АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 202/412/14-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11/774/13/К/16 Суддя-доповідач ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю прокурора - ОСОБА_5

обвинувачених - ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8

захисників - ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянула 22 грудня 2016 року у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі кримінальну справу за апеляцією прокурора, який приймав участь у розгляді справи в суді першої інстанції на постанову Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу, Дніпропетровської області від 22 вересня 2016 року.

Зазначеною постанову кримінальну справу за обвинуваченням:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянина України, з вищою освітою, не одруженого, не працюючого, раніше не судимого
у скоєні злочину, передбаченого ч. 2 ст.368 КК України;
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м.Фатеж Курської області, Російської Федерації, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, не працюючого, раніше не судимого
у скоєні злочину, передбаченого ч. 2 ст.368 КК України;
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця м.Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, працюючого заступником директора ПП «Едванс КР», раніше судимого 20.12.2011 року Дзержинським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ст.ст.367 ч.2, 69 КК України до 12000 гривень штрафу , з позбавленням права виконувати організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції строком на 2 роки,
у скоєні злочину , передбаченого ч.5 ст.27, ч.2 ст.368 КК України
направлено Генеральній прокуратурі України для проведення додаткового розслідування.

Згідно обвинувачення ОСОБА_6 , працюючи на посадах начальника Криворізької митниці та заступника начальника митниці - начальника митного поста „Кривий Ріг" Дніпропетровської митниці вчинив одержання хабара, поєднаного із його вимаганням повторно.
Наказом № 403-к від 29.03.2010 Голови Державної митної служби України ОСОБА_6 переведено з 30.03.2010 з посади начальника митного поста „Нікополь" Криворізької митниці на посаду начальника Криворізької митниці.
На підставі ст.ст. 11, 14, 15 Митного кодексу України ОСОБА_6 , на займаній посаді начальника Криворізької митниці, наділений правом у межах своєї компетенції ставити вимоги, а також приймати рішення обов`язкові для виконання фізичними та юридичними особами незалежно від їх відомчої належності, а тому являвся представником влади.
Крім того, у відповідності до Положення про Криворізьку митницю, затвердженого наказом Державної митної служби № 251 від 06.04.2010 на посаді начальника Криворізької митниці ОСОБА_6 відповідно до покладених на нього обов`язків підписує накази, приймає рішення, дає доручення працівникам митниці, підписує фінансові та інші службові документи, організовує роботу з якісного, повного та своєчасного виконання покладених на митницю завдань, виявлення й припинення контрабанди, веде роботу з добору та розстановки кадрів, забезпечує дотримання працівниками митниці вимог законодавства України. Таким чином, ОСОБА_6 на вказаній посаді здійснював організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, і тому являвся службовою особою.
Згідно п.2 Примітки до ст.368 КК України та ст. 25 Закону України „Про державну службу", начальник Криворізької регіональної митниці ОСОБА_6 , за своєю посадою займає відповідальне становище.
Вказаний злочин ОСОБА_6 вчинив за наступних обставин.
Приблизно в липні-серпні 2010 року начальник Криворізької митниці ОСОБА_6 вирішив використати владні та службові повноваження при здійсненні митної справи митним органом, який він очолював, з метою власного незаконного збагачення, тобто використати ці повноваження у злочинних цілях - для отримання шляхом вимагання хабара.
Реалізуючи свої злочинні наміри, начальник Криворізької митниці ОСОБА_6 , використовуючи своє службове становище та надані владні повноваження, 24.09.2010 року видав наказ № 508, яким змінив зону митного інспектування для автотранспортних засобів, котрі здійснювали перевезення товарів для ТОВ „Проктер енд Гембл Менюфекчурінг" - із зони митного контролю ПП „Едванс КР", за адресою: Дніпропетровська область Криворізький район, смт. Радушне, вул. Нікопольське, шосе, 2-а (митний пост „Кривбас") - на зону митного контролю ПП „Брок-Альянс", за адресою: Дніпропетровська область м.Нікополь, вул. Героїв Чорнобиля, 106 (митний пост „Нікополь"), де не було створено відповідних умов для митного оформлення і у зв`язку з чим збільшилася відстань, яку необхідно долати автотранспорту вказаного підприємства для митного оформлення вантажів і, таким чином, суттєво збільшувалися матеріальні витрати підприємства. У зв`язку з цим, також було зупинене митне оформлення на митному посту „Кривбас" автотранспортних засобів, що перевозили для ТОВ „Проктер енд Гембл Менюфекчурінг" вантаж сировинних компонентів.
На лист від 27.09.2010 представника цього підприємства на митниці -брокерської фірми ТОВ „Кастомс Брокерейдж Сервіс" з проханням змінити місце митного оформлення вантажів ТОВ „Проктер енд Гембл Менюфекчурінг", начальник Криворізької митниці ОСОБА_6 надав відповідь від 28.09.2010 №45-09-1/5990, якою у задоволенні вказаного прохання відмовив.
Цим самим, ОСОБА_6 штучно створив умови, за яких службові особи ТОВ „Кастомс Брокерейдж Сервіс" вимушені давати хабара з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо прав та законних інтересів ТОВ „Кастомс Брокерейдж Сервіс" та підприємства, яке вони представляють - ТОВ „Проктер енд Гембл Менюфекчурінг". ОСОБА_11 , усвідомлюючи, що ОСОБА_6 створив штучні перешкоди у розмитненні вантажу, який надходив для ТОВ „Проктер енд Гембл Менюфекчурінг" та, довідавшись від ОСОБА_8 , що ОСОБА_6 пропонував передавати хабар за сприяння в розмитненні вантажу, 04.10.2010 року звернувся до Служби безпеки України з відповідною заявою, про вимагання хабара.
6 жовтня 2010 року, о 12 годині начальник Криворізької митниці ОСОБА_6 , перебуваючи у своєму службовому кабінеті, за адресою: Дніпропетровська область, м. Кривий Ріг, вул. Революційна, 20, висунув голові наглядової ради ТОВ „Кастомс Брокерейдж Сервіс" ОСОБА_11 незаконну вимогу про передачу йому щомісячно хабара в розмірі 100 гривен за митне оформлення кожної одиниці транспортного засобу з вантажем товару для ТОВ «Проктер енд Гембл Менюфекчурінг", який прибуває для такого оформлення протягом місяця на митні пости Криворізької митниці. Після отримання згоди ОСОБА_11 на такі умови, ОСОБА_6 заявив, що дозволить транспортним засобам, що перевозять товар для ТОВ „Проктер енд Гембл Менюфекчурінг" здійснювати митне оформлення на митному посту „Кривбас", за адресою:Дніпропетровська область Криворізький район, смт. Радушне, вул.Нікопольське шосе, 2-а (митний пост „Кривбас"). У цій же розмові, ОСОБА_6 уточнив що у вересні 2010 року відбулося митне оформлення 228 транспортних засобів з вантажем товару для ТОВ « Проктер енд Гембл Менюфекчурінг", а тому, ОСОБА_11 зобов`язаний дати йому хабара за цей місяць в розмірі 22 800 гривен. З метою запобігання шкідливим наслідкам своїх прав і законних інтересі, безперебійної роботи товариств, не маючи можливості в інший спосіб реалізувати своє право, ОСОБА_11 був вимушений погодитись із такою незаконною вимогою про давання хабара. Для проведення оперативно-розшукових заходів з метою документування винних дій ОСОБА_6 , у встановленому законом порядку ОСОБА_11 співробітниками СБ України було вручено 11 400 грн. для подальшої передачі ОСОБА_6
08.10.2010, приблизно о 14 годині, в приміщенні митного поста «Кривбас", за адресою: Дніпропетровська область, Криворізький район, смт. Радушне, вул. Нікопольське шосе, 2-а, ОСОБА_11 , за вказівкою ОСОБА_6 , передав його пособнику ОСОБА_8 частину хабара в сумі 11 400 грн. за надання дозволу здійснювати цьому підприємству митне оформлення вантажів на митному посту „Кривбас", за нестворення перешкод у митному оформленні вантажів для ТОВ „Проктер енд Гембл Менюфекчурінг" та сприяння у такому оформленні, а саме: за вересень 2010 року - 228 транспортних засобів з вантажем товару для ТОВ „Проктер енд Гембл Менюфекчурінг".
При цьому, відразу після передачі хабара, ОСОБА_6 , використовуючи своє службове становище та надані йому владні повноваження, підписав лист від 08.10.2010 №45-09-1/6345 на адресу ТОВ „Проктер енд Гембл МенюфекчурІнг", яким дозволив здійснювати цьому підприємству митне оформлення вантажів на митному посту „Кривбас".
Продовжуючи реалізацію своїх злочинних намірів, 16.10.2010, приблизно о 15.40 год., в приміщенні кафе „Стара Прага", за адресою: м. Кривий Ріг, вул. Димитрова, 61, ОСОБА_11 на вимогу начальника Криворізької митниці ОСОБА_6 передав йому другу частину хабара в сумі 11 400 грн., які для проведення оперативно-розшукових заходів з метою документування злочинних дій ОСОБА_6 , у встановленому законом порядку ОСОБА_11 були вручені співробітниками СБ України, а ОСОБА_6 отримав ці кошти за надання дозволу здійснювати цьому підприємству митне оформлення вантажів на митному посту „Кривбас", за нестворення перешкод у митному оформленні вантажів для ТОВ „Проктер енд Гембл МенюфекчурІнг" та сприяння такому оформленню, а саме: за вересень 2010 року 228 транспортних засобів з вантажем товару для ТОВ „Проктер енд Гембл МенюфекчурІнг".
У зв`язку з ліквідацією Криворізької митниці, згідно наказу голови Державної митної служби України № 1218 від 14.10.10 р., ОСОБА_6 був призначений на посаду заступника начальника митниці - начальника митного поста «Кривий Ріг» Дніпропетровської митниці ДМС України, маючи ті ж повноваження щодо митного оформлення товарів у митному регіоні колишньої Криворізької митниці, а саме, на підставі ст.ст. 11, 14, 15 Митного кодексу України ОСОБА_6 на займаній посаді наділений правом у межах своєї компетенції ставити вимоги, а також приймати рішення обов`язкові для виконання фізичними та юридичними особами незалежно від їх відомчої належності, а тому являвся представником влади.
Крім того, у відповідності до Положення про Криворізьку митницю, затвердженого наказом Державної митної служби № 251 від 06.04.2010р. ОСОБА_6 відповідно до покладених на нього обов`язків, підписує накази, приймає рішення, дає доручення працівникам митниці, підписує фінансові та інші службові документи, організовує роботу з якісного, повного та своєчасного виконання покладених на митницю завдань, виявлення й припинення контрабанди, веде роботу з добору та розстановки кадрів, забезпечує дотримання працівниками митниці вимог законодавства України. Таким чином, ОСОБА_6 на вказаній посаді здійснював організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, і тому являвся службовою особою.
Згідно п.2 Примітки до ст.368 КК України та ст. 25 Закону України „Про державну службу", начальник Криворізької регіональної митниці ОСОБА_6 за своєю посадою займає відповідальне становище.
03.11.2010 р., приблизно о 12 годині 30 хвилин, в приміщенні кафе „Стара Прага" у м. Кривий Ріг, по вул. Димитрова, 61, ОСОБА_11 , на вимогу заступника начальника митниці - начальника митного поста „Кривий Ріг" Дніпропетровської митниці ОСОБА_6 , передав йому повторно хабар в сумі 21 600 грн., які для проведення оперативно-розшукових заходів з метою документування злочинних дій ОСОБА_6 , у встановленому законом порядку ОСОБА_11 були вручені співробітниками СБ України, а ОСОБА_6 отримав ці кошти за створення сприятливих умов у митному оформленні 216 автомобілів з вантажем для ТОВ „Проктер енд Гембл Менюфекчурінг" за жовтень 2010 року.
Всього за описаних вище обставин, ОСОБА_6 , перебуваючи на посадах начальника Криворізької митниці та заступника начальника митниці -начальника митного поста „Кривий Ріг" Дніпропетровської митниці, являючись представником влади і службовою особою, яка займає відповідальне становище, одержав від ОСОБА_11 хабара на загальну суму 44400 гривен за надання дозволу здійснювати митне оформлення вантажів на митному пості „Кривбас", за створення сприятливих умов та безперешкодне митне оформлення товару для ТОВ „Проктер енд Гембл Менюфекчурінг", яким займалася брокерська фірма ТОВ „Кастомс Брокерейдж Сервіс".
Таким чином, своїми умисними діями, що виразились у одержанні службовою особою, що займає відповідальне становище, хабара від ОСОБА_11 за вчинення дій в інтересах того, хто дає хабар, з використанням службового становища, поєднаного з вимаганням хабара, повторно, ОСОБА_6 вчинив злочин, передбачений ч.2 ст. 368 КК України.
ОСОБА_8 досудовим слідством було висунуто обвинувачення, що він вчинив пособництво у одержанні хабара, поєднаного із вимаганням, начальником Криворізької митниці ОСОБА_6 , який являвся службовою особою, яка займає відповідальне становище.
Зазначений злочин ОСОБА_8 вчинив за наступних обставин.
Наказом № 403-к від 29.03.2010 Голови Державної митної служби України ОСОБА_6 переведено з 30.03.2010 з посади начальника митного поста „Нікополь" Криворізької митниці на посаду начальника Криворізької митниці.
На підставі ст.ст. 11, 14, 15 Митного кодексу України ОСОБА_6 , на займаній посаді начальника Криворізької митниці, наділений правом у межах своєї компетенції ставити вимоги, а також приймати рішення обов`язкові для виконання фізичними та юридичними особами незалежно від їх відомчої належності, а тому являвся представником влади.
Крім того, у відповідності до Положення про Криворізьку митницю, затвердженого наказом Державної митної служби № 251 від 06.04.2010 на посаді начальника Криворізької митниці ОСОБА_6 відповідно до покладених на нього обов`язків , підписує накази, приймає рішення, дає доручення працівникам митниці, підписує фінансові та інші службові документи, організовує роботу з якісного, повного та своєчасного виконання покладених на митницю завдань, виявлення й припинення контрабанди, веде роботу з добору та розстановки кадрів, забезпечує дотримання працівниками митниці вимог законодавства України. Таким чином, ОСОБА_6 на вказаній посаді здійснював організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, і тому являвся службовою особою.
Згідно п.2 Примітки до ст.368 КК України та ст. 25 Закону України „Про державну службу", начальник Криворізької регіональної митниці ОСОБА_6 , за своєю посадою займає відповідальне становище.
Приблизно в липні-серпні 2010 року начальник Криворізької митниці ОСОБА_6 вирішив використати владні та службові повноваження при здійсненні митної справи митним органом, який він очолював, з метою власного незаконного збагачення, тобто використати ці повноваження у злочинних цілях - для отримання шляхом вимагання хабара.
Реалізуючи свої злочинні наміри, начальник Криворізької митниці ОСОБА_6 24.09.2010 видав наказ № 508, яким змінив зону митного контролю для автотранспортних засобів, котрі здійснювали перевезення товарів для ТОВ „Проктер енд Гембл Мекюфекчурінг" - із зони митного контролю ПП. „Едванс КР", за адресою: Дніпропетровська область Криворізький район, смт. Радушне, вул. Нікопольське шосе, 2-а (митний пост „Кривбас") - на зону митного контролю ПП. „Брок-Альянс", за адресою: Дніпропетровська область м.Нікополь, вул. Героїв Чорнобиля, 106 (митний пост „Нікополь"), де не було створено відповідних умов для митного оформлення і у зв`язку з чим збільшилася відстань, яку необхідно долати автотранспорту вказаного підприємства для митного оформлення вантажів і, таким чином, суттєво збільшувалися матеріальні витрати підприємства. У зв`язку з цим, також було зупинене митне оформлення на митному посту „Кривбас" автотранспортних засобів, що перевозили для ТОВ „Проктер енд Гембл Менюфекчурінг" вантаж сировинних компонентів.
На лист від 27.09.2010 представника цього підприємства на митниці -брокерської фірми ТОВ „Кастомс Брокерейдж Сервіс" з проханням змінити місце митного оформлення вантажів ТОВ „Проктер енд Гембл Менюфекчурінг", начальник Криворізької митниці ОСОБА_6 , усвідомлюючи зацікавленість у безперебійній роботі товариств, надав відповідь від 28.09.2010 №45-09-1/5990, якою у задоволенні вказаного прохання відмовив.
Цим самим, ОСОБА_6 штучно створив умови, за яких службові особи ТОВ „Кастомс Брокерейдж Сервіс" вимушені дати хабара з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо прав та законних інтересів ТОВ „Кастомс Брокерейдж Сервіс" та підприємства, яке вони представляють - ТОВ „Проктер енд Гембл Менюфекчурінг".
Після цього, 8 жовтня 2010 року начальник Криворізької митниці ОСОБА_6 , перебуваючи у своєму службовому кабінеті, за адресою: Дніпропетровська область, м. Кривий Ріг, вул. Революційна, 20, висунув голові наглядової ради ТОВ „Кастомс Брокерейдж Сервіс" ОСОБА_11 незаконну вимогу про передачу йому щомісячно хабара в розмірі 100 гривен за митне оформлення кожної одиниці транспортного засобу з вантажем товару для ТОВ „Проктер енд Гембл Менюфекчурінг", який прибуває для такого оформлення протягом місяця на митні пости Криворізької митниці. Після отримання згоди ОСОБА_11 на такі умови, ОСОБА_6 заявив, що дозволить транспортним засобам, що перевозять товар для ТОВ „Проктер енд Гембл Менюфекчурінг" здійснювати митне оформлення на митному посту „Кривбас", за адресою: Дніпропетровська - область Криворізький район, смт. Радушне, вул. Нікопольське шосе, 2-а (митний пост „Кривбас").
При цій же розмові, ОСОБА_6 уточнив, що у вересні 2010 року відбулося митне оформлення 228 транспортних засобів з вантажем товару для ТОВ „Проктер енд Гембл Менюфекчурінг", а тому ОСОБА_11 зобов`язаний передати йому хабара за цей місяць в розмірі 22 800 гривен.
З метою запобігання шкідливим наслідкам своїх прав і законних інтересів щодо безперебійної роботи товариств, не маючи можливості в інший спосіб реалізувати своє право, ОСОБА_11 був вимушений погодитись із такою незаконною вимогою про давання хабара.
Для проведення оперативно-розшукових заходів з метою документування злочинних дій ОСОБА_6 , у встановленому законом порядку ОСОБА_11 співробітниками СБ України було вручено 11 4000 грн. для подальшої передачі ОСОБА_6 .
Після того як ОСОБА_11 хотів передати частину вказаних грошових коштів, в службовому кабінеті ОСОБА_6 , останній вказав, що передача коштів відбудеться іншим шляхом.
Після цього з метою реалізації своїх злочинних намірів, 08.10.2010, начальник Криворізької митниці ОСОБА_6 за невстановлених слідством обставин домовився зі своїм знайомим ОСОБА_8 про одержання ним від ОСОБА_11 грошових коштів, призначених в якості хабара для ОСОБА_6 .
Далі, 08.10.2010, о 13 год. 52 хв. в приміщенні митного поста „Кривбас", за адресою: Дніпропетровська область, Криворізький район, смт. Радушне, вул. Нікопольське шосе, 2-а, ОСОБА_11 , за вказівкою ОСОБА_6 , передав його пособнику ОСОБА_8 , який усвідомлював, що отримує грошові кошти для подальшої передачі ОСОБА_6 як хабар, частину хабара в сумі 11400 грн., за нестворення перешкод у митному оформленні вантажів для ТОВ „Проктер енд Гембл Менюфекчурінг" та сприяння у такому оформленні. При цьому, відразу після передачі хабара ОСОБА_6 підписав лист від 08.10.2010 №45-09-1/6345 на адресу ТОВ „Проктер енд Гембл Менюфекчурінг", яким дозволив здійснювати цьому підприємству митне оформлення вантажів на митному пості „Кривбас".
Таким чином, ОСОБА_8 одержав від ОСОБА_11 для передачі начальнику Криворізької митниці ОСОБА_6 , який являвся представником влади і службовою особою, яка займає відповідальне становище, хабара на загальну суму 11400 гривен, поєднаного з його вимаганням, за створення сприятливих умов та безперешкодне митне оформлення товару для ТОВ „Проктер енд Гембл Менюфекчурінг", яким займалася брокерська фірма ТОВ „Кастомс Брокерейдж Сервіс".
Таким чином, своїми умисними діями, що виразились у пособництві у одержанні службовою особою, що займає відповідальне становище, хабара від ОСОБА_11 , за вчинення дій в інтересах того, хто дає хабар, з використанням службового становища, поєднаних з вимаганням хабара, ОСОБА_8 вчинив злочин, передбачений ч.5 ст.27, ч.2 ст. 368 КК України.
ОСОБА_7 , працюючи на посадах начальника відділу контролю митної вартості та класифікації товарів Криворізької митниці та заступника начальника відділу контролю митної вартості і класифікації товарів Дніпропетровської митниці, одержав хабарі за попередньою змовою з начальником митного посту „Кривбас" Криворізької митниці та начальником відділу митного оформлення №3 митного поста «Кривий Ріг» Дніпропетровської митниці ОСОБА_12 , поєднаного із вимаганням хабара.
Наказом № 258-к від 11.06.2010 начальника Криворізької митниці, на ОСОБА_7 покладене тимчасове виконання обов`язків начальника відділу контролю митної вартості Криворізької митниці, а наказом № 510-к від 23.09.2010 - ОСОБА_7 призначено на посаду начальника відділу контролю митної вартості та класифікації товарів Криворізької митниці.
У відповідності до Положення про відділ номенклатури й класифікації товарів Криворізької митниці, затвердженого наказом №558 від 02.12.2009 та посадової інструкції начальника відділу контролю митної вартості Криворізької митниці, затвердженої начальником митниці 04.09.2009, на посаді начальника відділу контролю митної вартості та класифікації товарів Криворізької митниці, ОСОБА_7 здійснював загальне керівництво відділом, розподіляв обов`язки між працівниками відділу та контролював їх роботу, забезпечував виконання поставлених перед відділом завдань, забезпечував участь працівників відділу у здійсненні процедури митного контролю та митного оформлення товарів, тобто виконував організаційно-розпорядчі функції, і як працівник правоохоронного органу був представником влади і тому був службовою особою.
Згідно п.2 Примітки до ст.368 КК України та ст. 25 Закону України „Про державну службу", начальник відділу контролю митної вартості та класифікації товарів Криворізької митниці ОСОБА_7 , за своєю посадою займає відповідальне становище.
Зазначений злочин ОСОБА_7 вчинив за наступних обставин.
Приблизно у липні-серпні 2010 року начальник відділу контролю митної вартості та класифікації товарів Криворізької митниці ОСОБА_7 за попередньою змовою з начальником митного поста „Кривбас" Криворізької митниці ОСОБА_12 вирішили використати владні та службові повноваження при здійсненні митної справи підрозділами митного органом, які вони очолювали, з метою власного незаконного збагачення, тобто використати ці повноваження у злочинних цілях - для одержання хабарів, поєднаних з їх вимаганням.
З метою реалізації злочинних намірів, начальник відділу контролю митної вартості та класифікації товарів Криворізької митниці ОСОБА_7 та начальник митного поста „Кривбас" Криворізької митниці ОСОБА_12 в період серпня-вересня 2010 року, за попередньою змовою між собою створювали окремі перешкоди митному оформленні товару для ТОВ „Проктер енд Гембл Менюфекчурінг", як несвоєчасне розмитнення, що тягло за собою негативні наслідки для цього підприємства у вигляді зриву безперебійного виробничого процесу і внаслідок заподіяння можливих матеріальних збитків.
Цим самим, ОСОБА_7 та ОСОБА_12 штучно створили умови, за яких службові особи ТОВ „Кастомс Брокерейдж Сервіс" вимушені дати хабара з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо прав та законних інтересів ТОВ „Кастомс Брокерейдж Сервіс" та підприємства, яке вони представляють -ТОВ „Проктер енд Гембл Менюфекчурінг".
ОСОБА_11 , усвідомлюючи, що ОСОБА_7 і ОСОБА_12 створили штучні перешкоди у розмитненні вантажу, який надходив для ТОВ „Проктер енд Гембл Менюфекчурінг" і, довідавшись від директора ТОВ „Кастомс Брокерейдж Сервіс" ОСОБА_13 , що вони висунули незаконну вимогу про передачу їм щомісячно хабарів, а саме: в розмірі 50 грн. за митне оформлення кожної одиниці транспортного засобу з вантажем товару для ТОВ „Проктер енд Гембл Менюфекчурінг", який прибуває для такого оформлення протягом місяця на митний пост Криворізької митниці, з метою запобігання настання шкідливих наслідків щодо своїх прав і законних інтересів, не маючи можливості в інший спосіб реалізувати своє право, погодився з такою незаконною вимогою і 08 вересня 2010 року дав директору ТОВ «Кастомс Брокерейдж Сервіс» ОСОБА_13 свої особисті грошові кошти в загальній сумі 10 900 грн. та разом прийшли у службовий кабінет начальника відділу контролю митної вартості та класифікації товарів Криворізької митниці ОСОБА_7 за адресою: Дніпропетровська область, Криворізький район, смт. Радушне вул. Нікопольське шосе, 2-а, де приблизно в 11 годин ОСОБА_13 вимушений був передат ОСОБА_7 , а останній одержав як хабар 2180 грн. із розрахунку по 10 грн. за кожен із розмитнених 218 автомобілем з вантажем, що переміщували вантажі для ТОВ „Проктер енд Гембл Менюфекчурінг" в серпні та для передачі ОСОБА_12 8 720 грн. із розрахунку по 40 грн. за кожен розмитнений автомобіль з вантажем за вказаний період.
При цьому, для викриття ОСОБА_7 та ОСОБА_12 у вимаганні хабара, ОСОБА_13 , на прохання ОСОБА_11 записав розмову при передачі хабара з використанням належного ОСОБА_11 диктофону «OLYMPUS VN-5500 PC» з серійним номером № НОМЕР_1 , який ОСОБА_11 додав до заяви від 04.10.2010 року, про вимагання і давання хабара та подав її до Служби безпеки України.
Продовжуючи реалізацію злочинних намірів, 6 жовтня 2010 року начальник митного поста „Кривбас" Криворізької митниці ОСОБА_12 за попередньою домовленістю з ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщенні зазначеного митного посту, за адресою: Дніпропетровська область, Криворізький район; смт. Радушне вул. Нікопольське шосе, 2-а, висунув голові наглядової ради ТОВ „Кастомс Брокерейдж Сервіс" ОСОБА_11 незаконну вимогу про передачу йому хабара в розмірі 9120 грн. та передачу хабара начальнику відділу контролю митної вартості та класифікації товарів Криворізької митниці ОСОБА_7 в розмірі 2280 грн. за митне оформлення 228 одиниць транспортних засобів з вантажем товару для ТОВ „Проктер енд Гембл Менюфекчурінг", які прибували на митний пост „Кривбас" у вересні 2010 року, а всього 11 400 грн.
Крім того, ОСОБА_12 погодився зменшити суму хабара у жовтні 2010 року за кожну одиницю розмитненого автотранспорту з вантажем із розрахунку йому 25 грн. та ОСОБА_7 - 10 грн.
Для проведення оперативно-розшукових заходів з метою документування злочинних дій ОСОБА_7 та ОСОБА_12 у встановленому законом порядку ОСОБА_11 співробітниками СБ України було вручено 5 500 грн. для подальшої передачі.
В наступному, 12.10.2010 р. , приблизно о 16 годині 40 хвилин, голова наглядової ради ТОВ „Кастомс Брокерейдж Сервіс" ОСОБА_11 , на виконання незаконних вимог ОСОБА_7 та ОСОБА_12 у приміщенні митного поста „Кривбас" Криворізької митниці передав ОСОБА_7 , а останній повторно одержав частину обумовленого хабара в сумі 1000 грн., а також передав йому повторно частину хабара для передачі ОСОБА_12 в розмірі 4500 грн. за не створення перешкод у митному оформленні вантажів для ТОВ „Проктер енд Гембл Менюфекчурінг" та сприяння такому оформленню за період вересня 2010 року, а всього грошових коштів як хабар в сумі 5 500 грн.
Після ліквідації, згідно наказу голови ДМС України №1218 від 14.10.10, Криворізької митниці, ОСОБА_7 , наказом №1050-к від 22.10.10 начальника Дніпропетровської митниці був призначений на посаду заступника начальника відділу контролю митної вартості та класифікації товарів Дніпропетровської митниці і виконував тіж самі обов`язки і як представник правоохоронного органу був представником влади, а тому був службовою особою та згідно п.2 Примітки до ст.368 КК України та ст. 25 Закону України „Про державну службу", займав відповідальне становище.
03.11.2010 ОСОБА_11 , на виконання незаконних вимог ОСОБА_7 та ОСОБА_12 , в приміщенні відділу митного оформлення №3 митного поста «Кривий Ріг» Дніпропетровської митниці, за адресою: Дніпропетровська область, Криворізький район, смт. Радушне вул. Нікопольське шосе, 2-а, приблизно в 11 годин 50 хвилин передав, вручені ОСОБА_11 співробітниками СБ України для проведення оперативно-розшукових заходів з метою документування злочинних дій, ОСОБА_7 та ОСОБА_14 , а останні одержали повторно хабар відповідно в розмірі 3 440 грн. та 5400 грн в сього 8 840 грн., за не створення перешкод у митному оформленні вантажів для ТОВ „Проктер енд Гембл Менюфекчурінг" та сприяння такому оформленню за період жовтня 2010 року за кожну одиницю розмитненого автотранспорту з вантажем із розрахунку 10 грн. ОСОБА_7 та ОСОБА_12 та. - 25 грн. і в тому числі заборгованість за вересень 2010 року у сумі 1 280 грн.
Всього за вищеописаних обставин ОСОБА_7 , перебуваючи на посадах начальника відділу контролю митної вартості та класифікації товарів Криворізької митниці та заступника начальника відділу контролю митної вартості і класифікації товарів Дніпропетровської митниці, займаючи за своєю посадою відповідальне становище, одержав від ОСОБА_11 шляхом вимагання за попередньою змовою з ОСОБА_12 хабарі на загальну суму в розмірі 6 620 грн. за створення сприятливих умов та безперешкодне митне оформлення товару для ТОВ , Проктер енд Гембл Менюфекчурінг", яким займалася брокерська фірма ТОВ „Кастомс Брокерейдж Сервіс", а разом з ОСОБА_12 у загальній сумі 29860 грн.
Таким чином, своїми умисними діями, що виразились у одержанні службовою особою, що займає відповідальне становище, хабарів повторно від ОСОБА_11 , за вчинення дій в інтересах того, хто дає хабар, з використанням службового становища, поєднаного з вимаганням хабара та за попередньою змовою у групі осіб, ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч.2 ст. 368 КК України.
В апеляції:
- прокурор, який приймав участь у розгляді справи в суді першої інстанції, просить постанову суду скасувати, а кримінальну справу направити на новий судовий розгляд. На думку прокурора, постанова суду є незаконною та підлягає скасуванню, у зв`язку з істотними порушеннями кримінально-процесуального закону. Так, в обґрунтування свого рішення суд послався на на численні процесуальні порушення , які були допущені органом досудового розслідування при оформленні документів слідчих та оперативно-розшукових дій, а також протиріччя, які не вдалося усунути під час судового слідства. Прокурор зазначає, що відповідно до вимог ст..281 КПК України ( в редакції 1960 року) повернення справи на додаткове розслідування з мотивів неповноти досудового слідства може мати місце лише тоді , коли ця неповнота не може бути усунута в судовому засіданні. На думку прокурора, судом не вичерпано всих , наданих законом можливостей задля забезпечення явки до суду для допиту свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 .Також, судом не реалізовано можливості оголошення в порядку ст.306 КПК України ( в ред.1960 року) показань свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_18 , ОСОБА_17 , оскільки їх місце перебування не відомо і не встановлено, шляхом надання окремого доручення органу досудового розслідування. Судом на виконання рішення апеляційного суду Дніпропетровської області витребувана інформація про законність проведення в рамках оперативно-розшукової справи стосовно підсудних оперативно-розшукових заходів, на підставі чого суд мав можливість оцінити докази , які містяться в матеріалах справи, дослідивши їх в судовому засіданні.З метою встановлення кількості фактично розмитнених автотранспортних засобів суд мав змогу витребувати зазначені відомості к Криворізькій митниці.На підставі викладеного, прокурор вважає, що підстав для направлення справи для додаткового розслідування немає.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення прокурора, котра просила постанову суду скасувати та направити кримінальну справу на новий судовий розгляд; пояснення обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , їх захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , які вважали постанову суду законною та обгрунтованною та просили залишити її без змін , а апеляцію прокурора без задоволення; взявши до уваги викладені в апеляції доводи; вивчивши матеріали справи, проаналізувавши аргументи, що містяться в апеляції і зіставивши їх з наявними в справі матеріалами, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора, який приймав участь у розгляді справи в суді першої інстанції задоволенню не підлягає, з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст.22 КПК України ( 1960 року ) органи досудового слідства зобов`язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного й об`єктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують і обтяжують його відповідальність.

Цих вимог закону органи досудового слідства не виконали.

Ст. 281 КПК України (1960 року) передбачено, що справа може бути повернута на додаткове розслідування на стадії судового розгляду справи лише, в зв`язку з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства, коли ця неповнота або неправильність не може бути усунута в судовому засіданні.

Зазначена норма кримінально-процесуального законодавства не була порушена судом першої інстанції і суд прийшов до обгрунтованно висновку про те, що всупереч вимогам ст.22 КПК України ( 1960 року), досудове слідство по справі органами досудового слідства проведено неповно, з численними порушеннями вимого кримінально-процесуального законодавства та недоліки слідства неможливо усунути в процесі судового слідства.

Так, повертаючи справу на додаткове розслідування суд послався на те, що при дослідженні письмових доказів в ході судового розгляду судом були виявлені численні процесуальні порушення , які були допущені органом досудового розслідування при оформленні документів слідчих та оперативно-розшукових дій, а також протиріччя, які не вдалось усунути під час судового слідства, не зважаючи на вжиті судом заходи щодо витребування додаткових доказів та інформації.
Колегія суддів вважає безпідставними, та такими, що не підлягають задоволення доводи апеляційної скарги прокурора, який приймав участь у розгляді справи, про те, що судом не вичерпано всіх , наданих законом можливостей задля забезпечення явки до суду для допиту свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , судом не реалізовано можливості оголошення показань свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_18 , ОСОБА_17 , оскільки їх місце перебування не відомо і не встановлено , шляхом надання окремого доручення органу досудового розслідування.

З матеріалів справи вбачається , що судом вживались всі можливі заходи для забезпечення явки до судудля допиту свідків ОСОБА_11 , за заявою якого було порушено кримінальне провадження та свідків: ОСОБА_13 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 .
Так, за вказаній в обвинувальному висновку адресі свідку ОСОБА_11 направлялись судові виклики: 10.11.2014 р., 26.11.2014 року, 11.12.2014 року, 26.12.2014 року, які повернулись до суду з відміткою про виповнення строку зберігання. Після чого, судом приймались рішення про примусовий привід даного свідка, а також інших вищевказаних свідків, а саме: 20.01.2015 року, 04.03.2015 року, 10.04.2015 року, 16.04.2015 р., 22.05.15 року, 03.06.2015 року . На останню постанову судом були отримані відповіді від Тернівського РВ КМУ ГУМВС України в Дніпропетровській області про те, що за місцем проживання свідка ОСОБА_15 : АДРЕСА_1 проживають інші особи ( а.с.22 т.16); від Печерського районного управління ГУ МВС України в м.Києві про неможливість виконати постанову суду про примусовий привід свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , оскільки по АДРЕСА_2 відсутній і на території військової частини ніхто із вищеназваних осіб не проживає ( а.с.26-34 т.16).
Колегія суддів звертає увагу на те, що відомості щодо неможливості виконання постанов суду в частині здійснення примусового приводу свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_13 взагалі не надійшли. В ході судового розгляду прокурор також проінформував суд про те, що вжитими безпосередньо стороною обвинувачення заходами не представилось можливим забезпечити явку вищеназваних свідків для допиту в судовому засіданні.
Суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про те, що внаслідок неможливості допитати свідка ОСОБА_11 , під час судового слідства не вдалося усунути протиріччя щодо часу придбання свідком ОСОБА_11 диктофону «OLYMPUS VN-5500 PC» с серійним номером 200281708, оскільки відповідно до довідки та фіскального чеку, що містяться в матеріалах справи (101-102 т.11), вказаний цифровий диктофон, яким останній фіксував факт передачі обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_21 08.10.2010 року хабара, продано 30.11.2010 року, тобто вже після його використання даним свідком.
Крім того, колегія суддів також повністю погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що органом досудового розслідування під час проведення досудового слідства були допущені численні процесуальні порушення при оформленні документів слідчих та оперативно-розшукових дій, а також суттєві протиріччя, які не вдалось усунути під час судового слідства, не зважаючи на вжиті судом заходи щодо витребування додаткових доказів та інформації.
Так, судом першої інстанції було встановлено, що оперативно-розшукова справа була заведена ще до звернення свідка ОСОБА_11 до правоохоронних органів від 04.10.2010 року (а.с.20-22 т.1), на що вказує посилання в постанові Апеляційного суду м.Києва від 01.10.2010 року (а.с.41 т.1) про вручення технічних засобів.
В довідці СБУ (а.с.17 т.1) міститься посилання на оперативну інформацію в частині вимагання ОСОБА_6 грошових коштів в період березня- квітня 2010 року, в той час, як останній на посту начальника Криворізької митниці працює лише з 30 березня 2010 року (а.с.91 т.8).
На вимогу суду не надані оригінали або посвідчені належним чином копії відповідних постанов Апеляційного суду м. Києва, щодо дозволу на проведення оперативно-розшукових заходів, а також не надано документ, на підставі якого була змінена підсудність щодо розгляду відповідного клопотання щодо проведення ОРЗ стосовно обвинувачених, які начебто вчинили злочин, проживали та працювали на території Дніпропетровської області.
Суд першої інстанції звернув увагу на те, що не з`ясовано походження грошових коштів, виданих співробітниками органів СБУ свідку ОСОБА_11 для передачі та використання в якості хабара з огляду на те, що в матеріалах кримінальної справи відсутні фінансові документи про їх отримання.
Крім того, як убачається із матеріалів кримінальної справи оперативним співробітником СБУ при складанні протоколу огляду грошових коштів від 02.11.10 року перед врученням їх заявнику, вказані дані про наявність упаковки спеціального люмінесцентного фломастера і спеціального невидимого люмінесцентного барвника (порошку) «Люминор-496Т» до початку огляду і після вручення коштів ОСОБА_11 . Між тим, особистий підпис ОСОБА_11 в протоколі огляду та вручення грошових коштів від 02.11.10 року (т.2 а.с. 134-136) відсутній.
Згідно протоколу огляду маркування та вручення грошових коштів від 02.11.10 року (т.2. а.с. 134) було здійснено маркування купюри номіналом 500 (п`ятсот) гривень з серією БК1745887 шляхом нанесення прихованого напису «ХАБАР СБУ», а згідно п.3 висновку експерта ОСОБА_22 від 08.12.10 року за № 198/5 (т.5 а.с. 59) дана купюра не містить прихованого напису «ХАБАР СБУ».
Відповідно до Протоколу огляду маркування та вручення грошових коштів від 02.11.10 року напис «ХАБАР СБУ» були виконані великими буквами, а згідно висновку експерта напис «Хабар СБУ» виконана з великої літери тільки великі літери та скорочення.
Згідно Протоколу огляду маркування та вручення коштів від 02.11.10 року (т.2. а.с. 134) було виконано ксерокопії купюр на 13 аркушах, а в матеріалах кримінальної справи (т.2 а.с. 138-151) містяться 14 аркушів ксерокопій купюр.
Також не з`ясовано походження змивів з внутрішньої поверхні барсетки, які було досліджено в межах судової експертизи від 08.12.2010 року (а.с.59-61 т.5), враховуючи, що відповідно до супровідного листа (а.с.57 т.5) останні на дослідження не направлялись.
Органом досудового слідства у пред`явленому ОСОБА_6 обвинуваченні по другому епізоду від 3 листопада 2010 року, взагалі зазначено, що перебуваючи на посаді Заступника начальника Дніпропетровської митниці начальника м/п «Кривий Ріг» він, нібито, керувався Положенням про Криворізьку митницю, затвердженого наказом ДМСУ від 06.04.2010 року №251.В той час , як наказом ДМСУ від 14.10.10 №1218 «Про оптимізацію митних органів, розташованих на території Дніпропетровської, Закарпатської та Одеської області» (т.8 а.с. 66-69) з 19.10.10 було розпочато процедуру ліквідації Криворізької митниці, а головою ліквідаційної комісії було призначено ОСОБА_23 .
Відповідно до копії Свідоцтва про державну реєстрацію, тільки 17.03.2011 року Державним реєстратором Виконавчого комітету Криворізької міської ради була проведена процедура припинення Криворізької митниці як юридичної особи (номер запису 2003450). Данні твердження підтверджуються листом Дніпропетровської митниці від 04.01.2012 року №17-34-2/59 (т.10 а.с.101).
Згідно наказу ДМСУ від 19.10.10 №1980-к «Про переведення»(т.3 а.с.58), з 19.10.10 року ОСОБА_6 було призначено на посаду заступника начальника Дніпропетровської митниці-начальника митного поста Кривий Ріг, тобто взагалі до іншого митного органу з іншими посадовими обов`язками та з іншим колом службових повноважень, а тому ОСОБА_6 на даній посаді не міг користуватися положенням «Про Криворізьку митницю», затвердженого наказом ДМСУ від 06.04.2010 року №251.
Суд першої інстанції прийшов до обґрунтовано висновку про те, що виникають сумніви щодо належності і допустимості доказів в частині залучення та допиту свідків ОСОБА_24 та ОСОБА_18 . Так, згідно з даними протоколів вони давали свідчення у кримінальній справі за ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст. 201 КК України при цьому не вказано номер кримінальної справи. Свідки ОСОБА_24 і ОСОБА_18 не були попереджені за завідомо неправдиві показання за ч. 2 ст. 384 КК України. Дані протоколи складені не уповноваженою особою, оскільки самі протоколи не містять посилання на ст. 114 КПК України.
Крім того, всі поняті, залучені працівниками СБУ до проведення оперативних заходів та слідчих дій, в протоколах допитів вказали, що вони ніде не працюють, в той час як всі вони на момент проведення зазначених дій та їх допитів як свідки, були співробітниками правоохоронного органу - військовослужбовцями Внутрішніх військ МВС України, що підтверджується відповідями командувача ВВ МВС України ОСОБА_25 від 16.04.2013 року №3 / 20/1-а-16-а3 , відповідно до яких солдати строкової служби, стрілки 2-го і 1-го відділень 2-го взводу роти з охорони дипломатичних представництв та консульських установ іноземних держав ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 і ОСОБА_29 під час складання протоколів вручення грошових коштів були військовослужбовцями строкової служби.
Таким чином, органом досудового слідства залученням у якості понятих військовослужбовців внутрішній військ МВС України були грубо порушені вимоги ст. 101, 127 КПК України (1960 року).
При цьому, згідно відповідей командира в/ч і командувача ВВ МВС України всі військовослужбовці добровільно, без будь-якого наказу, виявили бажання взяти участь в якості понятих при проведенні оперативно розшукових заходів та слідчих дій, в тому числі і з виїздом за межі військового гарнізону строком на 3 доби без відповідного наказу та грошового утримання.
Більш того, згідно відповіді головного управління внутрішніх військ від 28.01.2013 року №3 / 6/3-А-3 зазначено, що при проведенні ОРЗ та слідчих дій в смт. Радушне брали участь військовослужбовці ОСОБА_18 , ОСОБА_24 , ОСОБА_16 і ОСОБА_30 . Однак, згідно матеріалів кримінальної справи, крім перелічених осіб участь в якості понятого брав також військовослужбовець ОСОБА_19 .
Крім того відповідно до Протоколу перегляду відеозапису слідчої дії (т.6 а.с.187), перегляд відеозапису понятим ОСОБА_18 і ОСОБА_24 здійснювався 25.02.11 в період з 10 год. 40 хв. до 13 год. 55 хв., який проводився співробітником СБУ ОСОБА_31 , що не відповідає дійсності і як співробітником СБУ ОСОБА_32 в той же період часу, а саме 25.02.11 в період з 10 год. 30 хв. до 11 год. 15 хв. проводилась демонстрація слідчої дії ОСОБА_33 і ОСОБА_16 відповідно до протоколу (т.6 а.с.186). До того ж дані протоколи мають загальний текст, в самих протоколах не вказано який саме надавався відеозапис для перегляду, на якому саме носії знаходився даний запис, свідки не попереджені про відповідальність передбаченої ст. 384 КК України.
Судом було встановлено, що особисто ОСОБА_11 не являвся посадовою особою підприємства ТОВ «Кастомс брокерейдж Сервіс» і досудовим слідством не було надано доказів того, що він був уповноважений діяти від імені вищеназваного підприємства та від імені ТОВ «Проктер енд Гембл Менюфекчурінг».
Крім того, до пояснень наданих ОСОБА_11 від 09.10.10 року (т.1 а.с.145) був доданий лист Криворізької митниці від 08.10.10 № 45-09-1/6345. Однак, даний лист отримано представником підприємства в загальному відділі Криворізької митниці тільки 13.10.10 року.
Згідно листа ТОВ «Проктер енд Гембл Менюфекчурінг» від 16.01.13 № 15 на даному підприємстві не зареєстрований лист від 08.10.10 № 08 / 10-1, відповідь на який було надано Криворізької митницею.
Орган досудового слідства посилається (т.3 а.с. 107-111) на те, що записи розмови ОСОБА_6 з ОСОБА_11 від 03.11.2010 року було проведено в рамках оперативно-розшукової справи, заведеної 17.01.2011 року № 5315. Однак, самі файли створені 21.12.10 року, що в , свою чергу, свідчить про те, що дані записи були здійснено з грубим порушенням Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність". Дані висновки підтверджуються листом СБУ від 20.01.11 № 14-4550 (т.2 а.с. 2), яким направлений в Генеральну прокуратуру України протокол за результатами проведення оперативно-розшукового заходу по оперативно розшуковій справі від 17.01.2011 року на 16 аркушах.
У Довідці про можливі факти хабарництва з боку посадових осіб Криворізької митниці ГТС України, підготовлену старшим оперуповноваженим в ОВС ОСОБА_34 від 14.10.2010 року (т.1 а.с.17-19), міститься інформація про заходи які були здійснено тільки 15.10.2010 року та 16.10.2010 року.
До того ж, з матеріалів кримінальної справи вбачається, що ОСОБА_11 звернувся в СБУ із заявою про злочин 04.10.2010 року.
В даних матеріалах також зазначено, що технічні засоби при проведенні ОРЗ були використані на підставі постанов Апеляційного суду м. Києва про дозвіл на застосування технічних засобів при проведенні ОРЗ від 30.09.2010 року №01-6597 ЦТ (т. 1 стор. 19), № 01-6598 від 01.10.2010 року винесені головою Апеляційного суду м. Києва ОСОБА_35 , № 01-6598 ЦТ винесеним заступником голови Апеляційного суду м. Києва ОСОБА_36 №01-6597 ЦТ, 01-6598 ЦТ, 01-6599 ЦТ від 01.10.2010 року (т. 1, а.с. 41, 42), №01-6597 ЦТ, 01-6598, 01-6599 від 01.10.2010 винесені головою Апеляційного суду м Києва ОСОБА_35 (т. 1, а.с. 119).
Тобто, як вірно зазначив суд першої інстанції всі постанови винесені до звернення ОСОБА_11 з заявою про злочин, а отже до можливої дати заведення ОРС.
Цілий ряд протоколів про наслідки проведення оперативно-розшукових заходів містять суперечки щодо місця їх складання, відсутні дані щодо технічної характеристики вручених технічних засобів, їх показників, порушено пакування речових доказів, наявні розбіжності щодо обсягу інформації на флеш карті, вказаної у протоколі та фактично залученої до справи, містяться неоговорені дописки та виправлення ( т.1 а.с.41, 42, 53, 78, 79, 87, 119, 136, 141, 149, 167, 178, 194, 195, 213, 214, 222, т.2 а.с.53, 68).
В ході досудового розслідування не були перевірені свідчення ОСОБА_11 щодо кількості фактично розмитнених автотранспортних засобів.
Суд прийшов до правильного висновку про те, що висновок експерта від 23.12.2010 №532/1 (т.5 а.с. 40), складено з порушенням вимог ст.75, 113, 130 КПК України, а саме: без порушення кримінальної справи по епізоду від 03.11.2010 року. Крім того, експертне дослідження проводилось не тих грошових коштів, які було визнано Постановою про призначення судово-технічної експертизи грошових коштів від 15.10.2010 (т.5 а.с.33), про що міститься інформація в самому висновку, так як відповідно до Постанови повинно було провести експертизу грошових коштів номіналом 500 грн. з серійними номерами ГК 0805905, БН 1637869, БТ 2137289, а було проведено експертизу грошових коштів номіналом 500 грн. з серійними номерами ГК 0805907, БН 1657869, БТ2157289. Відповідно до наявного в матеріалах кримінальної справи висновку експерта від 23.12.10 за №532/1 (т.5 а.с.40) на адресу Українського науково-дослідного інституту спеціальної техніки та судових експертиз СБ України 18.11.10 (лист Генеральної прокуратури від 17.11.10 №17/1/1-17712-10) для дослідження надійшли купюри за матеріалами кримінальної справи № 49-3043.
Постановою про визнання грошових коштів речовими доказами та приєднання їх до матеріалів кримінальної справи від 30.12.2010 року (т.2 а.с.208) не було визначено речовим доказом грошові кошти у сумі 22 800 гривень. В даній Постанові є посилання на 14 купюр грошових коштів, які, в свою чергу, визначені речовим доказом, при цьому не зазначено номінал даних купюр, їх серійні номери, коли та кому вони були вручені та кому вони належать. Загальна сума коштів складається з 4 140 гривень (а.с.211). А відповідно до протоколу вручення грошових коштів загальна сума грошових коштів складає 3 440 гривень.
Тому слід визнати обґрунтованими висновки суду першої інстанції про те , що органом досудового розслідування при проведенні оперативно-розшукових та слідчих дій були допущені грубі порушення вимог кримінально-процесуального законодавства та суттєва неповнота досудового слідства.
Зазначені об`єктивні данні мають істотне значення у справі , однак ним не було надано ніякої оцінки органом досудового слідства.

Колегія суддів також вважає безпідставними доводи прокурора в апеляційній скарзі про те , що суд мав можливість дослідити докази , які містяться в матеріалах справи та надати їм належну оцінку , не відповідають фактичним обставинам справи.

Оскільки, відповідно до протоколу судового засідання ( а.с.3-58 т.17 ) судом в повному обсязі були досліджені всі доказами, якими орган досудового слідства обґрунтував обвинувачення ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , а також в порядку, встановленому нормами кримінально-процесуального законодавства, були розглянуті клопотання, зявленні як стороною обвинувачення, так і підсудними і стороною захисту.

Відповідно до вимог ст. 323 КПК України ( 1960 року ) вирок суду повинен бути законним та обґрунтованим. Законним може бути тільки вирок, ухвалений при строгому дотримуванні процесуального закону, також і в ході досудового слідства.

Крім того, в п.11 своєї постанови Пленум Верховного Суду України «Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування» також зазначає про те, що висновки суду не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих з порушенням процесуального порядку збирання останніх.

В постанові про повернення справи прокурору для проведення додаткового розслідування суд першої інстанції зазначив про встановлені судом численні порушення вимог кримінально- процесуального законодавства, допущених органом досудового слідства при збиранні та процесуальному оформлені доказів, а також навів мотиви, з яких суд вважає такі докази недопустимими і колегія суддів погоджується з висновками суду.

Докази, на яких органами досудового слідства грунтується обвинувачення, були зібрані з порушеннями вимог кримінально-процесуального законодавства і тому, як зазначив суд першої інстанції вони не можуть бути визнані допустимими.

Тому, немає підстав вважати, що твердження суду про неможливість ухвалення остаточного рішення по справі, зроблені без належного дослідження й оцінки всієї сукупності доказів, якими орган досудового слідства обґрунтував обвинувачення ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 .

На наявність процесуальних порушень, допущених органом досудового слідства та неповноту проведеного слідства також зазначав апеляційний суд Дніпропетровської області в своїй ухвалі від 24.12.2013 року, а саме те, що у пред`явленому підсудним обвинуваченні та в обвинувальному висновку не викладено в повній мірі об`єктивну сторону злочину, обставини його вчинення (а.с. 186-201 т.14).
Вказівки суду апеляційної інстанції є обов`язковими для суду першої інстанції при повторному розгляді справи відповідно до вимог ст. 374 КПК України 1960 року.
Суд дійшов вірного висновку про те, що досудове слідство по даній кримінальній справі проведено неповно та однобічно, допущені в ході його проведення процесуальні порушення перешкоджають суду прийняти обгрунтоване рішення по справі, усунути зазначені недоліки та процесуальні порушення в ході судового розгляду є неможливим і буде суперечити загальним принципам змагальності та створювати штучну тяганину по справі.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що постанова суду про повернення справи на додаткове розслідування є законною, обгрунтованою, і підстав для її скасування не вбачає.

Керуючись ст.ст.365, 366 КПК України (1960 року), п.п. 11, 15 Розділу ХІ "Перехідних положень " КПК України 2012 року, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :
Апеляцію прокурора, який приймав участь у розгляді справи в суді першої інстанції залишити без задоволення.

Постанову Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу, Дніпропетровської області від 22 вересня 2016 року, якою кримінальну справу за обвинуваченням:

- ОСОБА_6 , у скоєні злочину, передбаченого ч. 2 ст.368 КК України;
- ОСОБА_7 , у скоєні злочину, передбаченого ч. 2 ст.368 КК України;
- ОСОБА_8 , у скоєні злочину , передбаченого ч.5 ст.27, ч.2 ст.368 КК України, направлено Генеральній прокуратурі України для проведення додаткового розслідування - залишити без змін.
Запобіжний захід ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 підписку про невиїзд залишити без змін.

Судді апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3