АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/99/18 Справа № 208/3113/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 січня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши 18 січня 2018 року у відкритому судовому засіданні в місті Дніпро кримінальне провадження № 0000395 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 на вирок Заводського районного суду міста Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 30 серпня 2017 року, щодо:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпродзержинська Дніпропетровської обл., громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, в останнє :

-17.04.2012 вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України встановлено іспитовий строк 3 роки;
-14.09.2012 вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 213, ст.ст. 70,71 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі, 24.07.2015 умовно-достроково звільнений, невідбутий строк 1 рік 2 місяці 29 днів;
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України,

В апеляції:

- прокурор, не оспорюючи правильності кваліфікації, обставин справи та доведеності вини обвинуваченого, просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та увалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Вирок в частині розв`язання цивільного позову потерпілої ОСОБА_10 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції в порядку цивільного судочинства.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

В обґрунтування апеляційної скарги, зазначає, що судом без належної уваги залишились тяжкість вчиненого злочину, наявність 8 судимостей в основному за злочини проти власності, після звільнення з місць позбавлення волі 24.07.2015 року умовно-достроково на 1 рік 2 місяці 29 днів, через короткий проміжок часу, а саме менше як через 2 місяці знову вчинив тяжкий умисний злочин проти власності, ніде не працює, неодружений, дітей немає, свою злочинну діяльність розпочав з 2000 року, злочини ним скоєно у стані рецидиву злочину.

Також прокурор вказує на те, що не враховано ту обставину, що за тривалий проміжок часу, обвинуваченим лише частково відшкодовано потерпілій лише 1500 грн.

Зазначає, що судом не наведено мотивів та підстав ухвалення рішення про стягнення на користь потерпілої з обвинуваченого 8500 грн., та не обґрунтовано його, чим,вважає допущені порушення статей 370, 374 КПК України, оскільки не дослідивши доказів на підтвердження позовних вимог потерпілої, належним чином не вмотивував своє рішення в частині вирішення цивільного позову у кримінальному провадженні.

Цим вироком дії ОСОБА_7 кваліфіковані, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у житло, вчинене повторно та призначено покарання за ч. 3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на три роки шість місяців.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання, призначеного цим вироком з випробуванням, з іспитовим строком три роки. Відповідно до положень п.п. 1,2 ч.1 ст.76 КК України покладено на ОСОБА_7 відповідні обов`язки.

Питання щодо судових витрат та речових доказів вирішено судом у відповідності до вимог закону.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь потерпілої ОСОБА_10 , матеріальну шкоду в розмірі 8 500,00 (вісім тисяч п`ятсот) гривень.

Цим вироком, ОСОБА_7 , визнано винним та засуджено за вчинення злочину за таких обставин.

Повторно, 21.12.2016 приблизно о 21 год ОСОБА_7 , разом із ОСОБА_11 та ОСОБА_12 перебував у кв. АДРЕСА_2 , де з метою реалізації свого раптово виниклого злочинного умислу, спрямованого на крадіжку майна, поєднану із проникненням до житла раніше знайомої ОСОБА_10 попросив у останньої та заволодів зв`язкою ключів від кв. АДРЕСА_3 . В цей же день у період час з 21 год. 30 хв. до 01 год. 00 хв. ОСОБА_7 , реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, спрямований на крадіжку майна, поєднану із проникненням до житла повторно, умисно, з корисливих мотивів, впевнившись, що у кв. АДРЕСА_3 нікого немає, скориставшись ключем відкрив вхідні двері, тим самим проник до житла ОСОБА_10 , звідки викрав ноутбук «Леново Z 580» з зарядним пристроєм, вартістю 4 873,00 грн., тюнер «STRONG», вартістю 531 грн., WI-FI роутер «Тенда» вартістю 327,00 грн.,дві каблучки вагою 4 гр, вартістю 367,00 грн. кожна, каблучку вагою 3 гр, вартістю 275,00 грн., каблучку вагою 2,5 гр, вартістю 230,00 грн., каблучку вагою 1 гр, вартістю 92,00 грн., пару сережок із штучними перлинами вагою 5 гр, вартістю 459,00 грн., USB зарядка «CHARGER BLT 658 B», матеріальної цінності для потерпілої не має, куртку, прикрасу з жовтого металу, які матеріальної цінності для потерпілої не мають, з викраденим майном, з місця скоєння злочину зник, розпорядившись ним на власний розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_10 майнової шкоди на загальну суму 7 521,00 грн.

Заслухавши прокурора, яка підтримала доводи та вимоги апеляції свого колеги, обвинуваченого ОСОБА_7 та її захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, проаналізувавши доводи, які викладені в апеляції і співставивши їх з матеріалами кримінального провадження, колегія суддів, вважає, що принесена апеляція задоволенню не підлягає з наступних підстав.

У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Суд першої інстанції встановив, що обвинувачений ОСОБА_7 повністю визнав свою вину в інкримінованому йому органом досудового розслідування кримінального правопорушення, визнав цивільний позов у повному обсязі, в зв`язку з чим, керуючись ч. 3 ст. 349 КПК України, суд визнав недоцільним дослідження доказів на підтвердження винуватості обвинуваченого, з чим погодилися усі учасники судового провадження, у тому числі і прокурор.

Оскільки, суд першої інстанції розглянув дане кримінальне провадження у порядку положень ч.3 ст. 349 КПК України, та висновки суду стосовно фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення, доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення та правильність правової кваліфікації його дій за ч. 3 ст. 185 КК України, в апеляційній скарзі прокурора не оспорюються, інші учасники кримінального провадження апеляційних скарг не подавали, то вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевіряються.

Даних, які б свідчили, що у кримінальному провадженні допущено істотне порушення норм кримінального процесуального закону, які б тягли за собою безумовне скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

Стосовно доводів прокурора щодо неправильного застосування кримінального закону з підстав невідповідності призначеного судом покарання ОСОБА_7 з застосуванням до нього положень ст. 75 КК України, ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість призначеного йому покарання, з посиланням на те, що суд не надав належної оцінки ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, відношенню обвинуваченого до скоєного, не врахував наявність раніше судимостей за скоєння ним злочинів проти власності, рецидив злочину, систематичність скоєння злочинів, колегія суддів, вважає необґрунтованими та безпідставними і такими, що спростовуються матеріалами справи, оскільки такі доводи фактично зводяться до переоцінки доказів і обставин, які мають значення для визначення розміру і виду покарання.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, яка передбачає загальні засади призначення покарання і через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації, суд, призначаючи покарання у кожному конкретному випадку має дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Призначене покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Відповідно до ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Матеріалами кримінального провадження підтверджено, що призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання визначене в межах санкції ч.3 ст. 185 КК України з застосуванням до основного покарання положень ст. 75 КК України, в повному обсязі відповідає вказаним вище нормам закону.

Так, вирішуючи питання про призначення покарання і звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування основного покарання з випробуванням, суд першої інстанції врахував тяжкість вчиненого злочину, що відповідно до ч. 4 ст. 12 КК України є тяжким злочином, особу обвинуваченого, наявність судимостей, посередню характеристику по місцю мешкання, наслідки вчиненого злочину, часткове повернення потерпілому матеріальних збитків. Обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого по кримінальному провадженню, відповідно до ст. 66 КК України, суд відніс: щире каяття обвинуваченого, до обставин, що обтяжують покарання рецидив злочину.

Вказаним обставинам, суд надав у сукупності належну і обґрунтовану оцінку і прийшов до законного і справедливого висновку з врахуванням обставин справи про можливість звільнення обвинуваченого від відбуття основного покарання з випробуванням в термін три роки.
Призначене покарання ОСОБА_7 вироком суду, в повній мірі відповідає вимогам статей 50, 65, 75 КК України, оскільки, враховуючи обставини справи, особу обвинуваченого, його соціальні зв`язки, на переконання колегії суддів, воно є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів, а тому підстав вважати його м`яким, не вбачається.

Щодо посилання прокурора на той факт, що судом не враховано, що обвинувачений ОСОБА_7 за тривалий час тільки частково відшкодував шкоду потерпілому, не може само по собі слугувати підставою для застосування більш суворого покарання до обвинуваченого ніж призначив суд першої інстанції, тобто без застосування вимог ст. 75 КК України, оскільки згідно ст.67 КК України вказані обставини не відноситься до таких, що обтяжують покарання, а навпаки навіть часткове погашення збитків є обставиною. Яка пом`якшує покарння.

З огляду на викладене, апеляційний суд не знаходить підстав для скасування вироку в частині покарання ОСОБА_7 , з мотивів, наведених в апеляційній скарзі прокурора.

Щодо доводів про скасування вироку в частині цивільного позову потерпілої ОСОБА_10 та призначення нового розгляду у суді першої інстанції в порядку цивільного позову з посиланням на не наведення судом мотивів та підстав ухвалення ним рішення щодо часткового задоволення цивільного позову, не обґрунтував його та в порушення вимог ст.ст. 370, 374 КПК, не дослідив доказів на підтвердження позовних вимог потерпілої, колегія суддів, вважає безпідставними і такими, що не відповідають матеріалам справи.

Як зазначено вище, обвинувачений ОСОБА_7 у суді першої інстанції повністю визнав свою вину і обставини справи, не оспорював кваліфікації його дій і цивільний позов потерпілої на суму 10 тис. грн. визнав у повному обсязі, у зв`язку з чим суд за згодою усіх учасників судового провадження визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

А тому, є надуманими ствердження в апеляції прокурора про порушення вимог ст.ст. 370 та 374 КПК України з посиланням на не дослідження судом доказів в підтвердження цивільного позову, оскільки вказаний вище визначений порядок судом дослідження доказів, передбачений ч.3 ст. 349 КПК України, що в даному випадку виключають порушення кримінального процесуального закону, на які посилається прокурор.

Судом першої інстанції враховано часткове погашення спричинених потерпілій обвинуваченим збитків у розмірі 1500 грн., про що вмотивовано і обґрунтовано зазначено у вироку. І стягнув на користь потерпілої з обвинуваченого різницю у розмірі 8 500 грн., з чим погоджується колегія суддів, і що в повній мірі відповідає вимогам норм цивільного процесуального кодексу і матеріалам справи.

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з рішенням суду першої інстанції, вважає його законним і обґрунтованим, вирок суду ухвалений згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог кримінального та процесуального закону і на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог закону, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав, а тому підстави для його зміни чи скасування відсутні.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Заводського районного суду міста Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 30 серпня 2017 року, щодо ОСОБА_7 обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженому який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді:
_______________ ______________ ____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4