Єдиний унікальний номер 235/7057/15-к
Номер провадження 11-кп/775/732/2017

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 грудня 2017 року колегія суддів судової палати з кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області

в складі: головуючого судді ОСОБА_1
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3
секретаря судового засідання ОСОБА_4
за участю: прокурора ОСОБА_5
захисника: ОСОБА_6
обвинуваченого: ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Бахмут Донецької області апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 та прокурора на вирок Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 09 червня 2017 року у кримінальному провадженні за обвинуваченням
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Тараси, Поліського району, Київської області, громадянина України, українця, одруженого, з вищою освітою, на момент затримання працюючого на посаді старшого інспектора ДП СБ ДПС ДАІ УДАІ ГУ МВС України в Донецькій області, маючого спеціальне звання капітана міліції, одруженого, раніше не судимого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 та фактично мешкав до затримання за адресою: АДРЕСА_2 , -,
якого визнано винним за ч.1 ст.258-3 КК України та призначено йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України у вигляді 4 (чотирьох) років 5 (п`яти) місяців позбавлення волі без конфіскації всього майна, що є власністю засудженого; Позбавлено ОСОБА_7 відповідно до ст. 54 КК України спеціального звання капітан міліції, -

ВСТАНОВИЛА:

Обвинуваченим ОСОБА_7 було скоєне кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.258-3 КК України, за наступних обставин.
ОСОБА_7 , згідно наказу начальника ГУ МВС України в Донецькій області №4 від 03.01.2015 року, працюючи на посаді старшого інспектора ДПС взводу з обслуговування стаціонарного посту №6 роти №2 батальйону ДПС ДАІ УДАІ ГУМВС України в Донецькій області, маючи спеціальне звання капітана міліції, являючись службовою особою, працівником правоохоронного органу, навмисно скоїв кримінальне правопорушення при наступних обставинах.
Приблизно в жовтні 2014 року ОСОБА_7 зателефонував раніше знайомий ОСОБА_9 , який є представником терористичної організації «Донецька народна республіка» («ДНР»), з номеру мобільного оператора «МТС» НОМЕР_1 на номер мобільного оператора «МТС» НОМЕР_2 та запропонував йому надавати інформацію про переміщення та розміщення військової техніки Збройних Сил України (ЗСУ) в районі АДРЕСА_1 . ОСОБА_7 на пропозицію ОСОБА_9 погодився.
При цьому ОСОБА_7 домовився з ОСОБА_9 про те, що він буде передавати отриману інформацію за допомогою мобільного зв`язку на номери мобільного оператора «Лайф» НОМЕР_3 , НОМЕР_4 .
У подальшому ОСОБА_7 навмисно став сприяти діяльності терористичної організації «ДНР» в особі її представника, ОСОБА_9 , на протязі часу з 16.01.2015 року по 26.02.2015 року, за допомогою мобільного телефону, який має номер мобільного оператора «Лайф» НОМЕР_5 , особисто здійснював останньому передачу розвідувальних даних щодо кількості, розташування, передислокації підрозділів ЗСУ, які беруть участь у антитерористичній операції, на території Мар`їнського району Донецької області.
Наведену інформацію ОСОБА_7 збирав особисто, при пересуванні на території Мар`їнського району Донецької області.
Отримані від ОСОБА_7 розвіддані у подальшому використовувались при здійсненні артилерійських обстрілів населених пунктів Мар`їнського району, де дислокуються підрозділи ЗСУ, незаконними збройними формуваннями «ДНР».
За вказаний період ОСОБА_7 повідомив ОСОБА_9 про переміщення та розміщення військової техніки ЗСУ, а саме:
- 16.01.2015 року повідомив про те, що в сторону с.Максимільянівки, Мар`їнського району, Донецької області з м. Курахове, Мар`їнського району, Донецької області проїхали два ракетних комплекси «Оса» і біля 5 танків; що йому із спілкування з військовослужбовцями ЗСУ стало відомо про те, що в районі м. Новогродівки, Донецької області та с. Миколаївки, Селидівського району, Донецької області розміщується біля 50 танків, декілька самохідних артилерійських установок (САУ) та зенітних комплексів, які планувалось задіяти в разі наступу на м. Горлівку, Донецької області;
- 17.01.2015 року повідомив про те, що зі сторони м. Курахове, Мар`їнського району, Донецької області у бік с. Максимільянівки, Мар`їнського району, Донецької області проїхали 6 танків та 3 бойових машини піхоти (БМП);
- 18.01.2015 року повідомив про те, що з м. Красногорівки, Мар`їнського району, Донецької області в сторону дачного масиву «Маяк», Мар`їнського району, Донецької області, в полі, проїхало 2 САУ, 1 танк та 1 БМП; що в ніч з 17.01.2015 року на 18.01.2015 року зі сторони м. Костянтинівки, Донецької області в сторону с. Очеретине, Ясинуватського району, Донецької області та с. Ласточкине, Ясинуватського району, Донецької області проїхала колона бронетранспортерів (БТР) та БМП із військовослужбовцями ЗСУ; що в м. Курахове, Мар`їнського району, Донецької області, біля будинку культури, перебуває скупчення військовослужбовців, які добре озброєні та пересуваються на автомобілях підвищеної прохідності, які поїхали в сторону с. Максимільянівки, Мар`їнського району, Донецької області; про те, що зі сторони смт. Желанне, Ясинуватського району, Донецької області в сторону с. Максимільянівки Мар`їнського району, Донецької області, до залізничної колії проїхали 3 БМП та бензовоз;
- 25.01.2015 року повідомив про те, що в с. Гострое, Селидівського району, Донецької області заїхали 2 автомобілі «МАЗ» ЗСУ із боєкомплектами;
- 10.02.2015 року повідомив про те, що 09.02.2015 року при виїзді із с. Георгіївки, Мар`їнського району, Донецької області 2 ракетних системи залпового вогню (РСЗВ) «Град» вели вогонь по позиціях незаконних військових формувань (НВФ) «ДНР», після чого переїхали в сторону м. Гірник, Донецької області; про те, що із м. Курахове, Мар`їнського району, Донецької області, через дамбу, проїхали 5 танків ЗСУ;
- 19.02.2015 року повідомив про те, що з району «Роя» м. Курахове, Мар`їнського району, Донецької області ЗСУ відвели тяжку артилерію, при цьому зазначив, що ЗСУ в м. Курахове залишили БМП;
- 22.02.2015 року повідомив про те, що в районі м. Курахове, Мар`їнського району, Донецької області залишилась військова техніка ЗСУ, в тому числі і БМП; при цьому зазначив, що в районі с. Георгіївки, Мар`їнського району, Донецької області відбулася ротація військовослужбовців ДПС України;
- 23.02.2015 року повідомив про те, що в районі торгового центру «Маяк» м. Красногорівки, Мар`їнського району, Донецької області розміщуються нові танки ЗСУ;
- 26.02.2015 року повідомив про те, що в районі станція «Роя», м. Курахове, Мар`їнського району, Донецької області прибули 2 реактивних комплекси «Оса» ЗСУ.
В результаті навмисної злочинної діяльності ОСОБА_7 та передачі ним інформації ОСОБА_9 , незаконними військовими формуваннями здійснено обстріли позицій ЗСУ з артилерійських систем та систем залпового вогню.
В апеляційній скарзі захисник прохав скасувати вирок та виправдати ОСОБА_7 .
В апеляційній скарзі прокурор прохав скасувати вирок в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_10 покарання у виді 9 років позбавлення волі, в зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.
Заслухавши доповідача, прокурора і обвинуваченого із захисником, які прохали задовольнити апеляційні скарги, перевіривши судову справу та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, а вирок суду скасуванню з призначенням нового розгляду, за таких підстав.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення..
Відповідно до ст.412 КПК України - істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Колегія суддів вважає, що суд при постановленні судового рішення припустився порушень вимог кримінального процесуального закону і зазначає наступне.
Відповідно до вимог ст. 374 КПК України - вирок суду першої інстанції повинен відповідати загальним вимогам до вироків.
За ч. 1 ст. 412 цього Кодексу істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення, що перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Згідно з ч. 1 ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 КПК, за винятком випадків, передбачених ч. 2 цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та в установлених цим Кодексом випадках на потерпілого.
Відповідно до глави 21 КПК втручання у приватне спілкування відноситься до негласних слідчих (розшукових) дій, для проведення яких законом передбачено спеціальний порядок їх проведення та перелік осіб, які їх вправі здійснювати.
У ч. 2 ст. 246 КПК України зазначено, що негласні слідчі (розшукові) дії, передбачені статтями 260, 261, 262, 263, 264 (в частині дій, що проводяться на підставі ухвали слідчого судді), 267, 269, 269-1, 270, 271, 272, 274 КК, проводяться виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів.
Відповідно до вимог статей 258, 263 КПК, ч. 3 ст. 8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» втручання у приватне спілкування, в тому числі зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, допускається виключно за вмотивованою ухвалою слідчого судді, в якій зазначаються: точна назва заходу, термін його застосування, особа, щодо якої має здійснюватися такий захід, та орган, якому надано відповідний дозвіл.
Суд зазначив, що працівники Служби безпеки України здійснювали оперативно-розшукові заходи на підставах положень Законів України «Про контррозвідувальну діяльність» та «Про оперативно-розшукову діяльність». Також цей суд зазначив, що отримані матеріали оперативно-розшукової діяльності можуть бути використані як приводи та підстави для початку досудового розслідування, а заходи, проведені в межах контррозвідувальної справи, можуть бути проведені й до початку досудового розслідування, але за ухвалою слідчого судді.
Даючи оцінку відсутності у кримінальному провадженні ухвали слідчого судді Апеляційного суду Волинської області від 27 листопада 2014 року та ухвали слідчого судді Апеляційного суду Волинської області від 28 січня 2015 року, на підставі яких було проведено негласні розшукові дії, суд зазначив, що ці ухвали мають гриф «секретно», а тому її не може бути долучено до матеріалів кримінального провадження.
Колегія суддів апеляційного суду вважає, що суд повинен був ретельно перевірити наявність даних про належне санкціонування дозволу на зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, оскільки фактичні дані, отримані в результаті проведення негласних слідчих (розшукових) дій, можуть бути визнані належними та використані як докази, а саме як документи, у кримінальному провадженні за умови, якщо їх було отримано в порядку, передбаченому КПК, з урахуванням особливостей, установлених Законами України «Про оперативно-розшукову діяльність» та «Про контррозвідку» з огляду на таке.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, в судовому засіданні суд задовольнив клопотання сторони захисту про витребування вищевказаних ухвал слідчого судді апеляційного суду про проведення зазначеного негласногорозшукового заходу. В подальшому було досліджено листи Апеляційного суду Волинської області з інформацією про те, що 27 листопада 2014 року та 28 січня 2015 року, слідчим суддею вказаного суду було постановлено ухвали про надання дозволу на проведення оперативно-розшукових заходів.
Згідно з ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та їх посадові особи, у тому числі ті, які здійснюють оперативно-розшукову діяльність, зобов`язані діяти лише в межах повноважень, на підставі та у спосіб, що передбачені Основним та іншими законами України.
Відповідно до Рішення Конституційного Суду України від 20 жовтня 2001 року № 12-рп/2011 (справа № 1-31/2011) положення ст. 62 Конституції України спрямовані на забезпечення прав і свобод людини та громадянина, а саме: обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто обвинувачення у вчиненні злочину не може ґрунтуватися на фактичних даних, одержаних у результаті оперативно-розшукової діяльності уповноваженою на те особою без дотримання конституційних положень або з порушенням порядку, встановленого законом, а також одержаних шляхом вчинення цілеспрямованих дій щодо їх збирання та фіксації із застосуванням заходів, передбачених Законом України від 18 лютого 1992 року № 2135-XII «Про оперативно-розшукову діяльність», особою, не уповноваженою на здійснення такої діяльності.
У цьому рішенні Конституційний Суд України зазначив, що визнаватися допустимими і використовуватись як докази у кримінальному провадженні можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав та свобод людини й громадянина у кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.
Аналогічну позицію займає й Європейський суд з прав людини. Так, у Рішенні від 01 грудня 2008 року у справі «Мирилашвілі проти Росії» Європейський суд з прав людини зазначив, що у змагальному процесі повинні розглядатися не лише докази, що безпосередньо стосуються фактів справи, а й інші докази, які можуть стосуватися допустимості, достовірності та повноти останніх; також цей суд констатував, що рішення про відмову розкрити матеріали, пов`язані з операцією щодо прослуховування телефонних розмов, на результатах якого ґрунтовався обвинувальний вирок національного суду, не супроводжувалось адекватними процесуальними гарантіями, і, крім цього, не було достатньо обґрунтованим.
Таку ж гарантію збережено і в кримінальному процесуальному законі згідно з ч. 1 ст. 94 КПК суд має оцінити кожний доказ з точки зору його належності, допустимості, достовірності, адже ні підозра, ні обвинувачення не можуть відповідно до ч. 3 ст. 17 КПК ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом.
Отже, здійснення перевірки доказів на їх допустимість у разі, якщо сторона захисту ставить їх під сумнів, є обов`язком суду, з чого випливає і необхідність дослідження дозволів на проведення негласних слідчих оперативно-розшукових дій, рішення про розсекречування яких відповідно до ч. 1 ст. 255 КПК та п. 5.9. Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої спільним наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України від 16 листопада 2012 року № 114/1042/516/1199/936/1687/5, може прийняти прокурор як за власної ініціативи, так і у зв`язку із задоволенням судом відповідного клопотання сторони захисту з метою перевірки доказів на їх допустимість. При цьому у випадку відмови прокурора прийняти рішення про розсекречування, зокрема й ухвали слідчого судді, у випадку оспорення стороною захисту допустимості доказів, отриманих унаслідок проведення негласних слідчих (розшукових) дій, суд, беручи до уваги зміст частин 3, 4 ст. 17 КПК, має вирішити питання про їх недопустимість.
З урахуванням наведеного, оскільки сторона захисту оспорювала факт існування дозволу на зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, суд першої інстанції повинен був безпосередньо дослідити відповідні ухвали про надання дозволу на проведення негласних оперативно-розшукових дій, дотримуючись наведеної вище процедури, а не обмежуватися лише дослідженням вищезазначеного листа з інформацією про наявність відповідної ухвали слідчого судді.
Недотримання судом першої інстанції положень кримінального процесуального закону є підставою для скасування вироку та призначення кримінального провадження на новий розгляд.
При новому розгляді у суді першої інстанції, з урахуванням вимог кримінального процесуального закону та практики ЄСПЧЛ, закріпленої в рішеннях цього Суду, необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, належним чином перевірити доводи, викладені в апеляційних скаргах, повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, та прийняти законне й обґрунтоване рішення.
Крім того, колегія судів зазначає, що якщо при новому судовому розгляді буде встановлено той же обсяг обвинувачення, то призначене покарання слід вважати м`яким.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, колегія суддів
У Х В А Л И ЛА:
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 та прокурора задовольнити частково.
Вирок Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 09 червня 2017 року у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч.1 ст.258-3 КК України скасувати.
Призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді: