Справа № 569/7508/16-к
УХВАЛА

30 жовтня 2017 року м. Рівне
Рівненський міський суд Рівненської області
в особі судді ОСОБА_1
при секретарі ОСОБА_2
з участю прокурора ОСОБА_3
обвинувачених ОСОБА_4 , ОСОБА_5
захисника обвинуваченого ОСОБА_4 адвоката ОСОБА_6
захисника обвинуваченої ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні клопотання обвинуваченої ОСОБА_5 та її захисників по кримінальному провадженні по обвинуваченню ОСОБА_4 та ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, -

В С Т А Н О В И В :

Обвинувачена ОСОБА_5 та її захисники адвокат ОСОБА_8 та адвокат ОСОБА_7 подали до суду письмове клопотання про визнання очевидно недопустимими і припинення дослідження в судовому засіданні зібраних в ході досудового слідства по кримінальному провадженню № 0000047 від 13 травня 2015 року доказів. Клопотання обґрунтовують тим, що в судовому засіданні, яке відбулось 6 липня 2017 року прокурором ОСОБА_3 надано суду копію ухвали слідчого судді Апеляційного суду Рівненської області від 18 березня 2015 року про надання дозволу на проведення оперативно - розшукових заходів, яка, на його думку, підтверджує законність внесення до єдиного реєстру досудових розслідувань відомостей про кримінальне провадження № 0000047 від 13 травня 2015 року. Після оголошення зазначеної ухвали прокурор ОСОБА_3 заявив суду, що відомості до ЄРДР про вчинення злочину, передбаченого ст. 14 ч.І; ст. 368 ч. З КК України, все ж таки були внесені на підставі рапорту ст. оперуповноваженого з ОВС 1 сектору ВБКОЗ Управління СБ України в Рівненській області майора ОСОБА_9 . При цьому, він вважає дії старшого слідчого - криміналіста СВ УСБУ в Рівненський області ОСОБА_10 по внесенні відомостей до ЄРДР правомірними, вчиненими відповідно до вимог ст. 214 КПК України, а тому і слідство у кримінальному провадженні проведено відповідно до вимог законодавства і зібрані докази є належними і допустимими.

Так, статтею 214 КПК України передбачено, що досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань. Здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом. Відносно ОСОБА_5 по факту отримання 15 вересня 2015 року неправомірної вигоди від ОСОБА_11 відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесено не було, хоча прокурор намагається довести, що інкримінований ОСОБА_5 злочин має безпосереднє відношення до кримінального провадження № 0000047 від 13 травня 2015 року. Проведення досудового слідства порушило Конституційні права обвинуваченої ОСОБА_5 , передбачені ст.ст. 30-32 Конституції України, на недоторканність житла; таємницю листування, телефонних розмов, телеграфної та іншої кореспонденції; втручання в особисте і сімейне життя, тощо. Рапорт ОСОБА_12 , на підставі якого було внесено до ЄРДР відомості про кримінальне правопорушення, передбачене ст. 14 ч. 1 ; ст. 368 ч. 3_КК України не містить ознак зазначеного злочину. Зокрема, відсутні необхідні кваліфікуючи ознаки цього злочину як великий розмір неправомірної вигоди або вчинення службовою особою, яка займає відповідальне становище, або за попередньою змовою групою осіб, або повторно, або поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.

Крім того, аналіз відкритих документів досудового слідства і які надані суду прокурором, вказує на існування контррозвідувальної справи № 97 від 16.02.2015 року та проведення оперативно-розшукових заходів по ній стосовно ОСОБА_4 , оскільки апеляційним судом надавався дозвіл на це ще до обліку кримінального провадження № 0000047 від 13 травня 2015 року, з метою запобігання скоєння ним злочину, передбаченого ч. 1 ст. 111 КК України (Державна зрада). Будь-яких документів, які б свідчили про наслідки оперативно-розшукових дій і вказували на вчинення ОСОБА_5 чи ОСОБА_4 злочину, передбаченого ст. 368 КК України та слугували підставою внесення відомостей до ЄРДП про кримінальне провадження № 0000047 від 13 травня 2015 року, ні захисту, ні суду не надані.

Згідно вимог статті 7 Закону N 374-ІV для виконання визначених законом завдань та за наявності підстав, передбачених статтею 6 цього Закону, в ході контррозвідувальної діяльності органи, підрозділи та співробітники Служби безпеки України мають права виключно з метою попередження, своєчасного виявлення і припинення розвідувальних, терористичних та інших посягань на державну безпеку України, отримання інформації в інтересах контррозвідки здійснювати на підставі відповідної контррозвідувальної справи заходи перелічені в цій статті. Статтею 8 цього Закону визначено випадки, коли повинна бути закрита контррозвідувальна справа, серед яких - заведення за матеріалами контррозвідувальної діяльності оперативно-розшукової справи та притягнення особи до кримінальної відповідальності за дії, що були підставами для заведення контррозвідувальної справи. Відповідно до вимог стаття 11 Закону N 374-ІV держава гарантує дотримання конституційних прав та свобод людини і громадянина при здійсненні контррозвідувальної діяльності. Не допускається обмеження прав та свобод людини і громадянина, крім випадків, передбачених законом. Діяльність органів та підрозділів Служби безпеки України, що здійснюють контррозвідувальну діяльність, не може бути використана для вирішення не передбачених цим Законом завдань. Не підлягає розголошенню інформація, що стосується особистого життя, честі та гідності людини, яка стала відома у процесі контррозвідувальної діяльності.

В свою чергу ч. 2 ст. 7 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» N 2135-ХП від 18.02.1992 року передбачає, що у разі виявлення ознак злочину оперативний підрозділ, який здійснює оперативно-розшукову діяльність, зобов 'язаний невідкладно направити зібрані матеріали, в яких зафіксовано фактичні дані про протиправні діяння окремих осіб та груп, відповідальність за які передбачена Кримінальним кодексом України, до відповідного органу досудового розслідування для початку та здійснення досудового розслідування в порядку, передбаченому Кримінальним процесуальним кодексом України.

Частиною 2 ст. 84 КПК України встановлено, що процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів, а ч. 2 ст. 99 КПК України відносить матеріали, в яких зафіксовано фактичні дані про протиправні діяння окремих осіб та груп осіб, зібрані оперативними підрозділами з дотриманням вимог Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність", за умови відповідності вимогам цієї статті, до документів які можуть використовуватися в кримінальному провадженні як докази. Сторона кримінального провадження зобов`язана надати суду оригінал документа. Оригіналом документа є сам документ (ч.З ст. 99 КПК України).

Таким чином, аналіз вищенаведених норм діючого законодавства свідчить про те, що контррозвідувальна справа і оперативно-розшукова справа не тотожні поняття, регламентуються вони різними Законами, мають неоднакові підстави заведення, завдання, мету, несуть різну доказову базу для кримінального процесу, тощо. Зокрема, контррозвідувальна справа № 97 від 16.02.2015 року стосовно ОСОБА_4 та зібрані під час її проведення матеріали не можуть бути доказами у Кримінальному процесі і підставою внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань про кримінальне провадження № 0000047 від 13 травня 2015 року за ознаками злочину передбаченого ст. 14 ч. 1 ; ст. 368 ч. З КК України. Ні Законом України «Про контррозвідувальну діяльність» N 374-І V від 26 грудня 2002 року, ні КПК України не передбачено, що вони носять доказовий характер і по виявленим по ній обставинам обліковуються кримінальні провадження. Матеріали контррозвідувальної справи № 97 від 16.02.2015 року могли бути лише підставою для заведення оперативно-розшукової справи, після чого вона повинна була бути закрита, а вже за матеріалами ОРС, за наявності підстав, дозволяється вносити відповідні відомості до ЄРДР і використовувати її матеріали у кримінальному провадженні.

В свою чергу, твердження прокурора ОСОБА_3 в судовому засіданні про внесення відомостей до ЄРДР про кримінальне провадження № 0000047 від 13 травня 2015 року на підставі рапорту ст. оперуповноваженого з ОВС 1 сектору ВБКОЗ Управління СБ України в Рівненській області майора ОСОБА_9 і не відкриття захисту та ненадання на вимогу суду постанови про заведення ОРС, свідчить про відсутність заведеної оперативно-розшукової справи відносно ОСОБА_5 і ОСОБА_4 ..

Відповідно до вимог ст. 6 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» N 2135-ХП від 18.02.1992 року підставами для проведення оперативно-розшукової діяльності, зокрема, є наявність достатньої інформації, одержаної в установленому законом порядку, що потребує перевірки за допомогою оперативно-розшукових заходів і засобів, про злочини, що готуються та осіб, які готують вчинення злочину. Згідно вимог статті 9 Закону № 2135XII у кожному випадку наявності підстав для проведення оперативно-розшукової діяльності заводиться оперативно-розшукова справа. Без заведення оперативно-розшукової справи проведення оперативно-розшукових заходів забороняється. Про заведення оперативно-розшукової справи виноситься постанова, яка затверджується начальником або уповноваженим заступником начальника органу Служби безпеки України. У постанові зазначаються місце та час її складання, посада особи, яка виносить постанову, її прізвище, підстава та мета заведення оперативно-розшукової справи. Про заведення оперативно-розшукової справи протягом доби письмово повідомляється прокурор.

Як зазначено в п. 1.2 «Інструкції про порядок приймання, реєстрації та розгляду в Службі безпеки України заяв і повідомлень про вчинені кримінальні правопорушення», затвердженої Наказом Центрального управління Служби безпеки України 6.11.2012 № 515, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 4 грудня 2012 р. за № 2022/223341.2., у цій Інструкції терміни і скорочення вживаються, зокрема, у такому значенні: заява про кримінальне правопорушення - усна чи письмова заява або повідомлення особи, державного органу, органу місцевого самоврядування, підприємства, установи, організації, рапорт слідчого про обставини, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення. Перед прийманням заяви на особистому прийомі заявнику роз`яснюються положення статті 383 Кримінального кодексу України про відповідальність за завідомо неправдиве повідомлення про вчинення злочину, що засвідчується особистим підписом заявника на заяві чи в протоколі прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення, форма якого наведена у додатку до цієї Інструкції (п. 2.3. Інструкції). Пункт 2.5. цієї Інструкції передбачає, що у разі самостійного виявлення слідчим обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, складається рапорт про виявлене кримінальне правопорушення. Рапорт реєструється як підготовлений документ у встановленому СБУ порядку. Після реєстрації рапорт невідкладно доповідається керівнику слідчого підрозділу. До рапорту додаються матеріали, що свідчать про вчинення кримінального правопорушення.

Таким чином, виходячи з положень Інструкції, Законів N 2229-ХП і № 2135-ХП та КПК України, рапорт оперуповноваженого СБУ, тобто працівника оперативного підрозділу, а не слідчого, про нібито встановлення, що особа виношує наміри одержати неправомірну вигоду, без долучення матеріалів, що свідчать про вчинення кримінального правопорушення, без заведеної оперативно-розшукової справи, не може бути визнано документом, на підставі якого реєструється кримінальне провадження. Незаконність ведення оперативно-розшукової діяльності вказує на відсутність приводів та підстав для початку досудового розслідування в розумінні ст. 10 Закону 2135-ХП.

Отже, відсутність заведеної оперативно-розшукової справи, затримання ОСОБА_5 і проведення досудового слідства відносно неї без внесення відповідних відомостей

до ЄРДР, очевидна незаконність і безпідставність внесення відомостей до ЄРДР про кримінальне провадження № 0000047 від 13 травня 2015 року за ознаками злочину передбаченого ст. 14 ч. 1 ст. 368 ч. З КК України, свідчать про недотримання конституційних положень та порушення порядку, встановленого законом, що є підставою для визнання доказів очевидно недопустимими. Всі інші, такі, як протоколи негласних слідчих дій, протоколи допитів, висновки проведених по справі експертиз, та інші зібрані по справі документи - похідні від вищенаведених доказів, в зв`язку із чим, також є очевидно недопустимими доказами.

Статтею 89 КПК України передбачено, що у разі встановлення очевидної недопустимості доказу під час судового розгляду суд визнає цей доказ недопустимим, що тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате. Сторони кримінального провадження мають право під час судового розгляду подавати клопотання про визнання доказів недопустимими.

Просять визнати очевидно недопустимими і припинення дослідження в судовому засіданні зібраних в ході досудового слідства по кримінальному провадженню № 0000047 від 13 травня 2015 року доказів.

В судовому засіданні обвинувачена ОСОБА_5 та захисник обвинуваченої адвокат ОСОБА_7 клопотання підтримали та просять його задовольнити.

Обвинувачений ОСОБА_4 та його захисник адвокат ОСОБА_6 просять задовільнити клопотання.

Прокурор заперечує проти задоволення вказаного клопотання, вважає, що клопотання , щодо визнання доказів неналежними та недопустимими є необґрунтованим, до задоволення не підлягає, а також суд не позбавлений можливості вирішити питання допустимості доказів в нарадчій кімнаті під час написання вироку.

Заслухавши клопотання, думку захисників, обвинувачених , прокурора, суд прийшов до висновку про відмову в задоволенні клопотань, виходячи з наступних підстав.

Що стосується клопотання про визнання доказів недопустимими, що тягне за собою неможливість дослідження такого доказу, то відповідно до частини 2 статті 89 КПК України у разі встановлення очевидної недопустимості доказу під час судового розгляду суд визнає цей доказ недопустимим, що тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате. Сторони кримінального провадження мають право під час судового розгляду подавати клопотання про визнання доказів недопустимими.

У своєму клопотанні обвинувачена ОСОБА_5 та її захисники адвокати ОСОБА_8 та ОСОБА_7 не вказали, які саме докази вони просять суд визнати явно недопустимими та не досліджувати в судовому засіданні, а відтак на даній стадії суд позбавлений можливості визнати докази явно недопустими, так як суду не відомо, які саме докази будуть надані прокурором для дослідження.

Крім того, відповідно до ч.1 ст.89 КПК України суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення.

Керуючись ч.1 ст.89 КПК України, суд -

У Х В А Л И В:

В задоволенні клопотання обвинуваченої ОСОБА_5 та її захисників адвокатів ОСОБА_8 та ОСОБА_7 про визнання очевидно недопустимими і припинення дослідження в судовому засіданні зібраних в ході досудового слідства по кримінальному провадженню № 0000047 від 13 травня 2015 року доказів. відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий: ОСОБА_1