У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 вересня 2017 року слідчий суддя Солом`янського районного суду м. Києва ОСОБА_1 , при секретарі ОСОБА_2 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі засідань суду в м. Києві скаргу директора ТОВ «ТК «СЕК» ОСОБА_3 на бездіяльність старшого слідчого з ОВС управління розслідувань кримінальних проваджень ГСУ ФР ДФС України ОСОБА_4 , яка полягає у неповерненні тимчасово вилученого майна,

ВСТАНОВИВ:

Скаржник звернувся до слідчого судді зі скаргою на бездіяльність старшого слідчого з ОВС управління розслідувань кримінальних проваджень ГСУ ФР ДФС України ОСОБА_4 , яка полягає у неповерненні тимчасово вилученого майна.

Скарга вмотивована тим, що 22.08.2017 року на підставі ухвали слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 27.07.2017 року було проведено обшук в нежитлових приміщеннях, що орендуються ТОВ «ТК «СЕК» та розташовані за адресою: м. Київ, пр. Бажана, 30.

Зазначає, що під час обшуку було вилучено наступне майно:

-Грошові кошти в сумі 133538,00 доларів США купюрами згідно переліку, наведеному у додатку №9 до протоколу обшуку від 22.08.2017 року;

-Грошові кошти в сумі 99618,00 грн. купюрами згідно переліку, наведеному у додатку №9 до протоколу обшуку від 22.08.2017 року;

-Жорсткі диски згідно переліку, наведеному у додатку №3 до протоколу обшуку від 22.08.2017 року, всього у кількості 6 шт.;

-Мобільні телефони згідно переліку, наведеному у додатку №4 до протоколу обшуку від 22.08.2017 року, всього у кількості 6 шт.;

-Ноутбуки та планшети згідно переліку, наведеному у додатках №4, №5 та №8 до протоколу обшуку від 22.08.2017 року, всього у кількості 32 шт.;

-Флеш носії інформації та карти пам`яті згідно переліку, наведеному у додатку №6 та №8 до протоколу обшуку від 22.08.2017 року, всього у кількості 10 шт.;

-один сервер чорного кольору з п`ятьма вінчестерами.

ТОВ «ТК «СЕК» займає вищевказані приміщення офісу площею 250 кв.м. на підставі договору суборенди частини нежитлових приміщень №0110-16/2 від 01.10.2016 року.

Також зазначив, що 22.08.2017 року на підставі іншої ухвали слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 27.07.2017 року було проведено обшук в офісному приміщенні ТОВ «ТК «СЕК», що знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Бережанська, 4 та було вилучено наступне майно:

-ноутбук чорного кольору марки НР та зарядний пристрій до нього;

-вінчестер Western Digital у кількості 1 шт.;

-мобільний телефон білого кольору марки НТС у кількості 1 шт.;

-мобільний телефон сірого кольору марки LG у кількості 1 шт.

ТОВ «ТК «СЕК» займає вищевказане приміщення офісу площею 25 кв.м. на підставі договору оренди нежитлового приміщення.

Зауважив, що вилучені грошові кошти є його особистим майном і не відносяться до діяльності підприємства, оскільки починаючи з 2015 року він запланував придбати будинок та почав збирати для цього кошти.

У зв`язку з цим скаржником було продано власну квартиру за 400000,00 грн. та зроблено декілька запозичень, а саме: 500000,00 грн. у ОСОБА_5 та 2700000,00 грн. від ОСОБА_6 .

Зазначені гроші зберігались на роботі, оскільки скаржник не має довіри до банківських установ і таким чином, зазначив, що вилучені під час обшуку грошові кошти не відноситься до таких, що має незаконне походження та не знаходилась у тіньовому обігу, а отже є тимчасово вилученим майном.

Також зазначив, що вилучена під час обшуку комп`ютерна техніка, обладнання та мобільні телефони належить ТОВ «ТК «СЕК», що підтверджується оборотно-сальдовими відомостями та використовувались підприємством у поточній господарській діяльності, не є знаряддям вчинення кримінального правопорушення, не містить на собі його ознаки або інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.

Крім того, вилучене майно не визнано речовим доказом у кримінальному провадженні та з клопотанням про арешт майна слідчий не звертався до суду.

Вважає, що на підставі викладених ним обставин, майно повинно було бути повернуто власнику.

На підставі викладеного просив скаргу задовольнити.

Представник скаржника в судовому засіданні скаргу підтримав з підстав викладених у ній.

Слідчий в судове засідання не з`явився, що не є перешкодою для розгляду скарги по суті.

Заслухавши доводи представника скаржника, дослідивши матеріали скарги, слідчий суддя приходить до наступного.

З матеріалів скарги вбачається, що 22.08.2017 року на підставі ухвали слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 27.07.2017 року слідчим з ОВС ГСУ ФР ДФС України було проведено обшук в нежитлових приміщеннях, що орендуються ТОВ «ТК «СЕК» та розташовані за адресою: м. Київ, пр. Бажана, 30.

Дані приміщення площею 250 кв.м. ТОВ «ТК «СЕК» використовує на підставі договору суборенди частини нежилого приміщення №0110-16/2 від 01.10.2016 року.

22.08.2017 року на підставі ухвали слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 27.07.2017 року було проведено обшук в офісному приміщенні ТОВ «ТК «СЕК», що знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Бережанська, 4.

Дані приміщення площею 25 кв.м.ТОВ «ТК «СЕК» використовує на підставі договору оренди нежитлового приміщення №576 від 01.06.2016 року.

Скаржник звертаючись зі скаргою до слідчого судді зазначив, що вказані вилучені грошові кошти є його особистими коштами, які він зберігав на робочому місці у зв`язку з недовірою банківським установам, на що слід зазначити наступне.

Відповідно до договору купівлі продажу квартири від 19.11.2015 року ОСОБА_3 продав свою квартиру АДРЕСА_1 громадянці ОСОБА_7 за 400000,00 грн.

Відповідно до договору позики від 10.11.2016 року ОСОБА_3 позичив грошові кошти у ОСОБА_5 в сумі 500000,00 грн. та відповідно до розписки від 10.11.2016 року отримав зазначені кошти нарочно з кінцевою датою повернення 31.12.2019 року.

Зазначені кошти ОСОБА_5 отримав від продажу автомобіля марки «СУЗУКІ ГРАНД ВІТАРА» д.н.з НОМЕР_1 та отримав 550000,00 грн., що підтверджується договором купівлі продажу транспортного засобу від 02.11.2016 року укладеного між ОСОБА_5 та ФГ «ОЧАШЛЮКА» в особі голови ОСОБА_8 .

Відповідно до договору позики від 03.08.2017 року, ОСОБА_3 позичив грошові кошти в розмірі 2700000,00 грн. від ОСОБА_6 та відповідно до розписки від 03.08.2017 року скаржник отримав зазначені грошові кошти нарочно з кінцевим терміном погашення 31.12.2020 року.

Наявність зазначеної грошової суми у ОСОБА_6 підтверджується договором купівлі продажу квартири від 30.06.2017 року, за яку вона отримала 1276000,00 грн.

Також відповідно до попереднього договору купівлі продажу земельної ділянки ОСОБА_6 продала земельну ділянку площею 0,1805 га, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 за 1561056,00 грн. у якості авансу та 2081408,00 грн. у якості основної сплати за договором.

Таким чином, слідчий суддя приходить до висновку про доведеність походження грошових коштів та належність їх власнику, ОСОБА_3 .

Згідно ч. 1 ст. 167 КПК України тимчасовим вилученням майна є фактичне позбавлення підозрюваного або осіб, у володінні яких перебуває зазначене у частині другій цієї статті майно, можливості володіти, користуватися та розпоряджатися певним майном до вирішення питання про арешт майна або його повернення.

Відповідно до ст. 169 КПК України тимчасово вилучене майно повертається особі, у якої воно було вилучено: 1) за постановою прокурора, якщо він визнає таке вилучення майна безпідставним; 2) за ухвалою слідчого судді чи суду, у разі відмови у задоволенні клопотання прокурора про арешт цього майна; 3) у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 171, частиною шостою статті 173 цього Кодексу; 4) у разі скасування арешту.

Згідно ч. 5 ст. 171 КПК України у випадку, передбаченому пунктом 3 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, за наявності достатніх підстав вважати, що суд у випадках, передбачених Кримінальним кодексом України, може призначити покарання у виді конфіскації майна або застосувати до юридичної особи захід кримінально-правового характеру у виді конфіскації майна.

Згідно ч. 6, 7 ст. 173 КПК України ухвалу про арешт тимчасово вилученого майна слідчий суддя, суд постановляє не пізніше сімдесяти двох годин із дня находження до суду клопотання, інакше таке майно повертається особі, у якої його було вилучено.

Копія ухвали негайно після її постановлення вручається слідчому, прокурору, а також присутнім під час оголошення ухвали:

фізичній або юридичній особі, щодо майна якої вирішувалося питання про арешт, - при вирішенні питання про арешт майна з метою забезпечення збереження речових доказів;

підозрюваному, обвинуваченому, засудженому, третій особі - при вирішенні питання про арешт майна з метою забезпечення спеціальної конфіскації;

підозрюваному, обвинуваченому, засудженому або юридичній особі, щодо якої здійснюється провадження, - при вирішенні питання про арешт майна з метою забезпечення конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи;

підозрюваному, обвинуваченому, засудженому, фізичній чи юридичній особі, яка відповідно до закону несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діями (бездіяльністю) підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння, а також юридичній особі, щодо якої здійснюється провадження, - при вирішенні питання про арешт майна з метою забезпечення відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Згідно ч. 1 ст. 172 КПК України клопотання про арешт майна розглядається слідчим суддею, судом не пізніше двох днів з дня його надходження до суду, за участю слідчого та/або прокурора, цивільного позивача, якщо клопотання подано ним, підозрюваного, обвинуваченого, іншого власника майна, і за наявності - також захисника, законного представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження. Неприбуття цих осіб у судове засідання не перешкоджає розгляду клопотання.

Відповідно до ч. 1 ст. 8 КПК України кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Даних про те, що слідчий звертався з клопотанням про арешт майна до слідчого судді не встановлено.

Таким чином, у разі вилучення майна, на яке не було накладено арешт, КПК передбачає гарантію реалізації права власності, а саме оскарження бездіяльності, яка полягає в неповерненні тимчасово вилученого майна згідно з вимогами ст. 169 КПК.

Отже, вилучивши зазначені грошові кошти та речі, які орган досудового розслідування вважає таким, що стосуються предмету досудового розслідування в кримінальному провадженні №0000063, слідчий мав би звернутись до слідчого судді з клопотанням про їх арешт, довівши наявність обставин, визначених ч. 2 ст. 167 КПК України, чого зроблено не було.

Частиною 1 ст. 9 КПК України встановлено, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Згідно з п. 18) ч. 1 ст. 3 КПК України, до повноважень слідчого судді належить здійснення у порядку, передбаченому цим Кодексом, судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні під час проведення досудового розслідування в кримінальному провадженні.

Статтями 7, 16 КПК України встановлено, що загальною засадою кримінального провадження є недоторканість права власності. Позбавлення або обмеження права власності під час кримінального провадження здійснюється лише на підставі вмотивованого судового рішення, ухваленого в порядку, передбаченому цим Кодексом.

Відповідно до частини першої ст. 9 Конституції України чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

Відповідно до ч. 1 ст. 1 Першого Протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод людини кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права.

Згідно з ч. 1 ст. 41 Конституції України кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності.

Відповідно до ч. 4 ст. 41 Конституції України ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до рішення Європейського суду з прав людини у справі «Ісмаїлов проти Росії» від 06.11.2008 року, де вказувалися порушення ст. 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, в якому зазначено, що кожна фізична та юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше, як в інтересах суспільства на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права».

В справі Жан П`єра ван Россема проти Бельгії [Van Rossem - Belgium] (№41872/98) суд вказав, що рішення про проведення обшуку повинно обов`язково встановлювати межі, щоб санкціоноване ним втручання не відносилось цілком на розсуд слідчих органів. Суд зауважив, що в даній справі в рішенні про проведення обшуку слід би було вказати корисні для слідства докази, на пошук яких слідчі повинні були направити свої зусилля при обшуку. Будь-яке рішення про обшук повинно містити мінімальне число вказівок, які обмежують об`єм влади, і надають можливість перевірити чи були дотримані межі слідчих дій. Тобто, метою цих вимог в демократичному суспільстві є можливість наступної перевірки законності дій органів слідства. За відсутності достатніх вказівок в рішенні про обшук можна стверджувати, що не було забезпечено ефективного і всебічного контролю за дотриманням меж проведеного обшуку.

В справі Ернст та інші проти Бельгії [Ernst and others - Belgium] (№33400/96) суд зазначив, що «ордера на обшук були сформульовані загальним чином. Ордера не містили жодної інформації щодо характеру проведеного розслідування, точних місць проведення обшуків чи предметів, які підлягали вилученню».

В свою чергу, в справі Пантелеєнко проти України (№ 11901/02) при аналізу ситуації, коли слідчі органи замість вибору доказів, суттєвих для розслідування, вилучили всі документи з офісу та певні особисті речі, що належать заявнику, які не мали жодного відношення до справи (п.51), Європейський суд з прав людини постановив, що втручання, яке розглядається, не було здійснено "відповідно до закону" і, таким чином, мало місце порушення статті 8 Конвенції (п.53).

Таким чином, у вищезазначених справах, як і в зазначеному вище кримінальному провадженні, в ході якого проведено обшук нежитлових приміщеннях, розташованих за адресою: м. Київ, пр. Бажана, 30 та м. Київ, вул. Бережанська, 4 не був дотриманий справедливий баланс інтересів держави і особи, обшук не був пропорційний законній меті, яку переслідує держава, слідчі органи наділялись занадто широкими повноваженнями, тобто було допущено порушення положень статті 8 Конвенції.

Таким чином, продовження тримання майна ОСОБА_3 та ТОВ «ТК «СЕК», слідчим є таким, що направлено на порушення права власності та права на мирне володіння своїм майном останнього, яке гарантоване Конституцією України та Першим протоколом до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Встановлено, що на даний час відсутні відомості, про те, що вилучені грошові кошти та речі якимось чином причетні до кримінального провадження №0000063, а це свідчить про безпідставність утримання майна ТОВ «ТК «СЕК» та ОСОБА_3 без відповідного рішення.

Постанова про визнання майна речовими доказами відсутня.

За таких обставин, суддя вважає, що скарга є обґрунтованою та такою, що підлягає задоволенню, оскільки слідчий своїми діями фактично вийшов за межі можливих варіантів щодо процесуальної долі вилученого майна, визначених ч. 1 ст. 167 КПК України (арешт та подальше визнання речовим доказом або повернення).

На підставі вищевикладеного, керуючись ст. 98-100, 167-169, 171, 303-307, 309, 310, 395 КПК України, слідчий суддя, -

У Х В А Л И В:

Скаргу директора ТОВ «ТК «СЕК» ОСОБА_3 на бездіяльність старшого слідчого з ОВС управління розслідувань кримінальних проваджень ГСУ ФР ДФС України ОСОБА_4 , яка полягає у неповерненні тимчасово вилученого майна задовольнити.

Зобов`язати слідчого старшого слідчого з ОВС управління розслідувань кримінальних проваджень ГСУ ФР ДФС України ОСОБА_4 повернути ОСОБА_3 тимчасово вилучене майно, яке було вилучено під час обшуку 22.08.2017 року в нежитлових приміщеннях, що орендуються ТОВ «ТК «СЕК» та розташовані за адресою: м. Київ, пр. Бажана, 30, а саме:

- Грошові кошти в сумі 133538,00 доларів США купюрами згідно переліку, наведеному у додатку №9 до протоколу обшуку від 22.08.2017 року;

-Грошові кошти в сумі 99618,00 грн. купюрами згідно переліку, наведеному у додатку №9 до протоколу обшуку від 22.08.2017 року.

Зобов`язати слідчого старшого слідчого з ОВС управління розслідувань кримінальних проваджень ГСУ ФР ДФС України ОСОБА_4 повернути ТОВ «ТК «СЕК» тимчасово вилучене майно, яке було вилучено під час обшуку 22.08.2017 року в нежитлових приміщеннях, що орендуються ТОВ «ТК «СЕК» та розташовані за адресами: м. Київ, пр. Бажана, 30 та м. Київ, вул. Бережанська, 4, а саме:

-Жорсткі диски згідно переліку, наведеному у додатку №3 до протоколу обшуку від 22.08.2017 року, всього у кількості 6 шт.;

-Мобільні телефони згідно переліку, наведеному у додатку №4 до протоколу обшуку від 22.08.2017 року, всього у кількості 6 шт.;

-Ноутбуки та планшети згідно переліку, наведеному у додатках №4, №5 та №8 до протоколу обшуку від 22.08.2017 року, всього у кількості 32 шт.;

-Флеш носії інформації та карти пам`яті згідно переліку, наведеному у додатку №6 та №8 до протоколу обшуку від 22.08.2017 року, всього у кількості 10 шт.;

-один сервер чорного кольору з п`ятьма вінчестерами;

-ноутбук чорного кольору марки НР та зарядний пристрій до нього;

-вінчестер Western Digital у кількості 1 шт.;

-мобільний телефон білого кольору марки НТС у кількості 1 шт.;

-мобільний телефон сірого кольору марки LG у кількості 1 шт.

Ухвала оскарженню не підлягає. Заперечення проти ухвали можуть бути подані під час підготовчого провадження в суді.

Слідчий суддя: ОСОБА_1