Провадження № 11-кп/792/427/17
Справа № 688/517/17 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
10 серпня 2017 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Хмельницької області у складі:
головуючої судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретарів ОСОБА_5 , ОСОБА_6
судового засідання
прокурора ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому матеріали кримінального провадження, за апеляційною скаргою прокурора на вирок Шепетівського міськрайонного суду від 10 травня 2017 року,
встановила:
Цим вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Хролин Шепетівського району Хмельницької області, проживаючого за адресою АДРЕСА_1 , з базовою загальною середньою освітою, українця, громадянина України, не працюючого, не одруженого, раніше судимого:
- вироком Деражнянського районного суду Хмельницької області від 13.11.2007 року за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі, із застосуванням ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік;
- вироком Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 21.11.2008 року за ч.3 ст.185, ч.2 ст.289, ст.ст.69, 70, 71 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі;
- постановою Ізяславського районного суду Хмельницької області від 22.12.2011року звільнений умовно-достроково на 4 місяці 29 днів;
- вироком Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 04.04.2014 року за ч.ч. 2,3 ст. 186, ч. 1 ст. 70 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки,

визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.ч.2, 3 ст.185 КК України та призначено покарання:
-за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки,
-за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
До набрання вироком законної сили ОСОБА_8 обрано запобіжний захід тримання під вартою. Взято його під варту негайно із зали суду.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.
За вироком суду, 13 січня 2017 року близько 22 год., ОСОБА_8 , керуючись корисливим мотивом, з метою таємного викрадення чужого майна, проник по металевій драбині у горище будинку ОСОБА_10 , який розташований по АДРЕСА_2 , звідки умисно, таємно, викрав бензопилу марки «Partner P340S» вартістю 2185 грн.
Крім того, 23 січня 2017 року близько 13 год., ОСОБА_8 , перебуваючи в кухні будинку ОСОБА_11 , розташованого по АДРЕСА_3 , керуючись корисливим мотивом, з метою таємного викрадення чужого майна, скориставшись тимчасовою відсутністю потерпілого, з кухонного столу, умисно, повторно, таємно викрав мобільний телефон марки «Нокіа-969» вартістю 418 грн. зі стартовим пакетом «Київстар», вартістю 25 грн., на рахунку якого знаходились грошові кошти в сумі 10 грн., та із зовнішньої кишені піджака потерпілого - грошові кошти в сумі 100 грн., а всього викрав майно ОСОБА_11 на загальну суму 553 грн.
В поданій апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним, в межах висунутого обвинувачення, яким включити в дії ОСОБА_8 кваліфікуючу ознаку повторність за епізодом крадіжки бензопили у ОСОБА_10 , 13.01.2017 року, та обтяжуючу покарання обставину -вчинення злочинів в стані алкогольного сп`яніння.

Призначити покарання ОСОБА_8 за ч.2 ст.185 КК України у виді 2 років позбавлення волі, за ч.3 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити йому покарання у виді 3 років позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.
Вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Посилається на те, що суд першої інстанції, виключивши з обвинувачення ОСОБА_8 , по епізоду крадіжки 13.01.2017 року бензопили ОСОБА_10 таку кваліфікуючу ознаку цього злочину, як повторність, допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки його судимості за вироками Деражнянського районного суду Хмельницької області від 13.11.2007 року та Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 21.11.2008 року, на час вчинення злочинів, за даним вироком, відповідно до п.8 ст. 89,ч.ч.3, 5 ст.90 КК України не погашені.
Окрім того, судом першої інстанції безпідставно виключено таку обтяжуючу покарання обставину ОСОБА_8 , як вчинення злочинів в стані алкогольного сп`яніння, так як вона не зазначена у формулюванні обвинувачення.
Такий висновок суду першої інстанції не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження. Сам обвинувачений визнав, що вчиняв злочини в стані алкогольного сп`яніння, про що зазначено в обвинувальному акті, як обтяжуючу покарання обставину. При викладенні фактичних обставин не було необхідності ще раз вказувати на це, оскільки вказана обставина не впливає на кваліфікацію діянь, вчинених ним, а лише, виключно, обтяжує покарання.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, прокурора на підтримання доводів апеляційної скарги, з посиланням на зазначені в ній доводи, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_9 , які просили апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок без зміни, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню за таких підстав.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції в частині встановлення фактичних обставин справи та призначення покарання ОСОБА_8 за ч.ч. 2, 3 ст. 185 КК України, ніким з учасників кримінального провадження не оспорюються.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що ОСОБА_8 13 січня 2017 року близько 22 год., керуючись корисливим мотивом, з метою таємного викрадення чужого майна, проник по металевій драбині у горище будинку ОСОБА_10 , який розташований по АДРЕСА_2 , звідки умисно, таємно, повторно, викрав бензопилу марки «Partner P340S» вартістю 2185 грн.
Крім того, 23 січня 2017 року близько 13 год., ОСОБА_8 , перебуваючи в кухні будинку ОСОБА_11 , розташованого по АДРЕСА_3 , керуючись корисливим мотивом, з метою таємного викрадення чужого майна, скориставшись тимчасовою відсутністю потерпілого, з кухонного столу, умисно, повторно, таємно викрав мобільний телефон марки «Нокіа-969» вартістю 418 грн. зі стартовим пакетом «Київстар», вартістю 25 грн., на рахунку якого знаходились грошові кошти в сумі 10 грн., та із зовнішньої кишені піджака потерпілого - грошові кошти в сумі 100 грн., а всього викрав майно ОСОБА_11 на загальну суму 553 грн.
Відповідно до положень п.п. 2, 4 ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування вироку суду при розгляді справи в апеляційному суді є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам провадження.

Обвинувачений ОСОБА_8 , під час розгляду кримінального провадження апеляційним судом, повністю визнав себе винним у вчиненні вказаних злочинів і не оспорював фактичні обставини та кваліфікацію його дій, підтвердив скоєння злочинів в стані алкогольного сп`яніння.

Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що судом першої інстанції допущена невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, наслідком чого стала неправильна кваліфікація дій ОСОБА_8 , по епізоду викрадення бензопили у ОСОБА_10 , а також виключення обтяжуючої покарання обставини-вчинення обвинуваченим злочину в стані алкогольного сп`яніння, на думку судової колегії, заслуговують на увагу.

Згідно примітки 1 до ст. 185 КК України у статтях 185, 186 та 189-191 повторним визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 цього Кодексу.

Матеріали провадження містять відомості про те, що ОСОБА_8 був засуджений вироком Деражнянського районного суду від 13.11.2007 року за ч.3 ст. 185 КК України та вироком Шепетівського міськрайонного суду від 21.11.2008 року за ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 289, ст.69, ч.1 ст. 70, ст. 71 КК України. Проте, на час вчинення злочинів, за даним вироком, відповідно до ч.ч. 3,5 ст. 90 КК України судимості по попередніх вироках суду не погашені.

Відповідно до положень п. 13 ч. 1 ст. 67 КК України при призначенні покарання, обставиною, яка його обтяжує, визнається вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння, або в стані викликаному вживанням наркотичних або одурманюючих засобів.

Згідно ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення, відповідно до обвинувального акта.

Ухвалюючи вирок стосовно обвинуваченого ОСОБА_8 , суд першої інстанції щодо вказаних вимог процесуального закону припустився помилки.

Так, судом першої інстанції, в мотивувальній частині вироку, дії обвинуваченого ОСОБА_8 , по епізоду крадіжки майна 13.01.2017 року у ОСОБА_10 , кваліфіковано за ч.3 ст.185 КК України - як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднаного з проникненням у житло.

Проте, як убачається з обвинувального акта, ОСОБА_8 ставиться у вину вчинення таємного викрадення чужого майна (крадіжки), поєднаному з проникненням у житло, повторно, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України.

Таку позицію щодо кваліфікації дій обвинуваченого підтримував процесуальний прокурор в ході судового розгляду, посилаючись на його непогашені судимості за попередніми вироками.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції безпідставно прийшов до висновку про те, що ОСОБА_8 є не судимий в силу ст. 89 КК України, належним чином не дослідивши вказані обставини, та в порушення вимог п.8 ст.89, ч.3,5 ст.90 КК України, виключив з його обвинувачення, по цьому епізоду, таку кваліфікуючу ознаку злочину, як повторність.

Цим самим, суд першої інстанції неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність, що відповідно до п.4 ч.1 ст.409 та ст.413 КПК України є підставою для скасування вироку суду.

Окрім того, на думку колегії суддів, суд першої інстанції необґрунтовано виключив таку обтяжуючу покарання обставину, як вчинення злочинів ОСОБА_8 в стані алкогольного сп`яніння. На цю обставину є посилання в обвинувальному акті. Сам обвинувачений не заперечує вчинення злочинів в стані алкогольного сп`яніння. Докази, які б вказували на протилежне, в матеріалах справи відсутні.

А тому, колегія суддів вважає, що крім іншої, вказаної у вироку, обтяжуючої покарання обставини ОСОБА_8 , такою обставиною є -вчинення ним злочинів в стані алкогольного сп`яніння.

За таких обставин, суд першої інстанції, виключивши з обвинувачення ОСОБА_8 , по епізоду крадіжки майна від 13.01.2017 року, таку кваліфікуючу ознаку як повторність, а також обтяжуючу покарання обставину вчинення ним злочинів в стані алкогольного сп`яніння, допустив невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, а також неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що відповідно до п.п.2,4 ч.1 ст. 409, п.1.ч.1 ст. 411, 413 КПК України є підставами для скасування вироку суду.

Згідно п.1 ч.1 ст.420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення.
На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 411,413, 420 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:
Апеляційну скаргу прокурора задоволити.

Вирок Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 10.05.2017 року стосовно ОСОБА_8 , в частині кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК України, та в частині виключення обтяжуючої покарання обставини вчинення злочинів в стані алкогольного сп`яніння скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним, у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, кваліфікувавши його дії як вчинення таємного викрадення чужого майна (крадіжка), поєднаного з проникненням у житло, вчиненого повторно.

Призначити ОСОБА_8 покарання:

-за ч.2 ст.185 КК України у виді 2 років позбавлення волі,
-за ч.3 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 70 КК україни за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, більш суворим, остаточно призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_8 рахувати з 10 серпня 2017 року.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, за період з 10 травня 2017 року по 20 червня 2017 року, включно.
В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції може бути оскаржений у касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців, з дня проголошення, а засудженим, який утримується під вартою, в той же строк з моменту отримання копії вироку.

Судді / підписи
Згідно з оригіналом
Суддя Апеляційного суду
Хмельницької області ОСОБА_2 .