Апеляційний суд Житомирської області
Справа № 0619/1-4/2012
Стаття 364ч.3 КК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 вересня 2012 року Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Житомирської області в складі:

головуючої-судді . . . . . . . . . . . . .ОСОБА_1

суддів . . . . . . . . . . . . . . . . . ОСОБА_2 та ОСОБА_3

з участю

прокурора . . . . . . . . . . . . . .. . . . . .ОСОБА_4

засудженого . . . . . . . . . . . . . . . . . ОСОБА_5

захисників . . . . . . . . . . . . . ОСОБА_6, ОСОБА_7

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Житомирі кримінальну справу за апеляціями засудженого ОСОБА_5 та його захисників ОСОБА_6, ОСОБА_7 на вирок Попільнянського районного суду Житомирської області від 14 травня 2012 року.

Цим вирокомЛиманця ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_1, раніше не судимого,

засуджено за ч.1ст.190 КК України на 1 рік обмеження волі;

за ч.3 ст.364 КК України на 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати атестовані посади в органах внутрішніх справ строком на 2 роки з конфіскацією на користь держави ? частини майна, яке є його власністю, з позбавленням на підставі ст.54 КК України спеціального звання.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого основного покарання більш суворим призначено ОСОБА_5 остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати атестовані посади в органах внутрішніх справ строком на 2 роки з конфіскацією на користь держави ? частини майна, яке є його власністю з позбавленням на підставі ст.54 КК України спеціального звання капітан міліції.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили ОСОБА_5 залишено попередній взяття під варту.

Початок строку відбуття покарання ОСОБА_5 обчислюється з 01.12.2011 року.

Стягнуто з ОСОБА_5 на користь ОСОБА_9 7942 грн. причиненої матеріальної шкоди та 5000 грн. моральної шкоди. У решті позовних вимог відмовлено.

Згідно вироку, ОСОБА_5, являючись працівником правоохоронного органу - представником влади, вчинив умисні злочини за наступних обставин.

Так, відповідно до ст. 1 Закону України „Про міліцію" міліція в Україні державний озброєний орган виконавчої влади, який захищає життя, здоров'я, права і свободи громадян, власність, природне середовище, інтереси суспільства і держави від протиправних посягань.

Відповідно до ст.2 Закону основними завданнями міліції є: забезпечення особистої безпеки громадян, захист їх прав і свобод, законних інтересів; запобігання правопорушенням та їх припинення, охорона і забезпечення громадського порядку; виявлення і розкриття злочинів, розшук осіб, які їх вчинили; забезпечення безпеки дорожнього руху; захист власності від злочинних посягань; виконання кримінальних покарань і адміністративних стягнень; участь у поданні соціальної та правової допомоги громадянам, сприяння у межах своєї компетенції державним органам, підприємствам, установам і організаціям у виконанні покладених на них законом обовязків.

Відповідно до ст.3 Закону діяльність міліції будується на принципах законності, гуманізму, поваги до особи, соціальної справедливості, взаємодії з трудовими колективами, громадськими організаціями й населенням.

Наказом начальника УМВС України в Житомирській області № 289 о/с від 10.07.2009 року ОСОБА_5 призначений на посаду оперуповноваженого Державної служби боротьби з економічною злочинністю Попільнянського РВ УМВС України в Житомирській області. Наказом начальника УМВС України в Житомирській області № 1 о/с від 05.01.2010 року, зі змінами від 20.01.2010 року, ОСОБА_5 звільнений з органів внутрішніх справ із займаної посади, а наказом начальника УМВС України в Житомирській області № 422 о/с від 20.10.2010 пункт наказу №1 о/с від 05.01.2010 року в частині звільнення ОСОБА_5А, змінено, та останнього поновлено на посаді оперуповноваженого Державної служби з боротьби з економічною злочинністю Попільнянського РВ УМВС України в Житомирській області.

Відповідно до покладених на нього посадових обов'язків оперуповноважений ДСБЕЗ Попільнянського РВ УМВС України в Житомирській області ОСОБА_5 зобов'язаний здійснювати практичні заходи щодо реагування на виявлення злочинної діяльності за напрямом діяльності підрозділу; виконувати інші завдання за дорученням керівництва; мати на зв'язку кваліфіковану агентуру, вести оперативну розробку по документуванню злочинної діяльності посадових осіб на закріплених об'єктах оперативного обслуговування, здійснювати збір та аналіз інформації про хабарництво, кримінальну та адміністративну корупцію в органах та установах, проводити її перевірку, засобами та методами оперативно - розшукової діяльності у взаємодії з іншими працівниками відділу та особисто за дорученням керівництва райвідділу. Дотримуватися принципів законності, прав та свобод людини і громадянина, тощо.

5грудня 2010 року оперуповноважений ДСБЕЗ Попільнянського РВ УМВС України в Житомирській області ОСОБА_5, являючись службовою особою, працівником правоохоронного органу вирішив, використовуючи надану йому владу, ввести в оману ОСОБА_10В, щодо можливості звільнення її чоловіка ОСОБА_11, який попередньо був затриманий у порядку ст. 115 КПК України слідчим відділом Попільнянського РВ УМВС за матеріалами кримінальної справи, яка фактично в провадженні ОСОБА_5 не перебувала, заволодіти її майном.

Реалізуючи свій умисел, направлений на заволодіння чужим майном, що належить ОСОБА_10 оперуповноважений ДСБЕЗ Попільнянського РВ УМВС України в Житомирській області ОСОБА_5, являючись службовою особою, працівником правоохоронного органу, перебуваючи в приміщенні Попільнянського РВ УМВС України Житомирській області за адресою Житомирська область, смт. Попільня, вул. Фомічова, 6, діючи умисно, з корисливих мотивів, використовуючи надану йому владу всупереч інтересам служби, повідомив ОСОБА_10 неправдиві відомості про те, що її чоловіку ОСОБА_11 буде обрано міру запобіжного заходу не пов'язану з позбавленням волі лише у випадку передачі йому грошових коштів в сумі 1000 доларів США.

Сприймаючи ОСОБА_5 як представника влади, а повідомлені ним відомості як правдиві та вважаючи, що міра запобіжного заходу, не пов'язана із триманням під вартою її чоловіка може бути обрана лише в разі передачі грошей ОСОБА_5, ОСОБА_10 погодилась передати йому вказану суму коштів.

06грудня 2010 року о 9 годині 30 хвилин, оперуповноважений ДСБЕЗ

Попільнянського РВ УМВС України в Житомирській області ОСОБА_5, знаходячись неподалік від приміщення залізничної станції «Попільня», що розташована за адресою: Житомирська область, смт. Попільня, вул. Радянська, 27, являючись службовою особою, працівником правоохоронного органу, діючи умисно, з корисливих мотивів, використовуючи надану йому владу всупереч інтересам служби, перебуваючи в салоні автомобіля БМВ 320 д.з. АМ 0874 ВС, який він використовував відповідно до реєстраційних документів, ввівши в оману ОСОБА_10 щодо звільнення її чоловіка ОСОБА_11 лише в разі передачі йому коштів, шляхом обману заволодів чужим майном, що належить ОСОБА_10, а саме: грошима в сумі 1000 доларів США, що станом на 06.12.2010 року становило 7942 грн., чим спричинив останній матеріальної шкоди на вказану суму та заподіяв істотної шкоди державним інтересам у вигляді підриву авторитету органів державної влади.

Вказаний вирок суду оскаржено в апеляційному порядку засудженим ОСОБА_5, його захисниками ОСОБА_7 та ОСОБА_6, які просять скасувати вирок у звязку з недоведеністю вини ОСОБА_5 у вчинені злочинів та на підставі п.2 ст.6 КПК України закрити справу у звязку з відсутністю в його діях складу злочинів. Посилаються на грубе порушення кримінального закону та істотні порушення кримінально-процесуального закону.

Засуджений ОСОБА_5 в своїй апеляції зазначає, що його дії неправильно кваліфіковані за ч.3 ст.364 КК України, оскільки згідно наведених у вироку суду функціональних обовязків у нього не було можливості чи повноважень вплинути на розслідування кримінальної справи, не встановлено будь-яких дій з його боку на слідчого, який займався кримінальною справою щодо ОСОБА_11 за ст.307 КК України. Також, зазначає, що суд не взяв до уваги, що потерпіла ОСОБА_10 сприймала його як старшого слідчого Попільнянського РВ УМВС та вважала, що він здатен вплинути на хід розслідування кримінальної справи порушеної проти її чоловіка, на підставі вказівника Старший слідчий на дверях кабінету. Зазначає, що існування на дверях кабінету такого вказівника спростовується листом Попільнінського РВ УМВС та показаннями свідків ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14 Обєктивну сторону злочину за ч.1 ст.190 КК України вважає не доведеною.

Також посилається на допущення порушення строку порушення кримінальної справи щодо нього 26.04.2011 року, оскільки про злочин прокурору Слівінському стало відомо ще під час допиту потерпілої ОСОБА_9. Вирок ґрунтується на показаннях потерпілої ОСОБА_9, свідків ОСОБА_11, який є її чоловіком, ОСОБА_15 та ОСОБА_16, які є їх кумами, тому є зацікавленими особами. Їх показання нічим не підтверджені і повинні судом ставитися під сумнів.

Судом безпідставно не прийнято до уваги свідчення ОСОБА_17 і оцінені як неправдиві, через те, що суперечать показанням потерпілої. Зазначає, що показання потерпілої ОСОБА_11 постійно змінювалися в ході досудового та судового слідства. Також посилається, що так і не було встановлено предмет злочину та час передачі ОСОБА_18 1000 доларів США. Не враховані позитивні характеристики з місця служби, навчання, наявність відомчих та міністерських нагород, а також наявність на утриманні малолітньої дитини. Також він зазначає що судом безпідставно прийнято, як докази внутрішньобанківські документи ПАТ КБ „Приватбанк і що дані, викладені у них суперечать показанням свідка ОСОБА_19

У доповненнях до апеляційної скарги засуджений зазначає, що суд у вироку при визначенні початку строку відбуття покарання не зарахував у строк відбуття покарання перебування його під вартою у квітні 2011 року.

В апеляції захисник ОСОБА_7 зазначає, що судом не дослідженими залишились докази, які могли б істотно вплинути на висновки суду, оскільки судом залишені без розгляду клопотання захисту. Вважає, що докази на яких ґрунтується обвинувачення одержані незаконним шляхом. Також зазначає, що в суді не було доведено, що ОСОБА_7 ввів потерпілу в оману. В ході судового розгляду справи не було визначено обсяг повноважень ОСОБА_7, для встановлення можливості виконання ним організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій необхідних для кваліфікації дій за ч.3 ст.364 КК України. Суд у вироку послався на посадові обовязки ОСОБА_18 відповідно до типової посадової інструкції оперуповноваженого ДСБЕЗ Попільнянського РВ УМВС України, яка не була затверджена належним чином, а також немає даних, що ОСОБА_18 був з нею ознайомлений. Показання потерпілої не узгоджуються з показаннями свідків ОСОБА_20 та ОСОБА_10 Також посилається на те, що прокурор порушив кримінальну справу проти ОСОБА_18 лише 26.04.2011 року, а дізнався про передачу йому грошей ще 14.12.2010 року, що видно з показань свідків ОСОБА_9, ОСОБА_21, прокурора Попільнянського району Слівінського В.О. щодо отримання усного повідомлення про злочин. Також зазначає, що в той день ОСОБА_18 був одягнений у спецформу, а не у цивільному одягу, як вказала потерпіла. Суд не дав належної оцінки даним про невідповідність дійсності показань потерпілої щодо таблички на дверях кабінету, кольору панелі та обшивки автомобіля, на якому приїхав на вокзал ОСОБА_18, а також суд залишив поза увагою той факт, що залишилось не доведеним перебування потерпілої в районі вокзалу. Посилається на те, що потерпіла дала такі покази для того, щоб полегшити долю свого чоловіка.

В апеляції адвоката ОСОБА_6 ставиться питання про скасування вироку та про закриття кримінальної справи з аналогічних підстав що і в апеляції захисника ОСОБА_7.

Заслухавши доповідь судді, засудженого, його захисника ОСОБА_7 та адвоката ОСОБА_6, які підтримали вимоги своїх апеляцій, заперечення прокурора проти апеляцій, перевіривши вирок суду в межах апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляції не підлягають задоволенню.

Висновки суду про доведеність вини засудженого у вчиненні злочинів за обставин наведених у вироку, відповідають фактичним обставинам справи, ґрунтуються на досліджених у судовому засіданні доказах, яким дана належна оцінка у вироку суду.

Досудове слідство і судовий розгляд по даній кримінальної справи проведені з дотриманням вимог кримінально-процесуального законодавства, всебічно, повно та обєктивно.

Посадові повноваження ОСОБА_5 чітко виписані в Законі України »Про міліцію» та у Положенні про проходження служби в органах внутрішніх справ, якими він користувався на протязі своєї роботи у правоохоронних органах, виконував свої обовязки відповідно до посади і не ставив їх під сумнів щодо не конкретності, не ознайомлення з ними, і тому апеляції в цій частині є необґрунтованими.

Доводи в апеляціях апелянтів про недоведеність вини ОСОБА_5 у вчинені інкримінованих йому злочинів необґрунтовані і спростовуються доказами дослідженими у суді 1-ї інстанції: показаннями ОСОБА_9 в якості свідка та потерпілої на досудовому слідстві та в судовому засіданні (а.с.22-31,101-103, 116-118,.160-164 в т.1; а.с.35-38 в т.2); показаннями свідків ОСОБА_11, ОСОБА_16, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_20, ОСОБА_10, ОСОБА_22, ОСОБА_23, ОСОБА_24, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_21, протоколом предявлення фотознімків для впізнання з участю ОСОБА_9 (т.1 а.с.116-118), протоколами відтворення обстановки та обставин події за участю ОСОБА_10В.(а.с.91-97, 207-212 т.1), роздруківками зєднань телефонних дзвінків абонентського номеру ОСОБА_9 (а.с.62-63, 64-71 т.1), протоколом огляду трафіків зєднань телефонних дзвінків абонентського номеру ОСОБА_9 та ОСОБА_5 (а.с.72-77 т.1), довідкою Управління НБУ в Житомирській області від 04.05.2011 року (а.с.198 т.1) та іншими доказами, які зазначені у вироку суду.

Посилання апелянтів на однобічність розгляду справи, безпідставне відхилення судом показань свідка ОСОБА_17 та врахування у вироку суду показань свідків, зацікавлених у розгляді даної справи, а саме: ОСОБА_11, ОСОБА_15 та ОСОБА_16, а також на те, що потерпілу, яка постійно змінювала свої показання, залякали, змусивши написати заяву про злочин не знайшли підтвердження в ході перевірки вироку суду.

Так, дослідивши показання потерпілої ОСОБА_9 на досудовому слідстві, в судовому засіданні суттєвих розбіжностей в її свідченнях суд не встановив. Колегія суддів вважає, що її показання суд 1-ї інстанції правильно визнав правдивими, так як вони послідовні, логічні та обєктивно підтверджуються іншими доказами по справі.

Показання свідків ОСОБА_11, ОСОБА_15, ОСОБА_16 також були не змінними, логічними та послідовними як під час досудового слідства, так і під час судового розгляду справи та є такими, що узгоджуються з показаннями інших свідків - ОСОБА_14, ОСОБА_23, ОСОБА_20, ОСОБА_10, ОСОБА_22 та ОСОБА_21

Як убачається з матеріалів справи засуджений змінював свої показання. На досудовому слідстві та судовому засіданні засуджений визнав факт спілкування та зустрічі з потерпілою ОСОБА_9 в кінці 2010 року по кримінальній справі стосовно її чоловіка, з якою не був раніше знайомим. В ході очної ставки заявив, що потерпіла до нього в його автомобіль при зустрічі на вокзалі не сідала, так як на передньому пасажирському місці сидів ОСОБА_17, але свідок ОСОБА_17, який був допитаний за клопотанням засудженого, заперечив поїздку на автомобілі ОСОБА_5 до залізничного вокзалу, а підтвердив лише зустріч з ним на східцях районного відділу міліції та поїздку до м. Житомира на автомобілі останнього.

Підстав обмовляти ОСОБА_5 потерпілою, свідками ОСОБА_11, ОСОБА_16, ОСОБА_15 судом 1-ї інстанції не встановлено і з таким висновком погоджується колегія суддів. Вказані особи раніше не були знайомі з засудженим. Також відсутні докази того, що потерпілу залякали і тому вона написала на нього заяву про вчинення злочину. Разом з тим не має доказів того, що прокурор чи адвокат ОСОБА_21 зацікавлені у засуджені ОСОБА_5. Останній не заперечує про нормальні, службові відносини з ними, та того, що ніякого відношення до кримінальної справи ОСОБА_11 не мав.

Суд першої інстанції, оцінивши всі докази у їх сукупності, визнав показання свідка ОСОБА_17 неправдивими та не послідовними в динаміці розвитку подій правильно.

Твердження ОСОБА_18 про відсутність домовленості з потерпілою щодо передачі йому 1000 доларів США спростовуються дослідженими та зазначеними у вироку доказами. В представництві ЗАТ «Київстар» вилучено роздруківки телефонних розмов абонентського номеру 096-700-64-89, що належить ОСОБА_9, а також абонентського номеру 097-251-43-37, що належить ОСОБА_18 (т.1а.с.62), згідно яких 5.12.10р. о 14.34.25 зареєстрований вихідний дзвінок абонента телефонного номера 38097-251-4337, яким в той період користувався ОСОБА_18, а також зареєстровано вихідний дзвінок 6.12.10 р. о 8.34.26 з телефонного номера 38097-4485685, яким в той період користувався ОСОБА_15, тривалістю 28 секунд, а 6.12.10р. о 9.05.12 зареєстровано вхідний дзвінок від абонента телефонного номера 097-376-16-17, яким в той період користувався ОСОБА_16; 6.12.10р. о 9.09.14 зареєстроване вхідне СМС-повідомлення С10060FТ.

Роздруківками зєднань телефонних дзвінків абонентського номеру ОСОБА_5 (097-251-43-37), згідно яких 6.12.2010р. о 9-12.36 зареєстровано вхідний дзвінок від абонента телефонного номера 967006489, яким в той період користувалася ОСОБА_10; 6.12.10р. о 11.03.30 зареєстровано вихідний дзвінок абоненту телефонного номера 89, яким в той період користувалася ОСОБА_9; протоколом огляду трафіків зєднань телефонних дзвінків абонентського номеру ОСОБА_9 та ОСОБА_5, згідно яких встановлено, що 6.12.2010 року ОСОБА_9 телефонувала о 8.34 год. ОСОБА_15, о 9.05 год. ОСОБА_16, а о 9 год. 09 хв. на телефонний номер ОСОБА_9 надійшло СМС-повідомлення з номеру С10060FТ , який згідно матеріалів справи є номером ПриватБанка, а о 9.12 год. ОСОБА_9 телефонувала ОСОБА_5, 6.12.2010 р. в 11.03 год. ОСОБА_5 телефонував ОСОБА_9 (а.с.72-77 т.1).

Доводи ОСОБА_5 про залишення не встановленими місця, часу, відсутність предмету передачі, факту вимагання 1000 доларів США у потерпілої та позичання гривень для обміну на долари США останньою, спростовуються показаннями свідків ОСОБА_16, ОСОБА_25, а показаннями свідків ОСОБА_10, ОСОБА_20, ОСОБА_22. підтверджується факт позики 8000 грн. потерпілій. Зі слів потерпілої ОСОБА_9 свідку ОСОБА_22 стало відомо про вимагання працівниками міліції 1000 доларів США для передачі прокурору району за звільнення ОСОБА_11.

Показаннями свідка ОСОБА_23 підтверджуєься факт добровільного повідомлення адвоката ОСОБА_21, який захищав ОСОБА_11, про одержання працівниками міліції від дружини ОСОБА_11 1000 доларів США для передачі прокурору району за звільнення з-під варти ОСОБА_11 та підтвердження даного факту ОСОБА_11 та ОСОБА_9 у нього в кабінеті і передачі йому номера телефону ОСОБА_23 потерпілою. Після дзвінка на вказаний номер телефону прокурором було встановлено, що це телефон ОСОБА_5, і який в розмові з ОСОБА_23 не заперечував факту отримання грошей.

Відсутність предмету передачі засудженому потерпілою ОСОБА_9 не є доказом невинуватості ОСОБА_5 у вчиненні злочинів, як про це вказують апелянти, так як після вчинення злочинів пройшов певний час і у винного була реальна можливість розпорядитись ним на свій розсуд. Прокурору про вчинення злочинів стало відомо 14.12.2010 р.

Безпідставним є посилання засудженого, щодо відсутності роздруківки про обмін валюти та надходження на мобільний номер ОСОБА_9 СМС-повідомлення з Приватбанку. Свідок ОСОБА_24, яка є працівником банку, підтвердила, що у разі проведення валютних операцій, касир у клієнта запитує номер мобільного телефону, на який одразу банком відсилається СМС повідомлення з номеру 10060 з кодом, який клієнт має повідомити касиру, після чого проходить операція валютного обміну, а також те, що 6.12.2010 р. о 9 годині 09 хвилин проводила операцію з продажу 1000 доларів США.

Необгрунтовані доводи в апеляціях про те, що потерпіла під час відтворення обстановки і обставин події не змогла точно показати місце обміну грошей на валюту. Згідно даних протоколу відтворення обстановки та обставин події з фототаблицею до нього за участю ОСОБА_9 від 21.02.11р., ОСОБА_9 показала на відділення «ПриватБанку» в смт. Попільня, як на відділення де вона здійснювала обмін грошей. У приміщенні ПАТ «ПриватБанку» були вилучені документи щодо здійснення валютно-обмінних операцій 6.12.2010р., якими підтверджується продаж 1000 доларів США в цей день.

Порушення кримінально - процесуального закону, які мали місце і на які вказано в апеляціях, за своєю суттю та наслідками не можуть бути визнані колегією суддів такими, що є істотними в розумінні ст.370 КПК України і стати підставою для скасування вироку суду 1-ї інстанції .

Як встановлено з протоколу судового засідання всі клопотання захисту та засудженого були розглянуті судом 1-ї інстанції. Голослівним є твердження в апеляціях захисників про ґрунтування обвинувачення на доказах одержаних незаконним шляхом.

Твердження засудженого про безпідставне задоволення цивільного позову потерпілої ОСОБА_9 та неправильне стягнення суми матеріальних збитків в сумі 7942 грн., а не 7999 грн. є необгрунтованими, бо потерпілою вказана сума спричинених злочином матеріальних збитків на підставі довідки Управління НБУ в Житомирській області від 04.05.2011 року про курс обміну валют, згідно якої станом на 6.12.2010року офіційний курс 100 доларів США по відношенню до гривні становив 794,20 грн. (т.1а.с.198)

Як вбачається з вироку суд першої інстанції при визначенні розміру моральної шкоди в достатній мірі врахував обставини справи та його майновий стан і тому задовольнив позов частково, виходячи із засад виваженості, розумності та справедливості.

Покарання засудженому призначено з додержанням вимог ст.65 КК України. Обставин, які помякшують та обтяжують покарання не встановлено. Суд 1 інстанції при призначенні покарання врахував позитивні характеристики за місцем проживання, роботи та навчання винного.

Вимоги засудженого про включення строку перебування під вартою 26-28 квітня 2012року до строку відбуття покарання в порядку ст.409 КПК України повинен вирішити суд 1-ї інстанції.

Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду,

у х в а л и л а :

апеляції засудженого ОСОБА_5, адвоката ОСОБА_6, захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Попільнянського районного суду Житомирської області від 14 травня 2012 року щодо ОСОБА_5 без зміни.

В порядку ст.409 КПК України суду 1-ї інстанції вирішити питання про зарахування строку перебування під вартою ОСОБА_18 з 26.04.2011року по 28.04.2011 року до строку відбуття покарання.

С у д д і: