АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11-кп/796/374/2017 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 1 ст. 115 КК України Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 листопада 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарях ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7

ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_10 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 27 липня 2016 року у кримінальному провадженні

№ 0017094 щодо обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України,

ОСОБА_10 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Києві, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,

за участю: прокурорів ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,

ОСОБА_13

захисника ОСОБА_14

обвинуваченого ОСОБА_10 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 27 липня 2016 року

ОСОБА_10 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років.

Судом вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у кримінальному провадженні.

Як встановив суд у вироку, 09 грудня 2014 року, приблизно о 12 год. 50 хв., у ОСОБА_10 , який перебував біля торгового кіоску, що розташований поряд з буд. АДРЕСА_3 , на ґрунті неприязних стосунків розпочався словесний конфлікт з раніше невідомим йому ОСОБА_15 , під час якого у ОСОБА_10 виник злочинний умисел спрямований на умисне спричинення смерті ОСОБА_15 . Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_10 , усвідомлюючи суспільну небезпеку своїх дій та свідомо допускаючи наслідки у вигляді спричинення смерті ОСОБА_15 , з метою вчинення вбивства, дістав з кишені ніж та наніс ним ОСОБА_15 один цілеспрямований удар в область життєво важливого органу, а саме в область шиї, від якого той помер на місті події.

Смерть ОСОБА_15 настала від колото-різаного поранення шиї з ушкодженням зовнішньої яремної вени та розвитком крововтрати.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_10 , вважаючи вирок суду першої інстанції незаконним та необґрунтованим, постановленим з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, просить його скасувати, а кримінальне провадження щодо нього закрити у зв`язку з не доведенням вчинення ним кримінального правопорушення.

За доводами апеляційної скарги обвинуваченого, висновки суду у вироку не відповідають фактичним обставинам провадження, а всі досліджені судом та наведені у вироку докази, не доводять його винуватості у вчиненні кримінального правопорушення, є неналежними або недопустимими, проте суд обґрунтував свої висновки такими доказами, надав неправильну оцінку показанням усіх свідків, безпідставно відкинув як доказ його показання та показаннями свідків, які фактично підтвердили його непричетність до вбивства ОСОБА_15 , з яким до того ж він взагалі знайомий не був.

Зокрема, посилаючись на те, що огляд його житла було проведено з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, без рішення слідчого судді, при тому, що свідок ОСОБА_16 не мала права надавати дозвіл на огляд квартири АДРЕСА_4 , бо не є її власником, вважає, що всі дані, викладені в протоколах від 09.12.2014 огляду місця події, а саме квартири АДРЕСА_4 та під`їзду зазначеного будинку, а також речові докази, які вилучалися під час огляду місця події, є недопустимими доказами, до того ж звертає увагу, що вказані протоколи складені з порушенням правил їх складання і засвідчення, а щодо вилучених речових доказів - не було забезпечено способу їх ідентифікації з уникненням неконтрольованого доступу до них, що створило умови для подальшої їх підміни і сприяло фальсифікації доказів у кримінальному провадженні.

З цих же підстав вважає результати експертиз, отриманих в результаті дослідження речових доказів, а також фототаблиці до протоколів огляду недопустимими доказами. При цьому звертає увагу, що впізнання і дослідження речових доказів: бушлата, "берців" та ножа в судовому засіданні не здійснювалося, а свідкам в суді представлялися фотографій речових доказів дуже низької якості, що унеможливило їх ідентифікацію.

Вважаючи також недопустимими доказами висновки судово-медичних експертиз, указує, що вилучення його біологічних зразків не оформлювалося відповідним чином, при цьому згоду на відбір біологічних зразків він не давав, а їх походження не встановлено.

Стверджує, що судом не надано належної оцінки його показанням про те, що о 12 год. 50 хв. 09 грудня 2014 року він перебував за місцем свого проживання, що підтвердили в суді свідки ОСОБА_16 і ОСОБА_17 , а показання свідка ОСОБА_18 лише підтверджують його перебування на місці події в той день, але значно раніше, що ним і не заперечується. Показання ж свідка ОСОБА_19 є суперечливими і взаємовиключними, в той же час свідок прямо не вказала, що саме він наніс удар ОСОБА_15 ножем, а повідомила, що після того як потерпілий звернувся до неї за допомогою, вона бачила силует людини в "комуфляжній" куртці, схожій на його, між тим біля кіоску перебувало 3 - 4 особи, які взагалі не встановлені.

Зазначає, що суд вільно інтерпретував показання свідка ОСОБА_20 , який підтвердив показання свідка ОСОБА_16 щодо вилучення у нього іншого ножа, ніж той, що вказаний в матеріалах кримінального провадження, що фактично спростовує показання зацікавлених осіб - слідчого ОСОБА_21 та експерта ОСОБА_22 .

Крім того, посилається не неповноту судового розгляду, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, обґрунтовуючи зазначене тим, що його численні клопотання про фальсифікацію доказів в провадженні, визнання доказів недопустимими, порушення права на захист, незаконне тримання під вартою, відвід суддів та заяви про вчиненні щодо нього кримінальні правопорушення не розглянуті та не вирішені.

За таких обставин, вважає, що судовий розгляд кримінального провадження здійснено неповно, не об`єктивно та упереджено, з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам провадження, бо ґрунтуються на неналежних і недопустимих доказах.

Заслухавши доповідь судді, вислухавши пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу, заперечення прокурора щодо доводів апеляційної скарги та апеляційного прохання, частково дослідивши докази у провадженні, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених кримінальним процесуальним законом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Під час апеляційного розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_10 колегією суддів встановлено, що вирок щодо нього постановлений судом першої інстанції з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і не відповідає вимогам ст. 370 КПК України.

Так, в суді апеляційної інстанції частково знайшли своє підтвердження доводи обвинуваченого про неповноту судового розгляду, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

За змістом ст. 349 КПК України після виконання дій, передбачених ст. 348 цього Кодексу, головуючий з`ясовує думку учасників судового провадження про те, які докази потрібно дослідити, та про порядок їх дослідження.

Обсяг доказів, які будуть досліджуватися, та порядок їх дослідження визначаються ухвалою суду і в разі необхідності можуть бути змінені.

Як убачається із журналу та запису судового засідання, 16 березня 2015 року судом в порядку ст. 349 КПК України було прийнято рішення про допит в суді обвинуваченого, потерпілого, свідків та "дослідження всіх доказів у провадженні", отже фактично суд прийняв рішення про дослідження в суді і речових доказів (т.1 а.с. 52-53), але в подальшому в судовому засіданні 13 червня 2016 року (т. 3 а.с. 216-219) ухвалив про закінчення з`ясування обставин та перевірки їх доказами, не дослідивши під час судового розгляду речові докази, а саме бушлат, черевики "берці" та ніж, не дивлячись на те, що обвинувачений протягом судового розгляду наполягав на тому, що у нього не вилучався той ніж, який зображений у фототаблиці до протоколу огляду місця події, а свідок ОСОБА_20 - понятий під час огляду місця події, ознайомившись з фототаблицею в суді, також стверджував, що під час огляду був вилучений зовсім інший ніж, який за зовнішніми ознаками не відповідає зафіксованому у фототаблиці, яка до того ж ним, як понятим, не підписувалася.

Крім того, на думку колегії суддів, обґрунтованим було клопотання захисника в судовому засіданні 13 червня 2016 року про додатковий допит потерпілого, свідків ОСОБА_16 і ОСОБА_19 , а також допит свідка ОСОБА_23 , у задоволенні якого суд відмовив та, не з`ясувавши у сторони захисту про доповнення судового розгляду, прийняв рішення про закінчення з`ясування обставин і перевірки їх доказами та перейшов до судових дебатів.

При цьому, досліджуючи доводи сторони захисту щодо неповноти судового розгляду, колегія суддів встановила істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є безумовною підставою для скасування судового рішення.

Відповідно до ч. 2 ст. 318 КПК України судовий розгляд здійснюється в судовому засідання з обов`язковою участю сторін кримінального провадження, крім випадків, передбачених цим Кодексом. У судове засідання викликаються потерпілий та інші учасники кримінального провадження.

Згідно з вимогами ст. 325 КПК України, якщо в судове засідання не прибув за викликом потерпілий, який належним чином повідомлений про дату, час і місце судового засідання, суд вирішує питання про проведення судового розгляду без потерпілого.

В той же час, за змістом п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.

З матеріалів судового провадження вбачається, що 19 травня 2017 року судовий розгляд відкладався на 13 червня 2016 року, про що потерпілий ОСОБА_24 належним чином був повідомлений, проте в судове засідання 13 червня 2016 року не прибув, а суд, не вирішивши питання про проведення судового розгляду без потерпілого, продовжив його, допитав у судовому засіданні обвинуваченого, розглянув певні клопотання сторін, після чого прийняв рішення про закінчення з`ясування обставин і перевірки їх доказами, відклавши судовий розгляд на 21 червня 2016 року (т.3 а.с. 216-219). Але про судове засідання, призначене на 21 червня 2016 року, потерпілий взагалі судом не повідомлявся, бо в матеріалах провадження відсутні такі дані, як і не повідомлявся він про судові засідання, призначені на 23 червня і 26 липня 2016 року, отже вказані судові засідання, в останньому з яких відбулися судові дебати, були проведенні без участі потерпілого, який не повідомлявся про дату, час і місце їх проведення. Судове рішення в провадженні також було проголошено у відсутність потерпілого (т. 3 а.с.234-235, 253-254).

Вказане, згідно з п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і відповідно до положень ч. 1 ст. 415 КПК України - безумовною підставою для скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає за необхідне скасувати оскаржений вирок та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, під час якого суд має з дотриманням вимог кримінального процесуального закону прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення.

Враховуючи положення ч. 2 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції позбавлений законних підстав для оцінки доводів апеляційної скарги обвинуваченого щодо неналежності та недопустимості доказів у провадженні, які підлягають перевірці під час нового розгляду судом першої інстанції.

На підставі викладеного, апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню.

У зв`язку із скасуванням вироку суду першої інстанції, вирішуючи у порядку ч. 3 ст. 419 КПК України питання про запобіжний захід обвинуваченому, колегія суддів враховує наступне.

Згідно зі ст. 183 КПК України тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 цього Кодексу.

Відповідно до установленої практики Європейського суду з прав людини, висновки про ступінь ризиків та неможливості запобігання їм більш м`якими запобіжними заходами, мають бути зроблені за результатами сукупного аналізу обставин злочину та особистості обвинуваченого (його характеру, моральних якостей, способу життя, сімейних зв`язків), його поведінки під час розслідування кримінального правопорушення (наявність або відсутність спроб ухилитися від органів влади) та інш. Сама лише тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, хоча і є визначальним елементом при оцінці ризику ухилення від органу досудового розслідування та/або суду, однак, не може бути достатньою підставою для законності тримання особи під вартою.

Як свідчать матеріали кримінального провадження, ухвалою слідчого судді Дніпровського районного суду м. Києва від 11 грудня 2015 року ОСОБА_10 було обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, строк дії якого продовжувався до набрання вироком законної сили, отже в умовах попереднього ув`язнення він перебуває біля двох років.

Вирішуючи питання про доцільність тримання обвинуваченого під вартою, враховуючи в сукупності обставини, передбачені ст. 178 КПК України, а саме тяжкість покарання, яке загрожує обвинуваченому у разі визнання його винуватим, дані про особу ОСОБА_10 , який вперше притягається до кримінальної відповідальності, має сім`ю та постійне місце проживання, де характеризується позитивно, являється пенсіонером СБ України та має ряд захворювань, у тому числі й отриманих в період проходження військової служби, з місця останньої служби в ІНФОРМАЦІЯ_2 характеризується виключно позитивно, не перебуває на обліку у лікаря нарколога, колегія суддів приходить до висновку про можливість зміни обраного ОСОБА_10 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою на домашній арешт на певний період доби, який, на переконання колегії суддів забезпечить належну поведінку обвинуваченого, виконання ним процесуальних обов`язків та зможе запобігти спробам будь-яким чином перешкоджати кримінальному провадженню.

Застосовуючи до обвинуваченого запобіжний захід у вигляді домашнього арешту, колегія суддів вважає за необхідне покласти на ОСОБА_10 обов`язки, передбачені пунктами 1- 4, п. 8 ч. 5 ст. 194 КПК України.

У зв`язку із зміною запобіжного заходу на домашній арешт ОСОБА_10 підлягає звільненню з-під варти в залі суду.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 27 липня 2016 року стосовно ОСОБА_10 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Змінити обвинуваченому ОСОБА_10 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Києві, запобіжний захід з тримання під вартою на домашній арешт на певний період доби, заборонивши йому залишати місце фактичного проживання, а саме квартиру АДРЕСА_4 , в період часу з 21 години 00 хвилин до 06 години 00 хвилин ранку наступної доби.

Обвинуваченого ОСОБА_10 негайно звільнити з-під варти у залі суду та зобов`язати його невідкладно прибути до місця проживання за адресою: АДРЕСА_2 .

Покласти на обвинуваченого ОСОБА_10 згідно ч. 5 ст. 194 КПК України наступні обов`язки:

- прибувати за кожною вимогою до суду;

- не відлучатися з м. Києва без дозволу суду;

- повідомляти суд про по зміну місця свого проживання;

- утримуватися від спілкування з потерпілим та свідками у даному кримінальному провадженні;

- здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну.

Строк виконання визначених обов`язків встановити обвинуваченому ОСОБА_10 на два місяці, тобто з 21 листопада 2017 року по 20 січня 2018 року включно.
Роз`яснити обвинуваченому ОСОБА_10 , що у разі невиконання покладених на нього обов`язків до нього може бути застосовано більш суворий запобіжний захід.
Копію ухвали направити для виконання за місцем проживання обвинуваченого до органу Національної поліції, який повинен негайно поставити на облік обвинуваченого ОСОБА_10 , щодо якого застосовано запобіжний захід у вигляді домашнього арешту та повідомити про це Апеляційний суд м. Києва.
Контроль за виконанням ухвали покласти на прокурорів Київської місцевої прокуратури № 4.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

____________________ ________________________ ______________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4