АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/790/265/18 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа суду 1-ї інстанції № 635/495/14-к
Категорія: ч.2 ст. 307 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
22 березня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження № 0003602 за апеляційними скаргами прокурора, захисника ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Харківського районного суду Харківської області від 26 квітня 2017 року ухвалений стосовно ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:
Цим вироком,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м.Мерефа Харківського району Харківської області, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, не працюючого, одруженого, який має на утриманні малолітню дитину - ОСОБА_9 , 2010 року народження, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 1) вироком від 18.05.2005 року Харківського районного суду Харківської області, який був частково змінений ухвалою Апеляційного суду Харківської області від 23.03.2006 року, за ст.ст.185 ч.3, 263 ч.1, 70 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна, звільнений 10.09.2007 року умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 17 днів; 2) вироком Червонозаводського районного суду міста Харкова від 26.09.2013 року за ст.ст.15 ч.2, 185 ч.2 КК України до двох років позбавлення волі з іспитовим строком на один рік,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 роківз конфіскацію майна. Вирок Червонозаводського районного суду міста Харкова від 26 вересня 2013 року у відношенні ОСОБА_7 ухвалено виконувати самостійно.
Питання про речові докази вирішено відповідно до вимог ст.100 КПК України.
Згідно вироку, 22 травня 2013 року в період часу з 15 години 20 хвилин до 16 години 25 хвилин, ОСОБА_7 , діючи спільно за попередньою змовою з ОСОБА_10 , якого вироком Харківського районного суду Харківської області від 14.08.2013 року визнано винним за ч.2 ст.307 КК України, керуючись єдиним спільним злочинним умислом, спрямованим на незаконний систематичний збут особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого ОСОБА_11 , особисті дані якого змінено відповідно до Закону України «Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні», знаходячись в смт.Покотилівка Харківського району Харківської області, в парку, розташованому біля перехрестя вулиці Андріївської та вулиці Кооперативної, під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, за 100 гривень незаконно збули ОСОБА_11 1,4 мл рідини, яка містить у своєму складі опій ацетильований.

22 травня 2013 року в період часу з 16 години 10 хвилин до 16 години 25 хвилин в смт.Покотилівка Харківського району Харківської області ОСОБА_11 в присутності двох понятих добровільно видав працівникам міліції одноразовий медичний шприц ємкістю 2,0 мл, в якому знаходилась рідина світло-коричневого кольору в кількості 1,4 мл, яку йому незаконно збули ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , до складу якої входить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину склала 0,0649 грам.
Продовжуючи реалізацію свого єдиного спільного злочинного умислу, спрямованого на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого ОСОБА_11 , ОСОБА_7 , діючи спільно за попередньою змовою із ОСОБА_10 , керуючись єдиним спільним злочинним умислом, спрямованим на незаконний систематичний збут особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого ОСОБА_11 , 30 травня 2013 року в період часу з 17 години 30 хвилин до 18 години 20 хвилин, знаходячись в смт.Покотилівка Харківського району Харківської області, в парку, розташованому біля перехрестя вулиці Андріївської та вулиці Кооперативної, під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, за 100 гривень незаконно збули ОСОБА_11 1,5 мл рідини, яка містить у своєму складі опій ацетильований.
30 травня 2013 року в період часу з 18 години 05 хвилин до 18 години 20 хвилин в смт.Покотилівка Харківського району Харківської області ОСОБА_11 в присутності двох понятих добровільно видав працівникам міліції одноразовий медичний шприц ємкістю 5,0 мл, в якому знаходилась рідина світло-коричневого кольору в кількості 1,5 мл, яку йому незаконно збули ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , до складу якої входить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину склала 0,0628 грам.
Продовжуючи реалізацію свого єдиного спільного злочинного умислу, спрямованого на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого ОСОБА_11 , ОСОБА_7 , діючи спільно з ОСОБА_10 , 12.06.2013 в денний час, більш точний час під час судового слідства не встановлений, знаходячись в смт.Покотилівка Харківського району Харківської області, в парку, розташованому біля перехрестя вулиці Андріївської та вулиці Кооперативної, під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, за 100 гривень незаконно збули ОСОБА_11 1,4 мл рідини, яка містить у своєму складі опій ацетильований.
12.06.2013 року в денний час в смт. Покотилівка Харківського району Харківської області ОСОБА_11 , в присутності двох понятих, добровільно видав працівникам міліції одноразовий медичний шприц ємкістю 2,0 мл, в якому знаходилась рідина світло коричневого кольору в кількості 1,4 мл, яку йому незаконно збули ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , до складу якої входить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину склала 0,0299 грам.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції в частині призначеного обвинуваченим покарання скасувати, у зв`язку невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а також у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 307 КК України у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 26.09.2013 р. за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України виконувати самостійно. В обґрунтування своєї апеляційної вимоги прокурор вказує на те, що ОСОБА_7 раніше судимий, у тому числі за вчинення корисних тяжких злочинів, знов вчинив тяжкий злочин з корисливих мотивів, не працював, вину не визнав та не розкаявся з метою уникнення від кримінальної відповідальності, що свідчить про його небажання ставати на шлях виправлення.

В своїй апеляційній скарзі, захисник просить скасувати вирок та закрити кримінальне провадження з підстав, передбачених п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України. В апеляційних доводах апелянт вказує на те, що вирок є незаконним та необґрунтованим. Показання свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , особи яких під час судового розгляду не були встановлені, вважає суперечливими та такими, що не підтверджують вину обвинуваченого, як й показання свідка -закупного «Петрова». Речові докази в судовому засіданні не оглянуті, свідок ОСОБА_14 судом взагалі не допитаний. Крім того апелянт вказує, на те що суд не взяв до уваги показання свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_15 , а походження коштів для закупки наркотичного засобу взагалі невідоме, наслідком чого є недопустимість всіх похідних доказів. Також вважає, що у справі мала місце провокація злочину. Відповідно до вказаних обставин, апелянт вважає, що вирок районного суду є незаконним і підлягає скасуванню.
В своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить скасувати вирок, справу повернути в суд першої інстанції для нового розгляду. На обґрунтування апеляційних вимог вказує, що судовий розгляд проведено однобічно, з обвинувальним ухилом. Закупний «Петров» є наркозалежною особою та вживав наркотичні засоби разом з його братом ОСОБА_16 , з яким вони дуже схожі та поряд з яким він випадково опинився при затриманні ОСОБА_16 працівниками міліції, у зв`язку з чим з них вирішили зробити злочинну групу. При цьому, при собі обвинувачений наркотиків не мав, не вживає їх, а сам закупний в суді заявив, що міг переплутати братів, адже вони дуже схожі. Наголошує, що суд необґрунтовано не прийняв до уваги показання його матері, які підтверджують непричетність ОСОБА_7 до вчинення злочинів. Крім того, апелянт вказує, що показання понятих у судовому засіданні є суперечливими, а суд у своєму рішенні не усунув протиріччя в показаннях свідків. На думку обвинуваченого ОСОБА_7 внаслідок допущених судом порушень, вирок підлягає скасуванню.
Заслухавши доповідь головуючого судді, думку прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу в частині вимог, щодо скасування оскаржуваного судового рішення та наголошував на незаконності вироку, внаслідок допущених судом першої інстанції чисельних істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, думку обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційні скарги сторони захисту та також посилались на незаконність вироку суду першої інстанції, колегія суддів, дослідивши матеріали провадження та перевіривши вирок у відповідності з нормами ст. ст. 404 КПК України, дійшла висновку про те, що всі подані апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, з наступних підстав.
Переглядаючи оскаржуваний вирок в межах апеляційних доводів апелянтів, щодо наявності істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів вважає їх слушними, оскільки ця частина доводів не позбавлена правових та фактичних підстав.
Відповідно до ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні, і оцінює їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на повному, всебічному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, зокрема положеннями ст. 91 та ст. 94 КПК України.
Із цього випливає, що суд при розгляді справи повинен дослідити докази як ті, що викривають, так і ті, що ставлять під сумнів винуватість обвинуваченого, проаналізувати їх та дати їм оцінку.
Враховуючи конкретні обставини кримінального провадження, перш ніж ухвалювати обвинувальний вирок, суд першої інстанції, з дотриманням норм ст. ст. 17, 22, 23 КПК України, повинен був дослідити всі докази сторони обвинувачення та докази і позицію сторони захисту, надати їм належну, логічну оцінку, виходячи з вимог ст.ст. 91, 94 КПК України, та за наявністю підстав визнати такі докази неналежними, недопустимими чи недостовірними, що в свою чергу унеможливить вибірковість їх оцінки.
Колегія суддів дійшла висновку, що зазначені вимоги кримінального процесуального закону суд не виконав.
Так, під час судового розгляду, попри визначений процесуальний порядок дослідження доказів, суд не допитав свідка ОСОБА_14 , який приймав участь під час досудового слідства у слідчих діях в якості понятого. Сторона захисту неодноразово заявляла клопотання про необхідність допиту вказаного свідка безпосередньо під час судового розгляду, мотивуючи при цьому необхідність його допиту тим, що другий понятий ОСОБА_12 надав в судовому засіданні суперечливі показання і показання ОСОБА_14 можуть усунути ці суперечності.
Відповідно до загальних правил, наведених у кримінальному процесуальному законі, зокрема у ч.3 ст. 97 КПК України, про те що суд має право визначити неможливим допит особи, якщо вона: відсутня під час судового засідання внаслідок смерті або через тяжку фізичну чи психічну хворобу; відмовляється давати показання в судовому засіданні, не підкоряючись вимозі суду дати показання; не прибуває на виклик до суду, а її місцезнаходження не було встановлено шляхом проведення необхідних заходів розшуку; перебуває за кордоном та відмовляється давати показання.
Зазначені обставини щодо неможливості допиту вказаного свідка судом не встановлені, внаслідок чого такі порушення суду першої інстанції є істотними, оскільки таке дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, мало істотне значення для ухвалення законного, справедливого та обґрунтованого судового рішення, а необхідність дослідження тієї чи іншої підстави випливає з нових даних, встановлених під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції.
Не зважаючи на наявність встановлених під час судового засідання суперечностей у показаннях свідка ОСОБА_12 , що зафіксовано на звукозаписі, суд без допиту другого понятого ОСОБА_14 та без відповідного встановлення неможливості його допиту, ухвалив обвинувальний вирок, не зазначивши при цьому мотивів такого свого рішення.
Крім того під час судового розгляду 19 травня 2016 року, свідок ОСОБА_11 надав пояснення, що він приймав участь у цій справі в якості закупного. Також він повідомив, що обвинувачений ОСОБА_7 продавав йому наркотичний засіб двічі, а в третє, коли відбувся останній епізод це був брат ОСОБА_7 .. При цьому, як вбачається з фактичних обставин справи, які були встановлені судом першої інстанції, ОСОБА_7 діючи за попередньою змовою зі своїм братом ОСОБА_10 - 22.05.2013, 30.05.2013 та 12.06.2013 року незаконно збули ОСОБА_11 наркотичні засоби, тобто суд встановив, що ОСОБА_7 приймав участь у трьох епізодах. Зазначені відомості залишилися без належної процесуальної оцінки у оскаржуваному вироку, що має істотне значення з приводу доведеності вини та обсягу обвинувачення.
Встановлені під час судового розгляду вказані суперечності, зокрема в показаннях свідка ОСОБА_11 , ОСОБА_12 суд не усунув.
Зазначені обставини свідчать про неповноту судового розгляду, що на думку колегії суддів, має істотне значення, оскільки під час судового розгляду залишилися недослідженими обставини, передбачені ст. 91 КПК України, з`ясування яких має істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.
Більш того, в порушення встановленого порядку допиту свідків, передбаченого положеннями ст. 352 КПК України, суд фактично, під час судового розгляду, не встановив їх особу свідки ОСОБА_12 і ОСОБА_17 , про що слушно зазначив обвинувачений в своїй апеляційній скарзі. Вказані обставини також мають суттєве значення, оскільки обвинувачений повністю оспорює пред`явлене обвинувачення, заявляючи при цьому про підставних свідків та можливу фальсифікацію справи співробітниками правоохоронних органів.
Встановлені при апеляційному розгляді обставини, свідчать про наявність істотних порушень КПК України, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, оскільки ці порушення одночасно свідчать про неналежне дотримання вимог ч.3 ст. 370 КПК України, відповідно до якої обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.
Одже, колегія суддів дійшла висновку, що зазначені істотні порушення є процесуально неприпустимими при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються загальні засади презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, безпосередності дослідження доказів і змагальності сторін у процесі, законності та одночасно обґрунтованості судового рішення, що передбачено як обов`язкова вимога у ст. 370 КПК України, а також містяться у ст. 7 КПК України - серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати. Ці вимоги КПК України не дотримані судом першої інстанції при судовому розгляді, що свідчить про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які встановлені при апеляційному перегляді оскаржуваного судового рішення.

Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, що містяться у главі 2 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність декількох істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції, що відповідає нормам ч.1 ст. 412; п. 6 ч. 1 ст. 407; п.п. 1,2, 3 ч. 1 ст. 409; п. 1, 2 ст. 410; п. 1, 3 ч.1 ст. 411 КПК України.

Вирішуючи питання про подальший рух кримінального провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з наступного. Порушення судом першої інстанції вищезазначених засад кримінального провадження та вимог ст.370 та п.2 ч.3 ст.374 КПК України щодо змісту мотивувальної частини обвинувального вироку не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п. 2, 10, 15,16, ч.1 ст.7 КПК України - законність, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, безпосередність дослідження доказів, а також змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Разом з цим належить врахувати те, що необхідність дотримання при судовому розгляді вказаних загальних засад судочинства підтверджується практикою Європейського суду та змістом норм Європейської конвенції з прав людини, які відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» є частиною національного законодавства.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції належить врахувати та ретельно дослідити всі наведені вище обставини, а також окремо та більш детально дослідити обставини всіх трьох епізодів 22.05.2013, 30.05.2013 та 12.06.2013 року з допитом свідків, дослідженням доказів на предмет їх належності та допустимості з дотриманням вимог чинного КПК України, в тому числі норм ст.415 ч.3 та ст. 416 КПК України. Крім того ретельному дослідженню підлягають доводи сторони захисту щодо можливої провокації злочину. Такий сумнів, на думку колегії суддів, можливо усунути шляхом детального та повного допиту саме закупного свідка ОСОБА_11 ..

Також, суду першої інстанції належить врахувати, що тяжкість злочину та фактичні обставини його вчинення, якщо вони, згідно пред`явленого обвинувачення, будуть встановлені при новому судовому розгляді в тому ж об`ємі - буде свідчити про необхідність призначення обвинуваченому більш суворого покарання, ніж призначене судом, як слушно зазначає прокурор в своїй апеляційній скарзі.

Оскільки внаслідок скасування оскаржуваного вироку призначається новий судовий розгляд в суді першої інстанції, колегія суддів позбавлена процесуальної можливості розгляду решти апеляційних доводів апелянтів, що обумовлює часткове задоволення їх апеляційних скарг.

У зв`язку з тим, що сторони при апеляційному розгляді не заявляли будь-яких клопотань про зміну або обрання запобіжного заходу стосовно обвинувачених, колегія суддів, відповідно до вимог ч.4 ст.176 КПК України, позбавлена процесуальної можливості вирішувати це питання.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, ст. 407 ч. 1 п. 6; ст. 409 ч. 1 п.п. 1,2,3; 410 п.п. 1,2; ст. 411 ч.1 п. 1, 3; ст. 412 ч.1; 418, 419 та главою 2 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги прокурора, захисника ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_7 - задоволити частково

Вирок Харківського районного суду Харківської області від 26 квітня 2017 року ухвалений стосовно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції .

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді

________________ ________________ ________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4