АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 грудня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва в складі:

головуючого судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
прокурора ОСОБА_4
засудженого ОСОБА_5
захисника ОСОБА_6
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Апеляційного суду міста Києва кримінальну справу за апеляціями прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції та захисника засудженого ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_7 на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 24 березня 2017 року, яким-
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженеця с. Киселівка, Бізолерського району Херсонської області, громадянина України, українця, з середньою технічною освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ; проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.ч. 1, 2, 3 ст. 289 КК України та йому призначено покарання; за ч.1 ст. 289 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі; за ч.2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 6 (шість) місяців з конфіскацією майна; за ч.3 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років 6 (шість) місяців з конфіскацією майна.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_5 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років 6 (шість) місяців з конфіскацією майна.
Цим же вироком судом вирішено питання щодо заявлених цивільних позовів потерпілих ОСОБА_8 та ОСОБА_9 та ухвалено стягнути з ОСОБА_5 на користь ОСОБА_9 76 000 грн. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди, а на користь ОСОБА_8 20 000 грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди.

В С Т А Н О В И Л А:

Згідно вироку суду, ОСОБА_5 21.07.2011, в невстановлений слідством час, перебуваючи в офісі ТОВ «Голден Груп Плюс» по вул. Урицького, 1 в м. Києві, вирішив незаконно заволодіти транспортним засобом, а саме автомобілем «Shevrolet Еріса», державний номер НОМЕР_1 , вартістю 116 000 гривень, що належав ОСОБА_10 , та який був переданий останнім 20.07.2011 в оренду ТОВ «Голден Груп Плюс».
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом, ОСОБА_5 , перебуваючи в офісі ТОВ «Голден Груп Плюс», підійшов до своєї знайомої ОСОБА_11 , яка являється директором вказаного товариства, та повідомив останній неправдиву інформацію про намір допомогти їй встановити систему навігації на вказаний автомобіль та перевірити його технічний стан, тим самим, створивши штучне уявлення у ОСОБА_11 про дійсні обставини та помилкову впевненість в добросовісності його дій. Після чого, ОСОБА_11 , будучи повністю впевненою в доброчесності дій ОСОБА_5 , з метою надання можливості останньому керування вказаним автомобілем та транспортування його на СТО для виконання вищевказаних робіт, передала йому свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу та ключі від вказаного автомобіля.
Продовжуючи свої злочинні дії, направлені на незаконне заволодіння транспортним засобом, ОСОБА_5 , отримавши від ОСОБА_11 свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу на автомобіль «Shevrolet Еріса», державний номер НОМЕР_1 , та ключі від вказаного автомобіля, маючи на меті корисливий мотив, виїхав на зазначеному автомобілі з офісу ТОВ «Голден Груп Плюс» та в подальшому розпорядився ним на власний розсуд, тим самим незаконно заволодів транспортним засобом.
09.06.2012 року, о 03 годині 56 хвилин, на 76-му кілометрі траси Київ-Харків вказаний автомобіль марки «Shevrolet Еріса» державний номер НОМЕР_1 було затримано працівниками ДАІ.
Крім того, 01.08.2011 року, в невстановлений слідством час, ОСОБА_5 , перебуваючи в офісі ТОВ «Голден Груп Плюс» по вул. Урицького, 1 в м. Києві, вирішив повторно незаконно заволодіти транспортним засобом, а саме автомобілем марки «Hyundai І30», державний номер НОМЕР_2 , вартістю 126 000 гривень, який належав ОСОБА_8 , та який 29.07.2011 року був переданий останньою в оренду ТОВ «Голден Груп Плюс».
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне незаконне заволодіння транспортним засобом, ОСОБА_5 , перебуваючи в офісі ТОВ «Голден Груп Плюс», підійшов до знайомої ОСОБА_11 , яка являється директором вказаного товариства, та повідомив останній неправдиву інформацію про намір допомогти їй встановити систему навігації на вказаний автомобіль та перевірити його технічний стан, тим самим створивши штучне уявлення у ОСОБА_11 про дійсні обставини та помилкову впевненість в добросовісності його дій, після чого, ОСОБА_11 та ОСОБА_5 отримали від ОСОБА_12 свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу та ключі від вказаного автомобіля.
Продовжуючи свої злочинні дії, направлені на повторне незаконне заволодіння транспортним засобом, ОСОБА_5 , взявши свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу на автомобіль «Hyundai І30», державний номер НОМЕР_2 , та ключі від даного автомобіля, маючи на меті корисливий мотив, виїхав на вказаному автомобілі з офісу ТОВ «Голден Груп Плюс» та в подальшому розпорядився ним на власний розсуд, тим самим повторно незаконно заволодів транспортним засобом, спричинивши ОСОБА_8 матеріальної шкоди.
Крім того, 05.08.2011 в невстановлений слідством час, ОСОБА_5 , перебуваючи в офісі ТОВ «Голден Груп Плюс» по вул. Урицького, 1 в м. Києві, вирішив повторно незаконно заволодіти транспортним засобом, а саме автомобілем марки «ВАЗ-11174», державний номер НОМЕР_3 , вартістю 76 200 гривень, який належав ОСОБА_9 , та який 04.08.2011 року був переданий останньою в оренду ТОВ «Голден Груп Плюс».
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне незаконне заволодіння транспортним засобом, ОСОБА_5 , перебуваючи в офісі ТОВ «Голден Груп Плюс», підійшов до знайомої ОСОБА_11 , яка являється директором вказаного товариства, та повідомив останній неправдиву інформацію про намір допомогти їй встановити систему навігації на вказаний автомобіль та перевірити його технічний стан, тим самим створивши штучне уявлення у ОСОБА_11 про дійсні обставини та помилкову впевненість в добросовісності його дій.
Після чого, ОСОБА_5 отримав від ОСОБА_9 свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу на автомобіль «ВАЗ-11174» державний номер НОМЕР_4 , та ключі від даного автомобіля, маючи на меті корисливий мотив, виїхав на вказаному автомобілі від місця проживання останньої та в подальшому розпорядився ним на власний розсуд, тим самим повторно незаконно заволодів транспортним засобом, спричинивши ОСОБА_13 матеріальної шкоди.

На вирок суду прокурор, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, подав апеляцію та доповнення до неї, в якій, не оспорюючи фактичні обставини даної справи, ставить питання про скасування оскаржуваного вироку Солом`янського районного суду м. Києва від 24 березня 2017 року щодо засудженого ОСОБА_5 з підстав невідповідності призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого внаслідок м`якості, а також у зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню. Просить ухвалити новий вирок, яким кваліфікувати дії ОСОБА_5 за ч.ч. 1, 2 ст. 289 КК України та призначити йому покарання за ч.1 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки, за ч.2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна. На підстав ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань призначити засудженому ОСОБА_5 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією всього належного йому майна, а решті вирок суду залишити без змін.
На обґрунтування своїх вимог зазначає, що призначаючи ОСОБА_5 остаточне покарання за сукупністю злочинів, суд першої інстанції, в порушення вимог ст. 65 КК України та п.3 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», не в достатній мірі врахував тяжкість вчинених злочинів та особу засудженого, який вчинив закінчений тяжкий та середньої тяжкості злочин з корисливих мотивів, жодним чином не відшкодував потерпілим завданої шкоди, під час судового розгляду ОСОБА_5 свою вину не визнавав та неодноразово зазначав про причетність до вчинених злочинів ОСОБА_11 , що на думку сторони обвинувачення, свідчить про прагнення ОСОБА_5 уникнути кримінальної відповідальності за вчинені ним злочини.
Також звертає увагу, що згідно вимог ст. 289 КК України та п.17 Постанови Пленуму Верховного суду України №14 від 23.12.2005 року «Про практику застосування судами України законодавства у справах про деякі злочини проти безпеки дорожнього руху та експлуатації транспорту, а також про адміністративні правопорушення на транспорті» при вирішенні питання про те, чи були збитки реальними, необхідно виходити з положень п.1 ч.2 ст. 22 Цивільного кодексу України, де зазначено, що такими збитками є втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які вона понесла або мусить понести для відновлення свого порушеного права. Якщо транспортний засіб не зазнав ніяких пошкоджень унаслідок незаконного заволодіння, його технічний стан не погіршився і відновлення він не потребує або сума відповідних витрат менша від зазначеної у п.3 примітки до ст.289 КК України, така кваліфікуюча ознака, як заподіяння значної або великої шкоди, відсутня.
Таким чином, на думку прокурора, в діях ОСОБА_5 відсутня така кваліфікуюча ознака, як спричинення великої матеріальної шкоди, а тому вважає, що суд помилково кваліфікував дії останнього за ч.3 ст. 289 КК України, а саме: незаконне заволодіння транспортним засобом, що завдало великої матеріальної шкоди, вчинене повторно.

На вказаний вирок суду захисник засудженого адвокат ОСОБА_7 також подала апеляцію, в якій, посилаючись на незаконність та необґрунтованість оскаржуваного рішення, просить скасувати вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 24.03.2017 року відносно ОСОБА_5 , а справу направити в суд першої інстанції на новий судовий розгляд.
Обґрунтовуючи свої вимоги, захисник посилається на положення ст.ст. 370, 373 КПК України, згідно з якими, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, а обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення, однак на думку апелянта, цих вимог при розгляді даної кримінальної справи судом дотримано не було, внаслідок чого ОСОБА_5 був безпідставно визнаний винним у вчиненні інкримінованих йому злочинів.
Вважає, що оскаржуваний вирок не містить достатніх доказів вини ОСОБА_5 , висновки суду про його винуватість є суперечливими, а викладене у вироку обвинувачення ґрунтується лише на припущеннях, при цьому не зазначено ані місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів вчинення даного злочину.
Також вказує, що в основу обвинувального вироку суд поклав явку з повинною підсудного ОСОБА_5 без зазначення дати та способу її написання, при цьому не звернув уваги на ту обставину, що після того, як до участі у справі був допущений захисник, ОСОБА_5 одразу відмовився від своїх показань, оскільки ці показання були надані під тиском з боку працівників правоохоронних органів.
Крім цього, суд повністю проігнорував показання потерпілих ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , надані ними на досудовому слідстві, які вказували, що пропозицію про передачу в оренду своїх автомобілів вони отримували саме від ОСОБА_11 і вказані особи не вказували на ОСОБА_5 як на особу, яка протиправно заволоділа автомобілями, а сам факт присутності останнього при укладанні договорів не може свідчити про наявність в його діях ознак злочину, передбаченого ст. 289 КК України.
Наголошує, що відповідно до ч.ч. 2, 3 ст. 289 КК України та п.3 примітки до цієї статті, враховуючи роз`яснення, що містяться у Постанові Пленуму Верховного суду України №14 від 23.12.2005 року «Про практику застосування судами України законодавства у справах про деякі злочини проти безпеки дорожнього руху та експлуатації транспорту, а також про адміністративні правопорушення на транспорті», при вирішенні питання про те, чи були збитки реальними, необхідно виходити з положень п.1 ч.2 ст. 22 Цивільного кодексу України, де зазначено, що такими збитками є втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які вона понесла або мусить понести для відновлення свого порушеного права. Якщо транспортний засіб не зазнав ніяких пошкоджень унаслідок незаконного заволодіння, його технічний стан не погіршився і відновлення він не потребує або сума відповідних витрат менша від зазначеної у п.3 примітки до ст.289 КК України, така кваліфікуюча ознака, як заподіяння значної або великої шкоди, відсутня.
Звертає увагу, що нормами КПК України передбачено, що в разі зміни обвинувачення прокурором під час судового розгляду, і ці зміни передбачають зменшення обсягу обвинувачення, головуючий зобов`язаний роз`яснити потерпілому його право підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі, однак на час подання апеляційної скарги відомості про повідомлення потерпілих про зміну обвинувачення, також докази того, що суд роз`яснив потерпілим їх право підтримувати обвинувачення у раніше пред 'явленому обсязі в матеріалах справи відсутні.

Під час апеляційного розгляду справи ухвалою колегії суддів від 19.09.2017 року за клопотанням обвинуваченого ОСОБА_5 до участі у розгляді справи була допущена адвокат ОСОБА_6 , яка в інтересах обвинуваченого подала зміни до апеляційної скарги адвоката ОСОБА_7 , в яких, посилаючись на незаконність та необгрунтованість вироку суду у зв`язку з не повним, не об`єктивним та упередженим з`ясуванням судом обставин справи, просить вирок суду щодо ОСОБА_5 скасувати, а кримінальну справу закрити за недоведеністю вини ОСОБА_5 та його участі у вчиненні інкримінованих злочинів, а у разі визнання його винним у вчиненні злочинів передбачених ч.1,ч.2 ст. 289 КК України пом`якшити призначене йому покарання до найнижчої межі, застосувавши до нього положення ст. 75 КК України.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку доводів апеляції прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції та його заперечення проти апеляції захисника; пояснення засудженого ОСОБА_5 та його захисника, які підтримали доводи поданої апеляції зі змінами та просили вирок суду скасувати, а провадження у справі закрити, при цьому заперечували проти апеляції прокурора;провівши судові дебати та вислухавши останнє слово засудженого; перевіривши матеріали справи та обговоривши апеляційні доводи, колегія суддів вважає, що подані апеляції підлягають частковому задоволенню, а вирок суду скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 323 КПК України (в редакції 1960 року) вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні. При цьому, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності керуючись законом.

Виходячи зі змісту ст. 374 КПК України ( 1960 року) апеляційний суд скасовує вирок і повертає справу на додаткове розслідування чи на новий судовий розгляд в суд першої інстанції, в тому числі у випадку, коли під час дізнання, досудового слідства або при розгляді справи в суді були допущені такі істотні порушення вимог кримінально процесуального закону, які виключали можливість постановлення вироку.

Як вбачається з матеріалів справи, 16.01.2017 року в судовому засіданні прокурор, який приймав участь у розгляді справи, своєю постановою змінив обвинувачення в суді, в якому зазначив, що в ході судового слідства не здобуто достатніх об`єктивних даних, які б свідчили про заволодіння саме обвинуваченим ОСОБА_5 грошовими коштами потерпілого ОСОБА_16 , не підтверджена сума викрадених грошей, а тому у зміненій постанові та новому обвинуваченні відсутнє раніше пред`явлене обвинувачення ОСОБА_5 за ч. 5 ст. 185 КК України по епізоду таємного викрадення чужого майна в особливо великих розмірах.

За приписами ст. 277 КПК України (в редакції 1960 року) під час судового розгляду до закінчення судового слідства прокурор вправі змінити пред`явлене особі обвинувачення. Прийшовши до переконання, що пред`явлене особі обвинувачення потрібно змінити, прокурор виносить постанову, в якій формулює нове обвинувачення та викладає мотиви прийнятого рішення. Прокурор оголошує постанову і вручає її копії підсудному, його захиснику, законному представнику, потерпілому, позивачу, відповідачу і їх представникам. Постанова долучається до справи.

Якщо в постанові прокурора ставиться питання про застосування кримінального закону, який передбачає відповідальність за менш тяжкий злочин, чи про зменшення обсягу обвинувачення, то суд роз`яснює потерпілому та його представнику їх право підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі.

Якщо потерпілий та його представник відмовились підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі, а також у всіх інших випадках, суд роз`яснює підсудному, що той буде захищатись у судовому засіданні від нового обвинувачення, після чого відкладає розгляд справи не менше ніж на три доби для надання підсудному, його захиснику і законному представнику можливості підготуватись до захисту проти нового обвинувачення. Після закінчення цього строку розгляд справи продовжується.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 267 КПК України (1960 року) у разі відмови прокурора від обвинувачення потерпілий вправі вимагати продовження розгляду справи. У цьому випадку він підтримує обвинувачення.

Проте, цих вимог кримінально - процесуального закону суд першої інстанції не виконав та під час розгляду справи грубо порушив права та законні інтереси потерпілого ОСОБА_16 та інших потерпілих, які, як вбачається з матеріалів справи, не були повідомлені про день і час розгляду справи, а також про зміну обвинувачення в суді, в якому прокурор поставив питання про зменшення обсягу обвинувачення пред`явленого обвинуваченому ОСОБА_5 та відмовився від пред`явленого йому обвинувачення за ч.5 ст. 185 КК України по епізоду таємного викрадення майна потерпілого ОСОБА_16 , в особливо великих розмірах.

При цьому, суд не викликав потерпілого ОСОБА_16 та інших потерпілих в судове засідання, не роз`яснив їм право вимагати продовження розгляду справи та підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обвинуваченні.

Наведені порушення вимог кримінально процесуального закону є істотними порушеннями, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що за приписами ст. 374 КПК України ( 1960 року) є безумовною підставою для скасування вироку та повернення справи на новий судовий розгляд.

За таких обставин, апеляційні скарги захисника та прокурора підлягають частковому задоволенню, а вирок суду щодо ОСОБА_5 як незаконний скасуванню, з поверненням справи на новий судовий розгляд.

Оскільки вирок суду скасовується з поверненням справи на новий судовий розгляд, суд апеляційної інстанції відповідно до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого кримінального закону та покарання.

Під час нового судового розгляду слід усунути зазначені недоліки, пов`язані з порушенням прав та законних інтересів потерпілого ОСОБА_16 та інших потерпілих; всебічно, повно та об`єктивно, з урахуванням доводів викладених в апеляціях захисника ОСОБА_5 та прокурора дослідити всі обставини справи і в залежності від встановленого, прийняти законне та обґрунтоване рішення у справі.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 365, 366, КПК України (в редакції Закону 1960 року) п. 15 Перехідних положень КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:
Апеляції захисника засудженого та прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, задовольнити частково.

Вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 24 березня 2017 року щодо ОСОБА_5 засудженого за ч.1, ч. 2, ч. 3 ст. 289 КК України скасувати, а кримінальну справу повернути в суд першої інстанції на новий судовий розгляд в іншому складі суду.

Запобіжний захід у виді підписки про невиїзд, обраний ОСОБА_5 залишити без зміни.

Судді: _________________ ________________ ________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3