Справа № 373/221/17 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/942/17 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 18 04.09.2017

УХВАЛА
Іменем України
04 вересня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Київської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 12 червня 2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Переяслав-Хмельницького Київської області, громадянина України, одруженого, не працюючого, з вищою освітою, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого по АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого,
засуджено за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі, за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим за вироком Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 21 грудня 2016 року призначено покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.71 КК України ОСОБА_7 за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до покарання за цим вироком невідбутої частини покарання за попереднім вироком остаточне покарання призначено у виді 3 років одного місяця позбавлення волі. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати на залучення експертів для проведення судово-хімічної експертизи в сумі 550 грн. 25 коп. та судово-товарознавчої експертизи в сумі 351 грн. 84 коп. та вирішено питання речових доказів,

В С Т А Н О В И Л А:
За вироком, в кінці жовтня 2016 року ОСОБА_7 , перебуваючи в м. Переяслав-Хмельницькому Київської області поряд із місцем свого проживання на березі р.Трубіж, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичного засобу з метою особистого в подальшому вживання, без мети збуту, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, власноручно зірвав одну гілку із листям рослини коноплі, чим незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено «канабіс» та розпочав його незаконно зберігати. Потім переніс вказані дикорослі рослини коноплі до місця свого проживання, а саме: до будинку АДРЕСА_2 , де обірвав листя, яке розмістив на листку паперу на дивані в залі будинку, тим самим продовжив незаконно зберігати особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено «канабіс» для власного вживання без мети збуту. Після того як листя вказаних дикорослих рослин коноплі висохло, ОСОБА_7 , перебуваючи по місцю свого проживання, власноручно перетер листя вказаної дикорослої рослини коноплі до утворення однорідної подрібненої маси рослинного походження, тим самим виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено «канабіс» для особистого вживання без мети збуту.
Згідно висновку експерта №2/1571 від 02.12.2016 встановлено, що надана на дослідження речовина рослинного походження, зеленого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 75,23 г.
Крім цього, 24 січня 2017 року близько 21 год.00 хв. з метою таємного викрадення чужого майна проник на загороджену територію Бориспільського міжрайонного відділу лабораторних досліджень ДУ «Київській ОЛЦ МОЗ України», яка знаходиться по вул. Магдебурзького права, 21 в м. Переяслав-Хмельницькому Київської області, де, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне збагачення за рахунок чужого майна, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає та його дії являються непомітними для сторонніх осіб, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, пошкодивши вхідні двері до складського приміщення, проник до середини, звідки здійснив крадіжку трьох біксів для стерилізації лабораторного посуду ГОСТ 207-90-82, які в подальшому переніс до місця свого проживання, завдавши потерпілій юридичній особі майнової шкоди на загальну суму 1 237 грн. 50 коп.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень, правильності кваліфікації його дій, просить вирок змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, призначивши ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.309 КК України до 6 місяців арешту,на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання у виді 6 місяців арешту більш суворим, яке призначене вироком Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 21 грудня 2016 року, остаточно визначити покарання у виді 1 року позбавлення волі; за ч.3 ст.185 КК України засудити до покарання у виді 3 років позбавлення волі, на підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків до вказаного покарання частково приєднати невідбуте покарання за попереднім вироком та остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 років 1 місяць позбавлення волі. Обґрунтовуючи свої вимоги зазначає, що суд першої інстанції при застосуванні ч.4 ст.70 КК України не звернув уваги на те, що за загальним правилом однакові за видом і розміром покарання поглиненню не підлягають, а також порядок призначення покарання за сукупністю злочинів та вироків, обраний судом, суперечить порядку,визначеному п.25 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінальних покарань».Також зазначає, що судом першої інстанції при призначенні покарання не зараховано строк попереднього ув`язнення.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу лише в частині зміни вироку у зв`язку з неправильним застосуванням ст.ст.70,71 КК України, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження, доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, кваліфікація дій винного сторонами у апеляційному порядку не оскаржується.

Апеляційні же вимоги прокурора підлягають задоволенню частково.

Так, слушними є доводи прокурора про неправильне застосування судом вимог ч.4 ст.70 КК України при призначенні покарання за сукупністю злочинів за ч.1 ст.309 КК України за даним вироком і покарання за вироком від 21.12.2016р.

За вироком від 21.12.2016р. ОСОБА_7 визначено покарання у виді 1 року позбавлення волі.

За ч.1 ст.309 КК України за даним вироком ОСОБА_7 визначено також покарання у виді 1 року позбавлення волі.

Обираючи за ст.70 КК України при призначенні покарання за сукупністю злочинів принцип поглинення призначених покарань, суд не врахував, що однакові за розміром і видом покарання не можуть бути поглинутими одне одним та допустив логічну помилку.

Колегія суддів вважає, що покарання ОСОБА_7 за ч.1 ст.309 КК України призначено без належного врахування наявності ряду пом`якшуючих його покарання обставин, таких як щире каяття та активне сприяння розкриттю злочинів, і підлягає пом`якшенню до 6 місяців арешту.

За таких обставин перешкод для застосування принципу поглинення покарань за сукупністю злочинів колегія суддів не вбачає і вважає за можливе визначити покарання за ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення більш суворим покаранням за вироком від 21.12.2016р. менш суворого покарання за ч.1 ст.309 КК України.

У той же час, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції вірно визначена процедура визначення покарання за злочини, один з яких визначений до, а інший після постановлення вироку, а кінцеве остаточне покарання ОСОБА_7 за ст.71 КК України правильне. Деяке порушення судом першої інстанції послідовності визначення покарання за ч.3 ст.185 КК України та за ч.4 ст.70 КК України не впливає на правильність визначення покарання обвинуваченому.

Також, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції прийшов обґрунтованого висновку про неможливість прийняття рішення за ч.5 ст.72 КК України про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбутого покарання за відсутністю у матеріалах кримінального провадження даних, необхідних для такого висновку, з врахуванням того, що вказане питання може бути вирішене у порядку, передбаченому для вирішення питань під час виконання вироку.

Порушень кримінального процесуального законодавства, які б могли слугувати підставами для скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

Таким чином, вирок підлягає зміні у частині призначеного ОСОБА_7 покарання з викладенням у редакції, що дозволить без будь-яких ускладнень провести його виконання.

Керуючись ст.ст.404,405,407,409,419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Вирок Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 12 червня 2017 року щодо ОСОБА_7 у частині призначеного покарання змінити.
Пом`якшити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.309 КК України і вважати його засудженим за даною правовою нормою до 6 місяців арешту.
На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів остаточне покарання ОСОБА_7 визначити шляхом поглинення більш суворим покаранням за вироком Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 21.12.2016р. менш суворого покарання за ч.1 ст.309 КК України у виді 1 року позбавлення волі.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.3 т.185 КК України до 3-х років позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків до покарання за даним вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 21.12.2016р. і остаточно визначити ОСОБА_7 до відбування покарання у виді 3-х років 1 місяця позбавлення волі.
У решті вирок залишити без змін.
На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3-х місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Суддя: Суддя: Суддя: