Справа № 442/7385/16-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/295/17 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 березня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Львівської області у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання - ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Львові кримінальне провадження №0001357 від 07.06.2016 року про обвинувачення
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Торчиновичі, Старосамбірського р-ну, Львівської області, українець, громадянин України, одруженого, не працюючий, з середньо-спеціальною освітою, який ніде не зареєстрований, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не одноразово судимого та останній раз 02.06.2016 Дрогобицьким міськрайонним судом за ч.2 ст. 185 КК України до 4 років 9 місяців позбавлення волі, -
за ч.2 ст. 309, ч.2 ст. 185 КК України,
за участю учасників судового провадження: прокурора ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_6
представника потерпілого ОСОБА_8
за апеляційною скаргою заступника прокурора Львівської області ОСОБА_9 на вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 22 грудня 2016 року відносно ОСОБА_6 ,
встановила:
вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 22 грудня 2016 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбаченихч.2 ст. 185, 4.2 ст. 309 КК України та обрано йому покарання: -за ч.2 ст. 185 КК України (епізоди до постановления вироку Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 02.06.2016 року) - у виді 3 (три) роки позбавлення волі;
Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання з покаранням за попереднім вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 02.06.2016 року визначено ОСОБА_6 покарання - у виді 4 (чотири) роки 10 (десять) місяців позбавлення волі; -за ч.2 ст. 309 КК України - 2 (два) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі; -зач. 2 ст. 185 КК України (епізоди після постановления вироку Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 02.06.2016 року) - 3 (три) роки позбавлення волі; Згідно ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_6 покарання - у виді 3 (три) роки позбавлення волі.
Відповідно до ст. 71 КК України, частково приєднано не відбуту частину покарання за попереднім вироком Дрогобицького міськрайнного суду Львівської області від 02.06.2016 року, і за сукупністю вироків остаточно визначено до відбуття покарання ОСОБА_6 - 5 (п`ять) років позбавлення волі.
На підставі ч.5 ст. 72 КК України, строк попереднього ув`язнення з 15.11.2016 року до вступу вироку в законну силу, зараховано в строк відбуття покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Строк відбуття покарання ОСОБА_6 рахувати з 15.11.2016 року.
ОСОБА_6 тимчасово залишено у Львівській установі виконання покарань № 19 УДПтС України у Львівській області згідно Ухвали Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 15.11.2016 року до вступу вироку в законну силу.
Цивільний позов Публічного Акціонерного Товариства «Укртелеком» до ОСОБА_6 про відшкодування матеріальної шкоди, заподіяної злочином задоволено.
Стягнуто з ОСОБА_6 в користь Публічного Акціонерного Товариства «Укртелеком» матеріальну шкоду, заподіяної злочином в сумі 54 106, 84 грн..
Цивільний позов ОСОБА_10 до ОСОБА_6 про відшкодування матеріальної та моральної (немайнової) шкоди, завданої вчиненням кримінального правопорушення задоволено частково.
Стягнуто з ОСОБА_6 в користь ОСОБА_10 матеріальну шкоду, заподіяної злочином в сумі 3400 грн. та моральну шкоду в розмірі 300 грн., а всього разом 3700 грн..
Цивільний позов ОСОБА_11 до ОСОБА_6 про відшкодування матеріальної та моральної (немайнової) шкоди, завданої вчиненням кримінального правопорушення задоволено частково.
Стягнуто з ОСОБА_6 в користь ОСОБА_11 матеріальну шкоду, заподіяної злочином в сумі 700 грн. та моральну шкоду в розмірі 300 грн., а всього разом 1000 грн.
Вирішено питання з речовими доказами та судовими витратами.
Згідно вироку, ОСОБА_6 , у невстановлений досудовим слідством час, перебуваючи в м. Дрогобичі по вул. Раневицькій біля дороги знайшов поліетиленовий пакет з світло-зеленою речовиною рослинного походження, встановивши, що це наркотичні засоби вирішив залишити їх при собі для власного вжитку. Таким чином, ОСОБА_6 незаконно придбав та зберігав вказані наркотичні засоби у великих розмірах, без мети збуту.
06 червня 2016 року приблизно о 20 год. 00 хв. ОСОБА_6 , перебуваючи неподалік Дрогобицького механіко-технологічного коледжу, що по АДРЕСА_2 , при встановленні його особи працівниками Першого територіального управління Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України зізнався у незаконному зберіганні наркотичного засобу та видав поліетиленовий пакет з світло-зеленою речовиною рослинного походження, який в ході огляду місця події вилучено та опечатано.
Згідно висновку експерта № 3/453 від 05.09.2016, поліетиленовий пакет з світло-зеленою речовиною рослинного походження містить тетрагідроканнабінол і є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу в перерахунку на висушену речовину становить 572,22 грам., що є великим розміром.
Окрім цього досудовим розслідуванням встановлено, що ОСОБА_6 , будучи засудженим 02.06.2016 року Дрогобицьким міськрайонним судом за ч.2 ст. 185 КК України до 4 років 9 місяців позбавлення волі, вчинив кримінальні правопорушення.
Так, 31 липня 2014 року близько 01 год.00 хв., ОСОБА_6 маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, перебуваючи у під`їзді будинку АДРЕСА_3 , повторно, таємно викрав велосипед «ARDIS» моделі «STRIKER-777», вартістю 2400 гривень, який належить ОСОБА_12 , заподіявши майнову шкоду потерпілому на вказану суму.
Крім цього, в ніч з 02.02.2016 року на 03.02.2016 року ОСОБА_6 маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, знаходячись по вул. Будівельна,26 у м. Дрогобичі, Львівської обласіі з повітряної лінії (діючих ліній зв`язку) ПАТ «Укртелеком». повторно, таємно викрав розподільчий кабель марки ПЛЗ ТПП епЗ 10x2x0,4 довжиною 50 метрів інв. №10 (460, між опорами №661 - №662 вартістю 378.00 гривень.
В ніч з 14.03.2016 року на 15.03.2016 року ОСОБА_6 маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, знаходячись по вул. 22 січня у м. Дрогобичі, Львівської області з повітряної лінії (діючих ліній зв`язку) ПАТ «Укртелеком», повторно, таємно викрав телефонний кабель марки ПРППМ 2x1,2 довжиною 160 метрів інв. №10 (460, між опорами №679 (вул.22 січня,82) №680 (вул. 22 січня. 122) вартістю 746,08 гривень.
В ніч з 14.03.2016 року на 15.03.2016 року ОСОБА_6 маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, знаходячись по вул. 22 січня, 122 у м. Дрогобичі, Львівської області з повітряної лінії (діючих ліній зв`язку) ПАТ «Укртелеком», повторно, таємно викрав телефонний кабель марки ПРППМ 2x1,2 довжиною 326 метрів інв. №10 (460, між опорами №673-№674,№675-№676,№677-№678 вартістю 1520,14 гривень та телефонний кабель марки ПРППМ 1x1,2 довжиною 500 метрів інв. №10(4604 між опорами №670 (вул. Воїнів УПАД5) -№672 (вул. Воїнів УПА,27) вартістю 2331,5 гривень. Загальна вартість викраденого кабелю становить 3841, 64 гривень.
Крім цього, в ніч з 03.05.2016 року на 04.05.2016 року ОСОБА_6 маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, знаходячись по вул. П.Орлика,20 з повітряної лінії (діючих ліній зв`язку) ПАТ «Укртелеком», повторно, таємно викрав розподільчий кабель ТПП епЗ 20x2x0,4 довжиною 360 метрів та телефонний кабель марки ПРППМ 1x2x0.9 довжиною 320 метрів інв. 10 (460 між опорами №541- №562 (вул. П.Орлика), вартістю 5603,00 гривень.
Крім цього, в ніч з 08.05.2016 року на 09.05.2016 року ОСОБА_6 маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, знаходячись по вул. Сагайдачного,67 з повітряної лінії (діючих ліній зв`язку) ПАТ «Укртелеком», повторно, таємно викрав розподільчий кабель ТПП епЗ 20x2x0,4 довжиною 35 метрів між опорами №690- №691, а також по вул. Стуса викрав розподільчий кабель марки ТПП 10x2x0,4 довжиною 45 м та телефонний кабель марки ПРППМ 1x2x0,9 довжиною 395 м інв. 10 (4604 вартістю 1456,15 гривень.
Крім цього, в ніч з 08.05.2016 року на 09.05.2016 року ОСОБА_6 маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, знаходячись по вул. Л.Українки,66 з повітряної лінії (діючих ліній зв`язку) ПАТ «Укртелеком», повторно, таємно викрав розподільчий кабель ТПП епЗ 20x2x0,4 довжиною 40 метрів та телефонний кабель марки ПРППМ 1x2x0.9 довжиною 50 м інв. 10 (460 між опорами №683-684 вартістю 388.09 гривень.
Крім цього, в ніч з 08.05.2016 року на 09.05.2016 року ОСОБА_6 маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, знаходячись по вул. Раневицька, 12 з повітряної лінії (діючих ліній зв`язку) ПАТ «Укртелеком», повторно, таємно викрав розподільчий кабель ТПП епЗ 20x2x0,4 довжиною 140 метрів та телефонний кабель марки ПРППМ 1x2x0.9 довжиною 50 м інв. 10 (46042 між опорами №294-324 вартістю 1070,19 гривень.
Крім цього в ніч з 08.05.2016 року на 09.05.2016 року ОСОБА_6 маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, знаходячись по вул. Бурка, вул.. Київська та вул. Верхрадського з повітряної лінії (діючих ліній зв`язку) ПАТ «Укртелеком», повторно, таємно викрав телефонний кабель марки ПРППМ 1x2x0,9 довжиною 180 м інв. 10 (4605 між опорами №693-694 вартістю 414,9 гривень.
Крім цього в ніч з 08.05.2016 року на 09.05.2016 року ОСОБА_6 маючи умисел на таємне викрадення-чужого майна, з корисливих мотивів, знаходячись по вул. П.Орлика,20 з повітряної лінії (діючих ліній зв`язку) ПАТ «Укртелеком», повторно, таємно викрав розподільчий кабель ТИП епЗ 20x2x0,4 довжиною 145 метрів інв. 10 (460 між опорами АДРЕСА_4 , вартістю 1959,67 гривень.
Крім цього, в ніч з 17 на 18 липня 2016 року ОСОБА_6 , шляхом вільного доступу, перебуваючи на сходовій площадці біля будинку АДРЕСА_5 , повторно, таємно викрав велосипед гірський «Mustang» вартістю 700 гривень, який належить ОСОБА_11 , заподіявши майнову шкоду потерпілому на вказану суму.
Крім цього, 22 липня 2016 року близько 15 год. ОСОБА_6 шляхом вільного доступу, перебуваючи біля будинку №2/3 по вул. Карпатська, що у м. Дрогобичі, Львівської області, повторно, таємно викрав велосипед гірський «ARIDOS» вартістю 3400 гривень, який належить ОСОБА_10 , заподіявши майнову шкоду потерпілій на вказану суму.
Крім цього, в ніч з 02.08.2016 року на 03.08.2016 року ОСОБА_6 маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, знаходячись по вул. 22 січня, 134 у м. Дрогобичі, Львівської області, повторно, таємно викрав з повітряної лінії (діючих ліній зв`язку) ПАТ «Укртелеком» розподільчий кабель ТППепЗ 10x20x0,4 довжиною 60 метрів між опорами №542 (вул. 22 січня, 134) - №713 (вул. 22 січня. 146). інв. №10 (460 вартістю 472,26 гривень.
Крім цього, в ніч з 03.08.2016 року на 04.08.2016 року ОСОБА_6 маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, знаходячись по вул. Наливайка, 7 у м. Дрогобичі, Львівської області з повітряної лінії (діючих ліній зв`язку) ПАТ «Укртелеком», повторно, таємно викрав-розподільчий кабель марки ТПП 10x2x0,4 довжиною 60 метрів та ТПП 20x2x0,4 довжиною 60 метрів між опорами №714-№715 інв. №10 (460 вартістю 1 149,94 гривень.
Крім цього, в ніч з 09.08.2016 року на 10.08.2016 року ОСОБА_6 маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, знаходячись по вул. Воїнів УПАД з повітряної лінії (діючих ліній зв`язку) ПАТ «Укртелеком», повторно, таємно викрав розподільчий кабель марки ТПП 5x2x0,4 довжиною 50 метрів (між опорами №717- №718; ТПП 10/2/0.4 загальною довжиною 250 метрів (між опорами №37-№34) - 100 м. №177-Vo 100 м; №36- №35 - 100 м); ТПП 20x2x0,4 -80 м (між опорами №36 - №341 м телефонний кабель марки ПРППМ 2x0,9 довжиною 150 м (між опорами №3-№35) інв. №10 (4604 вартістю 3230,58 гривень.
Крім цього 21 вересня 2016 року близько 23 год 00 хв.. ОСОБА_6 маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів шляхом вільного доступу, через незачинені двері, зайшов у підвальне приміщення, що у АДРЕСА_6 (4 під`їзд), звідки повторно, таємно викрав міжшкафний кабель марки ТППепЗ 100x2x0,4 довжиною 20 метрів інв. №10 (4607 (діючих ліній зв`язку) ПАТ «Укртелеком» вартістю 1058,2 гривень.
Крім цього, в ніч з 11 на 12 жовтня 2016 року ОСОБА_6 шляхом вільного доступу, перебуваючи у під`їзді будинку АДРЕСА_7 , повторно, таємно викрав велосипед гірський «Азімут» вартістю 1000 гривень, який належить ОСОБА_13 , заподіявши майнову шкоду потерпілій на вказану суму.
На вирок суду заступник прокурора Львівської області ОСОБА_9 подала апеляційну скаргу в якій просить оскаржуваний вирок скасувати в частині призначеного покарання, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним за ч.2 ст.185, ч.2 ст.309 КК України та призначити йому покарання: за ч.2 ст. 185 КК України - у виді 3 (трьох) років позбавлення волі; за ч.2 ст.309 КК України - у виді 2 (двох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі. На підставі ч.І ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_6 покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі. Відповідно до ст.71 КК України, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 02.06.2016, і за сукупністю вироків остаточно визначити ОСОБА_6 до відбуття покарання у виді 5 (п`ять) років позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування апеляційної скарги вказує, що даному випадку за сукупністю злочинів, на підставі ч.4 ст.70 КК України, покарання не могло призначатись, адже епізоди крадіжок не отримали самостійної кваліфікації, тому не мали самостійної санкції.
Наголошує, що з урахуванням цих обставин, суд першої інстанції повинен був призначити засудженому покарання спочатку за ч.2 ст.309, ч.2 ст.185 КК України, потім - за сукупністю цих злочинів згідно з ч.1 ст.70 КК України, а остаточне - за сукупністю вироків на підставі ст.71 КК України, з урахуванням невідбутого покарання, яке було визначено вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 02.06.2016 р., проте, Дрогобицький міськрайонний суд Львівської області при винесенні 22.12.2016 р. вироку безпідставно призначив покарання ОСОБА_6 за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст.70 КК України за вчинення окремих епізодів злочинної діяльності, які були об`єднані однією кваліфікацією.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого та представника потерпілого, які поклись на розсуд суду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення частково, з наступних підстав.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, при сукупності злочинів суд призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, призначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покаранні більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Згідно ч.4 ст.70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
згідно п.20 постанови Пленуму Верховного Суду Українивід 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» що передбачені законом

правила призначення покарання за сукупністю злочинів (ст. 70 КК) застосовуються у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції. За цими ж правилами призначається покарання і в разі вчинення особою діянь, частина яких кваліфікується як закінчений злочин, а решта - як готування до злочину чи замах на нього. За окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті) КК, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається.

Як встановлено колегією суддів, суд першої інстанції при винесеннівироку всупереч вимогам кримінального закону, призначив покарання обвинуваченому ОСОБА_6 за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст.70 КК України за вчинення окремих епізодів злочинної діяльності, які були об`єднані однією кваліфікацією, проте у даному випадку за сукупністю злочинів, на підставі ч.4 ст.70 КК України, покарання не могло бути призначено, оскільки епізоди крадіжок не отримали самостійної кваліфікації, а відтак не мали самостійної санкції.
Згідно п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни
судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне
застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.
На підставі вище наведеного, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга заступника прокурора Львівської області ОСОБА_9 підлягає до задоволення частково, а вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 22 грудня 2016 року відносно ОСОБА_6 в частині призначення покарання обвинуваченому зміні. ОСОБА_6 слід вважати засудженим за ч.2 ст. 185 КК України - до 3 (трьох) років позбавлення волі; за ч.2 ст.309 КК України - до 2 (двох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_6 покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.Відповідно до ст.71 КК України, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 02.06.2016 р. і за сукупністю вироків остаточно визначити ОСОБА_6 до відбуття покарання у виді 5 (п`ять) років позбавлення волі. В решті вирок залишити без зміни.
Керуючись ст.ст. 404, 407, 408, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів

постановила:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Львівської області ОСОБА_9 задоволити частково.
Вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 22 грудня 2016 року відносно ОСОБА_6 в частині призначення покарання обвинуваченому змінити.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.2 ст. 185 КК України - до 3 (трьох) років позбавлення волі; за ч.2 ст.309 КК України - до 2 (двох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_6 покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
Відповідно до ст.71 КК України, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 02.06.2016 р. і за сукупністю вироків остаточно визначити ОСОБА_6 до відбуття покарання у виді 5 (п`ять) років позбавлення волі.
В решті вирок залишити без зміни.
Ухвала набирає чинності з дня її оголошення та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з часу отримання копії рішення суду.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_14 ОСОБА_4