Апеляційний суд Рівненської області
_________________________________________________копія:______
У Х В А Л А
Іменем України
01 листопада 2017 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Рівненської області в складі:
судді-доповідача - ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ;
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0007321 (відомості до ЄРДР внесені 19 листопада 2014 року) відносно ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився та проживає у АДРЕСА_1 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України;

За участі:
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_4 ,

захисника-адвоката ОСОБА_7 ,

представника потерпілого-адвоката - ОСОБА_8 ;

за апеляційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції - ОСОБА_9 (далі прокурор) та представника потерпілого - адвоката ОСОБА_8 на вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 29 травня 2017 року;
ВСТАНОВИЛА:
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Рівненського міського суду від 29 травня 2017 року, яким ОСОБА_4 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.289 КК України, скасувати в частині кваліфікації дії обвинуваченого та, відповідно в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_4 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, та призначити йому у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років із конфіскацією майна.

Представник потерпілого адвокат ОСОБА_8 з урахуванням його заяви від 30 жовтня 2017 року просить вирок в частині призначеного покарання ОСОБА_4 скасувати, ухваливши новий вирок в цій частині судом апеляційної інстанції, а саме про визнання ОСОБА_4 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, з призначенням йому покарання у межах санкції частини цієї статті КК України. Також, цивільний позов ТзОВ «Регіональна Інвестиційна Група» просить задовольнити повністю та стягнути зі ОСОБА_4 на користь ТзОВ «Регіональна Інвестиційна Група» 115254 (сто п`ятнадцять тисяч двісті п`ятдесят чотири) грн. 60 (шістдесят) коп..

Згідно оскаржуваного вироку, ОСОБА_4 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.289 КК України, та призначено покарання у виді штрафу в розмірі 1200 (одна тисяча двісті) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 20400 (двадцять тисяч чотириста) грн.. Стягнуто зі ОСОБА_4 на користь ТзОВ «Регіональна Інвестиційна Група» 11620 (одинадцять тисяч шістсот двадцять) грн. 56 (п`ятдесят шість) коп.. Стягнуто з нього на користь держави витрати на проведення експертиз в сумі 2111 (дві тисячі сто одинадцять) гривень 76 (сімдесят шість) коп. У задоволенні решти позовних вимог судом було відмовлено за недоведеністю. Речові докази по справі, а саме: автомобіль марки «Volvo S-40», повернуто потерпілому, а інші речові докази вирішено залишити при справі.

В апеляційній скарзі прокурор посилається на неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність у частині, що стосується зміни обвинувачення, пред`явленого ОСОБА_4 в ході ухвалення вироку, що призвело, в свою чергу до невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого ОСОБА_4 злочину, внаслідок м`якості. Вказує, що визначаючи ступінь завданої шкоди потерпілому - як кваліфікуючої ознаки, суд поклав в основу вироку показання обвинуваченого, однак показання потерпілої сторони та свідків з цього приводу, до уваги не взяв і не врахував, що з моменту незаконного заволодіння обвинуваченим автомобілем, транспортний засіб завантажувався шляхом примусового зняття блокування коліс та був перевезений на значну відстань. А тому пояснення ОСОБА_4 , надані в суді першої інстанції щодо відсутності будь-якого впливу на транспортний засіб, зокрема пошкоджень авто з його боку, на думку прокурора, не можна вважати такими, що спростовують пред`явлене обвинувачення за ч.2 ст.289 КК України, оскільки завдання значної матеріальної шкоди потерпілому, у даному випадку є кваліфікуючою ознакою злочину. Також додає, що неправильна кваліфікація судом дій обвинуваченого також призвела до призначення ОСОБА_4 занадто м`якого покарання у виді штрафу.
В обгрунтування доводів апеляційної скарги представник потерпілого адвокат ОСОБА_8 посилається на порушення судом першої інстанції прав потерпілого ТзОВ «Регіональна Інвестиційна Група» у ході відмови у повному задоволенні, пред`явлених вимог цивільного позову в ході ухвалення вироку. Зазначає, що висновок суду про відсутність доказів про наявність факту заподіяння шкоди потерпілому на суму 114072 (сто чотирнадцять тисяч сімдесят дві) грн. не відповідає фактичним обставинам справи, а прийняте рішення, яким суд визнав недопустимим висновок експерта №3.3-163/15 від 11 січня 2016 року - як доказу, невмотивоване та у вироку не вказано, які ж саме норми кримінального процесуального закону були порушені при його отриманні.
За вироком суду, ОСОБА_4 17 листопада 2014 року, близько 21-ї год., перебуваючи поблизу будинку №15 по вул.Кавказька в м.Рівне, маючи умисел на заволодіння транспортним засобом, діючи умисно, незаконно заволодів транспортним засобом марки «Volvo S-40», номерний знак НОМЕР_1 , який належить ТзОВ «Регіональна Інвестиційна Група», а саме завантажив його на інший транспортний засіб «Меrсеdеs Веnz Varіо» д.н.з. НОМЕР_2 типу «лафета» та за допомогою вказаного автомобіля перемістив на територію приватного господарства по вул.Дубенщина, 37 в с.Глинськ, Здолбунівського району Рівненської області.
Заслухавши суддю доповідача; пояснення прокурора Бернадської- ОСОБА_10 , яка підтримала апеляційну скаргу прокурора та просила скасувати вирок в частині кваліфікації дій обвинуваченого та призначеного обвинуваченому покарання, також висловивши думку про задоволення апеляційної скарги представника потерпілого - адвоката ОСОБА_8 ; пояснення представника ТзОВ «Регіональна Інвестиційна Група» - адвоката ОСОБА_8 про задоволення, поданої ним апеляційної скарги та апеляції прокурора; думку обвинуваченого ОСОБА_4 та його захисника адвоката ОСОБА_7 про відмову в задоволенні апеляційних скарг та про залишення вироку суду першої інстанції без змін, частково дослідивши за клопотанням прокурора повторно матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи, наведені у поданих апеляційних скаргах , колегія суддів прийшла до таких висновків.
Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто таким, що ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

У разі визнання особи винуватою, вирок суду, зокрема повинен містити: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення тощо, що слідує з вимог ст.374 КПК.

Перевіряючи вирок суду першої інстанції в межах поданих апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції у повній мірі дотримався вищезазначених вимог кримінального процесуального закону та належним чином змінив, пред`явлене органами досудового розслідування обвинувачення ОСОБА_4 , належним чином співставивши дії останнього одночасно й із законом України про кримінальну відповідальність, в ході ухвалення оскаржуваного вироку.

Відповідно до п.13 ч.1 ст.3 КПК України, обвинувачення - це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.

Диспозиція частини першої ст.289 КК України встановлює кримінальну відповідальність за незаконне заволодіння особою транспортним засобом. Такі ж самі дії, вчинені особою з поєднанням однієї із ряду кваліфікуючих ознак диспозиції ч.2 ст.289 КК України, а саме якщо незаконне заволодіння транспортним засобом завдало значної матеріальної шкоди потерпілому, кваліфікуються за частиною другою цієї статті та, відповідальність, що встановлена у санкції ч.2 ст.289 КК України, передбачена, згідно ст.12 КК України, як - за вчинення тяжкого злочину у виді обмеження та позбавлення волі.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження та обвинувального акта, саме така кваліфікуюча ознака, як - завдання значної матеріальної шкоди, враховувалась органом досудового розслідування при кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_4 і доводилась державним обвинувачем у судовому порядку, однак у даному кримінальному провадженні суд першої інстанції підтверджень її існування не знайшов.

Главою 3 ЦК України врегульований порядок та право особи на захист її порушених цивільних прав чи інтересів, зокрема положеннями ч.ч. 1, 2, 3 ст.22 ЦК встановлено, що особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування і такими збитками, згідно п.1 ч.2 цієї статті, є - втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки). Збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі.
У ході розгляду кримінального провадження судом було прийнято рішення про розгляд цивільного позову, заявленого потерпілою стороною до обвинуваченого ОСОБА_4 на суму 114072 (сто чотирнадцять тисяч сімдесят дві) грн. 60 (шістдесят) коп., у якому були наведені доводи товариства щодо нанесення обвинуваченим ОСОБА_4 транспортному засобу значних механічних пошкоджень у ході його викрадення та доставки до Здолбунівського району та, відповідно надані копії рахунку та квитанції на підтвердження пред`явлених позовних вимог та на суму 1182 (одна тисяча сто вісімдесят дві) грн. 60 (шістдесят) коп. за вартість проведеної експертизи

Обвинувачений ОСОБА_4 , вину в судовому засіданні суду першої інстанції визнав частково та пояснив, що не згідний з наведеною в обвинувальному акті правовою кваліфікацією його дій за ч.2 ст.289 КК України, оскільки збитків потерпілому у розмірі, що визначений в обвинувальному акті, він спричинити не міг, так як транспортний засіб було повернуто потерпілому майже без пошкоджень, а під час вчинення злочину він розбив лише маленьке трикутне скло задніх лівих дверей, щоб відкрити авто. У судовому засіданні визнав збитки, нанесені потерпілому на суму 11000 (одинадцять тисяч) грн..

Як встановлено у примітці 3 до ст.289 КК України, відповідно до частин другої і третьої ст.289 цієї статті, матеріальна шкода визнається значною у разі заподіяння реальних збитків на суму від ста до двохсот п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а великою у разі заподіяння реальних збитків на суму понад двісті п`ятдесят неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

У ході розгляду цивільного позову ТзОВ «Регіональна Інвестиційна Група» до ОСОБА_4 , суд першої інстанції належним чином вмотивував рішення про задоволення цього позову на суму 11620 (одинадцять тисяч шістсот двадцять) грн. 56 (п`ятдесят шість) коп., виходячи з наступного.
Так, в п.17 Постанови Пленуму Верховного Суду України №14 від 23 грудня 2005 року «Про практику застосування судами України законодавства у справах про деякі злочини проти безпеки дорожнього руху та експлуатації транспорту, а також про адміністративні правопорушення на транспорті», зазначено, що відповідно до частин 2 та 3 ст.289 КК та п.3 примітки до цієї статті матеріальну шкоду слід визнавати значною в разі заподіяння реальних збитків на суму від 100 до 250 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а великою - на суму понад 250 таких мінімумів.

При вирішенні питанняпро те, чи були збитки реальними, необхідно виходити з положень п.1 ч.2 ст.22 ЦК України, де зазначено, що такими збитками є втрати, яких особа зазнала у зв"язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, що вона зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права.

Якщо транспортний засіб не зазнав ніяких пошкоджень унаслідок незаконного заволодіння, його технічний стан не погіршився і відновлення він не потребує або сума відповідних витрат менша від зазначеної і п.3 примітки до ст.289 КК, така кваліфікуюча ознака, як заподіяння значної або великої шкоди, відсутня.

У випадках коли особа знищила транспортний засіб, яким незаконно заволоділа, чи призвела до такого стану, що він повністю втратив свою цінність і його вже не можна використовувати за прямим призначенням, розмір реальних збитків дорівнює вартості автомобіля на день учинення злочину. Таким же чином треба вирішувати це питання, якщо транспортний засіб після незаконного заволодіння не знайдено.

У разі пошкодження внаслідок дій винної особи окремих деталей, вузлів, агрегатів транспортного засобу розмір реальних збитків необхідно визначати виходячи з вартості запасних частин і відновлювального ремонту.

01 січня 2011 року набрав чинності Податковий кодекс України, у пункті 5 підрозділу 1 розділу XX «Перехідні положення» якого встановлено, що якщо норми інших законів містять посилання на неоподатковуваний мінімум доходів громадян, то для цілей їх застосування використовується сума в розмірі 17 гривень, крім норм адміністративного та кримінального законодавства в частині кваліфікації адміністративних або кримінальних правопорушень, для яких сума неоподатковуваного мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної підпунктом 169.1.1 пункту 169.1 статті 169 розділу IV цього Кодексу для відповідного року.
Підпунктом 1.1. ст.169 ПК України передбачено, що податкова соціальна пільга встановлюється у розмірі, що дорівнює 50 (п`ятдесяти) відсоткам розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), встановленому законом на 01 січня звітного податкового року, для будь-якого платника податку.

Згідно ст.7 Закону України «Про державний бюджет України у 2014 році», у 2014 році був установлений прожитковий мінімум на одну особу в розрахунку на місяць у розмірі 1176 (одна тисяча сто сімдесят шість) гривень та для тих, хто відноситься до основних соціальних і демографічних груп населення, зокрема для працездатних осіб - у розмірі 1218 (одна тисяча двісті вісімнадцять) гривень.
Тобто податкова соціальна пільга на місяць, згідно вищезазначених положень закону у 2014 році, яка встановлюється для кваліфікації кримінальних правопорушень, з урахуванням також ст.169 ПК України та кримінального закону, становила на момент вчинення злочину ОСОБА_4 , тобто 14 листопада 2014 року п`ятдесят відсотків від суми прожиткового мінімуму для працездатної особи у 2014 році, що становить 609 (шістсот дев`ять) грн. в місяць (1218:2= 609). Таким чином, для кваліфікації дій особи за ч.2 ст.289 КК України за кваліфікуючою ознакою "значна матеріальна шкода" необхідно, щоб така матеріальна шкода становила від 60 900 до 172 500 грн. (609х 100= 60 900, 609х250=172500 грн.)
Разом з тим, колегією суддів також ураховується, що згідно протоколу огляду місця події в с.Глинськ від 19 листопада 2014 року (а.к.п. 28-36), який прокурор просив дослідити в судовому засіданні, тобто через два дні після вчинення злочину, на автомобілі було зафіксовано пошкодження у виді розбитого заднього крайнього лівого бокового скла, по ходу розміщення даного автомобіля, яке має трикутну форму у вимірах близько 30х20х10 см, та частково пошкоджена полімерна панель під рулем, що приймалось судом першої інстанції до уваги. Інших пошкоджень тоді зафіксовано не було.
У протоколі також зазначено, що автомобіль одразу після вилучення був доставлений на спецмайданчик Здолбунівського РВ УМВС України в Рівненській області.
Доводи прокурора про те, що автомобіль постійно перебував на спецмайданчику, а тому вплив на нього з боку жодних людських чи інших факторів є неможливим, не знайшли свого підтвердження в ході розгляду апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції також погоджується з висновком суду про те, що автомобіль марки «Volvo S-40», був повторно оглянутий лише 13 жовтня 2015 року, тобто майже через рік з моменту незаконного заволодіння ним обвинуваченим і лише через рік він був визнаний речовим доказом по кримінальному провадженню та залишений на зберігання на спецмайданчику Здолбунівського РВ УМВС України в Рівненській області.
Як вірно зазначено судом першої інстанції, доказів того, що автомобіль марки «Volvo S-40», в період часу з 17 листопада 2014 року по 13 жовтня 2015 року був неушкоджений та нерозукомплектований, прокурором в судове засідання подано не було, оскільки акт передачі автомобіля за збереження на спецмайданчик Здолбунівського РВ УМВС України в Рівненській області не складався, а тому суд критично віднісся до тверджень представника потерпілого та прокурора, що саме ОСОБА_4 розукомплектував автомобіль та спричинив йому значні пошкодження.
Не спростував і висновки суду першої інстанції прокурор, що приймає участь при апеляційному розгляді провадження і повторно досліджені судом апеляційної інстанції, за клопотанням прокурора матеріали кримінального провадження та оцінені судом в апеляційному порядку, підстав для зміни чи скасування оскаржуваного судового рішення також не надають.

Як раніше зазначалось та слідує з обвинувального акта, майнова шкода, яку спричинив ОСОБА_4 для ТзОВ «Регіональна Інвестиційна група» становить 114072 (сто чотирнадцять тисяч сімдесят дві) грн. 60 (шістдесят) коп. і така полягає у пошкодженні автомобіля марки «Volvo S-40» під час його незаконного заволодіння обвинуваченим ОСОБА_4 ..
Представник потерпілого адвокат ОСОБА_11 , пред`являючи цивільний позов до обвинуваченого, як слідує із позовної заяви, визначив суму заподіяних потерпілому збитків, виходячи з формулювання обвинувачення, пред`явленого ОСОБА_4 органом досудового розслідування та вказаної суми в обвинувачному акті, однак жодних доказів на підтвердження позовних вимог, як при поданні його до суду адвокатом ОСОБА_11 , так і при його участі у кримінальному провадженні, суду першої інстанції не надали, так само як і в ході розгляду судом апеляційної інстанції апеляційних скарг прокурора та представника потерпілого адвоката ОСОБА_8 ..
Оскільки, від суми нанесення матеріальних збитків потерпілому, у даному кримінальному провадженні залежить кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_4 , а сума збитків, нанесених потерпілому підтверджена лише на суму 11620 (одинадцять тисяч шістсот двадцять) грн. 56 (п`ятдесят шість) коп., що менша за мінімальну суму від 60 900 грн. то для кваліфікації дій обвинуваченого за ч.2 ст.289 КК України підстав немає, що також спростовує висновки апелянтів про призначення більш суворого покарання обвинуваченому за більш тяжкий злочин і ухвалення нового вироку відносно ОСОБА_4 ..
Суду апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційних скарг на вирок суду першої інстанції надано право залишити без змін вирок суду першої інстанції, що слідує з положень п.1 ч.1 ст.407 КПК України.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 29 травня 2017 року відносно ОСОБА_4 за ч.1 ст.289 КК України залишити без змін, а апеляційні скарги прокурора та представника потерпілого - адвоката ОСОБА_8 без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення цим судом та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Суддя-доповідач - підпис ОСОБА_1

Судді: підписи ОСОБА_2

ОСОБА_3

Згідно з оригіналом: суддя-доповідач: ОСОБА_1