Справа № 359/2654/18
Провадження № 1-кс/359/664/2018
У Х В А Л А
Іменем України
05 квітня 2018 року слідчий суддя Бориспільського міськрайонного суду Київської області ОСОБА_1 , при секретарі ОСОБА_2 , за участю прокурора ОСОБА_3 , захисників ОСОБА_4 ( ОСОБА_5 ) адвокатів : ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , перекладача ОСОБА_12 , затриманого ОСОБА_4 ( ОСОБА_5 ),
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду з технічною фіксацією клопотання прокурора Бориспільської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_3 про застосування тимчасового арешту щодо
ОСОБА_4 ( ОСОБА_5 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина Республіки Іран, одруженого, працюючого різноробочим, згідно посвідки на постійне проживання серії НОМЕР_1 виданої 16.01.2017 р. проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , паспорт громадянина Республіки Іран № НОМЕР_2 виданий 14.12.2016 року, -
в с т а н о в и в :
Прокурор Бориспільської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_3 звернувся 05.04.2018 року до суду з даним клопотанням відносно ОСОБА_4 ( ОСОБА_5 ), затриманого представниками ОКПП «Київ» ДПС України 03.04.2018 року.
Так, згідно клопотання, 03.04.2018 о 10 год. 30 хв. під час оформлення пасажирів рейсу № 457 сполученням «Стамбул-Київ» працівниками Окремого контрольно-пропускного пункту «Київ» Державної прикордонної служби України виявлено та затримано громадянина Республіки Іран ОСОБА_4 ( ОСОБА_5 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , відносно якого відбулось спрацювання бази даних «Інтерпол» зі статусом «Розшук» (розшукувані державами - членами МОКП Інтерпол особи з метою розшуку та екстрадиції ), як особи, що перебуває у міжнародному розшуку із характером завдання затримання та арешт.
Згідно з вимогами ст. 208 КПК України, працівниками ОКПП «Київ» відносно громадянина Республіки Іран ОСОБА_4 ( ОСОБА_5 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , складено протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), що перебуває у міжнародному розшуку.
З інформації по індивідуальному звіту, отриманого з бази даних Інтерпол, вбачається, що окружним судом США Федерального округу Колумбія 06.10.2016 за №1:160-сr-00179 видано ордер на арешт відносно громадянина Республіки Іран ОСОБА_4 ( ОСОБА_5 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 .
При цьому, ОСОБА_4 ( ОСОБА_5 ) значиться в міжнародному розшуку з метою арешту та подальшої екстрадиції до Сполучених Штатів Америки для притягнення до кримінальної відповідальності за низку злочинів, відповідальність за які передбачена законодавством США, а саме:
- злочинна змова з метою експорту товарів США в Іран та надання послуг особі, що входить до Списку осіб особливих категорій і заборонених осіб (SDN) Управління за іноземними активами (OFАС), а також введення в оману Міністерство фінансів Сполучених Штатів Америки, Державного Казначейства США та Міністерства торгівлі США.;
- незаконний експорт і спроба експорту до країни, на яку накладено ембарго, та надання послуг особі, що входить до Списку осіб особливих категорій і заборонених осіб (SDN) Управління з контролю за іноземними активами (OFАС);
- умисне порушення заборонного наказу;
- злочинна змова з метою відмивання грошей.
Тобто, затримана особа перебуває у розшуку, у зв`язку із вчинення злочинів, передбачених ст.371 розділу 18 Зведення законів США, ст. 1705 розділу 50 Зведення законів США, ст. ст. 1702, 1705 розділу 50 Зведення законів США, ст. 2 розділу 18 Зведення законів США, ст. 1956 розділу 18 Зведення законів США.
В порівнянні з законодавством України про кримінальну відповідальність, злочини вчинені на території США ОСОБА_4 ( ОСОБА_5 ) відповідають ч.1 ст.333 КК України (порушення порядку здійснення міжнародних передач товарів, що підлягають державному експортному контролю) та ч.2 ст.209 КК України (легалізація (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом вчиненим групою осіб), які передбачають покарання більше одного року позбавлення волі та є екстрадиційними.
Строк давності притягнення громадянина Республіки Іран ОСОБА_4 ( ОСОБА_5 ) до кримінальної відповідальності за вчинені ним злочини на території США, відповідно ст. 49 КК України, не закінчився.
В судовому засіданні прокурор клопотання підтримав та просив його задовольнити.
Захисники з підстав наведених у письмових запереченнях, просили відмовити в задоволенні клопотання прокурора про тимчасовий арешт.
ОСОБА_4 ( ОСОБА_5 ) проти клопотання заперечив, просив відмовити в його задоволенні та підтримав позицію наведену захисниками. Крім того зазначив, що раніше ніколи ні в службових, ні в особистих справах в США не був та не має там будь-яких соціальних звязків. Про наявні щодо нього судові рішення на території США не знав, викликів для участі у їх розгляді не отримував.
Заслухавши пояснення затриманого, думку прокурора та захисників, дослідивши матеріали клопотання, суддя приходить до висновку, що клопотання не підлягає задоволенню з огляду на наступне.
Слідчий суддя при винесенні ухвали враховує положення ч. 2 ст. 29 Конституції України, згідно якої, ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою не інакше як за вмотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановленим законом.
Згідно ст. 583 КПК України, тимчасовий арешт може бути застосовано до особи, затриманої за вчинення злочину за межами України, на підставі відповідного клопотання прокурора, яке має відповідати вимогам ч. 4 ст. 583 КПК України, в тому числі і в частині долучення документів на підтвердження обставин, якими прокурор обґрунтовує своє клопотання.
У відповідності до ст. 583 КПК України до затриманої особи, яка вчинила злочин за межами України, застосовується тимчасовий арешт до сорока діб або інший встановлений відповідним міжнародним договором України строк до надходження запиту про її видачу.
При цьому відповідно до ч. 4 ст. 583 КПК України, прокурор в своєму клопотанні до слідчого судді про застосування тимчасового арешту зобов`язаний надати протокол затримання особи, документи, що містять данні про вчинення особою злочину на території іноземної держави та обрання щодо неї запобіжного заходу компетентним органом іноземної держави, а також документи, що посвідчують особу затриманого.
Згідно п. 10 ч. 1 ст. 541 КПК України, тимчасовий арешт - це взяття під варту особи, розшукуваної за вчинення злочину за межами України, на строк, визначений КПК України або міжнародним договором України, до отримання запиту про видачу (екстрадицію).
Крім того, тимчасовий арешт за своєю правовою природою є спеціальним запобіжним заходом, який застосовується виключно у межах міжнародно-правового співробітництва компетентних органів держав, що стосується видачі осіб відповідно до вимог Європейської конвенції про видачу правопорушників.

При вирішенні питання про застосування тимчасового арешту до затриманої особи суд не вивчає питання її винуватості, наявності відповідних доказів та тим паче не вирішує питання про звільнення особи від покарання призначеного вироком суду іноземної держави, а лише перевіряє наявність відповідних документів органів досудового слідства іноземних держав, які підтверджують факт підозри або обвинувачення особи у вчиненні злочину, а також її перебування у розшуку.

Згідно ст.16 Європейської конвенції про видачу правопорушників від 13.12.1957 р. (далі по тексту - Конвенція), у термінових випадках компетентні органи запитуючої Сторони можуть звертатися із запитом про тимчасовий арешт розшукуваної особи. Компетентні органи запитуваної Сторони вирішують це питання відповідно до свого законодавства. У запиті про тимчасовий арешт повідомляється про існування одного з документів, зазначених у пункті 2а статті 12 (оригіналом або завіреною копією обвинувального вироку та постанови суду або постанови про негайне затримання чи ордера на арешт або іншого розпорядження, яке має таку ж силу і видане відповідно до процедури, передбаченої законодавством запитуючої Сторони), і намір надіслати запит про видачу правопорушника. В ньому також зазначається, за яке правопорушення буде запитуватися видача, де і коли таке правопорушення було вчинене, а також, у міру можливості, опис зовнішності розшукуваної особи. Запит про тимчасовий арешт надсилає-ться компетентним органам запитуваної Сторони або дипломатичними каналами, або безпосередньо поштою, або телеграфом, або через Міжнародну організацію кримінальної поліції (Інтерпол), або у будь-який інший спосіб, який дозволяє мати письмове підтверд-ження або який визнається запитуваною Стороною. Запитуючий орган без зволікань інформується про результати розгляду його запиту.

Дана Конвенція ратифікована Верховною радою України Законом України від 16 січня 1998 року за № 43/98 - вр.

Разом з тим, слідчий суддя звертає увагу на те, що дану Конвенцію підписали лише Уряди, які є членами Ради Європи. В свою чергу Сполучені Штати Америки, не є членом Ради Європи та не підписували даної Конвенції.

Тобто, на час розгляду даного клопотання, правовідносини між Україною та Сполученими Штатами Америки щодо міжнародного співробітництва під час кримінального провадження не врегульовано.
Частинами 1, 3 ст. 544 КПК України визначено, що за відсутності міжнародного договору України міжнародна правова допомога чи інше співробітництво може бути надано на підставі запиту іншої держави чи запитано на засадах взаємності. Уповноважений (централь-ний) орган України розглядає запит іноземної держави лише за наявності письмової гарантії запитуючої сторони прийняти і розглянути в майбутньому запит України на засадах взаємності.

Проте, слідчому судді не надано доказів наявності письмової гарантії запитуючої сторони (Сполучених Штатів Америки) прийняти і розглянути в майбутньому запит України на засадах взаємності.

Згідно вимог ч. 6 ст. 582 КПК України, затримана особа негайно звільняється у разі, якщо встановлено обставини, за наявності яких видача (екстрадиція) не здійснюється.
Відповідно до Постанови Пленуму Верховного Суду України №16 від 08.10.2004 року «Про деякі питання застосування законодавства, яке регулює порядок і строки затримання (арешту) осіб при вирішенні питань, пов`язаних з екстрадицією» при вирішенні питання про тимчасовий арешт особи з метою її видачі іноземній державі суд повинен перевірити наявність запиту та відповідних документів, визначених договором, на підставі яких вирішується питання про екстрадицію, а також відсутність обставин, що перешкоджають видачі або передачі.

Статтею 12 Конвенції Європейської конвенції про видачу правопорушників встановлено, що запит складається у письмовій формі і надсилається по дипломатичних каналах. Інші шляхи передачі запитів можуть бути встановлені за прямою згодою між двома або декількома Сторонами. Запит супроводжується:a) оригіналом або завіреною копією обвинувального вироку та постанови суду або постанови про негайне затримання чи ордера на арешт або іншого розпорядження, яке має таку ж силу і видане відповідно до процедури, передбаченої законодавством запитуючої Сторони; b) викладом правопорушень, за які вимагається видача. Час і місце їх вчинення, їх юридична кваліфікація і посилання на відповідні правові положення зазначаються якнайточніше; c) копією відповідних законодавчих актів або, коли це неможливо, викладом відповідного закону і, по можливості, якнайточнішим описом відповідної особи, а також будь-якою іншою інформацією, яка може сприяти встановленню її особистості та громадянства.
Встановлено, що прокурор Бориспільської місцевої прокуратури ОСОБА_3 приєднав до клопотання : 1) копію Індивідуального звіту щодо ОСОБА_4 ( ОСОБА_5 ) складеного англійською мовою та його переклад на українську мову; 2) лист НЦБ Інтерполу у Вашингтоні, Сполучених Штатів Америки від 03.04.2018 р. щодо розшуку вказаної особа та переклад цього листа на українську мову; 3) копію посвідки на постійне проживання серії НОМЕР_1 виданої 16.01.2017 р. ОСОБА_4 ( ОСОБА_5 ) з відміткою про зареєстроване місце проживання останнього на території України з 20.04.2017 р.; 4) копію сторінок паспорту громадянина Ісламської Республіки Іран щодо ОСОБА_4 ( ОСОБА_5 ) за № НОМЕР_3 виданий 14.12.2016 р.; 5) протокол про затримання особи від 03.04.2018 р.; 6) список статтей з розясненими правами та обовязками щодо затриманої особи; 7) ордер на арешт складений англійською мовою та його переклад на українську мову.
Відповідно ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Часинами 1, 2 ст. 86 цього Кодексу встановлено, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Згідно ч.1 ст. 89 КПК України суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення.
З урахуванням наведеного слідчий суддя визнає недопустимими наступні докази, подані прокурором : 1) копію Індивідуального звіту щодо ОСОБА_4 ( ОСОБА_5 ) складеного англійською мовою та його переклад на українську мову; 2) лист НЦБ Інтерполу у Вашингтоні, Сполучених Штатів Америки від 03.04.2018 р. щодо розшуку вказаної особа та переклад цього листа на українську мову.
Суд не вбачає можливим встановити їх справжність, а відомості наведені в них достовірними, у звязку з ненаданням оригіналів для дослідження і огляду слідчому судді; неможливо встановити джерел їх отримання та ідентичності оригіналам, оскільки відсутні будь-які візуючі написи, відтиски печаток відповідальних осіб чи органів. Переклад на вказані документи, здійснений з англійської на українську мову, жодним чином не завірений. Доказів протилежного суду не надано.
Відповідно ч. 1, 2, 4 ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, порушення права особи на захист.
Встановлено, що затримання громадянина Республіки Іран ОСОБА_4 ( ОСОБА_5 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 оформлено протокол про затримання особи від 03.04.2018 р.. З даного протоколу вбачається, що ОСОБА_4 не володіє українською мовою та потребує перекладача. Пояснення бажає давати російською мовою. Для участі в процесуальній дії залучено перекладача ОСОБА_13 .. Крім того зазначено, що затриманій особі надано за призначенням № 1247 захисника ОСОБА_14 .. Однак в подальшому жодного підпису від імені захисника в протоколі затримання особи, немає.
У звязку з наведеним прокурор повідомив, що під час затримання громадянина Республіки Іран ОСОБА_4 , останньому забезпечувалась участь призначеного безоплатного захисника ОСОБА_14 , проте затриманий відмовився від нього та повідомив, що має власного захисника і просив забезпечити саме його участь.
На підтвердження наведеного, прокурором надано спільну розписку ОСОБА_4 та захисника ОСОБА_14 , якою підтверджується наведене вище. Також встановлено, що під час відмови затриманої особи від безоплатного захисника за призначенням, ОСОБА_4 так і не було забезпечено участь іншого захисника.
З пояснень ОСОБА_4 та захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_10 встановлено, що відмова від захисника ОСОБА_14 відбулась на початку процедури оформлення протоколу затримання особи. Захисників ОСОБА_8 та ОСОБА_10 було допущено до ОСОБА_4 лише після закінчення вказаних процесуальних дій. Доказів протилежного слідчому судді не надано.
З огляду на вказане, слідчий суддя вважає, що протокол щодо громадянина Республіки Іран ОСОБА_4 оформлено з істотним порушенням прав людини і основоположних свобод, оскільки грубо порушено право особи на захист. Відведення захисника за призначенням і ненадання затриманому можливості залучити наявного в нього захисника, про якого він повідомляв, є грубим порушенням прав ОСОБА_4 на участь обраного ним захисника.
Аналогічні висновки наявні також в Рішенні Европейського Суду у справі «Загородній проти України» (Заява № 27004/06) від 24.02.2012 р.
Щодо приєднаного прокурором ордеру на арешт, складеного англійською мовою, та його переклад на українську мову, слідчий суддя звертає увагу на наступне.
Ордер на арешт щодо ОСОБА_5 , складений англійською мовою, посвідчено мокрою печаткою Департаменту Інтерполу та Європолу. Разом з тим, переклад до нього, здійснений українською мовою, суд оцінює критично та вважає недопустимим виходячи з наступного.
Згідно ч. 1, 4 ст 29 КПК України кримінальне провадження здійснюється державною мовою. Сторона обвинувачення, слідчий суддя та суд складають процесуальні документи державною мовою. Переклад судових рішень та інших процесуальних документів кримінального провадження засвідчується підписом перекладача.
Всупереч наведеному, слідчому судді не надано належних та допустимих доказів залучення для здійснення перекладу даного ордера про арешт певного бюро з перекладів чи перекладача. Натомість надано лист з Київського обласного бюро перекладів від 05.04.2018 р., яким директор наведеного бюро засвідчив кваліфікацію та справжність підпису перекладача ОСОБА_15 при здійсненні перекладу якогось документа. Немає жодних відомостей який саме документ та ким надано для здійснення перекладу, з якої на яку мови, кількість сторінок, тощо. Разом з тим зазначено, що даний документ прошито та скріплено печаткою.
Проте, на приєднаній прокурором копії ордеру на арешт, складеного англійською мовою, та його перекладу на українську мову, відсутні жодні сліди прошивання цих документів та відсутні відтиски печатки бюро перекладів чи самого перекладача, його підписи, тощо.
Також слідчий суддя наголошує на тому, що клопотання не містить відомостей щодо порівняння усіх інкримінованих правопорушень відповідно до Кримінального кодексу України, з зазначенням тяжкості покарання, яке загрожує особі в разі засудження.
Крім того, згідно наявного індивідуального звіту щодо ОСОБА_4 ( ОСОБА_5 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 та його паспорта громадянина Республіки Іран встановлено суттєві розбіжності, а саме не співпадають серія та номер паспорту розшукуваної та затриманої особи. У звязку з цим неможливо дійти достеменного висновку, шо розшукувана Сполученими Штатами Америки за скоєні на її території злочини особа на імя ОСОБА_4 ( ОСОБА_5 ) та затриманий 03.04.2018 р. слідчим громадянин Республіки Іран ОСОБА_4 ( ОСОБА_5 ), є однією і тією ж особою.
Європейський суд з прав людини розяснив, що розумність утримування особи під вартою не може оцінюватись абстрактно. Вона має оцінюватись в кожному окремому випадку залежно від особливостей конкретної справи та причин, про які йдеться у рішеннях національних судів. Так, утримування особи під вартою може бути виправдано тільки за наявності конкретного суспільного інтересу, який, незважаючи на презумпцію невинуватості, превалює над принципом поваги до свободи особистості.

З огляду на досліджене та наведені вище висновки, слідчий суддя вважає, що підстави для застосування тимчасового арешту до громадянин Республіки Іран ОСОБА_4 ( ОСОБА_5 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 відсутні, а тому є всі підстави для негайного звільнення останнього з-під варти в залі суду.
На підставі викладеного та керуючись ст. 29, 84, 86, 87, 89, 376, 541, 544, 582, 583 КПК України,ст. 12, 16 Конвенції Європейської конвенції про видачу правопорушників, Постанови Пленуму Верховного Суду України №16 від 08.10.2004 року «Про деякі питання застосування законодавства, яке регулює порядок і строки затримання (арешту) осіб при вирішенні питань, пов`язаних з екстрадицією», Рішення Европейського Суду у справі «Загородній проти України» (Заява № 27004/06) від 24.02.2012 р., слідчий суддя -
у х в а л и в :
У задоволенні клопотання прокурора Бориспільської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_3 про застосування тимчасового арешту відносно громадянина Республіки Іран ОСОБА_4 ( ОСОБА_5 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , - відмовити.
Звільнити негайно з під варти громадянина Республіки Іран ОСОБА_4 ( ОСОБА_5 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , в залі суду.
Дана ухвала також є підставою для повернення вилучених у громадянина Республіки Іран ОСОБА_4 ( ОСОБА_5 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , при затриманні речей.
Ухвала може бути оскаржена до Апеляційного суду Київської області шляхом подачі апеляційної скарги протягом 5 днів з дня її оголошення.
Копія ухвали слідчого судді підлягає перекладу та врученню затриманому на мові, якій останній володіє вільно.
Слідчий суддя ОСОБА_1