Номер провадження: 11-кп/785/209/18
Номер справи місцевого суду: 509/3741/15-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10.04.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 , що діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Овідіопольського районного суду Одеської області від 29 серпня 2016 року у кримінальному провадженні внесеному до ЄРДР за №0002870 від 14 липня 2015 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець с.Роксолани Одеської області, не одружений, має вищу освіту, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.402 КК України,
ВСТАНОВИВ:
Вироком Овідіопольського районного суду Одеської області від 29 серпня 2016 року ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.402 КК України та йому призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

До набрання вироком законної сили до ОСОБА_8 застосований запобіжний захід у виді домашнього арешту з забороною залишати житло з 19:00 години до 06:00 години ранку наступної доби.

Згідно з вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим та засуджено за те, що він будучи призваний на військову службу за мобілізацією до ІНФОРМАЦІЯ_2 , перебуваючи на посаді офіцера відділу комплектування, 19 червня 2015 року о 10 год. 15 хв. перебуваючи в приміщенні ІНФОРМАЦІЯ_2 яке розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , в умовах особливого періоду відмовився виконувати наказ начальника - військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_3 підполковника ОСОБА_10 № 38 від 13 червня 2015 року та командувача Сухопутних військ ЗСУ № 464 від 2 червня 2015 року щодо призначення та вибуття до нового місця служби, а саме до військової частини ПП НОМЕР_1 , яка дислокується у зоні проведення антитерористичної операції у м.Сєвєродонецьк Луганської області.

Не погодившись з вироком суду захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати, а кримінальне провадження закрити в зв`язку з відсутністю в діях обвинуваченого складу злочину, передбаченого ч.3 ст.402 КК України.

Доводи апеляційної скарги обґрунтовує тим, що всі письмові докази, які містяться в матеріалах кримінального провадження не можуть бути визнані допустимими, оскільки не є оригіналами. Крім того, з огляду на положення ст.99 КПК України вказані докази не можуть вважатися і дублікатами.

Також суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, та не навів у вироку жодного доводу про те, що під час дій ОСОБА_8 , які суд вважає непокорою, діяв «особливий період». Захисник зазначає про відсутність в діях його підзахисного суб`єктивної сторони злочину, передбаченого статтею 402 КК України. Крім того, в порушення п.2 ч.3 ст.374 КПК України суд не зазначив у вироку про наявність, або відсутність обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги

Згідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

В судовому засіданні апеляційного суду Одеської області обвинувачений ОСОБА_8 повністю визнав свою вину у пред`явленому обвинуваченні за ч.3 ст.402 КК України та щиро розкаявся у вчиненні вказаного злочину.

За таких обставин апеляційний суд не переглядає доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 , в яких він оскаржував фактичні обставини кримінального провадження і вважає, що суд першої інстанції на підставі повного, всебічного та об`єктивного дослідження всіх обставин кримінального провадження, аналізу та належної правової оцінки наявних в матеріалах кримінального провадження доказів дійшов правильного висновку про винуватість ОСОБА_8 за ч.3 ст.402 КПК України.

Статтею 50 КК України встановлено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до ст.65 КК України - особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети та принципів справедливості і індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують та обтяжують, відповідно до положень статей 66 та 67 КК України.

Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за ч.3 ст.402 КК України формально поставився до цього питання, вказавши у вироку лише, що враховує характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого ним злочину, особу обвинуваченого, його характеристику та те, що раніше він не притягався до кримінальної відповідальності.

При цьому суд взагалі не чого не зазначив про наявність обставини, передбачених статтями 66, 67 КК України, що обтяжують або пом`якшують покарання ОСОБА_8 .

Натомість суд апеляційної інстанції враховує доводи сторони захисту, що призначаючи ОСОБА_8 реальне покарання у виді позбавлення волі суд першої інстанції не дав належної оцінки особі обвинуваченого, який в судовому засіданні апеляційного суду визнав свою провину в повному обсязі та щиро каявся у вчиненому злочині, раніше не притягувався до кримінальної відповідальності. Крім того, обвинувачений на теперішній час перебуває у зареєстрованому шлюбі з громадянкою ОСОБА_11 від шлюбу у них народилась донька ОСОБА_12 .

Всі викладені обставини, у відповідності до 66 КК України, апеляційний суд відносить до таких, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_8 .

Обставин, передбачених ст.67 КК України, які б обтяжували покарання ОСОБА_8 судом апеляційної інстанції не встановлено.

З цих підстав, апеляційний суд дійшов висновку про те, що призначене обвинуваченому ОСОБА_8 реальне покарання у виді 5 років позбавлення волі за вчинення злочину, що йому інкримінується, та за обставин, встановлених під час апеляційного розгляду є занадто суворим і через це явно несправедливим.

Відповідно до ч.1 ст.75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок суду.

Згідно положень п.1 ч.1 ст.408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Відповідно до ст.414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Апеляційний суд за наявності вищевказаних обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, з урахуванням особи ОСОБА_8 вважає за можливе звільнити його від відбування основного покарання з випробуванням та покладанням обов`язків, передбачених ст.76 КК України, що на думку апеляційного суду буде справедливим, необхідним та достатнім для виправлення та перевиховання обвинуваченого, а також запобіганню вчиненню нових злочинів як ним так і іншими особами.

Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 409, 414, 418, 419, 532 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 , що діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Овідіопольського районного суду Одеської області від 29 серпня 2017 року, яким ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.402 КК України змінити в частині призначення покарання.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.2 ст.403 КК України до 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 2 роки.

На підставі ч.1 ст.76 КК України покласти на ОСОБА_8 обов`язки, передбачені пунктами 1 та 2 ч.1 ст.76 КК України, а саме:

1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду Одеської області набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили.
Судді апеляційного суду Одеської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4