11-кп/775/332/2017(м)
265/6780/15-к

Категорія: ч.2 ст.146, ч.1 ст.153 КК України

Суддя 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 вересня 2017 року Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
та справах про адміністративні правопорушення
Апеляційного суду Донецької області

у складі: головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
представника потерпілого адвоката ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_9

В С Т А Н О В И Л А :
Відповідно до вироку суду, ОСОБА_9 14.07.2015 року, приблизно о 23.30год., за попередньою змовою групою осіб з особами (матеріали щодо яких виділені в окреме кримінальне провадження), з корисливих мотивів, а саме під приводом повернення грошових коштів особі (матеріали щодо якої виділені в окреме кримінальне провадження), які на думку ОСОБА_9 були викрадені ОСОБА_11 з бесідки кафе «Пантера», розташованої по проспекту Перемоги, 62 в Лівобережному районі м.Маріуполя, з розподіленням ролей, де ОСОБА_9 сумісно з особою, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, прибули до соціального гуртожитку, розташованого по провулку Київському, 10-а в Лівобережному районі м.Маріуполя, діючи умисно, протиправно, переслідуючи мету незаконного викрадення людини, ОСОБА_9 увійшов у приміщення гуртожитку, за місцем проживання малознайомого ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та проти волі останнього, із застосуванням фізичного насильства, яке виразилося в заламуванні руки, відкрито, насильницькі вивів потерпілого з приміщення гуртожитку, та на автомобілі ВАЗ 2109, державний номер НОМЕР_1 , під керуванням особи (матеріали щодо якої виділені в окреме кримінальне провадження) перевезли в салоні автомобіля до кафе «Пантера», розташованого по проспекту Перемоги, 62 в Орджонікідзевському районі м.Маріуполя, тим самим своїми сумісними діями протиправно, незаконно, відкрито заволоділи ОСОБА_11 , та перемістили його з місця перебування до вищевказаного кафе, тим самим незаконно викрали потерпілого та обмежили свободу пересування останнього.
У той же день, приблизно о 24-00 годині, ОСОБА_9 проти волі ОСОБА_11 завів останнього у бесідку кафе «Пантера», розташовану зі службового входу в кафе «Пантера», де залишив разом із особами (матеріали щодо яких виділені в окреме кримінальне провадження).
Він же, 15.07.2015 року приблизно о 01.00год., перебуваючи у бесідці кафе «Пантера», після застосування фізичного насильства, яке виразилось у нанесенні тілесних ушкоджень по тулубу потерпілого ОСОБА_11 та погрози його застосування з боку особи (матеріали щодо якої виділені в окреме кримінальне провадження), яке виразилось у погрозі застосування предмету, схожого на ніж, на вищевказаному автомобілі ВАЗ 2109, під керуванням особи (матеріали щодо якої виділені в окреме кримінальне провадження) перевезли потерпілого у приміщення кафе «Манхеттен», розташованого в підвальному приміщенні будинку АДРЕСА_2 . Знаходячись у зазначеному приміщенні в присутності особи (матеріали щодо якої виділені в окреме кримінальне провадження), яка світила предметом, схожим на ліхтарик, ОСОБА_9 , діючи умисно, протиправно, став незаконно утримувати потерпілого, проти його волі, шляхом застосування засобів зв`язування, а саме прив`язавши його до перила порожнього басейну, та умисно наносити множинні вдари частиною кия по кінцівках та тулубу, спричинивши потерпілому тілесні ушкодження та фізичні страждання, які виразилися в утримуванні його у холодному закритому підвальному приміщенні без вікон та без освітлення, що не давало можливості орієнтуватися у просторі та часі, обмеживши його у прийомі їжі та в справлені природних потреб. Таким чином своїми сумісними діями, усвідомлюючи їх незаконність, шляхом застосування насильства, помістили ОСОБА_11 у приміщення кафе «Манхеттен», де він перебував проти своєї волі, тим самим незаконно позбавили його волі.
Після чого особа (матеріали щодо якої виділені в окреме кримінальне провадження) покинула вищевказане приміщення, проте ОСОБА_12 продовжував утримувати останнього у підвальному приміщенні вказаного кафе приблизно до 13.00год.
Після чого, ОСОБА_9 разом з особами, матеріали щодо яких виділені в окреме провадження, які усвідомлювали незаконність своїх дій, та те, що ОСОБА_11 перебував там всю ніч, тим самим був незаконно позбавлений волі, у приміщенні де він знаходитися не бажав, обмежив свободу його пересування, на автомобілі ВАЗ 2109, державний номер НОМЕР_1 , перевезли потерпілого до кафе «Пантера», розташованого по проспекту Перемоги, 62 в Лівобережному районі м.Маріуполя, де особа (матеріали щодо якої виділені в окреме кримінальне провадження) застосовував погрози застосування насильства, які виразились у погрозі підпалення ока недопалком сигарети, після чого, приблизно о 15.00год. особа, матеріали щодо якої виділені в окреме кримінальне провадження, звільнив потерпілого.
Під час незаконного викрадення та позбавлення волі потерпілого ОСОБА_11 , останньому в результаті спричинення фізичного насильства та умисного нанесення вдарів з боку ОСОБА_9 були спричинені тілесні ушкодження у вигляді: синців на лобі справа, по передній поверхні у верхній третині правого плеча, по зовнішній поверхні та середній третині лівого плеча, в області гребні лівої клубкової кістки, по одному синцю по передній поверхні верхньої та нижньої третині правого стегна, по задній поверхні обох променево-зап`ястних суглобів, які відносяться до легких тілесних ушкоджень.
Також 15.07.2015 року приблизно о 03.00год., під час вчинення вищезазначеного злочину, ОСОБА_9 , знаходячись у підвальному приміщенні кафе «Манхеттен», розташованого в підвальному приміщенні будинку АДРЕСА_2 , з метою задоволення статевої пристрасті неприродним способом, подавив волю ОСОБА_11 до опору, шляхом застосуванням фізичного насильства та фізичних страждань під час незаконного викрадення та позбавлення волі, із застосуванням фізичного насильства, яке виразилось у зв`язуванні потерпілого та з погрозами застосування насильства, а саме нанесення тілесних ушкоджень, які останній сприймав реально, задовольнив статеву пристрасть неприродним способом.
Не погодившись з судовим рішенням, захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок суду першої інстанції та постановити новий вирок, яким призначити покарання його підзахисному за ч.2 ст.146 КК України та закрити кримінальне провадження за ч.1 ст.153 КК України у зв`язку з недоведеністю вини останнього.
На обґрунтування апеляційних вимог зазначає, що ОСОБА_9 підтвердив факт знаходження потерпілого у кафе «Пантера», а потім у кафе «Манхетен», він його ударив декілька разів, проте з приміщення гуртожитку ОСОБА_11 вийшов сам, до нього ніхто не застосовував фізичне насильство, у приміщенні кафе потерпілого не зв`язували, статеву пристрасть неприродним способом він не задовольняв.
Вважає, що протокол слідчого експерименту за участю потерпілого не може бути допустимим доказом, оскільки, коли останній надавав первинні показання, то вказав, що перед тим, як задовольнити статеву пристрасть неприродним способом, ОСОБА_9 зв`язав йому ноги, а при проведенні слідчого експерименту потерпілий зрозумів, що при зв`язаних ногах це зробити неможливо, він змінив свідчення та пояснив, що ноги йому не зв`язували, а при проведенні судового слідства надав зовсім інші свідчення про обставини задоволення статевої пристрасті неприродним способом щодо нього, пояснивши це хвилюванням при проведенні слідчого експерименту.
Вказує, що потерпілий надавав свідчення, що обвинувачений неодноразово, не менш ніж трьох раз упродовж вечора і ночі наносив йому удари кулаками, ногами, дерев`яним києм по різним частинам тіла, та кожний раз наносив не менш ніж 30 ударів, при цьому суд не взяв до уваги протиріччя свідчень потерпілого щодо кількості тілесних ушкоджень, які зазначені у висновку судово-медичної експертизи, та не надав цьому оцінки.
Звертає увагу, що потерпілий міг оговорити обвинуваченого, щоб уникнути покарання за крадіжку грошових коштів, а також, з метою призначення обвинуваченому більш суворого покарання з урахуванням неприязних відносин між ними, але суд також не надав правової оцінки цим обставинам.
Свідчення обвинуваченого підтвердив свідок ОСОБА_13 , який у судовому засіданні пояснив, що працює адміністратором гуртожитку, у якому проживає ОСОБА_11 , у липні 2015 року останній прийшов до гуртожитку у супроводі ОСОБА_14 та ще двох чоловіків, які представились охоронцями, повідомили, що ОСОБА_11 щось вкрав, тому необхідно оглянути кімнату, в якій він проживає, при цьому потерпілий нічого не говорив, мовчки стояв і не заперечував, через деякий час всі вийшли з гуртожитку, при цьому ОСОБА_11 йшов сам, його ніхто не утримував і не примушував.
Апелянт вважає неспроможними висновки суду про відсутність слідів біологічних матеріалів, які б свідчили про насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом з потерпілим, у обвинуваченого на куртці та брюках, у потерпілого на брюках, та на простирадлі, оскільки за пропозицією обвинуваченого вони помилися після насильницького задоволення статевої пристрасті неприродним способом, проте, цей факт суд повинен був розцінити на користь його підзахисного.
Також вважає неспроможними посилання суду першої інстанції на висновки СМЕ, пояснення експерта ОСОБА_15 , який виявив у потерпілого біологічний матеріал, що свідчить про зґвалтування останнього неприродним способом, оскільки цей факт може свідчити про нечистоплотність потерпілого, або про статевий акт з ким-небудь, оскільки не встановлено, що саме цей біологічний матеріал має відношення до його підзахисного.
У вироку суд послався на свідчення лікарів ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , які оглядали потерпілого та виявили у нього тілесні ушкодження, які свідчать про його зґвалтування неприродним способом, але це не відповідає дійсності, оскільки обидва лікарі надали пояснення про те, що ушкодження, наявні у ОСОБА_18 , могли утворитися і не при задоволенні статевої пристрасті неприродним способом, а при інших обставинах.
Окрім того, його підзахисного обвинувачують у скоєнні кримінального правопорушення за ч.1 ст.153 КК України, яке скоєне 15.07.2015 року приблизно о 03.00год., але допитаний у судовому засіданні лікар-проктолог ОСОБА_17 пояснив, що оглядав потерпілого 16.07.2015 року о 12.40год., та наявні у останнього ушкодження мають строк давності не добу і не дві, а утворились за декілька діб до огляду, що також свідчить про невинуватість обвинуваченого за ч.1 ст.153 КК України, але суд першої інстанції проігнорував цей факт, та більш того поклав у висновки обвинувального вироку.
Представник потерпілого адвокат ОСОБА_7 подав до суду заперечення на апеляційну скаргу захисника, в яких просить вирок суду залишити без змін. Вважає, що суд першої інстанції прийняв правильне та обґрунтоване рішення, докази скоєння обвинуваченим кримінального правопорушення за ч.1 ст.153 КК України судом досліджені у повній мірі, підстав вважати їх недопустимими встановлено не було.
Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та його захисника, які підтримали доводи апеляційної скарги та просили її задовольнити; думку прокурора та представника потерпілого про безпідставність апеляційних вимог, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, з таких підстав.
Як вбачається з вироку суду першої інстанції, ОСОБА_19 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ст. 146 ч.2 та ст. 153 ч.1 КК України, а саме в незаконному позбавленні волі та викраданні людини, з корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб, що супроводжувалося заподіянням фізичних страждань, а також у задоволенні статевої пристрасті неприродним способом із застосуванням фізичного насильства та погрозами його застосування.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого не оскаржуючи вирок в частині визнання ОСОБА_9 винним за ч.2 ст. 146 КК України, вважає недоведеною вину обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 153 КК України, оскільки потерпілий дає суперечливі показання та мав підстави оговорити обвинуваченого, інші докази вважає недопустимими.
Згідно ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Суд першої інстанції перевіряв в судовому засіданні доводи захисника обвинуваченого ОСОБА_9 , у тому числі і зазначені ним в апеляційній скарзі, які свого підтвердження не знайшли.
Вони спростовуються матеріалами кримінального провадження та добутими по кримінальному провадженню доказами, а саме частково показаннями самого обвинуваченого ОСОБА_9 , який не заперечував, що привіз потерпілого до кафе «Манхетен», де іноді сам ночував, там наносив потерпілому тілесні ушкодження, показаннями потерпілого ОСОБА_11 , який наполягав, що ОСОБА_9 в підвалі кафе «Манхетен» насильницьке задовольнив з ним статеву пристрасть неприродним способом, показаннями свідків лікаря-хірурга ОСОБА_16 та завідуючого хірургічним відділенням міської лікарні № 4 лікарем-хірургом ОСОБА_17 , які підтвердили факт огляду потерпілого ОСОБА_11 16 липня 2015 року та наявність у потерпілого тілесних ушкоджень, які свідчать про його зґвалтування неприродним способом, які з`явилися за 2-3 доби до огляду і їх наявність відповідала поясненням потерпілого, поясненнями експерта ОСОБА_15 , який саме 15.07 2015 року він оглядав потерпілого та виявив у нього біологічний матеріал, який свідчить про його зґвалтування неприродним способом, висновками експертиз, протоколами слідчих дій та іншими письмовими доказами, дослідженими судом першої інстанції.
Показання потерпілого ОСОБА_11 узгоджуються з іншими доказами, дослідженими судом і повністю спростовують доводи обвинуваченого ОСОБА_9 про те, що він не ґвалтував потерпілого неприродним способом.
Колегія суддів вважає безпідставними апеляційні доводи захисника обвинуваченого про те, що у приміщенні кафе потерпілого не зв`язували, статеву пристрасть неприродним способом ОСОБА_9 з ним не задовольняв, оскільки вони спростовуються дослідженими в судовому засіданні доказами, а саме:
- виявленими та вилученими в ході огляду місця події - підвального приміщення кафе «Манхеттен» по проспекту Перемоги 36/23 в місті Маріуполі, на дні порожнього басейну шнура білого кольору та фрагмента проволоки, а також на підлозі приміщення сидіння та спинка від дивану, на яких знаходилося простирадло,
- висновком експерта № 550 від 15.07.2015 року підтверджуються наявні у потерпілого при огляді та зверненні за медичною допомогою тілесні ушкодження, в тому числі і синці по задній поверхні обох променево-зап`ястних суглобів, які могли утворитися в результаті зв`язування рук, а також інші тілесні ушкодження, які утворилися як мінімум від 16 травмуючих дій тупого предмету, можливо в строк та за обставин, на які посилається ОСОБА_11 , що підтверджує пояснення потерпілого ОСОБА_11 , що він знаходився в темному приміщенні без світла, його прив`язували до перил басейну за руки, обвинувачений ОСОБА_9 бив його києм від більярду, а потім насильницьке задовольнив статеву пристрасть неприродним способом з ним на дивані, коли підняв з басейну,
- чотири фрагменти кия, які добровільно видав ОСОБА_20 , були визнані речовими доказами, що також підтверджує показання потерпілого,
-а також спростовуються іншими вищенаведеними доказами.
На своїх показаннях потерпілий ОСОБА_11 наполягав при проведенні слідчого експерименту та додаткових слідчих експериментів, в ході яких за участю спеціаліста експерта НДЕКЦ Маріупольського МУ ОСОБА_21 , двох понятих, потерпілий ОСОБА_11 ретельно відтворив обставини скоєння стосовно нього злочину з вказівкою місця вчинення злочину, механізму нанесення йому тілесних ушкоджень та обставин його зґвалтування неприродним способом, що зафіксовано у протоколах проведення слідчого експерименту від 16.07.2015, від 24.07.2015 та від 30.07.2015 року, фототаблицях та відеозаписі слідчого експерименту ( т.1 а/п 126-135, 141-158, 160-174).
У колегії суддів відсутні підстави визнання недопустимими доказами протоколів слідчих експериментів за участю потерпілого, оскільки вказана слідча дія проведена відповідно до вимог ст. 240 КПК України, пояснення, які надавав потерпілий суду першої інстанції, узгоджуються з поясненнями, які потерпілий надавав на досудовому розслідуванні під час слідчого експерименту, а виявлені суперечності між поясненнями потерпілого на досудовому розслідуванні та під час судового розгляду даного кримінального провадження, потерпілий ОСОБА_11 підтвердив свої показання, надані суду та пояснив, що він був наляканий та принижений тим, що відбулося, тому надавав неточні пояснення під час слідчого експерименту за обставинами його зґвалтування неприродним способом, що є цілком природнім, враховуючи обставини вчиненого щодо нього злочину.
На підставі викладеного, колегія суддів вважає безпідставними апеляційні доводи про недопустимість вказаного доказу - протоколу слідчого експерименту за участю потерпілого, у зв`язку з суперечливими показаннями потерпілого стосовно механізму задоволення з ним ОСОБА_9 статевої пристрасті неприродним способом.
Стосовно апеляційних доводів, що потерпілий міг оговорити обвинуваченого, щоб уникнути покарання за крадіжку грошових коштів, а також, з метою призначення обвинуваченому більш суворого покарання з урахуванням неприязних відносин між ними, колегія суддів вважає неспроможними, оскільки обвинувачений не заперечує, що потерпілий у нього нічого не викрадав, він не звертався з заявою до правоохоронних органів про викрадення потерпілим чужого майна, тобто відсутні підстави для притягнення потерпілого до відповідальності за крадіжку, а також не наводить доказів на підтвердження існування неприязних стосунків між ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , які до події знали один одного не тривалий час, ніяких конфліктів між ними не було.
Крім того, колегія суддів вважає безпідставними апеляційні доводи про неспроможність посилання суду першої інстанції на висновки СМЕ та пояснення експерта ОСОБА_15 , який виявив у потерпілого біологічний матеріал, оскільки не встановлено, що цей матеріал має відношення до ОСОБА_9 , цей факт може свідчити про нечистоплотність потерпілого або про статевий акт з ким-небудь, оскільки вказані докази були оцінені судом в сукупності з іншими доказами та показаннями потерпілого, тому суд першої інстанції обґрунтованого дійшов висновку, що вказані докази підтверджують зґвалтування потерпілого обвинуваченим неприродним способом.
Висновки суду про відсутність слідів біологічних матеріалів, які б свідчили про насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом з потерпілим, у обвинуваченого на куртці та брюках, у потерпілого на брюках, та на простирадлі, підтверджує показання потерпілого, що за пропозицією обвинуваченого вони помилися після насильницького задоволення статевої пристрасті неприродним способом, тому колегія суддів не вбачає підстав для визнання їх неспроможними.
Апеляційні доводи захисника про те, що свідчення лікарів ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , не можуть свідчити про зґвалтування потерпілого неприродним способом, обидва лікарі надали пояснення про те, що ушкодження, наявні у ОСОБА_18 , могли утворитися і при інших обставинах, а також утворились за декілька діб до огляду, колегія суддів не бере до уваги, оскільки суд надавав оцінку вказаним показанням свідків в сукупності з іншими доказами, лікарі оглянули потерпілого візуально та провели пальцеве дослідження, ОСОБА_22 підтвердив, що ушкодження булі свіжі, максимум доба.
Таким чином, колегія суддів, враховуючи наведені обставини, вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано послався на показання експерта ОСОБА_15 , свідків лікарів ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , а також висновок судово-медичної експертизи №550 від 15.07.2015-11.09.2015р., визнавши їх допустимими доказами по кримінальному провадженню щодо ОСОБА_9 , відповідно до вимог ст. 84-86, 95 КПК України.
Незважаючи на часткове визнання обвинуваченим ОСОБА_9 своєї вини в інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях, висновки суду про доведеність його винуватості у незаконному позбавленні волі та викраданні людини, з корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб, що супроводжувалося заподіянням фізичних страждань, а також у задоволенні статевої пристрасті неприродним способом із застосуванням фізичного насильства та погрозами його застосування за обставин та в обсязі, встановленому в судовому засіданні та наведеному в мотивувальній частині вироку, підтверджується сукупністю досліджених в судовому засіданні узгоджених між собою, стосовних, допустимих, достовірних та достатніх доказів.
На думку колегії суддів, висновки суду першої інстанції не містять протиріч, по встановленим судом фактичним обставинам кримінального провадження, виходячи з сукупності вказаних та інших досліджених в судовому засіданні доказах, яким надана відповідна правова оцінка у вироку, в межах висунутого обвинувачення, суд першої інстанції обґрунтовано та правильно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 146 та ч.1 ст. 153 КК України.
Враховуючи наведене, колегія суддів не знаходить підстав для задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_8 . Судом першої інстанції матеріальний закон застосований правильно, винесено законне та обґрунтоване судове рішення, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону при постановленні вироку не встановлено, підстав для зміни або скасування вироку суду першої інстанції колегія суддів не вбачає.
Керуючись статями 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Орджонікідзевського районного суду м.Маріуполя Донецької області від 22.05.2017 року щодо ОСОБА_23 залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим у той самий строк з дня вручення копії судового рішення.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3