Справа № 461/45/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-сс/783/449/17 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 червня 2017 року м. Львів

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Львівської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Галицького районного суду м. Львова від 29 травня 2017 року, якою у задоволенні скарги ОСОБА_8 на постанову прокурора ОСОБА_9 від 30.11.2016 року про закриття кримінального провадження № 0000413 від 28.11.2014 року за підозрою ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 189 КК України відмовлено за безпідставністю,-

за участю прокурора - ОСОБА_9

захисника ОСОБА_6

заінтересованих осіб ОСОБА_11 , ОСОБА_10

представника ОСОБА_11 захисника ОСОБА_12

в с т а н о в и л а :
цією ухвалою у задоволенні скарги ОСОБА_8 на постанову прокурора ОСОБА_9 від 30.11.2016 року про закриття кримінального провадження №0000413 від 28.11.2014 року за підозрою ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.189 КК України, відмовлено за безпідставністю.

На ухвалу слідчого судді Галицького районного суду м. Львова від 29 травня 2017 року захисник ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати її та постановити нову ухвалу, якою скаргу адвоката ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_7 на постанову прокурора ОСОБА_9 від 30.11.2016 року про закриття кримінального провадження задоволити. Постанову прокурора ОСОБА_9 від 30.11.2016 року про закриття кримінального провадження №0000413 від 28.11.2014 року за підозрою ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.189 КК України скасувати, а матеріали кримінального провадження повернути для організації проведення досудового розслідування Прокуратурі Львівської області. Мотивує це тим, що ухвала слідчого судді безпідставна та необґрунтована. Зазначає, що слідчий суддя при винесенні оскаржуваної ухвали замість оцінки законності прийнятого прокурором процесуального рішення вдався до розгляду кримінального провадження по суті, та вирішив питання, які вирішуються судом при ухваленні вироку (ст. 368 КПК України). Крім цього вказує, що слідчий суддя дослідивши матеріали кримінального провадження дійшов до передчасного висновку про відсутність правових підстав для скасування постанови прокурора ОСОБА_9 від 30.11.2016 року про закриття кримінального провадження №0000413 від 28.11.2014 року за підозрою ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.189 КК України.

Заслухавши доповідь судді, виступ захисника ОСОБА_6 в інтересах скаржника ОСОБА_7 , на підтримку своєї апеляційної скарги, думку прокурора, який заперечив апеляційну скаргу, виступи заінтересованих осіб ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , представника ОСОБА_11 захисника ОСОБА_12 , які теж заперечили апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах скаржника ОСОБА_7 , обговоривши доводи апеляційної скарги та перевіривши матеріали судової справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 не підлягає до задоволення з наступних підстав.

У відповідності до п.3 ч.1 ст.303 КПК України рішення слідчого або прокурора про закриття кримінального провадження на досудовому розслідуванні може бути оскаржене заявником, потерпілим, його представником чи законним представником.

Скаржник є особою, заява якого 28.11.2014 року, зареєстрована в Єдиному реєстрі досудових розслідувань за №0000413, після чого розпочато досудове розслідування за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 14, ч.3 ст. 368 КК України. Скарга подана у термін, визначений статтею 304 КПК України.

Підставою для внесення відомостей до ЄРДР були заяви ОСОБА_7 та ОСОБА_13 від 28.11.2014 року щодо вимагання працівниками прокуратури Обухівського району Київської області неправомірної вигоди у вигляді земельної ділянки.

За результатами досудового розслідування ОСОБА_14 , ОСОБА_11 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_10 16.01.2015 року повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 189 КК України.

Згідно повідомленої підозри, ОСОБА_11 , вичерпавши всі можливості цивільно-правового характеру, направлені на повернення земельної ділянки з володіння ОСОБА_7 , вирішив повернути свої права на вказане майно шляхом вимагання із застосуванням погроз щодо притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності. У подальшому, ОСОБА_11 , його брат ОСОБА_11 , а також їх представники: ОСОБА_16 та ОСОБА_15 , вступили у змову з прокурором Обухівського району Київської області ОСОБА_10 з метою надання ним незаконних вказівок процесуальному керівнику прокуратури Обухівського району Київської області ОСОБА_17 та слідчому Обухівського РВ ГУ МВС України в Київській області ОСОБА_18 , здійснювати обмеження прав та свобод ОСОБА_7 шляхом його кримінального переслідування, діючи з корисливих мотивів з метою примушування його до передачі прав ОСОБА_11 на земельну ділянку, яка раніше належала останньому та була ним подарована ОСОБА_7 , а у подальшому переоформлена ним у власність його родички - ОСОБА_19 .

За результатами досудового розслідування 15.06.2015 року обвинувальний акт у провадженні скерований до суду для розгляду по суті. Після визначення підсудності, з підготовчого судового засідання колегія суддів Києво-Святошинського районного суду Київської області 15.10.2015 року повернула його прокурору прокуратури Київської області для усунення недоліків у відповідності до вимог КПК України.

Органом досудового розслідування дане кримінальне провадження відновлено та 09.03.2016 року прокурором у кримінальному провадженні ОСОБА_20 прийнято рішення про його закриття щодо ОСОБА_11 , ОСОБА_11 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 на підставі п.З ч.І ст. 284 КПК України, тобто у зв`язку з тим, що не встановлено достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпано можливості їх отримати.

04.04.2016 року вищевказану постанову про закриття кримінального провадження, а 19.05.2016 року і постанову про відновлення досудового розслідування скасовано заступником Генерального прокурора України.

12.10.2016 року Генеральним прокурором України скасовано постанови заступника Генерального прокурора України від 04.04.2016 року і 19.05.2016 року та кримінальне провадження для подальшого розслідування скеровано до слідчого управління прокуратури Львівської області, працівниками якої 30.11.2016 року кримінальне провадження закрито щодо ОСОБА_10 та в цілому закрито кримінальне провадження за статтями 283 ч.2 п.1, 284 ч.1 п.п. 2, 3 КПК України.

Із заяв ОСОБА_13 та ОСОБА_7 про вчинення відносно них злочинів, а також їх допитів в якості свідків вбачається, що вони неодноразово спілкувались з ОСОБА_21 та їх представниками ОСОБА_15 і ОСОБА_16 , а також з прокурором Обухівського району ОСОБА_10 з питань припинення кримінального переслідування відносно ОСОБА_7 за умов передачі ним земельної ділянки ОСОБА_11 . Дані покази надані зацікавленими особами та не підтверджуються іншими матеріалами кримінального провадження.

Вивченням долучених до матеріалів провадження рішень та ухвал судів Київської області, Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ встановлено, що між ОСОБА_22 , ОСОБА_7 , ОСОБА_11 та іншими особами склалися цивільно-правові відносини. Даними рішеннями не підтверджується, що ОСОБА_7 особисто мав у власності земельну ділянку, яка була предметом спірних взаємовідносин. Крім того, на час ухвалення даного рішення спірні взаємовідносини не знайшли свого кінцевого вирішення по суті.

Допитані у кримінальному провадженні прокурор прокуратури Обухівського району Київської області ОСОБА_17 , слідчий Обухівського РВ ГУ МВС України в Київській області ОСОБА_18 не підтвердили обставин надання незаконних вказівок прокурором Обухівського району Київської області ОСОБА_10 у кримінальному провадженні № 0001472, у якому ОСОБА_7 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.190 ч.4 КК України. Всі письмові вказівки у цьому провадженні були надані процесуальними керівниками, визначеними у відповідності до вимог ст.ст. 37, 36 ч.ч.1, 2 КПК України. Жодні надані вказівки не були відкликані, визнані недійсними.

З протоколів проведення негласних слідчих (розшукових) дій (надалі НСРД) вбачається, що між прокурором району, процесуальним прокурором, слідчим та скаржником відбувалися розмови про стан досудового розслідування, про скерування в суд процесуальних документів та вчинення інших процесуальних дій, визначених КПК України. Розмови про вимагання коштів, інших матеріальних цінностей особами, яким повідомлено про підозру із заявниками у протоколах проведення негласних слідчих (розшукових) дій відсутні.

Судом першої інстанції вірно взято до уваги, що НСРД були проведені у кримінальному провадженні, відомості про які внесені щодо скоєння злочину, передбаченого ст.368 ч.3 КК України. Водночас, ОСОБА_11 , ОСОБА_11 , ОСОБА_16 , ОСОБА_15 та ОСОБА_10 16.01.15 року повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 189 ч.4 КК України. Проте, всупереч вимогам статті 257 КПК України, протоколи НСРД за відсутності ухвали слідчого судді використані в іншому кримінальному провадженні.

Крім того, всупереч вимогам статей 41, 77 КПК України, всі протоколи проведення НСРД були складені свідком, що є недопустимим у відповідності положенням статей 86, 87, 89 КПК України.

Аудіо-, відео- контроль особи здійснювалися не уповноваженими особами ОСОБА_7 та ОСОБА_13 , з елементами провокування до вчинення злочинів особами, яким повідомлено про підозру у даному кримінальному провадженні, що також є недопустимим.

Про недопустимість використання оперативних даних як доказів у справі свідчить Рішення Конституційного суду України № 12-рп/2011 від 20 жовтня 2011 року у справі № 1-31/2011 за конституційним зверненням СБУ щодо офіційного тлумачення положень ч.3 статті 62 Конституції України, яке діє в даний час, в якому зазначено, що визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства (п.3.2 рішення Конституційного Суду України). Оперативно-розшукові заходи можуть проводитися виключно визначеними в Законі державними органами та їх посадовими особами, які зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України (частина друга статті 19 Основного Закону України ) ( п. 3.3. Рішення).

Крім цього слідчий суддя погодився з аналізом ч.4 ст. 189 КК України, наведеним у постанові про закриття кримінального провадження, що незаконна вимога у передачі майна (права на майно) повинна бути поєднана з погрозами, насильством, пошкодженням чи знищенням майна, незалежно від досягнення поставленої мети. Вимога задовольнити законні майнові претензії, що мало місце в даному випадку, не утворює склад такого правопорушення. Вказане положення знайшло своє підтвердження і в Постанові Пленуму Верховного суду України № 10 від 06.11.2009 року « Про судову практику у справах про злочини проти власності» в якій зазначив, що відповідно до статті 189 КК вимагання полягає у незаконній вимозі передати чуже майно чи право на майно або вчинити будь-які дії майнового характеру з погрозою насильства над потерпілим чи його близькими родичами, обмежити права, свободи або законні інтереси цих осіб, пошкодити чи знищити їхнє майно або майно, що перебуває в їхньому віданні чи під охороною, або розголосити відомості, які потерпілий чи його близькі родичі бажають зберегти в таємниці. Погроза при вимаганні має місце тоді, коли винна особа, висловлюючи її в будь-якій формі (словами, жестами, демонстрацією зброї тощо), бажає, щоб у потерпілого склалося враження, що якщо він протидіятиме винній особі або не виконає її вимог, то ця погроза буде реалізована. При всіх обставинах вимога повинна стосуватися потерпілого Проте в матеріалах даного кримінального провадження відсутні дані, що ОСОБА_7 є потерпілим у справі.

Слідчим суддею вірно взято до уваги твердження представника скаржника адвоката ОСОБА_8 про те, що на даний час у провадженні проведено всі необхідні слідчі дії, необхідно лише прийняти рішення про складання обвинувального акту та скерування його в суд для розгляду по суті, що в свою чергу свідчить про погодження скаржником з тим, що органом досудового слідства забезпечено повноту досудового розслідування та в даний час необхідно надати лише оцінку зібраним доказам щодо наявності підстав для складання обвинувального акту та скерування його до суду для розгляду по суті.

Судом першої інстанції оглядом матеріалів кримінального провадження встановлено, що у цьому провадженні проведено всі можливі та необхідні слідчі дії, але доказів вчинення ОСОБА_14 , ОСОБА_11 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_10 злочинів не здобуто. Ні скаржник ні його представники також доказів не надали, окрім власного трактування матеріалів кримінального провадження.

Згідно системного тлумачення ст.5 КПК України процесуальна дія проводиться, а процесуальне рішення приймається. Відповідно до положення статті 36 КПК України прокурор, здійснюючи нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, уповноважений приймати процесуальні рішення у випадках, передбачених цим Кодексом, у тому числі щодо закриття кримінального провадження та продовження строків досудового розслідування за наявності підстав, передбачених цим Кодексом. Закриття кримінального провадження є однією із форм закінчення досудового розслідування, а тому рішення про закриття кримінального провадження прийнято у відповідності до вимог КПК України та повноважень процесуального керівника у даному кримінальному провадженні.

Нормами статей 283, 284 КПК України визначено, що прокурор зобов`язаний у найкоротший строк після повідомлення особі про підозру здійснити одну з таких дій: закрити кримінальне провадження; звернутися до суду з обвинувальним актом.

Відповідно до положення статті 36 ч.2 п.9 КПК України прокурор, здійснюючи нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням у даному кримінальному провадженні уповноважений приймати процесуальні рішення у випадках, передбачених цим Кодексом, у тому числі щодо закриття кримінального провадження та продовження процесуальних строків досудового розслідування за наявності підстав, передбачених цим Кодексом. Чинний кримінально-процесуальний Кодекс України передбачає закриття кримінального провадження на кожній стадії кримінального процесу. Будь-яких обмежень немає.

Крім того, у даному провадженні збігли процесуальні строки, встановлені статтями 294, 219 КПК України.

Колегія суддів вважає, що слідчий суддя, приймаючи до уваги на відсутність обставин, які б викликали сумнів у повноті, всебічності та неупередженості дослідження обставин кримінального провадження, що стали підставою для винесення постанови від 30.11.2016 року про закриття кримінального провадження, враховуючи, що висновки та процесуальне рішення процесуального прокурора відповідають вимогами кримінального процесуального закону і ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження, вірно відмовив в задоволенні скарги.

При розгляді цієї справи апеляційним судом апелянт на підтримку своєї апеляційної скарги, так і не навів в чому полягає неповнота досудового розслідування і які слідчі дії слід виконати при умові скасування постанови слідчого, а зазначив лише те, що не було задоволено клопотання про витребування із Генеральної прокуратури України особову справу ОСОБА_10 , від якого останній в процесі розслідування справи відмовився.

Колегія суддів, приходить до висновку, що слідчим суддею при розгляді скарги ОСОБА_8 на постанову прокурора ОСОБА_9 від 30.11.2016 року про закриття кримінального провадження №0000413 від 28.11.2014 року за підозрою ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.189 КК України, відмовлено за безпідставністю, дотримано вимоги ст.ст. 306, 307 КПК України, тому ухвала суду є законною та обґрунтованою, підстав для її скасування не вбачається.
Керуючись 376, ст.ст. 405, 407, 418, 419, 422, КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Галицького районного суду м. Львова від 29 травня 2017 року, якою у задоволенні скарги ОСОБА_8 на постанову прокурора ОСОБА_9 від 30.11.2016 року про закриття кримінального провадження №0000413 від 28.11.2014 року за підозрою ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.189 КК України, відмовлено за безпідставністю без змін.
Ухвала остаточна і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4