11-кп/775/80/2018(м)
221/6300/16-к

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 січня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах та справах про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області в складі:

головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

секретаря ОСОБА_4

за участю прокурора ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Апеляційного суду Донецької області у м. Маріуполі кримінальне провадження №0001349 за апеляційною скаргою заступника прокурора Донецької області на вирок Волноваського районного суду Донецької області від 04 жовтня 2017 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Донецьк Донецької області, громадянина України, судимого: 1) 25 січня 2005 року Волноваським районним судом Донецької області за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки, на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням (іспитовим строком один рік) з покладанням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України; 2) 27 грудня 2005 року Кіровським районним судом м. Донецька за ч.2 ст.289, ч.2 ст.194, ч.3 ст.185, ч.1 ст.263, ст.71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк вісім років; 3) 19 жовтня 2011 року Волноваським районним судом Донецької області за ч.1 ст.187, ст.71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки шість місяців; 04 березня 2015 року звільнений умовно-достроково на строк один рік п`ять місяців; 4) 21 червня 2016 року Волноваським районним судом Донецької області за ч.1 ст.309, ст.71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк один рік один місяць, 5) 21 березня 2017 року Вугледарським міським судом Донецької області за ч.1 ст.125, ч.2 ст.185, ч.1 ст.263, ч.1 ст.309, ч.ч.1,4 ст.70,ст.72 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки один місяць, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , мешкає за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнано винуватим та засуджено за ч.1 ст.263 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки шість місяців. На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань, до покарання призначеного за даним вироком частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Вугледарського міського суду Донецької області від 21 березня 2017 року у виді позбавлення волі на строк шість місяців та призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки.

Вирішено питання про речові докази.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати на проведення судової експертизи в сумі 703 грн. 68 копійок.

ВСТАНОВИЛА:

За вироком суду ОСОБА_6 засуджено за те, що він 23 квітня 2015 року приблизно о 14 годині 00 хвилин, знаходячись в одному з покинутих будинків по вул.Степній смт.Ольгинка Волноваського району Донецької області, діючи умисно, не маючи передбаченого законом дозволу, самостійно з підручних предметів, з використанням металевої трубки та фрагменту дерев`яної дошки, за допомогою їх з`єднання, виготовив засіб для здійснення пострілів, тим самим незаконно придбав вогнепальну зброю, яку почав незаконно зберігати в зазначеному місці

Продовжуючи свою злочинну діяльність, на початку серпня 2015 року близько 09 години 00 хвилин ОСОБА_6 , знаходячись біля водоймища, розташованого в районі смт.Ольгинка Волноваського району Донецької області, діючи умисно та незаконно, не маючи передбаченого законом дозволу, придбав, присвоївши найдені 32 патрони калібру 5,45 мм., які зберігаючи при собі, незаконно переніс в зазначений покинутий будинок.

30 вересня 2016 року ОСОБА_6 зазначені патрони та засіб для здійснення пострілів поклав в свою сумку та продовжив незаконно зберігати при собі.

30 вересня 2016 року о 09 годині 30 хвилин ОСОБА_6 було виявлено працівниками поліції на пероні залізничного вокзалу ст. Волноваха Донецької залізниці, який розташовано в межах міста Волноваха Донецької області, де під час огляду сумки, яка знаходилася при ОСОБА_6 , у присутності понятих було виявлено та вилучено 32 проміжних патрони калібру 5,45x39 мм., які є боєприпасами придатними для стрільби, та саморобний одноствольний гладкоствольний дульнозарядний пістолет з ґнотовим займанням заряду, який є вогнепальною зброєю, придатною для здійснення пострілів.

В апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи висновків суду щодо встановлених фактичних обставин кримінального провадження, доведеності обвинувачення ОСОБА_6 , кваліфікації його дій, а також виду та міри покарання, просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.1 ст.263 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки шість місяців. На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднати покарання за вироком Волноваського районного суду Донецької області від 21 березня 2017 року у виді позбавлення волі на строк три роки один місяць, та призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки. Зарахувати ОСОБА_6 в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, відбуте частково покарання за попереднім вироком Вугледарського районного суду Донецької області від 21 березня 2017 року. В обґрунтування вказує, що суд, призначаючи покарання ОСОБА_6 за ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, замість застосування принципу складання або поглинення покарань фактично визначив остаточне покарання шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Вугледарського міського суду Донецької області від 21 березня 2017 року, тобто за сукупністю вироків, застосувавши правила призначення покарання, передбачені ст.71 КК України. Тому просив усунути зазначену правову невизначеність.

Заслухавши доповідача, прокурора на підтримання апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню за наступних підстав.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Як вбачається з матеріалів провадження та вироку, висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, були зроблені на підставі його визнавальних показань, а провадження було розглянуте в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України. З урахуванням цього суд першої інстанції встановив фактичні обставини провадження та кваліфікував дії обвинуваченого за ч.1 ст.263 КК України.

А тому висновки суду щодо фактичних обставин провадження, доведеності винуватості обвинуваченого, правильності кваліфікації його дій, а також самого виду та міри покарання, які не оскаржуються в апеляційній скарзі, згідно до ст.404 КПК України, апеляційним судом не перевіряються.

Як вбачається з матеріалів провадження ОСОБА_6 був засуджений вироком Вугледарського районного суду Донецької області від 21 березня 2017 року за ч.1 ст.125, ч.2 ст.185, ч.1 ст.263, ч.1 ст.309, ч.ч.1,4 ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки один місяць. Цей злочин вчинив до постановлення вказаного вироку, а тому судом цілком правильно було обрано правову формулу для визначення остаточного покарання ОСОБА_6 , передбачену ч.4 ст.70 КК України.

Разом з цим, призначаючи покарання ОСОБА_6 за ч.4 ст.70 КК України, суд визначив йому остаточне покарання шляхом часткового приєднання до призначеного покарання за даним вироком невідбутої частини покарання за вироком Вугледарського районного суду Донецької області від 21 березня 2017 року, тобто фактично застосував правову формулу, передбачену ч.1 ст.71 КК України.

Така суперечність висновків суду порушує принцип правової визначеності та підлягає усуненню саме у спосіб, зазначений прокурором в апеляційній скарзі (хоча й не зовсім чітко), а тому доводи останнього про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є цілком слушними та підлягають задоволенню.

Ці порушення є такими, що можуть бути виправлені судом апеляційної інстанції, та не впливають на правильність інших висновків суду, не погіршують становище обвинуваченого. А тому вирок суду першої інстанції, відповідно до вимог ч.1 ст.409 КПК України, підлягає зміні, а посилання суду на це виключенню з вироку.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404,407,418,419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Донецької області задовольнити частково.

Вирок Волноваського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 04 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_6 змінити.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.1 ст.263 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки шість місяців.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, призначених за цим вироком та за вироком Вугледарського міського суду Донецької області від 21 березня 2017 року, вважати ОСОБА_6 засудженим до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки.

Зарахувати ОСОБА_6 в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, відбуте частково покарання за вироком Вугледарського міського суду Донецької області від 21 березня 2017 року з 30 вересня 2016 року по 05 вересня 2017 року.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Кримінального касаційного суду Верховного суду України протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Колегія суддів Апеляційного суду

Донецької області