Справа № 576/471/15-к
Провадження № 1-кп/576/1/17
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26.12.17 Глухівський міськрайонний суд Сумської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

у судовому засіданні приймали участь:

секретарі: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

прокурор: ОСОБА_4 ,

обвинувачені: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

адвокати: ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань суду в м. Глухів кримінальне провадження за № 0000142 від 07.02.2014 р. про обвинувачення:

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Глухів Сумської області, українця, громадянина України, з вищою освітою, зареєстрованого як фізична особа-підприємець, неодруженого, раніше не судимого, проживаючого у АДРЕСА_1 ,

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженки м. Глухів Сумської області, українки, громадянки України, освіта вища, офіційно не працевлаштованої, розлученої, маючої на утриманні неповнолітню дитину, раніше не судимої, проживаючої в АДРЕСА_2 ,

ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженки с. Слоут Глухівського району Сумської області, українки, громадянки України, з середньою освітою, не працюючої, заміжньої, маючої на утриманні неповнолітню дитину, раніше не судимої, проживаючої в АДРЕСА_3 ,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , уродженки м. Глухів Сумської області, українки, громадянки України, з вищою освітою, офіційно не працевлаштованої, не заміжньої, раніше не судимої, проживаючої в АДРЕСА_4 ,

кожного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України, -

встановив:
Органом досудового розслідування ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_14 , ОСОБА_8 обвинувачуються у зайнятті гральним бізнесом за попередньою змовою між собою за наступних обставин.

ОСОБА_5 , достовірно знаючи про встановлену законом заборону заняття гральним бізнесом, наприкінці грудня 2013 року спланував довготривале заняття гральним бізнесом з метою отримання незаконного прибутку від азартних ігор. З цією метою він підшукав та на початку січня 2014 року орендував офісне приміщення для проведення азартних ігор по АДРЕСА_5 , обладнав його необхідною кількістю комп`ютерної техніки зі спеціальним програмним забезпеченням, що імітує роботу гральних автоматів, а також підшукав місцевих мешканок ОСОБА_6 в якості старшого адміністратора грального закладу, погодивши з нею функції співвиконавця, зацікавивши її стабільною матеріальною винагородою. У свою чергу ОСОБА_6 в середині січня 2014 року підшукала непрацюючих місцевих мешканок ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на роль чергових адміністраторів і касирів для здійснення грального бізнесу.

Діючи за попередньою змовою між собою ОСОБА_5 розробив та узгодив зі своїми спільницями ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 дотримання заходів конспірації для уникнення викриття грального бізнесу, зокрема вимкнення грального обладнання у разі появи правоохоронних органів, надання їм неправдивих пояснень, попередження по мобільному зв`язку про можливу небезпеку.

Відповідно до обумовлених з ОСОБА_5 функцій, ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 з середини січня 2014 року по 27.03.2014 року здійснювали пропуск гравців до нелегального грального закладу по АДРЕСА_5 , де працювали почергово у якості адміністраторів грального клубу, стежили за порядком у ньому, приймали готівку від гравців, здійснювали їх облік та «віртуалізацію» на комп`ютерному обладнанні за допомогою використання спеціального програмного забезпечення, посвідчували та видавали виграш, формували виручку клубу, яку передавали ОСОБА_5 і той у подальшому розподіляв її між співучасниками, тобто займались гральним бізнесом, а отже здійснювали діяльність заборонену Законом України «Про заборону грального бізнесу в Україні».

27.03.2014 р. співробітниками міліції під час обшуку по АДРЕСА_5 встановлено факт здійснення у цьому приміщенні азартних ігор та вилучено гроші в сумі 777 грн., 8 моніторів, 8 клавіатур та 8 системних блоків комп`ютерів, на яких як встановлено експертизою встановлено програмне забезпечення, що виконує функції симуляторів гральних автоматів.

Допитані у судовому засіданні обвинувачені ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_14 , ОСОБА_8 свою вину у інкримінованому їм злочині повністю не визнали та кожен окремо пояснили, що в організації грального бізнесу участі не приймали і на будь-які інші питання, користуючись своїм конституційним правом, відповідати не бажають.

Суд допитав свідків, про допит яких заявляв прокурор у своєму клопотанні, які повідомили наступне.

У судовому засіданні свідок ОСОБА_15 показав, що приблизно 4 роки назад, десь у 2013 році він здавав у оренду ОСОБА_5 своє торгове приміщення по АДРЕСА_5 . ОСОБА_5 казав йому, що приміщення він використовує під Інтернет-кафе. Іноді, він був у тому приміщенні. Бачив, що у першій кімнаті стояв більярдний стіл, а інша кімната була зачинена. За оренду домовлявся ОСОБА_5 , а договір оформлювали на якусь юридичну особу. Орендну плату йому передавав іноді ОСОБА_5 , а іноді ОСОБА_8 або ОСОБА_6 .

Свідок ОСОБА_16 показав, що він працював оперативним працівником у відділі БЕЗ. У лютому 2014 р. було зареєстроване кримінальне провадження за фактом заняття гральним бізнесом по АДРЕСА_5 . В кінці березня 2014 р. там провели обшук, під час якого він був присутній. Під час обшуку у приміщенні були присутні ОСОБА_17 та 12 гравців. В ході обшуку вилучили комп`ютери, а відносно гравців склали протоколи про адміністративні правопорушення. Про те, що там здійснювався гральний бізнес він довідався при здійсненні оперативних дій.

Свідок ОСОБА_18 та свідок ОСОБА_19 , які також у той час працювали оперативними працівниками служби БЕЗ, кожен окремо, надали аналогічні за змістом покази, що й свідок ОСОБА_16 .

Свідок ОСОБА_20 показав, що у його дружини є брат ОСОБА_21 , який запросив його у гості. Але у призначений час він не прийшов додому та зателефонував і сказав, що в нього якісь проблеми на АДРЕСА_3 . Про гральний бізнес свідку нічого невідомо.

Інші свідки, допитати яких просив прокурор, безпосередньо в суді допитані не були, їх присутність під час судового розгляду відповідно до вимог ч. 3 ст. 23 та ч. 2 ст. 327 КПК України стороною обвинувачення забезпечена не була. Судом були вжиті усі можливі від нього заходи щодо сприяння стороні обвинувачення у реалізації права на допит цих свідків, проте судові виклики цими свідками були проігноровані, а примусовий привід результату не дав (т.6 а.с.219-237, т.7 а.с.80, 93-103).

Зважаючи на те, що суд зробив усе від нього можливе щодо сприяння стороні обвинувачення у реалізації свого права, але прокурор не представив протягом 2 місяців своїх свідків, суд не знайшов підстав відступати у цій справі від правила дотримання розумних строків розгляду кримінального провадження.

Обвинувачуючи ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_14 , ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого їм злочину, сторона обвинувачення посилалась, окрім показань допитаних у суді свідків, на нижчеперелічені досліджені у судовому засіданні докази.

Інформаційну довідку з Реєстру прав власності на нерухоме майно від 11.02.2014 р. з якої слідує, що нерухоме майно по АДРЕСА_5 зареєстровано за ОСОБА_22 (т.3 а.с.35).

Протокол обшуку від 27.03.2014 р. у якому зафіксовано результати обшуку проведеного у період з 22-ї год. по 2-гу годину 28.03.2014 р. по АДРЕСА_5 , під час якого серед іншого виявлено та вилучено гроші в сумі 777 грн., комп`ютери, монітори, клавіатури, відео реєстратори (т.3 а.с.36-46).

Висновок експерта від 30.04.2014 р., у якому вказано, що у наданих для дослідження системних блоках 2-7 міститься програмне забезпечення симуляторів гральних автоматів (т.3 а.с.47-54).

Висновок експерта від 07.05.2014 р., у якому зазначено, що неможливо відповісти на питання про наявність інформації на відеореєстраторі (т.3 а.с.57-59).

Протоколи обшуку від 14.05.2014 р., 10.07.2014 р., у яких зафіксовано результати обшуків проведених за місцем проживання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 (т.3 а.с.69-73, 78-82, 84-87, 91-95, 98-99, 100-104). Як пояснив прокурор у судовому засіданні, за результати цих обшуків не вплинули на доказову базу у цій справі.

Протокол про результати аудіо-, відеоконтролю місця (за особою) від 10.04.2014 р., у якому зафіксовано результати аудіо-, відеоконтролю контролю місця по АДРЕСА_5 у період з 26.03.2014 р. з 21:41 год. по 22:26 год. та 27.03.2014 р. у період часу з 20:36 год. до 21:40 год. (т.3 а.с.105-109).

Протокол про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем) від 15.04.2014 р., у якому викладена стенограма розмов ОСОБА_5 по мобільному телефону, у тому числі з ОСОБА_6 з приводу виручки, оренди приміщення, комп`ютеру адміністратора, а також з діючими працівниками міліції, у тому числі які були допитані свідками по цій справі, які консультували його як домогтись закриття цієї справи (т.3 а.с.110-126).

Протоколи про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем) від 15.04.2014 р., у якому викладена стенограма розмов по мобільному телефону ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , ОСОБА_24 (т.3 а.с.127-161).

Магнітні носії інформації з записом зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (т.3 а.с.162).

Висновки експертиз від 09.12.2014 р., 10.12.2014 р., 11.12.2014 р., 15.12.2014 р. у яких зазначено, що деякі з файлів на магнітних носіях інформації з записом зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж містять голос ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_8 , ОСОБА_7 . Слідів монтажу у наданих файлах не виявлено. (т.3 а.с.164-222).

Суд, дослідивши і оцінивши представлені сторонами докази з точки зору належності, допустимості та достовірності, а всі докази в сукупності - і з точки зору достатності для вирішення даної справи, приходить до висновку про те, що стороною обвинувачення не доведено наявність у діянні ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_8 , ОСОБА_14 складу інкримінованого їм кримінального правопорушення.

Сторона обвинувачення головним чином спиралась на результати проведених по справі негласних слідчих (розшукових) дій, обшуку у приміщенні по АДРЕСА_5 та дані експертиз, які проведені за результатами дослідження предметів, що були отримані в ході проведення цих слідчих дій.

Суд не може визнати у цій справі допустимими доказами усі протоколи про результати аудіо-, відеоконтролю місця (за особою) та зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем) у зв`язку з наступним.

У постанові від 12.10.2017 р. по справі № 5-237кс(15)17, Верховний Суд України вкотре звернув увагу на те, що недослідження судом першої інстанції процесуальних документів, які стали правовою підставою проведення негласних слідчих (розшукових) дій, впливає на справедливість судового розгляду в цілому, оскільки відсутність дослідження цих матеріалів викликає сумніви щодо можливості здійснення судом належної оцінки законності проведення таких дій, а також достовірності та допустимості їх результатів як доказів. У такому разі недослідження зазначених матеріалів призводить до оперування судом доказами, допустимість яких є імовірною, що в контексті презумпції невинуватості є неприпустимим для обґрунтування рішення про винуватість особи та свідчить про порушення права особи на справедливий суд (п.5 цієї постанови).
За обставин, коли сторона захисту не була ознайомлена із рішеннями про застосування негласних слідчих дій в порядку статті 290 КПК, має місце порушення права на захист (п.7 цієї постанови).
Суд визнає, що за змістом ст.ст. 260, 263, 264 КПК України проведення таких негласних слідчих дій як аудіо-, відео контроль особи, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем) вимагає судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні.

При цьому рішення судді щодо надання дозволу на проведення таких заходів, визначає межі і спосіб повноважень правоохоронців щодо проведення цієї негласної слідчої дії.

Повертаючись до обставин справи, що розглядається, суд зауважує, що сторона захисту скаржилась, що обвинувачених позбавили можливості перевірити межі і спосіб повноважень міліції при проведенні аудіо-, відео контролю, а відтак позбавили права піддати сумніву докази сторони обвинувачення.

У протоколах аудіо-, відео контролю місця (особи) та зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем) зазначено, що ці слідчі дії проводились на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Сумської області.

Однак вказані ухвали не були ні відкриті стороні захисту, ні надані для дослідження суду для перевірки того чи діяли працівники міліції при здійсненні негласних дій, які передбачали втручання у приватність, на підставі, у межах та у спосіб, що дозволяв їм це робити.

Отже суд не може вважати доведеним, що негласні слідчі дії у цій справі проводились у межах та у спосіб, що були санкціоновані судовим рішенням, а дані зафіксовані у протоколах аудіо-, відео контролю місця (особи) та зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем) слід визнати недопустимими доказами, у тому числі і записи на магнітних носіях інформації, які до того ж не були представлені суду у оригіналах, що взагалі унеможливлює перевірити їх на достовірність.

Суд також не може визнати допустимим доказом і протокол обшуку від 27.03.2014 р. у якому зафіксовано результати обшуку проведеного у приміщенні по АДРЕСА_5 з огляду на наступне.

У відповідності зі ст. 234, ч. 2 ст. 235 КПК України обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб. Обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді.

Ухвала слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи повинна відповідати загальним вимогам до судових рішень, передбачених цим Кодексом, а також містити відомості про строк дії ухвали, який не може перевищувати одного місяця з дня постановлення ухвали; прокурора, слідчого, який подав клопотання про обшук; положення закону, на підставі якого постановляється ухвала; житло чи інше володіння особи або частину житла чи іншого володіння особи, які мають бути піддані обшуку; особу, якій належить житло чи інше володіння, та особу, у фактичному володінні якої воно знаходиться; речі, документи або осіб, для виявлення яких проводиться обшук.

При цьому за правилами ч. 7 ст. 236 КПК України вилучені речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном і підлягають поверненню особі, у якої вони вилучені, якщо на них не накладено арешту.

Повертаючись до обставин цієї справи суд визнає, що стороною обвинувачення не було надано суду не тільки відповідної ухвали про дозвіл на обшук у приміщенні по АДРЕСА_5 , яка б відповідала зазначеним вище критеріям, а й взагалі жодного судового рішення, яке б дозволяло працівникам міліції проводити обшук.

Також за правилами передбаченими ч. 1 ст. 87 КПК України недопустимими є докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Оскільки у цій справі через істотні порушення прав та свобод людини суд визнав недопустимим результати негласних слідчих дій та обшуку, то висновки експертиз, які були зроблені на підставі даних отриманих внаслідок приведених вище порушень, також не можуть бути покладені в основу винуватості.

Відповідно, суд не може брати до уваги і показання допитаних в ході судового провадження працівників міліції, оскільки вищевказані особи давали показання як свідки проведення слідчих дій, результати яких суд визнає недопустимими.

До того ж показання свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_20 , ОСОБА_18 та ОСОБА_19 не містять конкретизованої і достатньої інформації, щодо обставин зазначених у обвинувальному акті.

Отже, вивчивши усі надані свідчення і документи та оцінивши усі докази у справі, суд вважає, що сторона обвинувачення не навела достатніх аргументів, здатних переконати його дійти іншого висновку у цій справі, ніж про недоведеність вини обвинувачених у вчиненні інкримінованого їм злочину.

Відповідно до ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

За таких обставин обвинувачених слід виправдати за недоведеністю у їх діях складу інкримінованого злочину.

За змістом ч. 9 ст. 100 КПК України питання про долю речового доказу вирішується судом тільки тоді, коли ці докази були надані суду. Оскільки під час судового провадження будь-які речові докази власне суду не передавались, так як і не передавалась відповідна розписка чи квитанція про їх зберігання, суд позбавлений можливості вирішити питання про їх долю.

Керуючись ст.ст. 368, 370, 373 КПК України, суд, -

ухвалив:
ОСОБА_5 виправдати за ч. 1 ст. 203-2 КК України в зв`язку з недоведеністю в його діях складу цього кримінального правопорушення.

ОСОБА_6 виправдати за ч. 1 ст. 203-2 КК України в зв`язку з недоведеністю в її діях складу цього кримінального правопорушення.

ОСОБА_14 виправдати за ч. 1 ст. 203-2 КК України в зв`язку з недоведеністю в її діях складу цього кримінального правопорушення.

ОСОБА_8 виправдати за ч. 1 ст. 203-2 КК України в зв`язку з недоведеністю в її діях складу цього кримінального правопорушення.

Вирок суду може бути оскаржений протягом тридцяти днів з дня його проголошення до Апеляційного суду Сумської області через Глухівський міськрайонний суд Сумської області.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Копію вироку після його проголошення негайно вручити обвинуваченим та прокурору.

Суддя ОСОБА_1