АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
------------------------------------------------------------------------------------------------
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 грудня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5

обвинувачених ОСОБА_6 ,

ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва ОСОБА_8 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 04 серпня 2016 року у кримінальному провадженні №000012, за обвинуваченням:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, який проживає за адресою: АДРЕСА_1

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 204 КК України, та
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Києва, який проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого вироком Подільського районного суду міста Києва від 30 листопада 2015 року за ч. 2 ст. 263 КК України до штрафу в сумі 510 грн.,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 204 КК України
в с т а н о в и л а :

Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 04 серпня 2016 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 204 КК України, та йому призначено покарання у виді штрафу в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн. 00 коп., з конфіскацією незаконно виготовленої продукції.
ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 204 КК України, та йому призначено покарання у виді штрафу в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн. 00 коп., з конфіскацією незаконно виготовленої продукції.
Вироком вирішено питання стосовно незаконно виготовленої продукції, речових доказів та процесуальних витрат.
Судом першої інстанції ОСОБА_6 визнаний винуватим у незаконному придбанні з метою збуту та зберіганні з цією метою, а також у збуті незаконно виготовлених алкогольних напоїв, з правовою кваліфікацією таких дій за ч. 1 ст. 204 КК України, та ОСОБА_7 визнаний винуватим у транспортуванні з метою збуту та збуті незаконно виготовлених алкогольних напоїв, з правовою кваліфікацією таких дій за ч. 1 ст. 204 КК України.
Як визнав установленим у вироку суд першої інстанції, кримінальне правопорушення вчинене за таких обставин.

ОСОБА_6 , не будучи суб`єктом підприємницької діяльності, не маючи спеціального дозволу (ліцензії) на право здійснення торгівлі алкогольними напоями, займаючи посаду торгівельного агента на філії «Приватні сади» ТОВ «Олександрія бліг», що фактично знаходиться за адресою: м. Київ, пров. Бородянський, 3, маючи фактичний доступ до всіх складських приміщень даного підприємства, діючи умисно, в порушення Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, і коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» від 19 грудня 1995 року за № 481/95-ВР, Указу Президента України «Про невідкладні заходи щодо забезпечення контролю за виробництвом та обігом спирту, алкогольних напоїв і тютюнових виробів» №1234 від 27 грудня 2002 року із змінами і доповненнями, для досягнення своєї злочинної мети, направленої на збут незаконно виготовлених алкогольних напоїв та особистого збагачення, незаконно придбав з метою збуту та зберігав з цією метою, а також збував незаконно виготовлені алкогольні напої.
Так, ОСОБА_6 в жовтні 2015 року, влаштувався працювати на посаду торгівельного-агента складів філії «Приватні сади» ТОВ «Олександрія Бліг», що знаходяться за адресою: м. Київ, пров. Бородянський, 3, в обов`язки якого входило: пошук замовників продукції філії, обговорення умов договорів та погодження їх з керівництвом, прийом замовлень від покупців та адміністративний документообіг між підприємствами замовниками та філією «Приватні сади» ТОВ «Олександрія Бліг» за реалізацію алкогольної продукції.
В процесі роботи ОСОБА_6 познайомився із невстановленими особами, покупцями алкогольної продукції філії, які поцікавились про реалізацію в їхню адресу алкогольної продукції за нижчими цінами, законність походження яких їх не цікавила.
В свою чергу, ОСОБА_6 , переслідуючи корисливу мету, усвідомлюючи, що в силу виконання своїх трудових обов`язків має фактичний доступ до всіх складських приміщень філії «Приватні сади» ТОВ «Олександрія Бліг» де працює, а також те, що у разі купівлі незаконно виготовлених алкогольних напоїв матиме можливість приховано зберігати та збувати їх, придбав у невстановленої слідством особи на ім`я ОСОБА_9 , незаконно виготовлені алкогольні напої для подальшого незаконного їх зберігання та збуту.
При цьому, ОСОБА_6 , здійснюючи розрахунок з невстановленою слідством особою на ім`я ОСОБА_9 готівковими коштами у розмірі 30 000 (тридцять тисяч) грн. за придбану в останнього алкогольну продукцію, яка розфасована у ємності з полімерного матеріалу місткістю 5 (п`ять) дмЗ, 10 (десять) дмЗ та паперовому коробі, (упаковка типу «Bag in box») із надписом «Пшенична» місткістю 10 (десять) дмЗ загальним об`ємом близько 3 500 (три тисячі п`ятсот) дмЗ, без марок акцизного податку та не отримав будь-яких документів, що б свідчили про законність їх виробництва, походження та якість, тим самим ОСОБА_6 усвідомлював незаконність виготовлення вказаних алкогольних напоїв.
Також, ОСОБА_6 в листопаді 2015 року, переслідуючи корисливу мету та діючи умисно, додатково замовив у невстановленої досудовим слідством особи на ім`я ОСОБА_9 алкогольну продукцію в скляних пляшках місткістю 0,2 дмЗ у кількості 1393 пляшки та 0,5 дмЗ у кількості 2847 пляшки з надписом на етикетці «Пшенична Олександрія горілка» без документів, що б засвідчили про законність їх виробництва, походження та якість.
ОСОБА_6 з метою подальшого збуту незаконно виготовлених алкогольних напоїв, залишив їх на зберігання в одному зі складів філії «Приватні сади» ТОВ «Олександрія бліг», що фактично заходиться за адресою: АДРЕСА_3 .
Таким чином, ОСОБА_6 вчинив незаконне придбання з метою збуту та зберігання з цією метою незаконно виготовлених алкогольних напоїв.
В подальшому, на початку листопада 2015 року, ОСОБА_6 , продовжуючи свої злочинні дії, переслідуючи корисливий мотив, діючи умисно, при телефонній розмові із власником кафе « ІНФОРМАЦІЯ_3 » ОСОБА_10 , замовником алкогольної продукції філії «Приватні сади» ТОВ «Олександрія бліг», пропонував придбати останньому алкогольний напій (горілку) у паперовому коробі, (упаковка типу «Bag п. box») із надписом «Пшенична» місткістю 10 (десять) дмЗ, що придбав у невстановленої досудовим розслідуванням особи на ім`я ОСОБА_9 , за нижчою ціною ніж коштувала офіційна продукція філії, на що останній погодився та замовив 1 (один) короб і в подальшому придбав. Обумовлена ціна за алкогольний напій (горілку) у паперовому коробі, (упаковка типу «Bag in box») із надписом «Пшенична» місткістю 10 (десять) дмЗ, складала 250 (двісті п`ятдесят) грн. за штуку.
Також, ОСОБА_6 , переслідуючи корисливий мотив, діючи умисно, з метою збуту незаконно виготовлених алкогольних напоїв, відрекомендувавши їх як якісну продукцію, отримував замовлення від інших невстановлених досудовим слідством осіб.
04 листопада 2015 року ОСОБА_6 , маючи на меті збути незаконно виготовлені алкогольні напої в адресу замовників, але не маючи можливості транспортування незаконно виготовлених алкогольних напоїв, запропонував у телефонній розмові своїм знайомим ОСОБА_7 , що підробляв водієм на філії «Приватні сади» ТОВ «Олександрія бліг» і мав у розпорядженні власний транспортний засіб марки «Форд Транзит», червоного кольору, д.н.з. НОМЕР_1 , одержання додаткового заробітку за транспортування незаконно виготовлених алкогольних напоїв без документів на їх походження та якість, на що ОСОБА_7 ,разом з невстановленою досудовим слідством особою, усвідомлюючи незаконність своїх дій, переслідуючи корисливу мету, погодились.
В процесі телефонної розмови ОСОБА_6 повідомив ОСОБА_7 , що незаконно виготовлені алкогольні напої зберігаються за адресою: АДРЕСА_3 у складському підвальному приміщенні філії «Приватні сади» ТОВ «Олександрія бліг», та попросив під`їхати останнього до складу зранку 05 листопада 2015 року, для здійснення транспортування з метою збуту незаконно виготовлених алкогольних напоїв без марок акцизного податку.
В подальшому ОСОБА_6 , реалізуючи свій злочинний намір, направлений на збут незаконно виготовлених алкогольних напоїв, 05 листопада 2015 року зустрів в обумовленому місті в обумовлений час ОСОБА_11 та невстановлену досудовим розслідуванням особу за адресою: АДРЕСА_3 , за місцем знаходження складського підвального приміщення філії «Приватні сади» ТОВ «Олександрія бліг», де ОСОБА_6 зберігав незаконно виготовлені алкогольні напої.
Далі, діючи умисно, ОСОБА_6 , домовившись з ОСОБА_7 та невстановленою досудовим розслідуванням особою, завантажили автомобіль марки «Форд Транзит», червоного кольору, д.н.з. НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_7 , незаконно виготовленими алкогольними напоями у кількості 50 (п`ятдесят) пакетів «Bag in box» з надписом «Пшенична» об`ємом 10 (десять) літрів кожний, внаслідок чого вони перейшли у володіння та розпорядження ОСОБА_7 та невстановленої досудовим розслідуванням особи, які в подальшому транспортували їх з метою збуту в адреси замовників.
В той же день, реалізуючи свій злочинний намір, направлений на збут незаконно виготовлених алкогольних напоїв, ОСОБА_7 та невстановлена досудовим розслідуванням особа за допомогою транспортного засобу марки «Форд Транзит», червоного кольору, д.н.з. НОМЕР_1 що належить ОСОБА_7 , транспортували з метою збуту незаконно виготовлені алкогольні напої та в подальшому їх збули замовникам.
Також, останній факт вчинення ОСОБА_7 та невстановленою досудовим розслідуванням особою збуту незаконно виготовлених алкогольних напоїв виявлено працівниками СОГ Подільського РУ ГУ МВС України у м. Києві, які 05 листопада 2015 року здійснили огляд місця події за адресою: м. Київ, вул. Сошенка, 2 в ході якого оглянули власний транспортний засіб ОСОБА_7 «Форд Транзит» червоного кольору, д.н.з. НОМЕР_2 , у якому вилучили 49 (сорок дев`ять) пакетів «Bag in box» з надписом «Пшенична» об`ємом 10 (десять) літрів, які не відповідають вимогам Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» від 19 грудня 1995 №481/95-ВР та не промарковані марками акцизного податку та іншу алкогольну продукцію.
06 листопада 2015 року вилучені в ході огляду місця події алкогольні напої направлені до науково-дослідного експертно-криміналістичного центру при ГУ МВС України в м. Києві для проведення судово-хімічної експертизи.
Згідно висновку експерта науково-дослідного експертно-криміналістичного центру при ГУ МВС України в м. Києві № 814хс від 12 березня 2016 року, надані на дослідження зразки рідини в паперовому коробі, (упаковка типу «Bag in box») із надписом «Пшенична», є алкогольними напоями, які не відповідають діючому державному стандарту - ДСТУ 4256:2003 «Горілки і горілки особливі. Технічні умови».
Крім того, 27 листопада 2015 року в ході обшуку складського приміщення філії «Приватні сади» ТОВ «Олександрія бліг», що знаходиться за адресою: м. Київ, пров. Бородянський, 3, де фактично завантажувався 05 листопада 2015 року транспортний засіб ОСОБА_7 «Форд Транзит» червоного кольору, д.н.з. НОМЕР_2 незаконно виготовленими алкогольними напоями, виявлено та вилучено: алкогольні напої розфасовані в ємності з полімерного матеріалу місткістю 5 (п`ять) дм3 в кількості 608 (шістсот вісім) шт., ємності з полімерного матеріалу місткістю 10 (десять) дм3 в кількості 4 (чотири) шт. та паперовий короб (упаковка типу «Bag in box») з надписом «Пшенична» об`ємом 10 (десять) літрів в кількості 6 (шість) шт., які згідно висновку експерта від 03 лютого 2016 року №76хс не відповідають діючому державному стандарту - ДСТУ 4256:2003 «Горілки і горілки особливі. Технічні умови.», ДСТУ Г 50:2009 «Спирт етиловий ректифікований, горілки, напої лікеро-горілчані. Критерії оцінювання справжності»та ДСТУ 4700:2600 «Коньяки України. Технічні умови», що незаконно зберігались ОСОБА_6 з метою збуту, та незаконно виготовлену алкогольну продукцію горілка «Пшенична Олександрія горілка» місткістю 0,5 дм3, виробник ТОВ «Олександрія-Бліг» Кіровоградська обл. 2847 пляшки, горілка «Пшенична Олександрія горілка» місткістю 0,2 дм3, виробник ТОВ «Олександрія-Бліг» Кіровоградська обл. 1393 пляшки, яка за результатами висновку експерта від 03 лютого 2016 року №76хс не відповідає діючому державному стандарту - ДСТУ 4256:2003 «Горілки і горілки особливі. Технічні рови», ДСТУ 7130:2009 «Спирт етиловий ректифікований, горілки, напої лікеро-горілчані. Критерії оцінювання справжності», що незаконно зберігались ОСОБА_6 з метою збуту.
Отже, ОСОБА_6 за домовленістю з ОСОБА_7 та невстановленою досудовим розслідуванням особою, з корисливих мотивів придбав з метою збуту, зберігав з цією метою та збув незаконно виготовлені алкогольні напої.
ОСОБА_7 , не будучи суб`єктом підприємницької діяльності, та не маючи спеціального дозволу (ліцензії) на право роздрібної торгівлі підакцизними товарами - алкогольними напоями, передбаченого Законом України «Про державне регулювання виробництва і торгівлі спиртом новим, коньячним і плодовим, алкогольними напоями та тютюновими виробами» №481/95-ВР від 19 грудня 1995 року, займався незаконним транспортуванням з метою збуту, а також незаконним збутом незаконно виготовлених алкогольних напоїв.
Так, ОСОБА_7 з жовтня 2015 року по теперішній час, з метою отримання заробітку, надавав послуги з перевезення алкогольної продукції різного виду власним транспортним засобом марки «Форд транзит», червоного кольору, д.н.з. НОМЕР_2 , зі складських приміщень філії «Приватні сади» ТОВ «Олександрія бліг», що знаходяться за адресою: м. Київ, пров. Бородянський, 3.
На початку листопада 2015 року, ОСОБА_7 на особистий номер мобільного телефону зателефонував раніше знайомий йому ОСОБА_6 , який працював торгівельним агентом філії «Приватні сади» ТОВ «Олександрія бліг» з пропозицією про одержання додаткового незаконного заробітку за транспортування алкогольних напоїв без документів на походження та якість, які виготовлені незаконно.
Усвідомлюючи незаконність своїх дій, переслідуючи корисливу мету, ОСОБА_7 на пропозицію ОСОБА_6 погодився.
Також в процесі телефонної розмови ОСОБА_6 повідомив, що незаконно виготовлені алкогольні напої зберігаються за адресою: АДРЕСА_3 у складському підвальному приміщенні філії «Приватні сади» ТОВ «Олександрія бліг» та попросив під`їхати ОСОБА_7 до складу вранці 05 листопада 2015 року для здійснення транспортування з метою збуту незаконно виготовлених алкогольних напоїв.
05 листопада 2015 року, ОСОБА_7 попередньо домовившись з ОСОБА_6 , маючи на меті отримання незаконного прибутку від реалізації незаконно виготовлених алкогольних напоїв, о «08» годині 00 хвилин, прибувши на власному автомобілі «Форд Транзит», червоного кольору, д.н.з. НОМЕР_2 , зустрівся в обумовлений час і обумовленому місці з останнім за адресою м. Київ, пров. Бородянський, 3, за місцем знаходження складського підвального приміщення філії «Приватні сади» ТОВ «Олександрія бліг», де зберігались незаконно виготовлені алкогольні напої.
В подальшому, діючи умисно, керуючись корисним мотивом, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх злочинних дій, передбачаючи їх настання, ОСОБА_7 з ОСОБА_6 та невстановленою досудовим розслідуванням особою, спільно завантажили автомобіль «Форд Транзит», червоного кольору д.н.з. НОМЕР_2 , що належить ОСОБА_7 , незаконно виготовленими алкогольними напоями у кількості 50 (п`ятдесят) пакетів «Bag in box» з надписом «Пшенична» об`ємом 10 (десять) літрів кожний, без марок акцизного податку з метою їх транспортування та збуту.
В той же день ОСОБА_7 , продовжуючи свої умисні незаконні дії, діючи за домовленістю з ОСОБА_6 та невстановленою досудовим розслідуванням особою, за допомогою власного транспортного засобу марки «Форд Транзит» червоного кольору, д.н.з. НОМЕР_2 , транспортував разом з невстановленою досудовим слідством особою з метою збуту незаконно виготовлені алкогольні напої в пакетах «Bag in box» з надписом «Пшенична» об`ємом 10 (десять) літрів кожний та в подальшому їх частину збули замовникам.
Того ж дня працівниками СОГ Подільського РУ ГУ МВС України у м. Києві, здійснено огляд місця події, за адресою: АДРЕСА_4 в ході якого встановили та оглянули транспортний засіб марки «Форд Транзит» червоного кольору, д.н.з. НОМЕР_2 , який на праві власності належить ОСОБА_7 та з якого вилучили 49 (сорок дев`ять) пакетів «Bag in box» з надписом «Пшенична» об`ємом 10 (десять) літрів, які не відповідають вимогам Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» від 19 грудня 1995 №481/95-ВР та не промарковані марками акцизного податку.
06 листопада 2015 року вилучені в ході огляду місця події алкогольні напої направлені до науково-дослідного експертно-криміналістичного центру при ГУ МВС України в м. Києві для проведення судово-хімічної експертизи.
Згідно висновку експерта науково-дослідного експертно-криміналістичного центру при ГУ МВС країни в м. Києві № 814хс від 12 березня 2016 року, надані на дослідження зразки рідини в паперовому коробі, (упаковка типу «Bag in box») із надписом «Пшенична», є алкогольними напоями, які не відповідають діючому державному стандарту - ДСТУ 4256:2003 «Горілки і горілки особливі. Технічні умови.».
Отже, ОСОБА_7 діючи умисно за домовленістю з ОСОБА_6 та невстановленою досудовим розслідуванням особою, з корисливих мотивів транспортував з метою збуту та збув незаконно виготовлені алкогольні напої.
Не погодившись із вироком суду першої інстанції, заступник прокурора міста Києва ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення, посилаючись на невідповідність призначеного судом першої інстанції покарання тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених, та на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просив вирок суду першої інстанції скасувати у частині призначеного ОСОБА_6 та ОСОБА_7 покарання, та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 204 КК України у виді штрафу в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн. 00 коп.; ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 1 ст. 204 КК України у виді штрафу в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн. 00 коп. На підставі ст. ст. 96-1, п.п. 3, 4 ч. 1 ст. 96-2 КК України, застосувати спеціальну конфіскацію майна, яке було предметом злочину та пристосовано і використано як знаряддя вчинення злочину. У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Обгрунтовуючи доводи апеляційної скарги, прокурор зазначав, що суд першої інстанції при призначенні обвинуваченим покарання неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність, а саме не застосував закон, який підлягає застосуванню з урахуванням внесених змін до санкції ч. 1 ст. 204 КК України, не врахував вимоги ст.ст. 96-1, п.п. 3,4, ч. 1 ст. 96-2 КК України, якими передбачено застосування спеціальної конфіскації майна, яке було предметом злочину та пристосовано і використано як знаряддя вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 204 КК України.
Ухвалою колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва від 26 жовтня 2016 року апеляційні скарги захисника ОСОБА_12 в інтересах ОСОБА_7 , та заступника прокурора міста Києва ОСОБА_8 залишено без задоволення, а вирок Святошинського районного суду міста Києва від 04 серпня 2016 року стосовно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 - без змін
Ухвалою колегії суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 14 вересня 2017 року касаційну скаргу прокурора задоволено частково, а ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 26 жовтня 2016 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 - скасовано з призначенням нового розгляду в суді апеляційної нстанції.
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_5 , який у судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу, подану заступником прокурора міста Києва ОСОБА_8 , та просив її задовольнити, пояснення обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали судового провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково, виходячи з наступного.
Відповідно до вимог частин 1, 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.
За наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу (пункт 2 ч. 1 ст. 407 КПК України).
Згідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
За правилами пунктів 1, 2 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є, зокрема, незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у незаконному придбанні з метою збуту та зберіганні з цією метою, а також у збуті незаконно виготовлених алкогольних напоїв, з правовою кваліфікацією таких дій за ч. 1 ст. 204 КК України, та ОСОБА_7 у транспортуванні з метою збуту та збуті незаконно виготовлених алкогольних напоїв, з правовою кваліфікацією таких дій за ч. 1 ст. 204 КК України, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, які досліджувались за згодою усіх учасників провадження, в порядку, передбаченому ст. 349 КПК України, в частині допиту обвинувачених та дослідження даних, що характеризують їх особи.

При цьому, суд першої інстанції, зясувавши правильне розуміння обвинуваченим та іншими учасниками провадження змісту фактичних обставин справи, за відсутністю сумнівів у добровільності їх позиції, в тому числі і обвинувачених, які повністю визнали себе винуватими у інкримінованому їм кримінальному правопорушенні, розяснив всім учасникам судового розгляду, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Будь-яких порушень при вирішенні судом першої інстанції цих питань колегією суддів не встановлено, а тому фактичні обставини справи, доведеність винуватості ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в інкримінованому їм кримінальному правопорушенні та юридична кваліфікація їх дій у відповідності до ст. 404 КПК України не є предметом апеляційного розгляду, оскільки не оспорюються будь-ким із учасників процесу.

При призначенні обвинуваченим покарання, суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу обвинувачених, їх майновий стан, обставини, що пом`якшують покарання - щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, та обставину, яка обтяжує покарання - вчинення обвинуваченими злочину за попередньою змовою групою осіб, і правильно призначив ОСОБА_6 та ОСОБА_7 основне покарання за ч. 1 ст. 204 КК України у виді штрафу у мінімальних межах, передбачених санкцією вказаної статі, з чим погоджується і колегія суддів.
Разом з тим, призначаючи обвинуваченим додаткове покарання у виді конфіскації незаконно виготовлено продукції, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме застосував закон, який не підлягає застосуванню, що у відповідності до п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 2 ст. 413 КПК України є підставою для зміни судового рішення судом апеляційної інстанції.

Санкцією частини 1 ст. 204 КК України у редакції, яка діяла на час вчинення злочину (у редакції Закону №4025-VI від 15 листопада 2011 року), передбачене покарання у виді штрафу від однієї тисячі до двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з конфіскацією незаконно виготовленої продукції та обладнання для її виготовлення.
Згідно ст. 96-1 КК України у редакції, яка діяла станом на 05 листопада 2015 року (у редакції Закону №1261-VIІ від 13 травня 2014 року), спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення злочину, передбаченого ст. 354 та ст.ст. 364, 364-1, 365-2, 368 - 369-2 розділу XVІІ Особливої частини цього Кодексу, або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого зазначеними статтями.
Викладений у ст. 96-1 КК України (у редакції Закону №1261-VIІ від 13 травня 2014 року) перелік злочинів, за умови вчинення яких можливе застосування спеціальної конфіскації, є вичерпним та розширеному тлумаченню не підлягає.
Законом України "Про внесення змін до кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо виконання рекомендацій, які містяться у шостій доповіді Європейської комісії про стан виконання Україною Плану дій щодо лібералізації Європейським Союзом візового режиму для України, стосовно удосконалення процедури арешту майна та інституту спеціальної конфіскації" від 18 лютого 2016 року №1019-VIІІ, який набрав чинності 28 лютого 2016 року, внесено зміни до Кримінального кодексу України, та текст частини 1 статті 96-1 викладено в такій редакції: спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення умисного злочину або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, за які передбачено основне покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а так само передбаченого частиною першою статті 150, статтею 154, частинами другою і третьою статті 159і, частиною першою статті 190, статтею 192, частиною першою статей 204, 209і, 210, частинами першою і другою статей 212, 212і, частиною першою статей 222, 229, 239і, 2392, частиною другою статті 244, частиною першою статей 248, 249, частинами першою і другою статті 300, частиною першою статей 301, 302, 310, 311, 313, 318, 319, 362, статтею 363, частиною першою статей 363і, 364і, 3652 цього Кодексу.
У статті 96-2 КК абзац перший частини четвертої викладено в такій редакції: "4. Гроші, цінності, в тому числі кошти, що знаходяться на банківських рахунках чи на зберіганні у банках або інших фінансових установах, інше майно, зазначені в цій статті, підлягають спеціальній конфіскації у третьої особи, якщо вона набула таке майно від підозрюваного, обвинуваченого, особи, яка переслідується за вчинення суспільно небезпечного діяння у віці, з якого не настає кримінальна відповідальність, або в стані неосудності, чи іншої особи безоплатно, за ринкову ціну або за ціну вищу чи нижчу ринкової вартості, і знала або повинна була і могла знати, що таке майно відповідає будь-якій із ознак, зазначених у пунктах 1-4 частини першої цієї статті";частину шосту виключено.
Устатті 204 КК України, у абзаці другому частини першої слова "з конфіскацією незаконно виготовленої продукції та обладнання для її виготовлення" виключено.

Таким чином, після набрання чинності Законом України "Про внесення змін до кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо виконання рекомендацій, які містяться у шостій доповіді Європейської комісії про стан виконання Україною Плану дій щодо лібералізації Європейським Союзом візового режиму для України, стосовно удосконалення процедури арешту майна та інституту спеціальної конфіскації" від 18 лютого 2016 року №1019-VIІІ, скасовано попередню редакцію статті 96-1 КК України в редакції Закону №1261-VIІ від 13 травня 2014 року, та новою редакцією статті 96-1 КК України передбачено застосування спеціальної конфіскації за умови вчинення, зокрема, злочину, передбаченого частиною першою статті 204 КК України.

Випадки застосування спеціальної конфіскації визначені ст. 96-2 КК України Кодекс доповнено статтею 96-2 згідно із Законом № 222-VII від 18.04.2013; із змінами, внесеними згідно із Законами № 1261-VII від 13.05.2014, № 770-VIII від 10.11.2015, № 1019-VIII від 18.02.2016\
Порівняльний аналіз ст. 96-1 КК України в редакції Закону №1261-VIІ від 13 травня 2014 року, та в редакції Закону України "Про внесення змін до кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо виконання рекомендацій, які містяться у шостій доповіді Європейської комісії про стан виконання Україною Плану дій щодо лібералізації Європейським Союзом візового режиму для України, стосовно удосконалення процедури арешту майна та інституту спеціальної конфіскації" від 18 лютого 2016 року №1019-VIІІ, що набрав чинності 28 лютого 2016 р., дає колегії суддів підстави для висновку, що Закон України від 18 лютого 2016 року №1019-VIІІпосилює кримінальну відповідальність та погіршує становище обвинувачених, оскількиним передбачено застосування спеціальної конфіскації у разі вчинення особою злочину, передбаченого ч. 1 ст. 204 КК України.
Згідно ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
Закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Призначаючи обвинуваченим додаткове покарання у виді конфіскації незаконно виготовленої продукції, суд першої інстанції не звернув увагу на те, що Закон України від 18 лютого 2016 року №1019-VIІІ, який набрав чинності 28 лютого 2016 року, частково пом`якшує кримінальну відповідальність за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 статті 204 КК України (з санкції ч. 1 ст. 204 КК виключено додаткове покарання у виді конфіскації незаконно виготовленої продукції та обладнання для її виготовлення), а тому згідно ст. 5 КК України вищезазначений Закон України має зворотну дію у часі, тобто поширюється на обвинувачених, які вчинили кримінальне правопорушення до набрання таким законом чинності.

Призначивши додаткове покарання у виді конфіскації незаконно виготовленої продукції, суд першої інстанції всупереч положенням ст. 5 КК України застосував закон України про кримінальну відповідальність ст. 204 КК України (у редакції Закону №4025-VI від 15 листопада 2011 року), який не підлягав застосуванню, а тому вирок суду в частині призначеного додаткового покарання у виді конфіскації незаконно виготовленої продукції не може залишатись в силі та підлягає зміні.

При призначенні обвинуваченим покарання, суд першої інстанції обґрунтовано не застосував положення ст. 96-1 КК України (в редакції Закону України від 18 лютого 2016 року №1019-VIІІ, що набрав чинності 28 лютого 2016 р.), яка передбачає спеціальну конфіскацію за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення умисного злочину або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, за які передбачено основне покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а так само передбаченого частиною першою статті 204 цього Кодексу, оскільки після вчинення обвинуваченими діяння, яке містить склад злочину (05 листопада 2015 року), закон про кримінальну відповідальність (ст. 96-1 КК України) змінювався кілька разів, а тому з урахуванням положень ст. 5 КК України, зворотну дію в часі має Закон №1261-VIІ від 13 травня 2014 року, який не передбачав застосування спеціальної конфіскації у разі вчинення особою злочину, передбаченого ч. 1 ст. 204 КК України.

Крім того, ст. 96-1 КК України (в редакції Закону Українивід 18 лютого 2016 року №1019-VIІІ, що набрав чинності 28 лютого 2016 р.), частково посилює кримінальну відповідальність та погіршує становище обвинувачених, а тому цей Закон не має зворотної дії в часі.

Висновки суду першої інстанції щодо відсутності підстав для застосування спеціальної конфіскації відповідають вимогам закону, з чим і погоджується колегія суддів.
Враховуючи викладене, доводи прокурора щодо незастосування судом першої інстанції при призначенні обвинуваченим покарання вимог ст.ст. 96-1, пунктів 3-4 ч. 1 ст. 96-2 КК України є необґрунтованими.

Відповідно до п. 4 ч. 9 ст. 100 КПК України майно, яке не має ніякої цінності і не може бути використане, знищується, а у разі необхідності - передається до криміналістичних колекцій експертних установ або заінтересованим особам на їх прохання.
Враховуючи, що предмет кримінального правопорушення, - незаконно виготовлені алкогольні напої, не мають ніякої цінності та не можуть бути використані, вказана продукція у відповідності до п. 4 ч. 9 ст. 100 КПК України підлягає знищенню.

Наведене дає колегії суддів підстави для висновку, що суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягає застосуванню, та застосування закону, який не підлягає застосуванню, а тому вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині призначеного покарання.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408, 409, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва,

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Святошинського суду м. Києва від 04 серпня 2016 року стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_6 змінити в частині призначеного покарання.

Вважати ОСОБА_7 та ОСОБА_6 засудженими за ч. 1 ст. 204 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн. 00 коп., кожному.
У порядку п. 4 ч. 9 ст. 100 КПК України незаконно виготовлену алкогольну продукцію, що зберігається згідно договору № 578 від 27 листопада 2015 року у ТОВ «ТОП Логістік плюс» за адресою: м. Київ, вул. Новопирогівська, 50, а саме: ємності з полімерного матеріалу місткістю 5 (п`ять) дм3 - 608 шт.; ємності з полімерного матеріалу місткістю 10 (десять) дм3 - 4 шт.; паперовий короб (упаковка типу «Bag in box») з надписом «Пшенична» об`ємом 10 (десять) літрів - 6 шт. без марок акцизного податку, горілка «Пшенична Олександрія горілка» місткістю 0,5 дм3, виробник ТОВ «Олександрія-Бліг» Кіровоградська обл. 2847 пляшки, горілка «Пшенична Олександрія горілка» місткістю 0,2 дм3, виробник ТОВ «Олександрія-Бліг» Кіровоградська обл. 1393 пляшки, - знищити.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає чинності з моменту проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

__________________ ____________________ _______________
ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2