АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/356/18 Справа № 205/6403/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 березня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

судді - доповідача ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 ,

ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

потерпілої ОСОБА_8 ,

розглянувши в відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі матеріали за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 4 на вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 24 листопада 2017 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, розлученого, не працевлаштованого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , судимий: 05 квітня 2016 року Ленінським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 164 КК України до 2 років обмеження волі, від відбування кого звільнений на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком на 2 роки

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 164 КК України по кримінальному провадженню, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002331,-

встановила:

Вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 24 листопада 2017 року ОСОБА_7 (в минулому ОСОБА_9 ) визнано винним у тому, що він, будучи обізнаним про рішення суду про зобов`язання сплачувати аліменти на утримання своєї неповнолітньої дитини сина ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , в розмірі 1/4 частини із всіх видів заробітку (доходу), але не менше розміру згідно з вимогами закону щомісячно, починаючи з 23.07.2008 року і до повноліття дитини, на користь матері ОСОБА_11 , та будучи особою, раніше судимою за злочин, передбачений ч. 1 ст. 164 КК України, на шлях виправлення не став та продовжував злісно ухилятись від сплати аліментів.

Згідно довідки-розрахунку Новокодацького ВДВС м. Дніпра ГТУЮ у Дніпропетровській області №3679/23 від 19.09.2017 року, ОСОБА_12 , починаючи з 01 серпня 2016 року до 19.09.2017 року виплат по аліментах на утримання неповнолітньої дитини не здійснював - 1 рік 1 місяць та 19 днів, тобто злісно ухилявся від сплати аліментів.

Іншої допомоги на утримання дитини ОСОБА_7 не надавав, на попереджувальні листи Новокодацького ВДВС м. Дніпра ГТУЮ у Дніпропетровській області щодо необхідності погашення заборгованості і сплати аліментів не реагував, заходів до працевлаштування не вживав, в центрі зайнятості Новокодацького району на обліку не перебував, в результаті чого у нього утворилась заборгованість за період злісного ухилення від сплати аліментів, станом на 19.09.2017 року, в сумі 19 928 грн. 06 коп.

Вказаним дії обвинуваченого ОСОБА_7 на переконання суду утворюють склад злочину, передбаченого ч. 2 ст. 164 КК України. За даним законом йому призначено покарання у виді 2 років обмеження волі.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано покарання, не відбуте за вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 05.04.2016 року у виді 1 місяця обмеження волі, і остаточно призначено покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки 1 місяць.

Обрано щодо ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання до набрання вироком законної сили, та покладено на нього наступні обов`язки: не відлучатися із населеного пункту, в якому він проживає без дозволу суду; повідомляти суд про зміну свого місця проживання.

Обвинувачений не згоден з даним рішенням суду. В апеляційній скарзі просить вирок в частині призначеного покарання змінити у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання через його суворість, та призначити покарання, яке є співрозмірним його діянням та даним, що характеризують його особу.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що судом при призначенні покарання не було взято до уваги відомості, що характеризують його особу, наявність постійного місця проживання та роботи, де він характеризується позитивно, має стійкі соціальні зв`язки, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, має на утриманні малолітню дитину, відсутність заборгованості по сплаті аліментів на теперішній час, та відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Вказує, що призначене судом першої інстанції покарання у виді обмеження волі позбавить його можливості своєчасно і у повному обсязі сплачувати необхідну суму аліментів, що призведе до утворення заборгованості.

Прокурор в своїй апеляційній скарзі та доповненнях до неї просить вирок скасувати, ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 164 КК України з призначенням йому покарання у виді 2 років 6 місяців обмеження волі. В іншій частині вирок залишити без зміни.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що призначене судом першої інстанції покарання є необґрунтовано м`яким та недостатнім для його виправлення.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений підтримав свою апеляційну скаргу, просив її задовольнити в повному обсязі.
Прокурор апеляційну скаргу прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 4 не підтримала, проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого заперечувала, просила вирок залишити без зміни.
Потерпіла заперечувала проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, вирішення питання про задоволення апеляційної скарги прокурора залишила на розсуд суду.
В судових дебатах учасники процесу підтримали такі ж позиції.

Заслухавши суддюдоповідача, думки учасників судового засідання, дослідивши та перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляції, колегія суддів прийшла до наступного.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно вимог ч. ч. 1, 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Вимогами абз. 1, 2, 3 п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України передбачено, що у разі визнання особи винуватою, у мотивувальній частині вироку зазначаються:

-формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення;

-статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений;

-докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Як вбачається з вироку, судом першої інстанції, вказані вимоги були дотримані не в повному обсязі.

Так, вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 24 листопада 2017 року, ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 164 КК України, тобто у злісному ухиленні від сплати встановлених рішенням суду коштів на утримання дитини (аліментів), вчиненому особою, раніше судимою за злочин, передбачений цією статтею.

Із суті вказаної норми вбачається, що під злісним ухиленням від сплати коштів на утримання дітей (аліментів) або на утримання непрацездатних батьків слід розуміти будь-які діяння боржника, спрямовані на невиконання рішення суду (приховування доходів, зміну місця проживання чи місця роботи без повідомлення державного виконавця, приватного виконавця тощо), які призвели до виникнення заборгованості із сплати таких коштів у розмірі, що сукупно складають суму виплат за три місяці відповідних платежів. Тобто, злісне ухилення це тривале, систематичне і наполегливе ухилення від виконання цього обов`язку, як-от: приховання свого місця проживання, місця роботи, повторне ухилення від сплати аліментів, незважаючи на попередження.

Суд першої інстанції в обґрунтування своїх висновків про доведеність вини ОСОБА_7 у злісному ухиленні від сплати аліментів на утримання дитини послався на:

-протокол прийняття заяви від потерпілої про вчинене кримінальне правопорушення від 15.09.2017 року;

-покази останньої про те, що з моменту притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності той здійснив три виплати по 400 грн., і про те, що на теперішній час заборгованість останнім повністю погашена;

-рішення Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 10.10.2008 року, яким з ОСОБА_13 стягнуто аліменти у розмірі ? частини зі всіх видів заробітку (доходу);

-свідоцтво про народження, з якого слідує, що ОСОБА_13 є батьком ОСОБА_10 ;

-вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 05.04.2016 року, яким ОСОБА_7 було засуджено за ч.1 ст. 164 КК України;

-протокол огляду документів від 19.09.2017 року та довідку-розрахунок від 19.09.2017 року про заборгованість ОСОБА_7 по аліментам на суму 19 928, 06 гривень.

Між тим, як вбачається з обвинувального акта і обставин, що були встановлені під час судового провадження, останньому закидається вчинення злочину в період з серпня 2016 року по вересень 2017 року.

Орган досудового слідства і суд стверджують, що саме в даний період ОСОБА_7 злісно ухилявся від сплати аліментів. Іншої допомоги на утримання дитини не надавав. На попереджувальні листи Новокодацького ВДВС м. Дніпра ГТУЮ у Дніпропетровській області щодо необхідності погашення заборгованості і сплати аліментів не реагував. Заходів до працевлаштування не вживав. В центрі зайнятості на обліку не перебував.

Однак, дослідженням матеріалів кримінального провадження встановлено, що дані про виклики, попередження, повідомлення про можливість притягнення ОСОБА_14 як боржника до кримінальної відповідальності, акти державного виконавця стосуються періоду з квітня 2009 року по червень 2016 року (а.с. 22, 23, 24, 25, 26, 27).

Не можна не залишити без уваги, що в справі містяться повідомлення останнього про можливість притягнення до відповідальності із заборгованістю станом на 31 вересня 2017 року і виклики від 17 і 31 серпня 2017 року (а.с. 20). Однак вказані документи оформлені таким чином, що з них неможливо встановити, чи отримував обвинувачений вказані повідомлення і виклики, чи прибував до відповідної посадової особи для їх вручення, чи проводилась з ним відповідна профілактична робота.

Крім того, в засіданні суду апеляційної інстанції ОСОБА_14 заперечував про те, що ухилявся від виконання своїх обов`язків. Стверджував, що при зміні місця мешкання невідкладно повідомив про це посадову особу ВДВС. До даного органу не викликався. Отримавши зарплату частину передавав потерпілій.

З огляду на наведене, вказані дані явно суперечать висновкам суду про те, що останній навмисно ухилявся від сплати аліментів. При таких сумнівних даних про попередження винної особи, суд першої інстанції прийшов до передчасного висновку про достатність доказів, які б свідчили про навмисне злісне ухилення від сплати аліментів.

Звертається увага на те, що відсутність вказаної кваліфікуючої ознаки ставить під сумнів наявність в діях винної особи кримінально-караної дії, яка їй інкримінується.

Таким чином, колегії суддів за такими протиріччями складно погодитись з висновками суду першої інстанції про їх відповідність фактичним обставинам справи.

Згідно п. 2 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою скасування судового рішення при розгляді справи апеляційним судом є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Виходячи із забезпечення принципу верховенства права, законності та права обвинуваченого ОСОБА_7 на справедливий розгляд справи, колегія суддів приходить до висновку про необхідність скасування вироку Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 24 листопада 2017 року щодо ОСОБА_7 , та призначення нового розгляду у суді першої інстанції.
При новому розгляді суду першої інстанції, з дотриманням прав учасників кримінального провадження та вимог процесуального закону слід детально перевірити усі докази по справі, які були надані учасниками судового процесу, доводи апеляційних скарг, співставити їх з наявними у кримінальному провадженні доказами, яким дати належну юридичну оцінку з огляду на їх допустимість та достатність, після чого ухвалити законне, обґрунтоване та справедливе судове рішення.
Приймаючи таке рішення, колегія вважає за необхідне обрати щодо ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання, поклавши нього обов`язки, передбачені п. п. 1, 2 ч. 5 ст. 194 КПК України обов`язки, а саме:
-прибувати до визначеної службової особи із встановленою періодичністю;
-не відлучатися із населеного пункту, в якому він зареєстрований, проживає чи перебуває, без дозволу слідчого, прокурора або суду.
Керуючись ст. ст. 407, 409 КПК України п. 3 Розділу XII Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про судоустрій і статус суддів», колегія суддів,

постановила:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 4 задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 24 листопада 2017 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.
Обрати щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання, поклавши нього обов`язки, передбачені п. п. 1, 2 ч. 5 ст. 194 КПК України, а саме:
-прибувати до визначеної службової особи із встановленою періодичністю;
-не відлучатися із населеного пункту, в якому він зареєстрований, проживає чи перебуває, без дозволу слідчого, прокурора або суду.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4