Справа №468/656/16-к 05.04.2018
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
5 квітня 2018 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за № 0000284, за апеляційними скаргами прокурора Баштанської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_5 , обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 1 лютого 2017 року відносно
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Новоєгорівка Баштанського району Миколаївської області, мешкає в АДРЕСА_1 , раніше судимого,
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в с. Випасне Білгород-Дністровського району Одеської області, мешкає в АДРЕСА_2 , раніше судимого,
обвинувачених у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 187, ч. 3 ст. 289 КК України,
Учасники судового провадження:
прокурори ОСОБА_5 , ОСОБА_9 ,
захисники ОСОБА_8 , ОСОБА_10 ,
обвинувачені ОСОБА_6 , ОСОБА_7 .
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 187, ч. 3 ст. 289 КК України та призначено покарання: за ч. 2 ст. 187 КК України у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, за ч. 3 ст. 289 КК України у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна.
На підставі ст. 71 КК України, до призначеного покарання частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Баштанського районного суду Миколаївської області від 28.11.2012 р., та остаточно визначено покарання у виді 9 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна.
Ухвалено на підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 11.04.2016 р. по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 187, ч. 3 ст. 289 КК України та призначено покарання: за ч. 2 ст. 187 КК України у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, за ч. 3 ст. 289 КК України у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна.
На підставі ст. 71 КК України, до призначеного покарання, частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Білгород-Дністровського районного суду Одеської області від 14.12.2011 р., та остаточно визначено покарання у виді 9 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна.
Ухвалено на підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати у строк покарання строк попереднього ув`язнення обвинуваченого з 08.07.2016 р. по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвалено стягнути із засуджених в солідарному порядку у відшкодування майнової шкоди на користь потерпілого ОСОБА_11 - 18 639 грн., моральної шкоди - 25 000 грн.
Вирішено питання щодо речових доказів.
Короткий зміст вимог апеляційних скарг.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить скасувати вирок суду, оскільки обвинувачення ґрунтується тільки на неправдивих показаннях потерпілого.
Обвинувачений ОСОБА_7 в своїй скарзі просить вирок суду скасувати за недоведеністю його вини у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення.
Захисник ОСОБА_12 просить в апеляційній скарзі вирок суду відносно ОСОБА_7 скасувати, а кримінальне провадження закрити у зв`язку з не встановленням достатніх доказів доведення винуватості особи в суді і вичерпанням можливості їх отримання.
Прокурор в скарзі просить вирок суду скасувати з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження. Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим за ч. 2 ст. 187 КК України в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, тобто у нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаному із насильством небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, та з погрозою застосування такого насильства, вчиненому за попередньою змовою групою осіб та особою, яка раніше вчинила розбій.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 187 КК України до покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією усього майна, за ч. 3 ст. 289 КК України до покарання у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією усього майна. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України вважати ОСОБА_7 засудженим до 9 років позбавлення волі з конфіскацією усього майна. На підставі ст. 71 КК України вважати ОСОБА_7 засудженим до 9 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією усього майна.
Вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 01.02.2017 року стосовно ОСОБА_6 в частині врахування обставин, що обтяжують покарання, скасувати з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким визнати обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 187 КК України - рецидив злочину. Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 187 КК України до покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією усього майна, за ч. 3 ст. 289 КК України до покарання у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією усього майна. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України вважати ОСОБА_6 засудженим до 9 років позбавлення волі з конфіскацією усього майна. На підставі ст. 71 КК України вважати ОСОБА_6 засудженим до 9 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією усього майна.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Узагальнені доводи осіб, що подали апеляційні скарги.
На обґрунтування доводів апеляційної скарги, обвинувачений ОСОБА_6 вказує, що в матеріалах провадження відсутні докази підтвердження його вини у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, не встановлено свідків, які б підтвердили його вину, не встановлено даних про існування загрози життю чи здоров`ю потерпілого, у зв`язку з чим його дії не можна кваліфікувати за ч. 3 ст. 289 КК України. Вказує, що з наявного в матеріалах кримінального провадження висновку експерта не зрозуміло, де і ким експертиза проведена, слідством не знайдено ножів, якими, начебто, погрожували потерпілому, що свідчить, на його думку, про те, що ножами ніхто потерпілому не погрожував. Стверджує, що потерпілий працює м`ясником, і, вочевидь, сам себе десь поранив. Вважає, що впізнання відбулося без додержання вимог закону, оскільки з протоколу не зрозуміло, за якими ознаками воно проводилося, оскільки вдягнений він був в куртку з капюшоном, шапку та штани. На його думку, обвинувачення не може ґрунтуватися виключно на неправдивих показаннях потерпілого, який їх постійно змінює.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 стверджує, що в ході судового розгляду не доведено вчинення ним інкримінованого йому кримінального правопорушення, не встановлено мотива його дій.
Захисник ОСОБА_8 вважає вирок суду незаконним і таким, що підлягає скасуванню з наступним закриття провадження виходячи з наступного.
Стверджує, що висновок суду про винуватість її підзахисного ОСОБА_7 ґрунтується виключно на показаннях потерпілого ОСОБА_11 , інші докази визнані судом недопустимими. Показання ж потерпілого є суперечливими, оскільки він казав, що обвинувачені в момент нападу були одягнені в шорти та футболки, тоді як це був початок квітня місяця, і сам він був у верхньому одязі.

Звертає увагу на те, що єдиний свідок у даному кримінальному провадженні - ОСОБА_13 - не впізнала ОСОБА_7 та не вказала на нього, як на особу, з якою був ОСОБА_6 .

Крім того, вважає, що суд незаконно послався як на доказ вини ОСОБА_7 на впізнання його потерпілим в залі судового засідання, з урахуванням того, що протокол пред`явлення для впізнання потерпілим ОСОБА_7 був визнаний судом як недопустимий доказ, що суперечить вимогам закону.
Вказує на те, що поза увагою суду залишено те, що стороною обвинувачення не були відкриті матеріали кримінального провадження стороні захисту відповідно до вимог ч. 9 ст. 290 КПК України та відсутній письмовий перелік матеріалів, які б відкривались стороні захисту.
Зазначила, що показання потерпілого щодо дій ОСОБА_7 та наявних у нього тілесних ушкоджень, які утворились внаслідок цих дій, суперечать висновку судово-медичної експертизи № 59 від 13.05.2016 р., оскільки ніяких порізів на шиї потерпілого не виявлено, не збігаються і дані про кількість та розміри синців під очима у потерпілого. Так, потерпілий вказував на те, що в нього був лише один синець під правим оком, тоді як у висновку судово-медичної експертизи зазначено, що в потерпілого наявні синці як на правій, так і на лівій повіці.
До того ж, як вказує апелянт, у висновку судово-медичної експертизи № 59 від 13.05.2016 р. відсутній номер кримінального провадження, в рамках якого було призначено дану експертизу.
Прокурор в апеляційній скарзі зазначає, що у мотивувальній частині вироку суд, при формулюванні обвинувачення ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 187 КК України не зазначив таку кваліфікуючу ознаку, як вчинення розбою особою, яка раніше вчиняла розбій.
Також, вказав, що суд при вирішенні питання щодо наявності обставин, які обтяжують покарання ОСОБА_6 , не зазначив такою обставиною рецидив злочинів, хоча у обвинувальному акті на цю обставину було вказано.
З врахуванням наведеного, вважає, що вирок суду стосовно ОСОБА_7 підлягає скасуванню у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме, незастосування закону, який підлягав застосуванню, та невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, а вирок стосовно ОСОБА_6 підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме, незастосування закону, який підлягав застосуванню.
Обставини, встановлені судом першої інстанції.
Судом першої інстанції встановлено, що 10.04.2016 р. близько 15.00 год. ОСОБА_6 і ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою, знаходячись на відстані 2 км. від с. Новоєгорівка Баштанського району Миколаївської області, маючи намір на вчинення нападу з метою заволодіння особистим майном ОСОБА_11 та незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинили розбій із застосування насильства, яке є небезпечним для життя і здоров`я особи, яка зазнала нападу та з погрозою застосування такого насильства, в ході якого заволоділи грошовими коштами ОСОБА_11 в сумі 10 350 грн., сумкою, вартістю 200 грн., мобільним телефоном «Самсунг 5212», вартістю 250 грн. та іншим майном, заподіявши потерпілому майнову шкоду в розмірі 11 265 грн., а також незаконно заволоділи належним потерпілому транспортним засобом ВАЗ 212140, номерний знак НОМЕР_1 , вартістю 88 550 грн.
Дії ОСОБА_7 та ОСОБА_6 судом кваліфіковані ч. 2 ст. 187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу та з погрозою застосування такого насильства, вчиненому за попередньою змовою групою осіб; за ч. 3 ст. 289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з насильством небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого та з погрозою застосування такого насильства.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора та заперечував проти задоволення скарг обвинувачених та захисника, обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 на підтримку своїх апеляційних скарг, які заперечували проти задоволення скарги прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до наступного.
Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Об`єктивна сторона складу злочину це зовнішній прояв злочинного посягання, що включає суспільно небезпечне і протиправне діяння, вчинене у певний час, визначеним способом, із застосуванням конкретних засобів, з настанням суспільно небезпечних наслідків. Особливе значення об`єктивної сторони складу злочину в теорії та судовій практиці обумовлене тим, що вона структурно входить в основу кримінальної відповідальності, визначає її межі, є умовою правильної кваліфікації та розмежування суміжних складів злочинів, а також елементи об`єктивної сторони складу злочину конструюють диспозицію кримінально-правової норми.
Суд першої інстанції визнав доведеною винуватість ОСОБА_7 та ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 187 та ч. 3 ст. 289 КК України, але при цьому не сформулював обвинувачення таким чином, що дозволило би при зіставленні ознак установлених судом злочинного діяння і ознак інкримінованого злочину, дійти висновку про їх відповідність.
Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку, у разі визнання особи винуватою, зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.
Аналогічні вимоги містяться у постанові Пленуму Верховного Суду України від 26.09.1990 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», суди націлюються на те, що мотивувальна частина обвинувального вироку має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу, вчинення та наслідків злочину, форми вини і його мотивів. Відсутність належного формулювання обвинувачення унеможливлює якісний і повний захист, і як наслідок, має бути беззаперечною підставою для скасування вироку.
Суд першої інстанції даних вимог закону не дотримався та не виклав у вироку формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, а зазначив лише про встановлення певних обставин, за яких дійшов висновку про кваліфікацію дій обвинувачених ОСОБА_6 і ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 187 та ч. 3 ст. 289 КК України, не встановивши конкретних фактичних обставин скоєння обвинуваченими ОСОБА_6 та ОСОБА_7 даних злочинів, спосіб вчинення цих злочинів, не розмежував дії обвинувачених.
Статтею 17 Закону України «Про виконання рішення застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено те, що суди застосовують при розгляді справи Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Згідно ст. 6 Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод», кожен має право на справедливий суд і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом встановленим законом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Європейський суд з прав людини у справі «Абрамян проти Росії» від 09.10.2008 р. зазначив, що у тексті підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції вказано на необхідність приділяти особливу увагу роз`ясненню обвинувачення особі, стосовно якої порушено кримінальну справу. Деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час судового розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення (див. рішення від 19 грудня 1989 року у справі «Камасінскі проти Австрії), п. 79). Крім того, Європейський суд з прав людини нагадує, що положення зазначеного вище підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення, а також про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (див. рішення від 20.04.2006 року у справі «І.Н. та інші проти Австрії, п. 34).
Крім того, право бути поінформованим про характер і причини обвинувачення потрібно розглядати у світлі права обвинуваченого мати можливість підготуватися до захисту, гарантованого підпунктом «в» п. 3 ст. 6 Конвенції (див. рішення від 25.03.1999 р. у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції, п. 54).
Порушення судом першої інстанції при постановленні вироку вимог ст. ст. 370, 374 КПК України, позбавляє апеляційний суд можливості прийняти своє рішення.
На підставі викладеного, у зв`язку із допущенними судом першої інстанції істотними порушеннями кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення (ч. 1 ст. 412 КПК України), оскаржуваний вирок є таким, що не відповідає вимогам ст. ст. 370, 374 КПК України та загальним засадам кримінального провадження, а тому підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції.
Водночас, відповідно до вимог п. 1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, тобто такий розгляд даного кримінального провадження відносно ОСОБА_6 і ОСОБА_7 з порушенням вимог ст. ст. 370, 373, 374 КПК України, у положеннях кримінально-процесуального закону не врегульований.
За таких обставин, апеляційний суд вважає за необхідне застосувати загальні засади кримінального провадження, а саме положення ч. 1 ст. 9 КПК України, з яких вбачається, що під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, кримінального процесуального кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, тобто суд під час розгляду кримінального провадження повинен дотримуватися законності.
А у випадках, коли положення КПК не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК України.
Значення загальних засад полягає в тому, що вони мають вищий ступінь нормативності, є підґрунтям для тлумачення норм кримінального процесуального права та для подолання прогалин у правовому регулюванні кримінальних процесуальних правовідносин.
Таким чином, оскільки судом першої інстанції при розгляді справи порушені загальні засади кримінального провадження, вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду, в іншому складі суду згідно з вимогами розділу IV КПК України.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 415 КПК України, скасовуючи оскаржуваний вирок з вказаних підстав, суд апеляційної інстанції не вирішує питань про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання. При новому розгляді суд першої інстанції повинен з дотриманням вимог кримінального процесуального закону повно та всебічно розглянути всі обставини справи, перевірити доводи апелянтів, в тому числі надати оцінку викладеним в апеляційній скарзі доводам прокурора щодо певних даних про судимості обвинувачених, належним чином встановити фактичні обставини інкримінованих обвинуваченим кримінальних правопорушень, прийняти законне та обґрунтоване судове рішення.
На підставі викладеного, апеляційні скарги прокурора, обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 підлягають частковому задоволенню, як такі, що містили вимогу про скасування вироку.
Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 410, 411, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд
п о с т а н о в и в :
апеляційні скарги прокурора, обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 1 лютого 2017 року, яким ОСОБА_6 та ОСОБА_7 визнано винними у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 187, ч. 3 ст. 289 КК України, скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Запобіжний захід у виді тримання під вартою ОСОБА_6 та ОСОБА_7 продовжити на шістдесят днів.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді
_____________________ ____________ ___________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3