УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Справа №296/5542/14-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст. 286 КК України Доповідач ОСОБА_2

В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 листопада 2017 року
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Житомирської області в складі:
головуючого-судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря: ОСОБА_5 , ОСОБА_6
прокурора: ОСОБА_7 ,
обвинуваченого: ОСОБА_8 ,
захисника: ОСОБА_9 ,,
потерпілої: ОСОБА_10 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора прокуратури Житомирської області ОСОБА_7 та потерпілої ОСОБА_10 на вирок Корольовського районного суду м.Житомира від 19 червня 2017 року, яким
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця м. Житомира, освіта середня, не працюючий, неодружений, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України, та призначено йому покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права керування транспортними засобами строком на 2 роки.
Застосовано до ОСОБА_8 ст. 75 КК України і звільнено його від відбування призначеного основного покарання із встановленням іспитового строку на 3 роки.
У відповідності з ст.76 КК України в період іспитового строку покладено на ОСОБА_8 наступні обов`язки: не виїздити за межі України на постійне проживання без дозволу органів пробації; повідомляти органи пробації про зміну місця проживання та місця роботи; періодично в встановленому порядку відмічатися в органах пробації.
Додаткове покарання у виді позбавлення права керувати транспортними засобами на два роки підлягає реальному виконанню.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_8 домашній арешт, після набрання вироком чинності, вирішено скасувати.
Речові докази: автомобіль марки «Ford Connect», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , який згідно свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_2 належить ОСОБА_11 та переданий їй на зберігання, вирішено за необхідне залишити останній.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати в сумі 391, 20 гривень, пов`язаних з проведенням експертизи технічного стану транспортного засобу, та 1730,40 гривень за проведення експертиз механізму та обставин ДТП.
Згідно вироку суду, 25.05.2013 року близько 03 год. 20 хв. ОСОБА_8 , керуючи технічно справним автомобілем «Ford Connect» д.н.з. НОМЕР_1 по освітленій вуличним освітленням проїзній частині вулиці Київська в напрямку вул. Ватутіна в м. Житомирі, під`їжджаючи до нерегульованого пішохідного переходу, розташованого поблизу будинку №2/98 по майдану Згоди в м. Житомирі, в порушення вимог п.2.3б) Правил дорожнього руху України, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України №1306 від 10.10.2001, будучи неуважним, не простежив за зміною дорожньої обстановки та в порушення вимог пунктів 12.3, 18.1 вказаних вище Правил при наближенні до нерегульованого пішохідного переходу, не зменшив швидкість керованого ним транспортного засобу, а при виникненні небезпеки для руху, у вигляді пішохода, якого він об`єктивно спроможний був виявити, негайно не вжив заходів для зменшення швидкості аж до зупинки транспортного засобу, в результаті чого передньою правою частиною свого автомобіля здійснив наїзд на пішохода ОСОБА_12 , яка перетинала проїзну частину з права наліво в межах нерегульованого пішохідного переходу відносно напрямку руху автомобіля.
В результаті даної ДТП пішоходу ОСОБА_12 були заподіяні тілесні ушкодження у вигляді переломів обох кісток обох гомілок, справа на відстані 37 см. від підошвеної поверхні, зліва на відстані 30 см. від підошвеної поверхні, зліва відкритого, справа - закритого, рани внутрішньої поверхні лівої гомілки, крововиливів в глибокі м`язи задньої поверхні обох гомілок; рани задньої поверхні в проекції лівого ліктьового суглобу, відкритого перелому кісток, утворюючих лівий ліктьовий суглоб; крововиливів в м`які тканини голови зі сторони їх внутрішньої поверхні в потиличній ділянці, перелому потиличної кістки зліва з переходом ліній перелому на основу черепа, забою головного мозку, множинних поверхневих ран та саден тильної поверхні обох кистей, саден в поперековій ділянці з обох сторін, бокової поверхні черевної стінки справа, на обличчі, які у своїй сукупності мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень по критерію небезпеки для життя, є смертельними, тобто знаходяться в прямому причинному зв`язку зі смертю.
Порушення водієм ОСОБА_8 вимог пунктів 2.3б), 12.3., 18.1. Правил дорожнього руху України знаходиться у прямому причинному зв`язку із створенням аварійної обстановки, виникненням даної дорожньо-транспортної події з її наслідками.
В апеляційній скарзі прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати в частині призначеного ОСОБА_8 покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, через невідповідність призначеного судом першої інстанції покарання, яке не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі винного внаслідок м`якості та у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження. Просить ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 286 КК України у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами на 3 роки, виключивши з вироку суду першої інстанції посилання на застосування ст.ст. 75, 76 КК України в частині звільнення ОСОБА_8 від відбування основного покарання у виді позбавлення волі, призначеного за даним вироком з випробуванням та покладення ряду обов`язків.
Посилається на те, що всупереч вимогам ст. 65 КК України, через яку реалізуються принципи законності, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, не в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, безпідставно визнав обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_8 визнання вини та щире каяття.
Крім того, виходячи із вироку суду першої інстанції, при призначенні покарання обвинуваченому взагалі не враховано непоправний наслідок, що настав у виді смерті потерпілої. Наявність у обвинуваченого нібито цивільно-правових зобов`язань ніяким чином істотно, як зазначив суд у вироку, не може знижувати ступінь його суспільної небезпечності. Більше того, які саме зобов`язання мав на увазі суді не зрозуміло взагалі. При цьому, слід звернути увагу на той факт, що цивільний позов потерпілої ОСОБА_10 до ОСОБА_8 судом у вироку (резолютивна частина вироку) взагалі не вирішено. У свою чергу, обвинувачений ОСОБА_8 не є власником транспортного засобу, яким вчинено дорожньо-транспортну подію. Тому, знову ж таки про виконання яких зобов`язань йде мова при вирішенні питання про звільнення обвинуваченого від відбування основного покарання судом не мотивовано належним чином. Ступінь суспільної небезпечності обвинуваченого вважаю має визначитись за іншими критеріями. Крім того, прокурор стверджує, що тяжкість вчиненого злочину та особа обвинуваченого враховані судом двічі, як при призначенні останньому покарання так і при вирішенні питання про встановлення іспитового строку, що є неприпустимим та прямо суперечить вимогам кримінального та процесуального законодавства. Висновок про щирість каяття зроблений судом лише на підставі голослівної заяви обвинуваченого у судовому засіданні на завершальній стадії судового розгляду, що є неприпустимим. Обвинувачений симулював щире каяття. Насправді він не засуджує свою протиправну поведінку, а лише намагається уникнути справедливого покарання. Про це свідчить також і позиція сторони захисту у судових дебатах, виходячи з якої у тому, що сталось прямою є вина пішохода, яка вийшла на проїзну частину. Також, судом першої інстанції при ухваленні вироку в частині призначення обвинуваченому покарання спотворено думку потерпілої у даному кримінальному провадженні відносно міри покарання, оскільки остання просила суд призначити ОСОБА_8 суворе покарання у виді позбавлення волі і звісно у відповідності до законодавства про кримінальну відповідальність. Фактично суд першої інстанції у вироку не мотивував, який саме вид та розмір покарання слід призначити обвинуваченому, і без призначення покарання вирішив питання про звільнення від відбування покарання з встановленням іспитового строку, про що свідчить мотивувальна частина вироку, і що суперечить вимогам кримінального та процесуального законодавства, оскільки звільнення від покарання можливе лише після його призначення.
В поданих в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 запереченнях захисник ОСОБА_9 просить вирок районного суду залишити без змін, а апеляційні скарги потерпілої ОСОБА_10 та прокурора відділу прокуратури Житомирської області залишити без задоволення. Стверджує, що згідно пояснень ОСОБА_8 даних під час судового розгляду кримінального провадження причиною даної ДТП стало те, що потерпіла раптово вибігла на проїжджу частину, не переконавшись у відсутності транспортних засобів, тобто порушила вимоги п.4.10 Правил дорожнього руху України, а тому у ОСОБА_8 не було можливості уникнути зіткнення. Дані пояснення ОСОБА_8 підтвердили свідки у судовому засіданні, що з правого тротуару із-за легкового автомобіля, припаркованого біля правого краю дороги, вибігла дівчина, на яку здійснив наїзд автомобіль «Ford Connect», дівчина перебігала проїзну частину по пішохідному переходу. Однак, обвинувачений ОСОБА_8 свою вину у вчиненні дорожньо-транспортної пригоди визнав повністю, щиро розкаявся у вчиненому, попросив пробачення у потерпілої, запевнив, що найближчим часом відшкодує завдану шкоду потерпілій, прохав суд не позбавляти його волі. Захисник посилається на те, що 10.07.2017 року ОСОБА_8 перерахував на рахунок потерпілої ОСОБА_10 кошти в сумі 9098 грн. 00 коп., що підтверджується фіскальним чеком від 10.07.2017 року. Тому, покарання призначено у відповідності до ст.65 КК України. Щодо цивільного позову захисник стверджує, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про його залишення без розгляду з мотивів, наведених у вироку суду. Крім того, обвинувачений ОСОБА_8 почав відшкодовувати потерпілій матеріальну та моральну шкоду.
В поданих запереченнях представник цивільного відповідача ТДВ СТДВ «Глобус» ОСОБА_13 просить апеляційну скаргу потерпілої ОСОБА_10 залишити без задоволення, а вирок районного суду в частині вирішення цивільного позову ОСОБА_10 змінити, ухвалити в цій частині новий, яким у позові ОСОБА_10 до ТДВ СТДВ «Глобус» відмовити в повному обсязі за безпідставністю та необгрунтованістю заявлених вимог. Представник цивільного відповідача стверджує, що 03 квітня 2013 року між ОСОБА_14 та ТДВ СТДВ «Глобус» був укладений Договір обов`язкового страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів АС/0802480, предметом якого є страхування цивільно-правової відповідальності особи, що експлуатує автомобіль «ФОРД», державний реєстраційний № НОМЕР_3 . Станом на 06 жовтня 2017 року потерпіла особа - ОСОБА_10 , у відповідності до ст.35 Закону України «Про обов`язкове страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів», до ТДВ СТДВ «Глобус» з заявою про виплату страхового відшкодування не зверталася та жодних документів до страхової компанії не надавала. Щодо вимог цивільного позову в частині відшкодування моральної шкоди представник цивільного відповідача стверджує, що вони не підлягають відшкодуванню в повному обсязі, оскільки не відповідають положенню п.27.3 ст.27 Закону України «Про обов`язкове страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів». Не підлягають задоволенню позовні вимоги про стягнення з ТДВ СТДВ «Глобус» коштів на поховання, оскільки відповідно до ст. 27.4. Закону України «Про обов`язкове страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів», страховик (МТСБУ) здійснює відшкодування особі, яка здійснила витрати на поховання та на спорудження надгробного пам`ятника, за умови надання страховику (МТСБУ) документів, що підтверджують такі витрати, та пред`явлення оригіналу свідоцтва про смерть. Потерпіла ОСОБА_10 до ТДВ СТДВ «Глобус» не звертався, жодних документів не надавала. Не підлягають відшкодуванню кошти витрачені на проведення поминального обіду згідно квитанції № 30 від 24 травня 2014 року на суму 4 000,00 грн., квитанції № 171 від 27 травня 2013 року на суму 5 500.00 гри., квитанції № 172 від 03 липня 2013 року на суму 3 000,00 грн., а всього 12 500.00 грн., оскільки суперечать положенню ст.2 Закону України «Про поховання та похоронну справу». Крім того, вимоги цивільного позову ОСОБА_10 щодо відшкодування витрат по ритуальним послугам на суму 331,03 грн. не підлягають відшкодуванню з боку ТДВ СТДВ «Глобус» в повному обсязі, оскільки замовником даних послуг є інша особа, а жодних доказів того, що ці послуги були оплачені ОСОБА_10 до суду надано не було.
В судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_8 просив залишити вирок суду без змін, зазначив, що він визнає свою вину, розкаявся, попросив вибачення у потерпілої, відшкодував частково шкоду і, не дивлячись на залишення судом першої інстанції цивільного позову без розгляду, згоден відшкодувати шкоду, зазначену в її цивільному позові Прокурор підтримав свою апеляційну скаргу з викладених в ній доводів, просив задовольнити.
Захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_15 заперечив проти апеляційних скарг прокурора та потерпілої, просив залишити їх без задоволення, а вирок суду без змін.
Потерпіла в судовому засіданні апеляційного суду пояснила, що наполягає на задоволенні апеляційної скарги, а також на задоволенні апеляційної скарги прокурора, оскілки обвинувачений фактично не просив у неї пробачення за вчинене, заплатив невелику суму коштів тільки перед вироком суду, більше трьох років взагалі ніяким чином не відшкодовував шкоду, спричинену смертю її доньки, що на її думку свідчить проте, що він не розкаюється. Крім того потерпіла також пояснила, що дійсно вона полягалася на розсуд суду при визначенні обвинуваченому покарання, однак вона сподівалася на призначення справедливого покарання, а покарання з випробуванням вона не вважає справедливим та достатнім для нього, враховуючи наслідки вчиненого та поведінку обвинуваченого, не заважаючи на те, що обвинувачений сплатив їй за період розглядц справи в апеляційному порядку ще близько 30 000 грн..
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги прокурора ОСОБА_7 та потерпілої ОСОБА_10 підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступного.
Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.286 КК України відповідає обставинам кримінального провадження та ґрунтується на сукупності зібраних та належним чином оцінених судом доказах та прокурором і потерпілою не оскаржується.
Що стосується призначеного обвинуваченому покарання, слід зазначити наступне.
Відповідно до вимог ст.65 КК України суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Згідно ч.1 ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції під час розгляду даного провадження та призначення обвинуваченому покарання зазначених вимог закону у повній мірі не дотримався.
Так згідно вироку суду при вирішенні питання про вид та міру покарання суд виходив з того, що злочин, вчинений обвинуваченим є тяжким, разом з тим він вперше притягається до кримінальної відповідальності, має молодий вік, не перебуває на обліку у нарколога та психіатра, має на утриманні батьків та опікується дідусем та бабусею, за місцем проживання характеризується позитивно, в судовому засіданні негативно оцінив свій вчинок, частково відшкодував завдану шкоду, у якості пом`якшуючих покарання обставин суд встановив визнання обвинуваченим вини, щире каяття та добровільне часткове відшкодування шкоди, а також врахував відсутність обтяжуючих покарання обставин.
На підставі вказаних обставин, а також враховуючи те, що перебуваючи на волі, ОСОБА_8 буде мати більш можливостей для виконання цивільно-правових зобов`язань в частині відшкодування шкоди потерпілій, суд прийшов до висновку про те, що виправлення та перевиховання обвинуваченого можливе без ізоляції від суспільства з призначенням покарання із застосуванням положень ст. ст. 75, 76 КК України , звільнивши обвинуваченого від відбування покарання з встановленням іспитового строку та покладанням відповідних обов`язків.
Однак такі висновки суду першої інстанції колегія суддів вважає недостатньо обґрунтованими та такими, що не відповідають особі обвинуваченого та тяжкості вчиненого ним правопорушення.
Так дійсно колегія суддів погоджується із судом першої інстанції в тому, що ОСОБА_8 вперше притягається до кримінальної відповідальності, має молодий вік, не перебуває на обліку у нарколога та психіатра, опікується батьками, дідусем та бабусею, за місцем проживання характеризується позитивно, крім того в апеляційному суді визнав цивільний позов потерпілої, частково відшкодував завдану їй шкоду на суму 46 000 грн., враховуючи наявність роботи в стислі терміни обіцяв відшкодувати шкоду у повному обсязі, розкаявся у вчиненому, просив у потерпілої пробачення.
Разом з тим на думку колегії суддів суд першої інстанції не в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_8 злочину, який хоч і вчинений з необережності, але відноситься до категорії тяжких злочинів. Крім того, судом першої інстанції, при призначенні покарання обвинуваченому не у повному обсязі враховано непоправний наслідок, що настав у вигляді смерті людини. Крім того судом також не враховано думку потерпілої щодо виду та міри покарання, зазначивши, що остання просила призначити покарання на розсуд суду. Однак як було встановлено при розгляді апеляційних скарг, потерпіла наполягала на реальному покаранні, пояснивши, що розраховувала на справедливе покарання, яким вона вважає саме реальну міру такого покарання і наполягала на цьому в апеляційній інстанції, погодившись із апеляційною скаргою прокурора.
Таким чином призначене судом обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі із застосуванням положень ст. 75 КК України зі звільненням від його відбування з випробуванням колегія суддів не може вважати цілком обґрунтованим, справедливим, необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та його перевиховання.
Разом з тим не погоджуючись із таким висновком суду першої інстанції, колегія суддів вважає, що із врахуванням вищенаведених обставин, тяжкості вчиненого ОСОБА_8 злочину, його особи та ставлення до вчиненого, визнання вини , щирого каяття та часткового відшкодування завданої шкоди, що істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, покарання обвинуваченому можливо призначити із застосуванням положень ч.1 ст. 69 КК України, перейшовши до іншого, більш м`якого покарання, ніж те, що передбачено санкцією ч.2 ст. 286 КК України, тобто призначити покарання обвинуваченому у виді обмеження волі.
У зв`язку з наведеним апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню із скасуванням вироку в частині призначення покарання та призначення ОСОБА_8 покарання із застосуванням ч 1 ст. 69 КК України у виді обмеження волі.
Що стосується апеляційних доводів потерпілої щодо скасування вироку в частині цивільного позову та задоволення його у повному обсязі, то колегія суддів вважає за необхідне частково задовольнити вказані вимоги, скасувати вирок суду в частині залишення позову потерпілої без розгляду та призначити новий розгляд даного цивільного позову в суді першої інстанції у відповідності до положень ст.ст. 412, 415 КПК України в порядку цивільного судочинства, тим більш враховуючи той факт, що зробивши висновок про необхідність залишення позову без розгляду та зазначивши про це в мотивувальній частині, суд першої інстанції свого рішення в резолютивній частині вироку в порушення вимог ст. 374 КПК України не вказав.
При цьому апеляційний суд позбавлений можливості вирішити вказаний цивільний позов, навіть із врахуванням його визнання обвинуваченим, оскільки судом першої інстанції рішення по ньому взагалі не приймалося, і вирішення його по суті в даному випадку виходить за межі повноважень суду апеляційного.
На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 407, 412, 415, 420 КПК України, колегія суддів, -
Апеляційні скарги прокурора прокуратури Житомирської області ОСОБА_7 та потерпілої ОСОБА_10 задовольнити частково.
Вирок Корольовського районного суду м. Житомира від 19 червня 2017 року щодо ОСОБА_8 за ч.2 ст.286 КК України в частині призначеного покарання та залишення цивільного позову потерпілої ОСОБА_10 без розгляду скасувати.
Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 286 КК України із застосуванням положень ст. 69 КК України у виді 5 років обмеження волі з позбавленням права керувати транспортними засобами на 2 роки.
Строк відбуття покарання рахувати з моменту звернення вироку до виконання.
Призначити новий розгляд цивільного позову потерпілої ОСОБА_10 в суді першої інстанції в порядку цивільного судочинства.
В решті вирок Корольовського районного суду м.Житомира від 19 червня 2017 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін.
Вирок апеляційного суду набуває чинності негайно, в частині призначення нового розгляду цивільного позову в суді першої інстанції оскарженню не підлягає, в решті може бути оскаржений безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення..
Судді: