Провадження № 11-кп/792/134/18
Справа № 686/8522/16-к Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185,
ч. 3 ст. 357 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
19 лютого 2018 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Хмельницької області у складі:

судді доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
потерпілих ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
обвинуваченого ОСОБА_11 ,
захисника ОСОБА_12 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Хмельницькому кримінальне провадження внесене до ЄРДР за №0000162 від 12 січня 2016 року, за апеляційною скаргою прокурора на вирок Хмельницького міськрайонного суду від 11 листопада 2016 року,

в с т а н о в и л а:
Вироком Хмельницького міськрайонного суду від 11 листопада 2016 року,
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 03.07.2009 року Хмельницьким міськрайонним судом за ст.ст. 15 ч. 2, 185 ч. 2, 185 ч. 3, 304 ч. 1, 309 ч. 1, 70 ч. 1 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі, звільнений 27.06.2012 р. по відбуттю строку покарання;
- 26.11.2012 року Хмельницьким міськрайонним судом за ст.ст. 185 ч. 2, 185 ч. 3, 70 КК України на 3 роки 1 місяць позбавлення волі, звільнений 04.11.2015 р. по відбуттю строку покарання;
- 14.04.2016 року Старокостянтинівським районним судом Хмельницької області за ст.ст. 186 ч. 2, 296 ч. 1, 70 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі (покарання не відбуте),
визнанно винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 357 КК України (за епізодами потерпілих ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_8 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_10 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_9 , ОСОБА_31 , ОСОБА_32 , ОСОБА_33 , ОСОБА_34 ) та призначено покарання:
- за ч.2 ст. 185 КК України 4 роки позбавлення волі;

- за ч.3 ст.15 ч.2 ст. 185 КК України 1 рік позбавлення волі;

- за ч.3 ст. 357 КК України 1 рік обмеження волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_11 призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення цього покарання покаранням, визначеним вироком Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 14 квітня 2016 року, остаточно призначено ОСОБА_11 покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_11 постановлено рахувати з 11 листопада 2016 року, зарахувавши в цей строк частково відбуте ним покарання за вироком Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 14 квітня 2016 року - з 29.01.2016 р. по 10.11.2016 р. включно, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_11 , до набрання вироком чинності, залишено попередній - тримання під вартою.

ОСОБА_11 за ч. 2 ст. 185 КК України (за епізодами потерпілих ОСОБА_35 та ОСОБА_36 ) - виправдано через недоведення, що ці кримінальні правопорушення вчинені обвинуваченим.

Цивільні позови ОСОБА_19 та ОСОБА_13 задоволено повністю.

Стягнуто з ОСОБА_11 на користь ОСОБА_19 7500 грн. матеріальної шкоди та на користь ОСОБА_13 3500 грн. матеріальної і 500 грн. моральної шкоди, а всього 4000 грн.

Стягнуто з ОСОБА_11 на користь держави 245 грн. 52 коп. процесуальних витрат, решту - віднесено на рахунок держави.

Доля речових доказів вирішена у відповідності до вимог ст.100 КПК України.
За вироком суду, ОСОБА_11 11.11.2015 р. близько 01 год., знаходячись в дворі будинку № 6 по вул. Деповській в м. Хмельницькому, діючи з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, за допомогою заздалегідь заготовленої викрутки шляхом зламу серцевини замка задньої кришки багажника проник до салону автомобіля «Volksvagen Passat B2», д.н.з. НОМЕР_1 , звідки умисно таємно викрав належні ОСОБА_13 панель управління автомагнітолою марки «Shuttle», яка для потерпілого матеріальної цінності не становить, сумку червоного кольору із надписом «Toyota» вартістю 100 гривень, вогнегасник вартістю 40 гривень, автомобільну аптечку вартістю 30 гривень, буксирувальний трос вартістю 150 гривень, набір рожково-накидних ключів в кількості 10 шт. вартістю 150 гривень та кошик із курячими яйцями в кількості 50 шт. вартістю 50 гривень, чим спричинив останньому матеріальної шкоди на загальну суму 520 грн.

30.11.2015 р. ОСОБА_11 близько 01 год., перебуваючи на автопарковці, що на території Хмельницької обласної лікарні по вул. Пілотській, 1 в м. Хмельницькому, діючи з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, за допомогою заздалегідь заготовленої викрутки шляхом зламу серцевини замка водійської дверки проник до салону автомобіля «ЗАЗ 110307», д.н.з. НОМЕР_2 , звідки умисно таємно викрав належні ОСОБА_14 автомагнітофон марки «Shuttle» вартістю 500 гривень, акумуляторну батарею потужністю 55 Ампер вартістю 950 гривень та запасне колесо марки «Mishelin» вартістю 500 гривень, чим спричинив останній матеріальної шкоди на загальну суму 1950 гривень.

09.12.2015 р. ОСОБА_11 близько 02 год., перебуваючи в дворі будинку АДРЕСА_2 , діючи з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, за допомогою заздалегідь заготовленої викрутки шляхом зламу серцевини замка водійської дверки автомобіля «Ваз 2101», д.н.з. НОМЕР_3 , проник до його салону та відчинив капот, з-під якого умисно таємно викрав належні ОСОБА_15 акумуляторну батарею марки «Viking» потужністю 60 Ампер вартістю 950 гривень та трамплер від автомобіля марки «Ваз 2101» вартістю 500 гривень, чим спричинив останньому матеріальної шкоди на загальну суму 1450 гривень.

13.12.2015 р. ОСОБА_11 близько 01 год., перебуваючи на території Хмельницької обласної лікарні, що по вул. Пілотській, 1 в м. Хмельницькому, діючи з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, за допомогою заздалегідь заготовленої викрутки надавив на форточку водійської дверки автомобіля «Fiat Skudo», д.н.з. НОМЕР_4 , та відчинивши її, проник до його салону, звідки умисно таємно викрав належні ОСОБА_16 відеореєстратор марки «Texet DVR-537» вартістю 1500 гривень, навігатор марки «Tenex 50» вартістю 1700 гривень та кошти в сумі 6000 гривень, чим спричинив останньому матеріальної шкоди на загальну суму 9200 гривень.

14.12.2015 р. ОСОБА_11 близько 02 год., перебуваючи в дворі будинку АДРЕСА_3 , діючи з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, за допомогою заздалегідь заготовленої викрутки надавив на скло задньої правої дверки автомобіля «Citroen Berlingo», д.н.з. НОМЕР_5 , та проник до його салону, звідки умисно таємно викрав належні ОСОБА_17 відеореєстратор марки «Srealth» вартістю 1000 гривень, відеомагнітофон марки «WAECO» вартістю 2100 гривень, електродрель вартістю 1500 гривень, більярдний кий у шкіряному чохлі вартістю 9000 гривень, мисливський ніж із дерев`яною ручкою вартістю 500 гривень, 2 перочинні ножі вартістю по 50 гривень кожен на загальну суму 100 грн. та набір металевих рюмок в кількості 4 шт. у футлярі вартістю 100 гривень, чим спричинив останньому матеріальної шкоди на загальну суму 14300 гривень.

07.01.2016 р. ОСОБА_11 близько 01 год., перебуваючи в дворі будинку № 13 по вул. Чкалова в м. Хмельницькому, діючи з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, за допомогою заздалегідь заготовленої викрутки шляхом зламу серцевини замка кришки багажника проник до автомобіля «Таврія Нова», д.н.з. НОМЕР_6 , звідки умисно таємно викрав належний ОСОБА_18 різьбовий та буксирувальний трос довжиною 5 м. вартістю 120 гривень, чим спричинив останньому матеріальної шкоди на вказану суму.

08.01.2016 р. в період часу з 02 год. по 10 год. ОСОБА_11 , перебуваючи по вул. Героїв Майдану, 17/1 у м. Хмельницькому, діючи з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, за допомогою камінця розбив скло задніх дверцят автомобіля «Опель Комбо», д.н.з. НОМЕР_7 , та проник до його салону, звідки умисно таємно викрав належні ОСОБА_19 шуруповерт марки «Макіта» вартістю 3000 гривень, який знаходився у валізі вартістю 500 гривень, шуруповерт марки «Спаркі» вартістю 2300 гривень, який знаходився у валізі вартістю 500 гривень, чоловічу куртку на блискавці з капюшоном вартістю 1200 гривень, чим спричинив останньому матеріальної шкоди на загальну суму 7500 гривень.

09.01.2016 р. ОСОБА_11 близько 01 год., перебуваючи по вул. Проскурівській, 62 у м. Хмельницькому, діючи з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, за допомогою заздалегідь заготовленої викрутки шляхом розбиття скла пасажирських задніх дверцят проник до салону автомобіля «Део Ланус», д.н.з. НОМЕР_8 , звідки умисно таємно викрав належний ОСОБА_20 системний блок вартістю 200 гривень, чим спричинив останньому матеріальної шкоди на вказану суму.

В період часу з 21 год. 11.01.2016 р. по 08 год. 30 хв. 12.01.2016 р. ОСОБА_11 , перебуваючи по вул. Володимирській, 77 у м. Хмельницькому, діючи з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, за допомогою заздалегідь заготовленої викрутки шляхом розбиття скла пасажирських передніх дверцят проник до салону автомобіля «Фольксваген поло», д.н.з. НОМЕР_9 , звідки умисно таємно викрав належну ОСОБА_21 автомагнітолу марки «Піонер» вартістю 361 грн. 90 коп., чим спричинив останній матеріальної шкоди на вказану суму.

12.01.2016 р. ОСОБА_11 близько 02 год., перебуваючи в дворі будинку № 21 по вул. Інститутській в м. Хмельницькому, діючи з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, за допомогою заздалегідь заготовленої викрутки шляхом зламу серцевини замка водійської дверки проник до салону автомобіля «ВАЗ 2107», д.н.з. НОМЕР_10 , звідки умисно таємно викрав належні ОСОБА_22 автомагнітофон марки «Clarion» вартістю 500 гривень та акумуляторну батарею потужністю 55 Ампер вартістю 1000 гривень, чим спричинив останньому матеріальної шкоди на загальну суму 1500 гривень.

14.01.2016 р. ОСОБА_11 близько 01 год., перебуваючи по пров. Шевченка у м. Хмельницькому, діючи з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, за допомогою заздалегідь заготовленої викрутки шляхом зламу серцевини замка проник до салону автомобіля «ВАЗ 2101», д.н.з. НОМЕР_11 , звідки умисно таємно викрав належні ОСОБА_23 автомагнітолу марки «Ріопег» вартістю 1500 гривень та акумуляторну батарею марки «Ferrari» вартістю 1200 гривень, чим спричинив останньому матеріальної шкоди на загальну суму 2700 гривень.

17.01.2016 р. ОСОБА_11 близько 01 год., перебуваючи по вул. Ціолковського, 12/1 у м. Хмельницькому, діючи з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, за допомогою заздалегідь заготовленої викрутки шляхом розбиття скла пасажирських задніх правих дверцят проник до салону автомобіля «Шкода Октавія», д.н.з. НОМЕР_12 , звідки умисно таємно викрав належні ОСОБА_8 планшет марки «Lenovo Tab 2A7 - 30DC7» вартістю 2868,01 гривень, із захисною плівкою вартістю 117,81 грн., та чохлом вартістю 120 гривень, чим спричинив останньому матеріальної шкоди на загальну суму 3105 грн. 82 коп.

19.01.2016 р. ОСОБА_11 близько 00 год. 40 хв., перебуваючи в дворі будинку АДРЕСА_4 , діючи з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, за допомогою заздалегідь заготовленої викрутки розбив скло та проник до автомобіля «ЗАЗ Dewoo», д.н.з. НОМЕР_13 , звідки умисно таємно викрав належні ОСОБА_24 автомобільний навігатор марки «Prestigio» вартістю 2500 гривень та автомобільний відеореєстратор вартістю 2500 гривень, чим спричинив останньому матеріального збитку на загальну суму 5000 гривень.

19.01.2016 р. ОСОБА_11 близько 01 год. 10 хв., перебуваючи в дворі будинку АДРЕСА_5 , діючи з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, за допомогою заздалегідь заготовленої викрутки розбив скло та проник до автомобіля «Пежо Боксер», д.н.з. НОМЕР_14 , звідки умисно таємно викрав належну ОСОБА_25 автомобільну магнітолу марки «Pioner 803» вартістю 4000 гривень, чим спричинив останньому матеріального збитку на вказану суму.

19.01.2016 р. ОСОБА_11 близько 01 год. 45 хв., перебуваючи неподалік будинку № 12 по вул. Ковпака в м. Хмельницькому, діючи з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, за допомогою заздалегідь заготовленої викрутки розбив скло та проник до автомобіля «Ford Sierra», д.н.з. НОМЕР_15 , звідки умисно таємно викрав належний ОСОБА_26 ящик з шуруповертом марки «Інтерскол» з двома акумуляторними батареями та зарядним пристроєм в комплекті, вартістю 2700 гривень, чим спричинив останньому матеріального збитку на вказану суму.

19.01.2016 р. ОСОБА_11 близько 02 год. 40 хв., перебуваючи по вул. Свободи, 48/1 у м. Хмельницькому, діючи з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, за допомогою заздалегідь заготовленої викрутки шляхом розбиття скла пасажирських передніх дверцят проник до салону автомобіля «RENAULT TRAFIC», д.н.з. НОМЕР_16 , звідки умисно таємно викрав з-під козирка належні ОСОБА_27 грошові кошти в сумі 1500 гривень, чим спричинив останньому матеріальної шкоди на вказану суму.

20.01.2016 р. ОСОБА_11 близько 02 год., перебуваючи в дворі будинку АДРЕСА_6 , діючи з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, за допомогою заздалегідь заготовленої викрутки шляхом зламу серцевини замка водійської дверки проник до салону автомобіля «ВАЗ2101», д.н.з. НОМЕР_17 , звідки умисно таємно викрав належні ОСОБА_28 аптечку вартістю 100 гривень та акумуляторну батарею потужністю 55 Ампер вартістю 1000 гривень, чим спричинив останньому матеріальної шкоди на загальну суму 1100 гривень.

21.01.2016 р. ОСОБА_11 близько 01 год., перебуваючи на автопарковці, що на території Хмельницької обласної лікарні по вул. Пілотській, 1 в м. Хмельницькому, діючи з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, за допомогою заздалегідь заготовленої викрутки шляхом зламу серцевини замка водійської дверки проник до салону автомобіля «Volsvagen Passat B2», д.н.з. НОМЕР_18 , звідки умисно таємно викрав належні ОСОБА_10 автомагнітофон марки «Pioner» вартістю 300 гривень, цифровий тюнер «Т2» вартістю 650 гривень, спортивну сумку «Adidas» з одягом та сумку з продуктами харчування, які для потерпілого матеріальної цінності не представляють, чим спричинив останньому матеріальної шкоди на загальну суму 950 гривень.

23.01.2016 р. ОСОБА_11 близько 23 год., перебуваючи по вул. Старокостянтинівське шосе, 22 у м. Хмельницькому, діючи з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, за допомогою заздалегідь заготовленої викрутки шляхом зламу серцевини замка водійської дверки проник до салону автомобіля «ВАЗ 2107», д.н.з. НОМЕР_19 , звідки умисно таємно викрав належні ОСОБА_29 відеореєстратор вартістю 300 гривень та карту пам`яті об`ємом на 4 Гб вартістю 100 гривень, чим спричинив останньому матеріальної шкоди на загальну суму 400 гривень.

24.01.2016 р. ОСОБА_11 близько 02 год., перебуваючи в дворі будинку АДРЕСА_7 , діючи з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, підійшов до автомобіля «ВАЗ 21033», д.н.з. НОМЕР_20 , та потягнув у верхній частині капот на себе, внаслідок чого зірвав запірну скобу та відчинив його, звідки умисно таємно викрав належну ОСОБА_37 акумуляторну батарею вартістю 1500 гривень, чим спричинив останньому матеріальної шкоди на вказану суму.

25.01.2016 р. ОСОБА_11 близько 02 год., перебуваючи біля 2 під`їзду будинку АДРЕСА_8 , діючи з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, за допомогою заздалегідь заготовленої викрутки шляхом зламу серцевини замка передньої пасажирської дверки проник до салону автомобіля «ВАЗ 2102», д.н.з. НОМЕР_21 , звідки умисно таємно викрав належні ОСОБА_9 автомагнітофон марки «Panasonic» вартістю 1200 гривень, набір викруток марки «Topex» вартістю 75 гривень, світодіодну лампу потужністю 10Вт вартістю 200 гривень та порошковий вогнегасник вартістю 200 гривень, чим спричинив останньому матеріальної шкоди на загальну суму 1675 гривень.

26.01.2016 р. ОСОБА_11 близько 01 год., перебуваючи на території Хмельницької обласної лікарні, що по вул. Пілотській, 1 в м. Хмельницькому, діючи з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, за допомогою заздалегідь заготовленої викрутки шляхом зламу серцевини замка водійських дверей проник до салону автомобіля «ВАЗ 2105», д.н.з. НОМЕР_22 , звідки умисно таємно викрав належні ОСОБА_38 автомагнітофон марки «Діджетел» вартістю 2000 гривень, 3 флеш накопичувачі вартістю по 160 гривень кожен на загальну суму 480 грн., гаманець з грошовими коштами в сумі 200 гривень та 100 доларів США, що відповідно до курсу Національного банку України становить 2482 гривні 98 копійок, чим спричинив останньому матеріальної шкоди на загальну суму 5162 гривень 98 копійок.

26.01.2016 р. ОСОБА_11 близько 23 год., перебуваючи біля будинку № 34 по вул. І.Франка у м. Хмельницькому, діючи з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, за допомогою заздалегідь заготовленої викрутки шляхом розбиття скла пасажирських задніх лівих дверцят проник до салону автомобіля «Renault Scenic», д.н.з. НОМЕР_23 , звідки умисно таємно викрав належні ОСОБА_39 механічний насос вартістю 200 гривень, грошові кошти в сумі 500 гривень та відеореєстратор марки «Road Setety Guard» вартістю 200 гривень, чим спричинив останньому матеріальної шкоди на загальну суму 900 гривень.

27.01.2016 р. близько 00 год. 30 хв. ОСОБА_11 , перебуваючи в дворі будинку АДРЕСА_9 , діючи з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, за допомогою заздалегідь заготовленої викрутки, розбивши скло, проник до автомобіля «Chevrolet Lacetti», д.н.з. НОМЕР_24 , та умисно таємно незаконно заволодів шляхом крадіжки паспортом громадянина України на ім`я ОСОБА_34 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .

29.01.2016 р. близько 05 год. ОСОБА_11 , перебуваючи по просп. Миру, 75 в м. Хмельницькому, діючи з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, за допомогою заздалегідь заготовленої викрутки шляхом розбиття скла пасажирських передніх дверцят проник до автомобіля «Део Сенс», д.н.з. НОМЕР_25 , звідки намагався умисно таємно викрасти належну ОСОБА_33 автомагнітолу вартістю 200 грн., однак з причин, що не залежали від його волі, не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, оскільки був затриманий працівниками поліції на місці вчинення кримінального правопорушення.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок в частині призначення покарання скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість та ухвалити новий вирок, яким визнати наявність у діях обвинуваченого обтяжуючої покарання обставини рецидив злочинів та призначити ОСОБА_11 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України 5 років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України - 2 роки позбавлення волі, за ч. 3 ст. 357 КК України 2 роки обмеження волі. В силу ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити 5 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання цього покарання та покарання, призначеного вироком Старокостянтинівського районного суду від 14.04.2016 року, остаточно призначити ОСОБА_11 покарання у виді 6 років позбавлення волі. Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з моменту затримання до вступу судового рішення в законну силу, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Прокурор, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого зазначає, що місцевий суд при призначенні покарання не врахував однотипності способу вчинення ОСОБА_11 крадіжок, періодичності та систематичності викрадення ним одного і того ж виду матеріальних цінностей з метою наживи, обвинувачений раніше судимий за вчинення умисних корисливих злочинів, вчинив 25 епізодів злочинних діянь і потерпілим шкоду не відшкодував. Вказує, що обвинувачений ніде не працює, усі крадіжки вчинював з використанням викрутки, тобто готувався до вчинення крадіжок. Звертає увагу, що судом не обґрунтовано не визнано наявність у діях ОСОБА_11 обтяжуючу покарання обставину рецидив злочинів, оскільки він раніше неодноразово судимий за вчинення злочинів, в тому числі за ст.ст.309, 304 КК України, судимість за якими не знята та не погашена. Також наголошує, що у порушення вимог ст. 72 КК України, строк попереднього ув`язнення обвинуваченому зараховано лише до ухвалення вироку судом першої інстанції, а не до набрання ним законної сили.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора в підтримання аргументів апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_11 та його захисника, які заперечили проти апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню за таких підстав.

Згідно ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні зазначених дій, за викладених у вироку обставинах, ґрунтується на доказах одержаних у встановленому законом порядку, досліджених у судовому засіданні і належно оцінених судом та не оспорюються в апеляційній скарзі. Не оспорюється в ній і правильність кримінально правової кваліфікації дій ОСОБА_11 ..

Як встановлено судом апеляційної інстанції ОСОБА_11 протягом листопада 2015 року січня 2016 року у місті Хмельницькому вчинив ряд злочинів проти власності за наступних обставин.
11.11.2015 р. ОСОБА_11 близько 01 год., знаходячись в дворі будинку АДРЕСА_10 , діючи з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, за допомогою заздалегідь заготовленої викрутки шляхом зламу серцевини замка задньої кришки багажника проник до салону автомобіля «Volksvagen Passat B2», д.н.з. НОМЕР_1 , звідки умисно таємно викрав належні ОСОБА_13 панель управління автомагнітолою марки «Shuttle», яка для потерпілого матеріальної цінності не становить, сумку червоного кольору із надписом «Toyota» вартістю 100 гривень, вогнегасник вартістю 40 гривень, автомобільну аптечку вартістю 30 гривень, буксирувальний трос вартістю 150 гривень, набір рожково-накидних ключів в кількості 10 шт. вартістю 150 гривень та кошик із курячими яйцями в кількості 50 шт. вартістю 50 гривень, чим спричинив останньому матеріальної шкоди на загальну суму 520 грн.
30.11.2015 р. ОСОБА_11 близько 01 год., перебуваючи на автопарковці, що на території Хмельницької обласної лікарні по вул. Пілотській, 1 в м. Хмельницькому, діючи з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, за допомогою заздалегідь заготовленої викрутки шляхом зламу серцевини замка водійської дверки проник до салону автомобіля «ЗАЗ 110307», д.н.з. НОМЕР_2 , звідки умисно таємно викрав належні ОСОБА_14 автомагнітофон марки «Shuttle» вартістю 500 гривень, акумуляторну батарею потужністю 55 Ампер вартістю 950 гривень та запасне колесо марки «Mishelin» вартістю 500 гривень, чим спричинив останній матеріальної шкоди на загальну суму 1950 гривень.
09.12.2015 р. ОСОБА_11 близько 02 год., перебуваючи в дворі будинку АДРЕСА_2 , діючи з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, за допомогою заздалегідь заготовленої викрутки шляхом зламу серцевини замка водійської дверки автомобіля «Ваз 2101», д.н.з. НОМЕР_3 , проник до його салону та відчинив капот, з-під якого умисно таємно викрав належні ОСОБА_15 акумуляторну батарею марки «Viking» потужністю 60 Ампер вартістю 950 гривень та трамплер від автомобіля марки «Ваз 2101» вартістю 500 гривень, чим спричинив останньому матеріальної шкоди на загальну суму 1450 гривень.
13.12.2015 р. ОСОБА_11 близько 01 год., перебуваючи на території Хмельницької обласної лікарні, що по вул. Пілотській, 1 в м. Хмельницькому, діючи з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, за допомогою заздалегідь заготовленої викрутки надавив на форточку водійської дверки автомобіля «Fiat Skudo», д.н.з. НОМЕР_26 , та відчинивши її, проник до його салону, звідки умисно таємно викрав належні ОСОБА_16 відеореєстратор марки «Texet DVR-537» вартістю 1500 гривень, навігатор марки «Tenex 50» вартістю 1700 гривень та кошти в сумі 6000 гривень, чим спричинив останньому матеріальної шкоди на загальну суму 9200 гривень.
14.12.2015 р. ОСОБА_11 близько 02 год., перебуваючи в дворі будинку АДРЕСА_3 , діючи з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, за допомогою заздалегідь заготовленої викрутки надавив на скло задньої правої дверки автомобіля «Citroen Berlingo», д.н.з. НОМЕР_5 , та проник до його салону, звідки умисно таємно викрав належні ОСОБА_17 відеореєстратор марки «Srealth» вартістю 1000 гривень, відеомагнітофон марки «WAECO» вартістю 2100 гривень, електродрель вартістю 1500 гривень, більярдний кий у шкіряному чохлі вартістю 9000 гривень, мисливський ніж із дерев`яною ручкою вартістю 500 гривень, 2 перочинні ножі вартістю по 50 гривень кожен на загальну суму 100 грн. та набір металевих рюмок в кількості 4 шт. у футлярі вартістю 100 гривень, чим спричинив останньому матеріальної шкоди на загальну суму 14300 гривень.
07.01.2016 р. ОСОБА_11 близько 01 год., перебуваючи в дворі будинку № 13 по вул. Чкалова в м. Хмельницькому, діючи з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, за допомогою заздалегідь заготовленої викрутки шляхом зламу серцевини замка кришки багажника проник до автомобіля «Таврія Нова», д.н.з. НОМЕР_6 , звідки умисно таємно викрав належний ОСОБА_18 різьбовий та буксирувальний трос довжиною 5 м. вартістю 120 гривень, чим спричинив останньому матеріальної шкоди на вказану суму.
08.01.2016 р. в період часу з 02 год. по 10 год. ОСОБА_11 , перебуваючи по вул. Героїв Майдану, 17/1 у м. Хмельницькому, діючи з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, за допомогою камінця розбив скло задніх дверцят автомобіля «Опель Комбо», д.н.з. НОМЕР_7 , та проник до його салону, звідки умисно таємно викрав належні ОСОБА_19 шуруповерт марки «Макіта» вартістю 3000 гривень, який знаходився у валізі вартістю 500 гривень, шуруповерт марки «Спаркі» вартістю 2300 гривень, який знаходився у валізі вартістю 500 гривень, чоловічу куртку на блискавці з капюшоном вартістю 1200 гривень, чим спричинив останньому матеріальної шкоди на загальну суму 7500 гривень.
09.01.2016 р. ОСОБА_11 близько 01 год., перебуваючи по вул. Проскурівській, 62 у м. Хмельницькому, діючи з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, за допомогою заздалегідь заготовленої викрутки шляхом розбиття скла пасажирських задніх дверцят проник до салону автомобіля «Део Ланус», д.н.з. НОМЕР_8 , звідки умисно таємно викрав належний ОСОБА_20 системний блок вартістю 200 гривень, чим спричинив останньому матеріальної шкоди на вказану суму.
В період часу з 21 год. 11.01.2016 р. по 08 год. 30 хв. 12.01.2016 р. ОСОБА_11 , перебуваючи по вул. Володимирській, 77 у м. Хмельницькому, діючи з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, за допомогою заздалегідь заготовленої викрутки шляхом розбиття скла пасажирських передніх дверцят проник до салону автомобіля «Фольксваген поло», д.н.з. НОМЕР_9 , звідки умисно таємно викрав належну ОСОБА_40 автомагнітолу марки «Піонер» вартістю 361 грн. 90 коп., чим спричинив останній матеріальної шкоди на вказану суму.
12.01.2016 р. ОСОБА_11 близько 02 год., перебуваючи в дворі будинку № 21 по вул. Інститутській в м. Хмельницькому, діючи з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, за допомогою заздалегідь заготовленої викрутки шляхом зламу серцевини замка водійської дверки проник до салону автомобіля «ВАЗ 2107», д.н.з. НОМЕР_10 , звідки умисно таємно викрав належні ОСОБА_22 автомагнітофон марки «Clarion» вартістю 500 гривень та акумуляторну батарею потужністю 55 Ампер вартістю 1000 гривень, чим спричинив останньому матеріальної шкоди на загальну суму 1500 гривень.
14.01.2016 р. ОСОБА_11 близько 01 год., перебуваючи по пров. Шевченка у м. Хмельницькому, діючи з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, за допомогою заздалегідь заготовленої викрутки шляхом зламу серцевини замка проник до салону автомобіля «ВАЗ 2101», д.н.з. НОМЕР_11 , звідки умисно таємно викрав належні ОСОБА_23 автомагнітолу марки «Ріоnеr» вартістю 1500 гривень та акумуляторну батарею марки «Ferrari» вартістю 1200 гривень, чим спричинив останньому матеріальної шкоди на загальну суму 2700 гривень.
17.01.2016 р. ОСОБА_11 близько 01 год., перебуваючи по вул. Ціолковського, 12/1 у м. Хмельницькому, діючи з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, за допомогою заздалегідь заготовленої викрутки шляхом розбиття скла пасажирських задніх правих дверцят проник до салону автомобіля «Шкода Октавія», д.н.з. НОМЕР_12 , звідки умисно таємно викрав належні ОСОБА_8 планшет марки «Lenovo Tab 2A7 - 30DC7» вартістю 2868,01 гривень, із захисною плівкою вартістю 117,81 грн., та чохлом вартістю 120 гривень, чим спричинив останньому матеріальної шкоди на загальну суму 3105 грн. 82 коп.
19.01.2016 р. ОСОБА_11 близько 00 год. 40 хв., перебуваючи в дворі будинку АДРЕСА_4 , діючи з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, за допомогою заздалегідь заготовленої викрутки розбив скло та проник до автомобіля «ЗАЗ Dewoo», д.н.з. « НОМЕР_13 », звідки умисно таємно викрав належні ОСОБА_24 автомобільний навігатор марки «Prestigio» вартістю 2500 гривень та автомобільний відеореєстратор вартістю 2500 гривень, чим спричинив останньому матеріального збитку на загальну суму 5000 гривень.
19.01.2016 р. ОСОБА_11 близько 01 год. 10 хв., перебуваючи в дворі будинку АДРЕСА_5 , діючи з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, за допомогою заздалегідь заготовленої викрутки розбив скло та проник до автомобіля «Пежо Боксер», д.н.з. « НОМЕР_14 », звідки умисно таємно викрав належну ОСОБА_25 автомобільну магнітолу марки «Pioner 803» вартістю 4000 гривень, чим спричинив останньому матеріального збитку на вказану суму.
19.01.2016 р. ОСОБА_11 близько 01 год. 45 хв., перебуваючи неподалік будинку № 12 по вул. Ковпака в м. Хмельницькому, діючи з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, за допомогою заздалегідь заготовленої викрутки розбив скло та проник до автомобіля «Ford Sierra», д.н.з. « НОМЕР_15 », звідки умисно таємно викрав належний ОСОБА_26 ящик з шуруповертом марки «Інтерскол» з двома акумуляторними батареями та зарядним пристроєм в комплекті, вартістю 2700 гривень, чим спричинив останньому матеріального збитку на вказану суму.
19.01.2016 р. ОСОБА_11 близько 02 год. 40 хв., перебуваючи по вул. Свободи, 48/1 у м. Хмельницькому, діючи з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, за допомогою заздалегідь заготовленої викрутки шляхом розбиття скла пасажирських передніх дверцят проникнув до салону автомобіля «RENAULT TRAFIC», д.н.з. НОМЕР_16 , звідки умисно таємно викрав з-під козирка належні ОСОБА_41 грошові кошти в сумі 1500 гривень, чим спричинив останньому матеріальної шкоди на вказану суму.
20.01.2016 р. ОСОБА_11 близько 02 год., перебуваючи в дворі будинку АДРЕСА_6 , діючи з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, за допомогою заздалегідь заготовленої викрутки шляхом зламу серцевини замка водійської дверки проникнув до салону автомобіля «ВАЗ2101», д.н.з. НОМЕР_17 , звідки умисно таємно викрав належні ОСОБА_28 аптечку вартістю 100 гривень та акумуляторну батарею потужністю 55 Ампер вартістю 1000 гривень, чим спричинив останньому матеріальної шкоди на загальну суму 1100 гривень.
21.01.2016 р. ОСОБА_11 близько 01 год., перебуваючи на автопарковці, що на території Хмельницької обласної лікарні по вул. Пілотській, 1 в м. Хмельницькому, діючи з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, за допомогою заздалегідь заготовленої викрутки шляхом зламу серцевини замка водійської дверки проникнув до салону автомобіля «Volsvagen Passat B2», д.н.з. НОМЕР_18 , звідки умисно таємно викрав належні ОСОБА_10 автомагнітофон марки «Pioner» вартістю 300 гривень, цифровий тюнер «Т2» вартістю 650 гривень, спортивну сумку «Adidas» з одягом та сумку з продуктами харчування, які для потерпілого матеріальної цінності не представляють, чим спричинив останньому матеріальної шкоди на загальну суму 950 гривень.
23.01.2016 р. ОСОБА_11 близько 23 год., перебуваючи по вул. Старокостянтинівське шосе, 22 у м. Хмельницькому, діючи з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, за допомогою заздалегідь заготовленої викрутки шляхом зламу серцевини замка водійської дверки проникнув до салону автомобіля «ВАЗ 2107», д.н.з. НОМЕР_19 , звідки умисно таємно викрав належні ОСОБА_42 відеореєстратор вартістю 300 гривень та карту пам`яті об`ємом на 4 Гб вартістю 100 гривень, чим спричинив останньому матеріальної шкоди на загальну суму 400 гривень.
24.01.2016 р. ОСОБА_11 близько 02 год., перебуваючи в дворі будинку АДРЕСА_7 , діючи з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, підійшов до автомобіля «ВАЗ 21033», д.н.з. НОМЕР_20 , та потягнув у верхній частині капот на себе, внаслідок чого зірвав запірну скобу та відчинив його, звідки умисно таємно викрав належну ОСОБА_37 акумуляторну батарею вартістю 1500 гривень, чим спричинив останньому матеріальної шкоди на вказану суму.
25.01.2016 р. ОСОБА_11 близько 02 год., перебуваючи біля 2 під`їзду будинку АДРЕСА_8 , діючи з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, за допомогою заздалегідь заготовленої викрутки шляхом зламу серцевини замка передньої пасажирської дверки проникнув до салону автомобіля «ВАЗ 2102», д.н.з. НОМЕР_21 , звідки умисно таємно викрав належні ОСОБА_9 автомагнітофон марки «Panasonic» вартістю 1200 гривень, набір викруток марки «Topex» вартістю 75 гривень, світодіодну лампу потужністю 10Вт вартістю 200 гривень та порошковий вогнегасник вартістю 200 гривень, чим спричинив останньому матеріальної шкоди на загальну суму 1675 гривень.
26.01.2016 р. ОСОБА_11 близько 01 год., перебуваючи на території Хмельницької обласної лікарні, що по вул. Пілотські, 1 в м. Хмельницькому, діючи з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, за допомогою заздалегідь заготовленої викрутки шляхом зламу серцевини замка водійських дверей проникнув до салону автомобіля «ВАЗ 2105», д.н.з. НОМЕР_22 , звідки умисно таємно викрав належні ОСОБА_38 автомагнітофон марки «Діджетел» вартістю 2000 гривень, 3 флеш накопичувачі вартістю по 160 гривень кожен на загальну суму 480 грн., гаманець з грошовими коштами в сумі 200 гривень та 100 доларів США, що відповідно до курсу Національного банку України становить 2482 гривні 98 копійок, чим спричинив останньому матеріальної шкоди на загальну суму 5162 гривень 98 копійок.
26.01.2016 р. ОСОБА_11 близько 23 год., перебуваючи біля будинку № 34 по вул. І.Франка у м. Хмельницькому, діючи з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, за допомогою заздалегідь заготовленої викрутки шляхом розбиття скла пасажирських задніх лівих дверцят проник до салону автомобіля «Renault Scenic», д.н.з. НОМЕР_23 , звідки умисно таємно викрав належні ОСОБА_39 механічний насос вартістю 200 гривень, грошові кошти в сумі 500 гривень та відеореєстратор марки «Road Setety Guard» вартістю 200 гривень, чим спричинив останньому матеріальної шкоди на загальну суму 900 гривень.
27.01.2016 р. близько 00 год. 30 хв. ОСОБА_11 , перебуваючи в дворі будинку АДРЕСА_9 , діючи з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, за допомогою заздалегідь заготовленої викрутки, розбивши скло, проник до автомобіля «Chevrolet Lacetti», д.н.з. « НОМЕР_24 », та умисно таємно незаконно заволодів шляхом крадіжки паспортом громадянина України на ім`я ОСОБА_43 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .
29.01.2016 р. близько 05 год. ОСОБА_11 , перебуваючи по просп. Миру, 75 в м. Хмельницькому, діючи з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, за допомогою заздалегідь заготовленої викрутки шляхом розбиття скла пасажирських передніх дверцят проник до автомобіля «Део Сенс», д.н.з. НОМЕР_25 , звідки намагався умисно таємно викрасти належну ОСОБА_44 автомагнітолу вартістю 200 грн., однак з причин, що не залежали від його волі, не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, оскільки був затриманий працівниками поліції на місці вчинення кримінального правопорушення.
Суд першої інстанції належним чином оцінивши фактичні обставини справи дав діям ОСОБА_11 вірну кримінально правову кваліфікацію за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 357 КК України та обґрунтовано визнав його винним у вчиненні таємних викрадень чужого майна (крадіжках), вчинених повторно (за епізодами потерпілих ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_8 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_10 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_9 , ОСОБА_31 , ОСОБА_32 ) та у незакінченому замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно (за епізодом потерпілого ОСОБА_33 ), та у незаконному заволодінні будь яким способом паспорта (за епізодом потерпілого ОСОБА_34 ).

Проте судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_11 неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність та призначене покарання не відповідає тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого через м`якість.

Суд першої інстанції, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_11 прийшов до помилкового висновку щодо призначення йому покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, визначеним вироком Старокостянтинівського районного суду від 14.04.2016 у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.
При призначенні покарання суд не звернув увагу на однотипність способу вчинення ОСОБА_11 крадіжок, періодичність та систематичність викрадення ним одного і того ж виду матеріальних цінностей з метою наживи. При цьому обвинувачений, ні під час досудового розслідування у кримінальному провадженні, ні під час судового провадження не працював, усі крадіжки вчинював з використанням викрутки, що свідчить про свідому підготовку до вчинення крадіжок та про стійкість його злочинних намірів і схильність до паразитичного способу життя. Також, судом першої інстанції не враховано те, що ОСОБА_11 раніше судимий за вчинення умисних корисливих злочинів, за які відбував покарання в місцях позбавлення волі, що обвинуваченому за попередніми вироками призначалось покарання у виді позбавлення волі у мінімальній чи близьких до мінімальних меж, що не сприяло його виправленню та попередженню нових злочинів.
Також, не надано належної оцінки характеру діянь і способу їх вчинення, що завдану потерпілим шкоду ОСОБА_11 не відшкодував, крім цього, судом взагалі залишено поза увагою та обставина, що потерпілі у даному у кримінальному провадженні зазнали і ще більших збитків, оскільки ОСОБА_11 під час вчинення кримінальних правопорушень пошкоджувалось майно потерпілих (розбивались вікна у автомобілях, зламувались дверні замки), які також залишились не відшкодованими.
Крім цього, не враховано, що ОСОБА_11 вчинив 25 епізодів злочинних діянь, за які фактично не поніс покарання, оскільки судом при призначенні покарання за ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів необґрунтовано застосовано принцип поглинання менш суворого покарання більш суворим за вироком Старокостянтинівського районного суду від 14.04.2016 року.
Враховуючи вищевикладені обставини, призначення ОСОБА_11 покарання на підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, не відповідає загальним засадам призначення покарання, передбаченим ст. 65 КК України.
За таких обставин, доводи апеляційної скарги прокурора знайшли своє підтвердження та підлягають задоволенню, а вирок суду стосовно ОСОБА_11 підлягає скасуванню відповідно до п.4 ч.1, ч.2 ст. 409 КПК України у зв`язку з неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, з ухваленням відповідно до п.2 ч.1 ст. 420 КПК України судом апеляційної інстанції свого вироку.

Призначаючи покарання ОСОБА_11 за вчинення умисних, корисливо насильницьких злочинів у відповідності до статей 65-67 КК України, колегія суддів, враховує ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, особу обвинуваченого та обставини, що пом`якшують покарання.
Відповідно до ст. 65 КК України та п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» суд, призначаючи покарання, повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання. Також, обвинуваченому має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.
Так, обвинувачений вчинив злочини яківідповідно до ст.12 КК України відносяться до категорії невеликої та середньої тяжкості.
Обвинувачений ОСОБА_11 визнав свою вину, розкаявся, активно сприяв розкриттю злочинів, що пом`якшує йому покарання. Разом з тим, колегією суддів враховується, що ОСОБА_11 завдану потерпілим шкоду не відшкодував, раніше неодноразово судимий за вчинення умисних, в тому числі аналогічних корисливих злочинів, на шлях виправлення не став та вчинив ряд нових умисних корисливих злочинів, через невеликий проміжок часу після відбуття покарання за попереднім вироком суду.
Керуючись вимогами ст.65 КК України, колегія суддів приходить до висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання в межах санкції частин статей за якими він визнаний винним, що буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.
Аргументи прокурора щодо наявності у діях ОСОБА_11 обтяжуючої покарання обставини рецидив злочинів, перевірені колегією суддів.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження.

Виходячи із змісту ч. 2 ст. 91 КПК України доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Вимогами ч. 1 ст. 92 КПК України передбачено, що обов`язок доказування обставин, зазначених статтею 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

Як вбачається з обвинувального акту від 15 квітня 2016 року, затвердженого прокурором Хмельницької місцевої прокуратури, обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_11 , передбачені ст. 67 КК України, під час досудового слідства не виявлено (т. 1 а.к.п. 10).

Відповідно до ч.ч. 1, 3 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею. З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Згідно ч. 4 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції не має права розглядати обвинувачення, що не було висунуте в суді першої інстанції.
За таких обставин, апеляційний суд позбавлений можливості визнати наявність у діях обвинуваченого обтяжуючої покарання обставини рецидив злочинів і цим самим погіршити становище обвинуваченого, відтак доводи прокурора про необхідність визнання такої обставини обтяжуючою покарання обставиною, не ґрунтується на положеннях чинного КПК України.
Доводи прокурора, що в порушення вимог ст. 72 КК України, строк попереднього ув`язнення обвинуваченому зараховано лише до ухвалення вироку судом першої інстанції, а не до набрання ним законної сили, колегією суддів визнані такими що підлягають до задоволення.

Відповідно до абз.1 ч.5 ст.72 КК України зі змінами, внесеними Законом України від 26 листопада 2015 року №838-УІІІ, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до вимог Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього увязнення» №2046 -VIII від 18.05.2017 року, який набрав чинності 21.06.2017, частину пяту ст. 72 КК України викладено в новій редакції, а саме, попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

Таким чином, на підставі ч.5 ст. 72 КК України в строк відбуття покарання слід зарахувати ОСОБА_11 строк попереднього ув`язнення за період часу з 29 січня 2016 року, тобто з моменту затримання, по 24 січня 2017 року, тобто до вступу вироку в законну силу, включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

З 25 січня 2017 року, по день скасування ухвали апеляційної інстанції 28 листопада 2017 року, ОСОБА_11 , як засуджений відбував покарання в місцях позбавлення волі і попереднє ув`язнення до нього не застосовувалося.

Посилання захисника ОСОБА_12 в суді апеляційної інстанції про необхідність скасування вироку з підстав істотного порушення вимог КПК України, а саме не повідомлення потерпілого ОСОБА_15 про день і час розгляду справи в суді, перевірені колегією суддів і не беруться до уваги з наступних підстав.

Приписами п.5 ч.2 ст. 412 КПК України передбачено, що судове рішення підлягає скасування, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.

Проте, як вбачається з телефонограми потерпілий ОСОБА_15 був повідомлений про день і час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_11 і просив розгляд справи провести без його участі. За таких обставин колегія суддів, не встановила істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили, чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

На підставі наведеного та керуючись п.3 ч.1 ст.407, ч.2 ст.409, ст.414, ст.ст.418, п.2 ч.1 ст.420 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:
Апеляційну скаргу прокурора задоволити частково.

Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 11 листопада 2016 року стосовно ОСОБА_11 , скасувати у зв`язку із неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого через м`якість.
Ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_11 покарання:
- за ч. 2 ст. 185 КК України - 5 років позбавлення волі;
-за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України - 2 роки позбавлення волі;
-за ч.3 ст. 357 КК України - 2 роки обмеження волі.
В силу ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити 5 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання цього покарання та покарання, призначеного вироком Старокостянтинівського районного суду від 14.04.2016, остаточно до відбуття призначити ОСОБА_11 покарання у виді 6 років позбавлення волі.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з моменту затримання, з 29 січня 2016 року до 24 січня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. А з 28 листопада 2017 року по 19 лютого 2018 року один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді /підписи/

Згідно з оригіналом:
суддя Апеляційного суду
Хмельницької області ОСОБА_2