АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 642/5136/16-к Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/790/1332/17 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: Притягнення завідомо невинного до кримінальної відповідальності
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
2 листопада 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком ОСОБА_7 засуджений за ч. 2 ст.15, ч.2 ст. 372 КК України і призначити покарання у виді п`яти років позбавлення волі з відбуттям покарання в кримінально-виконавчій установі, з позбавленням спеціального звання майора податкової міліції.
Так, за відсутності ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , з метою створення враження проведення слідчої дії та нібито здобутих доказів обвинувачення для притягнення завідомо невинного до кримінальної відповідальності, склав завідомо неправдиві офіційні документи, а саме: протокол допиту в якості свідка ОСОБА_11 від 24 березня 2016 року, протокол допиту ОСОБА_12 в якості свідка від 28 березня 2016 року, протокол допиту в якості свідка ОСОБА_13 від 14 березня 2016 року, в яких зазначив обставини нібито вчинення ОСОБА_10 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 204 КК України. В протокол допиту свідка ОСОБА_10 від 28 березня 2016 року, з метою притягнення завідомо невинного до кримінальної відповідальності та штучного створення доказів обвинувачення, вніс завідомо неправдиві відомості про нібито скоєння останнім злочину, передбаченого ч. 1 ст. 204 КК України. Також фактично не проводячи огляд складських приміщень за адресою АДРЕСА_2 , склав завідомо неправдивий протокол огляду місця події від 29 березня 2016 року.
Реалізуючи умисел на притягнення завідомо невинного до кримінальної відповідальності, поєднаний зі штучним створенням доказів обвинувачення ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 204 КК України, ОСОБА_7 30 березня 2016 року, перебуваючи разом з ОСОБА_10 у прокуратурі Харківської області, надав прокурору для погодження та підписання заздалегідь виготовлене та роздруковане повідомлення про підозру ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 204 КК України, таким чином виконавши всі дії, які вважав необхідними для притягнення завідомо невинного ОСОБА_10 до кримінальної відповідальності, поєднаного зі штучним створенням доказів обвинувачення, але з причин, що не залежали від волі ОСОБА_7 злочин, передбачений ч. 2 ст. 372 КК України не закінчив внаслідок відмови прокурора у погодженні наданого йому повідомлення про підозру ОСОБА_10 .
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції, яким засуджено ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 372 КК України до 5 років позбавлення волі з застосуванням ст. 54 КК України змінити, внаслідок істотного порушення судом вимог кримінального процесуального закону, оскільки суд визначив початком строку відбуття обвинуваченим покарання з моменту проголошення вироку.
Вказує на те, що під час судового слідства попереднє ув`язнення до ОСОБА_7 не застосовувалось. Таким чином. ОСОБА_7 на момент проголошення вироку та на даний час перебуває на волі, а тому необхідно рахувати строк відбуття обвинуваченим покарання з моменту його фактичного затримання за вироком суду.
В апеляційній скарзі із змінами та доповненнями обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду першої інстанції скасувати та закрити кримінальне провадження за відсутністю в його діях складу злочину, передбаченого ч.2 ст. 372 КК України. Вказує на те, що суд першої інстанції не дав належної оцінки доказам обвинувачення і не прийняв до уваги докази сторони захисту щодо істотних обставин справи.
Так, документи, підробку яких за висновками суду здійснив ОСОБА_7 , були складені іншими особами, що підтвердили допитані судом свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_16 . Протокол допиту свідка ОСОБА_17 взагалі був оформлений до прийняття ним до свого провадження даної справи. В суді першої інстанції ОСОБА_13 підтвердив, що підписи в протоколах огляду від 29.03.2016 року та розписці виконано колишнім працівником СБУ ОСОБА_18 , який у змові з працівниками податкової служби вимагав та отримав від нього гроші за закриття провадження, яке щодо нього сфальсифікували, шляхом притягнення до відповідальності іншої особи.
Письмове повідомлення про підозру ОСОБА_10 ним не складалось, не вручалось, а роздруковані з його ноутбука проекти вказаних документів скопійовані кимось із попередніх слідчих у цій справі, жоден із яких судом не був допитаний.
Вважає неправильною кваліфікацію його дій за ч. 2 ст. 372 КК України.
Звертає увагу й на ту обставину, що кримінальне провадження за фактом незаконного виготовлення алкогольних напоїв з використанням обладнання , що забезпечує масове виробництво таких товарів, після його відсторонення від посади було передано для розслідування в прокуратуру Харківської області, процесуальне керівництво якого здійснювалось тим же прокурором ОСОБА_6 .. Провадження по факту незаконного виготовлення алкоголю було закрито, проте зазначена обставина судом взагалі не перевірялась. Хоча матеріали закритого прокуратурою провадження були використані як докази притягнення завідомо невинного до кримінальної відповідальності в даному провадженні.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, які наполягали на скасуванні вироку та закриттю провадження, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого та наполягав на задоволенні своєї апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, доводи апеляційних скарг, письмові заперечення прокурора, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає задоволенню частково, а апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, виходячи із наступного.
З матеріалів кримінального провадження вбачається , що до прокуратури Харківської області звернувся громадянин ОСОБА_13 із заявою про фальсифікацію кримінальної справи щодо нього за ч.2 ст.204 КК України слідчими ОДПІ ДФС в Харківській області. Після проведення обшуку та вилучення продукції працівники податкової служби через колишнього працівника СБУ вимагали у нього грошові кошти за не притягнення його до кримінальної відповідальності. Гроші в сумі 2000 доларів США він передав через громадянина ОСОБА_19 і йому обіцяли , що провину візьме на себе інша особа за грошову винагороду ( а.с. 85-86 т.1).
Як під час досудового розслідування (про що свідчать протоколи допиту потерпілого ОСОБА_13 ) так і в суді першої інстанції ОСОБА_13 давав покази про умисну фальсифікацію щодо нього матеріалів справи за ч.1 ст. 204 КК України з метою вимагання та отримання грошових коштів, які він передав працівникам податкової служби через спільного знайомого ОСОБА_19 на умовах закриття провадження щодо нього та притягнення до відповідальності іншої особи.
Судовий розгляд кримінального провадження судом першої інстанції проводився стосовно ОСОБА_7 в межах висунутого йому обвинувачення за ч.1 ст. 366, ч.2 ст.15 ч.2 ст.372 КК України.
Як вбачається із матеріалів провадження, в судовому засіданні 14.02.2017 року прокурором, який підтримував обвинувачення в суді, було змінено висунуте ОСОБА_7 обвинувачення та складений обвинувальний акт за ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 372 КК України.
Прокурор не відмовився від підтримання державного обвинувачення у кримінальному провадженні за заявою потерпілого ОСОБА_13 а лише змінив в порядку ст.. 338 КПК України обвинувачення ОСОБА_7 . При цьому в суді першої інстанції прокурор заявив клопотання про зміну процесуального статусу потерпілого ОСОБА_13 та допит його в якості свідка, а не потерпілого. Така зміна була здійснена судом , про що свідчить журнал судового засідання та технічний запис від 15.03.2017 року. Будучи допитаним в якості свідка, ОСОБА_13 підтвердив всі обставини справи, про які він давав покази в якості потерпілого. В судових дебатах, що відбувались в той же день , слово для виступу ОСОБА_13 не надавалось. У тексті вироку суд навів покази даної особи, проте оцінки фактичним обставинам, про які вони свідчать, не надав, незважаючи на те , що вони істотно суперечать обставинам, викладеним в обвинуваченні
Відповідно до роз`яснень, що містяться у п.п.13, 29 Постанови Пленуму Верховного суду України від 02.07.2004 року №13 «Про практику застосування судами законодавства, яким передбачені права потерпілих від злочинів» суд повинен не тільки роз`яснити у судовому засіданні потерпілому його права а й забезпечити можливість їх реального здійснення. Ненадання слова в судових дебатах потерпілому є підставою для скасування вироку.
Колегія суддів вважає, що зміна процесуального статусу потерпілого, яка відбулась у суді першої інстанції за клопотанням прокурора не передбачена процесуальним законом та призвела до істотного порушення прав потерпілого ОСОБА_13 , який заявляв про злочин, вчинений проти нього при інших фактичних обставинах, ніж викладені в обвинувальному акті та встановленими у вироку суду. Проте доступу до правосуддя шляхом оскарження судового рішення в апеляційному порядку ОСОБА_13 був позбавлений.
За змістом норм кримінального процесуального закону, якщо обвинувачений звинувачується у кількох різних злочинах, і один із них , на думку прокурора, залишився недоведеним, то прокурор повинен уже не змінювати обвинувачення, а відмовитись від нього у частині, яка стосується цього злочину. Зазначеного вимагають загальні засади кримінального провадження, зокрема принцип диспозитивності та презумпція невинуватості. Невиконання прокурором процесуального обов`язку відмовитись від обвинувачення у вчиненні окремого злочину, який входить до сукупності злочинів, є порушенням права обвинуваченого на припинення обвинувальної діяльності у відношенні нього.
Обов`язок створити необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків покладається на суд.
Недодержання загальних засад кримінального провадження органами досудового слідства та судом призвело до порушення порядку кримінального провадження, перешкоджало забезпеченню виконання його завдань, визначених ст.. 2 КПК України щодо застосування до кожного учасника кримінального провадження , як обвинуваченого, так і потерпілого, належної правової процедури, а тому колегія суддів вважає вказані вище порушення вимог кримінального процесуального закону істотними, що відповідно до положень ст.ст. 409, 412 КПК України є підставою для скасування судового рішення.
Разом із тим суд апеляційної інстанції позбавлений процесуальної можливості відновити порушені права потерпілого та обвинуваченого під час апеляційного розгляду провадження.
Відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України.
Колегія суддів вважає, що такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п.1,2,10,14,17 ч.1 ст.7 КПК України верховенство права, законність, забезпечення доведеності вини, доступ до правосуддя та забезпечення права на оскарження процесуальних рішень.
З метою забезпечення саме цих загальних засад кримінального провадження, колегія суддів вважає необхідним скасувати вирок суду та призначити новий розгляд кримінального провадження у відношенні ОСОБА_7 в суді першої інстанції.
В зв`язку із скасуванням вироку через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону інші доводи апеляційної скарги обвинуваченого колегією суддів не досліджувались. При новому розгляді суду першої інстанції необхідно ретельно дослідити докази у кримінальному провадженні, доводи, викладені в апеляційній скарзі обвинуваченого й надати їм належну оцінку.
Колегія суддів погоджується із доводами прокурора про неправильне визначення судом першої інстанції початку строку відбування покарання обвинуваченим з дня проголошення вироку, проте не вважає вказане порушення істотним, оскільки зазначене питання може бути вирішено судом під час виконання вироку, в порядку, визначеному ст. 537, 539 КПК України. Тому апеляційну скаргу прокурора колегія суддів залишає без задоволення.
З урахуванням викладеного, керуючись ст.ст.7, 404, 405, 407, 409, ч.1 ст. 412,415 ч.2 ст.376 КПК України, колегія суддів,-
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргупрокурора у кримінальному провадженні залишити без задоволення.
Апеляційну скаргуобвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково .
Вирок Ленінського районного суду м.Харкова від 24 березня 2017 року у відношенні ОСОБА_7 - скасувати .
Ухвала набирає чинності з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.
Головуючий-суддя:
Судді: