АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/832/17 Справа № 695/136/17 Категорія: ч. 3 ст. 185 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 грудня 2017 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Золотоніської місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 05 жовтня 2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Золотоноша Черкаської області, громадянина України, з неповною середньою освітою, не одруженого, не працює, проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком 3 (три) роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнено від покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку 2 (два) роки не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки. Згідно з положеннями п. п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України покладено наступні обов`язки: 1) не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; 3) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

Стягнуто процесуальні витрати на залучення експертів у сумі 1 012 грн.14 коп. Вирішено долю речових доказів,

в с т а н о в и л а :
Згідно з вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 біля 02 год. 04 грудня 2016 року з метою таємного викрадення чужого майна через паркан проник на подвір`я потерпілого ОСОБА_10 , який проживає в АДРЕСА_2 , де за допомогою заздалегідь приготовленого ключа відчинив замок на дверях сараю, звідки таємно викрав брухт міді вагою 18 кг вартістю 1 956 грн. 78 коп., брухт чорного металу вагою 10 кг вартістю 46 грн. 80 коп., брухт алюмінію вагою 3 кг вартістю 76 грн. 11 коп. на загальну суму 2 079 грн. 69 коп.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 05.10.2017 р. та ухвалити новий, яким ОСОБА_11 визнати винним та засудити за ч. 3 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі. Також просить під час апеляційного розгляду дослідити матеріали, які характеризують обвинуваченого ОСОБА_11 .

Не заперечуючи доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, прокурор вважає, що вирок є незаконним і підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особі обвинуваченого внаслідок м`якості та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Вказує, що суд, безпідставно виключивши з обвинувачення кваліфікуючу ознаку повторності злочину, визнав ОСОБА_7 таким, що не має судимості відповідно до положень п. 1 ст. 89 КК України. Адже ОСОБА_7 , будучи засудженим вироком Золотоніського міськрайонного суду від 23.12.2010 р. за ч. 3 ст. 185 КК України, на підставі ст. 75 КК України звільненим від відбування покарання з випробуванням строком 2 роки, вчинив в період іспитового строку нові злочини, передбачені п. 6 ч. 2 ст. 115, ч. 3, 4 ст. 187, ч. 1 ст. 393 КК України, обвинувальний акт за обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні яких перебуває на розгляді в Придніпровському районному суді м. Черкаси. Тому судимість ОСОБА_11 згідно з вироком Золотоніського міськрайонного суду від 23.12.2010 р. на даний час не знята й не погашена.

Крім того повторність в даному випадку утворюють і злочини, передбачені ч. 3, 4 ст. 187 КК України, провадження за якими перебуває на розгляді в Придніпровському районному суді м. Черкаси. Однак, суд вийшов за межі висунутого обвинувачення, виключивши кваліфікуючу ознаку повторності, чим суттєво пом`якшив стан обвинуваченого, що вплинуло на призначення йому остаточного покарання.

Вказує, що суд, ухвалюючи вирок, помилкового прийшов до переконання, що призначене покарання буде цілком достатнім для виправлення ОСОБА_11 та попередження вчинення ним нових злочинів. При цьому судом недостатньо враховано ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину та рівень його суспільної небезпечності. ОСОБА_11 вчинив умисний злочин проти власності, який згідно з положеннями ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких внаслідок підвищеного рівня суспільної небезпечності.

Також судом в достатній мірі не враховано особу обвинуваченого, його спосіб життя, поведінку та відношення до вчинених злочинів. ОСОБА_11 не працює, й, вчиняючи вказані кримінальні правопорушення, намагався поліпшити своє матеріальне становище. Шкода, завдана злочином, відшкодована шляхом повернення працівниками поліції викраденого майна потерпілому. Безпідставним також є посилання суду на посередню характеристику обвинуваченого, оскільки вона носить формальний характер та жодним чином не зменшує суспільну небезпечність як його самого, так і злочину, який він вчинив, а також не дає підстави для призначення фактично мінімального покарання.

Тому призначене обвинуваченому покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнення від покарання у вигляді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком 2 роки є надмірно м`яким, й такий прояв гуманності та поблажливості до нього є необґрунтованим, безпідставним та не буде сприяти його виправленню, а навпаки сприятиме уникненню справедливого покарання та вчиненню нових злочинів.

В судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу прокуратури з мотивів, які в ній наведені.

Обвинувачений ОСОБА_11 та його захисник заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вбачаючи вирок суду законним та обґрунтованим, а призначене покарання достатнім для виправлення та перевиховання обвинуваченого й попередження вчинення ним нових злочинів.

Потерпілий ОСОБА_10 в судове засідання не з`явився, повідомивши в телефонограмі № НОМЕР_1 від 20.11.2017 р. про розгляд справи без його участі.

За клопотанням прокурора та згодою інших учасників судового провадження колегією суддів визнано доцільним дослідити дані, які характеризують особу обвинуваченого. Так, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Золотоноша Черкаської області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , громадянин України, освіта неповна середня, не одружений, не працює. Згідно з довідкою лікаря нарколога ОСОБА_7 не перебуває на «Д» обліку (т. 1, а.с. 65). Згідно з характеристикою за місцем проживання ОСОБА_7 проживає з матір`ю, громадський порядок не порушує, в громадських місцях поводить себе задовільно, скарг від сусідів на нього не надходило (т. 1, а.с. 64).

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, обвинуваченого, потерпілого, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає наступне.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

В цілому колегія суддів вбачає, що суд першої інстанції вірно встановив фактичні обставини вчиненого правопорушення, обґрунтовано визнав винуватість ОСОБА_7 доведеною, вірно визначив кваліфікацію злочину і призначив особі необхідне і достатнє покарання для належного виправлення та запобігання вчиненню ним нових злочинів.

Посилання прокурора на м`якість призначеного відносно ОСОБА_7 покарання, колегія суддів вбачає необґрунтованим й апеляційну скаргу відхиляє з наступних міркувань.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, засудивши ОСОБА_7 , призначив йому обґрунтоване, законне і справедливе покарання в межах санкції відповідної частини статті КК України, яке відповідає ступеню суспільної небезпечності вчиненого злочину, його характеру, враховує особу винного.

Також суд першої інстанції обґрунтовано врахував, зокрема, що обвинувачений наданням правдивих показів сприяв під час досудового розслідування встановленню істинних обставин вчинення злочину, про що свідчить добровільна видача взуття, в якому він вчинив злочин, та підтвердження обставин вчинення злочину під час слідчого експерименту. Це об`єктивно підтверджується показами обвинуваченого в ході судового провадження в суді першої та апеляційної інстанції про повне визнання вини та щире каяття.

Стосовно обґрунтованості застосування судом першої інстанції до обвинуваченого положень ст. ст. 75 і 76 КК України колегія суддів вважає наступне.

Колегія суддів враховує, що новий умисний злочин обвинувачений вчинив, будучи визнаним таким, що не має судимості в силу положень ст. 89 КК України. Й в даному конкретному випадку суд першої інстанції слушно врахував це станом на 04.12.2016 р., виключивши з обвинувачення кваліфікуючу ознаку повторності злочину. Вбачаючи це, колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 89 КК України, такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені відповідно до статті 75 цього Кодексу, якщо протягом іспитового строку вони не вчинять нового злочину і якщо протягом зазначеного строку рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не буде скасоване з інших підстав, передбачених законом.

Вироком Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 23 грудня 2010 року ОСОБА_7 був засуджений за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на три роки зі звільненням від відбування покарання з випробуванням строком на два роки.

Даних про те, що рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням було скасоване з будь-яких підстав, немає. Обґрунтованих даних про те, що ОСОБА_7 протягом указаного вище іспитового строку вчинив нові злочини, також немає, оскільки це може бути підтверджене виключно чинним вироком суду. Таким чином, відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 89 КК України з грудня 2012 року ОСОБА_7 не має триваючої судимості, оскільки вимоги вказаної норми КК України не ставлять факт погашення судимості у залежність від наявності чи відсутності рішення суду про звільнення особи від покарання.

Враховуючи це, на думку колегії суддів, суд першої інстанції вірно визначив, що станом на дату вчинення ОСОБА_7 злочину, який є предметом цього кримінального провадження, немає обґрунтованих підстав вважати, що він мав триваючу судимість, а тому й ознаки повторності у діях ОСОБА_7 кваліфікувати було неможливо.

Посилання прокурора на наявність в провадженні Придніпровського районного суду м. Черкаси кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених п. 6 ч. 2 ст. 115, ч. 3, 4 ст. 187, ч. 1 ст. 393 КК України, колегія суддів відхиляє, адже відповідно до листа Придніпровського районного суду м. Черкаси від 14.11.2017 р. судовий розгляд кримінального провадження відносно ОСОБА_7 за п. 6 ч. 2 ст. 115, ч. 3, 4 ст. 187, ч. 1 ст. 393 КК України цим судом не завершений, суд приступив до дослідження доказів сторони обвинувачення і сторони захисту. Тому, враховуючи, що кінцевого рішення по суті даного обвинувачення місцевим судом не ухвалено, колегія суддів не має даних стверджувати про наявність у обвинуваченого на сьогодні судимості.

З цих же підстав неможливо кваліфікувати й ознаку повторності за злочинами, які розглядаються в указаному вище кримінальному провадженні й кваліфіковані за ч. 3, 4 ст. 187 КК України, оскільки ці провадження розглядаються окремо, й, чи буде в принципі підтверджений факт вчинення цих злочинів в ході іншого кримінального провадження, невідомо. Рішення про об`єднання цих проваджень в одне ухвалене не було.

Тому на підставі викладеного, суд апеляційної інстанції не має обґрунтованих підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора з наведених в ній мотивів.

Враховуючи це та керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 05 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий :

Судді :