Справа № 369/8618/16-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/743/17 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 37 04.07.2017

УХВАЛА
Іменем України
04 липня 2017 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Київської області в складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
за участю:
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали провадження за апеляційною скаргою прокурора Києво-Святошинської місцевої прокуратури на вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 24 квітня 2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеси, без місця реєстрації та постійного місця проживання, раніше судимого,

визнано винним у вчинені злочину, передбаченого ч.1 ст.296 КК України і призначено покарання у виді обмеження волі на строк 5 (п`ять) років. На підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 3 (три) роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

В С Т А Н О В И Л А:

Згідно вироку, ОСОБА_7 вчинив хуліганство, тобто, грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги, що супроводжувалось особливою зухвалістю та винятковим цинізмом, за наступних обставин.
Так, 20 червня 2016 року, близько 00 години 15 хвилин, ОСОБА_7 , перебуваючи навпроти вікна кімнати, що знаходиться у подвір`ї домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , грубо порушуючи громадський порядок, виражаючи явну неповагу до суспільства, ігноруючи правила поведінки, моральності та добропристойності, кинув цеглину у вікно квартири, за яким в цей момент знаходилась потерпіла ОСОБА_9 . Після цього, ОСОБА_7 , грубо порушуючи громадський порядок, діючи з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось винятковим цинізмом, знаючи, що ОСОБА_9 є людиною похилого віку та перебуває в безпорадному стані, пересувається за допомогою допоміжних засобів (ходунків), кинув кілька цеглин в голову ОСОБА_9 .
Згідно висновку експерта від 21.06.2016 №99 та від 12.09.2016 №207/Д, в результаті умисних дій ОСОБА_7 потерпілій завдані наступні тілесні ушкодження: забиті рани лівої виличної дуги, тім`яних ділянок, рвана рана пальця правої кісті, перелом 1 зуба на верхній щелепі справа, синці та садна обличчя, верхніх кінцівок, що відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.
Не погоджуючись із вироком, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати у звязку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості та особі обвинуваченого через м`якість. Під час апеляційного перегляду провести судове слідство, в ході якого дослідити докази, на які посилається в апеляційній скарзі. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчинені злочину, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України та призначити йому покарання у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Єнакіївського міського суду Донецької області у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі. Визнати обставиною, яка відповідно до ст. 67 КК України обтяжує покарання вчинення особою злочину відносно особи похилого віку.
На думку прокурора, суд першої інстанції при призначенні покарання не взяв до уваги той факт, що обвинувачений раніше судимий до покарання у виді 5 років позбавлення волі та повинен звільнитися лише у березні 2017 року. Документ, що підтверджує слова обвинуваченого про його звільнення умовно достроково 01 вересня 2015 року відсутній. За таких обставин, суд першої інстанції мав застосувати положення ст. 71 КК України.
Крім того, суд першої інстанції не врахував, що обвинувачений не має постійного місця проживання та реєстрації, у звязку із чим не правильно застосував ст. 76 КК України.
На думку апелянта, судом першої інстанції необґрунтовано перекваліфіковано дії обвинуваченого з ч. 4 ст. 296 КК України на ч. 1 ст. 296 КК України, оскільки вина обвинуваченого у вчинені злочину, передбаченого ч. 4 ст.296 КК України повністю доведена сукупністю доказів, зібраних в матеріалах кримінального провадження.
Прокурор зазначає, що у вироку не в повній мірі зазначено та враховано покази потерпілої про кваліфікацію дій обвинуваченого. Також, наявність ножа у обвинуваченого та погрози ним потерпілій ОСОБА_9 підтверджується дослідженим під час судового розгляду протоколом огляду місця події від 20.06.2016 та фототаблицями до нього, показаннями свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , а також потерпілої ОСОБА_9 . Апелянт також вказує на відсутність у вироку оцінки молекуларно-генетичних експертиз.
Крім того, на думку прокурора, при призначенні покарання судом першої інстанції не враховано, що ОСОБА_7 вчинив тяжкий злочин, раніше судимий за вчинення умисних злочинів, неодноразово відбував покарання у виді позбавлення волі, обставиною яка обтяжує покарання є рецидив злочину. Вказані обставини свідчать про неможливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, яка просила вирок скасувати та направити справу в суд першої інстанції на новий судовий розгляд, думку обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти її задоволення, вивчивши матеріали провадження, та обговоривши доводи і вимоги апеляційної скарги, колегія суддів не знаходить підстав для її задоволення, виходячи із наступного.
Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні хуліганства, тобто грубого порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю та винятковим цинізмом, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, а перекваліфікація судом першої інстанції дій ОСОБА_7 з ч. 4 ст.296 КК України на ч.1 ст. 296 КК України, є правильною та підтверджується матеріалами провадження, серед яких: показання обвинуваченого ОСОБА_7 , потерпілої ОСОБА_9 , свідка ОСОБА_12 , свідка ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_11 , а також даними з протоколу прийняття заяви від ОСОБА_9 від 20.06.2016 про вчинення злочину; даними з протоколу огляду місця події з фототаблицею від 20.06.2016; даними з висновку судово-психіатричного експерта №312 від 03.08.2016; даними з протоколу проведення слідчого експерименту від 03.08.2016.
Колегія суддів звертає увагу на те, що указані докази є належними та допустимими, у зв`язку із чим судом першої інстанції зроблений обґрунтований висновок про можливість прийняття цих доказів.

Суд першої інстанції всебічно, повно й неупереджено дослідив всі обставини кримінального провадження, керуючись законом, оцінив кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, та обґрунтовано встановив відсутність належних та допустимих доказів на підтвердження наявності в діяннях ОСОБА_7 кваліфікуючої ознаки складу кримінального правопорушення, передбаченого 4. ст. 296 КК України, а саме, застосування предмету (ножа), заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень, з чим погоджується і колегія суддів.
Доводи апеляційної скарги прокурора про безпідставне виключення з обвинувачення вказаної кваліфікуючої ознаки, є необгрунованим, виходячи із того, що в матеріалах справи відсутні докази, які вказують, що вилучений ніж використаний як знаряддя злочину, яке містить на собі сліди злочину (кров, відбитки пальців рук, тощо). Крім того, згідно висновків експертів № 99 від 21.06.2016 та № 207/Д від 12.09.2016, на тілі потерпілої ОСОБА_9 не виявлено тілесних ушкоджень, спричинених колото-ріжучими предметами.
Також, на думку колегії, не можуть вважатися заздалегідь заготовленими предметами для нанесення тілесних ушкоджень п`ять цеглин, які ОСОБА_7 знайшов на подвір`ї, у звязку із чим судом першої інстанції обґрунтовано виключено із обвинувачення вказане твердження, так само, як і те, що ОСОБА_7 в подальшому, через розбите вікно проник до будинку, де продовжуючи реалізацію свого умислу, спрямованого на грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалися особливою зухвалість та винятковим цинізмом, які виразилася у використанні кухонного ножа, тобто предмета, спеціально пристосованого для нанесення тілесних ушкоджень, почав погрожувати ОСОБА_9 фізичною розправою, як таке, що не ґрунтується на матеріалах провадження.
Враховуючи принцип презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, відповідно до якого особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, а усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь, колегія суддів вважає законним рішення суду першої інстанції про виключення з обвинувачення кваліфікуючої ознаки - застосування предмету (ножа), заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень, оскільки матеріали провадження не містять належних та допустимих доказів, на її підтвердження.
Таким чином, доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, під час апеляційного розгляду свого підтвердження не знайшли.
Що стосується доводів апеляційної карги про невідповідність призначеного судом покарання ступені тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченої через м`якість та вимоги призначення більш суворого покарання із постановленням нового вироку за ч.4 ст.296 КК України, то вони не підлягають задоволенню, оскільки під час розгляду провадження в суді першої інстанції та апеляційному суді не знайшли свого підтвердження такі кваліфікуючі ознаки злочину, інкримінованого органами досудового розслідування, як застосування предметів: спеціально пристосованого або заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень.
За таких обставин, вимоги прокурора про скасування вироку та ухвалення нового задоволенню не підлягають.
Також, не підлягають задоволенню вимоги прокурора про застосування положень ст.71 КК України, оскільки в матеріалах провадження відсутні будь-які відомості про відбуття / не відбуття обвинуваченим покарання за попереднім вироком, що підтверджується повідомленням від заступника міністра Міністерства Юстиції України від 04.04.2017, що позбавило можливості суд першої інстанції прийняти рішення відповідно до приписів ст.71 КК України. Дана обставина продовжує існувати і на час апеляційного розгляду, а тому вимоги апеляційного апеляційної скарги не підлягають задоволенню і в цій частині.
Враховуючи викладене, вирок суду першої інстанції слід залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 24 квітня 2017 року щодо ОСОБА_7 за ч.1 ст.296 КК України без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий:
Судді: