АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 650/1248/16-к
Номер провадження № 11-кп/791/725/17 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.125 КК України Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2017 року вересня місяця «13» дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

Головуючого:ОСОБА_2 ,
Суддів:ОСОБА_3 , ОСОБА_4
При секретарі: ОСОБА_5
З участю прокурора: Захисника: Обвинуваченого: ОСОБА_6 ОСОБА_7 ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі Апеляційного суду Херсонської області кримінальне провадження № 0000223 за апеляційними скаргами прокурора, із змінами захисника адвоката ОСОБА_9 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Великоолександрівського району Херсонської області від 30 травня 2017 року, щодо:

ОСОБА_8 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця с. Каменне Великоолександрівського району Херсонської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , якого визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1, ч.2 ст. 125 КК України та призначено покарання за ч.1 ст. 125 КК України у виді штрафу у розмірі п`ятидесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 850 грн; за ч.2 ст. 125 КК України у виді штрафу у розмірі ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 1700 грн.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді штрафу у розмірі ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 1700 грн.

Вирішене питання про речові докази у кримінальному провадженні.

в с т а н о в и л а:
Цим вироком суду ОСОБА_8 визнаний винним в тому, що 20.05.2016 року близько 14:30 години, знаходячись на земельній ділянці в контурі № НОМЕР_1 на відстані близько 8 км від с. Нова Калуга Великоолександрівського району Херсонської області в сторону с. Озерівка Березнегуватського району Миколаївської області, працюючи механізатором СТОВ «Надія», в ході раптово виниклої сварки з ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , через спір щодо права користування на оброблювану ним ділянку, умисно, з метою заподіяння тілесних ушкоджень, наніс ОСОБА_10 один удар металевим ломиком для бортування шин в область правого ока, в результаті чого спричинив останньому тілесні ушкодження, які згідно висновку судово-медичної експертизи № 28 від 21.05.2016 року відносяться до легких тілесних ушкоджень, що потягли за собою короткочасний розлад здоров`я. Після чого наніс ОСОБА_11 цим же металевим ломиком удар в область підборіддя, внаслідок чого спричинив йому тілесне ушкодження, яке згідно висновку судово-медичної експертизи № 29 від 21.05.2016 року відносяться до легких тілесних ушкоджень.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 30.05.2017 року відносно ОСОБА_8 скасувати з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. Просить призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

В апеляційній скарзі із змінами захисник-адвокат ОСОБА_9 просить скасувати вирок Великоолександрівського районного суду Херсонської області, закрити кримінальне провадження.

Заслухавши суддю-доповідача, думку захисника, обвинуваченого, прокурора; в судових дебатах, які залишились на своїх позиціях, останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного.

Згідно до вимог ст.370 КПК України законність, обґрунтованість і вмотивованість судового рішення полягає в тому, що воно повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального та процесуального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом та на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Так, згідно ст. ст. 314, 372 КПК України головуючий отримує обвинувальний акт, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру або клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності, про що робиться запис у контрольному журналі судових справ та інших матеріалів, переданих для розгляду судді. Не пізніше п`яти днів із дня надходження у провадження конкретного судді обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру або клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності суд постановляє ухвалу про призначення підготовчого судового засідання, в якій визначає дату, час та місце його проведення.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції зазначені вимоги кримінального процесуального закону дотримані не були.

Як убачається з протоколу авторозподілу справ у Великоолександрівському районному суді Херсонської області від 13.02.2017 розгляд кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 125 КК України визначено судді ОСОБА_1 . Зі змісту журналу судового засідання убачається, що підготовче судове засідання у справі відбулось 17.02.2017 року (т.1 а.п. 151). Проте, у матеріалах кримінального провадження відсутня ухвала про призначення підготовчого судового засідання із зазначенням дати, часу та місця його проведення, у зв`язку із чим судом першої інстанції істотно порушено вимоги кримінального процесуального закону.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 314 КПК України підготовче судове засідання відбувається за участю прокурора, обвинуваченого, його захисника, потерпілого, його представника та законного представника, цивільного позивача, його представника та законного представника, цивільного відповідача та його представника згідно з правилами, передбаченими цим Кодексом для судового розгляду.

Колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції зазначені вимоги кримінального процесуального закону дотримані не були, оскільки згідно матеріалів кримінального провадження з метою забезпечення реалізації права на захист на підставі ст. 51 КПК України 10.10.2016 року між обвинуваченим ОСОБА_8 та адвокатом ОСОБА_9 укладено угоду про надання правової допомоги.

Проте, згідно журналу підготовчого судового засідання, яке відбулось 17.02.2017, проведено за відсутності захисника обвинуваченого (т. 1 а.п. 151). При цьому суд роз`яснив ОСОБА_8 , що участь захисника у судовому засіданні суду першої інстанції не є обов`язковою, оскільки злочин, за яким йому пред`явлено обвинувачення ч. 2 ст. 125 КК України, не передбачає обов`язкової участі захисника, і прийняв рішення щодо проведення підготовчого судового засідання без участі захисника обвинуваченого. В матеріалах кримінального провадження відсутні данні про належне повідомлення захисника про час, дату, слухання кримінального провадження.

Відповідно до ч. 2 ст. 54 КПК України, відмова від захисника повинна відбуватися виключно в присутності захисника після надання можливості для конфіденційного спілкування. Така відмова або заміна фіксується у протоколі процесуальної дії.

Отже, заява ОСОБА_8 про відмову від захисника у підготовчому судовому засіданні не може вважатися такою, що супроводжувалася мінімальними гарантіями, співмірними з її важливістю. Аналогічні порушення вимог кримінального процесуального закону допущено судом і під час судового засідання, яке відбулось 31.03.2017, у ході якого прокурором оголошено новий обвинувальний акт, який на підставі ст. 338 КПК України було змінено та дії ОСОБА_8 кваліфікована за ч. ч. 1, 2 ст. 125 КК України, тобто збільшено обсяг обвинувачення (т. 2 а.п. 68).

Колегія суддів вважає, що суд ухвалив рішення з недотриманням інтересів правосуддя, внаслідок порушення права обвинуваченого ОСОБА_8 на захист.

Крім того, у вироку суду першої інстанції при допиті потерпілого ОСОБА_10 зазначено неправильно ініціали потерпілого, а саме замість потерпілого « ОСОБА_11 » вказано « ОСОБА_12 », тобто в обвинувальному вироку суд вказав особу, яка не була допитана в судовому засіданні.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінальною провадження, якщо: за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші.
Як убачається з показів під час слідчого експерименту від 12.09.2016 року ОСОБА_8 послався на ту обставину, що діяв в межах захисту, яким суд не дав правової оцінки.
Згідно із частиною першої статті 36 КК України необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони.

Отже, для вирішення питання про кваліфікацію складу злочину, суд у конкретному кримінальному провадженні, враховуючи конкретні обставини справи, повинен був здійснити порівняльний аналіз та оцінити наявність чи відсутність акту суспільно небезпечного посягання й акту захисту, встановити їх співвідношення, відповідність чи невідповідність захисту небезпечності посягання. До критеріїв визначення правомірності необхідної оборони належить: наявність суспільно небезпечного посягання, його дійсність та об`єктивна реальність, межі захисних дій, які б не перевищували меж необхідності, а шкода особі, яка здійснює посягання, не перевищувала б ту, яка для цього необхідна.

Крім того, суд першої інстанції не перевірив версію щодо агресивної поведінки самих потерпілих ОСОБА_11 , ОСОБА_10 під час спровокованого ними конфлікту, не намагаючись з`ясовувати мирним шляхом, що трапилось, почали в грубій формі лаятися з ОСОБА_8 . Колегія суддів вважає, що, суд першої інстанції не розцінив ці обставини, як підставу проведення всебічної перевірки матеріалів для усунення будь-яких сумнів у відповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та клопотання про необхідність ретельного дослідження доказів.

Відповідно до ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
За таких обставин вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з підстав, істотного порушення судом першої інстанції вимог КПК України, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції слід усунути зазначені в ухвалі порушення вимог КПК України, які стали підставою для скасування вироку суду, всебічно, повно та неупереджено дослідити доводи сторін, викладені в апеляційних скаргах. У тому числі й стосовно допустимості наданих суду доказів, дати їм належну оцінку з урахуванням правових висновків Верховного Суду України та ухвалити вмотивоване, законне і обґрунтоване рішення.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404, 405, 407,412, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити, апеляційну скаргу із змінами захисника ОСОБА_9 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Великоолександрівського району Херсонської області від 30 травня 2017 року щодо ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.ч.1,2 ст.125 КК України, скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції, але в іншому складі суддів.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку чи ухвали суду.
Головуючий (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_3
(підпис) ОСОБА_4
Згідно з оригіналом
Копія ухвали оформлена 13 вересня 2017 року
Ухвала набрала законної сили 13 вересня 2017 року

Суддя Апеляційного суду
Херсонської області ОСОБА_2