Справа №591/6211/16-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/538/17 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 вересня 2017 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми матеріали кримінального провадження №591/6211/16-к за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Зарічного районного суду м. Суми від 03 травня 2017 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , раніше судимий:

1) 20.04.2001 за ч.3 ст.140, ст.ст.44,17,42 КК України до позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців;

2) 12.02.2004 за ч.3 ст.186, ч.3 ст.187, ст.ст.69,70 КК України до позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців;

3) 30.11.2011 за ч.1 ст.152, ч.2 ст.153, ч.1 ст.70 КК України до позбавлення волі на строк 5 років,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України,

з участю учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_10 ,

потерпілої ОСОБА_11 , -

ВСТАНОВИЛА:
До апеляційного суду Сумської області надійшли апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 зі змінами, обвинуваченого ОСОБА_8 , в яких:

- прокурор у зміненій апеляційній скарзі ставить питання про скасування вироку суду у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження і невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та даним про особу обвинуваченого внаслідок м`якості та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, та призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції,

- обвинувачений просить змінити вирок суду в частині призначення покарання і на підставі ст.69 КК України пом`якшити йому міру покарання до 3 років 6 місяців позбавлення волі.

Вироком Зарічного районного суду м. Суми ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Долю речових доказів вирішено в порядку ст.100 КПК України.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_8 на користь держави судові витрати у розмірі 263,88 грн., та на користь ОСОБА_11 моральну шкоду у розмірі 5000 грн.

На досудовому слідстві дії обвинуваченого ОСОБА_8 були кваліфіковані за ч.2 ст. 187 КК України.

В обґрунтування вимог поданої апеляційної скарги зі змінами прокурор вважає даний вирок незаконним та необґрунтованим, зокрема не погоджується з тим, що суд першої інстанції перекваліфікував дії обвинуваченого з ч.2 ст.187 на ч.2 ст.186 КК України. Вважає, що органами досудового слідства дії ОСОБА_8 кваліфіковані вірно за ч.2 ст.187 КК України.

Вказує, що суд, даючи оцінку показам потерпілої ОСОБА_11 та посилаючись на те, що вона перебувала в шоковому стані під час нападу і могла сприймати обставини не в повній мірі, не надав належної оцінки тому, що вона як на протязі досудового слідства, так і в судовому засіданні свої покази не змінювала, а обвинувачений, заперечуючи факт душіння потерпілої, намагається уникнути кримінальної відповідальності за більш тяжчий злочин, за ч.2 ст.187 КК України, санкцією якого передбачено покарання у вигляді позбавлення волі строком до 10 років.

Між тим, не були спростовані місцевим судом пояснення потерпілої ОСОБА_11 про те, що ОСОБА_8 під час нападу декілька разів душив її, при цьому вона майже втрачала свідомість і ці покази вона не змінювала, а також не взяті до уваги покази свідка ОСОБА_12 та ОСОБА_13 .

Крім того, зазначає, що при призначенні покарання не в повній мірі враховано особу обвинуваченого, який неодноразово судимий, звільнившись 15.09.2016р. з місць позбавлення волі, 25.09.2016р. знову скоїв злочин, перебуваючи, при цьому в стані алкогольного сп`яніння, що свідчить про його небажання стати на шлях виправлення, а також не враховано думку потерпілої ОСОБА_11 , яка просила суворо покарати ОСОБА_8 .

У поданій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 , не оспорюючи обставини, встановлені вироком суду, вважає вирок суду надто суворим, при цьому просить взяти до уваги, що він повністю визнав вину, сприяв слідству, одружений та на даний час його дружина вагітна, та застосувати до нього положення ст.69 КК України.

За вироком суду ОСОБА_8 визнаний винуватим в тому, що 25 вересня 2016 року близько 06-35 години, він, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, проходячи повз будинку АДРЕСА_2 , з метою незаконного збагачення, корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків у вигляді завдання матеріальної шкоди потерпілій, ОСОБА_8 підбіг ззаду до ОСОБА_11 та схопив її лівою рукою за шию, а іншою рукою закрив рота, щоб остання не могла кричати і потягнув її до кущів, що знаходилися неподалік вищезазначеного будинку. В кущах він її повалив на землю, тим самим застосував насильство, небезпечне для життя та здоров`я. При цьому, ОСОБА_8 завдав один удар в живіт потерпілої та декілька ударів по тулубу. Вказаними діями обвинуваченого потерпілій ОСОБА_11 заподіяні легкі тілесні ушкодження.

В подальшому ОСОБА_8 , доводячи свій умисел до кінця, заволодів належним ОСОБА_11 особистими речами на загальну суму 15180,90 грн.

Заслухавши суддю-доповідача про зміст оскаржуваного судового рішення, думку прокурора про підтримку апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні та заперечення проти апеляційної скарги обвинуваченого, пояснення потерпілої на підтримку апеляційної скарги прокурора, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого та заперечували проти доводів апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_14 підлягає задоволенню, апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_8 задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Диспозицією ч.1 ст.187 КК України зазначено, що розбій є напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, або з погрозою спричинення такого насильства.

Відповідно до п.9 постанови Пленуму ВСУ №10 від 06.11.2009 небезпечне для життя чи здоров`я насильство (стаття 187, частина третя статті 189 КК України) це умисне заподіяння потерпілому легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я або незначну втрату працездатності, середньої тяжкості або тяжке тілесне ушкодження, а також інші насильницькі дії, які не призвели до вказаних наслідків, але були небезпечними для життя чи здоров`я в момент їх вчинення. До них слід відносити, зокрема, і насильство, що призвело до втрати свідомості чи мало характер мордування, придушення за шию, … тощо.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд при ухваленні вироку перекваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_8 з ч.2 ст.187 на ч.2 ст.186 КК України, тобто на грабіж, поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої, кваліфікуючою ознакою якого є повторність. При цьому, суд мотивував своє рішення тим, що обвинувачений заперечував факт душіння потерпілої, а потерпіла знаходилась у шоковому стані та могла сприймати всі обставини не в повній мірі і будь-яких тілесних ушкоджень на шиї не виявлено.

В той же час, з показів потерпілої ОСОБА_11 , які були надані нею в судовому засіданні 19 грудня 2016 року та зафіксовані у звукозаписі судового засідання, вбачається, що обвинувачений двічі її душив, перший раз при затягуванні її вниз, оскільки вона кричала, тому він її повалив на землю і душив двома руками, а коли вона вже почала втрачати свідомість та перестала чинити супротив, то відпустив руки, а вдруге душив однією рукою, коли вже вони перебували внизу в кущах. Вважала, що якби вона і надалі чинила супротив обвинуваченому, то він би її задушив.

Ці пояснення потерпіла не змінювала як під час досудового слідства, так і в судовому засіданні.

Окрім того, з показань свідка ОСОБА_12 вбачається, що прибувши на місце злочину, він побачив, що на землі сидить дівчина, а ззаду неї - чоловік, тримаючи однією рукою дівчину за шию, а в подальшому, коли чоловіка було затримано, дівчина пояснювала, що той її душив.

Також із пояснень експерта ОСОБА_13 , які викладені судом у вироку, вбачається, що сліди від душіння можуть і не проявлятися на тілі людини внаслідок різних причин, зокрема, слід враховувати індивідуальні властивості шкіри людини, її фізичні та фізіологічні дані, наявність одягу на ділянці шкіри, яка підлягає механічному впливу та інше.

Розглядаючи кримінальне провадження з урахуванням вимог ст.404 КПК України, колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції щодо обставин вчинення злочину та кваліфікації дій обвинуваченого не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження.

Так, суд першої інстанції, дійшов висновку про те, що обвинувачений ОСОБА_8 не душив потерпілу, не надавши зазначеним вище доказам відповідної оцінки для встановлення об`єктивної сторони вчиненого ОСОБА_8 діяння, не перевірив усіх обставин у сукупності, які мали значення для встановлення істини у кримінальному провадженні, а саме чи був напад на потерпілу поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я, хоча за змістом вироку, описуючи дії обвинуваченого щодо потерпілої, вказав, що в кущах він повалив її на землю, тим самим застосував насильство, небезпечне для життя та здоров`я.

Таким чином, суд першої інстанції допустив істотні суперечності у своїх висновках, всебічно та повно не дослідивши всіх обставин кримінального провадження, не оцінивши в сукупності зібрані докази з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного рішення.

Також судом не було надано належної оцінки тому, що обвинувачений ОСОБА_8 був неодноразово судимий, в тому числі і за вчинення корисливих злочинів, звільнений з місць позбавлення волі 15.09.2016р., тобто напередодні скоєння злочину, під час нападу на потерпілу перебував у стані алкогольного сп`яніння, та даючи оцінку показам потерпілої з огляду на можливість сприйняття нею подій «не в повній мірі» через шоковий стан, надав перевагу показам обвинуваченого без оцінки його стану алкогольного спяніння під час вчинення злочину.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.409 КПК України невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам справи є підставою для скасування або зміни судового рішення.

Вирішуючи питання про подальший рух кримінального провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з наступного.

Порушення судом першої інстанції вищезазначених засад кримінального провадження не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України.

Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п.1,2,13,15 ч.1 ст.7 КПК України.

З метою забезпечення належного дотримання під час судового розгляду саме цих загальних засад кримінального провадження колегія суддів вважає за необхідне призначити новий судовий розгляд кримінального провадження відносно ОСОБА_8 в суді першої інстанції.

Окрім того, при перевірці матеріалів кримінального провадження щодо ОСОБА_8 судом апеляційної інстанції в ході прослуховування робочої копії диску, який міститься у справі, було встановлено, що якість технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове засідання від 24 квітня 2017 року, не дає можливості у повному обсязі відтворити вказане судове засідання, що позбавляє судову колегію можливості його прослухати та перевірити фактичні обставини справи, встановлені судом першої інстанції, та які оспорює прокурор в своїй апеляційній скарзі, зокрема не можливо прослухати пояснення експерта ОСОБА_13 , дані ним у судовому засіданні.

Дане порушення вимог кримінального процесуального закону є істотним та згідно з положеннями ст.ст.409, 412 ч.2 п.7 КПК України є безумовною підставою для скасування судового рішення.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що вирок Зарічного районного суду м. Суми від 20 листопада 2015 року відносно обвинуваченого ОСОБА_8 необхідно скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.

Задовольняючи апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 в частині скасування вироку Зарічного районного суду м. Суми від 03 травня 2017 року та призначаючи новий розгляд справи в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції, відповідно до положень ч.2 ст.415 КПК України, не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність чи недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому інші доводи апеляційних скарг прокурора у кримінальному провадженні та обвинуваченого підлягають ретельній перевірці при новому розгляді в суді першої інстанції.

Під час нового розгляду суду слід врахувати вищевикладене, а також ретельно, використовуючи усі процесуальні можливості дослідити докази, надані як стороною обвинувачення так і стороною захисту, і в залежності від встановлення допустимості та належності цих доказів правильно кваліфікувати дії обвинуваченого, постановити законне та обґрунтоване судове рішення.

Керуючись ст.ст.405,407,409,412,415,419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Змінену апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 задовольнити, апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Зарічного районного суду м. Суми від 03 травня 2017 року відносно ОСОБА_8 скасувати у в зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та призначити новий розгляд у Зарічному районному суді м. Суми в іншому складі суду.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_8 залишити тримання під вартою до 20 грудня 2017 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4