АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа №644/4031/17 Головуючий 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/790/356/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.309 КК України
УХВАЛА
Іменем України
12 квітня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Харківської області в складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
перекладача - ОСОБА_7 ,
обвинуваченого - ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 13.07.2017р. відносно ОСОБА_8 , -
ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Сочі Краснодарського Краю РФ, апатрид, вірменин, неодружений, офіційно не працюючий, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 12.07.1984р. Жовтневим районним судом м. Харкова за ч.2 ст.229-6 КК УССР до 4 років позбавлення волі;
- 14.10.1988р. Київським районним судом м. Харкова за ст.ст.140 ч.2, 17-140 ч.2 КК УССР до 4 років позбавлення волі;
- 24.12.1993р. Ленінським районним судом м. Вінниця за ст.ст.143 ч.2, 142 ч.2, 208, 229-6 ч.2, 194 ч.1, 14, 42 КК України до 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна;
- 04.12.2003р. Київським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.309 КК України до 2 років позбавлення волі;
- 14.07.2008р. Київським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.185, ч.2 ст.121, ч.3 ст.185, ст.70 КК України до 8 років позбавлення волі, звільнений 09.02.2016р. по відбуттю покарання,
засуджений за ч.2 ст.309 КК України до 2 (двох) років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України його звільнено від відбування покарання з випробуванням, визначивши іспитовий строк 1 (один) рік та покладанням обов`язків передбачених ч.1 ст.76 КК України.
Згідно вироку, ОСОБА_8 30.05.2017р. о 17год. 40хв., діючи з умислом, направленим на незаконне виготовлення та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, знаходячись на ринку «ХТЗ» у м. Харкові, придбав 30гр. насіння маку, розчинник «646», оцет, соду та ацетилсаліцилову кислоту. Після чого ОСОБА_8 направився до лісосмуги, навпроти будинку АДРЕСА_2 , де в період часу з 17год. 30хв. до 18год. незаконно виготовив наркотичний засіб опій ацетильований, частину якого вжив внутрішньовенно за допомогою медичного шприцу шляхом ін`єкції, а решту поклав до правого карману, одягненої на ньому куртки.
В цей же день, о 18год. 15хв. працівниками поліції під час огляду місця події за адресою: АДРЕСА_2 у ОСОБА_8 були виявлені та вилучені медичний шприц, з рідиною темно-коричневого кольору, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, масою у перерахунку на суху речовину 0,3745гр. та деформовану пляшку, з полімерного матеріалу, з рідиною світло-коричневого кольору об`ємом 327мл, яка, згідно вищевказаної експертизи, містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб концентрат з макової соломи, масою у перерахунку на суху речовину 2,8318гр, які ОСОБА_8 незаконно виготовив та зберігав без мети збуту.
В апеляційній скарзі, у в останній редакції прокурор просить вирок скасувати у зв`язку неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідність, а саме ст.75 КК України, що потягло невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та неповнотою судового розгляду і призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого, який просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляцію слід задовольнити виходячи з наступного.

Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Як вбачається з вироку суду (т.1 а.с.64-65), фактичні обставини справи встановлені у порядку передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, що позбавляє права учасників судового провадження оскаржувати їх.

Так як, судом встановлено, що ОСОБА_8 вчинив незаконне виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно то суд кваліфікував ці його дії за ч.2 ст.309 КК України.

Виходячи з вищевикладеного, перевіряючи апеляційні доводи, колегія суддів виходить з того, що відповідно до ч.1 ст.410 КПК України неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.
З вироку суду випливає, що прокурор у своїй апеляційній скарзі обґрунтовано звертає увагу на те, що при встановленні фактичних даних відсутнє посилання на те, що ОСОБА_8 вчинив вказані протиправні дії повторно (т.1 а.с.64).
Отже ці доводи апелянта підтверджуються матеріалами кримінального провадження, а з`ясування цих обставин може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення оскільки воно прямо пов`язане з правовою кваліфікацією дій обвинуваченого.
Таким чином, колегією суддів встановлена неповнота судового розгляду, яка відповідно до п.1 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для скасування судового рішення.
Разом з цим, з обвинувального акту (т.1 а.с.3-4) вбачається, що і в цьому процесуальному документі, який згідно ст.337 КПК України визначає межі судового розгляду, відсутня повторність при викладені фактичних обставин справи.
Звідси, колегія суддів погоджується з апеляційними доводами прокурора і вважає, що в цій частині апеляція підлягає задоволенню але оскільки зазначене порушення є наслідком відповідного порушення обвинувального акту, який оцінюється на стадії підготовчого судового засідання то, з урахуванням загальних засад кримінального провадження передбачених ст.7 КПК України, слід призначити новий судовий розгляд з цієї стадії.
Стосовно аргументів апелянта щодо не правильного застосування положення ст.75 КК України то колегія суддів з цього приводу посилається на положення ч.2 ст.415 КК України, яка передбачає, що призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Звідси, колегія суддів приходить до висновку, що апеляція прокурора підлягає задоволенню, а вирок слід скасувати та призначити новий судовий розгляд зі стадії підготовчого судового засідання.
Керуючись ст.ст.405, 407, п.1 ч.1 ст.409, 415, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА
Апеляційну скаргу з прокурора задовольнити.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 13.07.2017р. відносно ОСОБА_8 скасувати та призначити новий судовий розгляд зі стадії підготовчого судового засідання.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий

Судді