11-кп/775/258/2017(м)
263/4477/14-к

11-кп/775/258/2017(м)
263/4477/14-к
Головуючий 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ст.307 ч.1, 307 ч.2 КК України Доповідач ОСОБА_2

іменем У к р а ї н и
7 вересня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах та справах про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7
за участю прокурора ОСОБА_8 , ОСОБА_9
захисника ОСОБА_10
обвинуваченого ОСОБА_11

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українець, громадянин України, уродженець міста Маріуполя, раніше не судимий, маючий вищу освіту, не одружений, не працюючий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , мешкаючий за адресою: АДРЕСА_2 ,-
визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 307 ч.1 КК України та засуджений до покарання у вигляді п`яти років позбавлення волі, за ст. 307 ч.2 КК України визнаний не винним та виправданий у зв`язку з недоведеністю вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення.
Стягнуто з ОСОБА_11 витрати на користь держави на проведення судової експертизи в сумі 195, 60 грн. ,-
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 31 березня 2017 р. ОСОБА_11 визнаний винним за ст. 307 ч.1 КК України, та виправданий за ст. 307 ч.2 КК України за вчинення кримінальних правопорушень при наступних обставинах.
16.02.2014 року у період часу з 11:11 годин по 12:13 годин, ОСОБА_12 , умисно, з метою незаконного придбання з метою збуту, а також незаконного збуту наркотичних засобів, знаходячись по вул. Сонячна Жовтневого району м. Маріуполь, точна адреса не встановлена, незаконно придбав у невстановленої під час досудового розслідування особи наркотичний засіб - метадон. Після чого в 12:13 годин ОСОБА_12 умисно, з метою незаконного збуту наркотичних засобів, знаходячись з автомобілі марки «ДЕО Ланос», державний номерний знак НОМЕР_1 , який знаходився біля будинку 17 по вул. Сонячна Жовтневого району м. Маріуполь, незаконно збув (продав) за 750 гривень ОСОБА_13 паперовий згорток з кристалічною речовиною білого кольору.
16.02.2014 року в період з 12.30 до 12.40 години працівниками міліції в ході проведення оперативної закупки наркотичних засобів, біля будинку 63, розташованого по вул. Георгіївська у Жовтневому районі міста Маріуполя у ОСОБА_13 , у ході особистого огляду виявлений та вилучений паперовий згорток з речовиною кристалічного походження, білого кольору, яка містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон. Кількість метадону складає 0,028 г.
ОСОБА_11 визнано винним та засуджено за ч.1 ст. 307 КК України, а саме, за незаконне придбання з метою збуту, незаконний збут наркотичних засобів.
ОСОБА_11 також обвинувачується у том, що 11.03.2014 року в період часу з 15:03 годин по 15:17 годин, він умисно, з метою незаконного придбання з метою збуту, а також незаконного збуту наркотичних засобів, повторно, знаходячись по вул. Урицького Жовтневого району м. Маріуполь, точна адреса не встановлена незаконно придбав у невстановленої під час досудового розслідування особи наркотичний засіб - метадон. Після чого в 15:18 годин ОСОБА_12 умисно, з метою незаконного збуту наркотичних засобів, повторно знаходячись біля автомобіля марки «ДЕО Ланос», державний номерний знак НОМЕР_1 , який знаходився біля будинку 17 по вул. Сонячна Жовтневого району м. Маріуполь, незаконно збув (продав) за 550 грн. ОСОБА_13 паперовий згорток з кристалічною речовиною білого кольору.
11.03.2014 року в період з 15.35 до 15.45 години працівниками міліції в ході проведення оперативної закупки наркотичних засобів, біля будинку 63 розташованого по вул. Георгіївська у Жовтневому районі міста Маріуполя у ОСОБА_13 , в ході особистого огляду виявлений та вилучений паперовий згорток з кристалічною речовиною білого кольору, яка містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон. Кількість метадону складає 0,012 г.
11.03.2014 року о 19.47 годин, біля будинку 95, розташованого по вул. Урицького в Жовтневому районі м. Маріуполя, під час особистого огляду співробітниками міліції ОСОБА_14 у останнього виявлено та вилучено в лівій кишені одягненої на ньому куртки, паперовий згорток з кристалічною речовиною білого кольору, яка містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон. Кількість метадону складає - 0,018 г, який останній незаконно придбав та зберігав без мети збуту.
ОСОБА_11 за ст. 307 ч.2 КК України визнаний не винним та виправданий у зв`язку з недоведеністю вини обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.
Не погодившись з вироком суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду в частині виправдання обвинуваченого за ст. 307 ч.2 КК України скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, з неповнотою судового розгляду та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Незгоден з тим, що суд за обвинуваченням ОСОБА_11 ст. 307 ч.2 КК України відкинув докази зібрані слідством за кримінальним провадженням або поставив їх під сумнів.
Посилається на пояснення ОСОБА_14 в суді та фактичного визнання ним обставин, зафіксованих слідством 11.03.2014 р. з продажу метадону закупнику, який він придбав для нього за його проханням у іншої особи. Вказує, що суд безпідставно не зважив на відеозапис негласної слідчої дії, яка відбулася 11.03.2014 р. за змістом якої ОСОБА_12 отримав гроші від ОСОБА_13 , через деякий час, повертаючись до автомобіля, передавав останньому згорток з метадоном. Наведені обставини, встановлені слідством та підтверджені під час судового розгляду слід кваліфікувати за ст. 307 ч.2 КК України як збут обвинуваченим наркотичних засобів, під яким розуміють будь-які оплатні чи безоплатні форми реалізації наркотиків всупереч законам України.
Зауважує на суспільній небезпечності вчинених обвинуваченим протиправних діянь. Вказує, що суспільство, держава, кожен громадянин зокрема, має право на захист від цього правопорушення, шляхом притягнення особи винної у збуті наркотичних засобів до відповідальності в міру її вини. Проведення стороною обвинувачення оперативної закупки у даному випадку було засобом розслідування вчиненого ОСОБА_11 злочину. Тому прокурор вважає, що суд безпідставно зробив у вироку висновки про провокацію обвинуваченого з боку працівників поліції у вказаному злочинному епізоді.
Як на докази вини обвинуваченого посилається на відеозапис затримання ОСОБА_11 , висновок судово-хімічної експертизи №100 від 17.03.2014 р. за результатами дослідження кристалічної речовини метадону вилученої у ОСОБА_13 11.03.14 року за результатами другого етапу контрольної закупки, протокол вручення грошових коштів від 11.03.2014 р. ОСОБА_13 в сумі 550 грн.; протокол за результатами проведення НСРД за завданням №247т на підставі ухвали слідчого судді апеляційного суду Донецької області від 06.02.2014 за якими отримано інформацію про причетність ОСОБА_11 до збуту наркотичних засобів період з 27.02.2014 по 04.04.2014 р.; роздруківку телефонних перемов ОСОБА_11 з невідомим чоловіком за 10.03.2014 р.; протокол за результатами проведення НСРД за завданням №242т на підставі ухвали слідчого судді апеляційного суду Донецької області від 06.02.2014 р., за якою отримано інформацію візуального спостереження стосовно ОСОБА_11 11.03.2014 р. з 10.00 год. до 18.30 год.,; роздруківку переміщення ОСОБА_11 та ОСОБА_13 11.03.2014 р.; протокол за результатами проведення НСРД за завданням №262т, №268 складений на підставі ухвали слідчого судді апеляційного суду Донецької області від 16.02.2014 р. з інформацією на диску у виді відеоматеріалу стосовно ОСОБА_14 за 11.03.2014 р.; роздруківу подій між ОСОБА_15 та ОСОБА_13 11.03.2014 з інформацію про передачу грошей та згортку. Вважає, що наведені докази вини обвинуваченого є належними та допустимими у межах вимог ст. 85,86 КПК України та відкинуті судом безпідставно.
Прокурор просить ухвалити новий вирок яким визнати ОСОБА_11 винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ст. 307 ч.1 КК України та призначити покарання в виді 5 років позбавлення волі, за ст. 307 ч. 2 КК України засудити до 6 років позбавлення волі. За сукупністю злочинів на підставі ст. 70 ч.1 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_11 покарання в виді 6 років позбавлення волі.
В своїй апеляційній скарзі та доповненнях до неї захисник просить вирок суду скасувати, кримінальне провадження відносно ОСОБА_11 закрити у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінальних правопорушень.
В обґрунтування своїх апеляційних вимог зазначає, що кримінальне правопорушення, яке інкримінується ОСОБА_11 за ст. 307 ч. 1 КК України є результатом негласної слідчої (розшукової) дії - контролем за вчиненням злочину, порядок проведення якого встановлений статтями 246, 271 КК України. Посилається на порушення слідством ст. 271 ч.3 КПК України, за якою під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, як би слідчий цьому не сприяв, здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.
Вказує, що обвинувачений ОСОБА_11 у судовому засіданні пояснив, що раніше вживав наркотичні засоби. Через загальних знайомих познайомився з чоловіком на ім`я ОСОБА_16 , який по справі є оперативним покупцем, його знайомий ОСОБА_17 просив допомогти ОСОБА_18 придбати наркотики, мотивуючі прохання тим, що останній хворіє, йому дуже погано. Він не хотів цього робити, але знайомий дуже наполягав, тому він погодився. В суді ОСОБА_11 визнав, що на відеозаписах, якими зафіксовано контрольні закупки, дійсно відображені події, за якими він разом із оперативним покупцем ОСОБА_19 їздили за наркотиками. закупник сам телефонував йому та просив допомогти купити наркотик у інших осіб, на що він погодився щоб від нього відчепилися.
На думку захисника ці обставини свідчать, про те, що фактично працівники поліції, та особа ОСОБА_13 , який заходився під їх контролем постійно провокували та підбурювали обвинуваченого до вчинення протиправних дій з метою їх подальшого викриття, моделюючи ситуацію в якій ОСОБА_11 вчинив би певні протиправні дії, які він би не вчинив, як би слідство цьому не сприяло. Проте суд першої інстанції, засуджуючи ОСОБА_11 за ст. 307 ч.1 КК України, даним показам обвинуваченого ОСОБА_11 не дав належної правової оцінки.
Зауважує на тому, що в матеріалах кримінального провадження щодо ОСОБА_11 відсутні попередні відомості правоохоронних органів про вчинення обвинуваченим інших кримінальних правопорушень, пов`язаних зі збутом наркотиків до початку проведення негласних слідчих (розшукової) дій, до якого правоохоронні органи могли б приєднатися. Захисник вважає, що дії легендованої особи ОСОБА_13 , які були зафіксовані в протоколах негласних слідчих (розшукових) дій, не свідчать про приєднання до злочину, який ОСОБА_11 вже почав здійснювати без будь-якого втручання з боку правоохоронних органів, а, навпаки, свідчать про провокацію (підбурювання) до скоєння злочину з метою його викриття.
Наполягає на тому, що протокол усного звернення ОСОБА_20 від 15.01.2014 р., з повідомленням про збут наркотиків є незаконним, оскільки він зафіксований невідомою посадовою особою невідомого правоохоронного органу, особою, анкетні дані якої ніким не встановлювалися та яка відповідно не попереджалася про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиве повідомлення про скоєння злочину. Ці обставини, на погляд захисника, свідчать про те, що заявник є вигаданою особою, а само повідомлення про скоєння ОСОБА_11 збуту наркотиків є штучним, з метою отримання формальних підстав для відкриття щодо нього кримінального провадження, що, в свою чергу, вказує на відсутність законних підстав для внесення цих відомостей до ЄРДР і є одною з ознак провокації.
У доповненнях до апеляційної скарги захисник просить у разі визнання апеляційним судом обвинувачення доведеним застосувати при призначення покарання ОСОБА_11 вимоги ст. 69 КК України та призначити покарання нижче від найнижчої межі, передбаченого санкцією статті за даний злочин, врахувавши, що ОСОБА_11 раніше не судимий, за місцем проживання характеризується позитивно.
Вислухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляційні вимоги викладені в апеляційній скарзі прокурора, частково заперечував проти апеляції захисника, захисника та обвинуваченого які підтримали свої апеляційні вимоги, заперечували проти апеляції прокурора, вислухавши обвинуваченого ОСОБА_11 , вивчивши письмові матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та захисника підлягають задоволенню частково з наступних підстав.
Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення. Вирок суду повинен містити вмотивовані висновки щодо доведеності або недоведеності обвинувачення, застосування закону про кримінальну відповідальність та з інших питань порушених стороною обвинувачення та захистом.
Колегія суддів вважає, що наведених вимог суд не дотримався.
У вироку суд прийшов до висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_11 за епізодом контрольної закупки наркотичних засобів 16.02.14 року, засуджуючи обвинуваченого за ст. 307 ч.1 КК України. Водночас суд погодився з позицією захисту про наявність провокації обвинуваченого з боку працівників поліції по епізоду контрольної закупки 11.03.14 року, проведеної на підставі тих самих результатів негласних слідчих (розшукової) дії та контролю за вчиненням злочину з боку прокуратури чим, на думку колегії суддів, припустився істотних суперечностей. Колегія суддів вважає, що мотиви виправдання обвинуваченого за ст. 307 ч. 2 КК України, наведені у вироку суду, не ґрунтується на матеріалах справи та не узгоджується з критеріями законності, відображеними КПК України та виходить з наступного.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обидва епізоди контрольної закупки у обвинуваченого проводилися на підставі постанови прокуратури м. Маріуполя про проведення контролю за вчиненням злочину від 16.01.14 року (а/с 35-36 т.1) та судового контролю за проведенням негласних слідчих (розшукових) дій за ухвалою слідчого судді Апеляційного суду Донецької області від 06.02.14 року про проведення НС(Р)Д щодо ОСОБА_11 на законних підставах у межах ст. 260 КПК України.
Відомості до ЕРДР про незаконний збут наркотичних засобів були внесені 15.01.14 року за заявою ОСОБА_21 (а/с 1,2 т.1). Суд у вироку визнав неспроможними твердження захисту про порушення під час повідомлення про злочинну діяльність ОСОБА_11 невідомою особою, послався у цій частині на положення ст.214 КПК України, за якою досудове розслідування має бути розпочато після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, визнав законним внесення відомостей до ЄРДР щодо вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_11 та початку досудового розслідування. З такими висновками погоджується і колегія суддів та відкидає доводи захисту в цій частині. Наведені обставини, на думку колегії суддів, одночасно свідчать і про те, що органам досудового слідства завчасно було відомо про те, що ОСОБА_11 займався протиправною діяльністю пов`язаною з незаконним обігом наркотичних засобів. Такий висновок ґрунтується і на даних, зафіксованих в протоколі пред`явлення особи для впізнання від 21.01.2014 року, за якими свідок ОСОБА_22 впізнав ОСОБА_11 , як особу, яка продала йому наркотичний засіб ( т.1 а.с.15-16).
Приймаючи рішення в межах апеляційних вимог прокурора, колегія суддів вважає, що висновки суду про недопустимість доказів зібраних слідством за епізодом злочинної діяльності ОСОБА_11 11.03.14 року та провокацію з боку працівників поліції та особи ОСОБА_13 , що перебувала під їх контролем такими що не відповідають вимогам кримінально-процесуального закону.
Відповідно до вимог ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
Частиною 2 ст. 87 КПК України передбачено вичерпний перелік підстав, коли суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння: здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов, отримання доказів внаслідок катування, жорстокого, нелюдського або такого, що принижує гідність особи, поводження або погрози застосування такого поводження, порушення права особи на захист; отримання показань чи пояснень від особи, яка не була повідомлена про своє право відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання, або їх отримання з порушенням цього права; порушення права на перехресний допит; отримання показань від свідка, який надалі буде визнаний підозрюваним чи обвинуваченим у цьому кримінальному провадженні.
При наданні суду доказів у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_11 , порушень, передбачених ст. 87 КПК України, з боку сторони обвинувачення, не вбачається.
Колегія суддів не погоджується з висновками суду та апеляційними твердженнями захисту про те, що ініціатива придбання у ОСОБА_11 наркотичного засобу належала закупнику ОСОБА_13 , який провокував обвинуваченого на вчинення незаконних дій при сприянні поліції та виходить з того, що саме по собі застосування спеціальних методів розслідування, зокрема легендованих операцій не є провокацією злочину, а використання судом доказів, одержаних у такий спосіб автоматично не свідчить про порушення права на справедливий судовий розгляд згідно правової позиції ЄСПЛ, викладеної у рішенні від 05.02.08 року «Романаускас проти Литви». Вказані докази можуть вважатися допустимими за умови наявності адекватних і достатніх гарантій проти зловживань, зокрема чіткого та передбачуваного порядку санкціонування, здійснення відповідних оперативно-слідчих заходів та контролю за ними (рішення ЄСПЛ від 06.09.78 року у справі «Класс і інші проти Німеччіни», від 26.10.06 р. у справі «Худобін проти Росії». За умови дотримання вказаних гарантій вплив поліції на хід подій з використанням «моделі симуляції злочинної поведінки», коли поліція приєднується до протиправної поведінки, а не ініціює її розцінюється судом не як провокація, а як таємні робота, що не містить ознак зловживань з огляду на обов`язок правоохоронних органів протидіяти злочинам як небезпечному соціальному явищу (рішення ЄСПЛ від 24.06.08 року у справі «Мілінііне проти Литви).
Згідно ст. 271 ч.3 КПК України під час підготовки та проведення контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на його вчинення з метою подальшого викриття, тобто допомагати особі вчинити злочин, який вона б не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв.
Виходячи з наведених правових орієнтирів не є провокацією пропозиція особи, котра співпрацює з правоохоронними органами вчинити злочин, на яку винний погоджується. Адже за відсутності ознак послідовного цілеспрямованого схиляння до кримінального правопорушення та наявності інформації про самостійну попередню підготовку винного до його вчинення, сам по собі факт відповідної пропозиції не дає достатніх підстав, що звернення конкретної особи мало вирішальний вплив на формування злочинного наміру та що в іншому випадку злочин не було б вчинено.
Крім цього, при юридичній оцінці поведінки учасників оперативних закупівль слід брати до уваги, що будь-яка домовленість щодо протиправних дій має обопільний характер, а з урахуванням прийнятих у відповідному середовищі особливостей взаємовідносин між споживачами та реалізаторами наркотичних засобів і вироблених способів конспірації, малоймовірними є односторонні ініціативні дії реалізатора щодо збуту наркотиків.
Даних про неодноразове наполегливе схиляння ОСОБА_13 обвинуваченого до продажу йому метадону, крім власних свідчень ОСОБА_11 , у межах обраної позиції захисту, у вироку суду не наведено та з досліджених судом доказів не вбачається.
Визнавши факт провокації з боку працівників поліції, відсутність у правоохоронних органів правових підстав для проведення другого етапу закупівлі наркотичного засобу 11.03.14 року, суд не дав оцінки результатам санкціонованого слідчим суддею зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, відображених у відповідних протоколах, зокрема у протоколі від 11.03.14 р. ( а/с -304-307 т.1) В ході цієї негласної слідчої (розшукової) дії було зафіксоване телефонне спілкування обвинуваченого, в якому він у завуальованій формі з використанням сленгу вів мову про придбання наркотичних засобів і передачу їх іншим особам, обговорюючи відповідну ціну, яка влаштує всі сторони, якість метадону, частку наркотичного засобу, яку він залишить собі та частку покупця, місце та час коли необхідно зустрітися, невдоволення ціною та умовами продажу йому метадону, наміри придбати його у іншого продавця та ін. Аналогічні за змістом розмови велися зокрема в період з 16.02.14 р. по 11.03.14 року (а/с 290- 295 т.1). З загального змісту розмов, викладених в протоколах вбачається певна активність та зацікавленість обвинуваченого у пошуку та подальшому продажу наркотику іншим особам, ознак які б свідчили про психологічний тиск на нього або особливого підбурювання з боку покупців не вбачається.
Решта доказів, зібрані слідством за результатами НС(Р)Д, які були досліджені судом та на які посилається прокурор в апеляційній скарзі, також не були проаналізовані та оцінені судом у межах вимог ст. 85-87,94 КПК України.
З наведених підстав колегія суддів вважає неспроможними апеляційні доводи захисника ОСОБА_10 про провокацію обвинуваченого на вчинення злочину з боку працівників поліції за епізодами від 16.02.14 р. та 11.03.14 року та відсутність у діях обвинуваченого складу злочинів, передбачених ст. 307 ч.1 та ст. 307 ч.2 КК України.
Крім того, колегія суддів вважає, що пояснення самого обвинуваченого під час судового розгляду як в суді першої інстанції, так і під час апеляційного перегляду справи, в яких він повідомляє, що за проханням знайомого знаходив для нього наркотик, купував його у інших осіб та передавав йому фактично свідчать про наявність в його діях збуту наркотичних засобів під яким слід розуміти згідно п.4 постанови Пленуму Верховного Суду України №4 від 26.04.2002 року «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» будь-які оплатні чи безоплатні форми їх реалізації всупереч законам України.
Проаналізувавши досліджені під час апеляційного перегляду провадження докази, колегія суддів вважає, що апеляційні твердження прокурора про обґрунтованість обвинувачення ОСОБА_11 та доведеність його вини за ст. 307 ч.2 КК України слушними та такими, що підлягають задоволенню.
Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду підлягає частковому скасуванню в порядку ст. 420 КПК України через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону та необхідність застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення.
Розглянувши кримінальне провадження в апеляційному порядку апеляційний суд, -
В С Т А Н О В И В:
16.02.2014 року у період часу з 11:11 годин по 12:13 годин, ОСОБА_12 , умисно, з метою незаконного придбання з метою збуту, а також незаконного збуту наркотичних засобів, знаходячись по вул. Сонячна Жовтневого району м. Маріуполь, точна адреса не встановлена, незаконно придбав у невстановленої під час досудового розслідування особи наркотичний засіб - метадон. Після чого в 12:13 годин ОСОБА_12 умисно, з метою незаконного збуту наркотичних засобів, знаходячись з автомобілі марки «ДЕО Ланос», державний номерний знак НОМЕР_1 , який знаходився біля будинку 17 по вул. Сонячна Жовтневого району м. Маріуполь, незаконно збув (продав) за 750 гривень ОСОБА_13 паперовий згорток з кристалічною речовиною білого кольору.
16.02.2014 року в період з 12.30 до 12.40 години працівниками міліції в ході проведення оперативної закупки наркотичних засобів, біля будинку 63, розташованого по вул. Георгіївська у Жовтневому районі міста Маріуполя у ОСОБА_13 , у ході особистого огляду виявлений та вилучений паперовий згорток з кристалічною речовиною білого кольору, яка містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон. Кількість метадону складає 0,028 г.
11.03.2014 року в період часу з 15:03 годин по 15:17 годин, ОСОБА_11 діючи умисно, з метою незаконного придбання з метою збуту, а також незаконного збуту наркотичних засобів, повторно, знаходячись по вул. Урицького Жовтневого району м. Маріуполь, точна адреса не встановлена незаконно придбав у невстановленої під час досудового розслідування особи наркотичний засіб - метадон. Після чого в 15:18 годин ОСОБА_12 умисно, з метою незаконного збуту наркотичних засобів, повторно знаходячись біля автомобіля марки «ДЕО Ланос», державний номерний знак НОМЕР_1 , який знаходився біля будинку 17 по вул. Сонячна Жовтневого району м. Маріуполь, незаконно збув (продав) за 550 грн. ОСОБА_13 паперовий згорток з кристалічною речовиною білого кольору.
11.03.2014 року в період з 15.35 до 15.45 години працівниками міліції в ході проведення оперативної закупки наркотичних засобів, біля будинку 63 розташованого по вул. Георгіївська у Жовтневому районі міста Маріуполя у ОСОБА_13 , в ході особистого огляду виявлений та вилучений паперовий згорток з кристалічною речовиною білого кольору, яка містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон. Кількість метадону складає 0,012 г.
11.03.2014 року о 19.47 годин, біля будинку 95, розташованого по вул. Урицького в Жовтневому районі м. Маріуполя, під час особистого огляду співробітниками міліції ОСОБА_14 у останнього виявлено та вилучено в лівій кишені одягненої на ньому куртки, паперовий згорток з кристалічною речовиною білого кольору, яка містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон. Кількість метадону складає - 0,018 г, який останній незаконно придбав та зберігав без мети збуту.
Під час апеляційного перегляду в межах проведенного по справі часткового судового слідства обвинувачений ОСОБА_11 пояснив, що його знайомий на ім`я ОСОБА_17 , познаймив його з чоловіком на ім`я ОСОБА_16 , який по справі є оперативним покупцем, та просив допомогти цьому ОСОБА_18 придбати наркотики, мотивуючі прохання тим, що останній хворіє, йому дуже погано, просив допомогти йому. Він не хотів цього робити, але знайомий дуже наполягав, тому він погодився. Він дійсно двічи в тому числі і 11.03.14 року купував метадон у свого знайомого та передав ОСОБА_18 .
В судовому засіданні ОСОБА_11 визнав, що на відеозаписах, якими зафіксовано контрольні закупки, дійсно відображені події, як він разом із оперативним покупцем ОСОБА_19 їздили за наркотиками. Він вважає себе винним, оскільки дійсно купував наркотик та передавав закупнику, раніше наркотики не продавав. Розуміє небезпечність та протиправність своїх дій, розкаюється у вчиненому, готовий спокутувати свою вину.
В судовому засіданні досліджені наступні докази.
За протоколом пред`явлення особи для впізнання від 21.01.2014 року свідок ОСОБА_22 впізнав ОСОБА_11 , як особу, яка продала йому наркотичний засіб ( т.1 а.с.15-16).
Протокол затримання ОСОБА_11 11.03.14 року під час якого у нього були вилучені 50 грн, що використовувалися при проведенні контрольної закупки та кристалічна речовина білого кольору.
Висновок судово-хімічної експертизи № 100 від 17.03.14 року, за яким кристалична речовина, вилучена у ОСОБА_11 містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон. Кількість метадону складає 0,018 г. ( т. 1 а.с.88-91).
Згідно протоколу від 11.03.2014 року у присутності понятих оглянуто покупця ОСОБА_13 у службовому автомобілі марки «ДЕО Ланос», державний номерний знак НОМЕР_1 ( т.1 а.с. 222).
Відповідно до протоколу вручення грошових коштів від 11.03.2014 року у присутності понятих ОСОБА_13 вручено грошові кошти у сумі 550 грн. ( т.1 а.с. 223-224)
За протоколом огляду та вилучення від 11.03.2014 року у присутності понятих у ОСОБА_13 в салоні автомобіля «ДЕО Ланос», державний номерний знак НОМЕР_1 вилучено паперовий згорток з кристалічною речовиною білого кольору ( т.1 а.с. 226)
Згідно висновку експерту № 99 від 17.03.2014 року кристалична речовина, вилучена у ОСОБА_13 , містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон. Кількість метадону складає 0,012 г. ( т. 1 а.с.233-236).
Згідно протоколу за результатами проведення НСРД за завданням № 247т на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Донецької області від 06.02.2014 року отримано інформацію про причетність ОСОБА_11 до збуту наркотичних засобів в період з 27.02.2014 року по 04.04.2014 року. У протоколі зазначено роздруківку телефоних перемов ОСОБА_11 з невідомим чоловіком за 10.03.2014 року та 11.03.2014 року ( т.1 а.с.290-295)
Згідно протоколу за результатами проведення НСРД за завданням № 242т на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Донецької області від 06.02.2014 року отримано інформацію візуального спостереження стосовно ОСОБА_11 11.03.2014 року з 10.00. до 18.30 годин. У протоколі зазначено роздруківку подій переміщення ОСОБА_11 та ОСОБА_13 11.03.2014 року . ( т.1 а.с.298-299)
Відповідно до протоколу про результати здійснення НС(Р)Д у вигляді візуального спостереження за завданням № 242т на підставі ухвали слідчого судді апеляційного суду Донецької області від 06.02.2014 року перелічено інформацію, яка відображена на фото за 26.02.2014 року та 11.03.2014 року та містить переміщення ОСОБА_11 по території міста без зазначення інформації про збут наркотичних засобів ( т.1 а.с.300-301)
Згідно протоколу за результатами проведення НСРД за завданням № 262т , № 268 на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Донецької області від 06.02.2014 року отримано інформація, яка міститься на диску у вигляді відеоматеріалу стосовно ОСОБА_11 за 11.03.2014 року. У протоколі зазначено роздруківку подій між ОСОБА_11 та ОСОБА_13 11.03.2014 року та містить інформацію про передачу грошей та згортку.
Згідно вимог ч.1 ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожен доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Оцінюючи всі докази в їх сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, розглянувши кримінальне провадження по суті, допитавши обвинуваченого, дослідивши запропоновані докази, висновки експертизи, перевіривши доводи учасників процесу, враховуючи наведені доводи, колегія суддів прийшла до переконання, що події кримінальних правопорушень мали місце та вина обвинуваченого ОСОБА_11 у незаконному придбанні з метою збуту та незаконному збуті наркотичних засобів, а також в незаконному придбанні з метою збуту та незаконному збуті наркотичних засобів, вчиненому повторно доведена дослідженими у судовому засіданні доказами, його дії правильно кваліфіковані за ст. 307 ч.1 та 307 ч. 2 КК України.
У відповідності до вимог ст.50 КК України при призначенні покарання обвинуваченому, суд вважає за необхідне призначити такий захід примусу, який би був відповідною мірою кари за скоєне, сприяв виправленню засудженого та запобігав вчиненню нових злочинів.
Згідно ст.65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів. Виходячи із принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу.
При визначенні покарання обвинуваченому суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного і обставини, що пом`якшують та обтяжують відповідальність.
Колегія суддів з урахуванням суспільної небезпечності вчинених діянь, характеру і ступеню тяжкості злочинів, які згідно ст. 12 КК України, є тяжкими злочинами, особи обвинувачуваного, враховуючи принцип індивідуалізації покарання, враховуючи, що призначене судом покарання буде сприяти вихованню обвинуваченого та попередить скоєння ним нових злочинів, вважає, що йому слід призначити покарання у виді позбавлення волі.
Відповідно до ст. 67 КК України обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого судом не встановлено.
Відповідно до ст.66 КК України, обставиною пом`якшуючою покарання обвинуваченого слід визнати щиросердне каяття у вчиненому, оскільки фактично з його пояснень виходить, що він фактично визнає обставини вчинення ним кримінальних правопорушень встановлені слідством, дає критичну оцінку своїм протиправним діям, готовий спокутувати його вину перед суспільством. Певні критерії, які стосуються правової кваліфікації його дій, в частині продажу, передачі наркотичних засобів іншим особам обвинувачений розцінює не точно через брак юридичної обізнаності, що колегія суддів не вважає істотним.
У якості обставин пом`якшуючих покарання обвинуваченого, колегія суддів враховує також те, що ОСОБА_11 раніше не притягався до кримінальної відповідальності, за місцем проживання характеризується позитивно.
Обставинами, характеризуючими особу обвинуваченого, колегія суддів визнає те, що ОСОБА_11 має постійне місце проживання, родину, мешкає разом з матір`ю ОСОБА_23 , на обліку в наркологічному та психіатричному диспансерах не перебуває.
Можливість призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, визначена в ст. 69 ч.1 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. З урахуванням особи винного, умотивувавши своє рішення, суд може призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті Особливої частини КК України, або перейти до іншого більш м`якого виду основного покарання, не передбаченого в санкції статті Особливої частини КК України за цей злочин.
Приймаючи до уваги наведені обставини справи, обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченого, данні які характеризують його особу, колегія суддів вважає, що поведінка обвинуваченого свідчить про те, що він став на шлях виправлення, має у житті обставини та цінності, які будуть стимулювати його до належної поведінки, що істотно знижують ступінь його суспільної небезпеки. Тому, колегія суддів вважає доцільним призначити обвинуваченому ОСОБА_11 покарання з застосуванням ст. 69 ч.1 КК України нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ст. 307 ч.2 КК України, що буде необхідним та достатнім для його виправлення, перевиховання та попередження нових злочинів.
Згідно з вимогами ч. 5 ст. 72 КК України при засудженні особи суд зараховує у строк покарання попереднє ув`язнення відповідно з розрахунку один день попереднього ув`язнення дорівнює двом дням позбавлення волі У даному випадку ОСОБА_11 був затриманий в порядку ст. 208 КПК України 11.03.2014 року, 13.03.2014 року був звільнений з-під варти та в подальшому був знову затриманим 17.12.2014 року, внаслідок чого період з 11.03.2014 року по 13.03.2014 року та з 17.12.2014 року до набрання даним вироком законної сили підлягає зарахуванню у строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
На підставі викладеного, керуючись ст 405,407,409,414,420,370,373,374 КПК України, колегія суддів -
З А С У Д И Л А:
Апеляційні скарги прокурора та захисника ОСОБА_10 - задовольнити частково.
Вирок Жовтневого райсуду м. Маріуполя Донецької області від 31.03.17 року року в частині виправдання ОСОБА_11 за ст. 307 ч.2 КК України та призначення покарання - скасувати.
ОСОБА_11 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 307 ч.2 КК України та призначити йому покарання з застосуванням ст. 69 ч.1 КК УКраїни в виді 5 років 3 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, шо належить засудженому.
Призначити ОСОБА_11 за ст. 307 ч.1 КК України покарання в виді чотирьох років позбавлення волі
Згідно ст. 70 ч.1 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання білш суворим остаточно призначити ОСОБА_11 покарання в виді 5 років 3 місяців позбавлення волі з відбуттям покарання в кримінально-виконавчій установі закритого типу з конфіскацією всього майна що належить засудженому.
Згідно ст. 72 ч.5 КК України зарахувати ОСОБА_11 строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення до двох днів позбавлення волі з 11.03.2014 року по 13.03.2014 року та з 17.12.2014 року до 20.06.17 року.
В строк відбування покарання зарахувати період з 20.06.17 року по 07.09.17 року.
В іншій частині вирок Жовтневого райсуду м. Маріуполя Донецької області від 31.03.17 року, постановлений щодо ОСОБА_11 - залишити без зміни.
Вирок суду набирає законної сили негайно.

Вирок суду може бути оскаржено в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а особою що утримається під вартою протягом цього строку з дня отримання копії вироку.

Судді: