АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/2090/17 Справа № 175/4247/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 грудня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,

розглянувши в відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань № 0002540 за апеляційною скаргою заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 04 жовтня 2017 року у кримінальному провадженні щодо:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Дніпропетровська, громадянки України, маючої вищу освіту, офіційно не працюючої, розлученої, маючої на утриманні малолітню дитину, яка проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 - ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 04 жовтня 2017 року ОСОБА_7 визнано винною у вчинення злочинів, передбачених ч. 2 ст.15 - ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України та призначено їй покарання:

за ч. 2 ст.15 - ч. 2 ст. 185 КК України у виді 1 року позбавлення волі;

за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднане покарання, не відбуте за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 25 липня 2017 року за ч. 2 ст. 15 - ч.2 ст. 185 КК України та остаточно призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» ОСОБА_7 звільнено від призначеного покарання.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Згідно з вироком суду, обвинувачену ОСОБА_7 визнано винною у вчинені кримінальних правопорушень за наступних обставинах.

16.10.2016 року близько 16-00 години ОСОБА_7 прибула до ТРК «Караван», що розташований за адресою: Дніпропетровська область, Дніпровський район, смт. Слобожанське, вул. Нижньодніпровська, 17, де направилась до гіпермаркету ТОВ «Група Рітейлу України», що розташований на першому поверсі вказаного закладу, де у ОСОБА_7 раптово виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна (крадіжку).
Реалізовуючи вказаний злочинний умисел ОСОБА_7 , знаходячись у вказаному місці у вказаний час, впевнившись, що за її діями ніхто не спостерігає, діючи таємно, умисно, з корисливих мотивів та особистої зацікавленості, шляхом вільного доступу повторно заволоділа чужим майном, а саме: паличками гігієнічними «Белла Котон 100 шт.», у кількості однієї упаковки, вартістю 10,50 грн. за одну упаковку, пінцетом для брів «Ласковая Нью вигнутий з гребінцем HS146», вартістю 47,00 грн. за одиницю, сиром «Добрянка Рокфор 50%» вагою 208 г вартістю 48,34 грн., рибою «Лосось філе» вагою 254 г вартістю 169,41 грн., на загальну суму 275,25 грн., яке належить ТОВ «Група Рітейлу України». Після чого ОСОБА_7 , приховавши вказане майно у поліетиленовому пакеті, не розрахувавшись за нього, вийшла за лінію кас гіпермаркету ТОВ «Група Рітейлу України», де була затримана з викраденим майном працівниками охорони вказаного гіпермаркету. Тобто, ОСОБА_7 виконала всі дії, які вона вважала необхідними для доведення злочину до кінця, але не змогла довести свій злочинний умисел до кінця з причин, що не залежали від її волі.
Таким чином, ОСОБА_7 вчинила замах на викрадення чужого майна, яке належить ТОВ «Група Рітейлу України» не спричинивши матеріальну шкоду.
28.01.2017 о 20.04 годині, ОСОБА_7 прибула до торгівельного залу гіпермаркету ТОВ «Епіцентр К», розташованого за адресою:Дніпропетровська область Дніпровський район смт. Слобожанське вул. Бабенка, 25, де у останньої виник злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадання чужого майна з зазначеного гіпермаркету.
Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадання чужого майна, ОСОБА_7 28.01.2017 о 20:20 годині знаходячись у вищезазначеному гіпермаркеті, рухаючись торгівельним залом, підійшла до однієї з торгівельних вітрин, звідки взяла рукою плойку торгівельної марки «Philips HPS940/00», вартість якої згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №6 від 24.02.2017 складає 2473 грн. 08 коп. і що належить ТОВ «Епіцентр К». Після чого ОСОБА_7 , з метою таємного заволодіння чужим майном, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, впевнившись, що за її діями ніхто не спостерігає, заховала вищезазначену плойку у свою наплічну сумку.
Після чого, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, спрямований на викрадення чужого майна ОСОБА_7 достовірно знаючи про те, що у неї при собі в сумці знаходиться вищезазначений несплачений товар, пройшла лінію касової зони, не здійснивши оплату за вищевказаний товар та покинула приміщення гіпермаркету, розпорядившись у подальшому викраденим на власний розсуд.
Таким чином, своїми умисними злочинними діями ОСОБА_7 спричинила ТОВ «Епіцентр К» матеріальну шкоду, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №6 від 24.02.2017р. у сумі 2473 гривні 08 копійок.
16.02.2017 року приблизно о 19:15 годині ОСОБА_7 знаходилась у приміщенні торгового залу гіпермаркету ТОВ «ОЛДІ», розташованому в торгівельно-розважальному комплексі «Караван» за адресою: Дніпропетровська область Дніпровський район смт. Слобожанське вул. Нижньодніпровська, 17, де у неї раптово виник злочинний умисел, направлений на повторне, таємне викрадення чужого майна, а саме багатофункціональної машинки «Storm» 300Вт з торгівельного залу вказаного гіпермаркету.
Далі, ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, знаходячись у вказаному місці у вказаний вище час, перебуваючи у відділі побутової техніки вказаного гіпермаркету, переконавшись що за її злочинними діями ніхто не спостерігає і вони носять таємний характер, діючи повторно, таємно, з корисливих мотивів та особистої зацікавленості, взяла з торгівельної полиці багатофункціональну машинку «Storm» 300Вт, яка належить ТОВ «ОЛДІ», яку сховала у свою наплічну сумочку та попрямувала до виходу з гіпермаркету.
Після чого ОСОБА_7 , доводячи свій злочинний умисел до кінця, не розрахувавшись за викрадене майно, вийшла за лінію каси гіпермаркету ТОВ «ОЛДІ», де була затримана з викраденим майном працівниками охорони вказаного гіпермаркету. Тобто, ОСОБА_7 виконала всі дії, які вона вважала необхідними для доведення злочину до кінця але не змогла довести свій злочинний умисел до кінця з причин, що не залежали від її волі.
Таким чином, ОСОБА_7 вчинила замах на повторне, таємне викрадення чужого майна, яке належить ТОВ «ОЛДІ» не спричинивши матеріальну шкодуна суму 956 грн. з обставин, що не залежали від її волі.
Так, 11.04.2017 року близько 13:00 годині ОСОБА_7 прибула до торгівельного залу магазину ТОВ «ГРУ», розташованого за адресою: Дніпропетровська область, сел. Слобожанське, вул. Нижньодніпровська 17, де у останньої виник злочинний умисел, направлений на повторне, таємне викрадення чужого майна з зазначеного гіпермаркету.
Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна ОСОБА_7 11.04.2017 року о 13:00 годині знаходячись у вищезазначеному гіпермаркеті, рухаючись торгівельним залом, підійшла до декількох торгівельних вітрин, звідки взяла правою рукою продукти харчування, а саме: відбивна по-київськи, ковбаса домашня гриль, оселедець в маринаді по-скандинавськи, тістечко фас десерт А-ля Тірамісу, хліб Фінський, напій безалкогольний Ред Булл, гребінь Ласковая Смол розплутувальний, гребінь Ласковая моделюючий кольор, ікра мойви Флотилія, що належить ТОВ «ГРУ». Після чого, ОСОБА_7 , з метою таємного заволодіння чужим майном, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, впевнившись, що за її діями ніхто не спостерігає, заховала вищезазначені речі у свою наплічну сумку.
Продовжуючи реалізовувати свій раптово виниклий злочинний умисел, спрямований на викрадання чужого майна ОСОБА_7 , достовірно знаючи про те, що у неї при собі в сумці знаходиться вищезазначений не сплачений товар, ОСОБА_7 пройшла лінію каси, не здійснивши оплати за вищезазначений товар, який належить ТОВ «ГРУ», таким чином вчинила всі дії, які вона вважала необхідними для доведення злочину до кінця. Після проходження лінії каси ОСОБА_7 затримали охоронці ТОВ «ГРУ», яким вона добровільно передала викрадений товар, в зв`язку з чим, не змогла довести свій злочинний умисел до кінця з причин, що не залежали від її волі.
Таким чином, ОСОБА_7 вчинила закінчений замах на викрадення чужого майна, яке належить Товариства з обмеженою відповідальністю «Група Рітейлу України» на загальну суму 547 гривень.
Не заперечуючи доведеність вини обвинуваченої та не оскаржуючи фактичних обставин заступник прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу в якій просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання.

В обґрунтування своїх доводів посилається на те, що судом першої інстанції при призначенні обвинуваченій покарання не правильно застосовано вимоги закону про кримінальну відповідальність. Вказує, що судом першої інстанції необґрунтовано враховано в якості обтяжуючої обставини рецидив злочину, оскільки злочини, за які обвинувачену ОСОБА_7 засуджено вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 04.10.2017 року, остання вчинила до постановлення вироку Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська щодо ней, до 25.07.2017 року. Тобто, в наявності кваліфікуюча ознака злочину - повторність. Судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 , в порушення вимог ч.4 ст.70 КК України, застосовано ст. 71 КК України, що призвело до неправильного застосування судом закону про кримінальну відповідальність.

Також просить змінити вирок суду першої інстанції, виключити з мотивувальної частини вироку обставину, що обтяжує покарання обвинуваченої - рецидив злочину.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора, просив вирок суду першої інстанції змінити в частині призначеного обвинуваченій покарання та виключення з мотивувальної частини вироку посилання суду на обставину, яка обтяжує покарання ОСОБА_7 - рецидив злочину, доводи захисника ОСОБА_9 , яка підтримала аеляційну скаргу прокурора як таку, що поліпшує становище обвинуваченої, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно з вимогами ст.404 КПК в апеляційному порядку вирок суду першої інстанції перевіряється в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтвердженні доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Судом кваліфіковано дії обвинуваченої ОСОБА_7 по епізодам 16.10.2016 року, 16.02.2017 року, 11.04.2017 року за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, та по епізоду 28.01.2017 року за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно.

Статтею 32 КК України передбачено, що повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

Відповідно до ст. 34 КК України рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.

Під час апеляційного перегляду знайшло підтвердження доводів апеляційної скарги прокурора щодо неправильного встановлення судом обставини, що обтяжує покарання обвинуваченої, - «рецидив злочинів».

Відповідно до ч. 4 ст. 67 КК України, якщо рецидив злочинів утворює одночасно й їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини Кримінального кодексу України як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Доводи сторони обвинувачення щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення судом першої інстанції вимог ч. 4 ст. 70 та ч. 1 ст. 71 КК України, оскільки злочини, передбачені ч. 2 ст. 15 ч.2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, ОСОБА_7 вчинила 16.10.2016, 28.01.2017, 16.02.2017, 11.04.2017 року, тобто до постановлення попереднього вироку щодо неї.

Відповідно до загальних засад призначення покарання, передбаченими ст. 65 КК України, суд призначає покарання відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.

Відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими у статті 72 цього Кодексу.

З матеріалів судового провадження вбачається, що ОСОБА_7 засуджена вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 25.07.2017 року за ч. 2 ст. 15 - ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 8 місяців. Злочини, за які ОСОБА_7 засуджено вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 04.10.2017 року, обвинувачена вчинила 16.10.2016 року, 28.01.2017 року, 16.02.20174 року, 11.04.2017 року, тобто до постановлення вироку у першій справі.

За вказаних обставин суд першої інстанції мав призначити покарання ОСОБА_7 з дотримання положень ч. 4 ст. 70 КК України, а не за ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків. і що суперечить вимогам загальної частини кримінального кодексу України.

З урахуванням викладеного, вирок суду першої інстанції підлягає зміні відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а апеляційна скарга прокурора задоволенню.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 04 жовтня 2017 року, щодо ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 04 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_7 , засудженої за ч. 2 ст. 15 - ч. 2 ст.185, ч.2 ст. 185 КК України змінити.

Вважати засудженою ОСОБА_7 за ч.2 ст. 15 ч.- 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік; за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України призначити ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 25.07.2017 року, остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.

На підставі ст. 1 п. «в» Закону України «Про амністію у 2016 році» звільнити ОСОБА_7 від призначеного покарання.

Виключити з мотивувальної частини зазначеного вироку посилання суду на обставину, яка обтяжує покарання ОСОБА_7 рецидив злочину.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Касаційна скарга на судове рішення може бути подана до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Судді:
______________ _______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4