Справа № 445/341/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/664/17 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 жовтня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Львівської області у складі:

головуючої - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові апеляційні скарги заступника прокурора Львівської області ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, ОСОБА_7 та представника потерпілого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_9 на вирок Золочівського районного суду Львівської області від 19 квітня 2017 року відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Холмівка Бахчисарайського району Автономної Республіки Крим, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , останнє фактичне місце проживання якого: АДРЕСА_2 ,
з участю прокурора ОСОБА_10 ,

представника потерпілого адвоката ОСОБА_9 ,

в с т а н о в и л а:
вищевказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді чотирьох років позбавлення волі.
Згідно з ч. 4 ст. 70 Кримінального кодексу України, шляхом часткового складання визначеного цим вироком покарання та покарання, призначеного ОСОБА_7 вироком Красилівського районного суду Хмельницької області від 05.05.2016 року, остаточно визначено його у виді чотирьох років та шести місяців позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 за даним вироком рахується з 06.05.2016 року.
В строк покарання зараховано частково відбуте покарання за вироком Красилівського районного суду Хмельницької області від 05.05.2016 року, зараховано в строк відбуття покарання попереднє ув`язнення ОСОБА_7 з 21.01.2016 року по 05.05.2016 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а також період перебування ОСОБА_7 в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій та участі у судовому розгляді кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000900 від 10.11.2015 року, з 29.01.2017 року по 19.04.2017 року включно із розрахунку один день перебування в установах попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вирішено питання з речовими доказами.
Як зазначено у вироку, ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що на початку листопада 2015 року, точної дати слідством не встановлено, знаходячись в с. Красносільці Золочівського району Львівської області, умисно, з метою викрадення чужого майна, через металеві ворота проник на територію господарства ОСОБА_8 та через металопластикове вікно підвалу проник у приміщення житлового будинку, належного ОСОБА_8 , звідки, повторно, вчинив крадіжку алюмінієвого бідона ємністю 38 літрів із медом ємністю 20 літрів, металевої каністри ємністю 20 літрів, наповнену дизельним паливом, пачки електродів №3 «Патонівські», а також із прибудови будинку - двох алюмінієвих ємностей із машинним мастилом по 20 літрів та однієї бухти стальної сітки 10 метрів, вартість яких згідно з висновком товарознавчої експертизи від 04.04.2016 року № 4/2 становить 7 534,62 грн.

Дії обвинуваченого кваліфіковані органом досудового розслідування за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, поєднане із проникненням у житло, інше приміщення чи сховище.

Не погоджуючись із даним вироком, заступник прокурора Львівської області ОСОБА_6 , обвинувачений ОСОБА_7 та представник потерпілого ОСОБА_8 - адвокат ОСОБА_9 подали апеляційні скарги.

Заступник прокурора Львівської області у своїй апеляційній скарзі, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок Золочівського районного суду Львівської області від 19 квітня 2017 року стосовно ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки. Згідно з ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складання визначеного цим вироком покарання та покарання, призначеного ОСОБА_7 вироком Красилівського районного суду Хмельницької області від 05 травня 2016 року, остаточно визначити покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі. В строк покарання зарахувати частково відбуте покарання за вироком Красилівського районного суду Хмельницької області від 05 травня 2016 року. На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати у строк покарання ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення, а саме строк перебування в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій та участі у судовому розгляді з 29.01.2017 року до дня набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Строк відбування покарання ОСОБА_7 за даним вироком рахувати з 06.05.2016 року.

Виключити з обставин, що обтяжують покарання, рецидив злочинів. В іншій частині залишити без змін.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог прокурор покликається на те, що суд першої інстанції не врахував вимоги закону України про кримінальну відповідальність та безпідставно відніс до обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_7 , рецидив злочинів, хоча такі останнього кваліфіковані за ознакою повторності, а тому, на його думку, зазначена обставина підлягає виключенню з вироку.

Окрім цього, прокурор покликається на те, що судом першої інстанції безпідставно на підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 21.01.2016 року по 05.06.2016 року, яке в межах вказаного кримінального провадження до нього не застосовувалось.

Зі змісту апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 вбачається, що такий просить пом`якшити покарання, а також на підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати у строк покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 21.01.2016 року по 05.05.2016 року та з 29.01.2017 року до дня набрання законної сили вироку суду першої інстанції.

Свої апеляційні вимоги обвинувачений мотивує тим, що вину у вчиненому він визнав повністю та щиро розкаюється.

Представник потерпілого адвокат ОСОБА_9 у своїй апеляційній скарзі просить вирок Золочівського районного суду Львівської області від 19 квітня 2017 року стосовно ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Апеляційна скарга адвоката мотивована тим, що судом першої інстанції істотно порушено вимоги кримінального процесуального закону, оскільки розгляд кримінального провадження відносно ОСОБА_7 відбувся у відсутності потерпілого ОСОБА_8 , до участі у судовому розгляді 19.04.2017 року його представник не був допущений та копії вироку вони не отримували, чим порушено права потерпілого.

Заслухавши доповідача, прокурора на підтримання поданої заступником прокурора Львівської області апеляційної скарги та заперечив проти пом`якшення ОСОБА_7 покарання, адвокатаОСОБА_9 на підтримання поданої нею в інтересах потерпілого апеляційної скарги, прослухавши звукозаписи на технічних носіях, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги заступника прокурора Львівської області ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 підлягають до часткового задоволення, а апеляційна скарга адвоката ОСОБА_9 до задоволення у повному обсязі з огляду на таке.
Згідно зі ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення в межах апеляційної скарги.

За змістом ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені дослідженими судом доказами.

Відповідно до ч.2 ст.318 КПК України судовий розгляд здійснюється в судовому засіданні з обов`язковою участю сторін кримінального провадження, крім випадків, передбачених цим кодексом, з викликом потерпілого та інших учасників кримінального провадження.
Як вбачається із матеріалів судового провадження, як підготовче судове засідання 27 березня 2017 року, так і судове засідання 19 квітня 2017 року проводилося без участі потерпілого чи особи, уповноваженої представляти його інтереси.
Згідно з наявними у матеріалах справи рекомендованими повідомленнями про вручення поштових відправлень (а.с.п.39, 41) потерпілий ОСОБА_8 був належним чином повідомлений про час та місце судового засідання, 04.04.2017 року, 19.04.2017 року.
Як вбачається зі змісту поданого потерпілим ОСОБА_8 клопотання (а.с.п.35), такий просив розгляд кримінального провадження про обвинувачення ОСОБА_7 розглядати у його відсутності, однак за участі його представника сестри ОСОБА_11 .

Судове засідання 19.04.2017 року, на якому ухвалено оскаржуваний вирок, проводилося як у відсутності потерпілого, так і його представника ОСОБА_11 , яку суд першої інстанції у відповідності до вимог ч.1 ст.58 КПК України не допустив до участі у судовому розгляді.

Оскільки потерпілий бажав, щоб його інтереси у розгляді кримінального провадження представляв його представник, який не був допущений до участі у судове засідання, суд першої інстанції не з`ясував чи бажає потерпілий в такому разі взяти безпосередню участь у судовому засіданні, чи бажає він іншого уповноваженого представника, чим позбавлено останнього можливості реалізувати свої права - брати участь у судовому провадженні, у безпосередній перевірці доказів, висловлювати свою думку в судових дебатах під час вирішення питання про призначення покарання, користуватися іншими правами, передбаченими КПК України.
Таким чином, на переконання колегії суддів апеляційного суду, районним судом порушено права потерпілого і вимоги ч.3 ст.21 КПК України, згідно з якою кожен має право на участь у розгляді в суді справи будь-якої інстанції, що стосується його прав та обов`язків, у порядку передбаченому цим Кодексом, а також порушено принцип змагальності сторін, передбачений ч.2 ст.22 КПК України, відповідно до якої сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до вимог ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції допустив істотне порушення кримінального процесуального закону, що є підставою для скасування вироку відповідно до п.6 ч.1 ст.407 КПК України.
Суд апеляційної інстанції, відповідно до пункту 1 частини 1 статті 415 КПК України скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені ст.412 КПК України.
Відповідно до вимог п.5 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення в будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено у відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.
Окрім того, згідно з ухвалою підготовчого судового засідання Золочівського районного суду Львівської області від 27 березня 2017 року (а.с.п.31) кримінальне провадження про обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, призначено до судового розгляду на 04 квітня 2017 року на 12 год.
Поряд з тим, при перевірці матеріалів провадження колегією суддів апеляційного суду встановлено відсутність журналу та звукозапису судового засідання 04 квітня 2017 року, що також є безумовною підставою для скасування вироку згідно з п.7 ч.2 ст. 412 КПК України.
Оскільки вирок скасовується з наведених підстав, а провадження направляється на новий судовий розгляд, тому решта доводів апеляційних скарг, зокрема і в частині міри призначеного покарання, колегією суддів по суті не вирішуються.
Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції слід усунути зазначені в цій ухвалі порушення вимог КПК, а також ретельно дослідити в сукупності всі обставини справи, наявні докази, дати їм належну оцінку та прийняти законне й обґрунтоване рішення.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів
постановила:
апеляційні скарги заступника прокурора Львівської області ОСОБА_6 та ОСОБА_7 задоволити частково, апеляційну скаргу представника потерпілого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_9 задоволити.

Вирок Золочівського районного суду Львівської області від 19 квітня 2017 року відносно ОСОБА_7 скасувати.
Призначити в Золочівському районному суді Львівської області новий розгляд кримінального провадження про обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, ОСОБА_7 .

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення та не може бути оскаржена у касаційному порядку.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4