АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справи: 653/1432/16-к Головуючий у першій інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/791/819/17 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.191, ч. 3 ст.186 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02 жовтня 2017 року м. Херсон
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами прокурора зі змінами, обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 31 липня 2017 року, яким:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Піски, Козельщинського ра йону, Полтавської області, громадянина України, проживаючого без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого 12.04.2013 року Ленінським районним судом м. Севастополя за ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 289 КК України до 5 років позбавлення волі, звільненого 16.07.2014 року на підставі Закону України «Про амністію»,
засуджено за ч.1 ст. 191 КК України на 3 роки обмеження волі,
за ч.3 ст. 186 КК України на 5 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.
в с т а н о в и л а:
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він 30 грудня 2015 року, знаходячись у с. Генічеська Гірка, отримав від ОСОБА_8 майно, яке фактично належить ОСОБА_9 , а саме один холодильник "Nord CT141-010", два холодильники "Delfa DTF-140" та один водяний насос "Optima JET-100", для тимчасового зберігання без права розпорядження, які за погодженням з власником майна перевіз за місцем свого постійного мешкання, за адресою: АДРЕСА_1 , при цьому прийнявши на себе зобов`язання забезпечити збереження майна та повернути на першу вимогу. Після цього, 12 січня 2016 року, перебуваючи в с. Генічеська Гірка ОСОБА_7 , переслідуючи прямий злочинний умисел та корисливий мотив, направлений на розтрату ввіреного йому майна, належного ОСОБА_9 , що було передано йому ОСОБА_8 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, продав холодильник "Nord СТ141-010" вартістю 3 800 грн., ОСОБА_10 , звернувши грошові кошти за продаж холодильника на свою користь, спричинивши матеріальний збиток власнику майна, потерпілій ОСОБА_9 на вищевказану суму.
Він же, продовжуючи свій злочинний умисел 08 лютого 2016 року, перебуваючи в с. Генічеська Гірка, переслідуючи прямий злочинний умисел та корисливий мотив, направлений на розтрату ввіреного йому майна, належного ОСОБА_9 , що було передано йому ОСОБА_8 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, продав два холодильники "Delfa DTF-140" вартістю 4 350 грн. кожний, ОСОБА_11 , звернувши грошові кошти за продаж холодильників на свою користь, спричинивши матеріальний збиток власнику майна, потерпілій ОСОБА_9 на суму 8 700 грн.
Він же, продовжуючи свій злочинний умисел 10 лютого 2016 року перебуваючи у м. Генічеськ, переслідуючи злочинний умисел та корисливий мотив, направлений на розтрату ввіреного йому майна, належного ОСОБА_9 , що було передано йому ОСОБА_8 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, продав один водяний насос "Optima JET-100" вартістю 1 420 грн., ОСОБА_12 , звернувши грошові кошти за водяний насос на свою користь, спричинивши матеріальний збиток власнику майна, потерпілій ОСОБА_9 на вищевказану суму.
Крім того, ОСОБА_7 , 10.08.2016 року приблизно о 03.00 год., перебуваючи на території б/в « Арбатська стрілка» за адресою: АДРЕСА_2 , проник шляхом вільного доступу через вікно до приміщння будинку для відпочинку № НОМЕР_1 , звідки таємно, реалізуючи прямий корисливий умисел, спрямований на незаконне безоплатне заволодіння чужим майном, звідки вчинив крадіжку мобільного телефону «Леново А6000», вартістю 2095 гривень, але у ході крадіжки був помічений потерпілою ОСОБА_13 та усвідомлюючи те, що його дії стали відкритими, але не зважаючи на те він продовжив свій злочинний умисел на заволодіння чужим майном, після чого з викраденим майном покинув місце події, та розпорядився ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілій матеріальну шкоду на суму 2095, 00 гривень.
В апеляційних скаргах:
- прокурор, не оспорюючи доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих злочинів, порушує питання про скасування вироку суду першої інстанції з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Свої доводи мотивує тим, що суд першої інстанції необґрунтовано застосував вимоги ст. 65 КК України, оскільки не прийняв до уваги наявність негативної характеристики обвинуваченого з місця проживання, відсутність працевлаштування, вчинення тяжкого злочину та злочину середньої тяжкості. Зазначає, що судом безпідставно визнано факт відшкодування ОСОБА_7 збитків потерпілим, оскільки викрадені речі знайдено співробітниками поліції в ломбарді та в громадян, яким їх було реалізовано. Крім того, наголошує, що за ч.1 ст. 191 КК України не вирішено питання про застосування додаткового покарання, яке передбачено санкцією даної норми. З цих підстав просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст. 191 КК України у виді 2 років позбавлення волі без позбавлення права обіймати певні посади, за ч.3 ст. 186 КК України у виді 6 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарань, остаточно призначити покарання у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі без позбавлення права обіймати певні посади.
У змінах до апеляційної скарги заступник прокурора Херсонської області, підтримуючи апеляційні вимоги прокурора про скасування вироку щодо ОСОБА_7 , указує на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Просить скасувати вирок щодо ОСОБА_7 та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Свої доводи мотивує тим, що усупереч вимог ч.3 ст. 415 КПК України суд не виконав вказівки апеляційного суду, які є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді. Скасовуючи попередній вирок, апеляційний суд указав, що підготовче судове засідання було проведено без участі потерпілої та передчасність висновків суду про необхідність кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч.1 ст. 191 КК України.
- обвинувачений ОСОБА_7 , не оспорюючи доведеність своєї вини та кваліфікацію його дій просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити йому покарання відповідно до вимог ст.ст. 65, 69 КК України. Зазначає про суворість призначеного покарання, оскільки суд першої інстанції, врахувавши визнання ним своєї вини та щире каяття, фактично залишив поза увагою те, що на його утриманні знаходяться троє неповнолітніх дітей та цивільна дружина. Наголошує, що має постійне місце роботи, судимість знята та погашена, а тому це не може визнаватися обтяжуючою покарання обставиною.
Заслухавши суддю - доповідача, думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу прокурора зі змінами, просила скасувати вирок та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, вважала апеляційну скаргу обвинуваченого такою, що не підлягає задоволенню, доводи обвинуваченого ОСОБА_7 , який підтримав свої апеляційні вимоги, просив скасувати вирок та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора зі змінами, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла до наступного.
Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно ч.ч. 1, 2 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Відповідно до ч.1 ст. 415 КПК України висновки і мотиви, з яких скасовані судові рішення, є обов`язковим для суду першої інстанції при новому розгляді.
Цих вимог закону при новому розгляді судом першої інстанції дотримано не було.
Перевіркою матеріалів установлено, що вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 29.06.2016 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч.1 ст. 191 КК України, був скасований ухвалою апеляційного суду Херсонської області від 05.09.2016 року з підстав порушення п.5 ч.2 ст. 412 КПК України, а також невідповідності обвинувального акта вимогам ст. 291 КПК України.
Так, в ухвалі апеляційного суду зазначено, що підготовче судове засідання було проведено без участі потерпілої, що підтверджується журналом судового засідання та його записом від 27.05.2016 року та відсутністю будь-яких відомостей про її виклик до суду, чим були порушені процесуальні права потерпілої.
Крім того, відповідно до п. 9 ч. 2 ст. 291 КПК України обвинувальний акт повинен містити дату та місце його складання та затвердження.
Як убачається зі змісту з обвинувального акту за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 191 КК України, в ньому не зазначена дата його складання, а також він не підписаний прокурором, який його затвердив, (т.4 а.п. 2-4), що є порушенням вимог ст. 291 КПК України та підставою для повернення обвинувального акту прокурору.
Однак, зазначені обставини залишилися поза увагою суду, які перешкоджали призначенню судового розгляду справи в суді першої інстанції, тому суд першої інстанції передчасно призначив судовий розгляд на підставі вказаного обвинувального акту, незважаючи на вказівки апеляційного суду з цього питання.
Також, зі змісту розписки обвинуваченого про отримання ним копії обвинувального акту та реєстру матеріалів досудового розслідування вбачається, що в ній не зазначена дата отримання обвинуваченим обвинувального акту, що ставить під сумнів своєчасність його отримання обвинуваченим та можливість підготовки його до захисту від пред`явленого обвинувачення.
Указані порушення вимог кримінального процесуального закону, допущені судом першої інстанції при судовому розгляді кримінального провадження, є істотними, які стали підставою для безумовного скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.
При новому розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_7 за ч.1 ст. 191, ч.3 ст. 186 КК України, суд першої інстанції не виконав зазначені вище вказівки суду апеляційної інстанції, які є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді, чим допустив порушення вимог ч.3 ст. 415 КПК України.
Так, 18.10.2016 року в підготовчому судовому засідання судом було прийнято рішення про об`єднання кримінальних проваджень за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст. 191 КК України та ч.3 ст. 186 КК України.
У другому підготовчому судовому засіданні від 22.12.2016 року судом було прийнято рішення про призначення судового розгляду справи за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих злочинів.
При цьому суд першої інстанції не перевірив відповідність обвинувальних актів (при чому за обома обвинуваченнями) вимогам ст.291 КПК України, як це передбачено ст.314 КПК України.

Обов`язок перевіряти обвинувальний акт на відповідність вимогам закону покладається на суд першої інстанції в підготовчому судовому засіданні та у випадку, якщо обвинувальний акт не відповідає вимогам кримінального процесуального кодексу України, суд, згідно п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України, має право повернути прокурору обвинувальний акт.

Однак, суд першої інстанції не звернув уваги на необхідність дотримання зазначених вимог закону і ухвалив щодо нього обвинувальний вирок, що на думку колегії суддів, є неприпустимим.

Розглянувши справу по суті, суд першої інстанції не тільки не усунув допущені на досудовому розслідуванні порушення, зокрема, невідповідність обвинувального акта за ч.1 ст. 191 КК України вимогам ст. 291 КПК України, але і не звернув уваги на порушення права на захист обвинуваченого, оскільки відповідно до п.«а» ч.3 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950р., ратифікованої Верховною Радою України 17.07.1997р., кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше право бути негайно і детально поінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього.

Тобто, суд не з`ясовував, чи своєчасно обвинувачений отримав копію обвинувального акта та реєстру матеріалів досудового розслідування, чи розуміє суть пред`явленого йому обвинувачення.
Отже, при новому розгляді суд першої інстанції не виконав вказівки, викладені в ухвалі суду апеляційної інстанції, та допустив ті ж істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, з яких попередній вирок щодо ОСОБА_7 вже було скасовано.
З урахуванням викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_7 судом першої інстанції були допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законний та обґрунтований вирок, а тому він відповідно до вимог ч.ч.1, 2 ст. 412 КПК України підлягає безумовному скасуванню.

Відповідно до вимог ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду та призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2 -7 ч.2 ст. 412 цього Кодексу.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що у зв`язку зі скасуванням вироку в даному кримінальному провадженні необхідно призначити новий розгляду в суді першої інстанції, який ухвалив вирок, але в іншому складі суду зі стадії підготовчого судового засідання для виконання вимог ст. 314 КПК України.

У відповідності до ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, колегія суддів не вирішує наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

З цих підстав доводи прокурора про м`якість покарання та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також обвинуваченого про суворість покарання, у даному випадку не можуть бути предметом перевірки апеляційною інстанцією.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно усунути порушення вимог КПК України, які стали підставою для скасування вироку суду, зазначені в цій ухвалі, всебічно, повно та неупереджено дослідити позиції сторін обвинувачення і захисту, дати їм належну оцінку, і в залежності від установлених обставин, ухвалити законне, обґрунтоване та належним чином умотивоване рішення.

З огляду на це, апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого ОСОБА_7 підлягають задоволенню частково.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 31 липня 2017 року щодо ОСОБА_7 , - скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження щодо нього за ч.1 ст. 191, ч.3 ст. 186 КК України в тому ж суді першої інстанції в іншому складі суддів зі стадії підготовчого судового засідання.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Учасники судового розгляду мають право отримати в суді копію ухвали суду.

Надіслати не пізніше наступного дня після постановлення ухвали її копію учаснику судового провадження, який не був присутнім у судовому засіданні.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_3
(підпис) ОСОБА_4
Згідно з оригіналом
Копія ухвали оформлена 03 жовтня 2017 року
Ухвала набрала законної сили 02 жовтня 2017 року

Суддя Апеляційного суду
Херсонської області ОСОБА_2