Справа № 355/1637/16 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/665/17 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 18 13.09.2017

УХВАЛА
Іменем України
13 вересня 2017 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5
учасників судового провадження:
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Баришівського відділу Бориспільської місцевої прокуратури на вирок Баришівського районного суду Київської області від 05 квітня 2017 року,-

в с т а н о в и л а:
Вироком Баришівського районного суду Київської області від 05 квітня 2017 року,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Макіївки Донецької області, українця, громадянина України, не працюючого, одруженого, на утриманні має малолітню дитину, освіта повна середня, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз 06.05.2011 вироком Солом`янського районного суду м. Києва за ч.3 ст. 185 КК України до п`яти років і шести місяців позбавлення волі,

засуджено за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки і 6 місяців;

на підставі ст.75 КК України, ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю в 3 роки;

на підставі ст. 76 КК України, на ОСОБА_8 покладено обов`язок періодично з`являтися на реєстрацію до уповноваженого органу з питань пробації;

стягнуто з ОСОБА_8 в рахунок відшкодування судових витрат на користь держави 2 199 грн;

вирішене питання про речові докази.

Відповідно до вироку, ОСОБА_8 , в ніч з 14.04.2016 на 15.04.2016, з метою заволодіння чужим майном, шляхом пошкодження навісного замка, проник до гаражного приміщення, на території домоволодіння АДРЕСА_2 , що належить потерпілому ОСОБА_9 , звідки здійснив крадіжку електроінструментів на загальну суму 2 451 грн. 25 коп., чим заподіяв останньому матеріальну шкоду у вказаному розмірі.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_8 за попереднього змовою із невстановленою досудовим розслідуванням особою направленою на таємне викрадення чужого майна, 24.12.2016, близько 14 години, шляхом пошкодження навісного замка, проникли до гаражного приміщення на території домоволодіння АДРЕСА_3 , що належить потерпілій ОСОБА_10 , звідки здійснили крадіжку електроінструментів на загальну суму 6 908 грн. 21 коп., чим заподіяли останній матеріальну шкоду у вказаному розмірі.

В апеляційній скарзі прокурор указав на незаконність вироку внаслідок неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість. В обґрунтування доводів скарги вказав на те, що призначаючи обвинуваченому покарання із застосуванням ст. 75 КК України, суд першої інстанції не надав належної оцінки особі обвинуваченого, який неодноразово судимий за умисні корисливі злочини проти власності, на шлях виправлення не став, та маючи не зняту та не погашену судимість вчинив новий умисний злочин проти власності. Окрім цього, звернув увагу на те, що поклавши на обвинуваченого ОСОБА_8 обов`язок, передбачений п.1 ч.1 ст.76 КК України, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, оскільки положення ч.1 ст.76 КК України має імперативний характер та передбачає обов`язковість покладення на обвинуваченого обов`язки, передбачені п.1 та п.2 ч.1 ст.76 КК України. Просив вирок в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, призначити йому покарання за ч.3 ст. 185 КК України у виді 4 років і 6 місяців позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін.

Вислухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення:

прокурора, який апеляційну скаргу прокурора підтримав, підтвердив її доводи та просив її задовольнити;

захисника, який апеляційну скаргу прокурора вважав необґрунтованою, просив залишити її без задоволення, а вирок без змін;

обвинуваченого, який апеляційну скаргу прокурора вважав необґрунтованою, просив залишити її без задоволення, а вирок без змін. Просив змінити обраний запобіжний захід у виді тримання під вартою на особисту поруку настоятеля храма апостола і євангеліста ОСОБА_11 та парафіяльної ради при ньому.

вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення із наступних підстав.

За змістом п.3 ч.1 ст.409 та ч.1 ст.412 КПК України, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, тобто таке порушення вимог КПК України, яке перешкодило чи могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення є підставою для скасування вироку при розгляді справи у суді апеляційної інстанції. Колегією суддів за наслідками апеляційного розгляду справи встановлено ряд порушень вимог кримінального процесуального закону, допущених судом першої інстанції.

Як вбачається із матеріалів провадження, судовий розгляд відбувся відповідно до положень ч.3 ст. 349 КПК України, при якому суд обмежив дослідження доказів лише допитом обвинуваченого. За змістом цієї норми закону суд, за відсутності заперечень із сторони учасників судового провадження, має право визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. Аналіз указаної правової норми дає підстави стверджувати те, що її застосування можливе за умови повного визнання обвинуваченим своєї вини у вчиненні злочину, за обставин вчинення злочину, зазначених у обвинувальному акті, та у відповідності до сформульованого у обвинувальному акті обвинувачення. При цьому, визнання вини обвинуваченим повинно проявлятись не лише у формальному посиланні на таке визнання та підтвердженні змісту обвинувального акту, а і у дачі детальних показань із змісту яких можливо дійти до беззаперечного висновку про повне визнання обвинуваченим обставин вчинення злочину, які зазначені у обвинувальному акті та безумовне визнання сформульованого щодо нього обвинувачення. При відсутності зазначених вище умов, застосування положень ч.3 ст. 349 КПК є неможливим.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при судовому розгляді зазначеного кримінального провадження положень ч.3 ст. 349 КПК України у повній мірі не дотримався. Так, по епізоду злочину, вчиненому в ніч із 14.04.2016 року на 15.04.2016 року дії обвинуваченого були кваліфіковані за ч.3 ст. 185 КК України. Обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони цього злочину є корисливий мотив, при якому особа викрадаючи чуже майно має намір звернути його на свою користь чи користь інших осіб. Даючи суду показання по цьому епізоду злочину обвинувачений зазначив те, що він викрав майно, бажаючи помститись працівникам із якими у нього напередодні виник конфлікт. Це майно він зберігав за місцем свого проживання, де і залишив його після того, як дізнався про те, що його розшукує дільничний. Із змісту цих показань не можливо зробити однозначний висновок про те, чи визнавав обвинувачений у своїх діях наявність корисливого мотиву, що є необхідним для висновку про визнання обвинуваченим своєї вини у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України. При цьому, колегія суддів звертає увагу на те, що уточнення цієї обставини шляхом деталізації допиту обвинуваченого суд першої інстанції не провів, передчасно сприйняв ці показання як такі, у яких повністю визнається вина обвинуваченого по цьому епізоду внаслідок чого необґрунтовано застосував положення ч.3 ст. 349 КПК України.

Колегія суддів також звертає увагу на те, що органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачувався у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України за кваліфікуючою ознакою «таємне викрадення чужого майна, поєднане із проникненням у інше приміщення». Провівши судовий розгляд в порядку, передбаченому ч.3 ст. 349 КПК України, при якому дослідження доказів було обмежене лише допитом обвинуваченого, суд першої інстанції кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч.3 ст. 185 КК України як «таємне, повторне викрадення чужого майна із проникненням у сховище», надавши при цьому ОСОБА_8 процесуальний статус, який не передбачений КПК України, а саме статус підсудного. При цьому, поза увагою суду першої інстанції залишилось те, що за своєю як юридичною, так і фізично-матеріальною сутністю «інше приміщення» та «сховище» є різними матеріально-правовими об`єктами які не підлягають ототожненню. У зв`язку із цим, висновки суду про інший, у порівнянні із обвинуваченням, матеріально-правовий об`єкт проникнення можливі лише на підставі дослідження зібраних у даному кримінальному провадженні доказів. У зв`язку із тим, що такі докази судом не досліджувались, то і висновки суду у цій частині не ґрунтуються на вимогах закону і указують на порушення судом першої інстанції вимог ст. 23, ст.337, ч.3 ст. 349 КПК України.

Як указувалось вище, дії обвинуваченого судом першої інстанції були кваліфіковані в тому числі і за такою кваліфікуючою ознакою як «повторність». Поряд із цим, формулюючи обвинувачення визнане судом доведеним, суд першої інстанції будь-яким чином не указав на вчинення злочину повторно, ні по першому, ні по другому епізоду інкримінованого обвинуваченому злочину. Будь-яких даних, в тому числі і щодо особи обвинуваченого, які би давали змогу зробити висновок про наявність у діях обвинуваченого зазначеної кваліфікуючої ознаки судом у вироку не наведено. Наведена суперечність у мотивувальній частині вироку указує на невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, що підпадає під ознаки п.4 ч.1 ст.411 КПК України і є підставою для скасування вироку відповідно до вимог п.2 ч.1 ст.409 КПК України.

На думку колегії суддів, судом при ухваленні вироку та призначенні покарання не у повній мірі були враховані дані про особу обвинуваченого ОСОБА_8 , належних мотивів призначення покарання даного виду та розміру, в тому числі і застосування щодо обвинуваченого положень ст. 75 КК України судом у вироку не наведено.

За наявності зазначених вище порушень вимог кримінального процесуального закону, які колегія суддів визнає істотними, оскільки вони перешкоджали суду ухвалити законний та обґрунтований вирок та наведеної вище невідповідності висновків суду, викладених у вироку фактичним обставинам кримінального провадження, які могли вплинути на застосування закону України про кримінальну відповідальність вирок Баришівського районного суду від 05.04.2017 року щодо ОСОБА_8 не може визнаватись законним, обґрунтованим та вмотивованим, а тому він підлягає скасуванню. У зв`язку із тим, що порушення вимог кримінального процесуального закону були допущені судом при застосуванні положень ч.3 ст. 349 КПК України, докази у ході судового розгляду у суді першої інстанції не досліджувались, суд апеляційної інстанції, з огляду на вимоги ст. 23, ч.3 ст. 404 КПК України, позбавлений можливості усунути порушення допущені судом першої інстанції шляхом ухвалення у цьому кримінальному провадженні нового вироку судом апеляційної інстанції чи постановлення цим судом ухвали про зміну вироку суду першої інстанції. У зв`язку із викладеним колегія суддів, з огляду на вимоги ст.ст. 2, 8, 9 КПК України, вважає за необхідне призначити новий розгляд даного кримінального провадження у суді першої інстанції. У ході цього розгляду необхідно дослідити докази, які будуть надані сторонами кримінального провадження, встановленим обставинам дати належну юридичну оцінку, ухвалити у цьому кримінальному провадженні законне та обґрунтоване рішення, належним чином його мотивувавши. У ході нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції підлягають перевірці пояснення обвинуваченого, що дані ним у ході апеляційного розгляду щодо тиску на нього із боку сторони обвинувачення з метою надання ним визнавальних показань та підлягає з`ясуванню дійсна правова позиція обвинуваченого щодо вчинення ним інкримінованих йому злочинів. Окрім того, із належною повнотою підлягають з`ясуванню дані про особу обвинуваченого.

Якщо у ході нового розгляду даного кримінального провадження у суді першої інстанції буде доведена вина ОСОБА_8 у вчиненні злочину в об`ємі обвинувачення не меншому ніж було доведено у ході першого розгляду цього кримінального провадження у суді першої інстанції та не встановлення додаткових обставин, які можуть істотно вплинути на вирішення питання про покарання, призначення ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст. 75 КК України необхідно вважати неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме покарання із застосування ст. 75 КК України таким, яке не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок його м`якості.

Колегія суддів вважає, що на даний час не відпали обставини, які були підставою для обрання щодо обвинуваченого запобіжного заходу у виді тримання під вартою. Так, на даний час існують ризики того, що обвинувачений може переховуватися від суду. У зв`язку із скасуванням вироку та призначенням нового розгляду цього кримінального провадження у суді першої інстанції існує ризик того, що обвинувачений може незаконно впливати на свідків та перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином. Наведене у свої сукупності указує на необхідність збереження щодо обвинуваченого ОСОБА_8 раніше обраного запобіжного заходу у виді тримання під вартою, звернувши увагу учасників судового провадження та адміністрації місць утримання ОСОБА_8 на те, що ухвалою колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Київської області від 03 серпня 2017 року строк тримання обвинуваченго ОСОБА_8 під вартою визначений до 01.10.2017 року включно.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Баришівського районного суду Київської області від 05 квітня 2017 року щодо ОСОБА_8 скасувати. Призначити новий розгляд кримінального провадження про обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України у суді першої інстанції.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_8 залишити без змін тримання під вартою.
СУДДІ
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_12