АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВA
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02 квітня2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі :

головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
секретаря ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження № 0001543 за апеляційною скаргою прокурора у провадженні прокурора Київської місцевої прокуратури № 10 міста Києва ОСОБА_5 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 03 січня 2018 року, відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, з неповною середньою освітою, не одруженого, не працюючого, раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченогоу вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.185 КК України;

за участю:
прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_8 ,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 03 січня 2018 року ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, та призначено йому покарання, із застосуванням ст.69 КК України, у виді 2 (двох) років позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 ухвалено обчислювати з моменту затримання - з 20.05.2017, зарахувавши до строку покарання на підставі ст.72 КК України попереднє ув`язнення з розрахунку, що один день попереднього ув`язнення відповідає 2 дням позбавлення волі, з 06.02.2016 по 11.08.2016, включно та з 20.05.2017 по 21.06.2017, включно.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою ОСОБА_6 до вступу вироку в законну силу залишено без змін. На підставі ст.124 КПК України стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави витрати на залучення експерта у сумі 982, 08 грн.
Вирішено питання щодо речових доказів.
Як встановлено вироком суду, 06 лютого 2016 року о 3 год. 40 хв. ОСОБА_6 , перебуваючи на території автостанції «Київ», що за адресою м. Київ, вул. Симона Петлюри, 32 побачив кіоск з продажу кави та, керуючись корисливим мотивом, вирішив проникнути до нього для вчинення крадіжки.
З цією метою, впевнившись у крихкості дверей кіоску, підійшов до тильної сторони кіоску та відігнув нижню частину його дверей, тим самими деформувавши їх, в результаті чого в нижній частині дверей утворився отвір для проникнення всередину.

В подальшому ОСОБА_6 , маючи худорляву тілобудову, проник до приміщення кіоску через утворений отвір звідки умисно та таємно для оточуючих викрав кавовий апарат «Gemini», серійний номер НОМЕР_1 , вартістю 4400 грн., який належить ФОП « ОСОБА_10 ». З викраденим покинув місце вчинення злочину та розпорядився ним на власний розсуд, чим спричинив матеріальну шкоду ФОП « ОСОБА_10 » на суму 4400 грн.
Таким чином, ОСОБА_6 таємно викрав чуже майно, з проникненням у приміщення, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.185 КК України.
Не погодившись з вироком суду прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 03 січня 2018 рокувідносно ОСОБА_6 скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, та призначити покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі. Питання щодо зарахування строку попереднього ув`язнення, стягнення судових витрат та відносно речових доказів прокурор просить вирішити так, як це було вирішено вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 03 січня 2018 року.
В обгрунтування апеляційної скарги прокурор посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність ст. 69 КК України, оскільки ОСОБА_6 вчинив тяжке кримінальне правопорушення, під час досудового та судового слідства при зміні запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою на особисте зобов`язання, своїх зобов`язань про явку в наступне судове засідання не виконав і у зв`язку з черговою неявкою до суду його було оголошено у розшук. Після затримання на підставі ухвали суду, у судовому засіданні ОСОБА_6 пояснив, що не мав наміру з`являтись до суду, перебував у іншому місті, роботу не знайшов та просив застосувати до нього запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Таким чином, суд не врахував, що ОСОБА_6 не виконав свої обіцянки щодо працевлаштування, погіршив стосунки з бабусею у зв`язку з чим остання не дозволила йому проживати в неї, не виправдав довіри суду щодо покладених на нього обов`язків з`являтись до суду, не покидати місто Київ без дозволу суду та повідомляти суд про поважність причин своїх неявок.
Крім того, ОСОБА_11 під час судових засідань неодноразово застосовував нецензурну лайку, поводив себе некоректно, був попереджений про можливість видалення з залу.
Зазначені обставини, на думку прокурора, свідчать про негативну характеристику обвинуваченого як особи, що не здатна підтримувати соціальні зв`язки та не здатна контролювати свої дії та дотримуватись покладених на неї обов`язків.
Крім цього, прокурор вважає, що суд, як на підстави застосування ст.69 КК України, послався на сумнівні обставини, які пом`якшують покарання відсутність тяжких наслідків від дій обвинуваченого та наявність у нього захворювання. При цьому зазначає, що ст. 66 КК України відсутність тяжких наслідків чи наявність захворювання не визнається обставинами, які пом`якшують покарання, а вчинений злочин є тяжким. Згідно висновку судово-психіатричної експертизи ОСОБА_6 не має захворювань, які передбачають застосування примусових заходів медичного характеру.
Посилання суду на молодий вік обвинуваченого також не відповідає вимогам законодавства України, оскільки згідно ст. 66 КК України пом`якшуючою обставиною може визнаватися вчинення кримінального правопорушення неповнолітньою особою, однак ОСОБА_11 є повнолітнім.
Отже, на думку прокурора, судом не обгрунтована наявність декількох обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого, що з урахуванням того, що останній характеризується негативно, свідчить про відсутність підстав для застосування ст. 69 КК України.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, котрий підтримав подану апеляційну скаргу, доводи обвинуваченого та захисника, які заперечували проти апеляційної скарги та просили її відхилити, провівши судові дебати та надавши обвинувачуваному останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів приходить до наступного.
Розглянувши кримінальне провадження, суд першої інстанції визнав обвинуваченого ОСОБА_11 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, тобто у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), поєднаній з проникненням у приміщення.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вину у вчиненні даного кримінального правопорушення, за фактичних обставин викладених у вироку, обвинувачений визнав та не піддавав сумніву докази, якими суд обґрунтував його винуватість, як не ставить під сумнів встановлені судом першої інстанції фактичні обставини і прокурор у поданій апеляційній скарзі.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Так як апеляційна скарга прокурора не стосується встановлених судом та викладених у вироку фактичних обставин вчинення злочину ОСОБА_6 та його юридична кваліфікація, предметом даного апеляційного розгляду є доводи апеляційної скарги прокурора щодо законності призначеного обвинуваченому покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України та його надмірної м`якості.
Перевіряючи ці доводи апеляційної скарги, колегія суддів відмічає, що при призначенні покарання обвинуваченому, судом першої інстанції, відповідно до вимог ст. 65 КК України, враховано ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відноситься до тяжких, конкретні обставини його вчинення та відсутність тяжких наслідків від дій обвинуваченого, дані про особу ОСОБА_6 , який уважається не судимим, не перебуває на обліку у лікаря нарколога, відсутність негативних характеристик. Обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого, суд визнав його щире каяття, відсутність тяжких наслідків від його дій, наявність захворювання.
Обставин, які обтяжують покарання ОСОБА_6 судом не встановлено. При цьому суд обгрунтував, чому він не визнав такою обставиною ухилення від суду, пославшись при цьому на те, що за місцем реєстрації у обвинуваченого склалися неприязні відносини з бабусею, що стало причиною неможливості проживання в одній квартирі, і як наслідок неможливість отримання судових повісток.
З`ясувавши ці обставини та перевіривши їх доказами, суд першої інстанції дійшов до висновку про можливість призначення обвинуваченому покарання із застосуванням положень ч.1 ст. 69 КК України, врахувавши при цьому відсутність обставин, які обтяжують покарання, наявність декількох вказаних вище обставин, які його пом`якшують, а також взявши до уваги молодий вік обвинуваченого, критичне ставлення до вчиненого та усвідомлення власної протиправної поведінки, збіг тяжких сімейних обставин, які пов`язані з відсутністю батьківської турботи та виховання, роботи та постійного місця проживання. Зазначені обставини, за висновками суду, істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.
Крім наведеного, суд послався на реалізацію ним принципу законності, справедливості та індивідуалізації покарання та, належним чином вмотивувавши своє рішення, призначив ОСОБА_6 основне покарання за ч.3 ст. 185 КК України, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції цієї статті, застосувавши положення 69 КК України.
Виходячи з викладеного, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд при призначенні покарання обвинуваченому не виконав належним чином вимоги ст. 69 КК України та не вмотивував своє рішення, не відповідають дійсності.
Щодо доводів апеляційної скарги в частині неврахування судом обставин, пов`язаних з ухиленням від явки до суду та оголошення в розшук ОСОБА_6 , то колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обгрунтовано не взяв дану обставину до уваги, оскільки вона взагалі відсутня в переліку обставин, які обтяжують покарання, передбачених ст. 67 КК України, який є вичерпним.
Незгода прокурора з визнанням судом обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого - відсутність тяжких наслідків від його дій, наявність захворювання, також не грунтується на вимогах закону про кримінальну відповідальність, оскільки відповідно до ч.2 ст.66 КК України при призначенні покарання суд може визнати таким, що його пом`якшують, і інші обставини, не зазначені в частині першій цієї статті.
Відсутність тяжких наслідків від дій обвинуваченого підтверджується фактом повернення викраденого майна потерпілій.
Наявність у обвинуваченого ОСОБА_6 захворювання, яке вплинуло на його поведінку, підтверджується висновком судово-психіатричного експерта №92 від 21.04.2016 року, згідно якого у період часу, до якого відноситься діяння, ОСОБА_6 виявляв ознаки "Резидуально органічного враження головного мозку з емоційно- вольовою нестійкістю".
Даний психічний стан не заважав ОСОБА_6 усвідомлювати свої дії та керувати ними, але, на думку колегії суддів, безумовно впливав на поведінку обвинуваченого та легковажне ставлення ним до своїх дій, що цілком може бути визнано обставиною, яка пом`якшує його покарання та підтверджує висновки суду першої інстанції про наявність підстав для призначення покарання обвинуваченому із застосуванням положень ст. 69 КК України.
Доводи прокурора про неправомірність врахування судом молодого віку обвинуваченого також не грунтуються на законі, оскільки ОСОБА_6 виповнилось, на час вчинення злочину, лише 20 років і вік відноситься до даних про особу, які суд має враховувати при призначенні покарання.
Таким чином, призначене судом першої інстанції ОСОБА_6 покарання, на думку колегії суддів, не є занадто м`яким або не справедливим для обвинуваченого, та в повній мірі відповідає вимогам ст. 65 КК України,

Виходячи з викладеного, колегія суддів не вбачає підстав для скасування вироку в частині призначеного ОСОБА_6 покарання та постановлення в цій частині свого вироку, а тому апеляційна скарга прокурора ОСОБА_5 задоволенню не підлягає.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,-
ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури № 10 міста Києва ОСОБА_5 залишити без задоволення.

Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 03 січня 2018 року, яким ОСОБА_12 , визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, та призначено йому покарання, із застосуванням ст.69 КК України, у виді 2 (двох) років позбавлення волі залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення. Касаційна скарга на дану ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

______________ _______________ _______________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Справа № 11-кп/796/912/2018
Категорія: ч.3 ст. 185 КПК України
Суддя у суді першої інстанції ОСОБА_13
Доповідач в суді апеляційної інстанції ОСОБА_1