АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер судової справи: 635/58/17
Справа № 11-кп/791/863/17 Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія вирок ч.2 ст. 121 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 грудня 2017 р.

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Херсонської області в складі :

Головуючого ОСОБА_2

Суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретарі ОСОБА_5

З участю прокурора ОСОБА_6

Захисника ОСОБА_7 , ОСОБА_8

Обвинуваченого ОСОБА_9 , ОСОБА_10

Розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні в матеріали кримінального провадження № 0002120 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_9 потерпілої ОСОБА_11 , заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_12 на вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 02 серпня 2017 року відносно ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця м. Генічеськ, Херсонської області, одруженого, має на утриманні малолітню дитину, освіта середня-спеціальна, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого:

-у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України,

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , українця, громадянина України, уродженця м. Генічеськ, Херсонської області, не одруженого, освіта середня-спеціальна, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого:

- у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 126 КК України,

в с т а н о в и л а :

Цим вироком ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, та призначено покарання у вигляді 7 (семи) років позбавлення волі з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_9 до набрання вироком законної сили не обирався.
ОСОБА_10 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.126 КК України, та призначено покарання у вигляді штрафу на користь держави в розмірі 30 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 510 грн (п`ятсот десять гривень).
Відповідно до вироку суду ОСОБА_9 14.10.2016 року біля 10.00 год, знаходячись за адресою: АДРЕСА_3 , під час сварки, яка виникла раптово, на грунті особистих неприязних відносин, з метою спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , завдав йому кулаком правої руки одного удару в область обличчя, одного удару в область живота, та декілька ударів в інші частини тіла, спричинивши тяжкі тілесні ушкодження, які небезпечні для життя в момент заподіяння і які спричинили смерть потерпілого.

Цим же вироком встановлено, що ОСОБА_10 14.10.2016 року біля 10.00 год, знаходячись за адресою: АДРЕСА_3 , під час сварки, яка виникла раптово, на грунті особистих неприязних відносин, з метою спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , завдав йому одного удару ногою по нозі, чим завдав останньому фізичного болю, але не спричинивши при цьому тілесних ушкоджень.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 вважає вирок суду незаконним і таким, що підлягає скасуванню через істотне порушення кримінального процесуального закону, неповнотою судового розгляду. Зокрема зазначає, що суд неправильно послався на його покази вказавши визнання вини в повному обсязі. Наполягає, що він завдав потерпілому один удар в обличчя і в живіт, тим самим заподіяв легкі тілесні ушкодження. Суд у вироку допустив протиріччя, встановивши у мотивувальній частині заподіяння одного удару в обличчя потерпілому, при цьому вказавши у вироку, відповідно до висновку судово-медичного експерта, не менше 5 травматичних удавів в голову. Суд безпідставно відхилив його клопотання про допит свідків. Просить дослідити матеріали кримінального провадження, допитати судово-медичного експерта, свідків та вирок суду скасувати, постановити новий яким його виправдати за ст. 121 ч.2 КК України.

В апеляційній скарзі потерпіла ОСОБА_11 просить вирок скасувати з підстав суворості призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_9 . Так зазначає, що суд не врахував ряд обставин, які б могли дати підстави для застосування ст. 69 КК України із призначення покарання з іспитовим строком. Просить призначити покарання ОСОБА_9 за ст. 121 ч.2 КК України із застосуванням 69 КК України 5 років позбавлення волі звільнивши від відбування покарання з іспитовим строком.

В апеляційній скарзі заступник прокурор Херсонської області ОСОБА_12 вважає вирок незаконним і таким, що підлягає скасуванню з підстав істотного порушення кримінального процесуального закону та неповнотою судового розгляду. Зокрема зазначив, що судом першої інстанції порушені вимоги ст.ст.370, 374, 412 КПК України, оскільки в мотивувальній частині не навів категоричних суджень щодо оцінки доказів на предмет їх належності, допустимості та достатності, своє рішення належним чином не мотивував, а лише перелічив докази надані прокурором. Просить вирок скасувати та призначити новий судовий розгляд.

Заслухавши суддю - доповідача, обвинуваченого ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_7 , які підтримали доводи апеляційної скарги та доводи апеляційної скарги потерпілої ОСОБА_11 та прокурора, прокурора, який не підтримав апеляцію обвинуваченого ОСОБА_9 та потерпілої, захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_10 , які просили вирок залишити без змін, вислухавши сторони в судових дебатах, які залишилися на своїх позиціях, обвинувачених під час надання їм останнього слова, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Обов`язковою умовою прийняття законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення є неухильне дотримання вимог кримінального процесуального законодавства в процесі судового розгляду.

В силу ст. 374 КПК України та роз`яснень, які містяться пп. 15-18 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», зі змінами, внесеними згідно з Постановами Пленуму Верховного Суду України № 3 від 04.06.93; № 12 від 03.12.97; № 6 від 30.05.2008р. - мотивувальна частина обвинувального вироку має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і його мотивів. У цій частині вироку наводяться обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, та докази, на яких ґрунтується висновок суду щодо кожного підсудного, з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази; обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання; мотиви зміни обвинувачення; у разі визнання частини обвинувачення необґрунтованою підстави для цього. Суду належить дати аналіз усіх зібраних у справі доказів, тобто, всіх фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, підсудних, у висновку експерта та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення. При постановленні вироку суд колегіально чи суддя одноособово, в умовах, що виключають будь-яке втручання у вирішенні конкретних справ, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, повинен дати остаточну оцінку доказам з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності і достатності для вирішення питань, зазначених у ст. 374 КПК України.

Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Суд першої інстанції не дотримався вказаних норм кримінального процесуального закону, допустивши не конкретне формулювання обвинувачення.

Так в мотивувальній частині вироку суд зазначив, що ОСОБА_9 завдав ОСОБА_13 кулаком правої руки одного удару в область обличчя, одного удару в область живота, та декілька ударів в інші частини тіла. При цьому послався у вироку на доказ висновок експерта № 3/127/Г від 08.12.2016 року, відповідно до якого утворення всіх тілесних ушкоджень виявлених у ОСОБА_13 , можливо при не менш як десяти травматичних діях. З них не менше п`яти в область голови, три в область грудей та животу, два в область лівої верхньої кінцівки. Внутрьочерепна травма не виключала можливість ОСОБА_13 самостійно пересуватися до моменту втрати свідомості.
В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_9 категорично стверджував, що заподіяв потерпілому ОСОБА_13 тільки одного удару в область обличчя, одного удару в область живота, що також було підтверджено обвинуваченим ОСОБА_10 .

При розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_9 суд першої інстанції зазначених вимог закону не дотримався, допустив протиріччя, які не були усунені під час судового розгляду кримінального провадження, у вироку перелічив покази обвинувачених, свідків та докази, які на його думку, підтверджували вину ОСОБА_9 , але належним чином не мотивував свого рішення, не навів повних і переконливих доводів вчинення ОСОБА_9 кримінального правопорушення, передбаченого ст. 121 ч.2 КК України,
Тобто, суд на обґрунтування свого висновку щодо винності обвинуваченого, не проаналізував зібрані у справі докази і фактично не дав їм ніякої оцінки, зокрема, показанням обвинуваченого ОСОБА_9 на спростування його позиції захисту про непричетність до заподіяння таких тілесних ушкоджень, який стверджував, що він заподіяв потерпілому ОСОБА_13 тільки одного удару в область обличчя.

Ці заперечення ОСОБА_9 проти обвинувачення суд належним чином не перевірив та не спростував, а обмежився формальним посиланням, що його вина у вчиненні інкримінованого злочину доведена зібраними та дослідженим у справі доказами, при цьому суд не розкрив зміст показаній свідків, у яких іде мова про фактичні дані, що стосуються доказуваних обставин, які спростовують його показання.

Крім того, прокурор, який приймай участь у кримінальному провадженню, на якого у відповідності до ст. 92 КПК України покладено обов`язок доказування обставин, відмовився від допиту свідків, які зазначені в реєстру матеріалів досудового розслідування. При цьому, відповідно до журналу судового засідання, обвинувачений ОСОБА_9 наполягав на виклику та допиту свідків.

Отже, судове рішення, відповідно до статті 370 КПК, не може бути визнано законним і обґрунтованим і, згідно з частиною першою статті 412 КПК України, підлягає скасуванню.
Крім того, відповідно до вимог ч.2 ст. 314 КПК України підготовче судове засідання відбувається за участю прокурора, обвинуваченого, захисника, потерпілого, його захисника… згідно з правилами передбаченими цим Кодексом для судового розгляду.

Згідно журналу судового засідання (а.к.п. 20) у підготовчому судовому засіданні 16.02.2017 року в підготовчому засіданні потерпіла не з"явилась, але суд всупереч вимогам ч.2 ст. 314 КПК України провів судове засідання у відсутності потерпілої.

Також, відповідно до ст.108 КПК України під час судового засідання ведеться журнал судового засідання, в якому зазначаються такі відомості найменування та склад суду (слідчий суддя); реквізити кримінального провадження та відомості щодо його учасників;

дата і час початку та закінчення судового засідання; час, номер та найменування процесуальної дії, що проводиться під час судового засідання, а також передані суду під час процесуальної дії речі, документи, протоколи слідчих (розшукових) дій і додатки до них; ухвали, постановлені судом (слідчим суддею) без виходу до нарадчої кімнати; інші відомості у випадках, передбачених цим Кодексом. Журнал судового засідання ведеться та підписується секретарем судового засідання

Згідно із ч. 4 ст. 107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим. У разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді не здійснюється.

З огляду на положення закону, колегія суддів вважає, що журнал судового засідання ведеться у будь якому разі, а фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді може не здійснюється.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, підготовче судове засідання призначене на 10.01.2017 року і відповідно до довідки ( а.п. 11) не відбулося у з"язку з неявкою сторін. Проте журнал підготовчого судового засідання відсутній, що є порушенням ст. 108 КПК України.

Відповідно до п.п.5, 7 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого та у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання.

Згідно статті 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.

На думку колегії суддів вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 02 серпня 2017 року відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Під час нового судового розгляду суду першої інстанції необхідно усунути зазначені порушення закону, виконати вказівки апеляційного суду та дослідити обставини, зазначені в даній ухвалі апеляційного суду, ретельно перевірити зібрані в справі докази щодо їх належності та допустимості, дати належну оцінку доказам з урахуванням позицій сторін з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності і достатності, із зазначенням мотивів, з яких суд приймає до уваги одні докази та відкидає інші, і в залежності від установлених обставин, постановити законне, обґрунтоване та належним чином умотивоване рішення.

Якщо при новому розгляді винність ОСОБА_9 у вчиненні злочину в обсязі пред`явленого обвинувачення буде доведено повністю, то покарання йому має бути призначено з урахуванням вимог ст. 65 КК України та відповідати ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі винного.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 ч.1 п.6, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу потерпілої ОСОБА_11 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу заступник прокурор Херсонської області ОСОБА_12 задовольнити.

Вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 02 серпня 2017 року відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 - скасувати та призначити новий судовий розгляд у тому ж суді першої інстанції в іншому складі суддів.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Учасники судового розгляду мають право отримати в суді копію ухвали суду.

(підпис) (підпис) (підпис)

Судді: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 .

З оригіналом згідно

Суддя Апеляційного суду

Херсонської області ОСОБА_2