АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 621/2225/16-к Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/790/1547/17 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категоріяч.2 ст. 309 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 листопада 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:

Головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7

захисника - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові в кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Балаклійського районного суду Харківської області від 21 квітня 2017 року відносно ОСОБА_7 ,-

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Костянтівка Зміївського району Харківської області, громадянин України, освіта середня технічна, проживає по АДРЕСА_1 , офіційно не працює, одружений, має малолітню дитину 2015 р.н., інвалід 2 групи, на обліку нарколога та психіатра не перебуває, раніше не судимий,

визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на три роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 від відбування покарання звільнено з випробуванням один рік.

На підставі ст. 76 КК на ОСОБА_7 покладено обов`язок періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.

Іспитовий строк обчислений з моменту проголошення вироку.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 660,30 (шістсот шістдесят) грн. 30 коп. процесуальних витрат на залучення експертів.

Доля речових доказів вирішена в порядку ст.. 100 КПК України

Згідно вироку, у середині липня 2016 року, більш точної дати встановити не виявилось можливим, ОСОБА_7 , знаходячись на городі за місцем свого мешкання по АДРЕСА_2 , виявив дикорослі рослини маку, після чого діючи умисно з метою придбання наркотичних засобів для особистих цілей без мети збуту, зірвав рослини маку, після чого переніс на горище господарської будівлі за вказаною адресою, де залишив їх для природного висушування, після чого зберігав на території вказаного домоволодіння для власних потреб.

27.07.2016 року в період часу з 10.20 год. по 10.56 год. в ході обшуку, співробітниками поліції було виявлено і вилучено вказану вище речовину рослинного походження.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок суду у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Вказує на те, що суд формулюючи обвинувачення за ч. 2 ст. 309 КК України, визнає його доведеним, однак в порушення ст. 374 КПК України не зазначив у вироку загальну масу вилученого у ОСОБА_7 наркотичного засобу.

Таким чином суд не встановив і не зазначив у мотивувальній частині вироку, передбачену ч. 1 ст. 91 та ст. 374 КПК України обставину, яка має значення для кримінального провадження, що призвело до порушення прав обвинуваченого на захист від конкретного обвинувачення. Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є підставою для скасування судового рішення.

В запереченні на апеляційну скаргу захисник ОСОБА_8 заперечує проти апеляційної скарги прокурора, вважає вирок суду законним та обґрунтованим.

Вважає, що прокурор робить помилковий висновок щодо істотного порушення вимог кримінального процесуального закону через невказання у вироку загальної маси вилученого наркотичного засобу у ОСОБА_7 .

Сам обвинувачений вважає, що обставина, на яку посилається в апеляційній скарзі прокурор, жодним чином не порушила та не порушує його право на захист.

Просить суд не змушувати ОСОБА_7 , як інваліда 2 групи повторно їздити у судові засідання до даного суду, що значно погіршить його стан здоров`я, крім того він не зможе прибувати до суду без сторонньої допомоги. На його утриманні перебувають двоє малолітніх дітей ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 .

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, які проти неї заперечували, дослідивши матеріали провадженн6я, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Згідно вироку, ОСОБА_7 визначний винним вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК, тобто у незаконному придбанні та зберіганні наркотичних засобів у великих розмірах.

Відповідно до п. 2 ч.3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

В порушення цієї вимоги суд першої інстанціїї, викладаючи у мотивувальній частині вироку обвинувачення, визнане судом доведеним, не зазначив яку кількість наркотичного засобу, обвинувачений придбав та зберігав без мети збуту.

В той же час, дана обставина має суттєве значення для кваліфікації дій обвинуваченого за відповідною частиною статті закону України про кримінальну відповідальність за якою обвинуваченого визнано винуватим.

Тобто, суд першої інстанції допустив істотні суперечності між викладеними ним фактичними обставинами справи та кваліфікацією дій обвинуваченого, не конкретизував дії обвинуваченого щодо незаконного придбання та зберігання наркотичних засобів.

Таким чином, вирок суду за формою та змістом не відповідає вимогам ст. ст. 370, 374 КПК України та загальним засадам кримінального провадження, що є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального законодавства, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, відповідно до приписів ч. 1 ст. 412 КПК України, а тому не може залишатися у силі і підлягає скасуванню.

Враховуючи вимоги апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції не може вийти за її межі та усунути зазначену судову помилку, оскільки цим погіршить становище обвинуваченого, що є недопустимим.

За правилами п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлені порушення, передбачені п. п. 2, 3, 4, 5, 6, 7 ч. 2 ст. 412 КПК України.

Однак, положеннями КПК України не врегульовані питання кримінального провадження, які полягають у вищенаведених порушеннях судом норм кримінального процесуального Кодексу.

Відповідно до ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 цього Кодексу.

Значення загальних засад полягає в тому, що вони мають вищий ступінь нормативності, є підґрунтям для тлумачення норм кримінального процесуального права та для подолання прогалин у правовому регулюванні кримінальних процесуальних правовідносин.

Враховуючи наведені положення ч. 6 ст. 9 КПК України та порушення судом першої інстанції, окрім іншого, загальних засад кримінального провадження - верховенства права та законності (п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 7 КПК України), ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

З огляду на вищевикладене апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

При новому судовому розгляді даного кримінального провадження суду першої інстанції слід врахувати вищенаведене, усунути вказані порушення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 412 418, 419, КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Балаклійського районного суду Харківської області від 21 квітня 2017 року у відношенні ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає та набирає законної сили з моменту проголошення.
Головуючий -
Судді -