АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 662/908/17 Головуючий в 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/791/858/17 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст. 309 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 листопада 2017 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження № 0000355 за апеляційними скаргами зі змінами першого заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_8 та заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_9 на вирок Новотроїцького районного суду Херсонської області від 20 липня 2017 року, яким:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ленінськ, Андіжанської області, Республіки Узбекистан, громадянина України, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , у силу ст. 89 КК України такого, що не має судимості,
засуджено за ч.1 ст.309КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн..

На підставі ст.ст. 96-1, 96-2 КК України застосовано спеціальну конфіскацію майна, що було предметом злочину, у власність держави та знищити.

Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази.
в с т а н о в и л а:
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що, він наприкінці вересня 2016 року у невстановленому слідством місці, при невстановлених слідством обставинах, незаконно, для особистого вживання, придбав речовину рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс, загальною масою 37,77 г., який в подальшому без мети збуту зберігав у прозорому полімерному пакеті на верхній полиці комоду у приміщенні сараю за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , до моменту виявлення та вилучення працівниками поліції під час проведення обшуку, який відбувся 25.04.2017 року.
В апеляційних скаргах:
- перший заступник прокурора Херсонської області ОСОБА_8 , не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 порушує питання про зміну вироку щодо нього в частині застосування спеціальної конфіскації майна, що було предметом злочину, з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. В обґрунтування доводів указує, що відповідно до вимог ст. 96-2 КК України при застосуванні спеціальної конфіскації майна, що було предметом злочину, воно переходить у власність держави та знищенню не підлягає. З цих підстав просить змінити резолютивну частину вироку суду першої інстанції, виключивши вказівку про знищення наркотичного засобу канабісу, масою 37, 77г.;
У змінах до апеляційної перший заступник прокурора Херсонської області ОСОБА_8 вказує, що при ухваленні рішення про застосування спеціальної конфіскації майна, що було предметом злочину, суд першої інстанції порушив вимоги ст.ст. 96-1, 100 КПК України, оскільки речові докази - наркотичний засіб канабіс підлягає знищенню. Крім того, обвинувачений ОСОБА_7 є суб`єктом амністії, оскільки має на утриманні неповнолітню дитину, що було враховано судом при призначенні покарання. Вважає за необхідне перевірити дані щодо наявності підстав для застосування амністії. З цих підстав просить змінити вирок та на підставі ч.9 ст. 100 КПК України речові докази, а саме канабіс, масою 37, 77г., - знищити. Звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання у виді штрафу на підставі п.«в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році».

- заступник прокурора Херсонської області ОСОБА_9 , не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 , порушує питання про скасування вироку з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. В обґрунтування доводів зазначає, що при призначені покарання суд не взяв до уваги ступінь тяжкості вчиненого злочину, обставини його вчинення, що ОСОБА_7 раніше неодноразового притягувався до кримінальної відповідальності, що свідчить про його небажання стати на шлях виправлення. На його думку, суд безпідставно визнав обставинами, що пом`якшують покарання, повне визнання вини, щире каяття, оскільки злочинні дії обвинуваченого були припинені лише за втручанням працівників поліції, визнав себе винним під тиском зібраних у справі доказів. Вважає, що виправлення ОСОБА_7 можливо лише у умовах реального відбування покарання. Крім того, суд призначивши обвинуваченому покарання у виді штрафу, не врахував, що він ніде не працює, не має самостійного доходу або майна, на яке може бути звернуто грошове стягнення. Також зазначає, що на підставі ст. ст. 96-1, 96-2 КК України, суд правильно застосувавши спеціальну конфіскацію майна, що було предметом, водночас помилково прийняв рішення про його знищення. Просить ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч.1 ст. 309 КК України покарання у виді арешту на строк 4 місяці. На підставі ст.ст. 96-1, 96-2 КК України застосувати спеціальну конфіскацію майна, яке було предметом злочину особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено канабіс, загальною масою 37, 77 г.;

У змінах до апеляційної скарги заступник прокурора Херсонської області ОСОБА_9 посилається на те, при ухваленні рішення про застосування спеціальної конфіскації майна, що було предметом злочину, суд першої інстанції порушив вимоги ст.ст. 96-1, 100 КПК України, оскільки речові докази - наркотичний засіб канабіс підлягає знищенню. Крім того, обвинувачений ОСОБА_7 є суб`єктом амністії, оскільки має на утриманні неповнолітню дитину, що було враховано судом при призначенні покарання. Вважає за необхідне перевірити дані щодо наявності підстав для застосування амністії. Просить в частині призначення покарання ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч.1 ст. 309 КК України покарання у виді арешту на строк 4 місяці та підставі ч.9 ст. 100 КПК України речові докази, а саме канабіс, масою 37, 77г., - знищити. Звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання у виді арешту на підставі п.«в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році».

Заслухавши суддю-доповідача щодо суті поданих апеляційних скарг, доводи прокурора, яка підтримала апеляційні вимоги прокурорів та просила їх задовольнити, доводи обвинуваченого ОСОБА_7 , який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги першого заступника прокурора Херсонської області про зміну вироку, просив апеляційну скаргу заступника прокурора Херсонської області про ухвалення нового вироку в частині призначення покарання залишити без задоволення, дослідивши обставини провадження в частині, що характеризують особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують та обтяжують його покарання, у дебатах сторони залишилися на своїх попередніх позиціях, перевіривши матеріали провадження та доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів дійшла до наступного.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у незаконному придбанні, зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, за встановлених та викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації його дій за ч.1 ст. 309 КК України, обґрунтовані доказами, які досліджено судом у порядку, передбаченому ч.3 ст. 349 КПК України.

Відповідно до вимог ч.2 ст.394, ст.404 КПК України апеляційний суд не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин провадження, які ніким не оспорювалися, і докази стосовно яких судом, згідно із ч.3 ст.349 КПК України, не досліджувались, а тому учасники судового провадження позбавлені права оскаржувати їх в апеляційному порядку.

Порушень кримінального процесуального закону під час установлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність обвинуваченого та кваліфікацію його дій, під час апеляційного розгляду справи не виявлено.

Що ж до доводів заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_9 про невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_7 в судовому засіданні повністю визнав себе винним у вчиненні інкримінованого злочину та щиро розкаявся.

Призначаючи ОСОБА_7 вид та міру покарання, суд першої інстанції відповідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є злочином середньої тяжкості, дані про його особу, що він у силу ст. 89 КК України є таким, що не має судимості, за місцем проживання характеризується задовільно, на обліку в наркологічному диспансері не перебуває, має на утриманні малолітню дитину, та правильно визнав обставинами, що пом`якшують покарання, повне визнання вини та щире каяття, та відсутність обставин, що обтяжують покарання

При цьому, колегія суддів не погоджується з доводами прокурора в тій частині, що суд безпідставно визнав обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого, повне визнання вини та щире каяття, який, на його думку, визнав себе винним під тиском зібраних у провадженні доказів, оскільки такий висновок суду ґрунтується на матеріалах справи, з яких випливає, що в судовому засіданні ОСОБА_7 повністю визнав себе винним у вчиненні інкримінованого злочину, допомагав органам досудового розслідування та суду в з`ясуванні тих обставин вчинення злочину, що мають значення для повного його розкриття.

Врахувавши конкретні обставини справи та дані про особу винного, обставини, що пом`якшують покарання, суд обґрунтовано призначив йому покарання у виді штрафу в межах санкції ч.1 ст. 309 КК України, і на думку колегії, є правильним, яке є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Підстав вважати, що призначене покарання є несправедливим через його м`якість, та про необхідність призначення більш суворого покарання, як про це ставиться питання прокурором в апеляційній скарзі, колегія суддів не вбачає, тому вона в цій частині задоволенню не підлягає.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_7 раніше не притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів у сфері обігу наркотичних засобів, характеризується задовільно.

Крім того, після ухвалення вироку обвинувачений добровільно сплатив штраф, що свідчить про те, що вирок фактично виконано.

Водночас доводи прокурорів про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при застосування спеціальної конфіскації майна, що було предметом злочину, заслуговують на увагу.
Відповідно до ст. 96-1 КК України, спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення умисного злочину або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, за які передбачено основне покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а так само передбаченого частиною першою статті 150, статтею 154, частинами другою і третьою статті 1591, частиною першою статті 190, статтею 192, частиною першою статей 204, 2091, 210, частинами першою і другою статей 212, 2121, частиною першою статей 222, 229, 2391, 2392, частиною другою статті 244, частиною першою статей 248, 249, частинами першою і другою статті 300, частиною першою статей 301, 302, 310, 311, 313, 318, 319, 362, статтею 363, частиною першою статей 3631, 3641, 3652 цього Кодексу.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України, тобто за статтею, яка не входить до переліку статей, за якими застосовується спеціальна конфіскація, на що суд не звернув уваги при вирішенні питання про застосування спеціальної конфіскації майна.

Крім того, вилучена в обвинуваченого ОСОБА_7 речовина, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - канабіс, масою 37,77г., визнана речовим доказом у даному кримінальному провадженні.

(матеріали провадження а.п. 26)

Відповідно до п.3 ч. 9 ст. 100 КПК України питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів і документів, які були надані суду, вирішується судом під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження. Такі докази і документи повинні зберігатися до набрання рішенням законної сили. У разі закриття кримінального провадження слідчим або прокурором питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів і документів вирішується ухвалою суду на підставі відповідного клопотання, яке розглядається згідно із статтями 171-174 цього Кодексу. При цьому майно, що було предметом кримінального правопорушення, пов`язаного з незаконним обігом, та/або вилучене з обігу, передається відповідним установам або знищується.

Отже, прийняте судом рішення в частині застосування спеціальної конфіскації майна, що було предметом злочину, наркотичного засобу, обіг якого заборонено, - канабісу, є помилковим та підлягає виключенню з резолютивної частини вироку.

При цьому суд першої інстанції відповідно до вимог кримінального процесуального закону вирішив долю зазначеного вище речового доказу шляхом його знищення, який пов`язаний з незаконним обігом наркотичних засобів та вилучений з обігу, тому він підлягає знищенню.

З огляду на це, апеляційні скарги прокурорів у цій частині підлягають задоволенню, а вирок щодо ОСОБА_7 в частині застосування спеціальної конфіскації майна підлягає зміні шляхом виключення з резолютивної частини вироку рішення суду про застосування спеціальної конфіскації майна, що було предметом злочину, та уточнення резолютивної частини про знищення речового доказу.

Під час апеляційного розгляду встановлено, що згідно з п.«в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» від 22.12.2016 року, обвинувачений ОСОБА_7 є суб`єктом амністії, оскільки на день набрання чинності цим Законом 08.09.2017 року його визнано винним у вчиненні умисного злочину, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України, який відповідно до ст. 12 КК України не є тяжким та особливо тяжким злочином, та не входить до переліку осіб, передбачених ст. 9 цього Закону, до яких амністія не застосовується. Обвинувачений ОСОБА_7 має на утриманні малолітню дитину сина ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , щодо якого він не позбавлений батьківських прав, що підтверджується свідоцтвом про народження дитини та довідкою служби у справах дітей Новотроїцької районної державної адміністрації Херсонської області (а.п. 49, 50).

При апеляційному розгляді обвинувачений ОСОБА_7 дав свою згоду в усній формі заявив клопотання про застосування до нього амністії. Прокурор не заперечувала проти задоволення цього клопотання обвинуваченого.

З огляду на викладене, клопотання обвинувачений ОСОБА_7 про застосування амністії підлягає задоволенню, а він на підставі п.«в» ст. 1, ст. 10 Закону України «Про амністію у 2016 році» від 22.12.2016 року підлягає звільненню від відбування покарання у виді штрафу, призначеного судом першої інстанції.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які можуть бути підставами для зміни чи скасування вироку, не встановлено.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 409, 413 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_8 задовольнити.
Апеляційну скаргу заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Новотроїцького районного суду Херсонської області від 20 липня 2017 року щодо ОСОБА_7 в частині застосування спеціальної конфіскації майна, що було предметом злочину, - змінити.
Виключити з резолютивної частини вироку рішення суду про застосування на підставі ст.ст. 96-1, 96-2 КК України спеціальної конфіскації майна, що було предметомзлочину, а саме канабісу, масою 37, 77г.,у власність держави.

Уточнити резолютивну частину вироку, вказавши, на підставі п.3 ч. 9 ст. 100 КПК України речовий доказ: особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, - канабіс, масою 37,77г., - знищити.

У решті вирок щодо нього залишити без зміни.

На підставі п.«в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» від 22.12.2016 року ОСОБА_7 звільнити від відбування покарання у виді штрафу.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_3
(підпис) ОСОБА_4
Згідно з оригіналом
Копія ухвали оформлена 28 листопда 2017 року
Ухвала набрала законної сили 27 листопада 2017 року

Суддя Апеляційного суду
Херсонської області ОСОБА_2