11-кп/775/338/2017(м)
264/4967/16-к

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 листопада 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах та справах про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області в складі:

головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

секретаря ОСОБА_4

за участю прокурора ОСОБА_5

представника потерпілого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Апеляційного суду Донецької області у м.Маріуполі кримінальне провадження №0000947 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Іллічівського районного суду м.Маріуполя Донецької області від 29 травня 2017 року яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Маріуполя Донецької області, громадянина України, судимого: 1) 25 лютого 2015 року Орджонікідзевським районним судом м.Маріуполя Донецької області за ч.3 ст.186, ст.ст.75,76 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки з випробуванням (іспитовим строком два роки); зазначений вирок скасовано в частині звільнення обвинуваченого від покарання вироком Апеляційного суду Донецької області від 22 червня 2016 року та ухвалено вважати його засудженим за ч.3 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки; 2) 15 лютого 2017 року Орджонікідзевським районним судом м.Маріуполя Донецької області за ч.2 ст.296, ч.4 ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1

визнано винуватим та засуджено за ч.ч.1,2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки. На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, до покарання призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Орджонікідзевського районного суду м.Маріуполя Донецької області від 15 лютого 2017 року, та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки шість місяців.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_8 на користь потерпілого ПАТ «Укртелеком» 3133,66 гривень на відшкодування матеріальної шкоди.

Вирішено питання про речові докази.

ВСТАНОВИЛА:

За вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим та засуджено за те, що він 09 квітня 2016 року о 02 годині 00 хвилин, діючи умисно, повторно, керуючись корисливим мотивом, з метою таємного викрадення чужого майна, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, за попередньою змовою групою осіб з невстановленою особою, відносно якої матеріали досудового розслідування виділені в окреме провадження, шляхом вільного доступу через незамкнені двері пройшли до приміщення підвалу другого під`їзду будинку АДРЕСА_2 , звідки намагалися таємно викрасти майно, яке належить ПАТ «Укртелеком», а саме: телефонний кабель марки ТПП 30х2х0,4 довжиною 13 метрів, вартістю 12,8 гривень за 1 м., всього на загальну суму 166,4 гривень та телефонний кабель марки ТПП 20х2х0,4 довжиною 25 метрів, вартістю 9,18 гривень за 1 метр, всього на загальну суму 229,5 гривень, а всього на загальну суму , розміром 395 гривень 90 копійок, однак, виконавши усі дії, які вважали необхідними для доведення злочину до кінця, злочин не закінчили з причин, які не залежали від їх волі, оскільки ОСОБА_8 був затриманий працівниками охорони АВТ, а невстановлена в ході слідства особа з місця вчинення злочину втекла.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду скасувати, як незаконний та необгрунтований. Вказує, що суд однобічно та неповно дослідив докази та надав їм невірну оцінку, через що прийшов до хибного висновку про доведеність обвинувачення. Свій висновок в цій частині суд обґрунтував лише показаннями працівників охорони, які не доводять факт вчинення крадіжки саме ним, а протокол слідчого експерименту не є легітимним доказом з огляду на порушення його права на захист та застосований моральний тиск з боку слідчого, внаслідок чого він був вимушений оговорити себе, його ж показання під час судового розгляду суд безпідставно не взяв до уваги та не перевірив його версію подій. Окрім того, посилається на неякісний захист його вже під час судового розгляду та нероз`яснення йому права на розгляд провадження судом присяжних.

В запереченнях на апеляційну скаргу представник потерпілого ПАТ «Укртелеком» просить вирок суду залишити без змін, а апеляційну скаргу обвинуваченого без задоволення. Вважає вирок суду законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та його захисника на підтримання апеляційної скарги, вимог щодо скасування вироку та призначення нового розгляду провадження судом першої інстанції, думку представника потерпілого та прокурора, які заперечували проти її задоволення та просили вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення за вказаних у вироку обставинах, за яке його засуджено, відповідають фактичним обставинам провадження та підтверджуються наявними у матеріалах провадження доказами, які судом всебічно й повно досліджені та правильно оцінені.

Цей висновок, зокрема, підтверджується показами свідків - працівників охорони ОСОБА_9 і ОСОБА_10 про те, що після спрацюванню сигналізації затримали ОСОБА_8 , який у нічний час виходив із невстановленою особою із під`їзду будинку АДРЕСА_2 , тримаючи у руках мішок із викраденим телефонним кабелем, а також при ньому були ніж та ліхтарик, за допомогою яких було здійснено злочин, що є знаряддям та засобом вчинення злочину.

Також, протоколом огляду місця події від 09 квітня 2016 року, за участю ОСОБА_8 , в присутності понятих, відповідно до якого було оглянуто ділянку місцевості біля під`їзду будинку АДРЕСА_2 , де виявлено та вилучено мішок із трьома згортками телефонних кабелів зі слідами порізів на кінцях, ліхтарик та ніж.

Ці обставини були цілком підтверджені протоколом проведення слідчого експерименту від 26 серпня 2016 року, проведеного за участю ОСОБА_8 , в присутності понятих, де останній добровільно відтворив на місці злочину обставини вчиненого ним кримінального правопорушення, як 09 квітня 2016 року приблизно о 02 годині ночі він разом із невстановленою особою після вживання спиртних напоїв вирішили таємно викрасти телефонний кабель та направились до відкритого під`їзду будинку АДРЕСА_2 , зайшовши проникли до підвалу та через невеликий отвір у стіні підвалу проникли у підвал іншого під`їзду та разом із невстановленою особою відрізали три куски телефонного кабелю та поклали у мішок, після чого вибралися з підвалу та направилися на вихід, де зустрілись із працівниками охорони, та в цей момент ОСОБА_8 , ОСОБА_11 було затримано, а невстановлена особа змогла втекти.

З матеріалів провадження та вироку вбачається, що судом першої інстанції були досліджені всі надані сторонами докази в повному обсязі і дана їм належна оцінка у вироку, судом досліджено всі обставини, які могли мати значення для провадження, докази, на яких побудовані висновки суду про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого злочину є належними, допустимими, достатніми та достовірними, а висновки суду щодо їх оцінки не містять протиріч та сумнівів, відповідають вимогам ст.94 КПК України.

Показання обвинуваченого ОСОБА_8 щодо випадкового виявлення у під`їзді мішку із телефонними дротами, які він вирішив привласнити, були ретельно перевірені під час судового розгляду та обґрунтовано визнані безпідставними і недостовірними, зумовленими позицією його захисту, із зазначенням мотивів їх неприйняття, з огляду на зазначені докази, які є прямими та об`єктивно узгоджуються між собою.

Щодо доводів обвинуваченого ОСОБА_8 про застосування до нього морального тиску на досудовому слідстві під час проведення слідчих дій за його участю, внаслідок чого він був вимушений оговорити себе, то вони також не знайшли свого підтвердження та були предметом окремого досудового розслідування, за результатами якого було винесено постанову від 18 квітня 2017 року про закриття кримінального провадження за відсутністю в діях працівників Кальміуського ВП Маріупольського ВП ГУНП України в Донецькій області складу кримінального правопорушення. Тому підстав для визнання протоколу зазначеної слідчої дії нелегітимним доказом не має, чому судом також було надано належної оцінки у вироку, що цілком відповідає вимогам ст.ст.84-86 КПК України.

Посилання обвинуваченого ОСОБА_8 про неможливість взяття до уваги його показань під час слідчого експерименту в контексті вимог ст.ст.23,95 КПК України також не є слушними, так як це не є його показаннями в розумінні допиту, а є змістом протоколу слідчої дії, передбаченої ст.240 КПК України, а тому може бути використаний в якості доказу, що не суперечить зазначеним приписам та ст.84,93 КПК України.

Доводи ОСОБА_8 про порушення його права на захист під час досудового розслідування жодним чином не доведено, натомість, матеріали провадження містять усі дані щодо роз`яснення його процесуальних прав та відмови від послуг захисника, що не суперечить вимогам кримінального процесуального закону, в тому числі ст.52 КПК України.

Свої доводи щодо порушення права на захист під час судового розгляду та вимог ст.384 КПК України обвинувачений не підтримав в ході апеляційного розгляду.

За таких обставин, усі доводи обвинуваченого в апеляційній скарзі слід визнати необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 суд належним чином врахував самі обставини вчинення кримінального правопорушення, ступінь його тяжкості, дані щодо особи обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, в тому числі за вчинення аналогічного злочину, цей злочин вчинив знаходячись у розшуку за вчинення іншого злочину у стані алкогольного сп`яніння, на шлях виправлення не став, будучи працездатною особою офіційно не працює, постійного доходу не має, суспільно-корисною працею не займається, та обґрунтовано призначив обвинуваченому покарання саме у виді позбавлення волі в межах санкції закону України про кримінальну відповідальність з наведенням у вироку відповідного мотивування цього рішення. Таке покарання, на думку колегії суддів, є необхідним та достатнім для його виправлення і попередження нових злочинів, цілком відповідає вимогам та цілям, передбаченим ст.ст.50,65 КК України.

Призначаючи покарання ОСОБА_8 , суд першої інстанції зарахував в строк відбування покарання строк перебування його під вартою відповідно до ч.5 ст. 72 КК України (в редакції 2015 року) з моменту затримання по день набрання вироком законної сили.

Проте, закон України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року втратив чинність 20 червня 2017 року, тому застосування цієї норми можливо тільки до зазначеної дати.

Порушень органом досудового слідства або судом вимог кримінального процесуального закону, які б були підставою для скасування або зміни вироку у даній справі не встановлено.

Вирок суду щодо ОСОБА_8 є законним, обґрунтованим і вмотивованим, відповідає вимогам ст.370 КПК України

На підставі викладеного, керуючись вимогами ст.ст. 404,405,407,419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Іллічівського районного суду м.Маріуполя Донецької області від 29 травня 2017 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати обвинуваченому ОСОБА_8 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 09 квітня 2016 року по 16 травня 2017 року, та з 24 травня 2017 року по 20 червня 2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена в касаційному порядку у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Колегія суддів Апеляційного суду

Донецької області