Дата документу Справа № 331/2021/15-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний № 331/2021/15-к Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/778/1141/17 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія ч.ч. 4, 5 ст. 368 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 жовтня 2017 року м. Запоріжжя
Судова колегія з кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 ,
представника потерпілого адвоката ОСОБА_9 ,
розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань апеляційного суду Запорізької області кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, прокурора відділу Прокуратури Запорізької області ОСОБА_6 на вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 26 квітня 2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Запоріжжя, громадянин України, який має вищу освіту, який працює начальником відділу постачання ТОВ «Єандіс», одружений, який має на утриманні двох неповнолітніх дітей, проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
визнаний невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4, ч. 5 ст. 368 КК України, та виправданий за недоведеністю вчинення ним кримінальних правопорушень.
Вироком відмовлено у задоволенні цивільних позовів ОСОБА_10 про стягнення з ОСОБА_7 майнової шкоди в розмірі 267 717 грн. та ОСОБА_11 про стягнення з ОСОБА_7 майнової шкоди в розмірі 480373 грн.

Знято арешт з грошових коштів в сумі 48439 гривень, мобільного телефону Нокія та Apple5, планшету Apple3, які належать ОСОБА_7 , а також з квартири АДРЕСА_2 , яка належить ОСОБА_7 , накладений постановою слідчого від 07.02.2014 року.

Долю речових доказів вирішено у відповідності до ст. 100 КПК України, -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_12 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 4, ч. 5 ст. 368 КК України та виправдано за недоведеністю вчинення ним кримінальних правопорушень.

Відповідно до обвинувального акту ОСОБА_7 пред`явлено обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 368 КК України за наступних обставин.

Згідно з наказом №32/9-ок-12 про прийом на роботу від 01.08.2012 р. ОСОБА_7 прийнято на посаду першого заступника начальника МКП «Основаніє». Відповідно до розпорядження Запорізького міського голови №1396к від 01.11.2012 р. виконання обов`язків начальника міського комунального підприємства «Основаніє» з 02.11.2012 р. покладено на першого заступника начальника підприємства ОСОБА_7 .

Згідно з наказом №161 к/тр від 13.02.2013 р. ОСОБА_7 призначено на посаду директора міського комунального підприємства «Основаніє» на умовах укладеного контракту на термін з 14.02.2013 р. по 11.02.2016 р., звільнивши його з посади першого заступника начальника міського комунального підприємства «Основаніє». Відповідно до положень контракту, укладеного між Запорізькою міською радою та ОСОБА_7 , на останнього у період з 14.02.2013 р. по 11.02.2016 р. покладено виконання організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, а отже згідно з п. 1 Примітки до ст. 364 КК України ОСОБА_7 є службовою особою.

Так, ОСОБА_7 розробив та реалізував злочинний план, відповідно до якого, шляхом вимагання, повинен був одержувати від керівників підприємств м. Запоріжжя неправомірну вигоду в особливо великому розмірі, за вчинення дій, з використанням свого службового становища, за наступних обставин:

Перебуваючи на посаді керівника МКП «Основаніє», ОСОБА_7 розуміючи, що МКП «Основаніє» є правоприємником всіх ПРЕЖО у м. Запоріжжя, та в силу виконання своїх службових обов`язків отримав дані про те, що на обслуговуванні МКП «Основаніє» знаходиться переважна більшість будників в м. Запоріжжя, які обладнані ліфтами.

Так, станом на 01.01.2013 р. у м. Запоріжжя на балансі знаходилися житлові будинки, обладнані 3 824 ліфтами, при цьому на обслуговуванні МКП «Основаніє» знаходяться 859 житлових будинків, у тому числі обладнанні ліфтами у кількості 3153 шт. При цьому, ОСОБА_12 усвідомлював, що підприємства, які здійснюють діяльність у сфері обслуговування ліфтового господарства МКП «Основаніє», мають специфічну направленість і можуть працювати тільки для обслуговування ліфтів, крім того, всі інші можливі замовники робіт у м. Запоріжжя є незначними, та вже мають договори по обслуговуванню ліфтового обладнання. Також, ОСОБА_7 розумів, що у разі створення перешкод у вигляді не підписання договору на обслуговування ліфтів, у підрядних організацій, які вже обслуговували ліфтове обладнання, не буде іншої можливості для роботи з обслуговування ліфтів у м. Запоріжжя, у тому ж обсязі.

Враховуючи наведене, ОСОБА_7 вирішив, що може створити для керівників таких підприємств умови, за яких вони вимушені будуть передавати йому неправомірну вигоду в особливо великому розмірі за виконання ним своїх службових повноважень, а саме за підписання договорів на надання послуг та надання вказівок на перерахування грошових коштів на розрахункові рахунки таких підприємств за фактичне виконання робіт з обслуговування ліфтового обладнання, що знаходилося на балансі МКП «Основаніє».

Так, будучи призначеним на посаду виконуючого обов`язки начальника МКП «Основаніє», та маючи реальну можливість приймати рішення щодо укладання договорів від імені МКП «Основаніє» та надавати вказівку на перерахування грошових коштів з розрахункового рахунку МКП «Основаніє», приступаючи до реалізації свого злочинного плану, за укладення вказаного договору ОСОБА_7 висунув директору ПП «Вира ХХІ» ОСОБА_11 вимогу передати йому особисто в майбутньому грошові кошти готівкою в розмірі 10% від загальної суми грошових коштів, які будуть поступати на розрахунковий рахунок ПП «Вира ХХІ» від МКП «Основаніє» щомісячно за надані підприємством послуги з обслуговування ліфтового господарства.

При цьому, ОСОБА_7 , розуміючи, що специфіка діяльності підприємства ПП «Вира ХХІ» дозволяє працювати у місті Запоріжжя тільки з МКП «Основаніє», умисно створив для ОСОБА_11 такі умови, за яких вона була змушена сплачувати грошові кошти в розмірі 10% від загальної суми для забезпечення господарської діяльності її підприємства. Приблизно на початку грудня 2012 року ОСОБА_7 остаточно сформував для ОСОБА_11 незаконну вимогу, направлену на одержання неправомірної вигоди в особливо великому розмірі за укладання договору на надання послуг між МКП «Основаніє» та ПП «Вира ХХІ», на яку ОСОБА_11 вимушена була погодитися.

29.12.2012 між МКП «Основаніє» в особі ОСОБА_7 та ПП «Вира ХХІ» в особі ОСОБА_11 укладено договір технічного обслуговування та ремонт ліфтів та диспетчерських систем. 01.04.2013 р. між МКП «Основаніє» в особі ОСОБА_7 та ПП «Вира ХХІ» в особі ОСОБА_11 укладено договір технічного обслуговування та ремонт ліфтів та диспетчерських систем, на строк до 31.12.2013 р.

Так, у період з січня по вересень 2013 р. ОСОБА_7 , розуміючи, що за виконання службових повноважень у подальшому буде одержувати неправомірну вигоду від ОСОБА_11 , надавав вказівку шляхом затвердження реєстру планових платежів на перерахування грошових коштів на розрахунковий рахунок ПП «Вира ХХІ» № НОМЕР_1 , відкритому у ПАТ «Мета Банк», з розрахункового рахунку МКП «Основаніє» № НОМЕР_2 Запорізького РУ АТ «Банк Фінанси та Кредит». Упродовж січня 2013 року, за вказівкою директора МКП «Основаніє» ОСОБА_7 з рахунку МКП «Основаніє» № НОМЕР_2 Запорізького РУ АТ «Банк Фінанси та Кредит» на розрахунковий рахунок ПП «Вира ХХІ» № НОМЕР_1 ПАТ «Мета Банк» були перераховані грошові кошти на загальну суму 152 тис. грн. за технічне обслуговування та ремонт ліфтів та диспетчерських систем.

Приблизно на початку лютого 2013 року директор міського комунального підприємства «Основаніє» ОСОБА_7 , діючи умисно, із корисливих мотивів, будучи службовою особою, знаходячись у своєму службовому кабінеті МКП «Основаніє», розташованому за адресою: м. Запоріжжя, вул. Українська, 29-а, одержав від директора ПП «Вира ХХІ» ОСОБА_11 у якості неправомірної вигоди грошові кошти у розмірі 15200 грн., які він вимагав за перерахування у січні 2013 року бюджетних грошових коштів з розрахункового рахунку МКП «Основаніє» на розрахунковий рахунок ПП «Вира ХХІ» за надані підприємством послуги.

Протягом лютого 2013 р., за вказівкою директора МКП «Основаніє» ОСОБА_7 з рахунку МКП «Основаніє» № НОМЕР_2 Запорізького РУ АТ «Банк Фінанси та Кредит», на розрахунковий рахунок ПП «Вира ХХІ» № НОМЕР_1 ПАТ «Мета Банк» були перераховані грошові кошти на загальну суму 241 727,65 грн. за технічне обслуговування та ремонт ліфтів та диспетчерських систем.

Приблизно на початку березня 2013 року директор міського комунального підприємства «Основаніє» ОСОБА_7 , діючи умисно, із корисливих мотивів, будучи службовою особою, знаходячись у своєму службовому кабінеті МКП «Основаніє», розташованому за адресою: м. Запоріжжя, вул. Українська, 29-а, продовжуючи свої злочинні дії, направлені на одержання неправомірної вигоди в особливо великому розмірі за виконання дій з використанням службового становища, одержав від директора ПП «Вира ХХІ» ОСОБА_11 неправомірну вигоду у розмірі 24 200 грн., які він вимагав за перерахування у лютому 2013 року бюджетних грошових коштів з розрахункового рахунку МКП «Основаніє» на розрахунковий рахунок ПП «Вира ХХІ» за надані підприємством послуги.

Упродовж березня 2013 року, за вказівкою директора МКП «Основаніє» ОСОБА_7 з рахунку МКП «Основаніє» № НОМЕР_2 Запорізького РУ АТ «Банк Фінанси та Кредит», на розрахунковий рахунок ПП «Вира ХХІ» № НОМЕР_1 ПАТ «Мета Банк» були перераховані грошові кошти на загальну суму 209 955,09 грн. за технічне обслуговування та ремонт ліфтів та диспетчерських систем.

Приблизно на початку квітня 2013 року директор міського комунального підприємства «Основаніє» ОСОБА_7 , діючи умисно, із корисливих мотивів, будучи службовою особою, знаходячись у своєму службовому кабінеті МКП «Основаніє», розташованого за адресою: м. Запоріжжя, вул. Українська, 29-а, продовжуючи свої злочинні дії, направлені на отримання неправомірної вигоди за виконання дій, що входять до його компетенції та пов`язані із його службовими обов`язками, одержав від директора ПП «Вира ХХІ» ОСОБА_11 у якості неправомірної вигоди грошові кошти у розмірі 21 000 грн. які він вимагав за перерахування у березні 2013 року бюджетних грошових коштів з розрахункового рахунку МКП «Основаніє» на розрахунковий рахунок ПП «Вира ХХІ» за надані підприємством послуги.

Протягом квітня 2013 року, за вказівкою директора МКП «Основаніє» ОСОБА_7 з рахунку МКП «Основаніє» № НОМЕР_2 Запорізького РУ АТ «Банк Фінанси та Кредит», на розрахунковий рахунок ПП «Вира ХХІ» № НОМЕР_1 ПАТ «Мета Банк» були перераховані грошові кошти на загальну суму 200 000 грн. за технічне обслуговування та ремонт ліфтів та диспетчерських систем.

Приблизно на початку травня 2013 року директор міського комунального підприємства «Основаніє» ОСОБА_7 , діючи умисно, із корисливих мотивів, будучи службовою особою, знаходячись у своєму службовому кабінеті МКП «Основаніє», розташованого за адресою: м. Запоріжжя, вул. Українська, 29-а, продовжуючи свої злочинні дії, направлені на отримання неправомірної вигоди за виконання дій, що входять до його компетенції та пов`язані із його службовими обов`язками, одержав від директора ПП «Вира ХХІ» ОСОБА_11 у якості неправомірної вигоди грошові кошти у розмірі 20 000 грн. які він вимагав за перерахування у квітні 2013 року бюджетних грошових коштів з розрахункового рахунку МКП «Основаніє» на розрахунковий рахунок ПП «Вира ХХІ» за надані підприємством послуги

Протягом травня 2013 року, за вказівкою директора МКП «Основаніє» ОСОБА_7 з рахунку МКП «Основаніє» № НОМЕР_2 Запорізького РУ АТ «Банк Фінанси та Кредит», на розрахунковий рахунок ПП «Вира ХХІ» № НОМЕР_1 ПАТ «Мета Банк» були перераховані грошові кошти на загальну суму 349 607,62 грн. за технічне обслуговування та ремонт ліфтів та диспетчерських систем.

Приблизно на початку червня 2013 року директор міського комунального підприємства «Основаніє» ОСОБА_7 , діючи умисно, із корисливих мотивів, будучи службовою особою, знаходячись у своєму службовому кабінеті МКП «Основаніє», розташованого за адресою: м. Запоріжжя, вул. Українська, 29-а, продовжуючи свої злочинні дії, направлені на отримання неправомірної вигоди за виконання дій, що входять до його компетенції та пов`язані із його службовими обов`язками, одержав від директора ПП «Вира ХХІ» ОСОБА_11 у якості неправомірної вигоди грошові кошти у розмірі 35 000 грн. які він вимагав за перерахування у квітні 2013 року бюджетних грошових коштів з розрахункового рахунку МКП «Основаніє» на розрахунковий рахунок ПП «Вира ХХІ» за надані підприємством послуги

Протягом червня 2013 року, за вказівкою директора МКП «Основаніє» ОСОБА_7 з рахунку МКП «Основаніє» № НОМЕР_2 Запорізького РУ АТ «Банк Фінанси та Кредит», на розрахунковий рахунок ПП «Вира ХХІ» № НОМЕР_1 ПАТ «Мета Банк» були перераховані грошові кошти на загальну суму 450 000 грн. за технічне обслуговування та ремонт ліфтів та диспетчерських систем.

Приблизно на початку липня 2013 року директор міського комунального підприємства «Основаніє» ОСОБА_7 , діючи умисно, із корисливих мотивів, будучи службовою особою, знаходячись у своєму службовому кабінеті МКП «Основаніє», розташованого за адресою: м. Запоріжжя, вул. Українська, 29-а, продовжуючи свої злочинні дії, направлені на отримання неправомірної вигоди за виконання дій, що входять до його компетенції та пов`язані із його службовими обов`язками, одержав від директора ПП «Вира ХХІ» ОСОБА_11 у якості неправомірної вигоди грошові кошти у розмірі 45 000 грн. які він вимагав за перерахування у квітні 2013 року бюджетних грошових коштів з розрахункового рахунку МКП «Основаніє» на розрахунковий рахунок ПП «Вира ХХІ» за надані підприємством послуги.

Протягом липня 2013 року, за вказівкою директора МКП «Основаніє» ОСОБА_7 з рахунку МКП «Основаніє» № НОМЕР_2 Запорізького РУ АТ «Банк Фінанси та Кредит», на розрахунковий рахунок ПП «Вира ХХІ» № НОМЕР_1 ПАТ «Мета Банк» були перераховані грошові кошти на загальну суму 719 350,07 грн. за технічне обслуговування та ремонт ліфтів та диспетчерських систем.

Приблизно на початку серпня 2013 року директор міського комунального підприємства «Основаніє» ОСОБА_7 , діючи умисно, із корисливих мотивів, будучи службовою особою, знаходячись у своєму службовому кабінеті МКП «Основаніє», розташованого за адресою: м. Запоріжжя, вул. Українська, 29-а, продовжуючи свої злочинні дії, направлені на отримання неправомірної вигоди за виконання дій, що входять до його компетенції та пов`язані із його службовими обов`язками, одержав від директора ПП «Вира ХХІ» ОСОБА_11 у якості неправомірної вигоди грошові кошти у розмірі 72 000 грн. які він вимагав за перерахування у квітні 2013 року бюджетних грошових коштів з розрахункового рахунку МКП «Основаніє» на розрахунковий рахунок ПП «Вира ХХІ» за надані підприємством послуги.

Протягом серпня 2013 року, за вказівкою директора МКП «Основаніє» ОСОБА_7 з рахунку МКП «Основаніє» № НОМЕР_2 Запорізького РУ АТ «Банк Фінанси та Кредит», на розрахунковий рахунок ПП «Вира ХХІ» № НОМЕР_1 ПАТ «Мета Банк» були перераховані грошові кошти на загальну суму 500 003,06 грн. за технічне обслуговування та ремонт ліфтів та диспетчерських систем.

Приблизно на початку вересня 2013 року директор міського комунального підприємства «Основаніє» ОСОБА_7 , діючи умисно, із корисливих мотивів, будучи службовою особою, знаходячись у своєму службовому кабінеті МКП «Основаніє», розташованого за адресою: м. Запоріжжя, вул. Українська, 29-а, продовжуючи свої злочинні дії, направлені на отримання неправомірної вигоди за виконання дій, що входять до його компетенції та пов`язані із його службовими обов`язками, одержав від директора ПП «Вира ХХІ» ОСОБА_11 у якості неправомірної вигоди грошові кошти у розмірі 50 000 грн. які він вимагав за перерахування у квітні 2013 року бюджетних грошових коштів з розрахункового рахунку МКП «Основаніє» на розрахунковий рахунок ПП «Вира ХХІ» за надані підприємством послуги.

Протягом вересня 2013 року, за вказівкою директора МКП «Основаніє» ОСОБА_7 з рахунку МКП «Основаніє» № НОМЕР_2 Запорізького РУ АТ «Банк Фінанси та Кредит», на розрахунковий рахунок ПП «Вира ХХІ» № НОМЕР_1 ПАТ «Мета Банк» були перераховані грошові кошти на загальну суму 350 000 грн. за технічне обслуговування та ремонт ліфтів та диспетчерських систем.

10 січня 2014 року директор міського комунального підприємства «Основаніє» ОСОБА_7 , діючи умисно, із корисливих мотивів, будучи службовою особою, знаходячись у своєму службовому кабінеті МКП «Основаніє», розташованому за адресою: м. Запоріжжя, вул. Українська, 29-а, вимагав та одержав від директора ПП «Вира ХХІ» ОСОБА_11 у якості неправомірної вигоди грошові кошти у розмірі 35000 грн. за перерахування у вересні 2013 року бюджетних грошових коштів з розрахункового рахунку МКП «Основаніє» на розрахунковий рахунок ПП «Вира ХХІ» за надані підприємством послуги.

Всього за період з січня по вересень 2013 року за вказівкою директора МКП «Основаніє» ОСОБА_7 з рахунку МКП «Основаніє» на розрахунковий рахунок ПП «Вира ХХІ» було перераховано грошові кошти на загальну суму 3 254 091,9 грн. Таким чином, у період з січня 2013 по січень 2014 року, включно, ОСОБА_7 одержував від директора «Вира ХХІ» ОСОБА_11 неправомірну вигоду у розмірі 10% від перерахованих на розрахунковий рахунок ПП «Вира ХХІ» грошових коштів за підписання договорів від імені МКП «Основаніє» та надання вказівок на перерахування грошових коштів з розрахункового рахунку МКП «Основаніє» на розрахунковий рахунок ПП «Вира ХХІ».

Всього за вказаний період директор МКП «Основаніє» ОСОБА_7 одержав від ОСОБА_11 неправомірну вигоду в особливо великому розмірі у сумі 325 600 грн., що у п`ятсот і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян, і є особливо великим розміром.

Крім того, органом досудового розслідування висунуто ОСОБА_7 обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України, за наступних обставинах.

Так, реалізуючи вищевказану схему по отриманню неправомірної вигоди, діючи з корисливих мотивів, розуміючи, що специфіка діяльності підприємства ТОВ «КП Ліфт» дозволяє працювати у місті Запоріжжя тільки з МКП «Основаніє», умисно створив для ОСОБА_10 такі умови, за яких він був змушений сплачувати грошові кошти в розмірі 10% від загальної суми грошових коштів для забезпечення господарської діяльності його підприємства. Так, за укладення договору ОСОБА_7 , висунув директору ТОВ «КП Ліфт» ОСОБА_10 вимогу передачі йому особисто в майбутньому грошових коштів готівкою в розмірі 10% від загальної суми грошових коштів, які будуть поступати на розрахунковий рахунок ТОВ «КП Ліфт» від МКП «Основаніє» щомісячно, за надані підприємством послуги обслуговування ліфтового господарства.

При цьому, ОСОБА_7 , діючи повторно, розуміючи, що специфіка діяльності підприємства ТОВ «КП Ліфт» дозволяє працювати у місті Запоріжжя тільки з МКП «Основаніє», умисно створив для ОСОБА_10 такі умови, за яких він був змушений сплачувати грошові кошти в розмірі 10% від загальної суми грошових коштів для забезпечення господарської діяльності її підприємства, у кінці грудня 2012 року ОСОБА_7 остаточно сформував для ОСОБА_10 незаконну вимогу, направлену на отримання неправомірної вигоди за укладання договору на надання послуг між МКП «Основаніє» та ТОВ «КП Ліфт», на яку ОСОБА_10 вимушений був погодитися.

26.12.2012 між МКП «Основаніє» в особі ОСОБА_7 та ТОВ «КП Ліфт» в особі ОСОБА_10 укладено договір №02/13 про надання послуг технічного обслуговування обладнання диспетчерського зв`язку диспетчерських систем. 14.01.2013 між МКП «Основаніє» в особі ОСОБА_7 та ТОВ «КП Ліфт» в особі ОСОБА_10 укладено додаткову угоду до договору про надання послуг технічного обслуговування обладнання диспетчерського зв`язку диспетчерських систем №02/13 від 26.12.2012. 01.04.2013 між МКП «Основаніє» в особі Бугріма С.В. та ТОВ «КП Ліфт» в особі ОСОБА_10 укладено договір технічного обслуговування та ремонт ліфтів та диспетчерських систем, на строк до 31.12.2013.

Так, у період з січня по вересень 2013 року ОСОБА_7 , розуміючи, що за виконання службових повноважень у подальшому буде одержувати неправомірну вигоду від ОСОБА_10 , надавав вказівку шляхом затвердження реєстру планових платежів на перерахування грошових коштів на розрахунковий рахунок ТОВ «КП Ліфт» № НОМЕР_3 , відкритому у АКБ «Індустріалбанк» з розрахункового рахунку МКП «Основаніє» № НОМЕР_2 Запорізького РУ АТ «Банк Фінанси та Кредит».

У продовж січня 2013 року, за вказівкою директора МКП «Основаніє» ОСОБА_7 з рахунку МКП «Основаніє» № НОМЕР_2 Запорізького РУ АТ «Банк Фінанси та Кредит», на розрахунковий рахунок ТОВ «КП Ліфт» № НОМЕР_3 , відкритому у АКБ «Індустріалбанк» були перераховані грошові кошти на загальну суму 98 132,19 грн. за технічне обслуговування та ремонт ліфтів та диспетчерських систем.

Приблизно на початку лютого 2013 року директор міського комунального підприємства «Основаніє» ОСОБА_7 , діючи умисно, із корисливих мотивів, будучи службовою особою, знаходячись у своєму службовому кабінеті МКП «Основаніє», розташованого за адресою: м. Запоріжжя, вул. Українська, 29-а, одержав від директора ТОВ «КП Ліфт» ОСОБА_10 у якості неправомірної вигоди грошові кошти у розмірі 9 900 грн. які він вимагав за перерахування у січні 2013 року бюджетних грошових коштів з розрахункового рахунку МКП «Основаніє» на розрахунковий рахунок ТОВ «КП Ліфт» за надані підприємством послуги.

У продовж лютого 2013 року, за вказівкою директора МКП «Основаніє» ОСОБА_7 з рахунку МКП «Основаніє» № НОМЕР_2 Запорізького РУ АТ «Банк Фінанси та Кредит», на розрахунковий рахунок ТОВ «КП Ліфт» № НОМЕР_3 , відкритому у АКБ «Індустріалбанк» були перераховані грошові кошти на загальну суму 177 000 грн. за технічне обслуговування та ремонт ліфтів та диспетчерських систем.

Приблизно на початку березня 2013 року директор міського комунального підприємства «Основаніє» ОСОБА_7 , діючи умисно, із корисливих мотивів, будучи службовою особою, знаходячись у своєму службовому кабінеті МКП «Основаніє», розташованого за адресою: м. Запоріжжя, вул. Українська, 29-а, одержав від директора ТОВ «КП Ліфт» ОСОБА_10 у якості неправомірної вигоди грошові кошти у розмірі 17 700 грн. які він вимагав за перерахування у січні 2013 року бюджетних грошових коштів з розрахункового рахунку МКП «Основаніє» на розрахунковий рахунок ТОВ «КП Ліфт» за надані підприємством послуги.

У продовж березня 2013 року, за вказівкою директора МКП «Основаніє» ОСОБА_7 з рахунку МКП «Основаніє» № НОМЕР_2 Запорізького РУ АТ «Банк Фінанси та Кредит», на розрахунковий рахунок ТОВ «КП Ліфт» № НОМЕР_3 , відкритому у АКБ «Індустріалбанк» були перераховані грошові кошти на загальну суму 230 000 грн. за технічне обслуговування та ремонт ліфтів та диспетчерських систем.

Приблизно на початку квітня 2013 року директор міського комунального підприємства «Основаніє» ОСОБА_7 , діючи умисно, із корисливих мотивів, будучи службовою особою, знаходячись у своєму службовому кабінеті МКП «Основаніє», розташованого за адресою: м. Запоріжжя, вул. Українська, 29-а, одержав від директора ТОВ «КП Ліфт» ОСОБА_10 у якості неправомірної вигоди грошові кошти у розмірі 23 000 грн. які він вимагав за перерахування у січні 2013 року бюджетних грошових коштів з розрахункового рахунку МКП «Основаніє» на розрахунковий рахунок ТОВ «КП Ліфт» за надані підприємством послуги.

У продовж квітня 2013 року, за вказівкою директора МКП «Основаніє» ОСОБА_7 з рахунку МКП «Основаніє» № НОМЕР_2 Запорізького РУ АТ «Банк Фінанси та Кредит», на розрахунковий рахунок ТОВ «КП Ліфт» № НОМЕР_3 , відкритому у АКБ «Індустріалбанк» були перераховані грошові кошти на загальну суму 200 000 грн. за технічне обслуговування та ремонт ліфтів та диспетчерських систем.

Приблизно на початку травня 2013 року директор міського комунального підприємства «Основаніє» ОСОБА_7 , діючи умисно, із корисливих мотивів, будучи службовою особою, знаходячись у своєму службовому кабінеті МКП «Основаніє», розташованого за адресою: м. Запоріжжя, вул. Українська, 29-а, одержав від директора ТОВ «КП Ліфт» ОСОБА_10 у якості неправомірної вигоди грошові кошти у розмірі 20 000 грн. які він вимагав за перерахування у січні 2013 року бюджетних грошових коштів з розрахункового рахунку МКП «Основаніє» на розрахунковий рахунок ТОВ «КП Ліфт» за надані підприємством послуги.

У продовж травня 2013 року, за вказівкою директора МКП «Основаніє» ОСОБА_7 з рахунку МКП «Основаніє» № НОМЕР_2 Запорізького РУ АТ «Банк Фінанси та Кредит», на розрахунковий рахунок ТОВ «КП Ліфт» № НОМЕР_3 , відкритому у АКБ «Індустріалбанк» були перераховані грошові кошти на загальну суму 250 000 грн. за технічне обслуговування та ремонт ліфтів та диспетчерських систем.

Так, приблизно на початку червня 2013 року директор міського комунального підприємства «Основаніє» ОСОБА_7 , діючи умисно, із корисливих мотивів, будучи службовою особою, знаходячись у своєму службовому кабінеті МКП «Основаніє», розташованого за адресою: м. Запоріжжя, вул. Українська, 29-а, одержав від директора ТОВ «КП Ліфт» ОСОБА_10 у якості неправомірної вигоди грошові кошти у розмірі 25 000 грн. які він вимагав за перерахування у січні 2013 року бюджетних грошових коштів з розрахункового рахунку МКП «Основаніє» на розрахунковий рахунок ТОВ «КП Ліфт» за надані підприємством послуги.

У продовж червня 2013 року, за вказівкою директора МКП «Основаніє» ОСОБА_7 з рахунку МКП «Основаніє» № НОМЕР_2 Запорізького РУ АТ «Банк Фінанси та Кредит», на розрахунковий рахунок ТОВ «КП Ліфт» № НОМЕР_3 , відкритому у АКБ «Індустріалбанк» були перераховані грошові кошти на загальну суму 269 580,14 грн. за технічне обслуговування та ремонт ліфтів та диспетчерських систем.

Приблизно на початку липня 2013 року директор міського комунального підприємства «Основаніє» ОСОБА_7 , діючи умисно, із корисливих мотивів, будучи службовою особою, знаходячись у своєму службовому кабінеті МКП «Основаніє», розташованого за адресою: м. Запоріжжя, вул. Українська, 29-а, одержав від директора ТОВ «КП Ліфт» ОСОБА_10 у якості неправомірної вигоди грошові кошти у розмірі 27 000 грн. які він вимагав за перерахування у січні 2013 року бюджетних грошових коштів з розрахункового рахунку МКП «Основаніє» на розрахунковий рахунок ТОВ «КП Ліфт» за надані підприємством послуги.

У продовж липня 2013 року, за вказівкою директора МКП «Основаніє» ОСОБА_7 з рахунку МКП «Основаніє» № НОМЕР_2 Запорізького РУ АТ «Банк Фінанси та Кредит», на розрахунковий рахунок ТОВ «КП Ліфт» № НОМЕР_3 , відкритому у АКБ «Індустріалбанк» були перераховані грошові кошти на загальну суму 279 999,96 грн. за технічне обслуговування та ремонт ліфтів та диспетчерських систем.

Приблизно на початку серпня 2013 року директор міського комунального підприємства «Основаніє» ОСОБА_7 , діючи умисно, із корисливих мотивів, будучи службовою особою, знаходячись у своєму службовому кабінеті МКП «Основаніє», розташованого за адресою: м. Запоріжжя, вул. Українська, 29-а, одержав від директора ТОВ «КП Ліфт» ОСОБА_10 у якості неправомірної вигоди грошові кошти у розмірі 28 000 грн. які він вимагав за перерахування у січні 2013 року бюджетних грошових коштів з розрахункового рахунку МКП «Основаніє» на розрахунковий рахунок ТОВ «КП Ліфт» за надані підприємством послуги.

У продовж серпня 2013 року, за вказівкою директора МКП «Основаніє» ОСОБА_7 з рахунку МКП «Основаніє» № НОМЕР_2 Запорізького РУ АТ «Банк Фінанси та Кредит», на розрахунковий рахунок ТОВ «КП Ліфт» № НОМЕР_3 , відкритому у АКБ «Індустріалбанк» були перераховані грошові кошти на загальну суму 214 637,26 грн. за технічне обслуговування та ремонт ліфтів та диспетчерських систем.

Приблизно на початку вересня 2013 року директор міського комунального підприємства «Основаніє» ОСОБА_7 , діючи умисно, із корисливих мотивів, будучи службовою особою, знаходячись у своєму службовому кабінеті МКП «Основаніє», розташованого за адресою: м. Запоріжжя, вул. Українська, 29-а, одержав від директора ТОВ «КП Ліфт» ОСОБА_10 у якості неправомірної вигоди грошові кошти у розмірі 21 500 грн. які він вимагав за перерахування у січні 2013 року бюджетних грошових коштів з розрахункового рахунку МКП «Основаніє» на розрахунковий рахунок ТОВ «КП Ліфт» за надані підприємством послуги.

У продовж вересня 2013 року, за вказівкою директора МКП «Основаніє» ОСОБА_7 з рахунку МКП «Основаніє» № НОМЕР_2 Запорізького РУ АТ «Банк Фінанси та Кредит», на розрахунковий рахунок ТОВ «КП Ліфт» № НОМЕР_3 , відкритому у АКБ «Індустріалбанк» були перераховані грошові кошти на загальну суму 182 953,85 грн. за технічне обслуговування та ремонт ліфтів та диспетчерських систем.

Всього за період з січня по вересень 2013 року за вказівкою директора МКП «Основаніє» ОСОБА_7 з рахунку МКП «Основаніє», на розрахунковий рахунок ТОВ «КП Ліфт» було перераховано грошові кошти на загальну суму 1 902 303,4 грн., у тому числі за період з січня по серпень 2013 року 1 719 349,55 грн.

Таким чином, у період з січня 2013 по серпень 2013 року включно ОСОБА_7 , одержував від директора ТОВ «КП Ліфт» ОСОБА_10 неправомірну вигоду у розмірі 10% від перерахованих на розрахунковий рахунок ТОВ «КП Ліфт» грошових коштів за підписання договорів від імені МКП «Основаніє» та надання вказівок на перерахування грошових коштів з розрахункового рахунку МКП «Основаніє» на розрахунковий рахунок ТОВ «КП Ліфт».

Всього за вказаний період директор МКП «Основаніє» ОСОБА_7 одержав від ОСОБА_10 неправомірну вигоду у сумі 172 100 грн., що у двісті і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян, і є великим розміром.

Виправдовуючи ОСОБА_7 на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України за недоведеністю вказаних кримінальних правопорушень, суд першої інстанції прийшов до висновку, що стороною обвинувачення не наданого жодного належного та допустимого доказу на підтвердження факту вимагання ОСОБА_7 неправомірної вигоди від ОСОБА_10 та ОСОБА_11 та отримання такої вигоди протягом 2013-2014 років, пояснення потерпілих носять суб`єктивний характер та не підтверджуються жодними доказами, дослідженими в суді, слідчим під час розслідування провадження були допущені численні порушення вимог КПК України, які потягли за собою визнання доказів недопустимими.

В апеляційній скарзі прокурор вважає виправдувальний вирок незаконним і таким, що підлягає скасуванню у зв`язку із невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, та істотним порушенням судом вимог кримінального процесуального закону.

В обґрунтування своїх вимог вказує, що вина ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих злочинів підтверджується показаннями потерпілих ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , письмовими доказами, зазначеними у вироку суду першої інстанції.

Вважає, що суд викривив показання потерпілих, зазначивши, що потерпілі ОСОБА_11 та ОСОБА_13 не повідомили конкретних обставин щодо пред`явлення їм вимоги передання неправомірної вигоди ОСОБА_7 , а також не пояснили природу походження вказаних грошей. Однак, такий висновок суду не підтверджується доказами, дослідженими під час судового розгляду, оскільки допитані у судовому засіданні потерпілі вказали, що до початку роботи з МКП саме ОСОБА_7 висунув їм вимогу передавати неправомірну вигоду, зазначили час та місце де це відбулося. Потерпілі також вказали і на природу походження грошових коштів, про що суд виклав у своєму вироку на аркуші № 9.

Суд також викривив покази ОСОБА_11 щодо одержання нею грошових коштів від працівників міліції саме 10 січня 2014 року. В судовому засіданні потерпіла зазначила, що вказані грошові кошти у розмірі 35 тис. грн. 12 листопада 2013 року вона для огляду та помітки пред`явила їх працівниками міліції, після чого вони їй були повернуті, а в подальшому (10 січня 2014 року) вже передала ОСОБА_14 в якості неправомірної вигоди.

Вказує, що в судовому засіданні досліджено протокол слідчого про результати контролю за вчиненням злочину від 11.02.2014 р., в якому міститься посилання на постанову прокурора від 26.12.2013р., що спростовує доводи суду про проведення слідчим контролю за вчиненням злочину в порядку слідчого експерименту за відсутності постанови прокурора. В обґрунтування свого твердження прокурор посилається на положення ч. 1 ст. 256 КПК України, згідно з якою в доказуванні використовуються саме результати негласних слідчих (розшукових дій), а не ухвали суду, на підставі яких вони проводилися. Про це свідчить також п. 5.9 Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, відповідно до якої розсекречуванню підлягають матеріальні носії інформації щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій. Також прокурор вказує, що 10 січня 2017 року відповідно до положень ч. 4 ст. 271 КПК України контроль за вчиненням злочину закінчився відкритим фіксуванням, про що слідчим складено протокол огляду місця події у присутності ОСОБА_7 , до якого долучено вилучені грошові кошти та інші докази. Вказаний протокол огляду досліджено у судовому засіданні та долучено до матеріалів кримінального провадження.

Зазначає, що суд однобічно, з позиції сторони захисту, підійшов до оцінки вказаного доказу та в окремих випадках істотно викривив обставини, які мали місце, внаслідок чого зробив висновки, які не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду. На думку прокурора, фактично судом не наведено жодних підстав, які вказують на проведення вказаного НСРД з порушенням. Питання щодо наявності постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину судом не з`ясовувалися. Таким чином, за відсутності порушень вимог ст. 85 КПК України щодо належності доказів, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші.

Вважає, що рішення Європейського суду з прав людини у справі «Романаускас проти Литви», на яке послався суд першої інстанції в обґрунтування свого рішення, не може бути прецедентним в даній справі, оскільки ОСОБА_11 не є працівником міліції або агентом правоохоронних органів, а ОСОБА_7 під час судового розгляду справи взагалі спростовував факт одержання ним неправомірної вигоди.

Також прокурор зазначає, що в порушення п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України суд не виклав у вироку обвинувачення, яке було пред`явлено особі, оскільки у мотивувальній частині вироку судом сформульовано обвинувачення, яке складено прокурором при направлені обвинувального акту до суду, однак у судовому засіданні судовий розгляд розпочато з оголошення обвинувального акту, яким було змінено обвинувачення (11.06.2015), під час слухання справи під головуванням судді ОСОБА_15 .

На підставі викладеного просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_7 винуватим за ч. 4 та ч. 5 ст. 368 КК України (в редакції закону від 18.04.2013) та призначити покарання: за ч. 4 ст. 368 КК України у вигляді 6 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, строком на 2 роки та з конфіскацією усього належного ОСОБА_7 на праві власності майна; за ч. 5 ст. 368 КК України у вигляді 9 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, строком на 3 роки та з конфіскацією усього належного ОСОБА_7 на праві власності майна. На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у вигляді 9 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки та з конфіскацією усього належного ОСОБА_7 на праві власності майна.

Від захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 13 вересня 2017 року на адресу апеляційного суду надійшли письмові заперечення, в яких він виклав свою незгоду з доводами, наведеними прокурором в апеляційній скарзі, вирок суду просив залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

В суді апеляційної інстанції:

Прокурор підтримав апеляційну скаргу в повному обсязі та просив її задовольнити. Крім викладеного в ній зазначив, що суд допустив певні суперечності в мотивах виправдання ОСОБА_7 , оскільки сам обвинувачений в суді першої інстанції заперечував взагалі отримання грошових коштів, а суд зокрема, прийшов до висновку, що гроші ОСОБА_7 були отримані, але мале місце провокація злочину з боку правоохоронних органів. Вважав, що всі слідчі дії проведені із дотримання вимог процесуального закону та висновки суду про недопустимість наданих обвинуваченням доказів є безпідставними.

Представник потерпілого ОСОБА_10 адвокат ОСОБА_9 підтримав апеляційну скаргу прокурора та просив її задовольнити. Вважав, що висновки суду про виправдання ОСОБА_7 за фактом вимагання та отримання від ОСОБА_10 грошових коштів ґрунтуються на однобічній оцінці доказів обвинувачення, так ОСОБА_10 в суді показав, що ОСОБА_7 висловив вимогу передавати йому особисто грошові кошти в розмір 10 відсотків від перерахованої підприємством суми і потерпілий, виконуючи вказану вимогу регулярно передавав ОСОБА_7 ці грошові кошти.

Потерпіла ОСОБА_11 та її представник адвокат ОСОБА_16 до судового засідання апеляційного суду, будучи належним чином повідомленими про час та місце його проведення не заявились, із заявами про відкладення розгляду справи на адресу апеляційного суду не звернулись. 31 липня 2017 року від адвоката ОСОБА_16 на адресу апеляційного суду надійшло письмове клопотання із проханням проведення судового засідання 31 серпня 2017 року без її та потерпілої участі. Інших заяв на адресу апеляційного суду від потерпілої та її представника не надходило.

Обвинувачений ОСОБА_7 , та його захисник адвокат ОСОБА_8 проти задоволення апеляційної скарги заперечували, вирок суду вважали законним та обґрунтованим і просили залишити його без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення. Висловлюючи заперечення проти доводів апеляційної скарги прокурора, захисник крім викладено в його письмових запереченнях зазначив, що НСРД за вимогами КПК може проводити виключний перелік осіб, до яких потерпіла не відноситься, разом з тим, згідно наданих обвинуваченням доказів суду першої інстанції потерпіла ОСОБА_11 до участі в їх проведення залучена не була. Крім того захисник вважає, що в даному провадженні є очевидною провокація вчинення злочину, оскільки потерпіла звернулась із заявою до правоохоронних органів 25 жовтня 2013 року, 26 жовтня 2013 року їй було вручено грошові кошти і лише в січні 2014 року, після того, як працівники правоохоронних органів повідомили їй, що ОСОБА_7 знаходиться в робочому кабінеті, вона змогла їх вручити йому.

Крім того в судовому засіданні апеляційного суду прокурором були заявлені клопотання про долучення та дослідження постанов про проведення контролю за вчиненням злочину у вигляді спеціального експерименту від 25 жовтня 2013 року, від 26 грудня 2016 року та доручення співробітникам УБОЗ ГУМВС України в Запорізькій області провести відносно ОСОБА_7 аудіо-відео контроль, спостереження за особою, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж згідно ухвали слідчого судді Апеляційного суду Запорізької області від 26 грудня 2013 року, які були розсекречені 17 та 18 жовтня 2017 року.
Колегією суддів вказані клопотання були розглянуті та задоволенні частково.
Так колегією суддів прийнято рішення про задоволення клопотання в частині долучення вказаних документів до матеріалів провадження, разом з тим прокурору було відмовлено у задоволення клопотання в частині їх дослідження та надання їм оцінки, оскільки виключних підстав для дослідження апеляційним судом доказів, які не досліджувались судом першої інстанції, передбачених ч. 3 ст. 404 КПК України прокурором в обґрунтування клопотання наведено не було, прокурор не спростовував, що про існування вказаних постанов та доручення на проведення слідчих дій йому було відомо під час судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, заяв про їх долучення та дослідження він не заявляв. Судова колегія, вирішуючи вказане клопотання, не приймає до уваги доводи прокурора з приводу того, що він не завив таке клопотання в суді першої інстанції, оскільки вказані процесуальні документи не були розсекречені на час розгляду провадження в суді першої інстанції, оскільки будь-яких об`єктивних перешкод для їх розсекречування на стадії до завершення досудового розслідування та судового розгляду в суді першої інстанції прокурором наведено не було. Також колегія суддів приймає до уваги і заперечення сторони захисту з приводу цього з посиланням на те, що ОСОБА_7 не мав можливості ефективно захищатись від пред`явленого йому обвинувачення в суді першої інстанції з урахуванням надходження цих доказів вже до апеляційного суду.

Заслухавши доповідь судді по справі, прокурора, представника потерпілого, обвинуваченого та його захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, зокрема, повинно бути ухвалене згідно з нормами матеріального та процесуального права, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Згідно ст. 368 КПК України, суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити питання чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа, чи містить це діяння склад кримінального правопорушення та чи винен обвинувачений у його вчиненні.

Обов`язок доказування винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення за змістом ст. 92 КПК України покладається на слідчого, прокурора та в установлених КПК випадках - на потерпілого.

Відповідно до ст. 373 КПК України, у разі, якщо не доведено, що кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим, ухвалюється виправдувальний вирок.

У разі визнання особи виправданою, у мотивувальній частині вироку відповідно до ст. 374 КПК України зазначаються: формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Цих вимог закону під час розгляду кримінального провадження суд дотримався і висновок суду першої інстанції про виправдання ОСОБА_7 у зв`язку із не доведенням вчинення ним кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 та ч. 5 ст. 368 КК України є обґрунтованим, законним та вмотивованим.

З таким висновком суду першої інстанції погоджується і колегія суддів.

Такий висновок суду ґрунтується на оцінці перевірених в судовому засіданні доказів, які були надані стороною обвинувачення.

Згідно з обвинувальним актом, ОСОБА_7 висунуте обвинувачення у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 та ч. 5 ст. 368 КК України за наступних обставин: ОСОБА_7 , обіймаючи посаду директора МПК «Основаніє», розробив та реалізував злочинний план, відповідно до якого шляхом вимагання повинен був одержувати та одержав у період з січня 2013 року по серпень 2013 року від директора КП «Ліфт» ОСОБА_10 неправомірну вигоду у розмірі 10 відсотків від перерахованих грошових коштів на розрахунковий рахунок ТОВ КП «Ліфт» за підписання договорів від імені КП «Основаниіє» та надання вказівок на перерахування грошових коштів з розрахункового рахунку МКП «Основаніє» на розрахунковий рахунок ТОВ «КП Ліфт». Всього за вказівкою ОСОБА_7 з розрахунку МКП «Основаніє» на розрахунковий рахунок ТОВ «КП Ліфт» було перераховано грошові кошти на загальну суму 1719349, 55 грн., з яких ОСОБА_7 одержав від ОСОБА_10 в якості неправомірної вигоди 172100 грн., що у двісті і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян і є великим розміром, а також ОСОБА_7 , обвинувачувався в тому, що за аналогічною схемою у період з січня по вересень 2013 року за перерахування на рахунок КП «Вира ХХІ» грошових коштів на загальну суму 3 254 091,9 грн., одержав від ОСОБА_11 в якості неправомірної вигоди 325600 грн., що у 500 і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян.

Виходячи із законодавчого опису ознак складів злочинів, передбачених ч. 4 та ч. 5 ст. 368 КК України (в редакції закону від 18.04.2013 року), відповідальність за їх вчинення настає за умови одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе чи третьої особи за вчинення чи не вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища у великому, особливо великому розмірі або поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.

Таким чином в даному кримінальному провадженні обов`язковому доказуванню підлягали обставини вимагання ОСОБА_7 неправомірної вигоди та отримання її у великому та особливо великому розмірі.

Відповідно до ч. 1 ст. 92 КПК України, обов`язок доказування всіх обставин кримінального правопорушення та доведеності винуватості особи у вчиненні злочину покладається на сторону обвинувачення.

Матеріали кримінального провадження та зміст мотивувальної частини оскаржуваного вироку вказують на те, що суд першої інстанції, оцінивши кожний доказ, наданий як стороною обвинувачення, так і стороною захисту з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, дійшов вірного висновку про необхідність виправдання ОСОБА_7 у пред`явленому йому обвинуваченні на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України, оскільки стороною обвинувачення не доведено, що він вчинив ці злочини.

Так в суді першої інстанції потерпіла ОСОБА_11 показала, що з 2008 року вона займає посаду директора ПП «Вира XXI», яке здійснює діяльність з обслуговування ліфтів у житлових будинках міста Запоріжжя. У 2012 році пройшла реформа комунального господарства та управління житловими будинками було передано КП «Основаніє». У січні 2013 року її підприємство та КП «Основаніє» в особі директора ОСОБА_7 уклали договори про співпрацю, вони обслуговували близько 2000 ліфтів, більшість з яких розташована у Хортицькому районі м. Запоріжжя. Однак, відносини із КП «Основаніє» не були продуктивними, оскільки її підприємству за виконану роботу постійно затримували перерахування грошових коштів, фактично кожного місяця КП «Основаніє» не додавало близько 50% суми, тому вона не могла належним чином здійснювати свою господарську діяльність, сплачувати податки, видавати заробітну плату працівникам. Тоді вона за власною ініціативою пішла до ОСОБА_7 з метою врегулювання даного питання. Він призначив зустріч десь по місту, не у своєму кабінеті та повідомив їй, що може дати вказівку на перерахування усіх грошових коштів своєчасно за виконану роботу у разі передання йому особисто 10% від отриманих сум, на що вона погодилась т.я. не бачила іншого виходу як врятувати господарську діяльність свого підприємства. Так кожного місяця вона приносила до ОСОБА_7 до кабінету грошові кошти у конверті, іноді із розрахунками 10 %. Приблизно на протязі трьох місяців вона не передавала грошові кошти, а потім принесла одразу 100000 грн. У жовтні 2013 року вона звернулась із заявою до правоохоронних органів щодо незаконних дій ОСОБА_7 т.я. у неї виникли великі борги та вона не мала більше можливості носити гроші. Оскільки у період жовтня-грудня 2013 року у місті Запоріжжі були численні арешти посадових осіб міської влади, вона тривалий час не могла попасти до кабінету ОСОБА_7 , оскільки його то не було, то він знаходився на лікарняному. 10.01.2014 року вона отримала від працівників правоохоронних органів помічені 35000 грн., які вона повинна була віддати ОСОБА_7 за вересень 2013 року, та поклала їх до конверту, після чого приїхала до КП «Основаніє» та у службовому кабінеті передала ОСОБА_7 зазначену суму, вказавши, що це борг за вересень 2013 року.

Потерпілий ОСОБА_10 в суді першої інстанції показав, що у період 2012-2014 років він працював директором КП «Ліфт», яке обслуговувало ліфтове господарство м. Запоріжжя. У 2012 році КП «Основаніє» припинило перераховувати їм гроші за виконану роботу. Оскільки діяльність підприємства без грошей була на грані банкрутства, він пішов до ОСОБА_7 , який мав вирішити цю проблему. Останній повідомив, що грошові кошти будуть перераховуватися лише у разі, якщо йому будуть передаватися грошові кошти у розмірі 15 % від суми отриманих коштів. Він погодився сплачувати 10% від отриманих сум та з жовтня 2012 року до вересня 2013 року особисто приносив ОСОБА_7 обумовлені суми. Усього за цей період він передав ОСОБА_7 277 тисяч гривень. Грошові кошти він займав у знайомих, або віддавав із власних заощаджень. У вересні 2013 року у м. Запоріжжі почалися гучні арешти керівництва та працівників комунальних підприємств, після чого він припинив носити гроші, однак КП «Ліфт» продовжувало працювати та отримувало гроші від КП «Основаніє». У січні 2014 року він дізнався, що ОСОБА_7 арештували, після чого його викликав слідчий, якій вів цю справу, якому він розказав про події вимагання і з нього неправомірної вимоги та передання її ОСОБА_7 щомісяця.

Свідок ОСОБА_17 в суді першої інстанції показав, що він працював водієм у КП «Вира XXI». Про те, що передавала ОСОБА_11 які-небудь грошові кошти директору КП «Основаніє» йому нічого невідомо, однак він підтвердив, що часто возив ОСОБА_11 до приміщення КП «Основаніє». У січні 2014 року вони із ОСОБА_11 приїхали до вказаного підприємства, вона пішла до приміщення, а він залишився в автомобілі, через декілька хвилин, він зрозумів, що щось відбувається незвичне, оскільки поруч із будівлею було багато сторонніх осіб. Потім він дізнався, що у той день затримали директора КП «Основаніє» ОСОБА_7 .

Свідок ОСОБА_18 в суді першої інстанції показала, що вона працювала на посаді бухгалтера КП «Основаніє», у той період, коли директором був ОСОБА_7 . Більшість робочих питань вона вирішувала із фінансовим директором ОСОБА_19 , із ОСОБА_7 спілкувалась не часто. КП «Основаніє» мала господарські відносини із КП «Ліфт» та ПП «Вира XXI» з приводу обслуговування ліфтового господарства міста. Постійно вони мали заборгованість за надані послуги перед ліфтовими господарствами, оскільки грошових коштів не вистачало, 80% доходів уходило на оплату заробітної плати, місцевий бюджет не давав грошових коштів для належного фінансування діяльності підприємства. Їй особисто не відомо, хто приймав рішення на перерахування грошових коштів на користь ліфтових господарств, вона виконувала свої посадові обов`язки та готувала фінансові документи на підставі реєстрів, які були затверджені директором та фінансовим директором. З питання отримання ОСОБА_7 неправомірної вигоди їй нічого невідомо.

Свідок ОСОБА_20 в суді першої інстанції показав, що він працював начальником управління з обслуговування житлового фонду КП «Основаніє» під керівництвом ОСОБА_7 . Дійсно вони мали господарські відносини із КП «Ліфт» та ПП «Вира XXI», які обслуговували майже усі ліфти у житлових будинках м. Запоріжжя. Під час роботи вони мали намір створити свій підрозділ для обслуговування ліфтів т.я. роботою вказаних підприємств часто були не задоволені ані громадяни, ані місцева влада. Постійно вони мали заборгованість перед ліфтовими господарствами за виконану ними роботу, оскільки бюджет не відповідав потребам КП «Основаніє», яким чином вирішувалась зазначена проблема, йому невідомо.

Свідок ОСОБА_21 в суді першої інстанції показала, що вона була присутня у приймальні КП «Основаніє» 10.01.2014 року. У той день до кабінету директора ОСОБА_7 прийшла ОСОБА_11 , яка була у нього 15-20 хвилин та пішла. Потім зайшов ОСОБА_22 у власних справах, а через нетривалий час прибули працівники поліції та стали проводити слідчі дії у кабінеті директора, а їм усім заборонили залишати свої місця. З осені 2013 року між КП «Ліфт», ПП «Вира XXI» та КП «Основаніє» були натягнуті відносини через неякісне виконання робіт ліфтовими господарствами, часто проводили наради із директорами цих підприємств. ОСОБА_11 була невдоволена тим, що їй роблять зауваження, навіть одного дня була розмова на підвищених тонах у кабінеті директора. Якийсь час ОСОБА_11 не приходила до їх установи, а у січні 2014 року знову з`явилась та була дуже знервована.

Свідок ОСОБА_22 в суді першої інстанції показав, що він працює директором ТОВ «Лакма», яке було підрядником КП «Основаніє». 10.01.2014 року він прийшов до кабінету ОСОБА_7 у справах, у цей момент зайшли працівники поліції та стали проводити обшук. Він бачив, що знайшли купюри, на яких було випромінювання, а на руках ОСОБА_7 такого випромінювання не було. ОСОБА_7 просив надати йому захисника, однак слідчий йому відмовила. Звідки у кабінеті ОСОБА_7 опинилися вказані гроші, він не знає.

Разом з тим, обвинувачений ОСОБА_7 винуватим себе у пред`явленому обвинуваченні в суді першої інстанції не визнав та показав, що дійсно у період з 2013-2014 років він працював на посаді директора КП «Основаніє», усі ліфти в м. Запоріжжі обслуговували два підприємства «КП «Ліфт» та ПП «Віра ХХІ». За виконану ними роботу КП «Основаніє» сплачувало кошти, але якість робіт не відповідала потребам. З перерахуванням грошових коштів вказаним підприємствам часто відбувались затримки у зв`язку із відсутністю коштів у КП «Основаніє» через недостатнє фінансування з бюджету. Керівники ліфтових господарств, погрожуючи невиходом своїх працівників на роботу, вимагали погашення боргів. Оскільки ситуація стала загрожуючою ним та представниками місцевої влади стало вирішуватись питання про створення окремої організації у складі КП «Основаніє» з обслуговування ліфтів. Керівників «КП «Ліфт» та ПП «Віра ХХІ» така ситуація не влаштовувала, оскільки вони не змогли б працювати з прибутком через зменшення замовлень. На той момент відносини між ним та ОСОБА_11 були натягнуті через заплановану реформу. Приблизно у середині літа 2013 року ОСОБА_11 прийшла до нього у кабінет із претензіями про неперахування грошових коштів за виконану роботу. Після того, як вони звірили документи, виявилось, що є помилка у написання розрахункового рахунку підприємства. З метою уникнення таких непорозумінь у подальшому він попросив ОСОБА_11 перед перерахуванням грошей приходити до них в установу для звірки документів, що вона і робила. На початку осені у нього з ОСОБА_11 знову виник конфлікт з приводу можливого розірвання договорів через реформу ЖКХ, вони розмовляли на підвищених тонах, після чого ОСОБА_11 не приходила до нього у кабінет тривалий час. У січні 2014 року вона з`явилась без запрошення та стала розпитувати, як буде вирішено питання про продовження терміну дії договорів, а потім залишила у нього платіжні доручення для звірки. Оскільки він не бажав вести довгих бесід із ОСОБА_11 , то взяв платіжки та поклав із у шухляду столу. Через декілька хвилин до кабінету зайшли працівники поліції та стали розпитувати його про гроші. Про те, що у платіжках були загорнути гроші, він не знав. Факт вимагання та отримання грошей від ОСОБА_10 також не визнав та вважав пояснення потерпілого його обмовою та бажанням отримати грошові кошти, пред`явивши цивільний позов. Він ніколи не вимагав грошових коштів ані у ОСОБА_11 , ані у ОСОБА_10 та не отримував їх, підписував акти виконаних робіт на підставі перевірок, які проводили підпорядковані йому працівники, грошові кошти ліфтовим підприємствам виплачувались по мірі їх надходження на розрахункові рахунки.

Проаналізувавши показання потерпілих, свідків та обвинуваченого, суд першої інстанції дав їм належну оцінку та зробив, на думку колегії суддів, обґрунтований висновок, що вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів вони не доводять.

Так суд першої інстанції, оцінивши показання потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_10 про те, що у 2012 році після реформування КП «Основаніє» вони мали особисту зустріч із ОСОБА_7 , який повідомив їм про необхідність сплачувати 10% від отриманих грошових коштів на рахунки підприємства для продовження терміну дій договорів та отримання заказів від КП «Основаніє», а у разі відмови зазначив, що грошові кошти за виконану роботу перераховуватися не будуть, вірно прийшов до висновку про те, що вони носять суб`єктивний характер та не узгоджуються з іншими доказами по справі, оскільки самі потерпілі у судовому засіданні підтвердили, що після припинення сплати грошей ОСОБА_7 ніяких негативних наслідків для їх установ не настало. ОСОБА_10 за власною ініціативою із заявою про факт вимагання неправомірної вимоги до правоохоронних органів не звертався, надав пояснення слідчому лише після затримання ОСОБА_7 , що підтверджується копією протоколу про прийняття заяви про вчинений злочин від 14.01.2014 року, ніяких документальних підтверджень (письмових розрахунків, записів) факту передання грошових коштів ОСОБА_7 не мають. Допитані у судовому засіданні свідки сторони обвинувачення зазначили, що про факти передання грошових коштів ОСОБА_7 чи вимагання ним таких коштів у директорів ліфтових господарств, їм нічого невідомо.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції з приводу того, що показання потерпілих є неточними та нечіткими та не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку суду та взяті до уваги судом як переконливі, оскільки у судовому засіданні ОСОБА_11 та ОСОБА_10 не повідомили конкретних обставин щодо пред`явлення їм вимоги передання неправомірної вимоги ОСОБА_7 (дату, місце та обставини подій), не зазначили конкретні суми та дані щодо фактичного передання грошових коштів ОСОБА_7 , а також не пояснили природу походження вказаних грошей (чи вони є особистими коштами потерпілих, чи вони були зняті з розрахункових рахунків підприємств). Перевірити їх пояснення у судовому засіданні іншими доказами не виявилось можливим.

Разом з тим оцінюючи надані обвинуваченням докази на доведення вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 368 КК України за фактом вимагання від ОСОБА_11 та отримання неправомірної вигоди в особливо великому розмірі, суд першої інстанції встановив, що під час досудового розслідування мала місце провокація злочину.

З таким висновком суду першої інстанції колегія суддів погоджується з огляду на наступне.

В рішенні Конституційного Суду від 20.10.2011, № 12-рп/2011 "У справі за конституційним поданням Служби безпеки України щодо офіційного тлумачення положення частини третьої статті 62 Конституції України" зазначається, що обвинувачення у вчиненні злочину не може ґрунтуватися на фактичних даних, одержаних в результаті оперативно-розшукової діяльності уповноваженою на те особою без дотримання конституційних положень або з порушенням порядку, встановленого законом, а також одержаних шляхом вчинення цілеспрямованих дій щодо їх збирання і фіксації із застосуванням заходів, передбачених Законом України "Про оперативно-розшукову діяльність", особою, не уповноваженою на здійснення такої діяльності.

Поряд з цим Конституційний суд України зазначає, що Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях неодноразово зазначав, що допустимість доказів є прерогативою національного права і, за загальним правилом, саме національні суди повноважні оцінювати надані їм докази (§ 34 рішення у справі Тейксейра де Кастро проти Португалії від 9 червня 1998 року, § 54 рішення у справі Шабельника проти України від 19 лютого 2009 року), а порядок збирання доказів, передбачений національним правом, має відповідати основним правам, визнаним Конвенцією, а саме: на свободу, особисту недоторканність, на повагу до приватного і сімейного життя, таємницю кореспонденції, на недоторканність житла (статті 5, 8 Конвенції) тощо.

Європейський суд з прав людини в справі "Раманаускас проти Литви" зазначає, що використання спеціальних слідчих методів, зокрема негласних заходів, саме по собі не може порушити право на справедливий судовий розгляд справи. Проте у зв`язку з тим, що при здійсненні цих заходів виникає ризик підбурювання з боку поліції, межі їх застосування мають бути чітко визначені.

Аналіз зазначених вище рішень Європейського суду свідчить, що ЄСПЛ визначив межі дозволеного, під час проведення правоохоронними органами негласних слідчих дій, щоб вони не стали провокацією злочину.

Тому, насамперед, в світлі рішень ЄСПЛ відсутність провокації має підтверджуватись наявністю обґрунтованої підозри в злочинній діяльності для організації негласної операції.

Підставами для проведення оперативно-розшукової діяльності, відповідно до вимог пункту 1 частини першої статті 6 Закону № 2135-XII «Про оперативно-розшукову діяльність», є наявність достатньої інформації, одержаної в установленому законом порядку, що потребує перевірки за допомогою оперативно-розшукових заходів і засобів, про: злочини, що готуються; осіб, що готують вчинення злочину. Інформація про те, що особа вчиняє або вже вчинила злочин, може бути перевірена лише шляхом проведення негласних слідчих (розшукових) дій після внесення відомостей до ЄРДР, тобто в межах кримінального провадження.

У відповідності до ч. 3 ст. 271 КПК України під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, як би слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що негласні слідчі (розшукові) дії органом досудового розслідування проведені були тільки з метою документування факту вимагання та отримання ОСОБА_7 від ОСОБА_11 грошових коштів в розмірі 35000 грн.

В суді першої інстанції потерпіла ОСОБА_11 підтвердила, що наприкінці жовтні початку листопада 2013 року вона звернулась до правоохоронних органів із заявою про вимагання ОСОБА_7 від неї грошових коштів за вчинення дій в інтересах очолюваного нею підприємства. З метою викриття злочину надала власні грошові кошти в розмірі 35000 грн., які були переписані та помічені та повернуті їй для подальшого вручення ОСОБА_7 .

Слід звернути увагу на те, що в суді першої інстанції потерпіла не змогла впевнено пояснити природу походження цих грошових коштів, одночасно пояснювала, що збирала їх від торгових точок, в бухгалтерії підприємства, зокрема вилучала з обігу кошті для придбання паперу, а також позичала їх від фізичної особи, яку в суді не назвала. Прим цьому підтвердила, що таку суму грошових коштів підприємство готівкою в банку не отримувало. Також в суді потерпіла показала, що гроші в розмірі 35000 грн. це була сума, яку за вимогою ОСОБА_7 вона повинна була передати йому за кошти, перераховані очолюваному їй підприємству за вересень 2013 року. Крім того потерпіла повідомила, що ні в жовтні, ні в листопаді, ні в грудні 2013 року з ОСОБА_7 зустрітися з метою вручення йому цих грошових коштів вона не змогла, оскільки він тривалий час був відсутній на робочому місці. Потерпіла підтвердила, що лише 10 січня 2014 року їй зателефонували працівники правоохоронних органів, повідомили, що ОСОБА_7 на робочому місці, запропонували їй прибути для вручення технічних засобів, вона зробила це та попрямувала до ОСОБА_7 . Жодних тверджень з приводу того, що у період з жовтня 2013 року по січень 2014 року ОСОБА_7 був ініціатором зустрічі, потерпілі в суді не висловила.

Таким чином є очевидним, що ініціатива 10 січня 2014 року зустрічі потерпілої з обвинуваченим належала не обвинуваченому, не потерпілій, а саме працівникам правоохоронних органів.

Судом першої інстанції визнаний допустимим доказом та оцінений відеозапис, здійснений під час проведення аудіо-, відео контролю ОСОБА_7 10 січня 2014 року.

Разом з тим, суд першої інстанції прийшов до правильного висновку, що його зміст не вказує на вимагання та отримання ОСОБА_7 неправомірної вигоди, а навпаки свідчить про провокацію вчинення злочину з боку потерпілої.

Так за змістом зафіксованої цим заходом розмови між ОСОБА_7 та ОСОБА_11 , остання без запрошення входить до його службового кабінету і розпочинає розмову з приводу продовження дії укладених раніше договорів на обслуговування ліфтів. При цьому ОСОБА_7 повідомляє ОСОБА_11 , що вказане питання він не вирішує, на цей час підприємство не перераховує грошові кошти жодному підприємству за вказівкою начальника департаменту. ОСОБА_11 продовжує розмову і повідомляє ОСОБА_7 , що вона приготувала гроші за вересень і пропонує їх ОСОБА_7 , на що він відповідає відмовою. ОСОБА_11 знову пропонує ОСОБА_7 поміркувати з цього приводу. ОСОБА_7 , розуміючи про що йде мова, повідомляє ОСОБА_11 , що йому потрібно з кимось порадитись. Але ОСОБА_11 наполегливо повідомляє ОСОБА_7 , що вона приготувала це за вересень і не отримавши навіть згоду ОСОБА_7 , дістає з сумки згорток паперів та передає його ОСОБА_7 , який він бере та кладе до шухляди.

Таким чином з вказаного відеозапису є очевидним, що ОСОБА_11 самостійно зайшла до кабінету ОСОБА_7 під час всієї розмови умовляла його взяти щось, що вона готувала за вересень, ОСОБА_7 ухиляється від розмови на цю тему, пропонує ОСОБА_11 звертатися не до нього, але потерпіла дістає згорток паперів та передає їх ОСОБА_7 .

Жодних проявив поведінки слів або рухів, жестів, які можливо б було оцінити як вимагання або взагалі згоди ОСОБА_7 отримати від ОСОБА_11 неправомірної вигоди цім відеозаписом не зафіксовано.

Не зафіксовано цим записом і те, що між ОСОБА_7 та ОСОБА_11 заздалегідь існувала домовленість про те, що потерпіла з метою забезпечення нормального функціонування очолюваного нею підприємства повинна була регулярно ОСОБА_7 передавати грошові кошти у якості неправомірної вигоди.

Як було зазначено вище, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що негласні слідчі (розшукові) дії в даному кримінальному проваджені були проведені лише за фактом отримання ОСОБА_7 неправомірної вигоди від ОСОБА_11 .

З мотивувальної частини оскаржуваного вироку вбачається, що суд першої інстанції, ретельно перевіривши надані стороною обвинувачення докази, прийшов до обґрунтованого висновку про їх недопустимість, оскільки здобуті вони були із істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону.

Так у відповідності до ч. 4 ст. 246, ст. 271 КПК України виключно прокурор має право на прийняття рішення про проведення контролю за вчиненням злочину.

Згідно до ч. 5 ст. 246 КПК України у рішенні про проведення негласної слідчої (розшукової) дії зазначається строк її проведення. Строк проведення негласної слідчої (розшукової) дії може бути продовжений прокурором, якщо негласна слідча (розшукова) дія проводиться за його рішенням до вісімнадцяти місяців.

З наданих стороною обвинувачення доказів судом першої інстанції встановлено, що 25 жовтня 2013 року прокурором було винесено постанову, згідно змісту якої вирішено використати під час контролю за вчиненням злочину заздалегідь ідентифіковані (помічені) засоби шляхом огляду, помітки (ідентифікації) та вручення ОСОБА_11 грошових купюр, а у подальшому 12 листопада 2013 року було проведено огляд, помітку та вручення грошових купюр номінальною вартістю 500 грн. кожна у кількості 70 штук на загальну суму 35000 грн., які були вручені ОСОБА_11 .

Разом з тим постанову про проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту прокурором суду надано не було.

Ненадання цієї постанови стало підставою для обґрунтованих висновків суду першої інстанції про порушення строків проведення НСРД.

Так з протоколу про результати контролю за вчиненням злочину, яким повинні бути зафіксовані результати проведення НСРД від 11 лютого 2013 року (дата складання якого, як обґрунтовано суд зазначив у вироку, не відповідає дійсності, оскільки майже на рік передує обставинам, зазначенім у ній) вбачається, що контроль за вчиненням злочину було проведено на підставі постанови про контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту № 21/2-2042т від 26 грудня 2013 року ( т. 2 а.с. 150).

Однак така постанова суду надана не була також.

Таким чином, оскільки суду першої інстанції було надано постанову про використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів від 25 жовтня 2013 року (т. 2 а.с. 44), але не було надано ні постанову про контроль за вчиненням злочину від 25 жовтня 2013 року, ні постанову від 26 грудня 2014 року, суд першої інстанції пришов до обґрунтованого висновку, що постанова про використання заздалегідь ідентифікованих засобів була винесена за два місяці до винесення постанови про проведення контролю за вчиненням злочину, що є порушенням вимог КПК та вказує не те, що НСРД були розпочаті без відповідної постанови прокурора.

В апеляційному суді прокурором було заявлено клопотання про долучення до матеріалів провадження та дослідження розсекречених ним 17 та 18 жовтня 2017 року постанов від 25 жовтня 2013 року та 26 грудня 2013 року про проведення контролю за вчиненням злочину спеціального слідчого експерименту та доручення від 26 грудня 2013 року про проведення НСРД аудіо-, відео контролю відносно ОСОБА_7 , спостереження за особою, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж згідно ухвали слідчого судді апеляційного суду від 26 грудня 2013 року.

Вказані документи за клопотанням прокурора було долучено до матеріалів кримінального провадження, але апеляційним судом було відмовлено у задоволенні клопотання прокурора в частині їх дослідження, оскільки виключні підстави, передбачені ч. 3 ст. 404 КПК України та переконливі доводи в обґрунтування неможливості надати їх для дослідження суду першої інстанції прокурором наведено не було, апеляційний суд обмежений законом в повноваженні дослідження доказів, які судом першої інстанції дослідженні не були.

Крім того, з огляду на висновки Верховного Суду України від 16 березня 2017 року у справі № 671/463/15-к, які відповідно до ст. 458 КПК України є обов`язковим для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності відповідну норму права, та для всіх судів загальної юрисдикції, відповідно до якого невідкриття матеріалів сторонами одна одній в порядку статті 290 КПК після закінчення досудового розслідування, а також додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду, є підставою для визнання судом відомостей, що містяться в них, недопустимими як докази.

Вказані постанови прокурора від 25 жовтня 2013 року та 26 грудня 2013 року розсекречені були вже після розгляду кримінального провадження судом першої інстанції, і відповідно відкриті стороні захисту у порядку, передбаченому ст. 290 КПК України, не були.

Також колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції з приводу порушення вимог КПК України під час проведення досудового розслідування, які полягали в участі ОСОБА_11 під час контролю за вчиненням злочину без прийняття процесуального рішення про її залучення до участі у проведенні вказаної негласної слідчої дії, оскільки відповідне процесуальне рішення суду першої інстанції надано не було.

За наведених вище обставин суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про недопустимість доказів, отриманих внаслідок проведення контролю за вчиненням злочину протоколу огляду, помітки та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів грошових купюр від 12.11.2013 року із фотокопіями грошових коштів та протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 11.02.2013 року (дата складання якого не відповідає фактичним обставинам справи).

Грошові кошти в розмірі 35000 грн., вилучені в кабінеті ОСОБА_7 14.01.2014 року суд першої інстанції обґрунтовано також визнав недопустимим доказом через їх незаконне використання під час проведення контролю за вчиненням злочину.

Інші документи, надані стороною обвинувачення, які були досліджені судом першої інстанції, також не доводять вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів.

Так суд першої інстанції прийшов до правильного висновку, що протокол про прийняття заяви від ОСОБА_11 від 24 жовтня 2013 року про вчинення ОСОБА_7 злочину в якості доказу вини врахований бути не може, а є лише підставою для початку досудового розслідування.

Досліджені в суді першої інстанції копії документів, які підтверджують реєстрацію та здійснення господарської діяльності ПП «Віра ХХІ» (статут, довідка з державного реєстру підприємств та організацій, дозвіл на виконання робіт, договори на технічне обслуговування, ремонт ліфтів та диспетчерських систем, укладені між КП «Основаніє» та ПП «Вира ХХ» від 29.12.2012 року, 01.04.2013 року) та договори, укладені між КП «Основаніє» та КП «Ліфт» від 26.12.2012 року, 01.04.2013 року, вину ОСОБА_7 не доводять, а лише підтверджують наявність господарських відносин між вказаними підприємствами.

Не доводять вини ОСОБА_7 і досліджені судом першої інстанції висновки експертів.

Так висновком експерта № 29 від 26.02.2014 року встановлено, лише що у період з січня до вересня 2013 року з рахунку ПП «Вира ХХІ» знято готівкою грошові кошти на загальну суму 566 155,67 грн.

Висновком експерта № 17 від 25.02.2017 року підтверджено, що з рахунку МКП «Основаніє» на рахунки ПП «ВираХХІ» за період з січня до вересня 2013 року було перераховано 3 254 091,9 грн., в тому числі за вересень 2013 року 350 000 грн. З рахунку МКП «Основаніє» на рахунки КП «Ліфт» за період з січня до вересня 2013 року було перераховано 1 902 303,4 грн.

Згідно висунутого ОСОБА_7 обвинувачення, злочини вчинені ним були у період з січня по вересень 2013 року.

Разом з тим, згідно матеріалів особової справи, копії якої долучені до матеріалів кримінального провадження та досліджені судом першої інстанції, ОСОБА_7 на посаду директора МКП «Основаніє» призначений з 14.02.2013 р.

З огляду на наведене колегія суддів приходить до висновку що за відсутністю належних, допустимих, достовірних, а сукупності достатніх доказів, суд першої інстанції прийняв єдине можливе рішення про виправдання обвинуваченого у вчиненні інкримінованих йому злочинів.

Вказаних висновків суду першої інстанції доводи апеляційної скарги прокурора не спростовують.

Так в апеляційній скарзі прокурор в обґрунтування доводів про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи посилається на неналежну оцінку судом першої інстанції показанням потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , а також наданим стороною обвинувачення суду письмовим доказам. Вважає, що суд дослідивши ці докази, у вироку викривив їх та виклав лише в тій частині, що виправдовує обвинуваченого. Вважає, що суд в основу вироку поклав лише суперечливі покази обвинуваченого і лише ті докази, які узгоджуються з його показаннями, разом з тим докази, які вказують на причетність ОСОБА_7 до вчинення злочину судом у вироку відображені неповністю та викривлені.

Колегія суддів не погоджується з такими доводами прокурора, оскільки зміст вироку суду свідчить про те, що показання обвинуваченого, потерпілих та свідків у вироку суду викладені у відповідності до тих показань, які вони дали безпосередньо в судовому засіданні та в обсягу, достатньому для надання ним належної оцінки.

З оцінкою всіх доказів окремо та в їх сукупності, зробленою судом та наведеною в оскаржуваному рішенні колегія суддів, як вже було зазначено вище, повністю погоджується.

В чому конкретно полягає перекручування показань вказаних осіб у вироку суду прокурор в апеляційній скарзі не зазначає.

Єдине, з чим погоджується колегія суддів є те, що дійсно в суді першої інстанції потерпіла ОСОБА_11 не давала показань з приводу того, що грошові кошти були вручені їй працівниками правоохоронних органів 10 січня 2014 року, як це зазначено у вироку суду. Так з аудіозапису судового засідання вбачається, що потерпіла показала, що 10 січня 2014 року їй зателефонували та повідомили, що ОСОБА_7 знаходиться на робочому місці, запропонували приїхати та підготуватися до зустрічі з ним, вона приїхала і їй вручили спеціальні технічні засоби для фіксування злочину.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що ця розбіжність не є істотною та на суть прийнятого судом рішення не впливає, оскільки час отримання потерпілою грошових коштів, безпосередньо як фактична обставина кримінального правопорушення судом не оцінювалась, а рішення про виправдання обвинуваченого ґрунтуються на оцінці всіх наданих та досліджених доказів у сукупності.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора з приводу того, що судом було допущено суперечність у підставах для виправдання ОСОБА_7 , які полягають в тому, що ОСОБА_7 взагалі заперечував факт отримання грошових коштів, а суд прийшов до висновку про провокацію злочину, то з ними колегія суддів не погоджується також.

Так обвинувачений в суді показав, що отримання грошових коштів він не визнає, вважав, що ОСОБА_11 надала йому акти звірок, в обґрунтування такої позиції пояснив, що раніше виникали випадки несвоєчасного перерахування КП «Основаніє» грошових коштів підприємству, очолюваному ОСОБА_11 , тому вони домовились проводити звірки.

Такі пояснення обвинуваченого є обраною ним позицією захисту.

З мотивувальної частини вироку вбачається, що підставою для прийняття рішення про виправдання ОСОБА_7 стала відсутність належних та допустимих доказів, які в своїй сукупності поза розумних сумнівів доводять вину обвинуваченого у вчиненні інкримінованих йому злочинів.

Разом з тим, не будучи обмеженим законом в оцінці доказів та прийнятті рішення на користь особи, суд першої інстанції, встановивши факт провокації злочину, навів відповідні висновки з цього приводу в судовому рішенні.

З огляду на зміст апеляційної скарги прокурора з цього приводу, колегія суддів погоджується з його доводами, що факт провокації злочину може свідчити про відсутність в діянні особи складу певного злочину, а відсутність доказів на доведення вини тягне за собою виправлення особи за не доведенням вчинення нею кримінального правопорушення, але підстави виправдання ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4, ч. 5 ст. 368 КК України чітко зазначені, як в мотивувальній так і в резолютивній частині вироку за не доведеністю вчинення ним цих кримінальних правопорушень, тобто у відповідності до п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора з приводу того, що суд дав неналежну оцінку показанням потерпілих з приводу пред`явлення їм ОСОБА_7 вимоги передання неправомірної вигоди, а також їх поясненням про природу походження грошових коштів які вони передавали, то з ним колегія суддів не погоджується, оскілки потерпіла ОСОБА_11 в суді дійсно не змогла надати конкретну відповідь на такі запитання, безпосередньо щодо грошових коштів в розмірі 35000 грн. в суді на запитання не змогла впевнено пояснити природу походження цих грошових коштів, одночасно пояснювала, що збирала їх від торгових точок, в бухгалтерії підприємства, зокрема вилучала з обігу кошті для придбання паперу, а також позичала їх у фізичної особи, яку в суді не назвала. Потерпілий ОСОБА_10 в суді показав, що передав ОСОБА_7 в якості неправомірної вигоди 277000 грн., які займав у знайомих, або віддавав з власних заощаджень.

Колегія суддів погоджується з висновками суду про неточність та неконкретність таких показань потерпілих, оскільки конкретних обставин (часу, місця) пред`явлення ОСОБА_7 вимоги неправомірної вигоди вони не повідомили, не зазначили конкретні суми та дані щодо фактичного передання грошових коштів ОСОБА_7 , а також не надали переконливих пояснень щодо природи походження самих грошей.

Що стосується доводів прокурора про безпідставне визнання судом першої інстанції всіх доказів, отриманих в результаті проведення контролю за вчиненням злочину, то колегія суддів з ними не погоджується, а висновки суду вражає такими, що ґрунтуються на вимогах закону та відповідають фактичним обставинам справи.

Як вже було зазначено вище, під час апеляційного розгляду було встановлено, що постанови про проведення контролю за вчиненням злочину від 25 жовтня 2013 року та 26 грудня 2013 року розсекречені були вже після розгляду кримінального провадження судом першої інстанції, і стороні захисту на відповідній стадії розкриті не були. У зв`язку з їх не розкриттям та ненаданням суду для дослідження, судом першої інстанції було зроблено єдиний можливий висновок про їх відсутність.

Як на істотне порушення вимог КПК України прокурор в апеляційній скарзі посилається на те, що в порушення п. 1 ч. 3 ст. 374 суд не виклав обвинувачення, яке пред`явлено особі.

З матеріалів провадження вбачається, що 24 березня 2014 року прокурором було затверджено обвинувальний акту у кримінальному провадженні № 0000218 за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчинені злочинів, передбачених ч. 4, ч. 5 ст. 368 КК України. Згідно вказаного обвинувального акту ОСОБА_7 було інкриміновано, в тому числі, що він на початку лютого 2013 року, на початку березня 2013 року, на початку квітня 2013 року, на початку травня 2013 року, на початку червня 2013 року, на початку липня 2013 року, на початку серпня 2013 року та на початку вересня 2013 року отримав в якості неправомірної вигоди від ОСОБА_10 грошові кошти за перерахування у січні 2013 року бюджетних грошових коштів (т. 1 а.с. аркуші 7-10 обвинувального акту).

В наступному під час судового розгляду прокурором було у порядку ст.ст. 338, 341 КПК України змінено обвинувачення в суді та складено обвинувальний акт, в якому конкретизовано період, за який ОСОБА_7 вимагав надання йому неправомірної вигоди, фактичні обставини в обвинувальному акті викладені із дотриманням хронології події, яку вважав встановленою прокурор, тобто було зазначено, що ОСОБА_12 отримував неправомірну вигоду кожного наступного місяця після перерахування бюджетних грошових коштів на рахунок ТОВ «КП Ліфт» (т. 5, а.с. 154-165).

Стосовно будь-яких інших фактичних обставин обвинувачення ОСОБА_7 не змінювалось.

З мотивувальної частини вироку вбачається, що дійсно суд першої інстанції виклав обвинувачення в першій редакції, із зазначенням періоду вимагання та отримання неправомірної вигоди, який є явно невірним через відсутність хронологічної послідовності викладених у ньому фактів обвинувачення.

Разом з тим колегія суддів не вважає наведене порушення в контексті ч. 1 ст. 412 КПК України істотним та таким, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, оскільки підстави виправдання ОСОБА_7 за епізодом отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_10 жодним чином не пов`язані безпосередньо із часом та періодом вчинення інкримінованого злочину.

Таким чином порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції, всебічно, повно та об`єктивно розглянути кримінальне провадження і постановити законний та обґрунтований вирок, а також підстав для його скасування, у тому числі, на які посилається прокурор у своїй апеляційній скарзі, колегією суддів апеляційної інстанції не встановлено.

З урахуванням наведеного колегія суддів вважає, що вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 26 квітня 2017 року, постановлений щодо ОСОБА_7 , є законним, обґрунтованим та вмотивованим, а тому підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора не вбачає.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 26 квітня 2017 року, яким ОСОБА_7 визнаний невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 та ч. 5 ст. 368 КК України та виправданий за недоведеністю вчинення ним кримінальних правопорушень, залишити без змін.
Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення.
Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її оголошення безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4