Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-сс/781/83/17 Слідчий суддя ОСОБА_1
Категорія ч. 2 ст. 115 КК України Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05.03.2018 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,
підозрюваного ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 23.02.2018 року,якою щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Кіровограда, українця, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , працюючого водієм у ТОВ «Транссервіс №1» , одруженого, маючого на утриманні двох малолітніх дітей, раніше не судимого,
застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою по кримінальному провадженню, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000076 від 28.01.2013 року, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених п.п. 6, 12 ч. 2 ст. 115, ч. 3 ст. 289 КК Українистроком на 60 днів, а саме: з 13 год. 00 хв. 21.02.2018 року до 10 год. 50 хв. 21.04.2018 року,
В С Т А Н О В И Л А:

Слідчий СУ ГУ Національної поліції в Кіровоградській області ОСОБА_9 , звернувся до Ленінського районного суду м. Кіровограда із клопотанням, у кримінальному провадженні № 0000076, про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою стосовно підозрюваного ОСОБА_8 підозрюваного у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених п.п. 6, 12 ч. 2 ст. 115, ч. 3 ст. 289 КК України.
В обґрунтування клопотання зазначив, що в СУ ГУ Національної поліції в Кіровоградській області знаходяться матеріали досудового розслідування, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000076 від 28.01.2013 року,за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених п.п. 6, 12 ч. 2 ст. 115, ч. 3 ст. 289 КК України.
Органом досудового розслідуванням ОСОБА_8 повідомлено про підозру в тому, що він 20.12.2004 року приблизно о 23.00 разом із невстановленою слідством особою, маючи на меті незаконне заволодіння транспортним засобом марки «Тойота Камрі», 2003 року випуску, державний номер НОМЕР_1 , який на праві приватної власності належить ОСОБА_10 прибули до м. Новомиргород Кіровоградської області. Вислідкувавши рух ОСОБА_10 , який в цей час відпочивав разом із ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 у кафе «Абсолют», що знаходиться у м. Новомиргороді, ОСОБА_8 разом із невстановленою слідством особою вирішили зустріти останнього за адресою: АДРЕСА_2 , коли останній повертатиметься додому.
Вибравши зручний момент, коли поблизу вул. Ціолковського, 121 в м. Новомиргород не було світла та людей, які могли стати свідками злочину, 21.12.2004 року приблизно о 00.30 годин ОСОБА_8 разом із невстановленою слідством особою, зупинили автомобіль «Тойота Камрі», державний номер НОМЕР_1 , на якому рухався ОСОБА_10 .
Діючи умисно та цілеспрямовано, за допомогою невстановленої слідством вогнепальної зброї, яка відповідно до висновку експерта № 1028 від 25.12.2004 відноситься до моделі пістолету «Parabellum» із патронами калібром 9 мм., ОСОБА_8 та невстановлена слідством особа здійснили два постріли в область голови ОСОБА_10 , чим спричинили останньому відповідно до висновку експерта № 228 від 01.01.2005 року тілесні ушкодження у вигляді: 1) рана в області підборіддя зліва, що переходить в рановий канал, здатний проникати в порожнину черепа. Багатоуламковий перелом тіла нижньої щелепи з наявністю кісткового дефекту. Рана м`яких тканин кореня язика з крововиливами в окружності. Дірчастий перелом вершини пірамідки правої скроневої кістки. Округлі пошкодження твердої мозкової оболонки по базальній і по конвекситальній поверхні правої півкулі головного мозку. Розтрощення речовини головного мозку. Крововилив в продовгуватий мозок і під тверду мозкову оболонку. Осколково-видавлений перелом правої тім`яної кістки з наявністю кісткового дефекту. Чужорідне тіло в м`яких тканинах голови. Рановий канал і відповідно постріл має напрямок спереду-назад, знизу-вгору і зліва-направо; 2) рана області кута щелепи зліва, проникаюча в рановий канал. Скол вертикальної гілки нижньої щелепи зліва у вигляді сегмента, крововилив в м`яких тканин заглоточного простору та чужорідне тіло в м`яких тканинах правого надпліччя.
Від отриманих тілесних ушкоджень ОСОБА_10 , помер на місці події.
Ухвалою слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 23.02.2018 рокузадоволено вищевказане клопотання слідчого та щодо підозрюваного ОСОБА_8 застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком 60 днів.

Своє рішення слідчий суддя мотивував тим, що санкція інкримінованого ОСОБА_8 кримінального правопорушення передбаченого п.п. 6, 12 ч. 2 ст. 115 передбачає позбавлення волі на строк до п`ятнадцяти років або довічним позбавленням волі.
Міцність соціальних зв`язків підозрюваного, перебування у нього на утриманні двох малолітніх дітей, наявність позитивної характеристики не спростовує пред`явлену підозру та не зменшує встановлені ризики, а тому відсутні підстави для застосування до підозрюваного менш суворого запобіжного заходу ніж тримання під вартою.
Застосування відносно підозрюваного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою за вказаних обставин справи та серйозністю висунутої проти нього підозри, з урахуванням встановлених ризиків, не є надмірним та таким, що принижує його гідність у розумінні Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 , який діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 просить скасувати ухвалу слідчого судді та ухвали нову, якою обрати відносно його підзахисного запобіжний захід у вигляді домашнього арешту.
Свої вимоги апелянт мотивує тим, що в клопотанні про обрання запобіжного заходу вказано, що підозрюваний намагатиметься уникнути притягнення до кримінальної відповідальності та може переховуватись від органів досудового розслідування, посилаючись на те що він причетний до роботи пов`язаною з вантажними перевезеннями до території Російської федерації, та може знищити чи спотворити речові докази так як на сьогоднішній момент не виявлено знаряддя вчинення злочину, не судимий.
У відповідності зі статтею 183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 цього Кодексу, крім випадків, передбачених частиною п`ятою статті 176 цього Кодексу.
Згідно ст.177 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.
Підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті.
Щодо ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, то варто зазначити що Європейським судом з прав людини у справах «Вемгофф проти Німеччини», «Летельєр проти Франції», «Смирнова проти Росії» визначено, що тримання особи під вартою можливе у виняткових чотирьох випадках: при ризику неявки обвинуваченого на судовий розгляд; при ризику перешкоджання з боку обвинуваченого, у випадку його звільнення процесові здійснення правосуддя; при ризику вчинення ним подальших правопорушень; при ризику спричинення ним порушень громадського порядку.
Усі чотири ризики мають бути реальними і обґрунтованими, аргументи на цей предмет не повинні бути загальними і абстрактними.
Такої позиції підтримується й Верховний суд України в загально відомих роз`ясненнях в цьому питанні.
У судовому засіданні прокурор, послався на тяжкість інкримінованого підозрюваному злочину як на єдиний ризик, який дає достатні підстави вважати, що підозрювана може переховуватись, перешкоджати слідству, здійснювати тиск на свідків та, за таких умов, вважав про відсутність підстав для обрання більш м`якої міри запобіжного заходу щодо підозрюваного.
Проте, про наявність будь-яких доказів, які б достовірно вказували на те, що підозрюваний буде намагатися уникнути слідства, перебуваючи на волі знищить, сховає або спотворить будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, буде впливати на свідків, в судовому засіданні ні слідчий, ні прокурор не надали.
Вказана обставина залишена судом поза уваги та не спонукала до виконання припису ст. 194 КПК України, відповідно до якої, слідчий суддя, суд зобов`язаний постановити ухвалу про відмову в застосуванні запобіжного заходу , якщо під час розгляду клопотання прокурор не доведе наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним кримінального правопорушення; наявність підстав вважати, що існує хоча б один з ризиків, передбачених ст. 177 цього кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор; недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.
Вислухавши доповідача, думку захисника та підозрюваного, які апеляційну скаргу підтримали та просили її задовольнити, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали клопотання, зваживши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла до наступних висновків.

Відповідно до ст. 183 ч. 1, 2 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризиками, передбаченим статтею 177 цього Кодексу. Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім як до раніше не судимої особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчинені злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі понад п`ять років.
Згідно ст. 177 ч. 1 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.
Відповідно до ст. 5 ч. 1, ч. 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен має право на свободу та особисту недоторканість. Нікого не може бути розбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом: с) законний арешт або затримання особи, здійснене з метою допровадження її до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчиненні нею правопорушення або якщо обґрунтовано вважається необхідним запобігти вчинення нею правопорушення чи її втечі після його вчинення.
Частиною 3 ст. 5 вказаної Конвенції передбачено, що кожен, кого заарештовано або затримано згідно з положеннями підпункту «с» пункту 1 цієї статті, має негайно постати перед суддею чи іншою посадовою особою, якій закон надає право здійснювати судову владу, і йому має бути забезпечено розгляд справи судом упродовж розумного строку або звільнення під час провадження. Таке звільнення може бути обумовлене гарантіями з`явитися на судове засідання.
Згідно ст. 6 ч. 2 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначено, що кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.
Проте, враховуючи обставини справи, апеляційний суд вважає, що по справі наявні реальні ознаки справжнього суспільного інтересу, який, не зважаючи на презумпцію невинуватості, переважає принцип поваги до особистої свободи підозрюваного. При цьому колегія суддів оцінює суворість можливого покарання ОСОБА_8 та визнає за реальну небезпеку можливість його ухилення від правосуддя у разі зміни, обраного щодо нього запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.
Вищезазначені обставини є виправданими та необхідними елементами (ризиками), що визначають та виправдовують потребу в триманні підозрюваного під вартою. Підстав для обрання більш м`якого запобіжного заходу не вбачається.
Під час апеляційного розгляду сторона захисту вказувала на те, що прокурор у судовому засіданні послався на тяжкість інкримінованого підозрюваному злочину, як на єдиний ризик, який дає достатні підстави вважати, що підозрювана може переховуватись, перешкоджати слідству, здійснювати тиск на свідків та, за таких умов, вважав про відсутність підстав для обрання більш м`якої міри запобіжного заходу щодо підозрюваного.
Однак, як вбачається з клопотання слідчого про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою (а.с. 1-2) необхідністю у застосуванні до підозрюваного ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою є виконання ним покладених на нього процесуальних обов`язків, а також для запобігання спробам: переховуватись від органів досудового розслідування та суду, так як останній здійснює вантажні перевезення на територію Російської Федерації; незаконно впливати на свідків у цьому ж провадженні, так як показання свідків безпосередньо враховуються під час судового розгляду; вчиняти інші кримінальні правопорушення, так як існує інформація про те, що в період часу з 2004 по 2018 ОСОБА_8 вчинив три злочини, передбачені ч. 3 ст. 289, ч. 1 ст. 186, ч. 1 ст. 309 КК України; крім того, останній може знищити чи спотворити речові докази, так як на сьогоднішній момент не виявлено знаряддя вчинення злочину.
Більш того, під час розгляду матеріалів клопотання слідчого у апеляційному суді прокурор ОСОБА_6 пояснив, що ОСОБА_8 після допиту 24 липня 2013 року, у цьому кримінальному провадженні, виїхав за межі України вважаючи, що може бути притягнутим до кримінальної відповідальності.
Таким чином, враховуючи наведене колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційній вимоги захисту стосовно того, що прокурор та слідчий суддя послались на тяжкість інкримінованого підозрюваному злочину як на єдиний ризик є такими, що не знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду.
При цьому вина ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п.п. 6, 12 ч. 2 ст. 115, ч. 3 ст. 289 КК України, може бути встановлена виключно під час розгляду матеріалів кримінального провадження по суті.
До того ж колегія суддів ураховує, що термін «обґрунтована підозра», згідно практики Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ) у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21.04.2011 року, означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа про яку йдеться мова, могла вчинити правопорушення.
Також колегія суддів не може не зазначити, що практика ЄСПЛ не вимагає, щоб на момент обрання запобіжного заходу у органу досудового розслідування були чіткі докази винуватості особи, яку повідомлено про підозру. Крім того, слідчий суддя на стадії обрання запобіжного заходу не перевіряє правильність кваліфікації дій підозрюваного, наявність та достатність доказів для визнання вини чи питання допустимості доказів.
Так, у справі «Феррарі-Браво проти Італії» від 14.03.1984 року ЄСПЛ вказав, що комісія наголошує, що питання про те, що арешт або тримання під вартою до суду є виправданими тільки тоді, коли доведено факт вчинення та характер інкримінованих правопорушень, ставити не можна, оскільки це є завданням попереднього розслідування, сприяти якому має й тримання під вартою.
Так, на думку колегії суддів, слідчий суддя задовольняючи подання слідчого та застосовуючи відносно підозрюваного ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою обґрунтовано зазначив, про наявність обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, так і про існування ризиків запобігання спробам: переховуватись від органів досудового розслідування та суду, оскільки останній здійснює вантажні перевезення на територію Російської Федерації; незаконно впливати на свідків у цьому ж провадженні, оскільки показання свідків безпосередньо враховуються під час судового розгляду; вчиняти інші кримінальні правопорушення, оскільки існує інформація про те, що в період часу з 2004 по 2018 ОСОБА_8 вчинив три злочини, передбачені ч. 3 ст. 289, ч. 1 ст. 186, ч. 1 ст. 309 КК України; крім того, останній може знищити чи спотворити речові докази.
Дані обставини свідчать про наявність передбачених законом підстав для застосування відносно ОСОБА_8 запобіжного заходу.
Крім того, відмовляючи апелянту у задоволенні його апеляційної скарги колегія суддів враховує обставини, визначені у ч. 1 ст. 178 КПК України, а саме: повідомлення ОСОБА_8 за п.п. 6, 12 ч. 2 ст. 115, ч. 3 ст. 289 КК України про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, вагомість наявних доказів цього (протоколами огляду місця події від 21.12.2004 року а.п. 5-8, протоколами допиту свідків а.п. 9-22, висновком судово-медичної експертизи № 228 від 190.01.2005 року, висновком балістичної експертизи №1028 від 25.12.2004 року, висновком судової трасологічної експертизи № 580 від 18.10.2017 року).
Таким чином, колегія суддів відкидає доводи апеляцій сторони захисту, що у кримінальному провадженні відсутні докази, які можуть переконати суд та об`єктивного спостерігача у тому, що ОСОБА_8 міг вчинити кримінальне правопорушення, за обставин, зазначених в повідомленні про підозру, тобто у відсутності обґрунтованої підозри ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п.п. 6, 12 ч. 2 ст. 115, ч. 3 ст. 289 КК України.
Також, безпідставними є доводи захисту щодо залишення поза увагою слідчого судді, наявності у ОСОБА_8 міцних соціальних зв`язків в місті його постійного проживання та за місцем роботи (служби), у тому числі наявності у нього родини та перебування на його утриманні малолітнього та неповнолітнього дітей, та виключно позитивну репутацію підозрюваного, як за місцем проживання так і місцем служби, відсутність у нього судимостей та наявності інших поважних обставин, оскільки дані обставини в повній мірі враховано слідчим суддею під час розгляду клопотання.
Колегія суддів враховує, що після допиту 24.07.2013 року ОСОБА_8 виїхав за межі України, неодноразово виїжджав на тривалий час на заробітки до Російської Федерації, на даний час здійснює вантажні перевезення на територію Російської Федерації, а тому у разі обрання більш м`якого запобіжного заходу зможе переховуватися від органу досудового розслідування та суду.
Також, кримінальне правопорушення в якому підозрюється ОСОБА_8 за п.п. 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК України є особливо тяжким злочином посягає на життя особи вчинений з корисливих мотивів та за попередньою змовою групою осіб.

Сукупність обставин в яких підозрюється ОСОБА_8 та його особистість істотно підвищує ступінь і характер суспільної небезпеки діянь, оскільки він обґрунтовано підозрюється у вчиненні, кримінальних правопорушень, передбачених п.п. 6, 12 ч. 2 ст. 115, ч. 3 ст. 289 КК України, а саме у вчиненні умисного вбивства, тобто умисне протиправне заподіянні смерті іншій людині, вчинене з корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб та незаконному заволодінні транспортним засобам, вчиненого за попереднього змовою групою осіб, поєднаного із застосуванням насильства, що є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого.

Таким чином, враховуючи мету і підстави застосування запобіжних заходів, що їх передбачено ст. 177 КПК України, а також зважаючи на дані матеріалів клопотання, колегія суддів переконана у необхідності застосування по відношенню до підозрюваного запобіжного заходу у виді тримання його під вартою, так як наявні у матеріалах клопотання дані підтверджують наявність ризиків, які дають достатні підстави суду вважати, що у разі обрання відносно ОСОБА_8 запобіжного заходу, не пов`язаного із триманням під вартою, вказане не забезпечить на початковому етапі досудового розслідування та у подальшому, належного виконання останнім його процесуальних обов`язків і надасть йому змогу ухилятися від кримінальної відповідальності, можливість підозрюваним знищити, сховати або спотворити будь яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, оскільки не всі документи вилучені та досліджені, а також можливість підозрюваним впливати на свідків, а також інших учасників кримінального провадження, які ще в судовому засіданні не допитувалися.
З огляду на викладене колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 , необхідно залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 23.02.2018 року, якою підозрюваному ОСОБА_8 застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів, а саме: з 13 год. 00 хв. 21.02.2018 року до 10 год. 50 хв. 21.04.2018 року, залишити без змін.
Керуючись ст.ст. 183, 376, 407, 419, 422, 424 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 - залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 23.02.2018 року, якою підозрюваному ОСОБА_8 застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою по кримінальному провадженню, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000076 від 28.01.2013 року, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених п.п. 6, 12 ч. 2 ст. 115, ч. 3 ст. 289 КК Українистроком на 60 днів, а саме: з 13 год. 00 хв. 21.02.2018 року до 10 год. 50 хв. 21.04.2018 року, - залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду є остаточною і в касаційному порядку оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4