Дата документу Справа № 326/7/17
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/778/1264/17 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 326/7/17
Категорія ст. 186 ч. 2 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 вересня 2017 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі суддів:

головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000953 відносно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Синельникове Дніпропетровської області, громадянина України, який має базову загальну середню освіту, неодружений, не працює, утриманців не має, зі слів, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , постійного місця мешкання не має, раніше судимого:

- 21.12.2000 року Синельниківським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 17, ч. 2 ст. 140, ст. 42 КК України до 2 років позбавлення волі з конфіскацією майна; звільнений 04.08.2001 року на підставі ЗУ «Про амністію» від 05.07.2001 року;

- 27.05.2002 року Синельниківським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185, ст. 69 КК України до 2 років позбавлення волі; звільнений 15.08.2003 року умовно-достроково на 7 місяців 4 дні;

- 12.05.2004 року Синельниківським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 309, ст. 71 КК України до 1 року 2 місяців позбавлення волі; звільнений 10.05.2005 року по відбутті строку покарання;

- 26.12.2005 року Синельниківським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185, ст. 395, ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі; звільнений 28.02.2009 року з Синельниківської ВК № 94 по відбутті строку покарання;

- 01.03.2010 року Синельниківським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі; звільнений 18.09.2012 року з Синельниківської ВК №94 по відбутті строку покарання;

- 13.12.2012 року Жовтневим районним судом м.Запоріжжя за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі; звільнений 22.03.2016 року з Софіївської ВК № 55 по відбутті строку покарання,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч.2 ст. 186 КК України;

за участю прокурора ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_8 ,
за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Приморського районного суду Запорізької області від 15 березня 2017 року,
в с т а н о в и л а:
в апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 з вироком суду не погоджується, заперечує проти кваліфікації його дій за ст. 186 ч.2 КК України, у зв`язку з тим, що у потерпілого він телефон з рук не вихоплював, в судових засіданнях потерпілий не був присутнім, свідків, як він брав мобільний телефон, не було. Зауважує, що телефон він повернув потерпілому. Вказує на порушення досудового слідства, слідчий та оперативні робітники застосовували до нього недозволенні методи, його не вивозили на слідчі дії, закінчували кримінальне провадження без нього та його адвоката, спиртні напої він не вживав. Просить переглянути його справу.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарг; в судових дебатах: захисника та обвинуваченого, зокрема в останньому слові, які просили апеляційну скаргу задовольнити, прокурора, який просив вирок суду залишити без змін; перевіривши матеріали провадження, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, з огляду на наступне.

Вироком Приморського районного суду Запорізької області від 15 березня 2017 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України та призначено покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 186 КК України - у виді 4 (чотирьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 4 (чотирьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 рахувати з дати його фактичного затримання - з 20 грудня 2016 року.

Зараховано ОСОБА_6 на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в строк відбування покарання за цим вироком строк попереднього ув`язнення з 20 грудня 2016 року до дня набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Запобіжний захід ОСОБА_6 тримання під вартою, залишено без змін до набрання вироком законної сили.

Вирішена доля речових доказівпо даному кримінальному провадженню.

Згідно зі змістом оскаржуваного судового рішення, 14.11.2016 року, приблизно о 17-00 годині, ОСОБА_6 , знаходячись у стані алкогольного сп`яніння, рухався по вул. Пушкіна в м. Приморськ Запорізької області.
Після чого, поблизу магазину «Анастасія», за адресою: Запорізька область, м. Приморськ, вул. Пушкіна, 70, ОСОБА_6 на узбіччі дороги побачив ОСОБА_9 , який рухався у його напрямку.
Зупинившись, ОСОБА_9 дістав з кишені своєї куртки мобільний телефон; «Nokia 105 Dual SIM Black» IMEI: 1) НОМЕР_1 , 2) НОМЕР_2 , у корпусі чорного кольору, в якому знаходилась сім карта оператора мобільного зв`язку «Київстар»№ НОМЕР_3 . Після чого у ОСОБА_6 виник умисел на крадіжку вказаного телефону.
Далі ОСОБА_10 , діючи по раптово виниклому умислу, спрямованому на викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, скориставшись відсутністю поблизу сторонніх осіб, які могли б своїми діями завадити йому у досягненні злочинної мети, з метою доведення свого злочинного наміру до кінця, діючи умисно, з корисливих мотивів, підбіг до потерпілого ОСОБА_9 та шляхом ривку, повторно, відкрито вихопив у останнього наявний у нього у руці мобільний телефон «Nokia 105 Dual SIM Black» IMEI;1) НОМЕР_1 , 2) НОМЕР_2 , у корпусі чорного кольору, вартість якого, згідно довідки ПП « ОСОБА_11 », становить 400 гривень, в якому знаходилась сім карта оператора мобільного зв`язку «Київстар» № НОМЕР_3 , вартість якої, згідно довідки ПП « ОСОБА_11 », становить 10 гривень, чим спричинив ОСОБА_9 матеріальні збитки на загальну суму 410 гривень.
Після того, маючи належний ОСОБА_9 мобільний телефон, ОСОБА_6 побіг по вул. Поштовій в м. Приморськ Запорізької області.
Викраденим майном ОСОБА_6 розпорядився на власний розсуд, а саме: сім карту оператора мобільного зв`язку «Київстар» № НОМЕР_3 викинув, а мобільний телефон «Nokia 105 Dual SIM Black» IMEI: 1) НОМЕР_1 , 2) НОМЕР_2 , у корпусі чорного кольору залишив при собі, для подальшого користування.
Крім того, 19.12.2016 року, приблизно о 08-00 годині, ОСОБА_6 , з метою заробітку, прийшов до будівлі КУ «Приморська ЦРЛ», яка розташована за адресою: Запорізька область, м. Приморськ, вул. Морська, 74.
Після чого, ОСОБА_6 , знаходячись за вказаною адресою, шляхом вільного доступу, через незачинені двері, зайшов до підвального підсобного приміщення, розташованого у вищезазначеній споруді, де бував раніше.
Знаходячись у підвальному підсобному приміщені КУ «Приморська ЦРЛ» за вищевказаною адресою, ОСОБА_6 вздовж стіни побачив електричний інструмент, а саме: кутову шліфувальну машинку марки «SPARKY МА 2000 HD», який належав на праві приватної власності ОСОБА_12 .
Далі ОСОБА_6 , діючи по раптово виниклому умислу, спрямованому на викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, скориставшись відсутністю поблизу власника електричного інструменту, сторонніх осіб, які могли б завадити йому у вчинені злочину, з метою доведення свого злочинного умислу до кінця, діючи умисно, з корисливих мотивів, таємно, вчинив крадіжку електричної кутової шліфувальної машинки марки «SPARKY МА 2000 HD» з кругом алмазним відрізним, розміром 230x3x7мм.
Після того ОСОБА_13 вказане майно виніс з підсобного підвальною приміщення КУ «Приморська ЦРЛ» та розпорядився ним на власний розсуд, а саме: продав за 400 гривень ОСОБА_14 .
Згідно довідки, наданої ПП «Генова Т.І.», вартість бувшої у використанні електричної кутової шліфувальної машинки «SPARKY МА 2000 HD» становить 1150 гривень, вартість бувшого у використанні круга алмазного відрізного, розміром 230x3x7 мм, становить 230 гривень.
Своїми діями ОСОБА_6 спричинив потерпілому ОСОБА_12 матеріальні збитки на загальну суму 1380 гривень.
Колегія суддів вважає, що обвинувальний вирок суду першої інстанції підлягає, скасуванню, виходячи з наступного.
Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_6 під час судового провадження неодноразово заявляв про те, що під час слідчого експерименту, він визнавав себе винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, оскільки на нього учинявсяпсихологічний тиск з боку слідчого та працівників поліції (т. 2 а.п. 30; 32). Про це обвинувачений ОСОБА_6 заявив також в судовому засіданні під час його допиту в порядку ч. 4 ст. 349 КПК України.
Суд першої інстанції належним чином ці доводи апелянта не перевірив, а лише допитав слідчого Приморського ВП ОСОБА_15 , котра заперечила застосування будь-якого тиску на обвинуваченого у ході досудового слідства.

Проте з таким висновком суду першої інстанції колегія суддів погодитись не може.

Так, суд мав врахувати положення ст. 62 Конституції України про те, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, чи на припущеннях, а всі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь, а також практику Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст. 17 Закону України від 23 лютого 2006 року "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" застосовується при розгляді справ як джерело права.

Стаття 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (Конвенція), яка відповідно до ч. 1 ст. 9 Конституції України ратифікована 17 липня 1997 року Законом України "Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції", проголошує одну з основоположних цінностей демократичного суспільства і, по суті, беззастережно забороняє катування та нелюдське чи таке, що принижує гідність, поводження або покарання.

Як випливає з практики Європейського суду з прав людини, в тих справах, коли особа висуває небезпідставну скаргу про те, що вона була піддана поганому поводженню зі сторони суб`єктів владних повноважень у порушення ст. 3 Конвенції, це положення, якщо його тлумачити в світлі загального обов`язку держави відповідно до ст. 1 Конвенції, вимагає за своїм змістом, щоб було проведено ефективне офіційне розслідування.

Як визначив Європейський суд з прав людини у справі "Вергельський проти України" (п. 97 рішення від 12 березня 2009 року) та у справі "Яременко проти України" (п. 57 рішення від 12 червня 2008 року), в тих справах, коли особа висуває небезпідставну скаргу про те, що вона була піддана поганому поводженню зі сторони суб`єктів владних повноважень в порушення ст. 3 Конвенції, це положення, якщо його тлумачити у світлі загального обов`язку держави відповідно до ст. 1 Конвенції, вимагає за своїм змістом, щоб було проведено ефективне офіційне розслідування.

Наведені положення Конвенції та практика Європейського суду з прав людини не були застосовані судом як джерело права, також не було проведено ефективне офіційне розслідування з прийняттям відповідного рішення уповноваженого на це органу.

Отже, суд першої інстанції, формально розглянувши справу щодо ОСОБА_6 , не дав належної та обґрунтованої відповіді на доводи поданих обвинуваченим про застосування до нього незаконних методів збоку слідчого та робітників поліції, обмежившись загальним формулюванням про те, що суд показання слідчого оцінює як правдиві, оскільки вона дала пояснення щодо обставин, які бачила посередньо та учасником яких була, чим порушив право обвинуваченого на об`єктивний та неупереджений розгляд справи під час судового провадження.

Виходячи з наведеного, вирок суду є таким, що постановлений з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону, передбачених ч. 1 ст. 412 КПК України, через що підлягає скасуванню, а справа направленню на новий судовий розгляд.

Під час нового розгляду справи районному суду слід провести ретельну перевірку доводів обвинуваченого щодо застосування до нього незаконних методів з боку слідчого та працівників міліції, після чого з урахуванням усіх обставин і вимог кримінального процесуального закону, Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, практики Європейського суду з прав людини, ухвалити законне, обґрунтоване, належним чином вмотивоване рішення.

Колегія суддів залишає обвинуваченому ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, виходячи з конкретних обставин кримінального провадження, тяжкості обвинувачення та даних про його особу, і вважає необхідним продовжити останньому строк тримання під вартою на 60 днів.
Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:
апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Приморського районного суду Запорізької області від 15 березня 2017 року відносно ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі суддів.

Продовжити обвинуваченому ОСОБА_6 строк тримання під вартою на шістдесят днів, тобто до 27 листопада 2017 року.

Ухвала Апеляційного суду Запорізької області набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді: