АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 538/720/14-к Номер провадження 11-кп/786/21/16Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія: ч.4 ст. 368 КК України Т.З.
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 грудня 2016 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Полтаві матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами старшого прокурора відділу прокуратури Полтавської області ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_8 , в його інтересах захисника адвоката ОСОБА_7 , на вирок Лохвицького районного суду Полтавської області від 31 жовтня 2014 року ,-

В С Т А Н О В И Л А:
Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця селища Чорнухи Полтавської області, українця, громадянина України, не працюючого, проживаючого АДРЕСА_1 , не судимого,-

визнано винним та засуджено за ч.4 ст. 368 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в органах місцевого самоврядування строком на 2 роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнено обвинуваченого від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки. На підставі ст. 77 КК України ухвалено конфіскацію не застосовувати.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь Науково-дослідного експертно-криміналістичного центру Управління МВС України в Полтавської області стягнуто 368, 94 грн., як витрати за проведення експертизи та вирішена доля речових доказів.

Вироком суду встановлено, що відповідно до рішення 1-ї сесії 6-го скликання Чорнухинської селищної ради Полтавської області від 18.11.2010 року Чорнухинським селищним головою обрано ОСОБА_8 , який 06.02.2014 року близько 11 години 20 хвилин, перебуваючи в своєму службовому кабінеті, що розташований в селищі Чорнухи, вул. Леніна, 39 одержав від директора ТОВ « Трівол » ОСОБА_9 неправомірну вигоду у розмірі 1300 доларів США, що за курсом НБУ на 06.02.2014 року, що становить 10 390 гривень 90 копійок за підписання договору на право тимчасового користування місцями для розміщення зовнішньої реклами між Чорнухинською селищною радою Полтавської області та ТОВ «Трівол».

Грошові кошти під виглядом неправомірної вигоди складалися: з 200 доларів США двома купюрами номіналом по 100 доларів США та 11 паперових сувенірів у вигляді купюр номіналом 100 доларів США.

На вирок суду прокурором у кримінальному провадженні подана апеляційна скарга, в якій він не оскаржуючи фактичні обставини справи та кваліфікацію дій ОСОБА_8 , просить частково скасувати вирок суду через м`якість призначеного покарання та безпідставне застосування ст. 75 КК України, оскільки призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості злочину, особі обвинуваченого та постановити новий вирок, яким призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років з позбавлення права обіймати посади в органах місцевого самоврядування строком на 3 роки, без спеціальної конфіскації на підставі вимог ч.4 ст.96-2 КК України та з конфіскацією всього майна.

Призначаючи покарання, суд першої інстанції не врахував, що ОСОБА_8 вчинив тяжкий злочин, будучи селищним головою, тобто головною посадовою особою територіальної громади районного центу, очільником виконавчого комітету селищної ради, тобто службовою особою, яка займає відповідальне становище, свою вину не визнав та щиро не розкаявся, що унеможливлює його виправлення у разі звільнення від відбування покарання.

На думку прокурора, посилання районного суду на те, що ОСОБА_8 злочин вчинив вперше, раніше до кримінальної та адміністративної відповідальності не притягувався, як на обставини, які дають підстави для застосування положень ст. 75 КК України, не може прийматись до уваги, оскільки відсутність судимості та не притягнення до кримінальної та адміністративної відповідальності є обов`язковими вимогами для перебування засудженого на вказаній посаді.

Одночасно прокурор в апеляційній скарзі вказує, що судом не вирішено питання щодо призначення обвинуваченому за вчинення злочину, передбаченого ч.4 ст. 368 КК України, такого заходу кримінально-правового характеру, як спеціальна конфіскація, оскільки на час вчинення злочину, 06.02.2014 року, діяв кримінальний закон, який у санкції передбачав спеціальну конфіскації.

В поданих апеляційних скаргах обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_7 просять вирок суду скасувати в зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та ухвалити новий вирок, яким виправдати обвинуваченого ОСОБА_8 за недоведеністю винуватості в скоєнні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 368 КК України.

Обвинувачений та захисник ОСОБА_7 вказують, що суд безпідставно не взяв до уваги посилання обвинуваченого про його зустріч з громадянином на ім`я ОСОБА_10 , який ініціював питання щодо встановлення в сел. Чорнухи зовнішньої реклами та з власної ініціативи неодноразово пропонував передати йому кошти в сумі 1950 доларів США за сприяння в установленні зовнішньої реклами, а в подальшому відрекомендував гр. ОСОБА_9 , як директора ТОВ «Трівол», який також неодноразово пропонував вказану суму коштів обвинуваченому.

На переконання апелянтів, суд першої інстанції упереджено дійшов висновку про вчинення ОСОБА_8 інкримінованого злочину, оскільки пропозиції з боку невстановленої слідством особи на ім`я ОСОБА_10 та ОСОБА_9 про передачу коштів за сприяння в отриманні дозвільних документів на встановлення зовнішньої реклами в смт. Чорнухи, яких згідно показань ОСОБА_8 було не менше 7-8, є провокацією, та не можуть оцінюватись, як одинична дія, про що йде мова в рішенні Європейського суду з прав людини від 24 червня 2008 року по справі «Мілініїне проти Литви», на яке посилається суд.

Захисник стверджує про наявність провокації і з боку представників оперативних підрозділів МВС та про неналежність і недопустимість доказів, зібраних при вказаних діях, при цьому посилається на рішення Європейського суду з прав людини від 5 лютого 2008 року по справі «Романаускас проти Литви», рішення від 9 червня 1998 року по справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії», рішення від 26 жовтня 2006 року по справі «Худобін проти Росії».

Апелянтами звертається увага на те, що суд першої інстанції помилково вважає договір на право тимчасового користування ТОВ «Трівол» місцями для розміщення зовнішньої реклами таким, що підписаний ОСОБА_8 з порушенням вимог чинного законодавства в інтересах ОСОБА_9 з використанням службового становища, тобто з перевищенням наданих ОСОБА_8 службових повноважень.

Натомість зазначають, що судом залишено без уваги показання ОСОБА_8 , що цей договір є формальним, оскільки він не тягне за собою набуття, зміни чи припинення цивільних прав чи обов`язків, тобто не несе ніяких правових зобов`язань, а також підписаний лише на умовляння директора ТОВ «Трівол» ОСОБА_9 за відсутності дати і інших обов`язкових в таких випадках складових договору.

Одночасно апелянти звертають увагу, що реальний договір необхідно погоджувати з рішенням сесії та договір мав бути підписаний сторонами лише після збору всіх матеріалів попереднього погодження розміщення об`єктів зовнішньої реклами в селищі Чорнухи.

Далі захисник зазначає, що текст договору на право тимчасового користування ТОВ «Трівол» місцями для розміщення зовнішньої реклами підготував і надав на підпис обвинуваченому ОСОБА_8 06.02.2014 року сам заявник ОСОБА_9 , що свідчить про умисні дії по створенню провокації для вказаного кримінального правопорушення, а тому суд безпідставно не взяв до уваги, як доказ невинуватості показання самого ОСОБА_8 , а взяв до уваги показання заявника ОСОБА_9 як належний і допустимий доказ.
Захисник ОСОБА_7 також зазначає, що суд першої інстанції не взяв до уваги суттєві суперечності в хронології наведених ОСОБА_9 домовленостей з обвинуваченим та розбіжності щодо суми коштів, які ОСОБА_9 мав намір передати обвинуваченому, оскільки згідно тексту його заяви від 30.01.2014 року до ОВС зазначені кошти в сумі 1950 доларів США та які він фактично передав 06.02.2014 року обвинуваченому в сумі 1300 доларів США проте, на його думку, ці суперечності не з`ясовані і їм не надана належна правова оцінка.

Одночасно захисник ОСОБА_7 вважає безпідставним посилання суду на показання обвинуваченого ОСОБА_8 при проведенні обшуку, що суперечить вимогам ст. 95 КПК України, тому цей доказ є неналежним та недопустимим.

Крім викладених доводів апеляційної скарги, обвинувачений ОСОБА_8 в своїй апеляційній скарзі також посилається на недоведеність його винуватості в скоєнні кримінального правопорушення та вважає, що це була спланована і підготовлена правоохоронними органами провокація.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_8 та в його інтересах захисника ОСОБА_7 , які підтримали подані ними апеляційні скарги, вислухавши прокурора ОСОБА_6 , який підтримав подану апеляційну скаргу та заперечив проти апеляційних скарг обвинуваченого і його захисника, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла до наступних висновків.

Відповідно до ч.1 ст.42 КПК підозрюваним є особа, якій у порядку, передбаченому ст. 276-279 КПК України повідомлено про підозру, особа, яка затримана за підозрою у вчинення кримінального правопорушення, або особа, щодо якої складено повідомлення про підозру, однак його не вручено їй внаслідок не встановлення місцезнаходження особи, проте вжито заходів для вручення у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень.

Глава 37 КПК України містить положення щодо здійснення особливого порядку кримінального провадження, зокрема особливий порядок повідомлення про підозру стосовно окремої категорії осіб, указаних у переліку статті 480 КПК України.

Із матеріалів провадження вбачається, що згідно з рішенням 1-ї сесії 6-го скликання Чорнухинської селищної ради Полтавської області від 18.11.10 ОСОБА_8 обрано Чорнухинським селищним головою, та його повноваження не припинені.

Стаття 481 КПК України містить вичерпний перелік прокурорів, правомочних здійснювати письмове повідомлення про підозру особам, щодо яких проводиться особливий порядок кримінального провадження.

Відповідно до п. 1 ч.1 ст.481 КПК України письмове повідомлення про підозру сільському голові здійснюється зокрема прокурором області.

Згідно з п.11 ч.2 ст.36 КПК повідомляти про підозру у вчиненні кримінального правопорушення уповноважений лише прокурор процесуальний керівник під час проведення досудового розслідування.
Повноваження повідомляти будь-якій особі про підозру, зокрема й сільському голові як спеціальному суб`єкту, пов`язуються з наявністю права процесуального керівництва досудовим розслідуванням, що є визначальним, а отже, первинним, оскільки випливає з необхідності нагляду за додержанням законів під час проведення досудового розслідування. Службова особа, яка не здійснює прокурорського нагляду в конкретному кримінальному провадженні, не може нести процесуальної відповідальності за наслідки своїх дій, оскільки вона не допущена до матеріалів провадження, а тому не в змозі дати оцінку наявності достатніх доказів та їх обґрунтованості для підозри особи у вчиненні кримінального правопорушення.
Відповідно до ч.2 ст.37 КПК прокурор здійснює повноваження в кримінальному провадженні з його початку до завершення. Їх здійснення в цьому самому провадженні іншим прокурором можливе лише у випадках, передбачених чч.4, 5 ст.36, ч.3 ст.313, ч.3 ст.37 КПК України.
Перелік повноважень прокурора, що не є процесуальним керівником, на прийняття процесуальних рішень та вчинення процесуальних дій визначений у чч.4, 5 ст.36, ч.3 ст.37, ч.3 ст.313 кодексу є виключним і не може тлумачитись розширено. Оскільки серед цих повноважень немає права повідомляти про підозру особі, зокрема сільському голові, таку процесуальну дію може вчинити лише процесуальний керівник.
Положення ст.481 КПК є спеціальними щодо викладених у п.15 ч.1 ст.3 та п.11 ч.2 ст.36 цього кодексу лише в тому, що стосується визначення конкретних службових осіб органів прокуратури як прокурорів, що є процесуальними керівниками, повноважних здійснювати відповідну процесуальну дію.
За ч.1 ст.276 КПК, повідомлення про підозру обов`язково здійснюється в порядку, передбаченому ст.278 цього кодексу. Частина 1 ст.278 КПК визначає суб`єктами, що повноважні повідомляти про підозру, слідчого та прокурора. Отже, вживається термін «прокурор», перелік процесуальних повноважень якого надано саме у ст.36 КПК, яка пов`язує право на повідомлення про підозру особі лише з процесуальним керівництвом.
Здійснення повідомлення про підозру сільському голові виключно прокурором області є похідним повноваженням від первинного права, що випливає з процесуального керівництва. Обмеження переліку процесуальних керівників у кримінальному провадженні, що мають право повідомляти про підозру сільським головам, зумовлене особливим статусом останніх.
Таким чином, системний аналіз п.15 ч.1 ст.3, ст.36, ч.1 ст.276 та п.1 ч.1 ст.481 КПК свідчить про те, що процесуальну дію у вигляді повідомлення про підозру сільському голові може вчинити лише прокурор процесуальний керівник, котрим має бути не будь-який прокурор, визначений у п.15 ч.1 ст.3 КПК, а тільки прокурор області в даному випадку.
В матеріалах провадження маються витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань / а.п. 138/ та постанова про визначення групи прокурорів, відповідно до яких прокурор Полтавської області ОСОБА_11 не входив до групи прокурорів, які здійснювали процесуальне керівництво у даному кримінальному провадженні.
Відповідно до положень КПК України складання повідомлення про підозру як процесуальний акт, і його вручення має здійснюватись однією і тією ж особою слідчим або прокурором процесуальним керівником. При цьому слідчий чи прокурор, які не склали повідомлення про підозру, не наділені КПК правом вручати його.
Так, згідно з ст.277 КПК повідомлення про підозру має містити, зокрема, такі відомості: прізвище та посаду слідчого, прокурора, який здійснює повідомлення (п.1 абз.2 ч.1); підпис слідчого, прокурора, який здійснив повідомлення (п.8 абз.2 ч.1).
Підпис прокурора, який здійснив повідомлення про підозру, ставиться після роз`яснення прав підозрюваного. Тому роз`ясняти права підозрюваного має виключно слідчий, прокурор, який прийняв процесуальне рішення, склав, тобто здійснив, повідомлення. Вручення повідомлення про підозру як процесуальну дію не може вчиняти особа, яка не складала цей документ.
Зі змісту ст.277 КПК України вбачається, що процесуальні дії щодо складення і вручення повідомлення про підозру може вчинити виключно одна й та сама службова особа, котра має відповідні процесуальні повноваження, а саме прокурор Полтавської області.
Прокурор області не може передати такі повноваження слідчому також через те, що згідно із ч.4 ст.22, абз.1 ч.1 ст.277, ч.1 ст.278 КПК слідчий має право вручати складене виключно ним самим і погоджене з прокурором повідомлення про підозру.
Таким чином, повідомлення про підозру сільському голові може здійснити виключно прокурор.
Дана вимога закону органами досудового слідства не виконана.
Матеріалами кримінального провадження встановлено, що повідомлення про підозру ОСОБА_8 від 07 лютого 2014 року склав прокурор Полтавської області державний радник юстиції ОСОБА_12 , проте вручив це повідомлення про підозру підозрюваному слідчий СУ УМВС України в Полтавській області капітан міліції ОСОБА_13 / а.п. 207-208/

Відповідно до ст.409 КПК України однією із підстав для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Частиною 1 ст.412 КПК України визначено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне обґрунтоване рішення.

Суд апеляційної інстанції при виявленні відповідних порушень повинен виходити не лише із того, що вони фактично перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, а й потенційної можливості такого перешкоджання.

Істотні порушення кримінального процесуального закону можуть мати місце як під час судового розгляду, так і під час досудового розслідування.
Зазначені вище порушення, які є істотними, залишилися поза увагою суду першої інстанції при судовому розгляді кримінального провадження.
Відповідно до ч.1 ст.415 КПК України,суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу і призначає новий вирок у суді першої інстанції в зв`язку з істотним порушенням вимог КПК України.
Зважаючи на допущене досудовим розслідуванням порушення кримінального процесуального закону усунути його під час судового розгляду апеляційної інстанцій неможливо, тому вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
Під час нового розгляду суду першої інстанції необхідно розглянути провадження відповідно до вимог КПК України та постановити законне і обґрунтоване рішення.
Доводи апеляційних скарг підлягають ретельній перевірці при новому судовому розгляді зазначеного кримінального провадження.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415 КПК України колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги прокурора відділу прокуратури Полтавської області, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Лохвицького районного суду від 31 жовтня 2014 року щодо ОСОБА_8 скасувати у зв`язку з істотним порушенням кримінального процесуального закону, та призначити новий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя : ОСОБА_2

судді : ОСОБА_3

ОСОБА_4