АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11/774/12/17 Справа № 183/163/14-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

02 лютого 2017 року колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21 листопада 2016 року, яким

ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у с. Ялонець, Томашпольського району Вінницької області, не працюючого, зареєстрованого по АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 368 КК України КК України і призначено покарання за ч. 1 ст. 366 КК України у виді 2 років обмеження волі, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 2 роки, на підставі ст. 49 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбуття призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності, за ч. 2 ст.368 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки, з конфіскацією всього майна, яке йому належить на праві власності.На підставі ст.75 КК України, звільнено ОСОБА_6 від відбування основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням строком на 3 роки.На підставі ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_6 обов`язки не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти

Провадження № 11/774/12/17 Головуючий в суді 1 інстанції ОСОБА_1
Категорія ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 368 КК України Головуючий в суді апеляційної інстанції ОСОБА_2
кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця свого проживання, а також періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію,

встановила:
ОСОБА_6 , будучи обраним рішенням № 1-1/VI першої сесії шостого скликання Василівської сільської ради Новомосковського району Дніпропетровської області від 19.11.2010 року, на посаду голови Василівської сільської ради Новомосковського району Дніпропетровської області, і з цього часу працюючи на вказаній посаді, являючись керівником органу і посадовою особою місцевого самоврядування 9 рангу 4 категорії, виконуючи у відповідності до ст.ст. 12, 42 Закону України «Про місцеве самоврядування» організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції і таким чином будучи відповідно до примітки до ст. 364 КК України посадовою особою, яка постійно здійснює функції представника влади, вчинив злочини в сфері службової діяльності за наступних обставин:

10 березня 2011 року в першій половині дня ОСОБА_6 , знаходячись на своєму робочому місці, в адміністративній будівлі Василівської сільської ради Новомосковського району Дніпропетровської області, що розташована за адресою: Дніпропетровська область Новомосковський район. с. Василівка, вул. Радянська, 1, де до нього звернувся ОСОБА_8 з проханням про виділення йому у власність земельної ділянки для будівництва житлового будинку та ведення особистого селянського господарства на землях Василівської сільської ради.

За вказівкою ОСОБА_6 , його син - ОСОБА_9 показав ОСОБА_8 на місцевості земельні ділянки, які можуть бути виділені у власність, після огляду яких ОСОБА_8 , в той же день, зустрівся з ОСОБА_6 та повідомив, що його зацікавила земельна ділянка за адресою: АДРЕСА_2 .

Достовірно знаючи, що у відповідності до ст. 12 Земельного кодексуУкраїни, до повноважень сільських рад у галузі земельних відносин на території сіл належить розпорядження землями територіальних громад, у ОСОБА_6 виник злочинний умисел, направлений на одержання від ОСОБА_10 хабара за виділення землі з розрахунку 300 доларів США за 0.01 га і він повідомив ОСОБА_8 про можливість виділення йому у власність цієї земельної ділянки загальною площею 0.6 га.

В той же день, тобто 10.03.2011 року близько 19 години 30 хвилин ОСОБА_6 , знаходячись в м. Новомосковськ поблизу автовокзалу на автостоянці біля магазину «АТБ», у власному автомобілі Тойота Ленд Крузер, державний номер НОМЕР_1 , повідомив ОСОБА_8 про можливість виділення земельної ділянки у власність лише шляхом видачі рішення Василівської сільської ради про надання дозволу на розробку технічної документації з землеустрою. При цьому, ОСОБА_6 також повідомив ОСОБА_8 , що отримання у власність земельних ділянок можливе лише при видачі йому рішення Василівської сільської ради на виділення земельної ділянки площею 0,25 га - для будівництва та обслуговування житлового будинку за адресою АДРЕСА_2 та 0.15 га - для ведення особистого селянського господарства за тією ж адресою. За видачу зазначених рішень ОСОБА_8 повинен був передати ОСОБА_6 хабара у розмірі 300 доларів США за 0.01 га, однак за проханням ОСОБА_8 , ОСОБА_6 погодився на одержання хабара у розмірі 250 доларів CШA за 0,01 га. В свою чергу, на зазначену пропозицію ОСОБА_6 , ОСОБА_8 погодився.

14.03.2011 року приблизно о 14 годині 30 хвилин ОСОБА_6 , знаходячись в адміністративній будівлі Василівської сільської ради Новомосковського району Дніпропетровської області, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на одержання від ОСОБА_8 хабара, достовірно знаючи, що на сесії Василівської сільської ради Новомосковського району 02.03.2011 року не приймалося рішення про надання дозволу на розробку технічної документації на ім`я ОСОБА_8 , використовуючи своє службове становище, надав вказівку секретарю Василівської сільської ради Новомосковського району ОСОБА_11 підготувати рішення сесії Василівської сільської ради, датовані 02.03.2011 року, «Про надання дозволу на розробку технічної документації з землеустрою для складення документів, що посвідчують право власності на земельну ділянку для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарчих будівель та споруд громадянину ОСОБА_8 » та «Про надання дозволу на розробку технічної документації з землеустрою для складення документів, що посвідчують право власності на земельну ділянку для ведення особистого селянського господарства ОСОБА_8 »

ОСОБА_11 , будучи необізнаною в злочинному намірі ОСОБА_6 , виконала його вказівку, підготувала зазначені рішення та передала їх ОСОБА_6 ..

Цього ж дня, тобто, 14.03.2011 року, приблизно о 19 годині 30 хвилин ОСОБА_6 в ході телефонної розмови повідомив ОСОБА_8 , що зможе виділити йому земельну ділянку площею 0.7 га за 17500 доларів США.

15.03.2011 року приблизно об 11.00 годині ОСОБА_6 знаходячись в адміністративній будівлі Василівської сільської ради Новомосковського району Дніпропетровської області, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на одержання від ОСОБА_8 хабара, надав вказівку секретарю Василівської сільської ради ОСОБА_11 переробити зазначене вище рішення сільської ради від 02.03.2011 року, змінивши площу земельної ділянки з 0,4 га на 0.7 га, з яких: 0,25 га - для будівництва та обслуговування житлового будинку, а 0,45 - для ведення особистого селянського господарства.

ОСОБА_11 виконала вказівку ОСОБА_6 , склала проекти вказаних рішень та передала їх йому.

В свою чергу, ОСОБА_6 16.03.2011 року, будучи посадовою особою, яка займає відповідальне становище, достовірно знаючи про те що на сесії Василівської сільської ради Новомосковського району Дніпропетровської області 02.03.2011 року рішення про надання згоди на розробку проекту землеустрою про виділення земельної ділянки для будівництва та обслуговування житлового будинку розміром 0,25 га та ведення особистого селянського господарства розміром 0,45 га, розташованої по АДРЕСА_2 , у приватну власність ОСОБА_8 не приймалось, з метою складання та подальшої видачі завідомо неправдивого офіційного документа, підписав зазначені вище рішення, на які секретарем Василівської сільської ради Новомосковського району Дніпропетровської області були проставлені печаті.

В цей же день, 16.03.2011 року, приблизно о 19.00 годині ОСОБА_6 , знаходячись біля магазину «Спорттовари» по вул. Радянській в м. Новомосковськ, реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на одержання хабара, повідомив ОСОБА_8 , що готовий видати йому рішення про виділення земельної ділянки площею 1 га за 25000 доларів США.

Таким чином, ОСОБА_6 , перебуваючи на посаді Василівського сільського голови, будучи посадовою особою, що займає відповідальне становище, в період часу з 15.03.2011 року по 17.03.2011 року, склав та підписав завідомо недостовірні рішення сесії Василівської сільської ради від 02.03.2011 року «Про надання дозволу на розробку технічної документації з землеустрою для складення документів, що посвідчують право власності на земельну ділянку за адресою АДРЕСА_2 , для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарчих будівель та споруд громадянину ОСОБА_8 », а також «Про надання дозволу на розробку технічної документації з землеустрою для складення документів, що посвідчують право власності на земельну ділянку за адресою АДРЕСА_2 , для ведення особистого селянського господарства ОСОБА_8 », які 17.03.2011 року близько 19.00 годин, ОСОБА_6 в приміщенні котеджу туристичної бази «Самара» по АДРЕСА_3 , достовірно знаючи, що на сесії Василівської сільської ради Новомосковського району 02.03.2011 року вказані рішення не приймалися, видав ОСОБА_8 та одержав від нього за їх видачу, тобто за виконання в інтересах ОСОБА_8 дій, пов`язаних з використанням наданих йому службових повноважень, хабар у великому розмірі в сумі 160000 гривень та 5000 доларів США, що згідно офіційного курсу НБУ складає 39719,5 грн., на загальну суму 199719,5 грн., яка в 200 і більше разів перевищує неоподаткований податком мінімум доходів громадян.

На зазначений вирок прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, приніс апеляцію, в якій просить вирок в частині призначеного покарання скасувати, ухвалити свій вирок, яким засудити ОСОБА_6 до покарання за ч. 1 ст. 366 КК України у виді 2 років обмеження волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, строком на 2 роки, звільнити його на підставі ст. 49 КК України від його відбуття у зв`язку із закінченням строків давності, за ч. 2 ст.368 КК України до покарання у вигляді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, строком на 3 роки, з конфіскацією всього майна, яке йому належить на праві власності. В іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги прокурор, не оспорюючи кваліфікації дій та обґрунтованості засудження ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 368 КК України, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону та невідповідністю призначеного судом покарання тяжкості злочину та особі засудженого.Так, прокурор в апеляції вказує, що під час прийняття рішення про визначення покарання ОСОБА_6 судом не було враховано того, що останній ОСОБА_6 в судовому засіданні свою вину у вчиненні вказаних злочинів, один з яких є тяжким, не визнав, а також не було встановлено жодної пом`якшуючої покарання обставини. Отже, на переконання прокурора, місцевий суд безпідставно застосував при призначенні ОСОБА_6 покарання статтю 75 КК України.

Обвинувачений ОСОБА_6 приніс заперечення на апеляційну скаргу, в яких просить апеляцію залишити без задоволення, а вирок без змін.

В суді апеляційної інстанції прокурор підтримав апеляцію, та просив задовольнити скаргу.

Обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник заперечували проти задоволення апеляції прокурора, вказавши на законність та обґрунтованість призначеного судом покарання.

Вислухавши пояснення учасників апеляційного провадження та їх доводи в судових дебатах, проаналізувавши доводи, які викладені в апеляції і співставивши їх з матеріалами кримінальної справи, колегія суддів вважає, що принесена прокурором апеляція задоволенню не підлягає, з наступних підстав.

Доводи апеляції прокурора про м`якість покарання, призначеного ОСОБА_6 , колегія суддів, вважає безпідставними.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, яка передбачає загальні засади призначення покарання і через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації, суд, призначаючи покарання у кожному конкретному випадку має дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Призначене покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст. 12 КК), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення.

Як передбачено ст. 372 КПК України 1960 року, невідповідним ступеню тяжкості злочину та особі засудженого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею Кримінального кодексу, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим як внаслідок м`якості, так і суворості.

Призначивши ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 368 КК України у вигляді позбавлення волі та звільнивши його від відбування цього покарання відповідно до ст. 75 КК України суд врахував всі, передбачені ст. 65 КК України правила призначення покарання.

Суд об`єктивно врахував відсутність пом`якшуючих і обтяжуючих покарання обставин, а також ступінь тяжкості вчиненого злочину.

При цьому, суд правильно прийняв до уваги низку обставин, а саме те, що ОСОБА_6 має постійне місце мешкання, позитивно характеризується, є засновником дитячого будинку сімейного типу, у лікарів психіатра та нарколога на обліку не перебуває, страждає рядом тяжких хронічних захворювань, в тому числі цукровим діабетом 2 типу важкої форми, гіпертонічною хворобою 2, ст. 3, ризик 4 дуже високий, ішемічною хворобою серця, є інвалідом 2 групи, за час роботи має численні подяки та грамоти, раніше не судимий.

Ця сукупність встановлених обставин послугували підставою місцевому суду для висновку про те, що обвинувачений ОСОБА_6 не є суспільно-небезпечним і його виправлення можливе без ізоляції від суспільства.

На переконання колегії суддів, призначене ОСОБА_6 покарання є справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення.

За таких обставин, колегія суддів не знаходить підстав для призначення обвинуваченому реальної міри покарання, а відтак апеляція повинна бути залишеною без задоволення.

Керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України 1960 року, колегія суддів, -

ухвалила:
апеляційну скаргу прокурора, який брав участь в розгляді справи судом першої інстанції, залишити без задоволення, а вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21 листопада 2016 року щодо ОСОБА_6 , без змін.

Ухвала набирає чинності з дня її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області