, обличчя, верхніх кінцівок, лівого колінного суглобу, саден верхньої губи, забійної рани верхньої губи, які згідно висновку судово-медичної експертизи № 310 від 18.02.2015 року за своїм характером відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень. Крім того, в результаті спільних хуліганських дій ОСОБА_8 та співучасника злочину ОСОБА_9 потерпілому ОСОБА_11 було спричинено тілесні ушкодження у вигляді щелепо-лицьової травми: перелому виличної кістки та верхньої щелепи ліворуч, гемосинусу (скупчення крові) правої та лівої верхньощелепної (гайморової) пазухи, більш ліворуч, лобної пазухи, параорбітальних гематом з двох сторін, деформації спинки носу зі слідами носової кровотечі, саден та набряку м`яких тканин обличчя, губ, численних набряків м`яких тканин волосистої частини голови, які зазначені в судово-медичній експертизі №468 від 16.03.2015 року, додатковій судово-медичній експертизі №634 (468-15) від 07.04.2015 року, повторній судово-медичній експертизі №215 від 20.11.2015 року та повторній комісійній судово-медичній експертизі №179/16 від 11.10.2016 року. Згідно показів, допитаного у суді судово-медичного експерта, доповідача при проведенні Державною установою "Головне бюро судово-медичної експертизи МОЗ України" Міністерства охорони здоров`я України повторної комісійної судово-медичної експертизи №179/16 від 11.10.2016 року ОСОБА_14 виявлені у потерпілого ОСОБА_11 тілесні ушкодження, у вигляді щелепо-лицьової травми: перелому виличної кістки та верхньої щелепи ліворуч відносяться до тілесних ушкоджень середнього ступеню тяжкості за ознакою тривалого розладу здоров`я терміном більше ніж 21 день; тілесні ушкодження у вигляді гемосинусу (скупчення крові) правої та лівої верхньощелепної (гайморової) пазухи, більш ліворуч, лобної пазухи, параорбітальних гематом з двох сторін, деформації спинки носу зі слідами носової кровотечі, саден та набряку м`яких тканин обличчя, губ, численних набряків м`яких тканин волосистої частини голови відносяться до легких тілесних ушкоджень як таких, що не викликають тривалого розладу здоров`я та мають скороминущі наслідки.

Вищезазначені дії обвинуваченого ОСОБА_8 органами досудового слідства були кваліфіковані за ч.3 ст. 296 КК України за ознаками хуліганства, тобто грубого порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, вчиненого групою осіб, особою, раніше судимою за хуліганство; та за ч.2 ст. 121 КК України за ознаками умисного тяжкого тілесного ушкодження, тобто умисного тілесного ушкодження небезпечного для життя в момент заподіяння, вчиненого групою осіб.

Судом першої інстанції дії ОСОБА_8 було кваліфіковано за ч. 3 ст. 296 КК України, за ознаками хуліганства, тобто грубого порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, вчиненого групою осіб, особою, раніше судимою за хуліганство, за ч. 1 ст. 122 КК України за ознаками умисного середньої тяжкості тілесного ушкодження, тобто умисне ушкодження, яке не є небезпечним для життя і не потягло за собою наслідків, передбачених у статті 121 цього Кодексу, але таке, що спричинило тривалий розлад здоров`я.

Вищезазначені дії обвинуваченого ОСОБА_9 органами досудового слідства було кваліфіковано за ч. 2 ст. 296 КК України за ознаками хуліганства, тобто грубого порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, вчиненого групою осіб; та за ч.2 ст. 121 КК України за ознаками умисного тяжкого тілесного ушкодження, тобто умисного тілесного ушкодження небезпечного для життя в момент заподіяння, вчиненого групою осіб.

Судом першої інстанції дії ОСОБА_9 було кваліфіковано за ч. 2 ст. 296 КК України, за ознаками хуліганства, тобто грубого порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, вчиненого групою осіб, та за ч. 1 ст. 122 КК України за ознаками умисного середньої тяжкості тілесного ушкодження, тобто умисне ушкодження, яке не є небезпечним для життя і не потягло за собою наслідків, передбачених у статті 121 цього Кодексу, але таке, що спричинило тривалий розлад здоров`я.

За вироком суду першої інстанції ОСОБА_9 визнано винним у скоєнні кримінальних правопорушень передбачених ст. 122 ч.1, 296 ч 2 КК України та призначено йому покарання:

за ст. 122 ч 1 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі;

за ст. 296 ч 2 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 70 ч 1 КК України обране покарання за сукупності злочинів у вигляді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_9 звільнений від відбуття основного покарання з іспитовим строком терміном 2 роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_15 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 3531 грн 42 коп та в рахунок відшкодування моральної шкоди 4000 грн

Запобіжний захід ОСОБА_9 , до набрання вироком законної сили залишено без змін особисте зобов`язання .

ОСОБА_8 визнано винним у скоєнні кримінальних правопорушень передбачених ст. ст. 122 ч.1 , 296 ч 3 КК України та призначено йому покарання :

за ст. 122 ч 1 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі;

за ст. 296 ч 2 у вигляді 3 років шести місяців позбавлення волі.

У відповідності до ст. 70 ч 1 КК України за сукупності злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно до відбуття призначене покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

Зараховано ОСОБА_8 у строк відбування покарання, строк перебування під вартою в Криворізькому слідчому ізоляторі Дніпропетровській області з 10 жовтня 2015 року по день набрання даним вироком суду законної сили, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі відповідно до ч.5 ст.72 КК України у редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року.

Строк відбуття покарання ОСОБА_8 враховувати з часу затримання, а саме з 10 жовтня 2015 року.

Запобіжний захід ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили залишено без змін- тримання під вартою..

В обґрунтування вимог своєї апеляційної скарги прокурор у кримінальному провадженні зазначає, що суд першої інстанції, визнаючи ОСОБА_9 та ОСОБА_8 винними у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 122 КК України не зазначив, які саме із долучених прокурором письмових доказів вважає належними та допустимими. При перекваліфікації дій обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 з ч.2 ст.121 КК України на ч.1 ст. 122 КК України суд обґрунтував неправильність висновків судово-медичного експерта та висновку комісії експертів висновком спеціаліста, який є на думку апелянта, недопустимим доказом і тим самим ставить під сумнів висновки експерта від 16.03.2015 року та комісії судово-медичних експертів від 25.11.2015 року., які узгоджуються між собою. Крім того апелянт зазначає, що спеціалістом у галузі судово-медичної експертизи ОСОБА_16 без надання їй картки стаціонарного хворого ОСОБА_11 та його особистого огляду зазначила, про те, що висновок експерта від 16 березня 2015 року не можна вважати підтвердженим об`єктивним медичним даним. Також, захисником обвинувачених під час розгляду провадження в суді першої інстанції не заявлялось клопотань про виклик до суду спеціаліста ОСОБА_16 , але було долучено висновок зроблений нею, на який поклався суд при прийнятті рішення про перекваліфікацію дій обвинувачених в той час, коли висновок спеціаліста не може бути визнаний доказом оскільки спеціаліст не несе кримінальну відповідальність і може надавати лише технічну допомогу. Також апелянт звертає увагу суду, що допитана в режимі відеоконференції доповідач ОСОБА_14 також не була попереджена про кримінальну відповідальність і при цьому вийшла за межі висновку, зазначивши, що тілесні ушкодження виявлені у потерпілого ОСОБА_11 можуть відноситися до легкого ступеню тяжкості та середнього. Крім того, під час ухвалення вироку суд першої інстанції не надав належної оцінки показанням ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , які не узгоджуються з поясненнями потерпілого ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які були допитані в суді першої інстанції та матеріалами кримінального провадження. Також, як зазначає апелянт не зрозуміло на підставі яких доказів суд перекваліфікував дії обвинувачених, оскільки вони провину у спричиненні тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_11 не визнали. Натомість суд при винесені вироку взяв до уваги висновок експерта відповідно до якого у ОСОБА_9 малися легкі тілесні ушкодження, при цьому не встановлено при яких обставинах виникли ці ушкодження. В той же час, суд не прийняв до уваги висновки експертизи щодо наявності у потерпілого тяжких тілесних ушкоджень, а також покази потерпілої ОСОБА_12 яка зазначала, що обвинувачені наносили потерпілому численні удари руками та ногами по обличчю та тулубу з приводу того, що потерпілий неодноразово змінював свої показання.

В обгрунтування вимог апеляційної скарги захисник ОСОБА_7 зазначає, що при кваліфікації дій обвинувачених за ч.1 ст. 122 КК України судом першої інстанції не було враховано положення ст. 36 КК України оскільки відповідно до обвинувального акту ОСОБА_9 до нападу на нього ОСОБА_11 жодних протиправних дій щодо останнього не вчиняв та не створював йому перешкод прийти на допомогу потерпілій ОСОБА_12 , а отже дії ОСОБА_9 були викликані тим, що його побив потерпілий ОСОБА_11 . Також апелянт зазначає, що ОСОБА_8 також не вчиняв будь-який протиправних дій відносно потерпілого до того моменту, як побачив, що останній б`є лежачого на землі ОСОБА_9 і його дії мали на меті припинити побиття між ОСОБА_9 та потерпілим. Крім того, під час судового слідства не було встановлено обставин, які б надавали суду можливість кваліфікувати дії обвинувачених по відношенню до ОСОБА_11 як хуліганські.

Під час апеляційного розгляду обвинувачені ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та захисник ОСОБА_7 який діє в їх інтересах підтримали, кожен окремо апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , наполягали на її задоволенні, а апеляційну скаргу прокурора вважали необґрунтованою та такою, що не підлягає задоволенню; прокурор наполягав на задоволенні апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 просив залишити без задоволення.

Відповідно до ст. 402 КПК України заперечення на апеляційні скарги учасниками судового провадження подані не були.

Заслухавши доповідь судді Апеляційного суду Дніпропетровської області, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, зіставивши їх з наявними матеріалами, прослухавши технічний запис судового засідання в межах підготовки провадження до розгляду, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні, захисника ОСОБА_7 підлягають частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції з огляду на зазначене.

За змістом ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Вирок є обґрунтованим, якщо він ухвалений судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду, та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України. Вмотивованим є вирок, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Вищезазначені вимоги кримінального процесуального законодавства при ухвалені вироку відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 судом першої інстанції дотримані не були.

Відповідно до вимог ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є, крім іншого, неповнота судового розгляду та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

У розумінні ст. 410 КПК України, неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення. Неповнота судового розгляду полягає у не з`ясуванні або неналежному з`ясуванні всіх істотних обставин справи, а також у недостатності доказів або їх поверховому дослідженні.

Такими, що мають істотне значення, обставини визнаються, у разі якщо їх встановлення безпосередньо впливає на ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема на кваліфікацію злочину і обсяг обвинувачення, прийняття рішення про притягнення до кримінальної відповідальності або звільнення від кримінальної відповідальності, вид і міру покарання, розмір відшкодування , тощо.

Під неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність слід розуміти незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Так, вироком суду першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_8 було визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 296 та ч.1 ст. 122 КК України, проте покарання обвинуваченому ОСОБА_8 судом першої інстанції було призначено за ч.2 ст. 296 КК України, що на думку колегії суддів є підставою для безумовного скасування вироку суду першої інстанції з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції.

Крім того, ч. 3 ст. 296 КК України передбачена відповідальність за хуліганство, визначене ч.1, ч.2 ст.296 КК України, якщо воно, в даному випадку, було вчинено особою раніше судимою за хуліганство чи пов`язане з опором представникові влади або представникові громадськості, іншим громадянам, які припиняли хуліганські дії.

Хуліганство визнається злісним за ознакою його рецидиву, тобто має місце вчинення хуліганства особою, яка раніше була судима за будь-яке хуліганство, за умови, що судимість з неї не знята і не погашена.
Хуліганські дії, вчинені повторно без наявності судимості за одну з них не є підставою для кваліфікації дій вчиненого за ч.3 ст. 296 КК України, але це повинно бути враховано при призначенні покарання як обтяжуюча обставина відповідно до ст. 67 КК України.

Так, відповідно до обвинувального акту та вироку суду першої інстанції дії обвинуваченого ОСОБА_8 , крім іншого, кваліфіковано за ч.3 ст. 296 КК України за ознаками - хуліганства, тобто грубого порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, вчиненого групою осіб, особою, раніше судимою за хуліганство.

При цьому, як вбачається з матеріалів кримінального провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_8 , а саме довідки про судимість ( т.1 а.к.п. 230) останній був засуджений за вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу від 14 березня 2007 року за ч.1 ст. 296 КК України до покарання у вигляді штрафу у сумі 850 гривень, проте матеріали провадження не містять даних про час сплати штрафу за вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14 березня 2007 року за ч.1 ст. 296 КК України, що в свою чергу унеможливлює з`ясування питання про правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.3 ст. 296 КК України.

За викладених обставин колегія суддів приходить до висновку що апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні, захисника ОСОБА_7 підлягають частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції.

У зв`язку із скасуванням вироку суду першої інстанції із зазначених підстав, колегія суддів не входить в обговорення інших доводів апеляційних скарг прокурора у кримінальному провадженні та захисника ОСОБА_7 які необхідно ретельно перевірити при новому судовому розгляді в суді першої інстанції і ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.

Розглядаючи клопотання захисника ОСОБА_7 щодо зміни запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_8 з тримання під варти на особисте зобов`язання, колегія суддів приходить до висновку, що заявлене клопотання не підлягає задоволенню з огляду на наступне.

Так, відповідно до ч.2 ст.177 КПК України, підставою для застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави суду вважати, що обвинувачений може здійснювати дії, передбачені ч.1 ст.177 КПК України.

Вирішуючи питання про доцільність зміни запобіжного заходу з тримання під вартою на особисте зобов`язання обвинуваченому ОСОБА_8 суд бере до уваги ті обставини, що йому висунуте обвинувачення у вчиненні кримінальних правопорушень, за ч.2 ст.121, ч.3 ст.296 КК України і за вчинення даних кримінальних правопорушень, у разі доведеності його вини, йому загрожує покарання у виді позбавлення волі на строк до 10 років.

Також, колегія суддів бере до уваги рішення Європейського суду з прав людини у справі «Лабіта проти Італії» від 06.04.2000 року, про те, що тримання під вартою є виправданим у тому випадку, якщо конкретні ознаки розкривають наявність публічного інтересу, що переважає, попри презумпцію невинуватості, над повагою до особистої свободи.

Беручи до уваги, що вирок суду першої інстанції скасовано, внаслідок чого не усунута можливість обвинуваченого ОСОБА_8 перешкоджати встановленню істини по даному провадженню під час судового провадження, зокрема впливати на потерпілих та свідків, у зв`язку з чим колегія суддів вважає, що запобіжний захід у виді тримання під вартою обраний йому вірно.

Слід також врахувати, що відповідно до правової позиції, викладеної у п. 80 рішення Європейського суду з прав людини від 10 лютого 2011 року у справі «Марченко проти України», при розгляді клопотання про обрання, зміну або продовження запобіжного заходу у виді тримання під вартою, має бути розглянута можливість застосування інших (альтернативних) запобіжних заходів.

Проте, розглядаючи можливість застосування альтернативних запобіжних заходів, колегія суддів, враховуючи вищезазначене, відповідно до ст.183 КПК України, вважає їх такими, що не здатні забезпечити належну процесуальну поведінку обвинуваченого.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що обраний обвинуваченому ОСОБА_8 запобіжний захід у виді тримання під вартою на даний час відповідає особі обвинуваченого, а також з урахуванням суворості покарання, яке може бути призначене обвинуваченому ОСОБА_8 , та серйозності висунутих щодо останнього обвинувачень вважає за необхідне залишити його в силі.

Таким чином, заявлене захисником ОСОБА_7 клопотання заміну запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_8 з тримання під вартою на особисте зобов`язання не підлягає задоволенню.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412, 413. 419 КПК України, колегія суддів Апеляційного суду Дніпропетровської області, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні, захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 12 червня 2017 року у кримінальному провадженні, відомості про яке внесені до ЄРДР за № 0000182 відносно ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень-злочинів, передбачених ч.2 ст. 296, ч.1 ст. 122 КК України, ОСОБА_8 , за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень- злочинів, передбачених ч.3 ст. 296, ч.2 ст. 122 КК України - скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Запобіжний захід ОСОБА_9 залишити без змін особисте зобов`язання.

Запобіжний захід ОСОБА_8 у вигляді тримання під вартою подовжити до 10 листопада 2017 року.

Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3