АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер справи: 661/1059/17
Номер провадження : 11-кп/791/995/17 Головуючий в І-й інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.1 ст.191, ч.1 ст.358, ч.4 ст.358, ч.2 ст.190 КК України Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2017 року грудня місяця 21 дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

Головуючого судді : ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

Секретар судового засідання: ОСОБА_5

З участю прокурора: ОСОБА_6

Обвинуваченого: ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні в залі Апеляційного суду Херсонської області кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_8 , на вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 06 вересня 2017 року, щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Нова Каховка, Херсонської області, українця, громадянина України, маючого на утриманні одну неповнолітню дитину 2010 року народження, одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 191, ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358, ч. 2 ст. 190 КК України,-

в с т а н о в и л а :

Зазначеним вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 191, ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358, ч. 2 ст. 190 КК України та призначено покарання за ч. 1 ст. 191 КК України у виді двох років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов`язанні з товарно-матеріальними цінностями строком на два роки, за ч. 1 ст. 358 КК України у виді одного року обмеження волі; за ч. 4 ст. 358 КК України у виді двох років обмеження волі, за ч. 2 ст. 190 КК України у виді трьох років позбавлення волі.

На підставі ст.70 ч.1, 72 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді трьох років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов`язанні з товарно-матеріальними цінностями строком на два роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком один рік.

Згідно п.п.1-2 ч.1, п. 1 ч. 2 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації. Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 не обирався.

Речовий доказ: офіційний документ товарно-транспортну накладну (накладну на вантаж одержувача) № 018017104 від 26 жовтня 2016 року залишено в матеріалах справи.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави вартість проведеної судово-товарознавчої експертизи в розмірі 175,92 грн., судової почеркознавчої експертизи в розмірі 3303,00 грн., а всього 3478,92 грн.

ОСОБА_7 визнаний винним і засуджений за те, що займаючи посаду завідувача складом регіонального структурного підрозділу ТОВ «ТК «САТ», який розташований за адресою: Херсонська область, м. Нова Каховка, вул. Заводська, 2-Р, являючись матеріально відповідальною особою, 28 жовтня 2016 року перебуваючи на складі ТОВ «ТК «САТ» регіонального структурного підрозділу м. Херсон, який розташований за адресою: Херсонська область, м. Нова Каховка, вул. Заводська, 2-р, переслідуючи єдиний та прямий умисел, спрямований на привласнення чужого майна, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання з метою протиправного збагачення, привласнив ввірені йому на підставі товарно-транспортної накладної № 018017104 від 28 жовтня 2016 року дві мідні плити М2 розміром 125х150х240 мм та вагою по 81 кг. кожна, вартість яких згідно висновку експерта № 152-МТ від 19 січня 2017 року, наданого Херсонським НДЕК МВС України, складає 17374,50 грн. кожна, які належали юридичній особі ПАТ «Новокаховський завод «Укргідромех», чим завдав потерпілому матеріальну шкоду в розмірі 34749,00 грн.

Вказане кримінальне правопорушення передбачає кримінальну відповідальність визначену ч.1 ст.191 КК України, а саме: привласнення чужого майна, яке було ввірене особі;

також він, з метою укриття факту привласнення ним майна ПАТ «Новокаховський завод «Укргідромех», 31 жовтня 2016 року займаючи посаду завідувача складом регіонального структурного підрозділу ТОВ «ТК «САТ», який розташований за адресою: Херсонська область, м. Нова Каховка, вул. Заводська, 2-Р, перебуваючи на складі регіонального структурного підрозділу ТОВ «ТК «САТ» за адресою: Херсонська область, м. Нова Каховка, вул. Заводська, 2-Р, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій та передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, переслідуючи єдиний та прямий умисел, направлений на підроблення документу з метою його подальшого використання, підробив офіційний документ, який видається чи посвідчується підприємством, та який надає права або звільняє від обов`язків, а саме: товарно-транспортну накладну (накладну на вантаж одержувача) № 018017104 від 26 жовтня 2016 року, шляхом внесення до неї неправдивих відомостей в графі «підпис клієнта» та підробки підпису від імені представника ПАТ «Новокаховський завод «Укргідромех» ОСОБА_9 , який засвідчував факт одержання на складі ТОВ «ТК «САТ» товару у виді двох мідних плит М2 розміром 125х150х240 мм та вагою по 81 кг. кожна, які належали ПАТ «Новокаховський завод «Укргідромех».

Вказане кримінальне правопорушення передбачає кримінальну відповідальність визначену ч.1 ст.358 КК України, а саме: підроблення іншого офіційного документу, який видається чи посвідчується підприємством та який надає права або звільняє від обов`язків, з метою використання його підроблювачем;

також він 31 жовтня 2016 року, перебуваючи на території ТОВ «ТК «САТ» регіонального структурного підрозділу м. Херсон, який розташований за адресою: Херсонська область, м. Нова Каховка, вул. Заводська, 2-Р, переслідуючи єдиний та прямий умисел, направлений на використання підробленого документу з метою неправомірного одержання майна ПАТ «Новокаховський завод «Укргідромех», усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій та передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, умисно використав, а саме: пред`явив представнику ПАТ «Новокаховський завод «Укргідромех» завідомо підроблений ним офіційний документ товарно-транспортну накладну (накладну на вантаж одержувача) №018017104 від 26 жовтня 2016 року, до якої 31 жовтня 2016 року ним були внесені неправдиві відомості в графі «підпис клієнта» та підроблено підпис від імені представника ПАТ «Новокаховський завод «Укргідромех» ОСОБА_9 , який свідчив про одержання нею на вищевказаному складі ТОВ «ТК «САТ» замовленого ПАТ «Новокаховський завод «Укргідромех» товару.

Вказане кримінальне правопорушення передбачає кримінальну відповідальність визначену ч.4 ст.358 КК України, а саме: використання завідомо підробленого документу;

також він, 29 жовтня 2016 року, в денний час доби, повторно, з корисливих мотивів, переслідуючи прямий умисел, спрямований на заволодіння чужим майном, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій та передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, перебуваючи на складі ТОВ «ТК «САТ» регіонального структурного підрозділу м. Херсон, який розташований за адресою: Херсонська область, м. Нова Каховка, вул. Заводська, 2-Р, отримавши від ОСОБА_10 для передачі ОСОБА_11 грошові кошти за отриманий товар в сумі 30200 грн., зловживаючи довірою останніх, заволодів коштами ОСОБА_11 , в сумі 20000 грн. передавши останньому 10200 грн., чим завдав потерпілу матеріальну шкоду на суму 20000 грн.

Вказане кримінальне правопорушення передбачає кримінальну відповідальність визначену ч.2 ст.190 КК України, а саме: заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно.

В апеляційній скарзі заступник прокурора області ОСОБА_8 , не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій, вважає, що вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 06.09.2017 стосовно ОСОБА_7 є незаконним і таким, що підлягає зміні з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості.

В обґрунтування свої вимог вказує, що відповідно до ст. 69-1 КК України та роз`яснень Пленуму Верховного Суду України, які містяться у п. 6-2 постанови від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», у разі наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 66 КК України, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк та розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті особливої частини кримінального кодексу.

Згідно зі ст. 66 ч. 1 п. п. 1, 2 КК України при призначенні покарання обставинами, які його, пом`якшують, визнаються: 1) з`явлення із зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю злочину; 2) добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди.

Суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 358 КК України та ч. 2 ст. 190 КК України покарання відповідно у виді 2 років обмеження волі та 3 років позбавлення волі не застосував закон України про кримінальну відповідальність, який підлягав застосуванню, а саме ст. 69-1 КК України.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 повністю визнав свою вину у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, щиро покаявся, активно сприяв розкриттю злочинів та добровільно у повному обсязі відшкодував потерпілому завданий збиток. Обставин, які обтяжують покарання, передбачених ст. 67 КК України, не встановлено.

Санкцією ч. 4 ст. 358 КК України передбачено найбільш суворий вид покарання - обмеження волі на строк до 2 років. Дві третини від максимального строку покарання, передбаченого відповідною санкцією статті, становить 1 рік 3 місяці обмеження волі. Також, найбільш суворим видом покарання за санкцією ч. 2 ст. 190 КК України є позбавлення волі строком до 3 років, дві третини від якого становить 2 роки позбавлення волі. Отже, покарання, призначене ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 358 КК України не може бути більше 1 року 3 місяців обмеження волі, а за ч. 2 ст. 190 КК України - 2 років позбавлення волі.

Таким чином, за наявності пом`якшуючих покарання обставин, при повному визнанні ОСОБА_7 своєї вини, добровільному відшкодуванні матеріальних збитків та відсутності обтяжуючих покарання обставин, суд першої інстанції безпідставно не призначив обвинуваченому покарання за ч. 4 ст. 358, ч. 2 ст. 190 КК України із застосуванням положень ст. 69-1 КК України, а визначив до відбуття 2 роки обмеження волі та 3 роки позбавлення волі відповідно.

Приймаючи до уваги, що у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність у апеляційній скарзі ставиться питання про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання з врахуванням положень ст. 69-1 КК України, то призначена йому судом міра покарання є явно несправедливою через суворість.

Неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості відповідно до ст. 409 КПК України є підставами для зміни судового рішення.

Просить вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 06.09.2017 стосовно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання змінити з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості.

Вказати вважати вірним те, що ОСОБА_7 засуджено за: ч.1 ст.191 КК України до 2 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з товарно-матеріальними цінностями, строком на 2 роки, ч. 1 ст.358 КК України до 1 року обмеження волі, ч. 4 ст.358 КК України до 1 року 3 місяців обмеження волі, ч. 2 ст.190 КК України до 1 року 11 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді 2 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з товарно-матеріальними цінностями, строком на 2 роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування основного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 рік та відповідно до вимог ст. 76 КК України покласти обов`язки, передбачені ч. 1 п. 1,2, ч. 2. У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді доповідача, думку прокурора який просив задовольнити свою апеляційну скаргу, думку обвинуваченого про задоволення апеляційної скарги прокурора, заслухавши сторони в судових дебатах, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, за яким його засуджено, за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 191, ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358, ч. 2 ст. 190 КК України, обґрунтовано доказами, які досліджено судом у порядку ч.3 ст.349 КПК України та ніким не оспорюються.

На думку колегії суддів доводи прокурора про порушення судом вимог кримінального закону та призначення покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок суворості, є обґрунтованими.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 свою вину визнав повністю, обставин, які обтяжують покарання судом встановлено не було, а обставинами, які пом`якшує покарання суд визнав щире каяття обвинуваченого, активне сприяння розкриттю злочину, відшкодування шкоди, тобто обставини, які передбачені ст.66 КК України.

Суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 358 КК України та ч. 2 ст. 190 КК України покарання відповідно у виді 2 років обмеження волі та 3 років позбавлення волі не застосував закон України про кримінальну відповідальність, який підлягав застосуванню, а саме ст. 69-1 КК України.

Санкцією ч. 4 ст. 358 КК України передбачено найбільш суворий вид покарання - обмеження волі на строк до 2 років. Дві третини від максимального строку покарання, передбаченого відповідною санкцією статті, становить 1 рік 3 місяці обмеження волі. Також, найбільш суворим видом покарання за санкцією ч. 2 ст. 190 КК України є позбавлення волі строком до 3 років, дві третини від якого становить 2 роки позбавлення волі. Отже, покарання, призначене ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 358 КК України не може бути більше 1 року 3 місяців обмеження волі, а за ч. 2 ст. 190 КК України - 2 років позбавлення волі.

Проте, судом першої інстанції при призначені ОСОБА_7 покарання у вигляді 2 років обмеження волі та 3 років позбавлення волі, не було враховано зазначені вище обставини та не застосовано кримінальний закон, який підлягає застосуванню, а саме: ст.69-1 КК України, відповідно до якої за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених ст.66 КК України, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК України.

У зв`язку з вищенаведеним, колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду в частині призначеного за ч. 1 ст. 358 КК України, за ч. 4 ст. 358 КК України, за ч. 2 ст. 190 КК України та на підставі ч. 1 ст. 70 КК України ОСОБА_7 покарання підлягає зміні.

На підставі вищевикладеного та керуючись ст. 404, 405, 407, 408, 409 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_8 - задовольнити.

Вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 06 вересня 2017 року, щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 191 КК України на 2 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з товарно-матеріальними цінностями, строком на 2 роки, за ч. 1 ст. 358 КК України на 1 рік обмеження волі, за ч. 4 ст. 358 КК України на 1 рік 3 місяці обмеження волі, за ч. 2 ст. 190 КК України на 1 рік 11 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді 2 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з товарно-матеріальними цінностями, строком на 2 роки.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили негайно та може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду .

Судді: ОСОБА_2 /підпис/ ОСОБА_3 /підпис/ ОСОБА_4 /підпис/

З оригіналом згідно:

Суддя: ОСОБА_2