АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1932/17 Справа № 185/4730/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 листопада 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0001302 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 04 вересня 2017 року щодо
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка народилася в м. Павлоград Дніпропетровської області, громадянка України, зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судима: 1)04 січня 2017 року Бабушкінським районним судом м.Дніпропетровська за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 1 рік, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнена від відбуття покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку на 1 рік з покладанням обов`язків, 2)15 серпня 2017 року Апеляційним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до позбавлення волі строком на 2 роки, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнена від відбуття покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку на 2 роки з покладанням обов`язків,

обвинуваченої у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор, не заперечуючи доведеність вини обвинуваченої у вчиненні злочину, не оскаржуючи фактичних обставин злочину, місця, часу, способу його вчинення та інших обставин провадження, просить змінити вирок суду як незаконний у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, виключивши з вироку рішення про призначення ОСОБА_9 остаточного покарання на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, та вважати ОСОБА_9 засудженою за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, вирок Апеляційного суду Дніпропетровської області від 15 серпня 2017 року щодо ОСОБА_9 виконувати самостійно; в решті вирок суду залишити без змін.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_9 застосував закон, який не підлягає застосуванню, тобто положення ст. 71 КК України, оскільки покарання, призначене вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 04 січня 2017 року, вже поглинуто при призначенні остаточного покарання вироком Апеляційного суду Дніпропетровської області від 15 серпня 2017 року.
Вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 04 вересня 2017 року ОСОБА_9 визнано винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст.15 ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Бабушкінського районного суду м.Дніпропетровська від 04 січня 2017 року, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 1 місяць, вирок Апеляційного суду Дніпропетровської області від 15 серпня 2017 року щодо ОСОБА_9 виконувати самостійно; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
За обставин, викладених у вироку, 09 травня 2017 року приблизно о 14 годині 32 хвилини ОСОБА_9 , знаходилась в магазині «Брусничка» ТОВ «Український Рітейл» №03407 по вул. Шевченка,128 у м. Павлоград Дніпропетровської області, скориставшись тим, що в цей час за нею ніхто не спостерігає, та її дії є непоміченими, розуміючи протиправний характер своїх дій, шляхом вільного доступу, таємно викрала з торгівельних вітрин майно на загальну суму 204 гривні 78 копійок, після чого, ОСОБА_9 , вважала, що вона виконала усі дії, які необхідно було виконати для доведення свого злочинного наміру до кінця, намагалась зникнути з місця вчинення злочину з викраденим майном, однак була затримана працівниками магазину «Брусничка» біля камер схову магазину у приміщенні торгового центру «Гулівер» та злочин не було закінчено з причин, які не залежали від її волі, в результаті чого, могла би спричинити ТОВ «Український Рітейл» № 03407 матеріального збитку на вищезазначену суму.

Кримінальне провадження розглянуто на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу в повному обсязі, захисника, який не мав заперечень щодо апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Висновок суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, правильність кваліфікації дій обвинуваченої ОСОБА_9 за кримінальним законом та доведеність її вини в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Доводи апеляційних вимог прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність знайшли підтвердження під час апеляційного перегляду.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як слідує з п. 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинання, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.
Вказані вище вимоги судом першої інстанції дотримані не були.
Відповідно до вироку суду, ОСОБА_9 засуджена за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України та призначено їй покарання із застосуванням ч. 1 ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 04 січня 2017 року, до остаточного покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 1 місяць.
Однак, суд першої інстанції, застосовуючи положення ст. 71 КК України, врахував, що ОСОБА_9 вчинила злочин, за який її засуджено 09 травня 2017 року, тобто в період іспитового строку, встановленого вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 04 січня 2017 року, але не врахував, що зазначене покарання приєднано до остаточного покарання за вироком Апеляційного суду Дніпропетровської області від 15 серпня 2017 року.
З урахуванням викладеного, суд першої інстанції необґрунтовано застосував щодо ОСОБА_9 при призначенні покарання вимоги статті 71 КК України, оскільки вироком Апеляційного суду Дніпропетровської області вже поглинуто покарання, призначене вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 04 січня 2017 року, та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України ОСОБА_9 звільнена від відбуття покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку на 2 роки з покладанням обов`язків, а тому колегія суддів вважає, що цей вирок підлягає самостійному виконанню.
Пункт 2 частини 1 статті 413 КПК України передбачає, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою, зокрема, зміну судового рішення, є застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.
З огляду на вищенаведене, колегія суддів приходить до висновку про те, що наявні підстави для зміни вироку суду щодо ОСОБА_9 в частині призначеного покарання відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 408, п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, а апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 04 вересня 2017 року задовольнити.
Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 04 вересня 2017 року щодо ОСОБА_9 змінити.

Вважати ОСОБА_9 засудженою за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

Виключити із вироку Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 04 вересня 2017 року посилання на призначення остаточного покарання ОСОБА_9 на підставі ч. 1 ст. 71 КК України.
Вирок Апеляційного суду Дніпропетровської області від 15 серпня 2017 року щодо ОСОБА_9 виконувати самостійно.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:
_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4