Номер провадження: 11-сс/785/1761/16
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12.12.2016 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 29.11.2016 року про відмову у відкритті провадження за скаргою ОСОБА_6 щодо нездійснення процесуальних дій у кримінальному провадженні органом досудового розслідування, прокурором, що їх зобов`язані були вчинити,

встановив:
Зазначеною ухвалою слідчого судді відмовлено у відкритті провадження за скаргою ОСОБА_6 про визнання нездійсненими дії щодо вручення ОСОБА_6 підозри від 17.11.2016 року по кримінальному провадженню за №0000092 від 17.02.2016 року
В апеляційній скарзі ОСОБА_6 зазначив, що ухвала слідчого судді є необґрунтованою, посилаючись на наступне:

- ухвала суду 1-ої інстанції не була йому надіслана, а надана її копія лише 01.12.2016 року;

- слідчий суддя повинен був заявити самовідвід, оскільки скаржник 28 та 29.11.2016 року подав заяви про відвід судді із посиланням на те, що ним направлені на адресу ВККС України дві заяви стосовно вказанного судді для вирішення питання про притягнення його до дисциплінарної відповідальності;

- слідчим суддею не враховано, що п.1 ч.1 ст. 303 КПК України передбачена можливість оскарження на досудовому провадженні, в тому числі, таких рішень, дій чи бездіяльності слідчого або прокурора, яка полягає у нездійсненні інших процесуальних дій, які він зобов`язаний вчинити у визначений цим Кодексом строк.
Виходячи з викладеного ОСОБА_6 просив ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову.

Прокурор ОСОБА_7 в судове засідання не з`явився, про місце та час судового розгляду повідомлявся належним чином, натомість, надав до суду листа із копію постанови прокурора Одеської області від 02.12.2016 року скасовані повідомлення про підозру ОСОБА_6 у вчиненні ним кримінальних правопорушень та просив залишити заяву ОСОБА_6 без задоволення та просив розглянути скаргу без його участі.

Апелянт ОСОБА_6 в судове засідання не з`явився, про місце та час судового розгляду повідомлявся належним чином, натомість, надав до суду лист, в якому просив розглянути скаргу без його участі.

Заслухавши доповідача, вивчивши матеріали провадження, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Пункт 1 ч. 1 ст. 303 КПК України, передбачає, що на досудовому провадженні може бути оскаржена бездіяльність слідчого, прокурора, яка полягає у .... нездійсненні інших процесуальних дій, які він зобов`язаний вчинити у визначений цим Кодексом строк, - заявником, потерпілим, його представником чи законним представником, підозрюваним, його захисником чи законним представником, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, володільцем тимчасово вилученого майна.

Апеляційний суд вважає обґрунтованими доводи ОСОБА_6 про те, що слідчий суддя керувався формальним підходом при відмові у відкритті провадження за його скаргою з наступних підстав.

Так, згідно із п. 1 ч. 1 ст. 481 КПК України письмове повідомлення про підозру здійснюється: адвокату.... - Генеральним прокурором України, його заступником, керівником регіональної прокуратури 8 межах його повноважень».

Окрім того, відповідні гарантії продубльовані також і в п. 13 ч. 1 ст. 23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», згідно якого повідомлення про підозру адвоката у вчиненні кримінального правопорушення може бути здійснене виключно Генеральним прокурором України, його заступником, прокурором Автономної Республіки Крим, області, міста Києва та міста Севастополя».

Разом з тим, відповідно до свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю № 3049/10 від 19.01.2006 року, воно було видане Київською обласною КДКА на підставі рішення № 136 від 19.01.2006 року, отже ОСОБА_6 є зареєстрованим адвокатом.

Право на зайняття адвокатською діяльністю було поновлене за заявою ОСОБА_6 , починаючи із 14 червня 2016 року, що підтверджується доданою до скарги роздруківкою з витягу із Єдиного реєстру адвокатів України.

Тобто на момент вручення ОСОБА_6 повідомлення про нову підозру (17.11.2016 року) він мав статус адвоката, що означає поширення на нього спеціальних гарантій, закріплених за адвокатами зазначеними вище нормами Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», так і КПК України.

Стосовно доводів апелянта про те, що слідчий суддя ОСОБА_1 повинен був заявити самовідвід, оскільки 28 та 29.11.2016 року ОСОБА_6 подав заяви про відвід вказаному судді, апеляційний суд вважає необґрунтованими, оскільки матеріали провадження № 1 кс/522/22257/16 не містять зазначених заяв про відвід, тому приймаючи рішення про відмову у відкритті провадження за скаргою ОСОБА_6 слідчий суддя міг і не знати про їх існування.
Згідно із п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно ч.1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Так, апеляційний суд вважає обґрунтованими доводи апелянта про те, що оскарження вказаних дій слідчого та прокурора передбачена п.1 ч.1 ст. 303 КПК України, у зв`язку з чим колегія суддів вважає, щослідчим суддею невірно застосовані положення КПК України із формулюванням відмови у відкритті провадження з підстав того, що скарга, подана на рішення, дію чи бездіяльність слідчого, прокурора, що не підлягає оскарженню.
Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга ОСОБА_6 підлягає частковому задоволенню, а ухвала слідчого судді скасуванню.

Разом з тим, враховуючи, що на теперішній час постановою прокурора Одеської області від 02.12.2016 року скасовані повідомлення про підозру ОСОБА_6 у вчиненні ним кримінальних правопорушень передбачених ч.4 ст. 368, ч. 3 ст. 190, ч.2 ст. 358 КК України, апеляційний суд вважає, що таким чином прокурор Одеської області виправив допущене слідчим ОСОБА_8 та процесуальним керівником ОСОБА_9 , порушення вимог п.1 ч.1 ст. 481 КПК України та п.13. ч.1 ст. 23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», у зв`язку з чим у задоволенні скарги ОСОБА_6 необхідно відмовити.

Керуючись ст.ст. 404, 405, ч. 3 ст. 407, 409, 412, 419, 422 КПК України, апеляційний суд, -

ухвалив:
Апеляційну скаргу ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 29.11.2016 року задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 29.11.2016 року про відмову у відкритті провадження за скаргою ОСОБА_6 щодо нездійснення процесуальних дій у кримінальному провадженні органом досудового розслідування, прокурором, що зобов`язані були їх вчинити скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні скарги ОСОБА_6 щодо нездійснення процесуальних дій у кримінальному провадженні органом досудового розслідування, прокурором, що зобов`язані були їх вчинити.
Ухвала є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді Апеляційного суду Одеської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4