АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 658/2863/15-к
Провадження № 11-кп/791/324/18 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст. 307 КК України Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
іменем України
11 квітня 2018 року м. Херсон
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:
головуючого ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
за участю прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження № 0000972 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 24 грудня 2015 року, яким:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Каховка Херсонської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз: 01.04.2010 року за ч.2 ст. 309 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі, звільненого 21.06.2012 року умовно-достроково на 11 місяців 27 днів;
засуджено: за ч.2 ст.307 КК України на 6 років 5 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
Запобіжний захід тримання під вартою з 10.06.2015 року.
Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази.
в с т а н о в и л а:
Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за те, що, він, будучи раніше судимим 01.04.2010 року Каховським міськрайонним судом Херсонської області за ч.2 ст.309 КК України, у невстановлений час та місці, незаконно, переслідуючи прямий умисел, спрямований на порушення Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», усвідомлюючи суспільну небезпеку свого діяння, переслідуючи мету особистого збагачення, придбав особливо небезпечний наркотичний засіб, який в подальшому зберігав при собі з метою подальшого збуту, частину якого 05.06.2015 близько 19 годин 30 хвилин, перебуваючи по вул. Декабристів біля магазину «24 години» в м. Каховка Херсонської області, збув громадянину ОСОБА_9 за 150 грн., який є особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильованим, маса якого в перерахунку на суху речовину, становить 0,141 г.
Він же, переслідуючи прямий умисел, спрямований на порушення Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», усвідомлюючи суспільну небезпеку свого діяння, переслідуючи мету особистого збагачення, іншу частину раніше придбаного особливо небезпечного наркотичного засобу зберігав при собі з метою подальшого збуту, до того часу коли 10.06.2015 року близько 19 годин 00 хвилин, перебуваючи по вул. Мелітопольська біля магазину «24 години» в м. Каховка Херсонської області, повторно збув громадянину ОСОБА_9 за 150 грн., який є особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильованим, маса якого в перерахунку на суху речовину, становить 0,103 г.
Крім того, залишок раніше придбаного особливо небезпечного наркотичного засобу, ОСОБА_8 зберігав з метою подальшого збуту при собі до 10.06.2015, коли близько 19 годин 15 хвилин, у ході проведення особистого огляду останнього за адресою: АДРЕСА_2 , співробітниками міліції було виявлено та вилучено медичний шприц із прозорою рідиною коричневого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину, становить 0,095 г.
У поданих на вирок апеляційних скаргах:
- захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неповноту судового розгляду, неправильне застосування кримінального закону. В обґрунтування доводів указує, що оперативні закупки в ОСОБА_8 проведені з порушенням чинного законодавства України та практики Європейського суду з прав людини, відповідно до яких, усі докази, отримані внаслідок провокації правоохоронних органів, слід визнати недопустимими, оскільки вони отримані внаслідок істотного порушення прав людини на справедливий судовий розгляд. Стверджує, що показання свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_9 про обставини збуту ОСОБА_8 наркотичних засобів ОСОБА_9 не відповідають дійсності. Вважає, що свідок ОСОБА_9 є ініціатором купівлі - продажу наркотичних засобів у ОСОБА_8 , оскільки він фактично підбурював останнього до вчинення злочину словесно. На його думку, всі докази, отримані внаслідок негласних слідчих та оперативних дій є недопустимими. Інших доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_12 у збуті наркотичних засобів органи досудового розслідування та прокурор суду не надали, у судовому засіданні такі докази здобуті не були. З цих підстав просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст. 307 КК України та виправдати в зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину;
- обвинувачений ОСОБА_8 у своїй апеляційній скарзі наводить аналогічні доводи та прохання, а також вказує на то, що огляд місця події від 05.06.20125 року та 10.06.2015 року були проведені у володінні іншої особи, а саме в салоні автомобіля, без дозволу власника автомобіля та без ухвали слідчого судді, хоча у протоколі зазначено, що огляд проведено відповідно до ст.ст.234.237 КПК України, у зв`язку з чим отримані докази в наслідок такої слідчої дії вважає недопустимими, вважає, що проникнення до салону автомобіля проведено без дотримання положень, передбачених ч.3 ст.233 КПК України. Також вказую на те, що свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_11 не були безпосередніми свідками передачі коштів ОСОБА_9 а свідок ОСОБА_13 не бачив у нього наркотичних засобів. Крім того вважаю порушенням те, що для проведення оперативно-розшукових заходів було виділено 8000 грн, однак не зазначено номіналу цих коштів, а тому на його думку отримані ним кошти не можна ідентифікувати та використовувати як доказ. Крім того вказує, що суддя ОСОБА_14 08.06.2015 року приймала участь у цьому кримінальному провадженні як слідчий суддя, після чого повторно брала участь у цьому ж кримінальному провадженні 12.06.2015 року. Також вказує, що продовження строку тримання під вартою проводилося автоматично без надання прокурором будь-яких доказів на підтвердження ризиків, ухвали суду належним чином не мотивовані, а також вважає, що судом першої інстанції не було виконано вимог передбачених ч.3 ст.376 КПК України.
Заслухавши доповідача, доводи захисника ОСОБА_15 та обвинуваченого ОСОБА_8 , які підтримали свої апеляційні вимоги та просили їх задовольнити, думку прокурора про залишення вироку без зміни, а апеляційних скарг без задоволення, у дебатах сторони залишилися на своїх попередніх позиціях, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла до наступного.
Судом першої інстанції правильно встановлено фактичні обставини справи та зроблено обґрунтований висновок про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні злочину, за який його засуджено. Такий висновок ґрунтується на зібраних у встановленому порядку і перевірених у судовому засіданні доказах.
У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_8 не визнав себе винним у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту, а також у збуті особливо небезпечних наркотичних засобів, відмовився давати показання.
Ці заперечення ОСОБА_8 проти висунутого обвинувачення, а також аналогічні доводи обвинуваченого та захисника про недоведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих злочинів, були предметом перевірки у судовому засіданні і спростовуються детально наведеними у вироку доказами.
Так, свідок ОСОБА_9 (покупець) показав, що він 05.06.2015 року та 10.06.2015 року в м. Каховка за участю понятих, давши власну згоду, за дорученням працівників міліції двічі провів закупки наркотичного засобу «ширки» (опій ацетильований) у ОСОБА_8 за 150 гривень. Шприци з наркотичним засобом у нього (свідка) були вилучені працівниками міліції.
Такі показання свідка перевірені судом і правильно визнані достовірним джерелом доказів, оскільки вони підтверджуються іншими доказами.
Зокрема, свідки ОСОБА_16 , ОСОБА_11 (поняті) - учасники закупок показали, що вони 05.06.2015 року та 10.06.2015 року в м. Каховка двічі приймали участь у проведенні оперативних закупок наркотичного засобу в ОСОБА_8 .. Для цього покупцю ОСОБА_9 були вручені грошові кошти в сумі 150 грн. на кожну закупку, які попередньо були оброблені спеціальною речовиною. Після цього ОСОБА_9 передав ОСОБА_8 ці гроші, а останній через деякий час передав ОСОБА_9 шприци з рідиною за кожною закупівлею.
Свідок ОСОБА_13 показав, що в м. Каховка при зустрічі знайомий ОСОБА_8 запропонував йому (свідку) придбати в нього наркотичний засіб ацетильований опій за 100 грн. за 1 см. куб., але він відмовився.
Наведені показання свідків підтверджуються наступними доказами:
- даними протоколів огляду місця події від 05.06.2015 року та 10.06.2015 року, відповідно до яких, перед кожною закупкою було проведено особистий огляд та огляд речей покупця ОСОБА_9 , якому двічі було вручено грошові кошти в сумі 150 грн. купюрами номіналом 100 і 50 гривень, оброблені спеціальною речовиною. Після закупок у свідка ОСОБА_9 було вилучені шприци з рідиною коричневого кольору об`ємом 2 мл. та 1,5 мл., придбані ОСОБА_9 за 150 грн. у ОСОБА_8
(т.1 а.п.24-29)
- даними протоколу огляду місця події від 10.06.2015 року та фото таблиці до нього, відповідно до якого, біля автомобіля «Форд Транзит» червоного кольору в ОСОБА_8 було вилучено з кишені джинсових шортів грошові кошти, купюрами номіналом 100, 5, 2, 1 гривень, та вилучено біля автомобіля медичний шприц з рідиною коричневого кольору, який ОСОБА_12 викинув на дорогу.
(т.1 а.п.30, 31)
- даними протоколів про результати контролю за вчиненням злочину та про результати аудіо-, відеоконтролю за особою 05.06.2015 року та 10.06.2015 року, згідно яких ОСОБА_8 двічі продав ОСОБА_9 за 150 гривень медичні шприци з рідиною коричневого кольору. При цьому ОСОБА_8 пересувався на автомобілі «Форд Транзит» червоного кольору.
(т.1 а.п. 74, 75, 77, 78)
Висновками фізико - хімічних експертиз № 74-х, № 77х, № 78 підтверджено, що придбана ОСОБА_9 у ОСОБА_8 прозора рідина коричневого кольору із запахом сухофруктів, а також вилучена у ОСОБА_8 аналогічна рідина, є особливо небезпечним наркотичними засобом, обіг якого заборонено, ацетильований опій, масою 0,141 г.; 0,103г. та 0, 095г. відповідно.
(т.1 а.п. 47- 50, 53-56, 59 - 62)
За висновками фізико - хімічних експертизи № 951-х, на змивах з рук ОСОБА_8 та на банкнотах номіналом 100, 5, 2, 1 гривня, які було вилучено у нього, виявлено люмінофор, які мають спільну родову належність за хімічним складом.
(т.1 а.п. 65 -70)
Згідно довідки та видаткового касового ордеру від 19.05.2015 року, на проведення оперативно - розшукових заходів у травні 2015 року співробітнику ВБНОН УМВС України в Херсонській області було видано грошові кошти в сумі 8 000 грн.
(т.1 а.п. 79, 80)
Дані, що містяться в протоколах огляду місця події, у протоколах про результати контролю за вчиненням злочину та про результати аудіо-, відеоконтролю за особою, у висновках фізико-хімічних експертиз, не є суперечливими та узгоджуються з показаннями свідків щодо місця та обставин вчинення ОСОБА_8 злочину, якими підтверджуються ті факти, що ОСОБА_8 двічі збув наркотичні засоби ОСОБА_9 , якими спростовуються твердження сторони захисту про недоведеність висунутого обвинувачення ОСОБА_8 ..
Як убачається з матеріалів справи, оперативні закупки наркотичного засобу у ОСОБА_8 проведені з дотриманням вимог Закону України Про оперативно-розшукову діяльність та кримінального процесуального закону на підставі постанов прокурора від 22.05.2015 року та 08.06.2015 року про проведення оперативної закупівлі та ухвали слідчого судді апеляційного суду Херсонської області від 19.05.2015 року про аудіо-, відеоконтроль за особою (т.1 а.п.74, 75, 77, 78), і про проведення цих негласних слідчих (розшукових) дій в ході досудового розслідування були письмово повідомлені прокурором 28.07.2015 року підозрюваний ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_7 , про що свідчать їх підписи про ознайомлення з повідомленням. (т.1 а.п.119), а тому посилання сторони захисту в апеляційних скаргах на те, що докази отримані незаконним шляхом та є недопустимими, слід визнати безпідставними.
Також не встановлено й факту провокації з боку правоохоронних органів, оскільки з матеріалів кримінального провадження вбачається, що свідок ОСОБА_9 і обвинувачений ОСОБА_8 раніше знайомі. При зустрічі ОСОБА_8 особисто запропонував свідку придбати в нього наркотичні засоби, які він зберігає за місцем свого проживання, і в разі необхідності їх придбати, запропонував свідку звертатися до нього, ці ж самі обставини підтвердив свідок ОСОБА_13 , про що було відомо правоохоронним органам до проведення оперативних закупок, згоду на які дав свідок ОСОБА_9 .
Даних, які б могли свідчити про можливу фальсифікацію доказів органом досудового розслідування, перевіркою матеріалів справи не виявлено.
Крім того, ніяких заяв чи клопотань із зазначених вище питань під час розслідування справи від обвинуваченого ОСОБА_8 і його захисника, у тому числі щодо недопустимості доказів, не надходило.
Оскільки викладені докази узгоджуються між собою щодо обставин учинення ОСОБА_8 злочину та відповідають фактичним обставинам справи, у суду не було підстав ставити під сумнів їх допустимість та достовірність, зокрема, показання свідків - учасників оперативних закупок, дані протоколів огляду місця події, дані протоколів про результати негласних слідчих дій, які обґрунтовано покладено судом в основу обвинувального вироку.
Колегія суддів вважає, що зібрані та дослідженні у справі докази є належними, достовірними, допустимими та достатніми, які у своїй сукупності викривають обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні злочину.
Посилання захисника на практику Європейського суду з прав людини щодо недопустимості доказів, які, на його думку, отримані внаслідок провокації з боку правоохоронних органів, носять загальний характер і не містить конкретних посилань про її застосування у даному випадку до обвинуваченого ОСОБА_8 ..
У зв`язку із чим, доводи захисника та обвинуваченого про те, що обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого злочину ґрунтується на недопустимих доказах, слід визнати непереконливими та такими, що суперечать наведеним доказам.
Позбавлені підстав і доводи захисника та обвинуваченого щодо суперечливості показаній свідків та їх невідповідності відеозаписам контрольних закупок. Ці відеозаписи негласних слідчий дій були предметом розгляду в судовому засіданні та досліджені в повному обсязі. Порушень під час проведення негласних слідчий дій та розбіжностей між доказами судом виявлено не було.
Тому суд першої інстанції обґрунтовано відмовив у задоволенні клопотання захисника про призначення криміналістичної портретної експертизи, оскільки в суду не було підстав для її призначення.
Будь-яких даних, які б свідчили про те, що допитані в справі свідки обмовили обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні злочину, у матеріалах справи немає, бо ретельний аналіз показаній цих осіб у сукупності з іншими доказами, свідчать про правильність їх оцінки судом першої інстанції.
Дослідивши та проаналізувавши наведені докази в їх сукупності, суд першої інстанції обґрунтовано визнав ОСОБА_8 винним у вчиненні злочину, за який він засуджений, і правильно кваліфікував його дії за ч.2 ст. 307 КК України.
Тому доводи сторони захисту про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та недоведеність вини ОСОБА_8 , є такими, що суперечать встановленим обставинам справи та наведеним доказам.
Підстав для скасування вироку через невинуватість ОСОБА_8 та його виправдання, як про це ставлять питання апелянти, колегія суддів не знаходить.
Неспроможними є доводи сторони захисту про неповноту судового розгляду.
Як убачається з матеріалів справи, у процесі досудового розслідування та судовому розгляді були встановлені і досліджені всі обставини справи, з`ясування яких мало істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого рішення, перевірялися позиції сторони захисту про невинуватість обвинуваченого шляхом допиту свідків, які приймали участь у проведенні оперативних закупок, дослідження даних протоколів слідчих дій, висновків відповідних експертиз, яким дано належну оцінку у вироку.
Крім того, після з`ясування обставин та перевірки їх доказами, клопотань щодо необхідності з`ясування інших невстановлених досудовим розслідуванням обставин вчинення злочину, а також про доповнення судового розгляду сторона захисту не заявляла. (т.2 а.п. 76)
Порушень кримінального процесуального закону, в тому числі права обвинуваченого на захист при збиранні, дослідженні та оцінці доказів, розгляді клопотань, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення щодо винності обвинуваченого та правильності застосування України про кримінальну відповідальність, під час апеляційного розгляду не виявлено. Докази у кримінальному провадженні зібрані та досліджені з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.
Доводи обвинуваченого про те, що на досудовому розслідуванні йому не відкривалися матеріали кримінального провадження, слід визнати голослівними, оскільки з протоколу про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 30.07.2015 року вбачається, що обвинувачений та його захисник були ознайомлені з матеріалами досудового розслідування в повному обсязі, про що свідчать їх підписи про ознайомлення з матеріалами досудового розслідування, (т.1 а.п. 125). Будь-яких зауважень про неповне відкриття матеріалів справи з їх боку не надходило.
Також є надуманими доводи обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що суд не надав йому можливості повністю ознайомитися з матеріалами справи та технічним записом судового засідання, оскільки його повністю ознайомлено з матеріалами справи та записом судового засідання, також йому надано копії матеріалів справи в повному обсязі за його клопотанням, про що свідчать його розписки, які містяться в матеріалах справи. (т.2 а.п.103, 108, 110, 117, 122, 130, 143, 147, 149, 158, 165, 175, 177, 182, 186, 190, 201, 203, 206, 208, 223, 220, 229, 233, 235, 245, 252, 253, 254, 256, 258, 261, 262, 266, 275, 283, 304, 306, 307, 308, 310).
Доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 що огляд місця події від 05.06.20125 року та 10.06.2015 року були проведені у володінні іншої особи, а саме в салоні автомобіля, без дозволу власника автомобіля та без ухвали слідчого судді, хоча у протоколі зазначено, що огляд проведено відповідно до ст.ст.234.237 КПК України, у зв`язку з чим отримані докази в наслідок такої слідчої дії вважає недопустимими, вважає, що проникнення до салону автомобіля проведено без дотримання положень, передбачених ч.3 ст.233 КПК України є необґрунтованими та такими, що не відповідають фактичним обставинам справи, так як дані огляди місця події, які проводилися в автомобілі, не стосувалися огляду салону автомобіля з метою виявлення слідів злочину, а використовувалися як приміщення виконання слідчих дій.
Вказівки в апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_11 не були безпосередніми свідками передачі коштів ОСОБА_9 , а свідок ОСОБА_13 не бачив у нього наркотичних засобів не суперечать висновками викладеним в вироку суду, а тому на думку колегії суде не є підставою для виникнення сумніву в їх достовірності та належної правової оцінки даної судом першої інстанції.
Безпідставними є доводи апеляції обвинуваченого ОСОБА_8 , що для проведення оперативно-розшукових заходів було виділено 8000 грн, однак не зазначено номіналу цих коштів, а тому на його думку отримані ним кошти не можна ідентифікувати та використовувати як доказ, так як для проведення слідчих дій використовувалися купюри які були помічені спеціальним хімічним розчином і які були в подальшому вилучені у обвинуваченого, а тому не має підстав для сумніву в законності використанні в даній слідчій дії саме тих коштів, які були виділені для оперативно-розшукових заходів.
Також є безпідставними доводи апеляції обвинуваченого ОСОБА_8 , що суддя ОСОБА_14 08.06.2015 року приймала участь у цьому кримінальному провадженні як слідчий суддя, після чого повторно брала участь у цьому ж кримінальному провадженні 12.06.2015 року є безпідставними, так як згідно матеріалів кримінального провадження обвинувальний акт відносно ОСОБА_8 надійшов до Каховського міськрайонного суду Херсонської області 31.07.2015 року (т.2 а.с.1) і згідно протоколу автоматичного розподілу судової справи між суддями від 31.07.2015 року була розподілена судді ОСОБА_1 ,(т.2 а.с.8), який і розглянув справу по суті.
Також колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 що продовження строку тримання під вартою проводилося автоматично без надання прокурором будь-яких доказів на підтвердження ризиків, ухвали суду належним чином не мотивовані, а також вважає, що судом першої інстанції не було виконано вимог передбачених ч.3 ст.376 КПК України є також необґрунтованими та такими, що спростовуються матеріалами кримінального провадження та аудіозаписом судового засідання.
Покарання ОСОБА_8 призначено відповідно до вимог ст.65 КК України з урахуванням характеру та суспільної небезпечності вчиненого злочину, даних про особу винного, який характеризується посередньо, раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів у сфері обігу наркотичних засобів, перебуває на обліку з діагнозом «опійна наркоманія», відсутності обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, у межах санкції статті кримінального закону, яке є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.
Даних, які б свідчили про те, що в справі неправильно застосовано кримінальний закон чи допущено істотні порушення кримінального процесуального закону, які можуть бути підставами для скасування чи зміни вироку, не встановлено, тому апеляційні скарги сторони захисту задоволенню не підлягають.
Керуючись ст.ст. 404, 407, 419 КПК України колегія суддів, -
п о с т а н о в и л а :
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 24 грудня 2015 року щодо нього - без зміни.
На підставі ч.5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення з 10.06.2015 року по 09.03.2017 року в строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - у той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: (підписи)
З оригіналом згідно:
Суддя ОСОБА_2