Ухвала
іменем україни
30 травня 2016 року м. Київ
Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних
і кримінальних справ у складі колегії:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: при секретарі ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 26 вересня 2016 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0006925, за обвинуваченням
ОСОБА_5 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , неодноразово судимого, останній раз 12 квітня 2016 року вироком Дніпровського районного суду м. Києва за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК із застосуванням статей 70, 71 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
в с т а н о в и л а:
Вироком Деснянського районного суду м. Києва від 19 липня 2016 року, ОСОБА_5 засуджено за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 2 місяці.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК шляхом часткового приєднання до призначеного за цим вироком покарання, невідбутої частини покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 12 квітня 2016 року та остаточно визначено ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 3 місяці.
Ухвалою апеляційного суду змінено вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_5 . Постановлено вважати ОСОБА_5 засудженим за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК за злочин вчинений ним 18 березня 2016 року до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 2 місяці. На підставі ч. 4 ст. 70 КК, шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком більш суворим, призначеним вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 12 квітня 2016 року і остаточно визначено ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 2 місяці. В решті вирок місцевого суду залишити без зміни і вважати ОСОБА_5 остаточно засудженим на підставі ч. 1 ст. 71 КК, шляхом часткового приєднання до призначеного за цим вироком покарання, невідбутої частини покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 12 квітня 2016 року, до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 3 місяці.
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Вважає, що апеляційний суд при призначенні ОСОБА_5 покарання за сукупністю злочинів, а потім за сукупністю вироків безпідставно двічі врахував покарання призначене йому за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 12 квітня 2016 року та неправильно при застосуванні положень ч. 4 ст. 70 КК послався на застосування принципу поглинення покарання. Зазначає, що апеляційний суд помилково не призначив ОСОБА_5 покарання за злочин вчинений ним 11 червня 2016 року.
Згідно з вироком суду, 18 березня 2016 року о 18.15 год ОСОБА_7 , знаходячись в торговому залі магазину ТОВ «ЕКО» по пр. Маяковського в м. Києві, діючи повторно, таємно намагався викрасти майно ТОВ «ЕКО» на загальну суму 230,05 грн., однак свої злочинні дії до кінця не довів з причин, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий працівниками охорони магазину.
Він же, 11 червня 2016 року о 14.50 год, знаходячись в торговому залі магазину «Фуршет» по вул. Братиславській, 14-Б в м. Києві, повторно, таємно намагався викрасти майно ТОВ «Фуршет» на загальну суму 204,84 грн, однак свої злочинні дії до кінця не довів з причин, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий працівниками охорони магазину.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку касаційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає задоволенню з огляду на таке.
Висновки суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено, та кваліфікація дій за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК у касаційній скарзі прокурора не оспорюються.
Разом з цим доводи прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність колегія суддів вважає обґрунтованими.
Як убачається зі змісту ухвали, змінюючи вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання, апеляційний суд в резолютивній частині вказав про призначення ОСОБА_5 покарання за злочин вчинений ним 18 березня 2016 року, після чого одразу перейшов до призначення покарання за сукупністю злочинів та вироків з урахуванням покарання призначеного йому за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 12 квітня 2016 року. Отже, взагалі поза увагою суду апеляційної інстанції залишився злочин вчинений ОСОБА_5 11 червня 2016 року і покарання за цим епізодом засудженому не призначено.
Крім того, при визначенні ОСОБА_5 покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК, апеляційний суд зазначив про застосування принципу поглинення менш суворого покарання призначеного за цим вироком, більш суворим, призначеним вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 12 квітня 2016 року, та остаточно визначив покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 2 місяці. Разом з тим, враховуючи, що за попереднім вироком ОСОБА_5 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, тому при поглиненні ним менш суворого покарання призначеного за новим вироком строк покарання не повинен був перевищувати 2 років.
Порушення зазначених правил призначення покарання є неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність.
За таких обставин касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а ухвала апеляційного суду скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, в ході якого необхідно ретельно перевірити урахувати викладене у цій ухвалі, й постановити законне та обґрунтоване рішення.
Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК, колегія суддів
у х в а л и л а:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, задовольнити.
Ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 26 вересня 2016 року щодо ОСОБА_5 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Ухвала суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3