АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/428/18 Справа № 205/1752/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 березня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000167 за апеляційною скаргою прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 4, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 05 грудня 2017 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Дніпропетровськ, громадянин України, раніше судимий,

обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 263, ч. 2 ст. 309 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеність вини у скоєні злочинів та кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_8 , просить вирок суду змінити як незаконний та необґрунтований у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, зарахувавши ОСОБА_8 на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції Закону № 838-VIII) у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 27 травня 2017 року по 20 червня 2017 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції не врахував Закон України за № 2046-VIII від 18 травня 2017 року «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», в якому зазначено, що попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день, та який набрав законної сили 21 червня 2017 року, у зв`язку з чим суд помилково вказав на 21 червня 2017 року включно як дату, по яку розраховується один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 05 грудня 2017 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 263, ч. 2 ст. 309 КК України та призначено покарання за ч. 2 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік, за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання більш суворим покаранням менш суворого покарання, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до покарання, призначеного цим вироком, невідбутої частини покарання за вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 30 вересня 2014 року, та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць; на підставі ч. 5 ст.72 КК України в строк відбування покарання зараховано ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення з 27 травня 2017 року по 21 червня 2017 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі; також вирішено питання щодо речових доказів.
За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_8 , будучи неодноразово засудженим за ч. 2 ст. 309 КК України, 20 січня 2017 року приблизно о 20 годині 00 хвилин знаходячись біля залізничної станції «Діївка 1» Новокодацького району в м. Дніпрі, де на землі біля лавки помітив паперовий згорток із речовиною рослинного походження зеленого кольору в подрібненому стані, яка є наркотичним засобом «канабісом», обіг якої заборонений, поклав вище вказаний паперовий згорток до кишені, тим самим став повторно незаконно зберігати наркотичний засіб при собі без мети збуту.

Після чого ОСОБА_8 зберігаючи при собі наркотичний засіб «канабіс» попрямував до місця свого мешкання до будинку АДРЕСА_1 , та 21 січня 2017 року приблизно о 14 годині 30 хвилин біля будинку № 136 по пр. Свободи в м. Дніпрі, був зупинений працівниками поліції, де в період часу з 14 години 40 хвилин до 15 години 05 хвилин в присутності двох понятих, ОСОБА_8 добровільно видав співробітникам поліції вищевказаний паперовий згорток з особливо небезпечним наркотичним засобом «канабісом» масою 10,933 г, маса якого в перерахунку на висушену речовину становить 9,635 г, який ОСОБА_8 повторно незаконного придбав та зберігав при собі для особистого вживання без мети збуту.

Продовжуючи здійснювати свою злочину діяльність, 20 січня 2017 року приблизно о 20 годині 00 хвилин, ОСОБА_8 знаходячись біля дитячого майданчику біля залізничної станції «Діївка 1» Новокодацького району в м. Дніпрі, побачив на одній із гойдалок дві дерев`яні палиці, скріплені між собою мотузкою, в цей час у ОСОБА_8 виник злочинний умисел спрямований на незаконне носіння холодної зброї.

Реалізуючи вказаний злочинний умисел ОСОБА_8 , усвідомлюючи, що вказані дві дерев`яні палиці скріплені між собою мотузкою являються нунчаку, які відносяться до холодної ударно-дробильної зброї, вирішив залишити їх собі, без передбаченого законом дозволу, поклавши їх до лівої внутрішньої кишені куртки, яка була одягнена на ньому, після чого ОСОБА_8 попрямував до вищевказаного місця свого мешкання, та 21 січня 2017 року приблизно о 14 годині 30 хвилин біля будинку № 136 по пр. Свободи в м. Дніпрі, був зупинений працівниками поліції, де в період часу з 14 години 40 хвилин до 15 години 05 хвилин в присутності двох понятих, ОСОБА_8 добровільно видав співробітникам поліції дві дерев`яні палиці, які скріплені між собою мотузкою, та є холодною ударно-дробильною зброєю, виготовленою саморобним способом за типом холодної зброї ударно-дробильної дії - нунчаку, який ОСОБА_8 незаконно носив при собі без передбаченого законом дозволу.

Кримінальне провадження розглянуто в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.

Обвинуваченим ОСОБА_8 надано до Апеляційного суду Дніпропетровської області заяву щодо зарахування йому строку перебування під вартою з 21 січня 2017 року по 05 грудня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, оскільки весь цей період він перебував у слідчому ізоляторі м. Дніпра.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги прокурора, обвинуваченого та його захисника, які просили залишити без задоволення апеляційну скаргу прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню з таких підстав.
У відповідності до вимог ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Висновок суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 за кримінальним законом, доведеність вини та призначене йому покарання в апеляційній скарзі не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.
На думку суду покарання ОСОБА_8 призначено з дотриманням вимог ст. ст. 50, 65 КК України, з урахуванням ступеня тяжкості вчинених ним злочинів, обставини, що пом`якшує покарання - щире каяття, обставини, що обтяжують покарання рецидив злочинів, даних про особу обвинуваченого, який раніше судимий, також судом правильно призначено покарання на підставі ст. ст. 70, 71 КК України.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, діючої в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Окрім того, Законом України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року № 2046-VIII, який набрав чинності з 21 червня 2017 року, у вказану вище частину статті внесені зміни і дана частина викладена в новій редакції, яка вже передбачає зарахування судом попереднього ув`язнення у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день.
Згідно із ч. 5 ст. 72 КК України обвинуваченому ОСОБА_8 зараховано в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 27 травня 2017 року по 21 червня 2017 року включно, тобто до набрання чинності Закону № 2046-VIII від 18 травня 2017 року, у зв`язку з чим вимоги ч. 5 ст.72 КК України судом першої інстанції дотримані.
Доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного визначення судом першої інстанції періоду попереднього ув`язнення обвинуваченого ОСОБА_8 , якому на підставі абз. 1 ч. 5 ст. 72 КК України зараховано в строк відбування призначеного покарання перебування його під вартою з 27 травня 2017 року по 21 червня 2017 року включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, не можуть бути задоволені шляхом зміни вироку, оскільки прокурор просить погіршити становище обвинуваченого, що можливо відповідно до ст. 420 КПК України лише шляхом постановлення вироку.

Обвинувачений ОСОБА_8 в своїй заяві ставить питання щодо зарахування строку попереднього ув`язнення з 21 січня 2017 року по 05 грудня 2017 року.

Разом з тим, у цьому кримінальному провадженні він прибув до слідчого ізолятору 27 травня 2017 року (а. к. п. 19). До цього часу відбував покарання за вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 30 вересня 2014 року (а. к. п. 90).

Отже, судом першої інстанції обґрунтовано зараховано в цьому кримінальному провадженні у строк відбування покарання перебування під вартою з 27 травня 2017 року.
Крім того, відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

Зворотна дія закону означає, що новий закон застосовується як до тих фактів і

правовідносин, які виникли чи продовжують існувати після набрання цим актом законної

сили, так і тих, що існували до цього.

Водночас цей принцип не може тлумачитися як такий, що забороняє пряму дію закону, тобто дію або застосування цього закону до фактів і правовідносин, які виникли або тривають після набрання законом чинності.

Попереднє ув`язнення має триваючий у часі характер і застосовувалося щодо

ОСОБА_8 як до 20 червня 2017 року включно (тобто під час дії ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII, який визначав правило зарахування

попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання з розрахунку один день попереднього

ув`язнення за два дні позбавлення волі), так і після того, починаючи з 21 червня 2017 року

(коли набрав чинності Закон України № 2046-VIІІ, яким ч. 5 ст. 72 КК України викладена в новій редакції, що передбачає зарахування попереднього ув`язнення з розрахунку один день

попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі), судом першої інстанції відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України було прийнято правильне рішення про зарахування обвинуваченому ОСОБА_8 періоду попереднього ув`язнення, який мав місце до 20 червня 2017 року включно, за правилами ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII (з урахування принципу заборони зворотної дії закону, який «іншим чином погіршує становище особи»), а періоду попереднього ув`язнення, який тривав, починаючи з 21 червня 2017 року, - за правилами ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 2046-VIІІ (відповідно до принципу прямої дії закону).

Інших даних для зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі матеріали кримінального провадження не містять.

З 21 червня 2017 року по день набрання вироком законної чинності, обвинуваченому ОСОБА_8 зараховується попереднє ув`язнення з розрахунку день за день позбавлення волі.
Істотних порушень норм кримінального процесуального законодавства, які є безумовною підставою для скасування або зміни вироку в матеріалах кримінального провадження не встановлено.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 4, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 05 грудня 2017 року залишити без задоволення.
Вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 05 грудня 2017 року щодо ОСОБА_8 - залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим, що тримається під вартою з моменту отримання копії судового рішення.
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:
_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4