Справа № 147/667/15-к
Провадження №11-кп/772/529/2016
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 грудня 2016 року м. Вінниця

Колегія суддів Апеляційного суду Вінницької області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4

секретаря ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000174 за апеляційною скаргою потерпілої ОСОБА_8 на вирок Тростянецького районного суду Вінницької області від 11.02.2016, яким засуджено

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше судимого: 26.08.1997 року Гайсинським районним судом Вінницької області за ст. 102 КК України (в ред. 1960 року) до 2 років виправних робіт з відрахуванням 20% заробітку в дохід держави; 15.05.1999 року Гайсинським районним судом Вінницької області за ст. 117 ч.1 КК України (в ред. 1960 року) до 3 років 6 місяців позбавлення волі; 30.09.1999 року Гайсинським районним судом Вінницької області за ст. 81 ч.2, ст. 42 КК України (в ред. 1960 року) до 3 років 6 місяців позбавлення волі. 09.08.2001 року звільнений з місць позбавлення волі на підставі ст. 3 Закону України «Про амністію»; 10.07.2002 року Гайсинським районним судом Вінницької області за ст. 185 ч.3 КК України (в ред. 1960 року) до 3 років позбавлення волі. 22.03.2004 року звільнений умовно - достроково на строк 9 місяців 25 дня; 19.06.2008 року Гайсинським районним судом Вінницької області за ст. 309 ч.1 КК України (в ред. 1960 року) до 3 місяців арешту. 22.10.2008 року звільнений з місць позбавлення волі по відбуттю строку покарання; 25.06.2010 року Гайсинським районним судом Вінницької області за ст. 395 КК України (в ред. 1960 року) до 2 місяців арешту; 19.01.2011 року звільнений з місць позбавлення волі по відбуттю строку покарання; 21.01.2011 року Гайсинським районним судом Вінницької області за ст. 395 КК України (в ред. 1960 року) до 2 місяців арешту. 01.04.2011 року звільнений з місць позбавлення волі по відбуттю строку покарання; 23.04.2012 року Гайсинським районним судом Вінницької області за ст. 185 ч.2, ст. 395, ст. 70 ч.1 КК України до 5 місяців арешту. 24.07.2012 року звільнений з місць позбавлення волі по відбуттю строку покарання,

-за ст. 185 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки.

Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 2 роки.

Відповідно до ст. 76 КК України зобов`язано не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції та повідомляти орган кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання, роботи.
Згідно вироку суду, 17.04.2015 року близько 22:00 год. ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих спонукань, повторно, шляхом вільного доступу, через місце де в огорожі відсутня частина паркану пройшов до подвір`я домогосподарства ОСОБА_8 , що в АДРЕСА_1 , звідки таємно викрав вироби із чорного металу, а саме: чугунну трубу довжиною 1,5 м., вагою 18 кг., металеву вісь від підводи, вагою 22 кг., квадрат суцільного металу, вагою 30 кг. Після цього з місця скоєння злочину зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, продавши металеві вироби.
Своїми діями ОСОБА_7 заподіяв ОСОБА_8 матеріальної шкоди на загальну суму 196,00 грн.
Потерпіла ОСОБА_8 , не погодившись із вироком суду, подала апеляційну скаргу, в яких просить вирок Тростянецького районного суду Вінницької області від 11.02.2016 щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції через неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду, викладених в судовому рішенні фактичним обставинам справи кримінального провадження, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, оскільки ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий.
Свої вимоги потерпіла мотивує тим, що їй безпідставно відмовлено в задоволенні відводу судді ОСОБА_1 , після чого судове провадження нею здійснено за відсутності потерпілої та її законного представника, таким чином позбавивши можливості залучити адвоката чи іншого представника.
На думку потерпілої незаконно зменшено заявлений розмір відшкодування представнику потерпілої понесених ним судових витрат.
Крім того, враховуючи що ОСОБА_7 неодноразово судимий призначене покарання є явно несправедливим внаслідок м`якості.
Заслухавши доповідача, обвинуваченого, який просив вирок суду залишити без зміни та прокурора, який також вважає вирок суду обґрунтованим, перевіривши матеріали справи в межах апеляційної скарги та обговоривши її доводи, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу потерпілої слід задовольнити.
Як убачається з матеріалів провадження ОСОБА_7 дев`ять разів засуджувався виключно до реального покарання за скоєння умисних кримінальних правопорушень, однак належних висновків не зробив і знову вчинив злочин за який суд, призначивши покарання, без жодного мотивування, звільнив останнього від його відбування на підставі ст.75 КК України.
Тому застосування судом ст.75 КК України є явно несправедливим через м`якість, оскільки не відповідає особі обвинуваченого.
Разом з тим, призначене ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.185 КК України три роки позбавлення волі, враховуючи майно, яке було викрадено та його вартість також є явно несправедливим вже через суворість. Судом не взято до уваги ряд інших видів покарання, передбачених санкцією статті та обрано найсуворіший та ще й ближче до максимальної межі.
Таким чином, місцевий суд, хоча і посилається у вироку на вимоги ст.ст.50, 65 КК України, фактично їх не дотримався, що згідно вимог ч.2 ст.409, ст.414 КПК України є підставою для скасування судового рішення.
Відповідно до п.5 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого по дату, час і місце судового засідання.
Потерпіла ОСОБА_7 в судові засідання не з`являлась з об`єктивних причин, оскільки є інвалідом 1 групи (а.с.147).
До розгляду справи в якості законного представника потерпілої ОСОБА_8 в порушення вимог ч.3 ст.44, ст.59 КПК України був допущений ОСОБА_9 хоча жодного правовстановлюючого документу суду надано не було.
Згідно розписки (а.с.171) лише ОСОБА_9 був повідомлений про розгляд справи 11.02.2016 року 01.02.2016, а не потерпіла. Тому, на думку колегії судів, місцевим судом порушено вимоги п.5 ч.2 ст.412 КПК України.
Також судовий розгляд відбувся явно несправедливо щодо потерпілої, оскільки обвинувальний акт щодо ОСОБА_7 надійшов до суду ще 08.06.2015 року, однак провадження не знаходило свого вирішення до 11.02.2016 року протягом восьми місяців, в переважній більшості в зв`язку з неявкою обвинуваченого, тоді як ОСОБА_9 з`являвся на судові засідання, подаючи позов, заявляючи відводи судді.
Лише 11.02.2016 року, протягом одного засідання проведено розгляд справи від оголошення обвинувального акту до постановлення вироку за відсутності потерпілого та його представника. Тому судовий розгляд слід було відкласти навіть за належності повідомлення потерпілого про день розгляду справи.
Згідно п.1 ч.1 ст.415 КПК України порушення судом вимог п.5 ч.2 ст.412 КПК України є підставою для призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
Крім того, рішення суду суперечить вимогам і ст. 370 КПК України щодо його законності, обґрунтованості і вмотивованості, оскільки в резолютивній частині вироку, відповідно до ч.4 ст.374 КПК, зазначається рішення про цивільний позов, а в оскаржуваному вироці про долю цивільного позову йде мова лише в мотивувальній частині.
Керуючись ст. ст. 405, 407 КПК України колегія суддів
у х в а л и л а :
апеляційну скаргу потерпілої ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Тростянецького районного суду Вінницької області від 11.02.2016 відносно ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4