Справа № 458/327/16-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/32/17 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 січня 2017 року колегія cуддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Львівської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

розглянувши кримінальне провадження за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 191, ч.2 ст. 366 КК України, відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 ,

з участю прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_9
за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Самбірської місцевої прокуратури Львівської області ОСОБА_10 на вирок Турківського районного суду Львівської області від 05 травня 2016 року,-
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Турківського районного суду Львівської області від 05 травня 2016 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст. 191, ч.2 ст. 366 КК України із застосуванням ст.ст. 69, 70 КК України, засуджено до п`яти років позбавлення волі, без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.

На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком два роки.

Вирішено питання про речові докази.

Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винним в тому, що він будучи заступником директора з навчально-виробничої роботи, та в період із 30.11.2015 по 09.12.2015 та із 17.12.2015 по 31.12.2015 виконував обов`язки директора Боринського професійного ліцею народних промислів і ремесел.
30.11.2015 ОСОБА_7 уклав із ФОП ОСОБА_11 договір купівлі-продажу брикетів, котунів й подібних видів твердого палива (ДК 016-2010: 19.20.1) № 3 в кількості 170 тонн по ціні 1800 гривень на загальну суму 306000 гривень, де п.4 передбачено, що товар повинен бути поставлений на умовах поставки до місця, зазначеного покупцем ( АДРЕСА_1 ) та п.3 визначено, що покупець здійснює оплату після одержання товару.
З метою незаконного перерахування коштів із бюджету в користь ФОП ОСОБА_11 , ОСОБА_7 , усвідомлюючи те, що він фактично не отримав визначений договором товар, зловживаючи своїм службовим становищем, діючи умисно, всупереч пунктам 3, 4 договору № 3, підписав та завірив відтиском круглої гербової печатки Боринського професійного ліцею народних промислів і ремесел завідомо неправдиву видаткову накладну № 4 від 03.12.2015 про отримання від ФОП ОСОБА_11 брикетів, котунів й подібних видів твердого палива в кількості 170 тонн на загальну суму 306000 гривень, а після підписання передав її через бухгалтерію ліцею для реєстрації та здійснення оплати в Управління Державної казначейської служби України у Турківському районі Львівської області.
09.12.2015 вказана накладна зареєстрована в УДКС України у Турківському районі Львівської області, а в подальшому 25.12.2015 на підставі вищевказаної накладної ФОП ОСОБА_11 були незаконно перераховані кошти в сумі 306000 гривень.
Також 23.11.2015 директор Боринського професійного ліцею народних промислів і ремесел ОСОБА_12 уклала із ФОП ОСОБА_11 договір № 1 купівлі-продажу на придбання кам`яного вугілля марки Г 0-13 в кількості 110 тонн загальною вартістю 167200 гривень, а 02.12.2015 виконуючи обов`язки директора, ОСОБА_7 , додатково на залишкову суму уклав із ФОП ОСОБА_11 договір № 2 купівлі-продажу на придбання кам`яного вугілля марки Г 0-13 в кількості 46,6 тонн загальною вартістю 70831 грн., де п.4 передбачено, що товар повинен бути поставлений на умовах поставки до місця, визначеного покупцем ( АДРЕСА_1 ) та п.3 визначено, що покупець здійснює оплату після одержання товару.
З метою незаконного перерахування коштів із бюджету за придбання вугілля в користь ФОП ОСОБА_11 виконуючи обов`язки директора ОСОБА_7 , повторно, усвідомлюючи те, що він фактично не отримав визначений договорами товар, зловживаючи своїм службовим становищем, всупереч пунктам 3, 4 вищевказаних договорів № 1 та № 2, підписав та завірив відтиском круглої гербової печатки Боринського професійного ліцею народних промислів і ремесел завідомо неправдиві видаткові накладні від 09.12.2015 № 6 про отримання від ФОП ОСОБА_11 вугілля кам`яного марки Г 0-13 № 1 в кількості 110 тонн загальною вартістю 167200 гривень та від 09.12.2015 року № 7 про отримання від ФОП ОСОБА_11 вугілля кам`яного марки Г 0-13 в кількості 46,6 тонн загальною вартістю 70832 гривні.
Після підписання вищевказаних накладних ОСОБА_7 передав їх через бухгалтерію ліцею для реєстрації та здійснення оплати в Управління Державної казначейської служби України в Турківському районі Львівської області та в подальшому, 25.12.2015 на підставі вищевказаних накладних ФОП ОСОБА_11 повторно незаконно були перераховані кошти на загальну суму 238032 гривні.
Таким чином, діями ОСОБА_7 вчинено розтрату бюджетних коштів на загальну суму 544032 грн., що в двісті п`ятдесят і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, тобто у великих розмірах.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи кваліфікації дій ОСОБА_7 , покликаючись на невідповідність покарання, призначеного судом ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого ОСОБА_13 внаслідок м`якості та через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність вказує, що судом неправомірно застосовано ст. 69 КК України та ст. 75 КК України, оскільки ОСОБА_7 скоїв корупційний злочин.

Зазначає, що приміткою до ст. 45 КК України передбачено, щодо корупційних злочинів відносяться злочини, передбачені ст.ст. 191, 262, 308, 312, 320, 357, 410 у випадку їх вчинення шляхом зловживання службовим становищем. Вказує, що ОСОБА_7 , судом визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст. 191 КК України, який вчинений шляхом зловживання службовим становищем, тобто останній визнаний винним у вчиненні корупційного злочину. Положеннями ст. ст. 69, 75 КК України, передбачено, що норми вказаних статей не поширюються на корупційні злочини.

Окрім цього, судом, в порушення вимог санкції ч. 2 ст. 366 КК України, не призначено обов`язкове додаткове покарання у виді штрафу.

Просить вирок скасувати та постановити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним та засудити: за ч.2 ст. 366 КК України до двох років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно - господарчих функцій строком на один рік та штрафу у розмірі 250 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 4250 грн.; за ч.4 ст. 191 КК України до п`яти років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно - господарчих функцій строком на три роки.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточне покарання ОСОБА_7 призначити у виді п`яти років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно - господарчих функцій, строком на три роки, та штраф 250 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 4250 грн.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, обвинуваченого, захисника ОСОБА_9 які заперечили подану апеляційну скаргу, розглянувши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення з таких підстав.
Відповідно до вимог ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінально-процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Як вбачається із матеріалів кримінального провадження суд першої інстанції проводячи судовий розгляд, визнав недоцільним дослідження доказів стосовно обставин вчинення обвинуваченим службового підроблення та розтрати чужого майна шляхом зловживання своїм службовим становищем, що вчинене у великих розмірах, так як ці обставини не оспорюються учасниками провадження, і суд не має сумнівів у добровільності їх позицій, тобто застосував положення ч.3 ст. 349 КПК України, обмежившись лише допитом обвинуваченого, однак у вироку жодних показів обвинуваченого суд не вказав.
Застосовуючи вказані положення суд зобов`язаний з`ясувати, чи правильно розуміють учасники зміст цих обставин, переконатися у добровільності їх позицій та роз`яснити їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини, які ніким не оспорюють ся в апеляційному порядку. Ці роз`яснення суду і пояснення обвинуваченого повинні бути відображені в усіх засобах фіксування кримінального провадження.
З журналу судового засідання від 05.05.2016 вбачається, що обвинувачений був присутній під час судового розгляду, однак під час вирішення питання про визначення обсягу доказів, що підлягають дослідженню, та порядку їх дослідження суд не дотримався вказаних вимог кримінально-процесуального закону, не роз`яснив обвинуваченому зміст та наслідки такого порядку дослідження доказів, що і було ним підтверджено під час його допиту в суді апеляційної інстанції, чим порушив його права, крім цього досліджував письмові докази, про які нічого не вказав у вироку.
Суд, керуючись загальними засадами здійснення кримінального провадження, перед безпосереднім дослідженням доказів має забезпечити змагальність, рівність сторін та свободу в поданні ними своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, самостійного обстоювання стороною обвинувачення і захисту їх правових позицій, здійснення ними інших процесуальних прав, що не знайшло свого підтвердження під час судового розгляду в суді першої інстанції.
Таким чином, суд при розгляді справи допустив істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону, яке перешкодило чи могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що є підставою для скасування оскаржуваного вироку.
За таких обставин колегія суддів вважає, що вирок Турківського районного суду Львівської області від 05 травня 2016 року щодо ОСОБА_7 необхідно скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, який слід провести з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.

Доводи апеляційної скарги прокурора щодо невідповідності покарання призначеного судом ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність колегія суддів не розглядає, оскільки вказаний вирок підлягає скасуванню у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінально-процесуального закону.

При новому розгляді кримінального провадження слід усунути виявлені порушення кримінального процесуального закону, викладені в мотивувальній частині ухвали, та належним чином вмотивувати рішення на підставі досліджених безпосередньо судом доказів та постановити в справі законне й обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 419, 420 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Самбірської місцевої прокуратури Львівської області ОСОБА_10 задоволити частково.

Вирок Турківського районного суду Львівської області від 05 травня 2016 року відносно ОСОБА_7 скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження №0000594 відносно ОСОБА_7 в суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4