АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11кп/790/518/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.263 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 січня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

- головуючого ОСОБА_2

- суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

- при секретарі ОСОБА_5 ,

- за участю прокурора ОСОБА_6 ,

- захисників: ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

- обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10

розглянувши у закритому судовому засіданні м. Харкова кримінальне провадження №11кп/790/518/18 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні та захисника ОСОБА_8 на вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 09 серпня 2017 року, -

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Суми, громадянина України, з вищою освітою, неодруженого, непрацюючого, маючого на утриманні неповнолітнього сина, ІНФОРМАЦІЯ_2 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,-

засуджено за ч.1 ст.263 КК України на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік та покладенням на нього ряду обов`язків, передбачених ст.76 КК України;

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця м. Ромни, Сумської області, громадянина України, з вищою освітою, неодруженого, непрацюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимого,-

засуджено за ч.1 ст.263 КК України на 5 років позбавлення волі.

Позбавлено ОСОБА_11 спеціального звання «старший лейтенант міліції».

Як установив суд, згідно з наказом начальника УМВС України в Сумській області №82 о/с від 08.05.2014 року ОСОБА_11 призначено на посаду командира взводу батальйону патрульної служби міліції особливого призначення «Суми» УМВС України в Сумській області. Наказом начальника УМВС України в Сумській області №1435 о/с від 31.07.2014 року ОСОБА_11 присвоєне звання старший лейтенант міліції.
В червні-липні 2015 року ОСОБА_11 , обіймаючи посаду командира взводу роти патрульної служби міліції особливого призначення «Суми» УМВС України в Сумській області, проходив службу в зоні проведення антитерористичної операції на сході України і, за невстановлених обставин, без передбаченого законом дозволу придбав боєприпаси та зберігав їх у невстановлених місцях на території Донецької області та вирішив збувати боєприпаси та вогнепальну зброю.
З цією метою за невстановлених обставин ОСОБА_11 домовився зі своїм знайомим ОСОБА_12 , мешканцем м. Суми про те, що останній підшукає особу, яка знайде покупця на боєприпаси та зможе їх продати. У разі знаходження покупця ОСОБА_11 забезпечить доставку боєприпасів рейсовим автобусом до м. Суми. Підшукана ОСОБА_12 особа мала зустріти автобус, після чого отримати від водія валізу з прихованими боєприпасами та реалізувати їх. Частину виручених коштів така особа мала залишити собі, а решту - передати ОСОБА_12 , який частину коштів залишить собі, а частину передасть ОСОБА_11 або іншій особі за його вказівкою.
Виконуючи домовленість з ОСОБА_11 , ОСОБА_12 в один з днів червня 2015 року домовився зі своїм знайомим ОСОБА_9 про те, що той знайде покупців на зброю та боєприпаси.
На початку липня 2015 року ОСОБА_9 домовився з ОСОБА_13 про продаж 7 гранат типу Ф-1 та 1 гранати типу РГД-5 разом із запалами до них. Про наявність покупця на вказані боєприпаси ОСОБА_9 повідомив ОСОБА_12 , а той - ОСОБА_11
02 липня 2015 року ОСОБА_11 рейсовим автобусом сполученням «Краматорськ-Суми» відправив з м. Краматорськ до м. Суми боєприпаси, про що повідомив ОСОБА_12 , а той - ОСОБА_9 .
Того ж дня ОСОБА_9 від водія автобусу отримав валізу з боєприпасами і у сквері поблизу автовокзалу по вул. Степана Бандери в м. Суми продав ОСОБА_13 7 гранат Ф-1, 2 гранати РГД-5 і 8 запалів до них типу УЗРГМ за 350 доларів США і 400 грн.
Отримані від продажу боєприпасів кошти в подальшому були розділені, відповідно до встановленої домовленості.
Придбані боєприпаси ОСОБА_13 02 липня 2015 року о 21 год. 10 хв. видав співробітникам Управління СБУ в Сумській області.
Відповідно до висновку експерта №143/6 від 22.07.2015 року вилучені гранати є боєприпасами, 7 з яких є промислово виготовленими корпусами ручних осколкових гранат Ф-1, а 2 є промислово виготовленими корпусами ручних осколкових гранат РГД-5. 8 запалів відносяться до засобів детонування та є промислово виготовленими уніфікованими запалами ручної гранати УЗРГМ-2 та УЗГРМ. Надані на експертизу об`єкти для здійснення вибуху придатні.
11 липня 2015 року ОСОБА_9 , знаючи, що ОСОБА_12 забезпечить передачу із зони проведення антитерористичної операції боєприпасів - гранатомета РПГ-26, домовився з ОСОБА_13 , про його продаж за 850 доларів США.
Про домовленість із покупцем ОСОБА_9 повідомив ОСОБА_12 , а той в свою чергу - ОСОБА_11
12 липня 2015 року ОСОБА_11 рейсовим автобусом сполученням «Краматорськ-Суми» з м. Краматорськ відправив до м. Суми гранатомет РПГ-26, про що повідомив ОСОБА_12 , а той - ОСОБА_9 .
Того ж дня ОСОБА_9 на автостанції Суми отримав від водія автобусу гранатомет та у сквері поблизу автовокзалу по вул. Степана Бандери в м. Суми продав ОСОБА_13 гранатомет РПГ-26 за 850 доларів США.
З одержаних коштів 150 доларів США ОСОБА_9 залишив собі, а 700 доларів США передав ОСОБА_12 .
Придбаний гранатомет ОСОБА_13 12 липня 2015 року в період часу з 21 00 год. по 21 год. 40 хв. видав співробітникам Управління СБУ в Сумській області.
Відповідно до висновку експерта №49 від 15.07.2015 року придбаний ОСОБА_9 12.07.2015 року гранатомет «РПГ-26» і «254-6-90» є боєприпасом та відноситься до реактивних протитанкових гранат з кумулятивним вражаючим ефектом. Досліджена граната РПГ-26 придатна до здійснення пострілу гранати з наступним її вибухом від зустрічі з перешкодою.
В апеляційних скаргах:
-прокурор посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особам обвинувачених через м`якість. Зазначив, що злочини вчинені ОСОБА_11 та ОСОБА_9 повторно та за попередньою змовою групою осіб, однак ці обставини помилково не визнані судом такими, що обтяжують покарання, що потягнуло за собою невідповідність призначеного обвинуваченим покарання ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особам обвинувачених через м`якість. Просить вирок скасувати, визнати обтяжуючими покарання обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_9 обставинами - вчинення злочину особою повторно та вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_11 визнати винним за ч.1 ст.263 КК України і призначити покарання - 6 років позбавлення волі. На підставі ст.54 КК України позбавити ОСОБА_11 спеціального звання «старший лейтенант міліції»;

- в редакції внесених змін, захисник ОСОБА_8 посилається на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Зазначив, що судом безпідставно відмовлено в задоволенні 25 клопотань сторони захисту, у тому числі, про допит свідків, проведення експертиз, дослідження доказів. Указав, що судом не надано оцінки показанням обвинуваченого про його непричетність до вчиненого злочину та можливості вчинення цього злочину особою на ім`я ОСОБА_14 . Відмічає, що судом залишилися недослідженими обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні: подія кримінального правопорушення: час, місце, спосіб та інші обставини; винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, мотив і мета вчинення ОСОБА_11 кримінального правопорушення; висновки суду про доведеність вини ОСОБА_11 не підтверджуються доказами; суд не взяв до уваги інші докази, які мали істотне значення, та не зазначив чому він їх відкинув та надав перевагу іншим доказам. Наголосив, що у порушення положень КПК України суд не переконався у відповідності зібраних доказів вимогам ст.86 КПК України та не навів належних доводів, на підставі яких визнав їх належними та допустимими. Указав, що перша оперативна закупка проводилася без постанови прокурора та за відсутності понятих, що є порушенням вимог кримінального процесуального закону та підставою для визнання цього доказу недопустимим. Вважає, що постанова про проведення контролю за вчиненням злочину оперативної закупки від 07.07.2015 року, ухвали слідчих суддів Апеляційного суду Сумської області від 12.06.2015 року, 11.06.2015 року, 07.07.2015 року, 03.07.2015 року, 07.07.2015 року, 07.07.2015 року, 07.07.2015 року, є недопустимими доказами, оскільки вони не були відкриті стороні захисту; судом не було встановлено, яка саме достовірна інформація стала підставою для внесення відомостей до ЄРДР. На думку захисника з боку оперативного закупного ОСОБА_13 мала місце провокація. Просить вирок скасувати, а кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_11 за ч.1 ст.263 КК України - закрити.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченого ОСОБА_11 та його захисника ОСОБА_8 , які підтримали доводи скарги захисника ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_7 , які покладалися на розсуд суду, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають задоволенню частково.

Відповідно до ч.1 ст.370 КПК України судове рішення, до якого згідно ч.1 ст.369 цього ж КПК відноситься вирок, повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому, згідно ч.3 ст.370 КПК України, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Згідно ч.1 ст.94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному і неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Відповідно до положень ч.1 ст.91 КПК України у кримінальному провадженні, до якого належить і судове, підлягають доказуванню ряд обставин, що мають для нього значення, зокрема: час, місце, спосіб, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення і ці обставини, згідно п.2 ч.3 ст.374 КПК України, повинні бути наведені у сформульованому у мотивувальній частині вироку обвинувачені, визнаному судом доведеним.

Про це ж зазначено у роз`ясненнях, які містяться в п.п.8, 15 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» від 29.06.1990 року № 5, згідно яких суди у кожній справі повинні встановлювати відмічені вище обставини, а також спрямованість умислу підсудного.

Крім цього, згідно вимог, передбачених п.2 ч.3 ст.374 КПК України, у мотивувальній частині обвинувального вироку, повинні бути зазначені докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Відповідно до роз`яснень п.п.16, 17 вищевказаної постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 29 червня 1990 року, при обґрунтуванні висновків суду належить дати аналіз усіх зібраних у справі доказів тобто всіх фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, у висновку експерта, та інших джерел доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення, не обмежуючись лише зазначенням прізвища свідка, потерпілого або назви проведеної експертизи тощо. Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу.

За змістом цих норм закону суд має викласти у мотивувальній частині обвинувального вироку результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у кримінальному провадженні, зазначити джерело доказу, фактичні данні, що стосуються доказуваної обставини, а також зазначити, які обставини даними доказами спростовуються або підтверджуються. Остаточну оцінку доказам суд дає з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності й достатності для вирішення питань, зазначених у ст.368 КПК України, а висновки суду щодо оцінки доказів повинні викладені в точних і категоричних судженнях, які б виключали сумніви в їх достовірності.

Наведених вище вимог судом належним чином не виконано.

Як слідує із матеріалів провадження суд, формулюючи обвинувачення за ч.1 ст.263 КК України, визнане доведеним, у порушення вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України, у мотивувальній частині вироку не зазначив мотивів і мети вчинення обвинуваченими ОСОБА_9 та ОСОБА_11 цього кримінального правопорушення.

Отже суд не встановив і не зазначив у мотивувальній частині вироку передбачені ч.1 ст.91, п.2 ч.3 ст.374 КПК України обставини, які мають значення для кримінального провадження, що призвело до порушення права обвинувачених на захист від конкретного обвинувачення.

Крім цього, всупереч зазначеним вимогам закону суд у мотивувальній частині вироку лише перерахував докази назви протоколів негласних розшукових дій та дати їх складення, однак їхній зміст не розкрив, відповідного аналізу не надав та не зазначив, які обставини ними підтверджуються або спростовуються, а також не дав належної оцінки, у тому числі з точки зору їх достатності для прийняття процесуального рішення по суті.
Ці порушення вимог кримінального процесуального закону, згідно ч.1 ст.412 КПК України, є істотними, оскільки перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення і відповідно до п.3 ч.1 ст.409 того ж КПК - є підставами для скасування вироку.

Відповідно до положень ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції позбавлений можливості усунути зазначені порушення процесуального закону шляхом повторного дослідження обставин кримінального провадження, оскільки ці обставини під час кримінального провадження у суді першої інстанції не були встановлені.

З огляду на наведене, колегія суддів керується приписами ч.6 ст.9 КПК України, які визначають, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, тоді застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Тому, виходячи із передбаченої п.13 ч.1 ст.7 КПК України загальної засади кримінального провадження щодо забезпечення права на захист, ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Крім цього, згідно роз`яснень п.15 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24 жовтня 2003 року, позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу як вид покарання не зазначається у санкціях норм Особливої частини КК і застосовується за рішенням суду. Відповідно до ч. 2 ст. 52 і ст. 54 КК це покарання є додатковим і може бути застосоване судом лише щодо особи, засудженої за тяжкий чи особливо тяжкий злочин, із наведенням у вироку відповідних мотивів. Ті види покарань, які застосовуються як додаткові, крім штрафу і конфіскації майна, можуть призначатися й тоді, коли вони не вказані в санкції закону. В такому разі рішення про призначення додаткового покарання, наведене в резолютивній частині вироку, має містити посилання на статтю Загальної частини КК, якою передбачено умови та порядок застосування цього виду покарання.

Ці роз`яснення Верховного Суду України суд залишив поза увагою, у результаті чого, приймаючи рішення про призначення ОСОБА_11 додаткового покарання у виді позбавлення спеціального звання «старший лейтенант міліції», у резолютивній частині вироку не послався на положення ст.54 КК України, якою передбачено умови та порядок застосування цього виду покарання, що також є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Таким чином суд допустив такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що згідно ч.1 ст.412 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та тягне за собою скасування вироку і призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції.

Під час нового судового розгляду суду необхідно усунути допущені порушення кримінального процесуального закону, вжити заходів до повного, всебічного дослідження обставин кримінального провадження, перевірити інші доводи апеляційних скарг прокурора та захисника, дати належну оцінку зібраним доказам згідно чинного кримінального процесуального кодексу України, в залежності від чого ухвалити законне та обґрунтоване рішення з викладенням у ньому аналізу доказів і докладних мотивів його прийняття.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні та захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 09 серпня 2017 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_11 скасувати і призначити новий розгляд у тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду.

Запобіжний захід ОСОБА_11 у виді застави залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Головуючий:

Судді: