Номер провадження: 11-сс/785/2042/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19.12.2017 року м. Одеса

Апеляційний суду Одеської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,
заявника ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 07.12.2017 року про відмову у задоволенні його скарги на постанову слідчого СВ Малиновського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_8 від 30.10.2017 року про закриття кримінального провадження №0003149 від 01.08.2017 р. за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 296 КК України,

встановив:
Зазначеною ухвалою слідчого судді відмовлено у задоволенні скарги ОСОБА_7 на постанову слідчого СВ Малиновського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_8 від 30.10.2017 року про закриття кримінального провадження №0003149 від 01.08.2017 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 296 КК України.

Мотивуючи своє рішення, слідчий суддя, зазначив, що слідчий ОСОБА_8 виконала усі необхідні слідчі дії, спрямовані на встановлення зазначених потерпілим у заяві обставин про вчинення кримінального правопорушення та обгрунтовано закрила кримінальне провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з відсутністю складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 296 КК України.

Зокрема, слідчий суддя навів показання потерпілого ОСОБА_7 , який пояснив, що 20 липня 2017 року, близько 23 год. 45 хв. він йшов повз кафе «Детство», яке знаходиться на вул. І. Рабіна та почув чоловічі гучні крики з нецензурною лайкою. У зв`язку з тим, що у нього з працівниками цього кафе неодноразово виникали конфлікти, він вирішив зробити працівникам та відвідувачам зауваження, щодо порушення ними громадського порядку. У нього з собою була цифрова відеокамера «Panasonic HCV 510», тому він вирішив зафіксувати своє спілкування з працівниками та відвідувачами кафе.

Підійшовши ближче до кафе, він побачив на літній площадці за столиком відвідувачів, серед яких знаходилась маленька дитина в колясці та двоє дітей віком приблизно до 16 років. Разом з дітьми були їх матері, які перебували у стані алкогольного сп`яніння. Він зробив їм зауваження, та звернув їх увагу на пізній час, зокрема на те, що неповнолітні діти повинні знаходиться вдома, а кафе має бути закритим.

Після зазначених зауважень, його почали ображати нецензурними словами. Адміністратор кафе, яка також знаходилась в алкогольному стані, почала знімати його на мобільний телефон, при цьому неодноразово намагалася вирвати у нього з рук відеокамеру.

Після цього, жінки вийшли за територію кафе та по черзі почали вихоплювати у нього з рук його відеокамеру, в результаті цього вона була пошкоджена і відновленню не підлягає, у зв`язку з чим йому завдана матеріальна шкода на суму 10400 грн., а також заподіяна шкода, яку він оцінює у 90000 грн.

Під час досудового слідства були допитані адміністратор кафе «Детство» ОСОБА_9 та відвідувачі ОСОБА_10 і ОСОБА_11 ..

Посилання заявника на те, що слідчий ОСОБА_8 двічі знищувала відеозапис події, з метою приховати важливий доказ, слідчий суддя визнав безпідставним, оскільки на а.п. 23 кримінального провадження, міститься протокол огляду документа від 10 серпня 2017 року, предметом якого є DVD-R з відеозаписом, наданим ОСОБА_7 , який був відтворений і долучений до матеріалів провадження ( а.п. 27).

Посилання скаржника на те, що слідчий ОСОБА_8 не виконала рішення слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси, щодо кваліфікації кримінального провадження за ч. 2 ст. 296 КК України, слідчий суддя також визнав безпідставним, з огляду на те, що з резолютивної частини ухвали слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 28 липня 2017 року вбачається, що скарга ОСОБА_7 на бездіяльність Малиновського ВП в м. Одесі ГУНП України в Одеській області задоволена частково. Цією ухвалою зобов`язано уповноважених осіб Малиновського ВП в м. Одесі ГУНП України в Одеській області внести до ЄРДР відповідні відомості про вчинення злочину, відповідно до заяви ОСОБА_7 від 22 липня 2017 року та розпочати досудове розслідування, але слідчий суддя не зобов`язував уповноважених осіб Малиновського ВП кваліфікувати дії осіб зазначених у заяві ОСОБА_7 саме за ч. 2 ст. 296 КК України.

Не погодився також слідчий суддя з доводами скарги ОСОБА_7 у тій частині, що слідчий ОСОБА_8 не в повному обсязі провела досудове слідство та не виявила злочинні дії, скоєні групою осіб.

За таких обставин, слідчий суддя дійшов висновку, що органом досудового розслідування у кримінальному провадженні №0003149 від 01.08.2017 року виконані усі необхідні слідчі (розшукові) дії, спрямовані на встановлення обставин, зазначених у заяві ОСОБА_7 , але факт вчинення хуліганських дій не знайшов свого підтвердження, тому слідчий обґрунтовано закрив кримінальне провадження.

В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_7 зазначив, що ухвала слідчого судді є незаконною і підлягає скасуванню з таких підстав:
1) слідчий суддя не дав оцінки тій обставині, що відомості, викладені у його заяві, були внесені до ЄРДР лише на виконання відповідного судового рішення. До того ж, у судовому засіданні було встановлено, що слідчий ОСОБА_8 до теперішнього часу не виконала два судових рішення, а саме досудове слідство провадилось неналежним чином, а саме: двічі знищувались матеріали розслідування, а особи, які вчинили злочин, тривалий час не були допитані;
2) зміст відеозапису події доводить, що слідчий ОСОБА_8 здійснила службове підроблення, намагаючись приховати зазначений відеозапис, а також приховувала від нього показання осіб, які фігурували на відеозапису. До того ж, їх показання є завідомо неправдивими, а не ознайомлення з ними перешкодило йому у наданні своїх доказів, тому він вважає, що закриття кримінального провадження, є передчасним і необґрунтованим;
3) слідчий суддя не врахував, що слідчий ОСОБА_8 є зацікавленою особою, оскільки стосовно неї 18.10.2017 р. розпочато досудове слідство у кримінальному провадженні №0001424 за ч. 2 ст. 256 КК України;
Слідчий суддя ухвалив рішення на порушення вимог ч. 2 ст. 9 та 94 КПК України, тому вінпросить скасувати ухвалу слідчого судді та постанову слідчого про закриття кримінального провадження №0003149 від 01.08.2017 року.

Заслухавши доповідача,пояснення ОСОБА_7 , який підтримав апеляційну скаргу і просив її задовольнити, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Частина перша ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ї інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до приписів п. 3 ч. 1 ст. 303 КПК України, на досудовому провадженні можуть бути оскаржені рішення слідчого про закриття кримінального провадження - заявником, потерпілим, його представником чи законним представником.
Оскаржуючи постанову слідчого про закриття кримінального провадження №0003149 від 01.08.2017 р. за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 296 КК України, ОСОБА_7 посилався на те, що вона винесена без обєктивної та неупередженої перевірки обставин справи.

Відповідно до положень ч. 5 ст. 110 КПК України, постанова слідчого, прокурора складається з: 1) вступної частини, яка повинна містити відомості про: місце і час прийняття постанови; прізвище, ім`я, по батькові, посаду особи, яка прийняла постанову; 2) мотивувальної частини, яка повинна містити відомості про: зміст обставин, які є підставами для прийняття постанови; мотиви прийняття постанови, їх обґрунтування та посилання на положення цього Кодексу; 3) резолютивної частини, яка повинна містити відомості про: зміст прийнятого процесуального рішення; місце та час (строки) його виконання; особу, якій належить виконати постанову; можливість та порядок оскарження постанови.

Як видно зі змісту мотивувальної частини постанови слідчого, вона не відповідає вимогам зазначеної норми закону, оскільки слідчий належним чином не мотивував своє рішення, не навів доказів у кримінальному провадженні, на надів їм об`єктивного аналізу та не зазначив, які саме докази підтверджують відсутність ознак грубого порушення громадського порядку з боку осіб, на яких посилається ОСОБА_7 та спростовують його доводи.

Так, зі змісту відеозапису, долученого до скарги та дослідженого судом апеляційної інстанції, випливає, що ОСОБА_7 за власною ініціативою підійшов до огорожі літнього майданчику кафе «Детство», де знаходилось кілька осіб, у тому числі й діти та проводив їх відеозйомку, висловлюючи до них претензії з приводі порушення громадського порядку, у тому числі, через знаходження їх у кафе поза межами часу його роботи.

Разом з тим, слідчий не надав оцінки цій обставині, в контексті приписів ст. 307 ЦК України, яка передбачає, що фізична особа може бути знята на фото-, кіно-, теле- чи відеоплівку лише за її згодою. Згода особи на знімання її на фото-, кіно-, теле- чи відеоплівку припускається, якщо зйомки проводяться відкрито на вулиці, на зборах, конференціях, мітингах та інших заходах публічного характеру.

Фізична особа, яка погодилася на знімання її на фото-, кіно-, теле- чи відеоплівку, може вимагати припинення їх публічного показу в тій частині, в якій це стосується її особистого життя. Витрати, пов`язані з демонтажем виставки чи запису, відшкодовуються цією фізичною особою.

Знімання фізичної особи на фото-, кіно-, теле- чи відеоплівку, в тому числі таємне, без згоди особи може бути проведене лише у випадках, встановлених законом.

Слідчий не дав правової оцінки діям учасників події також і з урахуванням ст. 32 Конституції України якою передбачено, що ніхто не може зазнавати втручання в його особисте і сімейне життя, крім випадків, передбачених Конституцією України.

Не допускається збирання, зберігання, використання та поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди, крім випадків, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини.

Отже, зі змісту постанови очевидно випливає, що слідчий не виконав положень ч. 5 ст. 110 КПК України, тому його рішення не може вважатись законним і справедливим.
Відповідно до приписів ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Статтею 372 КПК України передбачено, що ухвала, що викладається окремим документом, складається з: 1) вступної частини із зазначенням: дати і місця її постановлення; назви та складу суду, секретаря судового засідання; найменування (номера) кримінального провадження; прізвища, ім`я і по батькові підозрюваного, обвинуваченого, року, місяця і дня його народження, місця народження і місця проживання; закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає кримінальне правопорушення, у вчиненні якого підозрюється, обвинувачується особа; сторін кримінального провадження та інших учасників судового провадження; 2) мотивувальної частини із зазначенням: суті питання, що вирішується ухвалою, і за чиєю ініціативою воно розглядається; встановлених судом обставин із посиланням на докази, а також мотивів неврахування окремих доказів; мотивів, з яких суд виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався; 3) резолютивної частини із зазначенням: висновків суду; строку і порядку набрання ухвалою законної сили та її оскарження.

Як видно зі змісту мотивувальної частини ухвали слідчого судді, вона не в повній мірі відповідає вимогам зазначеної вище норми закону, оскільки у ній не наведені мотиви, з яких суд виходив при постановленні ухвали, а слідчий суддя, пославшись на обґрунтованість постанови слідчого, дійшов помилкового висновку про те, що досудове слідство є повним, всебічним і об`єктивним.

Так, з матеріалів кримінального провадження видно, що показання ОСОБА_7 та свідків суперечать одне одному, а слідчий не провів одночасних допитів для усунення зазначених суттєвих суперечностей.

Доводи ОСОБА_7 стосовно того, що слідчий суддя не дав оцінки тій обставині, що відомості, викладені у його заяві, були внесені до ЄРДР лише на виконання відповідного судового рішення, а особи, які вчинили злочин, тривалий час не були допитані, апеляційний суд вважає безпідставними, оскільки вони не мають правового значення для оцінки обгрунтованості підстав закриття кримінального провадження.
Твердження ОСОБА_7 про те, що слідчий ОСОБА_8 здійснила службове підроблення, намагаючись приховати відеозапис події, не відповідає дійсності, адже зазначений відеозапис долучений до матеріалів провадження, про що свідчить протокол його огляду від 10 серпня 2017 року.
Довід ОСОБА_7 про те, що слідчий ОСОБА_8 є зацікавленою особою, оскільки стосовно неї 18.10.2017 р. розпочато досудове слідство у кримінальному провадженні №0001424 за ч. 2 ст. 256 КК України, апеляційний суд не враховує, оскільки ОСОБА_7 не мотивував, яким чином цей факт стосується кримінального провадження №0003149 від 01.08.2017 року.

До того ж, у матеріалах кримінального провадження відсутні відомості про заявлення потерпілим відводу слідчого з цих підстав.

За таких обставин, ухвала слідчого судді не може бути визнана законною, обґрунтованою і вмотивованою, тому вона підлягає скасуванню з постановленням нової ухвали, оскільки суд апеляційної інстанції вважає, що постанова слідчого про закриття кримінального провадження також підлягає скасуванню.

Задовольняючи апеляційну скаргу, колегія суддів виходить з того, що, відповідно до ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право: 1) залишити ухвалу без змін; 2) скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.
Керуючись ст. 303, 370, 404, 405, п. 2 ч. 3 ст. 407, 409, 419, 532 КПК України, апеляційний суд, -

ухвалив:
Апеляційну скаргу ОСОБА_7 , - задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 07.12.2017 року про відмову у задоволенні скарги ОСОБА_7 - скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою постанову слідчого СВ Малиновського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_8 від 30.10.2017 р. про закриття кримінального провадження №0003149 від 01.08.2017 р. за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 296 КК України, - скасувати, а матеріали кримінального провадження повернути прокурору-процесуальному керівнику для організації досудового розслідування.
Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Апеляційного суду Одеської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4