Справа №489/2909/15-к 05.03.2018
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
5 березня 2018 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3 ,
за участю секретаря ОСОБА_4 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за № 0001070, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_6 на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 10 лютого 2016 року відносно
ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Миколаєві, мешкає в АДРЕСА_1 , раніше судимого,
визнаного винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 121 та ч. 2 ст. 185 КК України.
Учасники судового провадження:
прокурори ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
обвинувачений ОСОБА_5 ,
захисник ОСОБА_9 ,
потерпілий ОСОБА_10 .
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
Вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 10 лютого 2016 року ОСОБА_5 визнано винним у вчинені злочинів, передбачених ч. 1 ст. 121 та ч. 2 ст. 185 КК України та йому призначено покарання за ч. 1 ст. 121 КК України у виді 6 років 6 місяці позбавлення волі, за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарань, за сукупністю злочинів, передбачених ч. 2 ст. 309 КК України за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 06.04.2015 р., ч. 3 ст. 185 КК України за вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 03.06.2015 р. та ч. 1 ст. 121, ч. 2 ст. 185 КК України за цим вироком, остаточно призначено покарання у виді 7 років позбавлення волі.
Строк покарання ухвалено обчислювати з 10.02.2016 р., в який, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувати строк попереднього ув`язнення у межах цього кримінального провадження з 06.05.2015 р. по 10.02.2016 р., з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвалено сягнути з ОСОБА_5 у відшкодування майнової шкоди на користь потерпілого ОСОБА_10 18 870,82 грн., моральної шкоди 15 000 грн., на користь держави 4 279,82 грн.
Короткий зміст вимог апеляційних скарг.
Обвинувачений ОСОБА_5 просить вирок скасувати у зв`язку з тим, що досудове розслідування проведено не повно і з порушеннями.
Захисник ОСОБА_6 просить вирок скасувати та закрити кримінальне провадження.
Узагальнені доводи апеляційних скарг.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_5 вказує на проведення слідчих експериментів за його участю у відсутність захисника, потерпілого та свідків, також не проведено очної ставки між ним, потерпілим та свідком.
Вказує на те, що з метою вигородити свідка ОСОБА_11 та фабрикування кримінального провадження до нього застосовувався фізичний і психологічний тиск, наслідком чого стало його хірургічне лікування в лікарні, про що він повідомляв у суді, але протягом півтора місяці перевірки, про вказані обставини його ніхто не допитував і в подальшому суд лише зачитав результати прокурорської перевірки, за якою вказаний вище факти фізичного і психологічного тиску не підтвердились.
Стверджує, що під час досудового слідства неодноразово просив прокурора залучити для його захисту захисника, надати відеозапис зняття грошових коштів з банківських карток потерпілого, що, на його думку, підтверджує, що саме ОСОБА_11 скоїв даний злочин та зняв з карток гроші, даючи в суді неправдиві свідчення про те, що він ( ОСОБА_5 ) передав йому картки та коди від них.
Зауважує на тому, що судом не була забезпечена явка в судове засідання потерпілого та свідка ОСОБА_11 .
Вважає, що потерпілий ОСОБА_10 оговорив його він плутався в своїх показаннях, зазначаючи спочатку, що його ударили палкою в затилок, а потім, що після одногу удару по обличчю він нічого не пам`ятає. Потерпілий показав, що його ( ОСОБА_5 ) побачив перший раз в судовому засіданні, що свідчить про те, що на досудовому слідстві ані впізнання ані очної ставки не проводилась.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 зазначає, що в ході судового розгляду не з`ясовано у потерпілого про наявність пін-кодів до викрадених карт.
Зазначає, що потерпілий під час судового засідання впізнав ОСОБА_5 , як особу, яка на нього напала, але в ході досудового слідства з потерпілим впізнання ОСОБА_5 не проводилось, як і не складався протокол пред`явлення до впізнання.
Допитаний, як свідок ОСОБА_11 пояснив, що на прохання ОСОБА_5 заклав телефон до ломбарду, оскільки у останнього не було паспорту, проте чому саме він знімав гроші з карток, пояснити не міг.
Просив врахувати, що показання ОСОБА_5 , в ході проведення слідчого експерименту, надавались під фізичним впливом працівників міліції (били «шокером»), обвинувачений боявся за своє життя. Працівник міліції на прізвище ОСОБА_12 мав до обвинуваченого інтерес, проте за висновками службової перевірки ОСОБА_13 ніхто не опитував.
Зі слів ОСОБА_5 на слідчому експерименті були присутні дві жінки, одна з яких фотографувала процес слідчого експерименту.
Обставини, встановлені судом першої інстанції.
28.02.2015 р. близько 22.00 год., ОСОБА_5 , знаходячись біля буд. № 18 по пров. Глухому в м. Миколаєві, діючи умисно, на ґрунті раптово виниклих неприязних стосунків з ОСОБА_10 , наніс останньому дерев`яною палицею удар в область потилиці, заподіявши тяжкі тілесні ушкодження за ознакою небезпеки для життя, у вигляді забиття головного мозку, перелому потиличної кістки з переходом на основу черепа, садна потиличної області. Далі ОСОБА_5 , діючи повторно, таємно викрав належні ОСОБА_10 телефон «Nokia 5228», вартістю 1 166 грн., грошові кошти в сумі 16 858 грн., заподіявши майнову шкоду в розмірі 18 024 грн., дві банківські картки «Приватбанк» та банківську картку «Ощадбанк», які матеріальної цінності не становлять,
Дії ОСОБА_5 судом кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно та за ч. 1 ст. 121 КК України, як умисне тяжке тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння.
Ухвалою Апеляційного суду Миколаївської області від 11.05.2016 р. вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 10.02.2016 р. залишено без змін.
Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 15.02.2017 р., ухвалу Апеляційного суду Миколаївської області від 11.05.2016 р. відносно ОСОБА_5 скасовано, призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника, які підтримали подані апеляційні скарги, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг, дослідивши повторно матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до наступного.
Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.
Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_5 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 121 та ч. 2 ст. 185 КК України, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджені дослідженими судом доказами, які правильно оцінені та обґрунтовано покладені судом в основу вироку.
Що стосується доводів обвинуваченого та його захисника про непричетність ОСОБА_5 до умисного тяжкого тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння ОСОБА_10 та таємного викрадення чужого майна (крадіжці), належного останньому, то такі доводи позбавлені підстав, з огляду на наступне.
Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_5 стверджував, що злочину не вчиняв, на місці вчинення злочину його не було, а визнаючи себе винним під час досудового розслідування, він оговорив себе, оскільки боявся працівників поліції, які його били та чинили на нього тиск.
Проте, аналіз журналу судових засідань з елементами протоколів свідчить про протилежне.
В суді першої інстанції обвинувачений себе винним визнавав, поясняв, що 28.02.2015 р. зустрівся з ОСОБА_11 . Проходячи біля 22.00 год. по вул. Чкалова, побачивши потерпілого, який справляв нужду, зробив йому зауваження. Потерпілий вдарив його в обличчя і вони почали битися. Він штовхнув потерпілого, той вдарився потилицею о бордюр, після чого став нападати на нього та ОСОБА_11 . Він висмикнув з паркану палку та вдарив нею у ліву частину голови потерпілого, від чого останній впав обличчям вперед. Він забрав з кишені потерпілого телефон, ключі, водійське посвідчення, дві банківські картки. З карток він разом з ОСОБА_11 зняв 9 000 грн., які вони поділили. Телефон потерпілого ОСОБА_11 заклав до ломбарду.
В подальшому, дізнавшись, що з карток було знято 17 600 грн., після допиту свідка ОСОБА_11 , обвинувачений ОСОБА_5 змінив показання, стверджуючи, що злочин вчинив ОСОБА_11 , який бив потерпілого і заволодів його майном.
Доводи обвинуваченого ОСОБА_5 про непричетність до інкримінованих йому злочинів спростовуються і дослідженими судом та наведеними у вироку доказами.
Як під час розгляду справи судом першої інстанції, так і під час апеляційного розгляду потерпілий ОСОБА_10 стверджував, що хоча він і не бачив, хто саме його вдарив, оскільки було темно, і особа, яка йому робила зауваження, знаходилась позаду нього, але по голосу під час розгляду справи в суді першої інстанції він впізнав саме ОСОБА_5 . На тому, що злочин відносно нього вчинив саме ОСОБА_5 наполягав і під час розгляду кримінального провадження судом першої інстанції.
Показання потерпілого узгоджуються з показаннями допитаного під час апеляційного розгляду свідка ОСОБА_11 , який показав, що 28.02.2015 р. він з обвинуваченим йшов мимо потерпілого. ОСОБА_5 зробив зауваження потерпілому, після чого між ними стала відбуватися розмова. Він пішов далі, розмовляючи в цей час по телефону, казав ОСОБА_5 йти далі. Потерпілого в обличчя не бачив, оскільки було темно і той стояв до нього боком. Хвилин через 15-20 ОСОБА_5 підійшов до нього, а хвилин через 40-60 дав йому банківські картки, з яких він зняв гроші. Наявність у обвинуваченого карток його не здивувала, оскільки він знав, що сестра давала ОСОБА_5 картки. Аналогічні показання свідок надав і під час розгляду кримінального провадження судом першої інстанції.
Крім наведеного, показання потерпілого підтверджуються і даними протоколів проведення слідчих експериментів із зазначеними особами.
Відповідно протоколу проведення слідчого експерименту від 08.04.2015 р., підозрюваний ОСОБА_5 , в присутності понятих ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , із застосуванням фотоапарата Olympus, показав на місцевості та розповів обставини нападу не невідомого чоловіка 28.02.2015 р. В ході проведення слідчого експерименту підозрюваний пояснив, що біля 22.00 год. рухаючись із ОСОБА_11 по вулиці, він побачивши потерпілого, який справляв нужду, зробив йому зауваження. На що потерпілий, висловлюючись нецензурною лайкою на його адресу, кинув в його бік камінням. Він висмикнув палку з паркану та вдарив нею по голові потерпілого в область потилиці, від чого останній впав на землю обличчям вперед. Коли потерпілий піднявся і сидів на землі, у нього з кишені випав телефон. Він взяв телефон, обшукавши кишені потерпілого, виявив ключі від автомобіля, партмоне з водійським посвідченням, банківські картки з пін-кодом. Він підійшов до ОСОБА_11 , через деякий час він з ОСОБА_11 зняли з карток гроші та поділили між собою.
За даними протоколу проведення слідчого експерименту від 19.03.2015 р., потерпілий ОСОБА_10 показав місце, де 28.02.2015 р. після вживання алкогольних напоїв він опинившись, втратив свідомість.
За даними протоколу проведення слідчого експерименту від 23.03.2015 р., свідок ОСОБА_11 показав місце, де 28.02.2015 р. між ОСОБА_5 та невідомим чоловіком виник конфлікт, в ході якого обвинувачений чоловіку наніс удар йому по потилиці.
При перевірці доводів сторони захисту щодо недопустимості наведених у вироку доказів, апеляційний суд виходив з наступного.
У відповідності із вимогами ч. 1, ч. 2 ст. 84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий прокурор слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.
Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Виходячи із змісту ч. ч. 1, 2 ст. 86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Наведені показання потерпілого і свідка, протоколи процесуальних дій з додатками, суд першої інстанції правомірно визнав належними та допустимими доказами, оскільки ці докази отримані уповноваженим на це органом, з відомого, не забороненого законом джерела, в установленому законом порядку, з дотриманням процесуальної форми, належним чином закріплені та завірені, не суперечать іншим здобутим у справі доказам. Показання потерпілого та свідка стійкі, послідовні, узгоджуються між собою і наведені потерпілим обставини, вчинених відносно нього злочинів, підтверджуються даними протоколів слідчих експериментів та іншими доказами. Під час судового розгляду не встановлено підстав, які б свідчили про неправдивість показань потерпілого та свідка, про що стверджують апелянти.
З урахуванням викладеного, є неприйнятними доводи апелянтів в цій частині. Висновки суду стосовно оцінки наведених доказів відповідають положенням ст. ст. 85, 86 КПК України.
Зміст протоколу проведення слідчого експерименту від 08.04.2015 р. за участі підозрюваного ОСОБА_5 свідчить про те, що вказана слідча дія проведена у повній відповідності до вимог КПК України, за участі двох понятих ОСОБА_14 та ОСОБА_15 . Учасники слідчого експерименту ознайомлені з процесуальними правами, заздалегідь повідомлені про застосування технічних засобів фіксації, а саме фотоапарату Olympus. Протокол містить особисті підписи підозрюваного, понятих, якими вони засвідчили факт ознайомлення з даним протоколом, відсутність зауважень та доповнень. З фототаблиці зображень до протоколу вбачається, що підозрюваний детально вказує на обставини вчинених кримінальних правопорушень.
Що стосується доводів апелянта про те, що дана слідча дія проведена у відсутність захисника, то аналіз матеріалів провадження свідчить про те, що ані протягом досудового слідства, ані в суді першої інстанції, що відображено в журналах судових засідань з елементами протоколу, обвинувачений жодного разу не звертався з письмовим або усним клопотаннями про залучення до справи захисника для захисту його інтересів.
З доручення про надання безоплатної вторинної правової допомоги адвокатом ОСОБА_6 вбачається, що обвинувачений звернувся до даного центру з клопотанням про призначення йому захисника 09.03.2016 р., клопотання зареєстровано Центром 18.03.2016 р., тобто вже після ухвалення вироку судом першої інстанції в лютому 2016 року.
За наведено, відсутні підстави вважати протокол проведення слідчого експерименту від 08.04.2015 р. за участю підозрюваного ОСОБА_5 неналежним чи недопустимим доказом.
Що стосується доводів обвинуваченого та його захисника стосовно того, що ОСОБА_5 себе обмовив під тиском працівників правоохоронного органу, то вони є надуманими з огляду на наступне.
Під час апеляційного розгляду отримано постанову слідчого прокуратури Миколаївської області від 26.10.2017 р. про закриття кримінального провадження № 0000155 у зв`язку зі встановленням відсутності в діях службових осіб Ленінського та Заводського РВ ММУ УМВС України в Миколаївській області при контактуванні 17.03.2015 р. з ОСОБА_5 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України.
В ході проведення досудового розслідування за заявою ОСОБА_5 ретельно перевірені обставини, з якими обвинувачений пов`язував застосування відносно нього недозволених методів ведення слідства. Було встановлено, що 17.03.2015 р. оперуповноваженими Ленінського РВ ММУ УМВС України в Миколаївській області було встановлено місцезнаходження ОСОБА_5 , який був доставлений до зазначеного райвідділу для проведення перевірки на причетність до вчинення ним кримінального правопорушення і був переданий оперуповноваженому Заводського РВ ММУ УМВС України в Миколаївської області ОСОБА_16 , який здійснював його розшук, як особу , що переховувалась від суду (постанова Заводського районного суду м. Миколаєва) та засудженого вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва за ст. 309 КК України. ОСОБА_17 о 20.00 год. доставив затриманого до ЛШМД, де встановлено відсутність тілесних ушкоджень, після 22.00 год. доставив його до ІТТ, де також встановлено відсутність тілесних ушкоджень і скарг, 18.03.2015 р. ОСОБА_5 був доставлений до Миколаївського СІЗО, де також було встановлено відсутність у ОСОБА_5 тілесних ушкоджень. Після цього у ОСОБА_5 утворився підшкірний абсцес правого передпліччя, він був доставлений до лікарні, де йому надано медичну допомогу.
В ході проведення досудового розслідування отримано висновок судово-медичної експертизи від 29.09.2017 р., відповідно якому станом на 17.03.2015 р. та 18.03.2015 р. у ОСОБА_5 тілесних ушкоджень не було. Діагноз «підшкірний абсцес правого передпліччя» є запальним процесом, який при оцінці ступеня тяжкості до уваги не приймався згідно п. 4.7 «Правил визначення ступеню тяжкості тілесних ушкоджень».
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що 08.04.2015 р. з ОСОБА_5 проводився слідчий експеримент, велась фотофіксація. Скарг про застосування фізичного насильства перед проведенням експерименту від обвинуваченого не надходило, видимих тілесних ушкоджень, в тому числі, опіків на руках, в обвинуваченого не спостерігалось.
27.04.2015р. обвинуваченого повідомлено про підозру у вчиненні злочину. В процесі повідомлення будь-яких скарг про неправомірні дії працівників міліції ОСОБА_5 не висловлював, заяв про спричинення йому тілесних ушкоджень не робив і не подавав.
Старший лейтенант поліції ОСОБА_18 08.04.2015р. о 08.00 год. разом із капітаном ОСОБА_19 , старшим сержантом міліції ОСОБА_20 та прапорщиком міліції ОСОБА_21 заступили для несення служби до складу конвою Ленінського РВ для здійснення конвойних функцій. Приблизно о 10.00 год. конвоєм у СІЗО м. Миколаєва були отримані 3 заарештованих, в тому числі і ОСОБА_5 , яких доставляли до Ленінського РВ. ОСОБА_5 ні до ні після проведення, ні під час слідчого експерименту, до адміністративної будівлі райвідділу не заводився, а знаходився в спеціальному відсіку конвойного автомобіля. Після проведення слідчих дій всіх заарештованих було повернуто до СІЗО. За весь цей час ОСОБА_5 скарг на незаконні дії працівників міліції не висловлював, видимих тілесних ушкоджень він не мав, на незадовільний стан здоров`я не скаржився.
Аналогічні пояснення надали інспектор ВПП Ленінського ВП ОСОБА_19 , начальник ГКСП Ленінського ВП ОСОБА_21 , поліцейський ГКСП ОСОБА_22 .
За наведеного, відсутні підстави вважати показання, надані підозрюваним ОСОБА_5 під час слідчого експерименту, неправдивими, а тому суд першої інстанції цілком обґрунтовано поклав їх в основу вироку.
Обвинувачений ОСОБА_5 в апеляційній скарзі зазначає, що в ході досудового слідства не проведено очної ставки за участю його, свідка, потерпілого.
Між тим, обов`язковою умовою для проведення одночасного допиту двох чи більше вже допитаних осіб є наявність розбіжностей в показаннях таких осіб, зафіксованих в протоколах їх допитів. При цьому закон не зобов`язує слідчого провести очну ставку, а надає йому таке право. Про проведення цієї процесуальної дії можуть клопотати і учасники процесу, зокрема підозрюваний.
ОСОБА_5 протягом досудового розслідування подібного клопотання не заявлялось.
Обвинувачений наполягав на тому, що його клопотанням про дослідження відеозйомки процесу зняття коштів з банківських карток потерпілого залишилось поза увагою суду.
Проте, ці твердження не знайшли свого підтвердження в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані про наявність таких клопотань усно чи письмово з боку обвинуваченого. При цьому, як він, так і свідок ОСОБА_11 , не заперечували того факту, що кошти знімав саме ОСОБА_11 на прохання обвинуваченого, розбіжностей в показаннях обвинуваченого та свідка в цій частині не виявлено.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 зауважує на тому, що в ході судового слідства не з`ясовано питання наявності пін-кодів до банківських карт в момент їх викрадення.
Між тим, з журналу судових засідань з елементами протоколів вбачається наступне. Потерпілий показав, що в нього пропали картки ПриватБанку, з яких було знято кошти. Свідок ОСОБА_11 вказував, що власноручно знімав кошти з карток в банкоматі і код до карток йому передав ОСОБА_5 , даний код знаходився в конверті. Даного факту ніхто з присутніх не заперечував. Даними ж поясненнями спростовуються і доводи апелянта про не з`ясування причин поведінки свідка ОСОБА_11 , який зняв гроші та здав до ломбарду телефон на прохання обвинуваченого. Проте, свідок стверджував, що в ломбард телефон здавав він, оскільки у ОСОБА_5 не було паспорту, а з приводу коштів на картках - то обвинувачений казав йому, що ці картки дала його сестра та просив зняти з них кошти.
Обвинувачений наголошує в скарзі на тому, що судом першої інстанції не забезпечено явки до суду потерпілого та свідка ОСОБА_11 .
Але такі його доводи є безпідставні, оскільки з матеріалів справи вбачається, що потерпілий ОСОБА_10 неодноразово брав участь в судових засіданнях, давав показання в передбаченому законом порядку. Свідок ОСОБА_11 також допитаний судом першої інстанціїї.
При призначенні ОСОБА_5 покарання, судом першої інстанції враховано ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень тяжкий та середньої тяжкості злочини; дані про особу обвинуваченого, який неодноразово судимий, характеризується негативно, не працює. З врахуванням наведеного, відсутністю обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання, суд першої інстанції цілком обґрунтовано дійшов висновку про необхідність призначення покарання у виді позбавлення волі для дієвого виправлення обвинуваченого та запобігання вчинення ним нових злочинів.
Призначаючи остаточне покарання у виді 7 років позбавлення волі за сукупністю злочинів, судом першої інстанції, відповідно до положень ч. 4 ст. 70 КК України, застосовано принцип часткового складання покарань, призначених за ч. 2 ст. 309 КК України за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 06.04.2015 р., за ч. 3 ст. 185 КК України за вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 03.06.2015 р. та ч. 1 ст. 121, ч. 2 ст. 185 КК України за даним вироком.
Проте, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_5 раніше неодноразово судимий, в тому числі вироком від 03.06.2015 р. Заводського районного суду м. Миколаєва, яким за ч. 3 ст. 185 КК України йому призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі, і, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, у строк покарання, остаточно визначено покарання у виді 3 років 2 місяців позбавлення волі, призначеного за сукупністю злочинів, зараховано частково відбуте покарання за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 06.04.2015 р.
За наведеного, апеляційний суд вважає за необхідне, в порядку ч. 2 ст. 404 КПК України, вийти за межі апеляційних вимог обвинуваченого, оскільки цим не погіршується його становище, та виключити з резолютивної частини вироку рішення про призначення покарання ОСОБА_5 за ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом складання покарань за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 06.04.2015 р., оскільки покарання, призначене за цим вироком, враховане при призначенні покарання за вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 03.06.2015 р.
В іншій частині рішення суду першої інстанції про необхідність призначення ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі на визначений у вироку строк є вірним і достатньо умотивованим, воно узгоджується з вимогами кримінального закону, відповідає меті покарання, розмір строку позбавлення волі є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.
Разом з цим, за положеннями ч. 4 ст. 70 КК України, в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, у випадку, коли після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 КК України, тобто за правилами і ч. 5 вказаної статті щодо зарахування судом строку попереднього ув`язнення.
Наведених вимог Закону суд першої інстанції не дотримався, неправильно застосувавши Закон України про кримінальну відповідальність, не застосував Закон, який підлягав застосуванню.
З урахуванням рішення судів щодо запобіжного заходу та початку строку відбування покарання відносно ОСОБА_5 , ухвалених вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 03.06.2015 р., оскаржуваним вироком та Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 15.02.2017 р., відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 р. та № 2046- VIII від 18.05.2017 р., обвинуваченому ОСОБА_5 підлягає зарахуванню відбуте ним покарання за вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 03.06.2015 р. з 17.03.2015 р. (початок строку відбування покарання) по 11.05.2016 р. (набрання оскаржуваним вироком законної сили) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі; з 12.05.2016 р. по 14.02.2017 р. (відбування покарання за оскаржуваним вироком) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі; з 15.02.2017 р. по 20.06.2017 р. (припинення дії Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 р.) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі; з 21.06.2017 р. (набрання чинності Законом України № 2046-VIII від 18.05.2017 р.) по 05.03.2018 р. (набрання оскаржуваним вироком законної сили) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Враховуючи наведене, на підставі ч. 2 ст. 404, п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України, вирок суду відносно ОСОБА_5 , у зв`язку із неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність підлягає зміні в частині зарахування обвинуваченому відбутого ним покарання за попереднім вироком та зарахування у строк позбавлення волі строку попереднього ув`язнення, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_6 частковому задоволенню.
Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 408, 409, 413, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,
п о с т а н о в и в :
апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.
Виключити з резолютивної частини вироку Ленінського районного суду м. Миколаєва від 10 лютого 2016 року рішення про призначення покарання ОСОБА_5 за ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом складання покарань за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 06.04.2015 р.
Строк відбування призначеного ОСОБА_5 покарання рахувати з 17.03.2015 р.
Відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України, на підставі ч. 4 ст. 70, ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції ЗУ № 838-VIII від 26.11.2015 р., № 2046-VIII від 18.05.2017 р.), зарахувати обвинуваченому ОСОБА_5 відбуте ним покарання за вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 03.06.2015 р. з 17.03.2015 р. по 11.05.2016 р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі; з 12.05.2016 р. по 14.02.2017 р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі; з 15.02.2017 р. по 20.06.2017 р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі; з 21.06.2017 р. по 05.03.2018 р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії хвали суду.
Судді
_____________________ ____________ ______________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3