У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 вересня 2017 року м. Київ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних

і кримінальних справ у складі:

головуючогоОСОБА_1 ,
суддівОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря судового засідання прокурора ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

розглянувши в судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000296, за обвинуваченням

ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Шаргорода, жителя АДРЕСА_1 , такого що в силу ст. 89 КК не має судимостей,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368-4 КК,

та

ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженки м. Липовця, жительки АДРЕСА_1 , такої, що не має судимостей,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 368-4 КК, за касаційною скаргою заступника прокурора Вінницької області на ухвалу Апеляційного суду Вінницької області від 01 вересня 2016 року,

в с т а н о в и л а:

За вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 24 листопада 2015 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 3 ст. 368-4 КК до покарання у виді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян тобто 17 000 грн без позбавлення права обіймати посади, пов`язані з наданням публічних послуг.
ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368-4 КК, виправдано за відсутності в її діянні складу кримінального правопорушення.
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_8 про стягнення на його користь матеріальної шкоди в розмірі 100 000 грн залишено без розгляду.
Постановлено стягнути з ОСОБА_6 на користь держави суму витрат на проведення експертизи в розмірі 3230,04 грн.
Ухвалою Апеляційного суду Вінницької області від 01 вересня 2016 року апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого ОСОБА_6 залишені без задоволення, а вирок місцевого суду без зміни.
За вироком суду ОСОБА_6 визнано винним у тому, що він, будучи особою, котра провадить професійну діяльність, пов`язану з наданням публічних послуг, одержав неправомірну вигоду для себе за вчинення дій з використанням наданих йому повноважень в інтересах того, хто надає таку вигоду, за таких обставин.
ОСОБА_6 , будучи засновником та головним редактором друкованих засобів масової інформації: газети « ІНФОРМАЦІЯ_3 » та Інтернет - видання « ІНФОРМАЦІЯ_4 », у червні 2013 року розмістив у вказаній газеті компрометуючі статті стосовно працівників та ректора Вінницького національного медичного університету ім. Пирогова (ВНМУ) ОСОБА_8 , які, на думку останнього, принижували його честь та гідність, і за спростування яких ОСОБА_6 вимагав та мав намір отримати неправомірну вигоду в розмірі 400 000 грн.
Для реалізації свого умислу ОСОБА_6 за пособництвом фізичної особи підприємця ОСОБА_7 організував публікацію статей щодо професійної діяльності ОСОБА_8 , а також статей, які, на думку останнього, принижують його честь і гідність, а ОСОБА_7 , маючи відповідні реквізити в банку, повинна була виготовити й надати рахунки-фактури для перерахунку коштів і використати для цього свій розрахунковий рахунок у банку, що вони в подальшому і зробила: виготовила рахунок-фактуру № ЮВ-0000001 від 18 червня 2013 року на суму 400 000 грн, у якому зазначила підставу для перерахунку цієї суми рекламні послуги.
20 червня 2013 року ОСОБА_6 через завідувача кафедри ВНМУ ОСОБА_9 висунув ОСОБА_8 незаконну вимогу про передачу йому неправомірної вигоди в розмірі 400 000 грн, повідомивши, що у разі відмови він продовжить видання статей із відомостями, що компрометують ОСОБА_8 .
Для перерахування вказаної суми грошей на розрахунковий рахунок ОСОБА_7 , відкритий у відділенні № 333 ПАТ «УкрСиббанку», ОСОБА_6 вручив ОСОБА_9 заздалегідь підготовлений рахунок-фактуру № ЮВ-0000001 від 18 червня 2013 року для передачі ОСОБА_8 .
Оскільки ОСОБА_8 не виконував пред`явлених ОСОБА_6 вимог, останній 23 червня 2013 року розмістив у газеті «Тарасова правда газета вільних людей» статтю з інформацією, що, на думку ОСОБА_8 , принижувала його честь і гідність.
З метою полегшення сплати грошей ОСОБА_8 ОСОБА_7 на прохання ОСОБА_6 під виглядом оплати за надання рекламних послуг 23 червня 2013 року через ОСОБА_10 передала ОСОБА_8 ще три рахунки-фактури від 21-го та 25 червня на суму 100 000 грн, 100 000 грн та 200 000 грн, а всього на суму 400 000 грн, поставивши у них відтиски своєї печатки.
Оскільки ОСОБА_8 після цього так і не виконав поставленої йому умови, ОСОБА_6 розмістив на загальнодоступному сайті в мережі Інтернет статті з відомостями про ОСОБА_8 , що, на думку останнього, принижували його честь та гідність.
02 липня 2013 року ОСОБА_8 під контролем правоохоронних органів перерахував на рахунок ОСОБА_7 частину неправомірної вигоди в розмірі 100 000 грн, після чого ОСОБА_6 видалив зі своїх Інтернет - ресурсів усі статті, що стосувалися ОСОБА_8 .
Згідно з обвинувальним актом зі змінами від 29 вересня 2015 року органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувалась у пособництві в одержанні 02 липня 2013 року ОСОБА_6 від ректора Вінницького національного медичного університету ОСОБА_8 неправомірної вигоди у розмірі 100 000 грн за таких обставин.
ОСОБА_7 , будучи зареєстрована як фізична особа підприємець, маючи відповідну печатку та реквізити, для доведення до ОСОБА_8 інформацію про суму коштів, яка охоплює їх із ОСОБА_6 незаконні вимоги, виготовила рахунок-фактуру від 18 червня 2013 року на суму 400 000 грн, у якому зазначила підставу для перерахунку цієї суми рекламні послуги.
Також із метою переконання ОСОБА_8 виконати вимоги ОСОБА_6 та полегшити сплату грошових коштів ОСОБА_7 під виглядом оплати за надання рекламних послуг 23 червня 2013 року через ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та проректора з наукової роботи ОСОБА_12 передала ОСОБА_8 ще два рахунки-фактури від 21 червня 2013 року на суму у 100 000 грн кожний та від 25 червня 2013 року на суму 200 000 грн, а всього на загальну суму 400 000 грн, поставивши на них відтиски своєї печатки.
Місцевим судом ОСОБА_7 була виправдана за відсутності в її діях складу правопорушення, оскільки під час судового розгляду не було здобуто й не надано безсумнівних доказів вчинення кримінального правопорушення, в якому вона обвинувачується.
У касаційній скарзі прокурор порушує питання про скасування ухвали суду апеляційної інстанції та призначення нового розгляду в цьому суді на підставах істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Прокурор зазначає, що суд першої інстанції передчасно виправдав ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого злочину, при цьому в повному обсязі не з`ясував обставин його скоєння, дав неправильну оцінку сукупності доказів таких, як показанням обвинувачених, свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , і не дав оцінки доказам, отриманим у результаті проведення негласних слідчих (розшукових) дій. Тому прокурор у порядку ч. 3 ст. 404 КПК просив повторно дослідити обставини справи, показання обвинувачених та вищевказаних свідків, дослідити усі письмові докази, у тому числі дані, які містяться у матеріалах негласних слідчих (розшукових дій), дати їм належну оцінку і постановити обвинувальний вирок щодо ОСОБА_7 . Апеляційний суд усупереч вимогам статей 23, 94, 370 КПК допитав лише свідка ОСОБА_14 , вибірково дослідив докази, яких не оцінив, обмежився загальним висновком, що ці докази є недостатніми, не вмотивував рішення про обґрунтованість виправдання місцевим судом ОСОБА_7 . Усупереч вимогам ст. 419 КПК апеляційний суд не перевірив належним чином усіх доводів, наведених в апеляційних скаргах прокурора та засудженого, і не навів докладних мотивів на їх спростування.
Крім того, апеляційний суд не усунув суперечностей у висновках місцевого суду (ст. 374 КПК), котрий визнав ОСОБА_6 винуватим у вчиненні злочину за пособництвом ОСОБА_7 , попри це виправдав останню за цим обвинуваченням. Крім того, прокурор стверджує про неправильне застосування судами закону України про кримінальну відповідальність, оскільки не зазначено редакції ч. 3 ст. 368-4 КК, застосованої до ОСОБА_6 .
Колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що суд касаційної інстанції відповідно до вимог ст. 135 КПК вжив усіх передбачених законом заходів для вручення ОСОБА_7 та ОСОБА_6 копій ухвал про відкриття кримінального провадження, про витребування матеріалів кримінального провадження, копії касаційної скарги прокурора, пам`ятки про їх процесуальні права та обов`язки, а також повідомлення ОСОБА_6 та ОСОБА_7 про час, дату та місце розгляду касаційної скарги на ухвалу апеляційного суду від 01 вересня 2016 року щодо них. Зокрема, відповідні листи з вищевказаними додатками до них направлялися за адресами, які містяться в матеріалах кримінального провадження. ОСОБА_6 було направлено повідомлення за адресами: АДРЕСА_2 ; АДРЕСА_1 , АДРЕСА_3 ; АДРЕСА_4 було поінформовано повідомленнями, відправленими за адресами: АДРЕСА_2 ; АДРЕСА_1 . Однак усі рекомендовані листи поверталися до суду без вручення адресатам через закінчення встановленого строку зберігання. За таких обставин судові засідання 24 травня та 12 липня 2017 року не відбулись, а розгляд кримінального провадження було відкладено.
Згідно з матеріалами кримінального провадження на аркуші справи 159-му т. 4 міститься власноруч підписана заява ОСОБА_6 від 29 вересня 2016 року, адресована Вінницькому міському суду Вінницької області, про видачу йому копій судових рішень, постановлених щодо нього. У цій заяві він зазначив контактний телефон зв`язку .
За довідкою працівника касаційного суду, 24 липня 2017 року цей працівник за телефоном особі, яка представилася ОСОБА_6 , повідомив, що розгляд кримінального провадження за касаційною скаргою заступника прокурора Вінницької області на ухвалу Апеляційного суду Вінницької області від 01 вересня 2016 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_6 відкладено у ВССУ на 10.00 годину 20 вересня 2017 року. Під час телефонної розмови ОСОБА_6 повідомив, що він та ОСОБА_7 бажають отримати копії вищезазначених документів за адресою: АДРЕСА_5 , які надійшли до адресатів 02 серпня 2017 року, але не були отримані ними та повернуті 04 вересня 2017 року на підставі закінчення терміну зберігання. З аналогічних причин були повернуті повідомлення за вищевказаними відомими адресами.
Суд касаційної інстанції також повідомив за телефоном захисникам ОСОБА_15 та ОСОБА_16 про відкладення розгляду кримінального провадження на 20 вересня 2017 року на 10.00 год. і направив їм копії вищевказаних документів для вручення підзахисним, про що свідчить довідка працівника суду. Проте рекомендований лист, направлений захиснику ОСОБА_15 для вручення ОСОБА_6 , повернувся без вручення адресату, оскільки закінчився встановлений строк зберігання, а рекомендований лист, направлений захиснику ОСОБА_16 , не повернувся.
Повідомлення про відкладення розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_6 на 10.00 год. 20 вересня 2017 року було розміщено на офіційному сайті ВССУ 01 серпня 2017 року.
За таких обставин колегія суддів вважає, що немає перешкод для здійснення розгляду кримінального провадження.
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який підтримав скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені у скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає задоволенню на таких підставах.

Відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК підставою для скасування або зміни судових рішень при перегляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно з положеннями ч. 1 ст. 412 цього Кодексу істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Суд першої інстанції, розглянувши матеріали кримінального провадження, визнав ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368-4 КК, і призначив йому покарання, а також виправдав ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368-4 КК, за відсутності в її діянні складу кримінального правопорушення.

На вказаний вирок місцевого суду прокурор та засуджений ОСОБА_6 подали апеляційні скарги, в яких посилалися на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.
При цьому прокурор в апеляційній скарзі зазначав, що суд першої інстанції передчасно виправдав ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого злочину, при цьому в повному обсязі не з`ясував обставин його вчинення, дав неправильну оцінку показанням обвинувачених, свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 в їх сукупності та взаємозв`язку і не дав оцінки доказам, отриманим у результаті проведення негласних слідчих (розшукових) дій. Вказана сукупність доказів, за твердженням прокурора, давала суду підстави для висновку про винуватість ОСОБА_7 . Тому прокурор у порядку ч. 3 ст. 404 КПК просив повторно дослідити обставини справи, показання обвинувачених та вищевказаних свідків, дослідити усі письмові докази, у тому числі дані, які містяться у матеріалах негласних слідчих (розшукових дій), і яким суд у вироку не дав оцінки, належно оцінити їх у сукупності та взаємозв`язку з іншими доказами і постановити обвинувальний вирок щодо ОСОБА_7 .
Крім того, прокурор зазначав, що місцевий суд, виправдовуючи ОСОБА_7 у пособництві у вчиненні ОСОБА_6 злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368-4 КК, виклав у вироку формулювання обвинувачення підсудному, навівши обставини вчинення злочину за пособництвом ОСОБА_7 , тобто зробив висновки, які суперечать один одному, і порушив вимоги ст. 370 КПК.
Засуджений ОСОБА_6 у своїй апеляційній скарзі порушував питання про скасування вироку місцевого суду та закриття кримінального провадження щодо нього на підставі відсутності в його діях складу інкримінованого злочину. Обґрунтовуючи свої вимоги, засуджений вказував на те, що місцевий суд у вироку неправильно виклав його показання про визнання ним вини; а також на показання свідка ОСОБА_9 , котрий не давав показань про висунуту обвинуваченим «мотивацію» у виді надання грошей за припинення ним публікацій щодо потерпілого. Вказані порушення вимог статей 370, 374 КПК призвели до необґрунтованого його засудження. Крім того, обвинувачений указував на те, що він не є суб`єктом інкримінованого злочину; що місцевий суд не з`ясував усіх фактичних обставин справи, не дав оцінки його показанням стосовно того, що він виконував замовлення на журналістське розслідування, на виконання якого отримав у замовника кошти, що підлягали поверненню.
Апеляційний суд, переглядаючи кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора та засудженого, визнав наведені в них доводи безпідставними.
Згідно з вимогами ст. 419 КПК в ухвалі апеляційного суду мають бути зазначені мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, та положення закону, яким він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення суд апеляційної інстанції в ухвалі повинен навести підстави, на яких апеляційну скаргу визнав необґрунтованою.
Вказаних вимог кримінального процесуального закону апеляційний суд не дотримався.
У результаті прослуховування аудіозапису судового засідання суду апеляційної інстанції було встановлено, що цей суд задовольнив клопотання прокурора про допит обвинуваченого та виправданої, про виклик і допит свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , про дослідження окремих письмових доказів. Проте усупереч вимогам статей 94, 404 КПК допитав лише свідка ОСОБА_14 , дослідив протоколи про зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, що містяться на аркушах додаткових матеріалів № 19-40, а також квитанцію від 02 липня 2013 року про перерахунок коштів потерпілим ОСОБА_8 на суму 100 000 грн на рахунок ОСОБА_7 » сукупність доказів суд апеляційної інстанції визнав недостатньою для висновку про винуватість ОСОБА_7 .
При цьому апеляційний суд не навів змісту цих доказів, не зазначив, які обставини вони підтверджують або спростовують, і не дав їм оцінки у сукупності з іншими доказами. Зокрема, суди першої та другої інстанцій лише зазначили, що досліджували такі докази обвинувачення, як протоколи негласних слідчих (розшукових) дій. Проте оцінка цих доказів відсутня у судових рішеннях. А тому ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 370 КПК.
Жодних інших умотивованих відповідей на доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, в яких він висловлював твердження про доведеність винуватості ОСОБА_7 з посиланнями на конкретні докази у справі, ухвала суду не містить. Поза увагою цього суду залишися й доводи прокурора про невідповідність вироку вимогам статей 370, 374 КПК на підставі того, що ОСОБА_6 засуджено за злочин, вчинений за пособництвом ОСОБА_7 , попри це останню було виправдано за вказаним обвинуваченням.
Наведене свідчить про невідповідність цього судового рішення вимогам ст. 419 КПК.
Так само суд апеляційної інстанції залишив поза увагою доводи, наведені в апеляційній скарзі засудженого ОСОБА_6 , щодо неправильного викладення та урахування судом у вироку його показань та показань свідка ОСОБА_9 , що призвело до необґрунтованого засудження ОСОБА_6 . Висновки апеляційного суду, що спростовують ці доводи засудженого, ухвала апеляційного суду не містить. Що ж стосується твердження ОСОБА_6 про те, що він не є суб`єктом інкримінованого йому протиправного діяння, то апеляційний суд докладних мотивів на їх спростування не навів.
Доводи прокурора щодо наявних суперечностей у вироку місцевого суду внаслідок виправдання ОСОБА_7 та визнання ОСОБА_6 винуватим у вчиненні злочину за її пособництвом, також судом апеляційної інстанції не спростовано, на них в ухвалі не наведено відповідей та не усунуто суперечностей.
Враховуючи наведене, суд касаційної інстанції дійшов висновку, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК, а тому підлягає скасуванню на підставі ч. 1 ст. 412 КПК.
Колегія суддів зазначає, що підлягає виправленню й помилка, допущена судом першої інстанції щодо зазначення норми кримінального закону, застосованого шодо ОСОБА_7 відповідно до резолютивної частини вироку та норми кримінального закону, за яким органом досудового розслідування було пред`явлено звинувачення.
Слушними є доводи, викладені в касаційній скарзі прокурора, про відсутність у вироку посилання на редакцію ч. 3 ст. 368-4 КК, за якою було засуджено ОСОБА_6 , з огляду на те, що зазначена норма закону декілька разів змінювалася, на що не звернув уваги суд апеляційної інстанції, який не виправив помилки місцевого суду.
Виходячи з наведеного касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, ухвала апеляційного суду скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого слід усунути вищевказані порушення, ретельно перевірити обґрунтованість доводів, викладених в апеляційних скаргах прокурора та засудженого, й постановити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення з дотриманням усіх вимог кримінального та кримінального процесуального закону.

Керуючись статтями 433 - 436 КПК, п. 6 розділу XII «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України від 02 червня 2016 року «Про судоустрій і статус суддів», колегія суддів

у х в а л и л а:

Касаційну скаргу заступника прокурора Вінницької області задовольнити.
Ухвалу Апеляційного суду Вінницької області від 01 вересня 2016 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 скасувати, призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3