Справа №490/6638/17 29.03.2018
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 березня 2018 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3 ,
за участю секретаря ОСОБА_4 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за № 00001529, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_6 на вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 25 вересня 2017 року відносно
ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Новопавлівка Врадіївського району Миколаївської області, мешкає в АДРЕСА_1 , раніше судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України.
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_7 ,
обвинувачений ОСОБА_5
захисник ОСОБА_6 .
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
Вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 25 вересня 2017 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України та призначено покарання у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Ухвалено строк відбуття покарання ОСОБА_5 рахувати з моменту набрання чинності цим вироком.
Ухвалено на підставі ч. ч. 1, 5 ст. 72 КК України зарахувати в строк покарання період попереднього ув`язнення з 10.06.2017 р. до 20.06.2017 р. з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі, з 21.06.2017 р. до моменту набрання чинності цим вироком з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 1 день позбавлення волі.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_5 на користь Миколаївського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України 615,72 грн. в рахунок відшкодування витрат на залучення експертів.
Вирішено питання щодо речових доказів у справі.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги.
Обвинувачений ОСОБА_5 просить вирок змінити та пом`якшити йому покарання.
Захисник ОСОБА_6 просить вирок змінити в частині призначеного покарання, пом`якшити ОСОБА_5 до 7 років позбавлення волі. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_5 строк попереднього ув`язнення з 10.06.2017 р. до набрання вироком законної сили з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення.
Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_5 зазначає, що судом першої інстанції не прийнято до уваги заяви адвоката про можливість призначення покарання нижче від найнижчої межі, передбаченої законом, із застосуванням ст. 69 КК України, та думки прокурора, про можливість призначення йому покарання в межах мінімального виду покарання, передбаченого санкцією статті, у виді 8 років позбавлення волі.
Вважає, що суд не врахував тих обставин, що під час здійснення ним злочину зброя зарядженою не була, фізичне насильство до потерпілої не застосовувалось.
Стверджує, що у скоєному злочині зізнався, щиро розкаявся, сприяв слідству.
Захисник ОСОБА_6 вважає вирок незаконним та таким, що підлягає зміні, оскільки при призначенні покарання суд не в повній мірі врахував дані про особу обвинуваченого, формально послався на обставини, що пом`якшують покарання та не надав їм належної оцінки.
Звертає увагу на те, що у судовому засіданні обвинувачений визнав свою вину та щиро розкаявся, що свідчить про те, що обвинувачений є морально здоровою людиною.
Вважає, що призначення покарання більш ніж у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією статті, є дуже суворим та таким, що за своєю суворістю не відповідає особі обвинуваченого.
З посиланням на положення ч. 2 ст. 4, ст. 5 КК України, ст. 22 Конституції України, ч. 2 ст. 43, ч. ч. 1, 2 ст. 532 КПК України зазначає, що у резолютивній частині вироку незаконно визнано закінчення строку попереднього ув`язнення 21.06.2017 р., оскільки вирок не набрав законної сили.
Обставини, встановлені судом першої інстанції.
06.04.2017 р. ОСОБА_5 з іншою особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження в зв`язку з розшуком, домовились здійснити напад з метою заволодіння чужим майном із застосуванням погрози насильства, яке є небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала напад.
На виконання цієї домовленості вони приготували темні панчохи з метою приховання обличчя, будівельні рукавички, предмети схожі на пістолет та обріз. Реалізуючи свій злочинний намір, приблизно о 23.40 год. вони з метою заволодіння чужим майном зайшли до магазину «Продукти Люкс 24 часа» на вул. Одеське Шосе, 94-А в м. Миколаєві, власницею якого є ОСОБА_8 . При цьому ОСОБА_5 тримав у руках предмет, схожий на обріз, а інша особа предмет, схожий на пістолет. Увійшовши до магазину та тримаючи в руках вказані предмети, ОСОБА_5 та інша особа, погрожуючи їх застосуванням, наказали продавцю ОСОБА_9 зайти до підсобного приміщення, де ОСОБА_5 заклеїв ОСОБА_9 руки липкою стрічкою та обмотав липкою стрічкою навколо тулуба. Після цього, ОСОБА_5 та інша особа заволоділи грошовими коштами з каси магазину у сумі 4 000 грн., які належать потерпілій ОСОБА_8 , та мобільним телефоном «Lenovo S560» імей1: НОМЕР_1 , імей2: НОМЕР_2 вартістю 2 700 грн., який належав потерпілій ОСОБА_9 .
З місця вчинення злочину ОСОБА_5 та інша особа зникли, викраденим розпорядились на власний розсуд.
Дії обвинуваченого ОСОБА_5 судом кваліфіковано за ч. 3 ст. 187 КК України, як розбій, тобто напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, яке є небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, поєднаний із проникненням у інше приміщення, вчинений за попередньою змовою групою осіб.
Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника на підтримку апеляційних скарг, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до наступного.
Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.
У відповідності до вимог ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.
Крім того, зазначені вимоги містяться у постанові Пленуму Верховного Суду України від 26.09.1990 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» суди націлюються на те, що мотивувальна частина обвинувального вироку має містити, насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і його мотивів. Відсутність належного формулювання обвинувачення унеможливлює якісний і повний захист, і як наслідок, має бути беззаперечною підставою для скасування вироку.
Перевіряючи вирок суду першої інстанції, апеляційний суд приходить до висновку про те, що суд першої інстанції не в повній мірі дотримався наведених вимог закону.
Як вбачається з вироку суду, при формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, суд зазначив, що 06.04.2017 р. приблизно о 23.40 год. ОСОБА_5 та інша особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження в зв`язку з розшуком, домовились здійснити напад з метою заволодіння чужим майном із застосуванням погрози насильства, яке є небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала напад.
На виконання цієї домовленості вони приготували темні панчохи з метою приховати обличчя, будівельні рукавички, предмет, схожий на пістолет, та предмет, схожий на обріз.
Реалізуючи свій злочинний намір, приблизно о 23.40 год. вони з метою заволодіння чужим майном зайшли до магазину «Продукти Люкс 24 часа» на вул. Одеське Шосе, 94-А в м. Миколаєві, власницею якого є ОСОБА_8 . При цьому ОСОБА_5 тримав у руках предмет, схожий на обріз, а інша особа предмет, схожий на пістолет.
Увійшовши до магазину та тримаючи в руках вказані предмети, ОСОБА_5 та інша особа, погрожуючи їх застосуванням, наказали продавцю ОСОБА_9 зайти у підсобне приміщення, де ОСОБА_5 заклеїв ОСОБА_9 руки липкою стрічкою та обмотав липкою стрічкою навколо тулуба.
Після цього, ОСОБА_5 та інша особа заволоділи грошовими коштами з каси магазину у сумі 4 000 грн., які належать потерпілій ОСОБА_8 , та мобільним телефоном «Lenovo S560», вартістю 2 700 грн., який належав потерпілій ОСОБА_9 .
З місця вчинення злочину ОСОБА_5 та інша особа зникли, викраденим розпорядились на власний розсуд.
Оскільки обвинувачений визнав вину, суд першої інстанції, визначаючи обсяг доказів, що підлягали дослідженню під час судового розгляду, застосувавши положення ч. 3 ст. 349 КПК України, прийняв рішення лише про допит обвинуваченого, потерпілої, та дослідження матеріалів, що характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_5 .
Проте, як вбачається із змісту вироку, суд першої інстанції формулюючи обвинувачення, визнаного судом доведеним, та кваліфікуючи дії обвинуваченого ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 187 КК України, тобто у вчиненні особливо тяжкого злочину, не конкретизував в чому саме полягали дії обвинуваченого пов`язані, із проникненням у інше приміщення.
При цьому суд, досліджуючи докази на підтвердження встановлених судом обставин, обмежившись лише показаннями обвинуваченого ОСОБА_5 та потерпілої ОСОБА_9 , не дослідив жодних доказів на підтвердження такої кваліфікуючої ознаки складу даного злочину, як проникнення в інше приміщення, і належним чином не мотивував кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_5 , саме за ч. 3 ст. 187 КК України, яка передбачає відповідальність за розбій, поєднаний саме з проникненням у житло, інше приміщення чи сховище.
З`ясування вказаних обставин може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, а також може вплинути на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого, на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність та на визначення міри покарання, отже судом допущено неповний судовий розгляд, а висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженим під час судового розгляду.
На необхідності дотримання принципу безпосередності дослідження доказів при розгляді кримінального провадження наголошує Верховний Суд України в своїй постанові від 21.01.2016 р. № 249кс15, врахування висновків якого, відповідно до вимог ч. 1 ст. 458 КПК України є обов`язковим. Відповідно до вказаного рішення, безпосередність дослідження доказів означає звернену до суду вимогу закону про дослідження ним всіх зібраних у конкретному кримінальному провадженні доказів шляхом допиту обвинувачених, потерпілих, свідків, експерта, огляду речових доказів, оголошення документів, відтворення звукозапису і відеозапису тощо. Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх (як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами), здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у ч. 1 ст. 94 КПК України, і сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження.
Недотримання засади безпосередності призводить до порушення інших засад кримінального провадження: презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, забезпечення права на захист, змагальність сторін та свобода в поданні ними своїх доказів і у доведеності перед судом їх переконливості (п. п. 10, 13, 15 ст. 7 КПК України).
Відповідно до ч. 2 ст. 2 КК України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Аналогічна правова позиція викладена і в ст. 62 Конституції України.
Враховуючи тяжкість злочину, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_5 , який відповідно ст. 12 КК України, відноситься до особливо тяжких злочинів, не дослідження та не встановлення судом першої інстанції всіх фактичних обставин вчиненого ОСОБА_5 злочину, який судом кваліфіковано, як розбій поєднаний з погрозою застосування насильства, яке є небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, поєднаний із проникненням у інше приміщення, вчинений за попередньою змовою групою осіб, призвело до неповноти судового розгляду, а також не вирішення всіх необхідних питань, які підлягають вирішенню при ухвалені судом вироку в порядку, передбаченому ст. 368 КПК України, та призвело до порушення загальних засад кримінального провадження, визначених ч. 1 ст. 7 КПК України, а саме безпосередність дослідження доказів, презумпцію невинуватості, забезпечення доведеності вини та законність.
За наведених обставин, вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_5 не можна визнати законним та обґрунтованим, тому він підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, який має бути проведений з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.
Під час нового судового розгляду в суді першої інстанції необхідно розглянути кримінальне провадження з дотриманням норм кримінального процесуального законодавства та прийняти законне і обґрунтоване рішення.
Відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції, призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому доводи апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника підлягають ретельній перевірці під час нового розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_5 судом першої інстанції.
Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 410, 411, 415, 419, 532 КПК України, апеляційний суд
п о с т а н о в и в :
апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 25 вересня 2017 року, яким ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, скасувати.
Призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Запобіжний захід ОСОБА_5 залишити раніше обраний у виді тримання під вартою на шістдесят днів.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді
_____________________ ____________ ______________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3