Ухвала
іменем україни

30 травня 2017 року м. Київ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України
з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі
судового засідання ОСОБА_4 ,

за участю прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

засудженого ОСОБА_7 ,

розглянувши в судовому засіданні у межах кримінального провадження № 0001251 касаційні скарги засудженого та захисника на вирок Московського районного суду м. Харкова від 08 лютого 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 26 квітня 2016 року,

в с т а н о в и л а:

За указаним вироком місцевого суду

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, такого, що не має судимості,

засуджено до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 2 ст. 307 КК на строк вісім років із конфіскацією майна, яке є його власністю; за ч. 2 ст. 309 КК на строк три роки, а на підставі ст. 70 цього Кодексу за сукупністю злочинів остаточно на строк вісім років шість місяців з конфіскацією майна, яке є його власністю.
Вирішено питання про долю речових доказів та судові витрати.

За вироком ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочинів за таких обставин.
08 квітня 2015 рокуо 13.32 год. ОСОБА_8 , перебуваючи у своїй квартирі АДРЕСА_2 , незаконно збув ОСОБА_9 (особі з вигаданими анкетними даними) за 200 грн особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований вагою 0,2677 г (у перерахунку на суху речовину).
Він же 07 травня 2015 року о 13.40 год. у тій самій квартирі повторно незаконно збув тій же особі за 100 грн опій ацетильований вагою 0,0317 г (у перерахунку на суху речовину).

Також ОСОБА_8 , будучи особою, котра раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК, знаходячись за місцем свого проживання (достовірно встановити в ході досудового розслідування період часу виявилося неможливим), незаконно виготовив без мети збуту особливо небезпечні наркотичні засоби концентрат із макової соломи вагою 2,5071, 2,6660, 2,7885, 2,1950 г (у перерахунку на суху речовину) та опій ацетильований вагою 0,2060 г (у перерахунку на суху речовину), які незаконно зберігав без мети збуту до 07 травня 2015 року, коли у період із 15.30 до 16.40 год. під час обшуку його квартири їх було виявлено і вилучено працівниками міліції.

Апеляційний суд змінив вирок місцевого суду і пом`якшив ОСОБА_8 призначене за ч. 2 ст. 307 КК покарання увиді позбавлення волі до семи років із конфіскацією майна, яке є його власністю. На підставі ст. 70 КК остаточне покарання ОСОБА_8 за сукупністю злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК, суд визначив у виді позбавлення волі на строк сім років із конфіскацією майна, яке є його власністю. Зарахував згідно з ч. 5 ст. 72 КК у строк покарання засудженому час його тримання під вартою в якості запобіжного заходу.
У решті вирок залишено без змін.
У касаційній скарзі захисник, не заперечуючи проти доведеності винуватості та проти правильності кваліфікації діяння засудженого за ч. 2 ст. 309 КК, просить скасувати вирок місцевого суду й ухвалу апеляційного в частині засудження ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307 КК і закрити провадження у зв`язку з відсутністю в його діях складу цього злочину. Обґрунтовуючи свої доводи, зазначає, що: висновки про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК, ґрунтуються на недопустимих доказах (оскільки їх здобуто з істотним порушенням вимог КПК); стосовно засудженого правоохоронними органами вчинено провокацію злочину; особу, на підставі пояснень якої було внесено відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі ЄРДР) та особу з вигаданими даними не допитано, і версію засудженого про те, що він не збував останній особі наркотичних засобів, не спростовано; жодний із речових доказів, вказаних у вироку, не було досліджено під час судового розгляду.

Засуджений у скарзі, не заперечуючи правильності свого засудження за ч. 2 ст. 309 КК, також просить скасувати вищевказані судові рішення і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції. Стверджує, що наркотичних засобів не збував, а оперативна закупка відбулась у результаті провокаційних дій працівників правоохоронних органів. Тому результати такої закупки вважає недопустимими доказами. Заначає, що докази судами не досліджувалися належним чином, проте знайшли своє відображення в судовових рішеннях.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника та засудженого на підтримання касаційних скарг, думку прокурора, який заперечував проти їх задоволення, обговоривши викладені у скаргах доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційні скарги підлягають частковому задоволенню на таких підставах.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 419 КПК у мотивувальній частині ухвали має бути, крім іншого, зазначено мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, та положення закону, яким він керувався. А відповідно до ч. 2 ст. 419 КПК при зміні судового рішення в ухвалі апеляційний суд повинен вказати, які статті закону порушено і в чому саме полягають ці порушення або необргунтованість вироку.

Апеляційний суд не дотримався цих вимог кримінального процесуального закону під час перегляду вироку місцевого суду щодо ОСОБА_8 .

Так, цей суд в ухвалі не виклав усіх доводів, наведених в апеляційній скарзі захисника, а перелічивши в ній докази, вказані у вироку місцевого суду, зазначив лише узагальнюючий висновок, що доводи захисника та засудженого про невинуватість ОСОБА_8 у збуті особливо небезпечного наркотичного засобу, не бере до уваги, оскільки винуватість повністю доведено матеріалами кримінального провадження та дослідженими судом першої інстанції доказами. Цими ж матеріалами, вважав суд, спростовуються і доводи сторони захисту про провокацію злочину стосовно засудженого з боку правоохоронних органів.

Разом із тим, цей суд не зазначив, якими саме доказами, встановленими у кримінальному провадженні, спростовуються вищевказані доводи.

При цьому апеляційний суд у своїй ухвалі не зазначив жодних положень закону, якими він керувався, роблячи такі висновки, і не навів жодних аргументів на спростування кожного доводу сторони захисту про наявність підстав для скасування обвинувального вироку у вищезазначеній частині та закриття кримінального провадження.

Зокрема, в апеляційних скаргах стверджувалося, що: місцевий суд необ`єктивно розглянув кримінальне провадження (без ґрунтовного аналізу доказів та з порушенням чинного законодавства); у цьому провадженні відсутні докази, які поза розумним сумнівом доводять винуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому злочинів. Крім того, вказувалося на конкретні докази, які, на думку сторони захисту, свідчать про невинуватість засудженого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК.

Між тим, апеляційний суд не дав у своїй ухвалі жодної відповіді на доводи про алібі ОСОБА_8 (його версії про те, за яких обставин легендована особа забирала у нього власні наркотичні засоби).

Також цей суд не дав відповіді на довід про те, що вирок місцевого суду в частині засудження ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307 КК є незаконним і тому, що не було допитано ОСОБА_10 , на підставі пояснень якого було внесено відомості до ЄРДР стосовно ОСОБА_8 .

Такі істотні порушення кримінального процесуального закону могли вплинути на остаточні висновки апеляційного суду при перегляді вироку стосовно ОСОБА_8 . Крім того, вони свідчать про обґрунтоване побоювання сторони захисту стосовно недотримання судами об`єктивності і справедливості при розгляді провадження щодо засудженого.

Отже, апеляційний суд постановив свою ухвалу з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону (ст. 419 КПК), а тому вона на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК підлягає скасуванню, а кримінальне провадження призначенню на новий розгляд у цьому суді.

Під час указаного розгляду суду належить урахувати і виконати вказівки касаційного суду, всебічно перевірити доводи, наведені в апеляційних скаргах, у разі необхідності дослідити обставини провадження і постановити законне, обґрунтоване та справедливе судове рішення, навівши докладні мотиви його ухвалення.

За таких обставин касаційні скарги підлягають лише частковому задоволенню, адже підстави для призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції відсутні.

Керуючись п. 6 розділу XII «Прикінцеві та Перехідні положення» Закону України «Про судоустрій і статус суддів», статтями 433, 436 КПК, колегія суддів
у х в а л и л а:
Касаційні скарги захисника та засудженого задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 26 квітня 2016 року щодо ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3