АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 193/573/17 Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/507/К/17 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретар ОСОБА_5
розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кривому Розі в режимі відеоконференції 31 серпня 2017 року провадження, за апеляційними скаргами засудженого ОСОБА_6 та прокурора на ухвалу Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 29 червня 2017 року про зарахування йому строку попереднього ув`язнення у строк покарання.

Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_7
засуджений ОСОБА_6 .
В апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_6 просить зарахувати йому строк попереднього ув`язнення у строк покарання за період з 28.11.2011 року по 14.03.2012 року та з 14.03.2012 року по 20.05.2012 року.
В апеляційній скарзі прокурор просить ухвалу Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 29 червня 2017 року скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.
23 травня 2017 року до Софіївського районного суду Дніпропетровської області звернувся засуджений ОСОБА_6 з заявою про зарахування йому строку попереднього ув`язнення у строк покарання.

Вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 14.03.2012 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ст.ст.185 ч.3, 186 ч.2, 70 ч. 1, 71 ч.1 КК України та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.
Міру запобіжного заходу залишено тримання під вартою до набрання законної сили вироку.
Строк відбування покарання відраховано з 28.11.2011 року. Зараховано в строк відбування покарання термін перебування ОСОБА_6 під вартою по першій кримінальній справі з 29.06.2010 року по 02.12.2010 року.
12.12.2014 року звільнився умовно-достроково на невідбутий термін 1 рік 6 місяців 18 днів на підставі постанови Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу.
Вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 05.10.2015 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ст.185 ч.3 КК України, та призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст.71 ч.1 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за даним вироком у виді 3 років позбавлення волі частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 14.03.2012 року, засудженого до 5 років позбавлення волі, звільнений 12.12.2014 року за постановою Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу на невідбутий термін 1 рік 6 місяців 18 днів, і остаточно призначено покарання у вигляді 3 років 3 місяців позбавлення волі.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги засуджений ОСОБА_6 посилається на ті обставини, що Софіївським районним судом Дніпропетровської області не було взято до уваги, що вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу був залишений без змін 20.05.2012 року.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор посилається на ті обставини, що вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 05.10.2015 року відносно ОСОБА_6 набрав законної сили 04.11.2015 року. Відповідно до протоколу затримання його фактично було затримано 12 лютого 2016 року, тобто вже після набрання вироком законної сили. Таким чином, строк, який був зарахований оскаржуваною ухвалою не підлягав зарахуванню у строк попереднього ув`язнення.
В судовому засіданні при апеляційному розгляді прокурор підтримав апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь у розгляді справи в суді першої інстанції, проти задоволення апеляційної скарги засудженого заперечував.
Засуджений ОСОБА_6 підтримав свою апеляційну скаргу, у задоволенні апеляційної скарги прокурора просив відмовити.
Відповідно до ст.402 КПК України заперечення на апеляційні скарги сторонами судового провадження надані не були.

Заслухавши доповідь судді Апеляційного суду Дніпропетровської області, думку прокурора, перевіривши матеріали провадження, обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга засудженого не підлягає задоволенню, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до положень п.4 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Так, відповідно до ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» №838-VII від 26 листопада 2015 року), у разі засудження до позбавлення волі, суд зараховує строк попереднього ув`язнення особи в межах того ж кримінального провадження з розрахунку - один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Так, ОСОБА_6 було засуджено вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 02.12.2010 року за ст.ст.185 ч.3, 185 ч.2 КК України та призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі, з випробувальним терміном на 3 роки. По вказаній кримінальній справі обвинувачений знаходився під вартою в період з 29 червня 2010 року по 02 грудня 2010 року.

Вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14.03.2012 року ОСОБА_6 за ст.ст.185 ч.3, 185 ч.2, 186 ч.2 КК України та призначено остаточне покарання на підставі ч.1 ст.71 КК України у виді 5 років позбавлення волі. Строк відбуття покарання відраховувати з 28 листопада 2011 року. Зарахувати в строк відбуття покарання період перебування під вартою за попередньою кримінальною справою з 29 червня 2010 року по 02 грудня 2010 року. Вирок набрав чинності 17 травня 2012 року.
Згідно постанови Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 12 грудня 2014 року ОСОБА_6 було звільнено умовно-достроково від відбування призначеного покарання на 1 рік 6 місяців 18 днів.
Вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05.10.2015 року ОСОБА_6 було засуджено вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ст.185 ч.3 КК України, та призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ст.71 ч.1 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за даним вироком у виді 3 років позбавлення волі частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 14.03.2012 року, засудженого до 5 років позбавлення волі, звільнений 12.12.2014 року за постановою Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу на невідбутий термін 1 рік 6 місяців 18 днів, і остаточно призначено покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі. Постановлено відраховувати строк відбуття покарання з моменту затримання.
Вказаний вирок набрав чинності 04 листопада 2015 року.
Згідно протоколу затримання ОСОБА_6 було затримано 12 лютого 2016 року, тобто вже після набрання вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05.10.2015 року законної сили.
Таким чином, як вірно вказує в своїй апеляційній скарзі прокурор, оскільки запобіжний захід у виді тримання під вартою за останнім кримінальним провадженням до засудженого не обирався, в розумінні ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення закінчується з моменту набрання вироком законної сили, а перебування засудженого в слідчому ізоляторі після набрання вироком законної сили не підлягає зарахуванню у строк попереднього ув`язнення.

Отже, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора з приводу того, що судом першої інстанції при частковому задоволенні клопотання засудженого було невірно застосовано вимоги Закону України «Про внесення змін до Кримінального Кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» та приходить до висновку про необхідність скасування оскаржуваної ухвали та постановлення нового рішення.

Так, колегія суддів вважає, що не підлягають задоволенню вимоги ОСОБА_6 з приводу зарахування йому в строк покарання періодів з 29 червня 2010 року по 02 грудня 2010 року, з 28 листопада 2011 року по 14 березня 2012 року та з 14 березня 2012 року по 20 травня 2012 року з огляду на наступне.

Згідно п 2 Розділу II «Прикінцевих положень» зазначеного закону, цей законодавчий акт застосовується також до всіх осіб, щодо яких на момент набрання чинності цим Законом набрав законної сили обвинувальний вирок, покарання за яким не відбуте повністю.

Відповідно до ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках передбачений Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Період перебування ОСОБА_6 під вартою з 29 червня 2010 року по 02 грудня 2010 року був зарахований йому в період відбування покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14 березня 2012 року, згідно якого він був звільнений умовно-достроково на 1 рік 06 місяців 18 днів.

На момент набрання чинності Закону України №838-VIII від 26 листопада 2015 року «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», а саме 24 грудня 2015 року, засуджений ОСОБА_6 відбував покарання за обвинувальним вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 жовтня 2015 року, а не за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14 березня 2012 року, більшу частину покарання за яким він відбув, і у зв`язку із доведенням свого виправлення, з урахуванням фактичного відбуття не менше двох третин строку покарання, призначеного судом, був умовно-достроково звільнений від відбування призначеного цим вироком покарання.

Також, є необґрунтованими вимоги ОСОБА_6 про зарахування йому в період відбування покарання періодів з 28 листопада 2011 року по 14 березня 2012 року та з 14 березня 2012 року по 20 травня 2012 року, оскільки у вказані періоди він перебував під вартою за кримінальною справою, за результатами розгляду якої він був засуджений вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14 березня 2012 року та звільнений умовно-достроково.

Керуючись ст.ст.405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Ухвалу Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 29 червня 2017 року про зарахування ОСОБА_6 строку попереднього ув`язнення у строк покарання скасувати.
Відмовити засудженому ОСОБА_6 в задоволенні клопотання про зарахування йому строку попереднього ув`язнення у строк покарання.
Ухвала підлягає до негайного виконання і в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4