Номер провадження 11-кп/775/117/2018

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 березня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах та справ про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області у складі:

судді-доповідача: ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю

секретаря: ОСОБА_4

прокурора: ОСОБА_5

захисника: ОСОБА_6

обвинуваченого: ОСОБА_7

розглянув у місті Бахмуті Донецької області у відкритому судовому засіданні в приміщені апеляційного суду Донецької області апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_8 на вирок Краматорського міського суду Донецької області від 23 серпня 2017 року, у кримінальному провадженні внесеному у ЄРДР за № 0001789 від 23.06.2017 року за обвинуваченням ОСОБА_7 , -

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Краматорського міського суду Донецької області від 23 серпня 2017 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Краматорська Донецької області, громадянина України, із середньою освітою, не одруженого, неповнолітніх дітей не має, не працюючого, місця реєстрації та постійного місця мешкання не має, останнє місце мешкання: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз 09.10.2013 року Краматорським міським судом Донецької області за ст. 185 ч. 3, ст. 162 ч. 1, ст. 70 ч. 1 КК України до 4 років позбавлення волі, звільнився 26.04.2017 року по відбуттю строку покарання,

визнано винним та призначено покарання за ч.1 ст. 121 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі.

Згідно вироку суду, 22 червня 2017 року приблизно о 13 годині 00 хвилин ОСОБА_7 разом з ОСОБА_9 знаходились у будинку АДРЕСА_1 , де вони разом вживали спиртні напої. Вході вживання спиртних напоїв між ОСОБА_7 та ОСОБА_9 виник словесний конфлікт, в ході якого у ОСОБА_7 виник умисел на спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_9 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, пройшов у кімнату, розташовану при вході у будинок, де взяв металеву лопату, з якою прослідував до кухні, де у цей час знаходився ОСОБА_9 . Знаходячись у кухні, ОСОБА_7 , утримуючи у руках металеву лопату, підійшов до ОСОБА_9 та, не бажаючи настання смерті іншої людини, умисно наніс ОСОБА_9 два удари ріжучою частиною лопати в область голови ліворуч. Від сили нанесених ударів держак лопати зламався, а ОСОБА_7 , продовжуючи свій злочинний умисел, спрямований на нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_9 , підняв з підлоги стоячий поруч табурет та, утримуючи його у правій руці, наніс ОСОБА_9 один удар сидінням табурету в область лівого плеча.

В результаті умисних, противоправних дій ОСОБА_7 , потерпілому ОСОБА_9 були заподіяні тяжкі тілесні ушкодження

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичних обставин кримінального правопорушення, просить вирок суду скасувати, ухвалити новий, яким призначити покарання за ч. 1 ст. 121 КК України у виді 7 років позбавлення волі та визначити обставиною, що обтяжує покарання рецидив злочинів. Крім того, вважає за необхідне зазначити у вступній частині вироку відомості про судимості ОСОБА_7 . На обґрунтування своїх вимог вказує, що до відомостей про особу обвинуваченого, які мають значення для справи і які належить зазначити у вступній частині вироку належить, зокрема й дані про незняту і непогашену судимість. Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 судимий 7 разів, однак судом першої інстанції зазначено лише останню судимість обвинуваченого. Також вважає, що суд безпідставно призначив мінімальне покарання обвинуваченому, оскільки інкриміноване кримінальне правопорушення відноситься до категорії тяжких злочинів, об`єктом кримінального правопорушення є здоров`я особи, що свідчить про підвищену небезпеку діяння, також невраховані деякі фактичні обставини справи, а саме предмет, яким завдані тілесні ушкодження, що має підвищену травмуючу дію та удари, які було нанесено в життєво важливий орган. Звертає увагу, що обвинувачений вчинив злочин через 2 місяці після звільнення з місць позбавлення волі, при цьому останній не працював та зловживав спиртними напоями.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора яка наполягала на задоволенні апеляційної скарги, думку захисника та обвинуваченого, які просили апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційної скарги та обговоривши її доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Частиною 2 ст. 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Так, за нормами ст.370 КПК України встановлено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом.

Тільки таке рішення, що відповідає всім вимогам закону, здатне забезпечити досягнення завдань правосуддя та захистити права і законні інтереси усіх учасників процесу.

Разом з тим, під час апеляційного розгляду встановлено, що вирок суду, щодо ОСОБА_7 , не відповідає вимогам законності.

Відповідно до ч.2 ст. 318 КПК України, судовий розгляд здійснюється в судовому засідання з обов`язковою участю сторін кримінального провадження, крім випадків, передбачених цим Кодексом. У судове засідання викликаються потерпілий та інші учасники кримінального провадження.

Дана норма є важливою гарантією забезпечення судом принципу змагальності сторін у кримінальному судочинстві та можливості реалізації ними своїх прав.

Згідно з вимогами ст. 325 КПК України, якщо в судове засідання не прибув за викликом потерпілий, який належним чином повідомлений про дату, час і місце судового засідання, суд вирішує питання про проведення судового розгляду без потерпілого.

Статтею 136 КПК України, встановлено, що належним підтвердженням отриманням особою повістки про виклик або ознайомлення з її змістом іншим шляхом є розпис особи про отримання повістки, в тому числі на поштовому повідомленні, відеозапис вручення особі повістки, будь-які інші дані, які підтверджують факт вручення особі повістки про виклик або ознайомлення з її змістом.

Згідно обвинувального акту потерпілим від кримінального провадження є ОСОБА_9 , проте в порушення норм КК України останній в судовому засіданні в суді першої інстанції взагалі не допитувався.

В матеріалах кримінального провадження міститься рапорт о/у сектору ВКП Краматорського ВП ГУНП в Донецькій області від 10.08.2017 року, згідно якого встановлено, що на протязі останнього місяця ОСОБА_9 знаходиться за межами м. Краматорська, зазначений рапорт складено на підставі пояснень ОСОБА_10 від 10.07.2017 року. Крім того колегія суддів зазначає, що рапорт складено без зазначення вихідного номеру реєстрації у відділі Краматорського ВП (а.п. 15).

Також, в матеріалах кримінального провадження відсутні відомості щодо належного повідомлення потерпілого ОСОБА_9 за місцем його реєстрації чи за номером мобільного телефону, який міститься в матеріалах кримінального провадження, про дату, час та місце судових засідань при розгляді зазначеного кримінального провадження, які призначались на 10.08.2017 року, 17.08.2018 року та 22.08.2017 року.

Крім того, потерпілому ОСОБА_9 взагалі не надсилалось повідомлення про час та місце слухання кримінального провадження на 22.08.2017 року поштою або шляхом телефонограми. Тому, потерпілий ОСОБА_9 був позбавлений можливості прийняти участь у судових засіданнях при розгляді кримінального провадження, надавати пояснення та виступати в судових дебатах.

При цьому, суд першої інстанції в порушення вимог кримінального процесуального закону провів судовий розгляд у відсутність потерпілого ОСОБА_11 , та у відсутність даних які б підтверджували факт ознайомлення потерпілого з місцем та часом проведення судового засідання.

Вказане, згідно п.5 ч.2 ст.412 КПК України, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і відповідно до положень ч.1 ст.415 КПК України є підставою для скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів приходить до того, що судом під час постановлення вироку щодо ОСОБА_7 не було належним чином дотримано вимог кримінального процесуального закону.

Зазначені вище порушення, відповідно до вимог ст. 412 КПК України, є істотними, оскільки перешкодили суду ухвалити законне судове рішення, як це передбачено ст. 370 КПК України.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає за необхідне скасувати оскаржений вирок, як такий, що не відповідає вимогам Кримінального процесуального кодексу України, та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Водночас, колегія суддів апеляційної інстанції вважає слушними твердження прокурора про те, що призначене ОСОБА_7 покарання у виді п`яти років позбавлення волі не відповідає особі обвинуваченого та тяжкості вчиненого злочину, та є невиправдано м`яким. Тому, якщо суд першої інстанції під час нового розгляду прийде до висновку про доведеність вини ОСОБА_7 в скоєнні кримінального правопорушення, кваліфікованого за ч.1 ст. 121 КК України та не встановить нових позитивних даних про особу винного чи нових обставин, що суттєво пом`якшують покарання, то рішення про призначення покарання у виді 5 років позбавлення волі слід вважати необґрунтовано м`яким, та таким, що є недостатнім для виправлення особи, відповідно до вимог ст. 65 КК України.

Також враховуючи підстави застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 запобіжного заходу у виді тримання під вартою, зокрема наявність обґрунтованої підозри у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 121 КК України, а також наявність ризиків, передбачених ч.1 ст.177 КПК України, оцінивши в сукупності тяжкість покарання за кримінальне правопорушення, що інкримінується обвинуваченому, його вік, стан здоров`я, конкретні обставини вчинення кримінального правопорушення, а також приймаючи до уваги обставини, які були підставою для обрання йому запобіжного заходу у виді тримання під вартою, які на даний час не змінилися, колегія суддів дійшла до висновку про необхідність продовження ОСОБА_7 запобіжного заходу у виді тримання під вартою, який не може перевищувати 60 днів.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404 - 407, 409, 415, 419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Краматорського міського суду Донецької області від 23 серпня 2017 року відносно ОСОБА_7 , скасувати.

Призначити новий розгляд вказаного кримінального провадження в суді першої інстанції в іншому складі суддів.

Міру запобіжного заходу щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , залишити тримання під вартою, продовжити строк перебування під вартою на 60 діб до 10 травня 2018 року включно.¬

Ухвала є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді: