Справа № 359/7076/17 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/212/18 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 39 28.02.2018

УХВАЛА
І м е н е м У к р а ї н и
28 лютого 2018 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5
учасників судового провадження:
прокурора ОСОБА_6
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження № 0001175 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Київської області на вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 26грудня 2017 року, -

в с т а н о в и л а:
Вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 26грудня 2017 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Мозирь Гомельської області Республіки Білорусь, громадянина Республіки Білорусь, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

засуджено за ч.2 ст.309 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі;

на підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю в 3 роки;

на підставі ст.76 КК України на ОСОБА_7 покладено обов`язки: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації;

стягнуто з ОСОБА_7 в рахунок відшкодування витрат, пов`язаних із проведенням судової експертизи 742 грн. 20 коп.;

вирішене питання про речові докази.

Відповідно до вироку, ОСОБА_7 , в середині травня 2017 року, перебуваючи на пустирі неподалік від гаражного кооперативу «Надія», що розташований по вул. Героїв Майдану в с. Щасливе Бориспільського району Київської області, підійшов до кущів рослин конопель і зірвав декілька стебел рослин коноплі з листям. В подальшому зберігав зірвані ним стебла коноплі з листям в гаражному приміщенні, яке знаходиться на території гаражного кооперативу «Надія», за адресою: вул. Героїв Майдану, 33, с. Щасливе, Бориспільський район, Київська область.

24 травня 2017 року, близько 12 години, ОСОБА_7 було зупинено працівниками Управління патрульної поліції у м. Бориспіль з метою перевірки, в подальшому в ході проведення огляду особистих речей ОСОБА_7 у нього було виявлено та вилучено два паперових пакети та одну пластикову коробку всередині яких знаходились сухі подрібнені речовини рослинного походження зеленого кольору, які згідно з висновком експерта є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено-канабіс, масою в перерахунку на суху речовину 16,77 г.

В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Київської області, не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого злочину та правильності кваліфікації його дій, вважав вирок незаконним у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. В обґрунтування доводів скарги указав на те, що суд, при призначенні покарання ОСОБА_7 повинен був врахувати вимоги положень ст. 69-1 КК України та призначити обвинуваченому покарання строк якого не перевищує 3-х років і 4-х місяців позбавлення волі. Просив вирок змінити в частині призначеного покарання та ухвалити рішення, яким ОСОБА_7 вважати засудженим за ч.2 ст. 309 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю в 3 роки. Відповідно до вимог ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_7 повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації. В іншій частині вирок залишити без змін.

Вислухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення:
прокурора, який апеляційну скаргу прокурора підтримав, підтвердив її доводи та просив її задовольнити;
вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення з огляду на таке.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

За змістом п.4 ч.1 ст. 409 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для зімни вироку.

Відповідно до положень ст. 69-1 КК України, за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
При цьому, колегія суддів звертає увагу на те, що добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди не враховується тоді, коли такі збитки або шкоду не заподіяно.
Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції при ухваленні вироку щодо ОСОБА_7 зазначених вище вимог закону дотримався не у повній мірі.
Так, відповідно до вироку, суд першої інстанції призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , обставинами, що пом`якшували його покарання визнав щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, обставин, що обтяжують покарання, судом встановлено не було. Поряд із цим, обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненому злочині визнав.

Наведене, із урахуванням того, що злочинні дії ОСОБА_7 будь-які збитки або шкоду не заподіяли, дає підстави стверджувати те, що суд першої інстанції, повинен був врахувати вказані обставини та призначити покарання із застосуванням положень ст.69-1 КК України, тобто таке, яке не могло перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті, що свідчить про необхідність зміни вироку у цій частині шляхом приведення його у відповідність до вимог закону.

Окрім цього, колегія суддів вважає необхідним в порядку ч.2 ст.404 КПК України змінити вирок в частині застосування положень ст.76 КК України.

Відповідно до ч.1 ст. 76 КК України у разі звільнення від відбування покарання із випробуванням суд покладає на засудженого наступні обов`язки: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. Аналіз указаної правової норми указує на те, що вона містить імперативний характер, тобто покладення цих обов`язків на особу у випадку її звільнення від відбування покарання з випробуванням є обов`язком суду. В порушення зазначеної вище норми закону суд першої інстанції, звільнивши обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання із випробуванням, поклав на нього обов`язки: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації. Тобто судом першої інстанції не застосовано закон України про кримінальну відповідальність, який підлягав застосуванню, а саме п.1 ч.1 ст. 76 КК України, що указує на неправильне застосування такого закону і є підставою для зміни судового рішення.

Оскільки судом першої інстанції неправильно застосований закон України про кримінальну відповідальність в частині застосування положень ст.76 КК України, а дане питання знаходилося поза межами апеляційних вимог прокурора, колегія суддів вважає за необхідне, в порядку ч.2 ст.404 КПК України, змінити вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 26.12.2017 року щодо ОСОБА_7 в частині застування щодо нього положень ст. 76 КК України, поклавши на нього обидва обов`язки, передбачені ч.1 ст. 76 КК України, задовольнивши тим самим апеляційну скаргу прокурора частково.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Київської області задовольнити частково.

Вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 26 грудня 2017 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Скасувати цей вирок в частині призначеного покарання.

ОСОБА_7 за ч.2 ст.309 КК України із застосуванням ст.69-1 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням встановивши іспитовий строк тривалістю 3 роки.

На підставі ч.1 ст.76 КК України покласти на ОСОБА_7 наступні обов`язки:

1)періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

2)повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Врешті вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 26 грудня 2017 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвалу може бути оскаржено до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення.

СУДДІ
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4