Справа № № 585/4016/17
Номер провадження 1-кп/585/349/17
У Х В А Л А
І М Е Н ЕМ У К Р АЇ Н И
09 листопада 2017 року м.Ромни

Роменський міськрайонний суд Сумської області у складі:

головуючої судді: ОСОБА_1 ,

за участю: секретаря ОСОБА_2 ,

прокурора ОСОБА_3 ,

обвинуваченого ОСОБА_4 ,

захисника ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

розглянувши в підготовчому судовому засіданні в залі суду обвинувальний акт відносно ОСОБА_4 , що обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України,-

в с т а н о в и в:
26 жовтня 2017 року до Роменського міськрайонного суду надійшов обвинувальний акт відносно ОСОБА_4 за ч. 2 ст. 191 КК України.

Прокурор ОСОБА_3 просила призначити справу до судового розгляду, в судове засідання викликати обвинуваченого, захисника, свідків згідно реєстру. Проти клопотання захисників заперечувала, вважаючи, що обвинувальний акт відповідає вимогам закону.

Захисник ОСОБА_6 заявив клопотання про повернення обвинувального акту прокурору. Своє клопотання мотивував тим, що обвинувальний акт не відповідає вимогам КПК України. Зокрема, спочатку прокурор, посилаючись на ст. 24 КК України, вказує на те, що ОСОБА_4 , вчинив злочин умисно, «обіймаючи посаду директора ДП «Роменське лісове господарство», будучи службовою особою, діючи умисно та в інтересах третіх осіб ТОВ «О.П.С.», розуміючи суспільно небезпечний характер своїх злочинних діянь, передбачаючи настання суспільно небезпечних наслідків спричинення матеріальної шкоди ДП «Роменське лісове господарство» і бажаючи настання таких наслідків, зловживаючи своїм службовим становищем, вчинив розтрату майна грошових коштів державного підприємства». А потім зазначає обставини, які спростовують попередній висновок прокурора про умисний характер діянь обвинуваченого ОСОБА_4 , посилаючись на те, що на засіданні колегії Сумського обласного управління лісового та мисливського господарства 29.03.2011 року начальником управління ОСОБА_7 на виконання доручення голови Державного лісового агентства лісових ресурсів України запропонувало забезпечити адміністративні і виробничі приміщення лісгоспів державною символікою України. Вказана інформація відображена у протоколі засідання колегії. Вважає, що ознака прямого умислу в обвинувальному акті відсутня, навпаки, слідчий і прокурор вказали, що ОСОБА_4 вчинив діяння на виконання рішення колегії Сумського обласного управління лісового господарства в частині придбання державної символіки. Не наведено в обвинувальному акті відносно ОСОБА_4 , в чому проявляється і ознака прямого умислу «протиправність», оскільки, згідно з обвинувальним актом, Договір № 08/13-192 з ТОВ «О.П.С.» на предмет закупівлі сувенірної продукції, який укладав 23.04.2011 року ОСОБА_4 , платіжне доручення № 1024 від 23.05.2011 року, яке ним підписане і відповідно до якого кошти підприємства у сумі 40634 грн., були перераховані на розрахунковий рахунок ТОВ «О.П.С.» - незаконними не визнані. Даних про те, що ОСОБА_4 , як директор ДП «Роменське лісове господарство», не мав повноважень на проведення даної господарської операції, обвинувальний акт теж не містить, як і посилання на те, який ОСОБА_4 порушив Закон про господарську діяльність, чи Статут підприємства, чи положення його Контракту. Крім того, під час планової ревізії фінансово - господарської діяльності ДП «Роменське лісове господарство» за період з 01.01.2009 року по 31.07.2011 року недостачі сувенірної продукції за договором поставки товару № 08/13-192 з ТОВ «О.П.С.» не встановлено. Сувенірна продукція поставлена на відповідний облік підприємства і використовувалася за призначенням.

Також у обвинувальному акті слідчий і прокурор виклали правову кваліфікацію правопорушення, зокрема, розтрата чужого майна, шляхом зловживання службовим становищем, якої редакційно ч. 2 ст. 191 КК України, як кримінальний закон, не передбачає, оскільки правильним є форма вчинення злочину шляхом «привласнення», «розтрати» або «заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем». Отже, має місце очевидне, неправильне редакційно, застосування закону України про кримінальну відповідальність, наслідками якого є порушення прав ОСОБА_4 на захист, від пред`явленого йому обвинувачення.

Кваліфікуюча ознака кримінального закону як «Розтрата» передбачає незаконне, безоплатне відчуження, використання, витрачання майна, яке було ввірене винному чи перебувало в його віданні, тобто майно вибуває із володіння, користування і розпорядження підприємства, на користь винної особи чи третіх осіб. Відповідно, викладені фактичні обставини кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими і кваліфікуючи їх за ч. 2 ст. 191 КК України, в обвинувальному акті, дають підстави захисту до висновку про неконкретність і незрозумілість пред`явленого ОСОБА_4 обвинувачення, що є порушенням ст. 291 КПК України.

Захисник ОСОБА_5 також заявив клопотання про повернення обвинувального акту прокурору. Своє клопотання мотивував тим, що даний акт не відповідає вимогам ст. 291 КПК України, та у відповідності до положень ст. 314 КПК України підлягає поверненню прокурору, як такий, що не відповідає вимогам КПК України. Зокрема, обвинувальний акт щодо ОСОБА_4 не відповідає вимогам п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, оскільки він не містить належним чином сформульованого обвинувачення цій особі. Замість цього обвинувальний акт містить лише вказівку на змінену ОСОБА_4 підозру, виклад фактичних обставин, які встановлені слідчим під час досудового розслідування, та правову кваліфікацію дій за ч. 2 ст. 191 КК України. З огляду на положення ч. 1 ст. 337 КПК України, обвинувачення ОСОБА_4 не висунуте і він підданий суду за відсутності обвинувачення, що, крім наведеного, порушує його право на захист.

Крім того, в обвинувальному акті зазначено, що потерпілий відсутній. Однак, розтрата є формою викрадення, являє собою матеріальний склад злочину і передбачає наявність потерпілого. Зазначення стороною обвинувачення у обвинувальному акті того, що потерпілий відсутній є невідповідністю акту вимогам КПК, порушенням права на захист і принципу правової визначеності стосовно ОСОБА_4 , закладує передумови до неможливості примирення з потерпілим, неможливості відмови потерпілого від обвинувачення, неможливості подання потерпілим доказів, забезпечити явку представника на судове засідання тощо. В обвинувальному акті відсутні формулювання обвинувачення і потерпілий, що є істотною перешкодою для можливості призначення судового розгляду.

Кримінальне провадження стосовно ОСОБА_4 має відбуватися у формі приватного обвинувачення, яке передбачає наявність самого потерпілого, який відповідно до п. 14 ч. 1 ст. 56 КПК України має право користуватися іншими правами, передбаченими цим Кодексом, серед яких відповідно до п. 7 ч. 1 ст. 284 КПК України право відмовитися від обвинувачення у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення.

Направляючи обвинувального акту до суду, прокурор виконує конституційну функцію підтримання державного обвинувачення, яке не замінює приватне обвинувачення.

Таким чином, обвинувальний акт у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення, в якому зазначено, що потерпілий відсутній, ніяк не може відповідати вимогам КПК України, бо це правовий абсурд.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки: 3) п`ять років - у разі вчинення злочину середньої тяжкості;

Злочин, в якому підозрюється ОСОБА_4 , вчинений у квітні липні 2011 року. Відповідно п`ять років давності притягнення до кримінальної відповідальності сплили у липні 2016 року. Після спливу цих строків навіть потерпілий не має права подати заяву про вчинення кримінального правопорушення, а тим більше прокурор не має права починати стадію притягнення до кримінальної відповідальності, в яку входить складання та направлення до суду обвинувального акту. Таким чином, на думку захисника, обвинувальний акт, складений та поданий до суду після спливу строків давності притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_4 , не відповідає вимогам КПК України.

Крім того, всупереч вимогам ст. 109, ч. 4 ст. 291, ст. 314 КПК України, реєстр матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000186 відносно ОСОБА_4 не містить відомостей про низку процесуальних дій, зазначених в Розділі І під назвою «Проведені в ході досудового розслідування процесуальні дії». Застосовуючи принцип правової визначеності і верховенства права, сторона захисту скромно наполягає на тому, що закон є закон. І якщо він вимагає від сторони обвинувачення зазначення в обвинувальному акті часу проведення кожної процесуальної дії, то реєстр матеріалів досудового розслідування відповідатиме вимогам КПК України тільки в тому разі, якщо такий час буде зазначений і ніяк інакше.

Отже, на думку захисника ОСОБА_5 , обвинувальний акт стосовно ОСОБА_4 не відповідає вимогам Кримінального процесуального кодексу України в зв`язку з:

- відсутністю в ньому формулювання обвинувачення;

- незазначенням в ньому потерпілого;

- неможливістю його направлення до суду у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення без наявності і згоди потерпілого;

- спливу строків давності притягнення до кримінальної відповідальності;

- незаначенням в реєстрі матеріалів досудового розслідування часу виконання кожної процесуальної дії.

Крім того, захисник ОСОБА_5 звернувся до суду із скаргою, відповідно до ч. 2 ст. 303 КПК України, в якій поросив визнати такими, що суперечать вимогам Кримінального процесуального кодексу України дії прокурора відділу прокуратури Сумської області ОСОБА_8 із внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань у кримінальному провадженні 0000255, від 13.06.2017р., не за заявою потерпілого ДП «Роменське лісове господарство» і розпочинання досудового розслідування у даному кримінальному провадженні за фактом розтрати коштів ДП «Роменське лісове господарство» директором ОСОБА_4 , кваліфікованого за ч. 2 ст. 191 КК України. Визнати такими, що суперечать вимогам Кримінального процесуального кодексу України дії слідчого СУ ГУНП в Сумській області ОСОБА_9 із внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань у кримінальному провадженні 0000186, від 30.09.2017р, не за заявою потерпілого ДП «Роменське лісове господарство» і розпочинання досудового розслідування у даному кримінальному провадженні за фактом розтрати коштів ДП «Роменське лісове господарство» директором ОСОБА_4 , кваліфікованого за ч. 2 ст. 191 КК України. Свої вимоги мотивував тим, що відповідно до обвинувального акту, ОСОБА_4 наказом Державного комітету лісового господарства України від 08.05.2008 №207-к призначений за контрактом на посаду директора Державного підприємства «Роменське лісове господарство». Також, відповідно до обвинувального акту, ОСОБА_4 , перебуваючи на посаді директора ДП «Роменське лісове господарство», вчинив розтрату майна ДП «Роменське лісове господарство», чим завдав підприємству шкоду на суму 15 675, 60 грн. Отже, кримінальне провадження за ч. 2 ст. 191 КК України за фактом вчинення ОСОБА_4 найманим працівником ДП «Роменське лісове господарство», з яким укладений контракт, розтрати шляхом зловживання службовим становищем майна потерпілого ДП «Роменське лісове господарство», має форму приватного обвинувачення і на нього поширюються вимоги ст. 477 КПК України в частині того, що розпочате слідчим, прокурором виключно на підставі заяви потерпілого. Тобто ні за яких інших обставин, воно не могло бути розпочато.

Згідно копій Витягів із Єдиного реєстру досудових розслідувань у кримінальному провадженні № 0000255, від 13.06.2017р. та № 0000186, від 30.09.2017р., в графі «Заявник або потерпілий» зазначено «Матеріал правоохоронних та контролюючих органів про виявлення фактів вчинення чи підготовки до вчинення кримінальних правопорушень», в той час, як в тій графі мав бути зазначений потерпілий ДП «Роменське лісове господарство». Крім того, в графі «Дата надходження заяви, повідомлення або виявлення з іншого джерела» проставлена дата 13.06.2017р. в обох витягах. Тобто кримінальні провадження неодноразово об`єднувалися та виділялися в окремі.

Отже, вважає, що дії прокурора ОСОБА_8 із внесення відомостей до ЄРДР у кримінальному провадженні № 0000255, від 13.06.2017р. не за заявою потерпілого ДП «Роменське лісове господарство», та дії слідчого ОСОБА_9 із внесення відомостей до ЄРДР у кримінальному провадженні 0000186, від 30.09.2017р. не за заявою потерпілого ДП «Роменське лісове господарство» є такими, що порушують вимоги ст. 477 КПК України і ч. 2 ст. 19 Конституції України, і мають бути визнані судом під час підготовчого засідання незаконними.

Обвинувачений ОСОБА_4 підтримав клопотання своїх захисників, просив обвинувальний акт відносно нього повернути прокурору.
Заслухавши прокурора, обвинуваченого, його захисників, та вивчивши обвинувальний акт, суд прийшов до наступних висновків.
Згідно з п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України у підготовчому судовому засіданні суд має право повернути обвинувальний акт, якщо він не відповідає вимогам ст. 291 КПК України.

Відповідно до п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України - це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому КПК України. Для формулювання обвинувачення необхідно встановити всі елементи складу кримінального правопорушення (суб`єкт, об`єкт, суб`єктивна та об`єктивна сторона) та викласти зазначене у відповідному процесуальному документі. Саме в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта суд першої інстанції здійснює судовий розгляд, як це передбачено вимогами ст. 337 КПК України.

Частиною 4 ст. 110 КПК України встановлено, що обвинувальний акт є процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування. Обвинувальний акт повинен відповідати вимогам, передбаченим у ст.291 КПК України.

Згідно з положень до п.3, 5 ч.2 ст. 291 КПК України, обвинувальний акт має містити анкетні відомості кожного потерпілого та виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Відповідно до п. «а» ч.3 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950р., ратифікованої Верховною Радою України 17.07.1997р., кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше право бути негайно і детально поінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього.

Тому, викладення фактичних обставин кримінального правопорушення, формулювання обвинувачення та правова кваліфікація з посиланням на закон про кримінальну відповідальність, має бути чітким, зрозумілим, не повинен містити протиріч, неточностей та неоднозначного тлумачення і лише в такому випадку особа зможе ефективно захищатись від висунутого обвинувачення та не буде порушене її право на захист.

Згідно з викладеними в обвинувальному акті фактичними обставинами, які прокурор вважає встановленими, внаслідок розтрати коштів ДП «Роменське лісове господарство» в інтересах третіх осіб, шляхом зловживання своїм службовим становищем ОСОБА_4 завдав шкоду державі на загальну суму 14675 грн. 60 коп.

Відповідно до ч. 1 ст. 55 КПК України потерпілим у кримінальному провадженні може бути фізична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано моральної, фізичної або майнової шкоди, а також юридична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової шкоди.

Частина 2 ст. 191 КК України передбачає відповідальність за привласнення, розтрату або заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.

Розтрата є формою викрадення, являє собою матеріальний склад злочину і передбачає наявність потерпілого.

Однак, ні ДП «Роменське лісове господарство», ні інша юридична особа, якій завдано шкоду, на стадії досудового розслідування, як потерпіла,- юридична особа до участі у справі не залучалась. З огляду на це, суд погоджується з доводами сторони захисту про необхідність повернення обвинувального акту прокурору, у зв`язку з не зазначенням в обвинувальному акті потерпілої особи.

Також, суд погоджується з доводами сторони захисту стосовно неконкретності викладеного ОСОБА_4 обвинувачення за ч. 2 ст. 191КК України, з огляду на те, що в обвинувальному акті не зазначено норму Закону, яку останній порушив під час виконання своїх службових обов`язків, в чому його дії суперечили інтересам державного підприємства та в чому був інтерес третіх осіб, що дало підстави досудовому слідству кваліфікувати його дії - як розтрата чужого майна вчинена шляхом зловживання своїм службовим становищем.

За вказаних обставин, суд вважає, що у даному випадку відповідно до принципів верховенства права, презумпції невинуватості і забезпечення доведеності вини, та судового розгляду кримінального провадження в розумні строки, а також в контексті застосування практики Європейського суду з прав людини, як джерела права, обвинувальний акт стосовно ОСОБА_4 необхідно повернути, оскільки він не відповідає вимогам ст. 291 КПК України.

Стосовно спливу строків давності притягнення до кримінальної відповідальності та не зазначення в реєстрі матеріалів досудового розслідування часу виконання кожної процесуальної дії, які захисник ОСОБА_5 вважає підставою для повернення обвинувального акту прокурору, то суд зазначає наступне.

Оскільки в підготовчому судовому засіданні суд не перевіряє зазначені обставини, то, відповідно, з таких підстав суд не може повернути обвинувальний акт прокурору.

Стосовно доводів захисника ОСОБА_5 , про відсутність в обвинувальному акті формулювання обвинувачення, за викладення лише підозри, що на його думку є підставою для повернення обвинувального акту прокурору, то суд зазначає наступне. Вказівка в обвинувальному акті на достатність доказів для підозри, а не обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, суті обвинувального акта не змінює. Такого висновку дійшов Верховний Суд України у постанові № 5-253кс(15)17 від 12.10.2017 року.

У постанові від 12.10.2017 ВСУ зазначив, що відсутність в обвинувальному акті вказівки на те, що особа обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, не є істотним порушенням вимог закону, яке перешкодило ухвалити обґрунтовані рішення, й не є підставою для їх скасування.

Важливим є виклад саме фактичних обставин кримінального правопорушення, бо правильне їх відображення має суттєве значення для дослідження обставин вчиненого правопорушення в суді.

З огляду на викладене, зазначені захисником ОСОБА_5 недоліки обвинувального акту, які полягають у відсутність в обвинувальному акті формулювання обвинувачення, за викладення лише підозри , не можуть бути підставою для його повернення прокурору.

Вирішуючи скаргу захисника ОСОБА_5 на дії прокурора та слідчого щодо внесення відомостей до ЄРДР та щодо початку досудового розслідування кримінального провадження у формі приватного обвинувачення не за заявою потерпілого, то суд зазначає наступне.

Частиною 1 статті 303 КПК України визначено перелік дій, рішень чи бездіяльності слідчого та прокурора, які можуть бути оскаржені під час досудового слідства. Відповідно до ч.2 ст.303 КПК України скарги на інші рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора не розглядаються під час досудового розслідування і можуть бути предметом розгляду під час підготовчого провадження у суді згідно з правилами статей 314-316 цього Кодексу.

В поданій скарзі захисник просить визнати дії прокурора ОСОБА_8 із внесення відомостей до ЄРДР у кримінальному провадженні № 0000255, від 13.06.2017р. не за заявою потерпілого ДП «Роменське лісове господарство», та дії слідчого ОСОБА_9 із внесення відомостей до ЄРДР у кримінальному провадженні 0000186, від 30.09.2017р. не за заявою потерпілого ДП «Роменське лісове господарство» як такі, що порушують вимоги ст. 477 КПК України і ч. 2 ст. 19 Конституції України. Однак, дії слідчого та прокурора не можуть бути визнані судом під час підготовчого засідання незаконними, оскільки прийняття судом таких рішень окремо від вирішення питання про призначення справи до судового розгляду, не передбачено ст.ст. 314-316 КПК України, у зв`язку з чим скарга задоволенню не підлягає.

Крім того, саме не зазначення в обвинувальному акті потерпілого, є однією з підстав прийнятого судом рішення про повернення обвинувального акту прокурору.

Враховуючи викладене, суд вважає, що кримінальне провадження не може бути призначене до судового розгляду, у зв`язку з тим, що обвинувальний акт не відповідає вимогам КПК та підлягає поверненню прокурору.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 291, 314 316 КПК України, -

У Х В А Л И В:
Клопотання захисників ОСОБА_5 , ОСОБА_6 про повернення прокурору обвинувального акту відносно ОСОБА_4 , що обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України, задовольнити.

Повернути обвинувальний акт у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000186 від 30.09.2017 р. по обвинуваченню ОСОБА_4 за ч. 2 ст. 191 КК України прокурору, а також реєстр матеріалів досудового розслідування, як такі, що не відповідають вимогам Кримінального процесуального кодексу України.

В задоволенні скарги захисника ОСОБА_5 про визнання дій прокурора та слідчого незаконними відмовити.

Ухвала суду може бути оскаржена до Апеляційного суду Сумської області протягом семи днів з дня її проголошення.

Суддя: підпис…
Копія вірна:

СУДДЯ РОМЕНСЬКОГО МІСЬКРАЙОННОГО СУДУ ОСОБА_1