АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/790/1994/15 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа суду 1-ї інстанції № 632/248/15-К
Категорія. ст. 115 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
24 жовтня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

представника потерпілого

ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_10 ,

захисників ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальні провадження № 0000060, 0000550 за апеляційними скаргами прокурора, представника потерпілого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_13 , потерпілого ОСОБА_14 , обвинуваченого ОСОБА_10 , та його захисників ОСОБА_15 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_16 на вирок Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 20 червня 2017 року, ухвалений стосовно ОСОБА_10 , -

В С Т А Н О В И Л А:
Цим вироком, ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Лозова, Харківської області, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, не одруженого, працюючого охоронцем ФО-П «Обора», який фактично мешкав за адресою: АДРЕСА_1 , та який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого : 20 листопада 2007 року вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області за ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 289, ст. 15, ч. 2 ст. 289, ч. 1 ст. 213, із застосуванням положень ч. 1 ст. 70, ч. 1 ст. 72 КК України засуджено до п`яти років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки,
визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 15, ч. 1 ст. 115, п. 13 ч.2 ст. 115, ч.2 ст. 15 п.п. 1, 13 ч.2 ст. 115 КК України, та призначено покарання за ч.2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України у виді позбавлення волі на строк 8 років, , за п.13 ч.2 ст.115 КК України у виді позбавлення волі на строк 15 років, за ч.2 ст. 15 п.п. 1, 13 ч.2 ст. 115 КК України у виді позбавлення волі на строк 10 років.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_10 покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років.
Відповідно до ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до покарання, призначеного ОСОБА_10 за цим вироком, повністю приєднано невідбуте покарання, призначене за вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 20 листопада 2007 року, а саме: п`ять років позбавлення волі, і остаточно призначено ОСОБА_10 покарання у виді позбавлення волі на строк двадцять років.
Запобіжний захід, до набрання вироком законної сили, ОСОБА_10 залишено раніше обраний у виді тримання під вартою в Харківській установі виконання покарань № 27 управління Державної пенітенціарної служби України в Харківській області.
На підставі ч.5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_10 в строк відбування покарання період попереднього ув`язнення: з 28 вересня 2008 року по 13 квітня 2009 року, включно, з 26 червня 2013 року по 01 липня 2013 року, включно, з 01 жовтня 2014 року по 03 жовтня 2014 року, включно, а також з 09 жовтня 2014 року по 20 червня 2017 року, включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Питання про речові докази вирішено відповідно до вимог ст.100 КПК України.
Згідно вироку,28 вересня 2008 року близько четвертої години у приміщенні кафе «Берізка», яке знаходиться на вулиці Червоних Артилеристів, 27 у місті Лозова Харківської області між ОСОБА_10 і ОСОБА_14 стався конфлікт, обумовлений сваркою інших відпочиваючих, під час якого у ОСОБА_10 на грунті особистої неприязні до ОСОБА_14 виник умисел на вчинення його вбивства, з використанням ножа, який обвинувачений мав при собі.

Побачивши, що ОСОБА_14 залишив приміщення кафе, ОСОБА_10 , покликав його у безлюдне місце за ріг будівлі кафе, де, реалізуючи свій злочинний умисел, діючи з мотивів особистої неприязні та помсти, з метою позбавлення життя, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи настання наслідків у вигляді смерті ОСОБА_14 , тобто діючи з прямим умислом, наніс останньому три удари ножем в область грудної клітини зліва.

Захищаючись ОСОБА_14 виставив ліву руку на рівні грудної клітини, у зв`язку з чим удари, завдані ножем в область грудної клітини, прийшлися потерпілому у лікоть лівої руки.

Доводячи до кінця свій умисел на умисне вбивство ОСОБА_10 завдав ОСОБА_14 удар ножем у життєво важливу частину тіла живіт.

ОСОБА_10 виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від волі обвинуваченого, оскільки під час нанесення ударів ОСОБА_14 чинив активний опір і три удари, направлені у грудну клітину, прийшлися у лівий лікоть, та після отриманих ушкоджень потерпілий забіг у приміщення кафе звідки його було госпіталізовано до лікарні, де йому була надана своєчасна, кваліфікована медична допомога з хірургічним втручанням.

Своїми умисними діями, направленими на вбивство, ОСОБА_10 заподіяв ОСОБА_14 дві колото різані рани в області лівого ліктя по зовнішній і згинальній його поверхнях, різану рану на розгинальній поверхні лівого ліктя, колото-різане поранення передньої поверхні живота в області лівого підребер`я по передньо-пахвовій лінії, проникаюче у черевну порожнину без пошкодження внутрішніх органів.

Крім того згідно вироку, 10 березня 2014 року, близько двадцять третьої години десяти хвилин, між раніше знайомими ОСОБА_17 з однієї сторони, та ОСОБА_8 і ОСОБА_18 з іншої сторони, біля будинку АДРЕСА_3 виникла сварка, обумовлена образою останніх ОСОБА_17 ..

Про сварку по мобільному телефону стало відомо брату ОСОБА_17 ОСОБА_10 , який діючи з мотивів помсти ОСОБА_8 і ОСОБА_18 , з метою позбавлення їх життя, озброївшись вогнепальною зброєю, близько двадцять третьої години тридцяти хвилин прибув на місце сварки до гаражів біля будинку АДРЕСА_3 .

Усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки у вигляді смерті ОСОБА_19 та ОСОБА_18 , і бажаючи їх настання, ОСОБА_10 , будучи особою, яка раніше вчинила закінчений замах на умисне вбивство ОСОБА_14 , діючи з прямим умислом, направленим на умисне позбавлення життя двох осіб, здійснив чотири прицільних постріли з вогнепальної зброї, зарядженої набоями з кулями бойових пістолетних патронів 5,45х18 ПСМ калібру 5,45 мм., у життєво важливі частини тіла грудну клітину та шию ОСОБА_18 , який від отриманих вогнепальних поранень помер на місці злочину.

Позбавивши життя ОСОБА_18 , ОСОБА_10 на цьому ж місці, продовжуючи реалізацію свого умислу на вбивство двох осіб, навмисно здійснив постріл з вогнепальної зброї в живіт ОСОБА_19 , тобто у життєво важливу частину тіла з заподіянням вогнепального поранення та пошкодженням внутрішніх органів.

Виконавши до кінця всі дії, які ОСОБА_10 вважав необхідними для доведення злочину умисного вбивства ОСОБА_19 , ОСОБА_10 не закінчив його з причин, які не залежали від його волі, оскільки ОСОБА_19 було вчасно доставлено до Лозівської центральної районної лікарні, де йому була надана кваліфікована медична допомога з врятуванням його життя.

Після вчинення злочинів ОСОБА_10 з місця події зник.

У результаті умисних злочинних дій направлених на вчинення вбивства двох осіб ОСОБА_10 заподіяв ОСОБА_18 : одне сліпе вогнепальне поранення шиї зліва, з вхідною раною по лівій задньо боковій поверхні шиї у середній третині з пошкодженням по ходу ранового каналу підшкірно жирової клітковини, поверхневих та глибоких м`язів шиї; одне наскрізне вогнепальне поранення лівої трапецієвидної м`язи, з вхідною раною у лівій надлопатковій області та вихідною раною у лівій надключичній області; одне сліпе вогнепальне поранення задньої поверхні грудної клітини, з вхідною раною в області проекції п`ятого грудного хребця та пошкодженням по ходу ранового каналу глибоких м`язів спини справа; одне сліпе проникаюче вогнепальне поранення грудної клітини зліва з вхідною раною по лівій задньо боковій поверхні в області проекції дев`ятого лівого ребра між задньо пахвовою та лопатковою лініями з пошкодженням по ходу ранового каналу підшкірно жирової клітковини, міжреберних м`язів, нижнього краю восьмого лівого ребра по лопатковій лінії, пристінкової плеври, наскрізного пошкодження нижньої лівої долі лівої легені та стінки грудного відділу аорти в області п`ятого грудного хребця з масивним крововиливом у ліву плевральну порожнину, кровопатьочністю клітковини заднього середостіння більше зліва та навколоаортальної клітковини, розшарування стінок грудного відділу аорти, які розповсюджуються до низу та у верх з просоченням відшарованих стінок темною кров`ю.
Смерть ОСОБА_18 настала на місці злочину від гострої крововтрати, обумовленої вищевказаним вогнепальним пораненням грудної клітини з пошкодженням лівої легені та грудного відділу аорти.
Потерпілий ОСОБА_19 отримав сліпе проникаюче вогнепальне поранення живота та зачеревного простору з вхідною раною у лівому підребер`ї та множинними пошкодженням по ходу ранового каналу петель тонкого кишківника, пошкодженням брижейки тонкого та товстого кишківника, великого сальника, нижнього полюсу лівої нирки з зачеревною гематомою, яке ускладнилося розвитком внутрішньочеревної кровотечі.
В своїй апеляційній скарзі прокурор просить вирок районного суду в частині призначеного обвинуваченому покарання скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_10 більш суворе покарання за ч.2 ст. 15, ч. 1 ст. 115, п. 13 ч.2 ст. 115, ч.2 ст. 15 п.п. 1, 13 ч.2 ст. 115 КК України, і з застосуванням положень ст.ст. 70, 71 КК України, а остаточне - у виді довічного позбавлення волі. В апеляційних доводах прокурор вказує на те, що призначене судом покарання не відповідає тяжкості вчинених злочинів та особі обвинуваченого. Прокурор зазначає, що ОСОБА_10 позбавив життя потерпілого ОСОБА_18 та вчинив замах на життя потерпілих ОСОБА_14 та ОСОБА_8 , ці злочини відносяться до категорії особливо тяжких. Крім того, на думку прокурора, суд при призначенні обвинуваченому покарання не достатньо врахував дані про особу обвинуваченого, а саме його попередню судимість, де обвинувачений вже звільнявся від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, не визнання своє вини. Всі зазначені обставини, як вважає прокурор, є підставою для скасування вироку в частині призначеного покарання, та ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції, з призначенням обвинуваченому більш суворого покарання.
В своїй апеляційній скарзі представник потерпілого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_13 просить вирок скасувати та виправдати ОСОБА_10 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 15, п.13, ч.2 ст. 115 та п. п. 1, 13 ч.2 ст. 115 КК України. Свою апеляційну скаргу, апелянт обґрунтовує, тим що потерпілий ОСОБА_8 надав показання, в яких він стверджував, що особою, яка здійснила постріли, був не ОСОБА_10 , а інших достовірних доказів вини обвинуваченого, у вчиненні злочину, щодо потерпілих ОСОБА_8 та ОСОБА_18 у справі не має. Крім того апелянт вказує, що суд першої інстанції недостатньо та не в повній мірі дослідив обставини кримінального провадження, що на думку адвоката ОСОБА_13 призвело до незаконного засудження обвинуваченого ОСОБА_10 ..
В своїй апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_14 просить вирок скасувати в частині засудження ОСОБА_10 за ч.2 ст. 15, ч.1 ст. 115 КК України, виправдати обвинуваченого, а його дії перекваліфікувати на ч.1 ст. 296, призначивши відповідне покарання, передбачене санкцією статті. Обгрунтовуючи свою апеляційну скаргу, апелянт вказує, що суд не надав дослідженим в судовому засіданні доказам об`єктивної оцінки, не підійшов об`єктивно до результатів їх дослідження, в результаті чого зайняв позицію обвинувального нахилу і замість виправдання ОСОБА_10 за епізодом спричинення потерпілому ОСОБА_14 тілесних ушкоджень ухвалив обвинувальний вирок. Більш того, апелянт зазначає, що потерпілий ОСОБА_20 неодноразово надавав показання що йому дійсно нанесли тілесні ушкодження 28 вересня 2008 року, проте це зробив не ОСОБА_10 , але районний суд при ухваленні обвинувального вироку, не врахував ці показання, не надав їм належної оцінки, обравши явно обвинувальний нахил.
Також потерпілий ОСОБА_14 вказує, що суд першої інстанції при ухваленні вироку не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, та за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначив чому він взяв до уваги одні докази і відкинув інші, крім того висновки суду містять істотні суперечності, а отже, відповідно до вимог ст. 409 та ст.. 411 КПК України, вирок є невмотивованим та необґрунтованим, внаслідок чого підлягає безумовному скасуванню.
В своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_10 просить вирок скасувати, кримінальне провадження за обвинуваченням у вчиненні умисного вбивства ОСОБА_18 та замаху на вбивство ОСОБА_8 закрити на підставі п. 5, ч.1 ст. 407 КПК України. Обгрунтовуючи свою апеляційну скаргу, обвинувачений вказує, що суд першої інстанції при розгляді справи допустив однобічність та істотну неповноту, не усунув протиріччя в показаннях свідків і сторін у справі. Крім того, апелянт зазначає, що відповідно до вимог ч.1 ст. 7 КПК України зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, зокрема принципам верховенства права, законності, забезпечення права на захист, а рішення суду повинно бути законним та обґрунтованим. Зазначені істотні порушення на думку обвинуваченого, перешкодили суду ухвалити законне рішення, а отже оскаржуваний вирок підлягає скасуванню.
В своїй апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_10 адвокат ОСОБА_11 просить вирок районного суду змінити та перекваліфікувати дії ОСОБА_10 за епізодом нанесення тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_14 , на ч.1 ст. 296 КК України. Обгрунтовуючи свою апеляційну скаргу, апелянт зазначає, що суд при ухваленні вироку не надав належної та об`єктивної оцінки дослідженим у судовому засіданні доказам, не підійшов об`єктивно до результатів їх дослідження, в результаті чого зайняв обвинувальний нахил і виніс незаконний обвинувальний вирок за фактом спричинення потерпілому ОСОБА_14 тілесних ушкоджень. Крім того, на думку апелянта, суд першої інстанції не взяв до уваги показання свідків та потерпілого ОСОБА_14 , які вони надавали безпосередньо під час судового розгляду в суді першої інстанції, проте взяв до уваги та поклав в основу обвинувального вироку показання, які були надані потерпілим ОСОБА_14 та свідками які були надані в ході досудового розслідування, а саме: допит ОСОБА_14 , показання свідків ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 ..
На думку апелянта, показання, які потерпілий ОСОБА_14 надав в суді - є належними та послідовними, потерпілий неодноразово вказував на невинуватість ОСОБА_10 , такі показання повністю узгоджуються між собою, проте суд у вироку не надав належної оцінки наведеним обставинам. Більш того, апелянт вважає, що суд не обґрунтував та не сформулював мотив вчинення ОСОБА_10 замаху на умисне вбивство потерпілого ОСОБА_14 ..
В своїх апеляційних скаргах, які є тотожними за змістом та за апеляційними вимогами, захисники обвинуваченого ОСОБА_10 адвокати ОСОБА_16 та ОСОБА_15 просять вирок скасувати, а кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_10 у вчиненні умисного вбивства потерпілого ОСОБА_18 та замаху на вбивство потерпілого ОСОБА_8 закрити на підставі п. 5 ч.1 ст. 407 КПК України. Обгрунтовуючи свої апеляційні скарги апелянти зазначають, що суд не взяв до уваги докази, які підтверджують невинуватість ОСОБА_10 та могли істотно вплинути на висновки, а саме: показання потерпілого ОСОБА_8 , свідків ОСОБА_31 , ОСОБА_32 , ОСОБА_33 , ОСОБА_34 та ОСОБА_35 .. Також суд першої інстанції помилково та незаконно визнав належними і достовірними і взяв в основу вироку показання потерпілої ОСОБА_36 , які повністю надані зі слів потерпілого ОСОБА_8 , тобто показання з чужих слів., які фактично не підтверджуються показаннями самого ОСОБА_8 та іншими доказами дослідженими судом під час судового розгляду.
Апелянти також вказують, що суд поклав в основу вироку аналітичну довідку (т.10, арк. 42-43), проте ця довідка не містить підпису особи, яка її складала, а також відсутні дані взагалі про особу яка склала зазначену довідку, документ не містить відтиску печатки, не зрозуміло взагалі яким чином він складався. Всі зазначені істотні порушення, на думку апелянтів, перешкодили суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване рішення, внаслідок чого воно підлягає скасуванню.
В своїй апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_10 адвокат ОСОБА_12 просить вирок суду першої інстанції в частині засудження ОСОБА_10 за вчинення замаху на умисне вбивство ОСОБА_14 змінити, перекваліфікувати дії ОСОБА_10 на ч.1 ст. 296 КК України, а вирок в частині засудження обвинуваченого ОСОБА_10 за вчинення умисного вбивства ОСОБА_18 та замаху на вбивство потерпілого ОСОБА_8 закрити на підставі п. 5 ч.1 ст. 407 КПК України. Обгрунтовуючи свою апеляційну скаргу апелянт зазначає, що суд визнав обвинуваченого винним пославшись на припущення та на ряд недопустимих доказів, зокрема: рапорти оперуповноважених Лозівського МВ ГУМВС України в Харківській області (т.14, а.с 178-181,185) не є відповідно до КПК України джерелами доказів, аналітичну довідку, складену на доручення слідчого. Крім того, апелянт вказує, що суд в порушення норм КПК України, послався у вироку в обґрунтування вини ОСОБА_10 на показання потерпілих і свідків, які були надані ними під час досудового розслідування, ігноруючи показання, які суд отримав безпосередньо під час судового розгляду. Також суд у своєму рішенні не спростував показання потерпілого ОСОБА_8 , який чітко та послідовно повідомив суду, що обвинуваченого на місці злочину взагалі не було, а вбивство здійснила не відома йому раніше особа. Вказані обставини, як вважає апелянт, спростовують всі інші висновки суду щодо винуватості ОСОБА_10 у вчиненні злочину.

Заслухавши доповідь головуючого судді, думку обвинуваченого та його захисників ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , думку представника потерпілого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 , які підтримали свої апеляційні скарги та просили скасувати вирок суду першої інстанції, внаслідок допущених істотних порушень вимого кримінального процесуального закону, думку прокурорів ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , які просили скасувати вирок в частині призначеного покарання та призначити обвинуваченому ОСОБА_10 більш суворе покарання, ухваливши новий вирок, колегія суддів, дослідивши матеріали провадження та перевіривши вирок у відповідності з нормами ст. 404, КПК України, дійшла висновку про те, що всі подані апеляційні скарги належить задоволити частково, з наступних підстав.
Переглядаючи оскаржуваний вирок в межах апеляційних доводів та вимог прокурора, представника потерпілого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_13 , потерпілого ОСОБА_14 , обвинуваченого ОСОБА_10 , та його захисників ОСОБА_15 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_16 в частині скасування судового рішення, колегія суддів вважає їх обґрунтованими, оскільки вони не позбавлені правових та фактичних підстав.
Зокрема, доводи щодо неповноти судового розгляду підтверджуються відомостями, наявними у матеріалах судового провадження та у змісті вироку. В мотивувальній частині вироку суд, обґрунтовуючи винуватість ОСОБА_10 по епізоду заподіяння смерті потерпілому, неодноразово послався у своїх висновках на показання свідків ОСОБА_32 та ОСОБА_37 (Т.15 арк. 219-226), які взагалі судом не допитувалися. Натомість суд використав відомості надані цими особами слідчому під час досудового розслідування, без будь якої перевірки у судовому засіданні, шляхом безпосереднього допиту, обґрунтовуючи в такий спосіб належність, достовірність та допустимість інших доказів обвинувачення, вказуючи на їх взаємний зв`язок, а також поклав їх в сукупності в основу свого висновку щодо критичної оцінки показань свідка ОСОБА_31 , потерпілого ОСОБА_14 та потерпілого ОСОБА_8 , отриманих безпосередньо під час судового засідання. При цьому, належить врахувати, що свідок ОСОБА_38 надала суду відомості про те що саме ОСОБА_37 одна із перших опинилася на місці події після пострілів.
Згідно наявних у матеріалах судового провадження рапортів працівників поліції (Т.15 арк. 69, 72, 79, 82, 92, 103, 117-118, 125, 155), зазначені свідки не були доставлені приводом до суду, внаслідок тимчасової відсутності за місцем проживання, що не є підставою для звільнення цих осіб від обов`язку надати свідчення в суді.
Відповідно до загальних правил, наведених у кримінальному процесуальному законі, зокрема у ч.3 ст. 97 КПК України, про те що суд має право визначити неможливим допит особи, якщо вона: відсутня під час судового засідання внаслідок смерті або через тяжку фізичну чи психічну хворобу; відмовляється давати показання в судовому засіданні, не підкоряючись вимозі суду дати показання; не прибуває на виклик до суду, а її місцезнаходження не було встановлено шляхом проведення необхідних заходів розшуку; перебуває за кордоном та відмовляється давати показання.
Зазначені обставини щодо неможливості допиту вказаних свідків не встановлені, внаслідок чого такі порушення суду першої інстанції є істотними, оскільки таке дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, мало істотне значення для ухвалення законного, справедливого та обґрунтованого судового рішення, а необхідність дослідження тієї чи іншої підстави випливає з нових даних, встановлених під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції.
Колегія суддів не може погодитись з обґрунтованістю та вмотивованістю оцінки показань свідків, яка процесуально не узгоджується з вимогами норм ст. 23 КПК України щодо безпосередності дослідження показань, речей і документів, а саме щодо критичного ставлення до показань (т.15 арк. 212-225) свідка ОСОБА_21 , ОСОБА_31 а також потерпілих ОСОБА_14 та ОСОБА_8 , наданих у судовому засіданні щодо фактичних обставин події та незаконного впливу на них співробітниками міліції та вимушеності заяв та первинних показань, наданих на користь обвинувачення.
При цьому суд не взяв до уваги ту обставину, що зазначені свідки та потерпілі були попереджені про кримінальну відповідальність за відмову від давання показань та завідомо неправдиві показання, повідомивши суду безпосередньо про всі відомі їм обставини та факти, які вони сприймали особисто, в тому числі і ті що не узгоджуються та спростовують версію обвинувачення.
Зазначені суперечності у таких доказах повинні усуватися в процесі, перш за все прокурором, на якого в силу вимог ст. ст. 91, 92 КПК України покладено процесуальний обов`язок доводити та доказувати обставини щодо події злочину, винуватості обвинуваченого у його вчиненні, форму вини, мотив і мету вчинення злочину, обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження.
Матеріали судового провадження та вирок суду не містить будь-яких відомостей щодо спростування прокурором під час судового розгляду даних та відомостей повідомлених цими свідками та потерпілими, що в свою чергу процесуально унеможливлює врахування показань наданих цими особами під час досудового розслідування, оскільки свідки безпосередньо повідомили суду про відомості, які є недостовірними, а також ті факти та обставини, які вони сприймали особисто, як очевидці певних подій. Натомість суд першої інстанції помилково, тобто з власної ініціативи, не отримавши будь яких відомостей від прокурора на спростування цих показань, але зазначив у вироку про своє критичне ставлення до них, посилаючись лише на наявність показань цих же осіб, зафіксованих в межах проведеного досудового розслідування. Такі дії суду не узгоджуються та суперечать вимогам норм ч.4 ст. 95 КПК України, де законодавець імперативно вказує про те, що суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 КПК України, та зазначено що суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них. Колегія суддів погоджується зі слушністю апеляційних доводів представника потерпілого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_13 , потерпілого ОСОБА_14 , обвинуваченого ОСОБА_10 , та його захисників ОСОБА_15 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_16 , які стосуються порушення судом положень ч.4 ст. 95 КПК України, а саме щодо необхідності безпосереднього дослідження судом доказів сторін.
З огляду на викладене, на думку колегії суддів, висновки суду, що ґрунтуються на показаннях зазначених свідків і потерпілих, містять істотні суперечності, не підтверджуються доказами дослідженими під час судового розгляду, що є підставою, згідно п. 2 ч.1 ст. 409; п.п. 1, 4 ч.1 ст. 411 КПК України для скасування оскаржуваного вироку.
Крім того, твердження суду, які містяться у вироку, щодо критичного ставлення до показань потерпілого ОСОБА_14 та свідків, які не підтверджують версію сторони обвинувачення, а саме посилання суду на відомості з іншого кримінального провадження, де не встановлено особу обвинуваченого (Т. 15 арк. 218 -219) та отримання будь якої оперативної інформації не в межах КПК України є безпідставними, оскільки такі висновки суду суперечать вимогам ч.6 та ч. 7 ст. 97 КПК України.
В цих нормах ст. 97 КПК України законодавець чітко обмежив процесуальну можливість використання показань з чужих слів, а саме про те, що показання з чужих слів не може бути допустимим доказом факту чи обставин, на доведення яких вони надані, якщо показання не підтверджується іншими доказами, визнаними допустимими згідно з правилами, відмінними від положень частини другої цієї статті. У будь-якому разі не можуть бути визнані допустимим доказом показання з чужих слів, якщо вони даються слідчим, прокурором, співробітником оперативного підрозділу або іншою особою стосовно пояснень осіб, наданих слідчому, прокурору або співробітнику оперативного підрозділу під час здійснення ними кримінального провадження.

Разом з цим належить врахувати, що висновки суду щодо причин зміни показань свідком ОСОБА_39 , та потерпілим ОСОБА_8 ґрунтуються на припущеннях про загрозу їх життю та здоров`ю, хоча зазначені особи цього не підтвердили і навпаки чітко та послідовно вказали суду про дійсні факти подій, очевидцями яких вони були та зазначили, кожен особисто про фактичні причини розбіжностей між своїми показаннями до і під час судового розгляду, які суд не взяв до уваги.
Більш того, суд поклав в основу вироку та надав оцінку показанням потерпілої ОСОБА_36 , проте як убачається зі змісту оскаржуваного вироку ці показання потерпіла надала в судовому засіданні з чужих слів, а саме зі слів потерпілого ОСОБА_8 , що в аспекті допустимості не узгоджується з вимогами ч.6 ст. 97 КПК України. Зазначеній обставині суд також не надав належної процесуальної оцінки, чим істотно порушив зазначені вимоги кримінального процесуального закону.

Відповідно до ст. 370 КПК України як обвинувальний, так і виправдувальний вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні, і оцінює їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на повному, всебічному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.
Із цього випливає, що суд при розгляді справи повинен дослідити докази як ті, що викривають, так і ті, що ставлять під сумнів винуватість обвинуваченого, проаналізувати їх та дати їм оцінку.
Враховуючи конкретні обставини кримінального провадження, перш ніж ухвалювати обвинувальний вирок суд першої інстанції, з дотриманням норм ст. ст. 17, 22, 23 КПК України, повинен був дослідити всі докази сторони обвинувачення та докази і позицію сторони захисту, надати їм належну, логічну оцінку, виходячи з вимог ст.ст. 91- 94 КПК України, та за наявністю підстав визнати такі докази неналежними, недопустимими чи недостовірними, що в свою чергу унеможливить вибірковість їх оцінки.
Колегія суддів дійшла висновку, що зазначені вимоги кримінального процесуального закону суд не виконав.
Зокрема судом першої інстанції не досліджена в повному обсязі версія сторони захисту щодо наявності алібі у обвинуваченого по епізоду умисного вбивства ОСОБА_18 та замаху на вбивство потерпілого ОСОБА_8 , оскільки судом не наведено будь яких об`єктивних відомостей щодо спростування показань двох свідків, а саме свідків ОСОБА_40 та ОСОБА_34 , внаслідок чого незгода суду з цими показаннями має безпідставний характер.
Також, колегія суддів погоджується зі слушністю апеляційних доводів представника потерпілого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_13 , потерпілого ОСОБА_14 , обвинуваченого ОСОБА_10 , та його захисників ОСОБА_15 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_16 про те що судом в основу вироку було покладено аналітичну довідку органів міліції (т.10 а.с.42-43) відповідно до якої був проведений аналіз про з`єднання абонентських номерів та складено схему з`єднання абонентів та схему пересування ОСОБА_10 за період часу з 21 години 10 березня 2014 року до 01 години 11 березня 2014 року. Проте цей документ не містить підпису та не затверджений будь - якою уповноваженою особою, яка її складала. Сторона обвинувачення не надала відомості щодо особи, яка складала цю довідку, що позбавило можливості з`ясувати чи залучався до її складання спеціаліст, чи володіла ця особа спеціальними знаннями та навичками. Крім того аналітична довідка не відповідає критеріям документу у відповідності до положень ст. 99 КПК України вона не є ані протоколом, а ні додатком до протоколу про проведення процесуальної дії або слідчої дії.
Нез`ясованим також під час судового розгляду залишилося питання про наявність чи відсутність прямого умислу у ОСОБА_10 на заподіяння смерті потерпілим ОСОБА_14 та ОСОБА_8 , що передбачено як обов`язкова ознака суб`єктивної сторони вчиненого злочину та міститься в обвинуваченні. Тобто суд, досліджуючи докази, які були надані стороною обвинувачення та стороною захисту, безпосередньо під час судового розгляду чи у нарадчій кімнаті, повинен був проаналізувати їх та з`ясувати чи усвідомлював ОСОБА_10 суспільно небезпечний характер свого діяння, чи передбачав його суспільно небезпечні наслідки та чи бажав їх настання, тобто наявність прямого умислу у ОСОБА_10 на заподіяння смерті потерпілим.

Крім іншого, колегія суддів звертає увагу суду першої інстанції на неконкретність сформульованого в обвинувальному акті обвинувачення, де зазначено, що по справі одночасно є потерпілим ОСОБА_8 та ОСОБА_19 , а також не зрозуміло чому орган досудового розслідування в іншій частині обвинувального акту зазначив прізвище ОСОБА_41 , хоча суд першої інстанції встановив та визначив потерпілого з прізвищем ОСОБА_8 , проте також застосовує одночасно з прізвищем ОСОБА_8 ім`я та по батькові ОСОБА_42 та ОСОБА_43
Більш того, колегія суддів вбачає що вирок не містить вмотивованих та обґрунтованих висновків суду щодо оцінки обставин в межах виконання судом вимог ч.1 ст. 94 КПК України - зокрема вирок не містить будь якої оцінки суду тих обставин, що вилучений ніж внаслідок неодноразового проведення і складення третього протоколу огляду місця події, за епізодом обвинувачення, де потерпілим визнано ОСОБА_14 , не містить ані відбитків пальців обвинуваченого ОСОБА_10 , ані слідів крові потерпілого. Висновок суду щодо використання саме цього ножа при заподіянні тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_14 не ґрунтується на беззаперечних висновках експертів, які за змістом не виключають застосування і іншого ножа як знаряддя злочину. Тобто, за наявності ухваленого обвинувального вироку, судом не усунуто суперечність між формулюванням обвинувачення і фактичними обставинами, дослідженими в судовому засіданні безпосередньо, які з ним не узгоджуються або його спростовують.

Так само судом не приділено належної уваги (Т.15 арк. 223 оборот, абз. перший) оцінці відомостей отриманих експертним шляхом про відсутність порохових газів на руках обвинуваченого ОСОБА_10 .. Таке штучне зменшення обсягу оцінки обставин не узгоджується з вимогами презумпції невинуватості та забезпеченості доведеності вини обвинуваченого, оскільки згідно ч.4 ст. 17 КПК України всі сумніви, щодо доведеності вини особи повинні тлумачитися на її користь.

При цьому, колегія суддів також виходить зі змісту правового висновку у справі «Barbera, Messegu and Jabardo v. Spain» від 06 грудня 1998 року (п.146), де Європейський суд з прав людини встановив, що принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину: обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного.

В рішенні Європейського суду з прав людини ЄСПЛ у справі «Барбера, Мессегуе і Джабардо проти Іспанії» також зазначено, що пункт 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод вимагає, щоб при здійсненні своїх повноважень суди відійшли від упередженої думки, що підсудний вчинив злочинне діяння, так як обов`язок доведення цього лежить на обвинуваченні та будь-який сумнів трактується на користь підсудного.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що зазначені істотні порушення є процесуально неприпустимими при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються загальні засади верховенства права, забезпечення права на захист, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, безпосередності дослідження доказів і змагальності сторін у процесі, законності та одночасно обґрунтованості судового рішення, що передбачено як обов`язкова вимога у ст. 370 КПК України, а також містяться у ст. 7 КПК України - серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати. Ці вимоги КПК України не дотримані судом першої інстанції при судовому розгляді, що свідчить про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які встановлені при апеляційному перегляді оскаржуваного судового рішення.

Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, що містяться у главі 2 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність декількох істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції, що відповідає нормам п. 6 ч. 1 ст. 407; п.п. 1,2,3 ч. 1 ст. 409; п. 1, 2 ст. 410; ч.1 ст. 412 КПК України.

Вирішуючи питання про подальший рух кримінального провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з наступного. Порушення судом першої інстанції вищезазначених засад кримінального провадження та вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України щодо змісту мотивувальної частини обвинувального вироку не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п. 1, 2, 10, 13, 15,16, ч.1 ст.7 КПК України - законність, верховенство права, безпосередність дослідження доказів, а також змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, забезпечення права на захист, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини.

Разом з цим належить врахувати те, що необхідність дотримання при судовому розгляді вказаних загальних засад судочинства підтверджується практикою Європейського суду та змістом норм Європейської конвенції з прав людини, які відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» є частиною національного законодавства.

З метою забезпечення належного дотримання під час судового розгляду саме цих загальних засад кримінального провадження, колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок суду першої інстанції та призначити новий розгляд кримінального провадження у відношенні ОСОБА_10 в суді першої інстанції.

Оскільки внаслідок скасування оскаржуваного вироку призначається новий судовий розгляд в суді першої інстанції, колегія суддів позбавлена процесуальної можливості розгляду решти апеляційних доводів прокурора, представника потерпілого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_13 , потерпілого ОСОБА_14 , обвинуваченого ОСОБА_10 , та його захисників ОСОБА_15 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_16 , що обумовлює часткове задоволення всіх апеляційних скарг.

Разом з цим, апеляційні доводи прокурора, про погіршення становища обвинуваченого, які не були взагалі підтримані потерпілими - є передчасними, внаслідок наявності встановлених істотних порушень вимог КПК України, які впливають на дотримання вимог ст.ст. 91, 94 КПК України. При новому судовому розгляді вказані апеляційні доводи прокурора будуть обґрунтованими лише за відсутності сумнівів щодо доведеності обвинувачення в повному обсязі, а також в разі відсутності істотних порушень кримінального процесуального закону під час досудового розслідування та судового розгляду.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції належить дотримуватися вимог чинного КПК України, в тому числі норм ст.415 ч.3 та ст. 416 КПК України, оскільки висновки і мотиви, з яких скасовано судове рішення, є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді.

Оскільки обвинувальний вирок щодо ОСОБА_10 в повному обсязі підлягає скасуванню, то також належить скасувати рішення в частині звернення застави на користь держави. При цьому колегія суддів звертає увагу суду першої інстанції, що в матеріалах справи міститься ухвала Апеляційного суду Харківської області від 8 липня 2013 року (Т.4 арк. 218) щодо зміни запобіжного заходу стосовно ОСОБА_10 зі збільшенням розміру застави як альтернативного запобіжного заходу, який може бути до нього застосований. Зазначена ухвала не змінена і не скасована. Разом з цим, колегія суддів не може погодитись з обґрунтованістю висновків суду щодо можливості звернення застави на користь держави, оскільки суд не допитував заставодавця та обвинуваченого про дійсні причини та умови невиконання ним покладених на нього обов`язків. Посилання суду у вироку на ухилення обвинуваченого від явки до суду, не узгоджується з фактичним змістом ухвали Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 4 червня 2014 року (Т.7 арк. 68), якою лише було призупинене провадження по справі, а розшук згідно резолютивної частини цього рішення, взагалі судом не оголошувався, що свідчить про передчасність та поверховість висновків суду в цьому питанні.

Колегія суддів, в межах дотримання вимог ст.ст. 197 ч.1, 331, 419 ч. 1 п.3 КПК України, дійшла висновку про необхідність продовження запобіжного заходу у виді тримання під вартою, обраного раніше ухвалою Апеляційного суду Харківської області від 8 липня 2013 року (т. 4 арк. 218) з альтернативним запобіжним заходом - заставою, до 14 грудня 2017 року включно, що не виключає його застосування внаслідок зміни або відсутності обставин, пов`язаних з ризиками, які передбачені ст. 177 КПК України. На час апеляційного розгляду такими ризиками є - можливість обвинуваченого переховуватись від суду, оскільки відомостей, що унеможливлюють таку поведінку обвинуваченого ОСОБА_10 , сторона захисту не надала.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, ст. 407 ч. 1 п. 6; ст. 409 ч. 1 п.п. 1,2,3; 410 п. 1, 2; ст. 412 ч.1 ; 418, 419 та главою 2 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги прокурора, представника потерпілого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_13 , потерпілого ОСОБА_14 , обвинуваченого ОСОБА_10 , та його захисників ОСОБА_15 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_16 задоволити частково.

Вирок Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 20 червня 2017 року, ухвалений стосовно ОСОБА_10 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Продовжити ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, обраний згідно ухвали Апеляційного суду Харківської області від 8 липня 2013 року (т. 4 арк. 218) з альтернативним запобіжним заходом - заставою, до 14 грудня 2017 року включно.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді

________________ ________________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_44 ОСОБА_4