Провадження № 11-кп/792/225/18
Справа № 676/2646/17 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.3 ст.407 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
05 квітня 2018 року м. Хмельницький
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ
Апеляційного суду Хмельницької області
в складі: головуючої судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

з участю: прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження № 0000073 від 22 травня 2017 року за апеляційною скаргою прокурора військової прокуратури Чернівецького гарнізону на вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 28 грудня 2017 року,
в с т а н о в и л а :
Цим вироком
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та зареєстрованого АДРЕСА_1 , проживаючого по АДРЕСА_2 , українця, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, військовослужбовця за контрактом військової частини НОМЕР_1 , на посаді маскувальника, у військовому званні солдат, неодруженого, раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 407 КК України і призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

Відповідно до ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на один рік, якщо він протягом визначеного судом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

Згідно з ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_9 : не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноваженого органу з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

Строк покарання ОСОБА_9 ухвалено рахувати з 28 грудня 2017 року.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_9 не обирався.

За вироком суду, ОСОБА_9 , проходячи військову службу за контрактом у військовій частині НОМЕР_1 АДРЕСА_3 , на посаді маскувальника інженерно-маскувального відділення інженерно-маскувального взводу інженерно-маскувальної роти в порушення вимог ст.ст. 17, 65 Конституції України, ст. 17 Закону України «Про оборону», ст.ст. 1, 24 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», ст.ст. 11, 16, 17, 127, 128, 129, 130, 199, 216 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст. 1-4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, не маючи наміру назавжди ухилитись від несення обов`язків військової служби, через особисту недисциплінованість та несумлінне ставлення до виконання своїх службових обов`язків, без поважних причин та дозволу командування військової частини НОМЕР_1 , не з`явився вчасно на службу після щорічної основної відпустки до розташування військової частини НОМЕР_1 АДРЕСА_3 , тобто на 8.00 год. 19 березня 2017 року. До 8.00 год. 23 травня 2017 року проводив свій службовий час на власний розсуд тривалістю понад один місяць за місцем постійного проживання АДРЕСА_1 .
Непогоджуючись з вироком суду першої інстанції, прокурор військової прокуратури Чернівецького гарнізону подав апеляційну скаргу, у якій просить його скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_9 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 407 КК України і призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки з наданням іспитового строку.

Зазначає, що судом першої інстанції неправильно виключено кваліфікуючу ознаку «вчинення злочину в умовах особливого періоду», і, як наслідок, неправильно застосовано закон про кримінальну відповідальність при зміні кваліфікації з ч. 4 на ч. 3 ст. 407 КК України.

Хибним вважає висновок суду про те, що інкриміноване обвинуваченому діяння вчинене ним після закінчення дії указу Президента України про часткову мобілізацію, а отже після закінчення особливого періоду.

Суд не врахував, що особливий період в Україні розпочався з моменту оголошення часткової мобілізації 18 березня 2014 року після опублікування у газеті «Голос України» за № 49 Закону України «Про затвердження Указу Президента «Про часткову мобілізацію» від 17 березня 2014 року № 1126-VII. На даний час особливий період не завершений.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурорів на підтримку апеляційної скарги з посиланням на зазначені у ній доводи, думку обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника адвоката ОСОБА_8 про законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, надавши останнє слово обвинуваченому та право виступу у судових дебатах, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.
Згідно з ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок без змін.
Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 407 КК України, при наведених у вироку обставинах підтверджуються зібраними в справі, дослідженими в судовому засіданні доказами, яким суд першої інстанції дав правильну оцінку, з якою погоджується колегія суддів.

Дії ОСОБА_9 судом правильно кваліфіковані за ч. 3 ст. 407 КК України, як нез`явлення військовослужбовця (крім строкової служби) вчасно на службу без поважних причин тривалістю понад один місяць.

Покладені в основу вироку докази повністю викривають обвинуваченого у вчиненні вказаного кримінального правопорушення, зокрема, об`єктивно вина обвинуваченого підтверджується даними:

- витягу з наказу командира військової частини польова пошта НОМЕР_2 № 111-к від 28.10.2016 року про укладення контракту на проходження військової служби за контрактом строком на три роки ОСОБА_9 та призначення його курсантом навчального взводу навчальної роти (а.п. 108);
- витягу з наказу командира військової частини польова пошта НОМЕР_3 № 9 від 16.01.2017 року про зарахування в списки особового складу частини з 16 січня 2017 року солдата ОСОБА_9 (а.п. 107);
- витягу з наказу командира військової частини польова пошта НОМЕР_3 № 50 від 14.03.2017 року про надання відпустки терміном на п`ять діб солдату ОСОБА_9 , з 14 березня по 18 березня 2017 року (а.п. 109);
- витягу з наказу командира військової частини польова пошта НОМЕР_3 № 70 від 10.04.2017 року про надання відпустки терміном на десять діб солдату ОСОБА_9 , з 8 квітня 2017 року (а.п. 110);
- повідомлення Начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 від 10 травня 2017 року № 31/113 про проведення перевірки за фактом відсутності на військовій службі солдата військової частини польова пошта НОМЕР_3 ОСОБА_9 , який вчасно не повернувся до місця служби після відпустки (а.п. 105-106);
- листа начальника відділення ІНФОРМАЦІЯ_3 -військового коменданта військової комендатури АДРЕСА_4 від 11 липня 2017 року № 1165, відповідно до якого 7 травня 2017 року патрулем відділення військової служби правопорядку в ході патрулювання було зупинено військовослужбовця військової частини польова пошта НОМЕР_3 солдата ОСОБА_9 , який знаходився поза межами розташування військової частини в якій проходить військову службу. Останній повідомив, що до місця служби не повернувся через відсутність коштів на проїзд, в смт Новоайдар перебував у відпустці з якої вчасно не повернувся. Протокол про затримання на вказаного військовослужбовця не складався, знаходився в розташуванні військової комендатури до прибуття за ним представника військової частини (а.п. 35).
Суд у вироку підставно послався на показання самого обвинуваченого, який в суді першої інстанції визнавав свою вину у вчиненому та щиро розкаявся, підтвердив, що призваний на військову службу за контрактом 28 жовтня 2016 року та був направлений для проходження військової служби до військової частини НОМЕР_3 , яку в подальшому перейменували на АДРЕСА_3 . Визнав, що в березні 2017 року поїхав у відпустку за сімейними обставинами та мав повернутись на службу 19 березня 2017 року, однак через особисту неорганізованість витратив всі гроші, а тому вчасно не зміг повернутись до місця служби. У травні 2017 року звернувся до ІНФОРМАЦІЯ_4 з проханням допомогти повернутись до військової частини. Такі показання останній підтвердив і в судовому засіданні апеляційного суду.

Свідки ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , в суді першої інстанції показали, що обвинувачений ОСОБА_9 у вказаний в обвинувальному акті час 19 березня 2017 року не повернувся з відпуски і до місця служби прибув лише 23 травня 2017 року. При цьому свої такі дії пояснював відсутністю грошей.

Свідок ОСОБА_13 в суді першої інстанції показав, що ОСОБА_9 , було вчасно перераховано на його картковий рахунок грошове забезпечення в березні, квітні та травні 2017 року, в середньому близько 5 тис. грн.

Пояснення зазначених осіб про те, що обвинувачений, не з`явився вчасно на службу без поважних причин тривалістю понад один місяць, узгоджуються між собою.

Суд першої інстанції при обґрунтуванні своїх висновків правильно послався на наведені докази в сукупності, оскільки вони в деталях узгоджуються між собою, у зв`язку з чим не викликають сумнів в їх достовірності, і з достатністю вказують на винуватість обвинуваченого у нез`явленні, як військовослужбовця, (крім строкової служби) вчасно на службу без поважних причин тривалістю понад один місяць.

Призначене обвинуваченому покарання відповідає загальним засадам призначення покарання, зазначеним у ст. 65 КК України та постанові Пленуму Верховного суду України № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року.

Обираючи покарання ОСОБА_9 , суд правильно врахував обставини, що пом`якшують покарання щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.

Обставини, які б обтяжували покарання обвинуваченого, судом не встановлено.

Крім того, суд під час призначення покарання правильно врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину згідно з ст. 12 КК України, особу винного, який раніше не судимий, в скоєному щиро розкаявся, його вік, позитивну характеристику за місцем служби. Враховано відсутність обвинуваченого на обліках у лікаря-психіатра і лікаря-нарколога.

За таких обставин, колегія суддів не вбачає підстав для сумнівів у правильності висновків суду щодо виду і строку призначеного покарання та обґрунтованості рішення про те, виправлення ОСОБА_9 , можливе без відбування призначеного покарання та звільнення його від відбування призначеного покарання з іспитовим строком.
Колегія суддів погоджується, що таке покарання буде справедливим, необхідним і достатнім для виправлення останнього та попередження вчинення ним нових злочинів.
Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що злочин обвинуваченим вчинено в умовах особливого періоду, а тому суд першої інстанції неправильно перекваліфікував дії останнього з ч. 4 на ч. 3 ст. 407 КК України, не можуть бути прийнятими до уваги, оскільки не ґрунтуються на вимогах закону та наявних у матеріалах провадження доказах.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про оборону України» особливий період це період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Згідно з ст. 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» особливий період це період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ та організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Отже, за змістом наведених норм особливий період настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію та охоплює час мобілізації, а в разі оголошення стану війни воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

17 березня 2014 року Виконуючим обов`язки Президента України видано Указ «Про часткову мобілізацію» № 303/2014, який затверджено Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» від 17 березня 2014 року № 1126-VІІ. Згідно з п. 8 цього Указу він набирає чинності після його затвердження Верховною Радою України. Закон України від 17 березня 2014 року № 1126-VІІ набрав чинності з дня його опублікування 18 березня 2014 року. Відповідно до п. 3 зазначеного Указу мобілізація проводилась протягом 45 діб із дня набрання чинності цим Указом.

Таким чином, з 18 березня 2014 року в Україні відповідно до абз. 11 ст. 1 Закону України «Про оборону України» та абз. 4 ст. 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» настав особливий період, тривалість якого пов`язується з тривалістю мобілізації, строк якої встановлено п. 3 Указу, тобто 45 діб.

Отже, тривалість особливого періоду відповідно до Указу в.о. Президента України від 17 березня 2014 року № 303/2014 становила 45 діб: з 18 березня 2014 року по 2 травня 2014 року.

Указом Виконуючого обов`язки Президента України від 6 травня 2014 року № 454/2014 «Про часткову мобілізацію», який затверджено Законом України № 1240-VІІ від 06.05.2014 року, оголошено часткову мобілізацію тривалістю 45 діб із дня набрання чинності цим Указом. Закон України № 1240-VІІ набрав чинності 7 травня 2014 року, отже, тривалість особливого періоду відповідно до Указу в.о. Президента України від 6 травня 2014 року № 454/2014 становила 45 діб: з 7 травня 2014 року по 21 червня 2014 року.

Указом Президента України від 21 липня 2014 року № 607/2014, який затверджено Законом України від 22 липня 2014 року № 1595-VІІ, оголошено часткову мобілізацію тривалістю 45 діб із дня набрання чинності цим Указом. Закон України від 22 липня 2014 № 1595-VІІ «Про затвердження Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» набрав чинності 24 липня 2014 року, отже, тривалість особливого періоду відповідно до Указу Президента України від 21 липня 2014 року № 607/2014 становила 45 діб: з 24 липня 2014 року по 7 вересня 2014 року.

Указом Президента України від 14 січня 2015 року № 15, який затверджено Законом України від 15.01.2015 року № 113-VІІІ, оголошено протягом 2015 року часткову мобілізацію у три черги протягом 210 діб із дня набрання чинності цим Указом. Закон України від 15.01.2015 № 113-VІІІ «Про затвердження Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» набрав чинності 20 січня 2015 року, отже, тривалість особливого періоду відповідно до Указу Президента України від 14 січня 2015 року № 15 становила 210 діб: з 20 січня 2014 року по 22 серпня 2014 року.

Отже, з моменту видання Президентом України першого Указу «Про часткову мобілізацію», у державі розпочався особливий період.

З вищевикладеного вбачається, що особливий період в Україні діяв з 18 березня 2014 року по 2 травня 2014 року; з 7 травня 2014 року по 21 червня 2014 року; з 24 липня 2014 року по 7 вересня 2014 року; з 20 січня 2015 року по 22 серпня 2015 року.

В умовах відсутності рішення про оголошення війни або мобілізації чи закінчення строків, встановлених для проведення мобілізації, особливий період не діє.
Відповідно до ч. 1, ч. 2 ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Разом з тим, сторона обвинувачення своїм правом на подачу до суду будь-яких належних, достатніх та допустимих доказів на підтвердження продовження особливого періоду в Україні після 22 серпня 2015 року не надала як у суді першої інстанції, так і в апеляційному суді.

Що стосується посилання прокурора на постанову Вищого адміністративного суду України від 16 лютого 2015 року (справа № 800/582/14), то апеляційний суд її до уваги не приймає, оскільки даним судом, окрім іншого зазначено, що Законом не визначено чіткого порядку припинення особливого періоду.

Натомість, відповідно до ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь. Оскільки ж законом чітко не визначено порядку припинення особливого періоду, то ОСОБА_9 і не може ставитись у вину вчинення злочину у вказаний період.
Інші доводи апеляційної скарги прокурора не можна визнати переконливими, оскільки вони не містять доказів, які б спростували висновки суду першої інстанції та впливали на законність судового рішення.

За таких обставин, колегія суддів вважає вирок суду першої інстанції законним, обґрунтованим та вмотивованим, порушень норм закону, які могли б стати підставою для його скасування чи зміни, не встановлено.

Враховуючи наведені обставини, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419, 426 КПК України, колегія суддів,
п о с т а н о в и л а:
Вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 28 грудня 2017 року по обвинуваченню ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 407 КК України, залишити без зміни, а апеляційну скаргу прокурора військової прокуратури Чернівецького гарнізону без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Головуюча: /підпис/

Судді: /підписи/

З оригіналом згідно: суддя апеляційного суду ОСОБА_2