Ухвала іменем україни
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України
з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_4 ,

за участю прокурора ОСОБА_5 ,
в режимі відеоконференції засуджених: ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
захисників: ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

розглянула в судовому засіданні в м. Києві 19 жовтня 2017 року матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001510 за касаційними скаргами засудженого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_9 на вирок Якимівського районного суду Запорізької області від 10 березня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 18 листопада 2016 року, а також засудженого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_8 на ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 18 листопада 2016 року.

Вироком Якимівського районного суду Запорізької області від 10 березня 2016 року

ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , особи без громадянства, уродженця с. Домна Лагодехського району Грузії, проживаючого без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 16 липня 2012 року за ч. 4 ст. 296 КК України на 4 роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки,

засуджено:

- за ч. 4 ст. 187 КК України на 11 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого;

- за ч. 2 ст. 289 КК України на 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 11 років з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.

Відповідно до ст. 71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 16 липня 2012 року та за сукупністю вироків ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.

ОСОБА_7 ,

ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця смт. Новоолексіївка Генічеського району Херсонської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого вироком Генічеського районного суду Херсонської області від 17 березня 2014 року за ч. 1 ст. 263, ч. 4 ст. 296 КК України на 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки,

засуджено:

- за ч. 4 ст. 187 КК України на 11 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого;

- за ч. 2 ст. 289 КК України на 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого;

- за ч. 1 ст. 263 КК України на 5 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань ОСОБА_7 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого. Ухвалено вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 17 березня 2014 року виконувати самостійно.

Вирішено цивільний позов та питання речових доказів у справі.

Ухвалою Апеляційного суду Запорізької області від 18 листопада 2016 року вирок суду першої інстанції змінено. Виключено з мотивувальної частини вироку докази, а саме: протокол про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 24 вересня 2014 року з DVD диском, в якому зафіксовано розмову ОСОБА_6 з ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , яка відбулась 03 грудня 2013 року з приводу автомобіля, на якому скоєно розбійний напад. У ході бесіди ОСОБА_10 просить щоб автомобіль забрав власник, а ОСОБА_6 йому повідомляє номер телефону власника ( НОМЕР_1 ); протокол про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 05 вересня 2014 року з DVD диском, в якому зафіксовані розмови ОСОБА_6 з ОСОБА_7 та ОСОБА_6 з дівчиною на ім`я ОСОБА_11 , де останні спілкуються з приводу відшукання грошей для визволення з СІЗО, вирішення питання щодо проведення ДНК експертизи у Дніпропетровському обласному бюро СМЕ, під час якої знищать їх ДНК сліди, а також щодо інших доказів, які можуть бути наявні у слідства на підтвердження факту вчинення ними вказаних злочинів; протокол про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 05 вересня 2014 року з DVD диском, на якому зафіксовано проведення вказаної негласної слідчої дії, де йде розмова щодо знищення речових доказів у кримінальному провадженні, а саме з приводу знищення ДНК слідів обвинувачених під час проведення ДНК експертизи; протокол про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 09 жовтня 2014 року з DVD диском, в якому зафіксовано розмову ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , з сином ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , у ході якої останній розповідає матері про те, що він зізнався в міліції про скоєний з ОСОБА_14 і ще двома хлопцями розбійний напад на автодорозі і детально розказав про всі обставини скоєних злочинів.
У решті вирок суду залишено без зміни.

За обставин, встановлених судом та детально описаних у вироку суду першої інстанції ОСОБА_6 та ОСОБА_7 визнано винуватими та засуджено за: напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб, спрямований на заволодіння майном у великих розмірах, поєднаний із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень; незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб. Крім того, ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за незаконне придбання, носіння та зберігання вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу. . , '
ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , діючи умисно з корисливих мотивів з метою нападу, спрямованого на незаконне заволодіння майном потерпілих ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , вступили у попередню змову між собою, а також з невстановленими в ході досудового розслідування особами, матеріали щодо яких виділені в окреме провадження.

З метою незаконного заволодіння чужим майном, ОСОБА_6 спільно з ОСОБА_7 та невстановленими в ході досудового розслідування особами, розробили план дій для скоєння нападу на потерпілих ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , які, як їм було відомо, вранці 05.11.2013 року направлялися на автомобілі «Мазда 6», д/н НОМЕР_2 , з смт. Кирилівка Якимівського району Запорізької області до м. Одеса для придбання автомобіля.

Так, 05.11.2013 року, приблизно о 06.50 год., ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , за попередньою змовою між собою, а також з невстановленими в ході досудового розслідування особами, маючи умисел на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя та здоров`я потерпілих, попередньо взявши з собою маски, ніж та пістолет невстановленого досудовим розслідуванням зразка, які призначалися для застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілих, на автомобілі «ЗАЗ-ДЕУ», д/н НОМЕР_3 , який знаходився у користуванні невстановленої особи, приїхали до с. Мала Тернівка Якимівського району Запорізької області.

Діючи за раніше розробленим планом, знаходячись на автодорозі «Якимівка - Кирипівка» поблизу с. Мала Тернівка Якимівського району Запорізької області, ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та невстановлені в ході досудового розслідування особи для блокування проїзду і зупинки автомобіля потерпілих зупинили на проїзній частині автодороги «Якимівка - Кирилівка» свій автомобіль таким чином, щоб блокувати праву смугу руху проїзної частини. Після чого, ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та одна невстановлена в ході досудового розслідування особа, надягнувши маски та приготувавши раніше заготовлені пістолет та ніж, сховалися в кювет, а друга невстановлена в ході досудового розслідування особа залишилася на проїжджій частині з метою зупинки автомобіля потерпілих.

В той же час, потерпілі ОСОБА_15 та ОСОБА_16 на автомобілі «Мазда 6» д/н НОМЕР_2 під керуванням останнього рухалися по автодорозі «Якимівка - Кирилівка» в бік с. Мала Тернівка Якимівського району Запорізької області. Приблизно о 07.00 год. ОСОБА_6 і ОСОБА_7 знаходячись на автодорозі «Якимівка - Кирилівка» поблизу с. Мала Тернівка Якимівського району Запорізької області за допомогою автомобілю ЗАЗ-ДЕУ д/н НОМЕР_3 заблокували праву смугу проїжджої частини, чим змусили автомобіль, в якому знаходилися потерпілі зупинитися.

Після цього ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та невстановлена в ході досудового розслідування особа, діючи спільно та за попередньою змовою, застосовуючи фізичне насилля, скоїли напад на потерпілих ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , під час якого ОСОБА_6 наніс ОСОБА_15 один удар ножем в область грудної клітини, заподіявши різану рану грудної клітини справа, яка кваліфікується як легке тілесне ушкодження, що потягло за собою короткочасний розлад здоров`я. Продовжуючи, ОСОБА_6 , погрожуючи ножем, витяг потерпілого ОСОБА_15 з автомобілю та скинув до кювету. В свою чергу ОСОБА_7 , погрожуючи пістолетом невстановленого в ході досудового розслідування зразка, потягнувши за одяг, змусив вийти з автомобіля потерпілого ОСОБА_16 , якого також скинув до кювету.

Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 нанесли декілька ударів ногами ОСОБА_16 в область попереку, спричинивши йому синці поясної області праворуч та садни на долонях, які кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження, та почали вимагати віддати гроші.

Побачивши на дорозі проїжджаючий повз них рейсовий автобус «Богдан», д/н НОМЕР_4 , потерпілий ОСОБА_15 став бігти йому назустріч з метою привернути увагу та звернутися за допомогою. В цей час ОСОБА_7 з метою зупинити ОСОБА_15 та не дати йому звернутися по допомогу зробив постріл з пістолету невстановленого в ході досудового розслідування зразка у потерпілого, заподіявши останньому рану верхньої третини лівого стегна з пошкодженням стегнової артерії і стегнової вени, яка кваліфікується як тяжке тілесне ушкодження, небезпечне для життя. Від отриманого вогнепального поранення ОСОБА_15 впав.

Після цього ОСОБА_6 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_7 та невстановленими в ході досудового розслідування особами, з метою доведення свого злочинного умислу до кінця, подолавши опір потерпілих, заволоділи майном ОСОБА_15 , а саме - грошовими коштами в сумі 22500 доларів США, що по курсу НБУ станом на 05.11.2013 року складало 179842, 50 грн., які знаходилися в бардачку автомобіля «Мазда 6» та належним йому GPS навігатором «Піонер», вартістю 1000 гривень, а всього на суму 180842, 50 грн., яка в 250 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, заподіявши тим самим ОСОБА_15 збиток у великих розмірах, та майном потерпілого ОСОБА_16 , а саме: грошовими коштами в сумі 1000 доларів США, що по курсу НБУ станом на 05.11.2013 складало 7999, 30 грн., та грошовими коштами в сумі 600 грн., які знаходились у кишені куртки потерпілого, заподіявши останньому збиток на загальну суму 8599, 30 грн.

Крім того, не зупиняючись на скоєному, ОСОБА_6 , за попередньою змовою з ОСОБА_7 та невстановленими в ході досудового розслідування особами, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, після скоєння розбійного нападу на потерпілих ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , маючи умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом, діючи повторно та за раніше розробленим планом, з метою позбавити можливості потерпілих переслідувати їх на своєму автомобілі, незаконно заволоділи автомобілем «Мазда 6», державний реєстраційний номер НОМЕР_2 , середньоринкова (довідкова) вартість якого становить 94430,4 грн., після чого невстановлена в ході досудового розслідування особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, на вказаному автомобілі поїхала по заздалегідь визначеному маршруту в бік смт. Якимівка Якимівського району Запорізької області.

Після цього ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_6 та невстановленою в ході досудового розслідування особою на автомобілі «ЗАЗ-ДЕУ», який використовувався під час скоєння розбійного нападу, наздогнали невстановлену в ході досудового розслідування особу, яка керувала автомобілем «Мазда 6» та, обігнавши її, супроводили до лісосмуги, яка розташована на відстані 1500 м від дев`ятого кілометру автодороги «Кирилівка-Якимівка», Якимівського району Запорізької області, тим самим, забезпечуючи безперешкодний шлях пересування свого співучасника. У вказаному місті ОСОБА_7 , ОСОБА_6 та невстановлена в ході досудового розслідування особа залишили автомобіль «Мазда 6», який в цей же день був виявлений працівниками міліції.

Крім того, ОСОБА_7 , без передбаченого законом дозволу в невстановлений час за невстановлених під час досудового слідства обставин незаконно придбав придатну до здійснення пострілів вогнепальну зброю перероблений саморобним способом пістолет «ROHM» 9 мм Р.А.К. серії НОМЕР_5 з магазином, який у подальшому незаконно зберігав до моменту його вилучення 28 травня 2014 року працівниками міліції під час проведення обшуку.

У аналогічних за змістом та вимогами касаційних скаргах засудженого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_8 ставиться питання про скасування ухвали апеляційного суду і призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. В обґрунтування своїх вимог, засуджений та захисник вказують про порушення права на захист в апеляційному суді, так як всупереч вимог ст. 52 КПК України, вказаний суд розглянув справу без захисника засудженого ОСОБА_7 , участь якого з огляду на те, що злочин, передбачений ч. 4 ст. 187 КК України класифікується як злочин особливої тяжкості, є обов`язковою.

Крім того, ОСОБА_7 відмовився від послуг адвоката ОСОБА_8 , який, в свою чергу, заявив про те, що його участь у справі як захисника ОСОБА_7 виключається через систематичне недотримання останнім його порад. Однак, апеляційний суд залишив без належного реагування зазначене та розглянув справу за участі захисника ОСОБА_8 безпідставно пославшись на те, що останній є захисником обох засуджених.

Також захисник зазначає про те, що прийнявши рішення про виключення з мотивувальної частини вироку деяких доказів, апеляційний суд вийшов за межі апеляційних вимог, оскільки питання про це в апеляційних скаргах не ставилося.

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_9 просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалу суду апеляційної інстанції і призначити новий розгляд в суді першої інстанції з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону і неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Вказує про порушення апеляційним судом права на захист ОСОБА_7 та наводить доводи на обґрунтування зазначеного аналогічні тим, що наводить захисник ОСОБА_8 . Вважає, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК України, так як в ній не перевірено всіх доводів апеляційної скарги в інтересах засудженого ОСОБА_7 щодо невідповідності висновків суду, викладених у вироку фактичним обставинам кримінального провадження, щодо порушень норм кримінального процесуального закону під час проведення допиту свідків в режимі відеоконференції, щодо відсутності у вироку належних доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кожного злочину, за який його засуджено, а також інші доводи, зміст яких детально відображено в скарзі.

Крім того, стверджує про порушення судом першої інстанції принципу змагальності та безпосередності дослідження доказів, не погоджується з їх оцінкою та вказує, що не наведено доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кожного з трьох злочинів, за які його засуджено. Наводить доводи щодо неповноти та однобічності судового розгляду та вважає не доведеною винуватість останнього у вчиненні інкримінованих йому злочинів. Не погоджується з вирішенням цивільного позову в справі та вказує про те, що матеріалами справи не підтверджено суми спричиненої потерпілому шкоди.

Засуджений ОСОБА_7 у своїй касаційній скарзі також просить скасувати постановлені відносно нього вирок суду першої інстанції та ухвалу суду апеляційної інстанції і призначити новий розгляд в суді першої інстанції. В обґрунтування своїх вимог наводить доводи, що за своїм змістом аналогічні доводам касаційної скарги його захисника ОСОБА_9 .

Заслухавши доповідь судді, пояснення засуджених та їх захисників на підтримання касаційних вимог, думку прокурора, яка вважала, що підстав для задоволення касаційних скарг немає, а ухвалені відносно ОСОБА_6 і ОСОБА_7 судові рішення слід залишити без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційних скарг, колегія суддів дійшла висновку, що касаційні скарги засудженого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_9 підлягають частковому задоволенню, а касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 і його захисника ОСОБА_8 підлягають задоволенню з наступних підстав.

Згідно зі ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни касаційним судом судового рішення є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412 - 414 цього Кодексу.

Відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою.

Викладені у касаційній скарзі доводи сторони захисту про порушення права на захист в суді апеляційної інстанції є обґрунтованими.
Згідно із ст. 63 Конституції України підозрюваний, обвинувачений чи підсудний має право на захист.

Участь захисника, за положеннями ч. 1 ст. 52 КК України, є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 49 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд зобов`язані забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні у випадках якщо відповідно до вимог статті 52 цього Кодексу участь захисника є обов`язковою.

Статтею 54 КПК України регламентовано право підозрюваного, обвинуваченого відмовитися від захисника або замінити його.

Як убачається з матеріалів провадження, не погоджуючись з вироком Якимівського районного суду Запорізької області від 10 березня 2016 року захисник ОСОБА_8 в інтересах засуджених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , захисник ОСОБА_17 в інтересах засудженого ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_18 в інтересах засудженого ОСОБА_6 подали апеляційні скарги та апеляційним судом було відкрито апеляційне провадження за ними.

В ході апеляційного розгляду, судові засідання суду апеляційної інстанції неодноразово відкладалися.

Після судового засідання 21 жовтня 2016 року, захисник ОСОБА_17 подала до апеляційного суду заяву про розірвання договору про надання правової допомоги з ОСОБА_7 та в судове засідання 18 листопада 2016 року не з`явилася.

Інший захисник у справі адвокат ОСОБА_18 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_6 в судове засідання 18 листопада 2016 року також не зявився та причин своєї неявки суду не повідомив.
В ході судового засідання 18 листопада 2016 року, після з`ясування думки учасників процесу щодо можливості апеляційного розгляду без участі вказаних захисників, засуджений ОСОБА_7 заявив клопотання про призначення йому іншого захисника та, при цьому, відмовився від здійснення захисту його інтересів іншим, присутнім в судовому засіданні захисником адвокатом ОСОБА_8 , обґрунтувавши підстави такої відмови.

Проте, вказане клопотання колегія суддів апеляційного суду залишила без задоволення, пославшись на те, що підстав для призначення іншого захисника ОСОБА_7 немає.

Захисник ОСОБА_8 , в свою чергу, також висловив свою позицію з цього приводу, відповідно до якої він відмовився надавати правову допомогу ОСОБА_7 та просив відкласти апеляційний розгляд в зв`язку з необхідністю призначення останньому іншого захисника.

Однак, суд апеляційної інстанції, відмовивши в задоволенні вказаних клопотань, здійснив апеляційний розгляд. При цьому, в своїй ухвалі суд вказав, що апеляційний розгляд неодноразово відкладався через неявку в судове засідання захисників та таким чином апеляційний суд був позбавлений можливості провести повний судовий розгляд протягом півроку від дня надходження кримінального провадження до апеляційного суду. Прийнявши до уваги те, що в судовому засіданні був присутній захисник ОСОБА_8 , який захищав інтереси обох засуджених, апеляційний суд закінчив розгляд даного провадження, пославшись на те, що порушень права ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на захист не відбулося.

З таким висновком не може погодитися колегія суддів та вважає, що в ході апеляційного розгляду було допущено порушення права засудженого ОСОБА_7 на захист, оскільки останній був обмежений у доступі до реалізації гарантованого державою та встановленого статтями 59, 63 Конституції України, статтями 48, 49, 52, 54 КПК України та ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод права мати захисника.

Тому, враховуючи зазначене, колегія суддів приходить до висновку, що ухвалу суду апеляційної інстанції необхідно скасувати і призначити новий розгляд в цьому суді, який слід провести з дотримання всіх вимог Кримінального процесуального кодексу України щодо забезпечення права на захист, належним чином перевірити доводи, викладені в апеляційних скаргах з урахуванням також наведених у касаційних скаргах доводів та ухвалити законне й обґрунтоване рішення, яке б відповідало положенням ст. 370 КПК України.
При цьому, з огляду на касаційні вимоги засудженого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_9 , їх скарги підлягають частковому задоволенню.

Керуючись статтями 433, 434, 436 - 438 КПК України, п. 6 розділу ХІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про судоустрій і статус суддів» № 1402-VIIІ від 02 червня 2016 року, колегія суддів
у х в а л и л а:
Касаційні скарги засудженого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_9 на вирок Якимівського районного суду Запорізької області від 10 березня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 18 листопада 2016 року задовольнити частково, а касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_8 на ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 18 листопада 2016 року задовольнити.

Ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 18 листопада 2016 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3