Справа № 132/2203/16-к
Провадження №11-кп/772/200/2018
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 січня 2018 року м. Вінниця

Апеляційного суду Вінницької області
в складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
судів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

зі секретарем: ОСОБА_5

розглянув «18» січня 2018 року у відкритому судовому засіданні в м. Вінниці кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань № 0000400 від 23.06.2016 року по обвинуваченню
ОСОБА_6 ,
народження ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженця м. Калинівка Вінницької області
українця, громадянина України,
раніше судимого:
-07.12.2011 року Калинівським районним судом Вінницької області за ч. 2 ст. 289 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі;
-18.12.2015 року звільнений умовно-достроково з Крижопільської ВК № 113 на підставі ухвали Крижопільського районного суду Вінницької області від 10.12.2015 року на не відбуту частину строку 1 рік 2 місяці 20 днів;
-08.06.2017 року Вижницьким районним судом Чернівецької області за ст.ст.69, 289 ч.2 КК України до 3 років позбавлення волі без конфіскації майна,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України.

За участю сторін кримінального провадження:
прокурора: ОСОБА_7
засудженого: ОСОБА_6
за апеляційною скаргою заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_8 на вирок Калинівського районного суду Вінницької області від 26.10.2017 року ,-
В с т а н о в и в:
Вироком Калинівського районного суду Вінницької області від 26 жовтня 2017 року ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 3 років 2 місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєдано невідбуту частину покарання за вироком Калинівського районного суду Вінницької області від 07.12.2011 року та призначено покарання ОСОБА_6 у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочині, шляхом часткового складання призначених покарань за вироком Калинівського районного суду Вінницької області від 07.12.20122 року та за вироком Вижницького районного суду Чернівецької області від 08.06.2017 року, остаточну міру покарання ОСОБА_6 призначено у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
Відповідно до вимог ч.5 ст. 72 КК України ОСОБА_6 , зараховано в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 14.03.2017 року по 21.06.2017 рік, з розрахунку один день попереднього ув`язненням за два дні позбавлення волі.
Судом встановлено, що 21.06.2016 року, близько 19:00 год. ОСОБА_6 , маючи умисел на викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки у вигляді заподіяння матеріальної шкоди, через відчинену хвіртку таємно проник у середину гаражного приміщення потерпілого ОСОБА_9 , що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , звідки повторно, таємно вчинив крадіжку велосипеду марки «AUTHOR PROFILE» (серійний номер рами НОМЕР_1 ) вартістю 8500 гривень, на якому поїхав в м. Вінниця та неподалік ринку «Урожай» збув невстановленій слідством особі за 600 гривень, тим самим заподіяв потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 8500 гривень.
Не погодившись із вироком суду заступник прокурор Вінницької області ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи кваліфікацію дій обвинуваченого, ставить питання про скасування вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 26.10.2017 року, відносно ОСОБА_6 засудженого за ч.3 ст. 185 КК України, в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_6 за ч. З ст. 185 КК України на 3 роки 2 місяці позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України покарання ОСОБА_6 визначити за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначеного покарання та покарання за вироком Вижницького районного суду Чернівецької області від08.06.2017 року у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі без конфіскації майна, зарахувавши в строк покарання частину відбутого покарання за попереднім вироком, а саме з 14.03.2017 по день ухвалення нового вироку.
Відповідно до вимог ст. ст. 71, 72 КК України визначити ОСОБА_6 покарання шляхом приєднання до призначеного покарання частини невідбутого покарання за вироком Калинівського районного суду Вінницької області від 07.12.2011 та остаточно призначити покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.
Початок строку відбування покарання рахувати з дня ухвалення нового вироку.
В решті вирок залишити без змін.
Свої вимоги прокурор мотивує тим, що судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_6 , істотно порушені вимоги положень ч.4 ст. 70, 71 КК України та роз`яснень п. п. 25, 26 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 року.
В своїх запереченнях обвинувачений ОСОБА_6 ставить питання про залишення апеляційної скарги прокурора без задоволення, а вироку Калинівського районного суду Вінницької області від 26.10.2017 року щодо нього без змін.
Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_6 , який не заперечив проти апеляційної скарги прокурора, міркування прокурора , який підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_8 , перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, суд вважає, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні підлягає до задоволення.
Відповідно ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення має бути законним та обгрунтованим і вмотивованим. Обгрунтоване рішення це таке, що достатньо, добре аргументоване, підтверджене науково, певним досвідом, переконливими доказами, доведеними фактами.
Відповідно до ч.2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен, кого обвинувачено у вчинені кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.
Європейський суд з прав людини зазначає, що рівень певності, якого має досягти суддя за системою «внутрішнього переконання» чи системою «поза межами розумного сумніву», який є важливим для постановлення справедливого рішення, не повинен досягатися шляхом примусу до зізнання. Таким чином буде дотримано цілковитої поваги до презумпції невинуватості та статусу обвинуваченого, що є ключовими поняттями для демократичної концепції кримінального судового розгляду.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), поєднаного з проникненням у приміщення, вчинене повторно -є обґрунтованими.
Викладені у вироку висновки суду про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні вказаного злочину відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджені дослідженими в судовому засіданні та детально викладеними у вироку доказами, яким суд дав всебічну і об`єктивну оцінку в їх сукупності та взаємозв`язку.
Кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.3 ст. ст. 185 КК України - є правильною.
Кримінальне провадження розглядалась відповідно до ст. 349 ч.3 КПК України, оскільки проти цього не заперечували учасники судового розгляду суд, визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин справи , які ніким не оспорювались.
Частиною третьою ст.349 КПК України передбачено право суду, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини у апеляційному порядку.
Судом першої інстанції з`ясовувалось чи правильно розуміє обвинувачений та інші учасники судового розгляду зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності та істинності їх позиції, а також роз`яснив їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оспорювати ці фактичні обставини справи та розмір цивільного позову в апеляційному порядку.
В ході судового розгляду обвинувачений ОСОБА_6 свою вину в інкримінованому злочині визнав в повному обсязі та щиро розкаявся у скоєному.

Оскільки правильність кваліфікацій дій обвинуваченого ОСОБА_6 в апеляційній скарзі не оспорюється, тому вирок в цій частині апеляційним судом не перевіряється.

Так, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_6 покарання , суд на виконання вимог ст. 50 і ст. 65 КК України та постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.03 «Про практику призначення судами кримінального покарання», суд належно врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого останнім кримінального правопорушення, особу ОСОБА_6 , що останній раніше неодноразово судимий за корисливі злочини, та знову вчинив корисливі злочини, негативної характеристики , тому і апеляційний суд вважає, що призначена міра покарання - є достатньою для його виправлення та перевиховання та попередження вчинення ним нових злочинів.
Разом з тим вирок суду першої інстанції підлягає зміні, з зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність на підставі ст. 413 КПК України.
Так, відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановления вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановления попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 КК України.
Згідно положень ст. 71 КК України та роз`яснень, які містяться в п. п. 25, 26 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003, якщо засуджений після постановления вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Коли після постановления вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановления першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК України. Спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК України; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановления першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.
Відповідно до ст. ст. 70, 71 КК України та роз`яснень постанови Пленуму слідує, що у разі наявності стосовно обвинуваченого декількох окремих вироків покарання за якими він не відбув, а у новому кримінальному провадженні буде встановлено, що він винен, ще й у вчиненні кримінального правопорушення, яке мало місце в проміжок часу між такими рішеннями, покарання за останнім за часом вироком має бути призначено спочатку за правилами ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, потім остаточно за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України.
З матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 раніше судимий вироком Калинівського районного суду Вінницької області від 07.12.2011 за ч. 2 ст. 289 КК України на 5 років 6 місяців позбавлення волі, 18.12.2015 звільнений умовно-достроково з Крижопільського ВЦ № 113 на підставі ухвали Крижопільського районного суду Вінницької області від 10.12.2015 з невідбутим строком 1 рік 2 місяці 20 днів.
Крім цього, ОСОБА_6 засуджено вироком Вижницького районного суду Чернівецької області від 08.06.2017 за кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 289 КК України, вчинене ним 14.03.2017, на 3 роки позбавлення волі без конфіскації майна.
Кримінальне правопорушення за ч. 3 ст. 185 КК України, за яке ОСОБА_6 засуджено оскаржуваним вироком від 26.10.2017, вчинено ним 21.06.2016, тобто до ухвалення попереднього вироку Вижницького районного суду Чернівецької області від 08.06.2017 та у період умовно- дострокового звільнення.
Таким чином, Калинівський районний суд Вінницької області мав призначити ОСОБА_6 покарання за вчинене кримінальне правопорушення за ч. 3 ст. 185 КК України, потім за сукупністю злочинів, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України з урахуванням покарання призначеного вироком Вижницького районного суду Чернівецької області від 08.06.2017 року, а вже потім за сукупністю вироків, з урахуванням невідбутої частини покарання за вироком Калинівського районного суду Вінницької області від 07.12.2011, тому що це є обов`язковою умовою правильного визначення судом остаточного покарання, як за сукупністю покарань, так і за сукупністю вироків, що залишилось поза увагою суду.
Проте, суд першої інстанції у порушення вказаних вимог закону України про кримінальну відповідальність спочатку призначив ОСОБА_6 покарання за ст. 71 КК України, потім - ч. 4 ст. 70 КК України.
Крім того, при призначенні остаточного покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, суд зараховує частково чи повністю відбуту частину покарання за попереднім вироком.
Проте, суд при призначенні ОСОБА_6 покарання відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України у строк покарання не зарахував частину строку відбутого покарання за попереднім вироком Вижницького районного суду Чернівецької області від 08.06.2017 року.
Крім того, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, у разі засудження особи до покарання у виді позбавлення волі, судом провадиться зарахування строку попереднього ув`язнення у межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи застосовано попереднє ув`язнення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
При цьому, у строк попереднього ув`язнення за нормами КПК України включається строк: а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом як на стадії досудового розслідування, так і під час судового розгляду кримінального провадження; г) перебування особи, що відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.
Відповідно до ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» попереднє ув`язнення закінчується з моменту набрання вироком законної сили. Строк попереднього ув`язнення за правилами, визначеними у ч. 5 ст. 72 КК України, зараховується при призначенні покарання за наслідками судового розгляду, якщо особа була попередньо ув`язнена.
Як вбачається з оскаржуваного вироку, запобіжний захід у виді тримання під вартою ОСОБА_6 у даному кримінальному провадженні, яке розглядалось Калинівським районним судом, не обирався.
Запобіжний захід у виді тримання під вартою ОСОБА_6 обрано за вчинення кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 289 КК України, за яке він засуджений вироком Вижницького районного суду Чернівецької області від 08.06.2017 року на 3 роки позбавлення волі без конфіскації майна.
Таким чином, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_6 слід зарахувати строк їх перебування в установі попереднього ув`язнення з 14.03.2017 року по день набрання вироку законної сили, з розрахунку один день попереднього
ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Враховуючи викладене, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408, 413, 418, 419 КПК України, апеляційний суд, -
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Калинівського районного суду Вінницької області від 26.10.2017 року щодо ОСОБА_6 змінити, в зв`язку , з зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Вважати ОСОБА_6 за ч.3 ст. 185 КК України до 3 років 2 місяців позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст. 70 КК України вважати засудженим ОСОБА_6 за сукупністю злочинів шляхом поглинення призначеного покарання за вироком Вижницького районного суду Чернівецької області від 08.06.2017 року у виді 3 років 2 місяців позбавлення волі.
Відповідно до ст. 71, 72 КК України призначити шляхом приєднання до призначеного покарання частини невідбутого покарання за вироком Калинівського районного суду Вінницької області від 07.12.2011 року та остаточну міру покарання ОСОБА_6 призначити у виді 3 років 3 місяців позбавленя волі.
На підставі ст. 72 ч.5 КК України ОСОБА_6 зарахувати строк перебування в слідчому ізоляторі, попереднього ув`язнення з 14.03.2017 року року по день набрання вироку законної сили , з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок щодо ОСОБА_6 - залишити без змін.
Касаційна скарга на судове рішення може бути подана до касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4
Згідно з оригіналом: