11-кп/775/111/2018(м)
237/3076/16-к

Єдиний унікальний номер 237/3076/16-к Головуючий суддя у суді 1-ої інст.: ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/775/111/2018(м) Суддя-доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.115, ч.2 ст.289 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 березня 2018 року м. Маріуполь

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах та справах про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області (м. Маріуполь) у складі:

судді-доповідача ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 ,

ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

потерпілої ОСОБА_9 (в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0001229 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора Маріупольської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_10 , потерпілої ОСОБА_9 на вирок Орджонікідзевського районного суду м.Маріуполя Донецької області від 10 листопада 2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Пролетарій Верхньорогачицького району Херсонської області, громадянин України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , з неповною середньою освітою, неодружений, офіційно не працевлаштований, судимий:

1) 25 грудня 2001 року Верхньорогачицьким районним судом Херсонської області за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, із застосуванням ст.ст.75, 76 КК України строком на 3 роки;

2) 18 жовтня 2004 року Верхньорогачицьким районним судом Херсонської області за ч.3 ст.15 ч.3 ст.185, ч.3 ст.185, ч.1 ст.263, ст.ст.70, 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців, звільнений 13 січня 2009 року по відбуттю покарання;

3) 20 вересня 2011 року Верхньорогачицьким районним судом Херсонської області за ч.1 ст.187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, звільнений 11 квітня 2014 року умовно-достроково на 1 рік 2 місяці 11 днів;

засуджений за:

- ч.1 ст.115 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років;

- ч.2 ст.289 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією усього майна засудженого.

Згідно з ч.1 ст.70 КК України, застосовуючи принцип часткового складання призначених покарань, остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 13 років з конфіскацією усього майна засудженого.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати, пов`язані з проведенням експертизи в сумі 5943,78 грн.

Вирішено долю речових доказів, -

в с т а н о в и л а:

згідно з вироком суду першої інстанції відповідно до ч.8 ст.4, ч.1 ст.5, ст.10, 11, ч.3 ст.22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» від 14 січня 2015 року № 15/2015, громадянин України ОСОБА_7 , будучи призваним у зв`язку з мобілізацією на особливий період на військову службу, був направлений для її проходження до військової частини в зону проведення антитерористичної операції з дислокацією на околиці м.Красногорівка Донецької області.

24 липня 2015 року приблизно об 12.00 год. ОСОБА_7 разом із особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, домовились з раніше їм знайомим місцевим жителем ОСОБА_11 про зустріч на околиці м.Красногорівка Донецької області.

Того ж дня приблизно о 13.00 год. ОСОБА_11 прибув на автомобілі ВАЗ 2101, реєстраційний номер НОМЕР_1 , на ділянку місцевості біля цвинтаря м. Красногорівка, де ОСОБА_7 сів на заднє сидіння вказаного автомобіля та став спілкуватись з ОСОБА_12 , а особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, у той час знаходилась поблизу автомобіля та розмовляла по телефону.

Під час розмови ОСОБА_7 із ОСОБА_11 , запідозривши, що той співпрацює з представниками незаконних збройних формувань, та використовуючи вказаний привід з метою протиправного позбавлення життя останнього, ОСОБА_7 , діючи умисно за допомогою мотузки, яку знайшов у салоні автомобіля, а коли остання розірвалась, то руками - задушив ОСОБА_13 , тобто довів свій злочинний умисел, спрямований на протиправне заподіяння смерті ОСОБА_11 , до кінця.

Після чого з метою приховування слідів злочину переніс труп останнього з салону автомобіля на територію садового товариства ім. Мічурина в м.Красногорівка Мар`їнського району Донецької області та наступного дня закопав труп ОСОБА_13 у землю.

26 травня 2016 року під час огляду місця події на території садівницького товариства ім. Мічурина в м.Красногорівка Мар`їнського району Донецької області був виявлений скелетований труп ОСОБА_13

24 липня 2015 року приблизно о 14.00 год. у ОСОБА_7 , після скоєння ним умисного вбивства ОСОБА_13 , та особи, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, під час знаходження на території садівницького товариства ім. Мічурина в м.Красногорівка Мар`їнського району Донецької області, виник злочинний намір на заволодіння автомобілем ВАЗ 2101 н/з НОМЕР_1 , яким керував вбитий ОСОБА_11 .

З цією метою ОСОБА_7 , діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, з метою незаконного заволодіння транспортним засобом, автомобілем марки ВАЗ 2101 в кузові зеленого кольору н/з НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_14 за технічним паспортом, та знаходився на праві користування у ОСОБА_11 , шляхом вільного доступу через незакриті двері потрапили у салон такого автомобіля, де особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, сіла за кермо автомобіля, та за допомогою ключів, що знаходились у автомобілі, завела двигун, а ОСОБА_7 сів на переднє пасажирське сидіння. Потім ОСОБА_7 та особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, здійснили поїздку на автомобілі ВАЗ 2101 н/з НОМЕР_1 до м.Курахове Мар`їнського району Донецької області у особистих справах, покинувши місце події, чим незаконно заволоділи транспортним засобом, розпорядившись ним на власний розсуд.

В апеляційних скаргах :

захисник ОСОБА_8 та обвинувачений ОСОБА_7 , посилаючись на невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості, просять вирок суду першої інстанції змінити, призначити більш м`яке покарання в межах санкцій передбачених статтями КК України. При цьому апелянти вказують, що суд першої інстанції не в повній мірі врахував те, що обвинувачений під час досудового розслідування всіляко сприяв розслідуванню злочину, ніколи не переховувався від слідства, визнав свою провину, та сам вказав на місце поховання трупа ОСОБА_11 та добровільно під час слідчого експерименту вказав на механізм та обставини вчинення злочину.

Прокурор просить вирок Орджонікідзевського районного суду м.Маріуполя від 10 листопада 2017 року щодо ОСОБА_7 змінити у зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону, виключити з мотивувальної та резолютивної частин вироку вказівку суду на застосування додаткового покарання у виді конфіскації майна. При цьому зазначає, що відповідно до ч.2 ст.59 КК України, конфіскація майна встановлюється за тяжкі то особливо тяжкі корисливі злочини і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині Кримінального кодексу України. В формулюванні обвинувачення вказівки про корисливий мотив при вчиненні ОСОБА_7 заволодіння транспортним засобом потерпілого ОСОБА_11 не зазначено, тобто злочин, скоєний не з корисливого мотиву.

Потерпіла ОСОБА_9 просить вирок Орджонікідзевського районного суду м.Маріуполя від 10 листопада 2017 року щодо ОСОБА_7 змінити, та призначити ОСОБА_15 покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років, стягнути з Міністерства оборони України на користь ОСОБА_9 моральну шкоду у розмірі 1000000 грн. Зазначає, що суд першої інстанції призначив обвинуваченому занадто м`яке покарання та необґрунтовано відмовив їй задоволенні цивільного позову, допустивши однобічність та неповному судового слідства. При цьому висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам справи, встановлені під час судового слідства, що призвело до невідповідності призначеного судом покарання ступені тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які підтримали доводи своїх апеляційних скарг, просили їх задовольнити, а вирок суду першої інстанції змінити в частині призначеного обвинуваченому покарання, пом`якшивши його в межах санкції статей КК, просили врахувати той факт, що під час досудового розслідування ОСОБА_7 сприяв розслідуванню злочину, не переховувався від слідства, визнав свою вину та сам вказав місце поховання трупа ОСОБА_11 , під час проведення слідчого експерименту добровільно вказав на механізм та обставини вчинення злочину; прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги прокурора місцево прокуратури та просила її задовольнити; потерпілу ОСОБА_9 , яка також підтримала свою апеляційну скаргу та просила призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років, стягнути з Міністерства оборони України на її користь моральну шкоду у розмірі 1000000 грн.; перевіривши матеріали кримінального провадження й обговоривши доводи апеляційних скарг в їх межах, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 та потерпілої ОСОБА_9 повинні бути залишені без задоволення з огляду на наступні обставини.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

На підставі ст.404 КПК України апеляційний суд перевіряє рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції при ухваленні вироку при призначені покарання за ч.2 ст. 289 КК України безпідставно призначив додаткове покарання у виді конфіскації майна, заслуговують уваги.

Так, санкція ч.2 ст.289 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 5 до 8 років з конфіскацією майна або без такої.

Відповідно ч.2 ст.59 КК України конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини і може призначатися лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині Кримінального кодексу України.

З матеріалів кримінального провадження й з вироку, зокрема, убачається, що у формулюванні обвинувачення відсутня вказівка на корисливий мотив при вчиненні ОСОБА_7 заволодіння транспортним засобом, як і відсутня вказівка на прийняте судом рішення про виключення з пред`явленого обвинувачення за ч.2 ст.289 КК України посилання на завдання ОСОБА_7 матеріальних збитків на суму, що відповідає фактичної вартості автомобіля.

За таких обставин суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.289 КК України та остаточного покарання на підставі ч.1 ст.70 КК України, неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність в частині призначеного обвинуваченому додаткового покарання у виді конфіскації всього майна, оскільки осатаній скоїв злочин не з корисливих мотивів та не мав на меті отримання прибутку.

За таких обставин апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду - зміні.

Що стосується доводів апеляційних скарг захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що є підстави для пом`якшення призначеного судом покарання, а також доводи апеляційної скарги потерпілої ОСОБА_9 про призначення обвинуваченому більш суворого покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років та задоволення цивільного позову колегія суддів вважає необґрунтованими.

Згідно зі ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах санкції статті Особливої частини КК України, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. При цьому, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та вироку суду, обвинувачений ОСОБА_7 вчинив особливо тяжкий та тяжкий злочини, на обліку в спеціалізованих медичних установах не перебуває, в суді апеляційної інстанції попросив вибачення у потерпілої, що, в свою чергу, свідчить про щире каяття та його намір виправлення. Суд першої інстанції при призначенні покарання врахував ступінь тяжкості вчиненого, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання і, виходячи з цього, призначив обвинуваченому покарання достатнє для його виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів.

Обране ОСОБА_7 покарання, на думку колегії суддів, відповідає вимогам ст.ст.50,65 КК України, призначене з врахуванням конкретних обставин справи, особи обвинуваченого, обставин, що впливають на покарання, є домірним скоєному та необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого.

За таких обставин, апеляційні скарги потерпілої в частині призначення більш суворого покарання, обвинуваченого і захисника в частині його пом`якшення, задоволенню не підлягають.

Щодо доводів апеляційної скарги потерпілої ОСОБА_9 про необхідність зміни вироку в частині вирішення цивільного позову останньої, колегія суддів вважає їх безпідставними. Суд першої інстанції своє рішення про відмову в задоволенні цивільного позову потерпілої ОСОБА_9 до Міністерства оброни України належним чином мотивував, з посиланням на відповідні норми Цивільного та Цивільно-процесуального кодексу України, з чим погоджується і колегія суддів .

Підстав для скасування вироку суду в частині відмови в задоволенні цивільного позову потерпілої ОСОБА_9 до Міністерства оброни України, колегія суддів не вбачає.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:

апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 та потерпілої ОСОБА_9 залишити без задоволення, апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м.Маріуполя Донецької області від 10 листопада 2017 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст.115 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років; за ч.2 ст.289 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років без конфіскації майна.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, застосовуючи принцип часткового складання призначених покарань, остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 13 років, без конфіскації майна, з відбуванням покарання у кримінально - виконавчій установі закритого типу.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення.

Ухвала суду апеляційної інстанції може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді:

_______________ ________________ ________________

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4