Справа № 359/3385/15-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/460/17 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 3 26.04.2017

УХВАЛА
Іменем України
26 квітня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Київської області в складі

головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря: ОСОБА_5 ,

за участю прокурора: ОСОБА_6 ,

обвинуваченого: ОСОБА_7 ,

захисника: ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві матеріали кримінального провадження № 0000102 за апеляційними скаргами прокурора та обвинуваченого на вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 11 травня 2016 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , зареєстрованого в АДРЕСА_2 , громадянина України, з вищою освітою, не одруженого, не працюючого, не військовозобов`язаного, в силу ст. 89 КК України, раніше не судимого,
визнанно винним у скоєнні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України та призначено покарання у виді 9 років позбавлення волі. Цим же вироком вирішено питання про речові докази. Постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь Держаного бюджету України 7 478 грн. 52 коп. судових витрат,
В С Т А Н О В И Л А:
За вироком суду, ОСОБА_7 , 16 січня 2015 року близько 17 години 00 хвилин, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння в підвальному приміщенні під`їзду № 1 будинку АДРЕСА_3 на ґрунті конфлікту, з мотивів неприязні до потерпілого ОСОБА_10 , після вживання з ним та зі свідком ОСОБА_11 спиртних напоїв, взявши з журнального столика кухонний ніж, умисно наніс потерпілому удар вказаним ножем по верхній частині тулубу, де знаходяться життєво-важливі органи, спричинивши тим самим останньому тяжкі тілесні ушкодження, небезпечні для життя в момент спричинення, у вигляді проникаючого колото-різаного поранення грудної клітки з ушкодженням аорти та трахеї, колото-різаної рани передньої грудної стінки зліва, ушкодження м`яких тканин в П міжреберії, висхідної дуги аорти та трахеї, що супроводжувалось масивною крововтратою, і від чого настала смерть потерпілого.

В апеляційних скаргах:
- прокурор просить вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 11 травня 2016 року щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 засудити за ч. 1 ст. 115 КК України до 10 років позбавлення волі. Свої вимоги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції недостатньо врахував наявність обтяжуючої покарання ОСОБА_7 обставини вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння, а також ту обставину, що обвинувачений раніше вчиняв злочини. Прокурор вказує, що під час судового розгляду обвинувачений з метою уникнення кримінальної відповідальності неправдиво вказував про нібито застосування щодо нього примусу працівниками органу досудового розслідування, що, на думку прокурора, було спростовано під час судового розгляду. На думку апелянта, вказане дає підстави пля призначення ОСОБА_7 більш суворого покарання.

В змінах та доповненнях до апеляційної скарги прокурор просить вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 11 травня 2016 року щодо ОСОБА_7 скасувати у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розглядв в суді першої інстанції. Зазначає, що на технічному носії інформації диску, не зафіксовано судове засідання 16 березня 2016 року, на якому була допитана сідок ОСОБА_12 , а також розглянуті клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 про допит свідків.

- обвинувачений ОСОБА_7 в апеляційній скарзі та подальших доповненнях до неї просить вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 11 травня 2016 року скасувати та постановити щодо нього виправдувальний вирок, визнавши його невинуватим, оскільки злочин вчинила інша особа. Свої вимоги обґрунтовує тим, що Бориспільським міськрайонним судом під час розгляду в суді першої інстанції, було допущено неповноту судового розгляду, оскільки відхилено клопотання про додатковий допит свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_11 , відхилив його клопотання про допит свідків, які б могли підтвердити неправдивість показань ОСОБА_11 щодо вчинення саме ним даного злочину. Апелянт вказує, що суд першої інстанції послався як на доказ його вини та показання свідків, які не були свідками події злочину. Обвинувачений зазначає, що визнання його таким, що вчинив злочин в стані алкогольного сп`яніння, базується на неіснуючому визнанні ним вини, а також на показаннях зацікавлених свідків, які не є експертами. Суд не взяв до уваги, що, відповідно до дактилоскопічної експертизи будь-які його сліди відсутні, проте наявні відбитки свідка ОСОБА_11 . Окрім того, судом першої інстанції не було взято до уваги показання свідків захисту та самі його висновки містять значні суперечності; судом першої інстанції було невірно оцінено його особу. Обвинувачений вважає, що свідок ОСОБА_11 оговорив його, окрім того, на його думку, судом першої інстанції було допущено низку порушень вимог КПК України. Окрім того, ОСОБА_7 зазначає, що ні на досудовому слідстві, ні під час судового розгляду не було встановлено мету й мотиви вчинення злочину, а висновки суду ґрунтуються на припущеннях. Звертає увагу на непослідовність показань свідка ОСОБА_11 , які відрізнялися на досудовому та судовому слідстві, та не було проведено перехресного допиту. Обвинувачений вказує, що під час затримання йому були нанесені тілесні ушкодження та в подальшому це давало підстави для висновків, що органи досудового слідства здійснювали на нього тиск та його безпідставно було визнано безробітним, не взявши до уваги довідки, у якій вказано його місце роботи, заробітна плата та посада. Обвинувачений зазначає, що з 16 години 00 хвилин до 20 години 30 хвилин він не перебував на місці злочину, що можуть підтвердити свідки, проте ці обставини не були враховані, а низка процесуальних дій, зокрема, відібрання зразків для експертизи, була проведена з грубим порушенням вимог КПК України. На думку обвинуваченого, визнаючи його винним на грунті конфлікту, суд вийшов за межі обвинувачення, оскільки вказана ознака йому не інкримінувалася. Окрім того, ОСОБА_7 вказує, що всі встановлені у вироці обставини не перебувають поза межами принципу «розумного сумніву», встановленого Європейським судом з прав людини, оскільки достеменно не відомо, хто вчинив злочин. Обвинувачений, в обґрунтування своєї позиції, зазначає, що в оскаржуваному вироці не доведено, що саме він вчинив цей злочин, не усунуто сумнівів щодо показань свідка ОСОБА_11 , наявні суперечності показань даного свідка між його ж показаннями і показаннями інших свідків, наявні сумніви щодо часу скоєння злочину, відсутнє встановлення мети й мотиву його вчинення, обвинувальний акт і вирок суду першої інстанції є незаконним, оскільки порушені вимоги чинного законодавства, так як не дотриманий порядок отримання доказів в установленому КПК порядку, прокурором не доведено об`єктивної та суб`єктивної стронони злочину та не надано доказів, що саме апелянт вчинив його.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, яка підтримала зміни до апеляційної скарги прокурора та просила задовольнити їх в повному обсязі, апеляційну скаргу обвинуваченого просила задовольнити в частині скасування вироку суду; обвинуваченого ОСОБА_7 , який уточнив свою апеляційну скаргу та просив скасувати вирок суду та призначити новий розгляд у суді першої інстанції; підтримав зміни до апеляційної скарги прокурора; думку захисника ОСОБА_8 , яка підтримала позицію обвинуваченого в повному обсязі, апеляційну скаргу прокурора підтримала в частині скасування вироку суду першої інстанції; дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України під істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону розуміються такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Пунктом 7 частини 2 вищенаведеної статті визначено, що судове рішення в будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
Згідно з ч. 4 ст. 107 КПК України, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.
Частиною 6 вищенаведеної статті передбачено, що незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів, за винятком випадків, якщо сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними.
В матеріалах кримінального провадження наявний журнал судового засідання від 16 березня 2016 року, на якому зафіксовано низку процесуальних дій, зокрема, допит свідка ОСОБА_12 та клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 про виклик свідків, вирішувалося питання про продовження строку тримання під вартою обвинуваченого ОСОБА_7 /т.2 а.п.138-139/.

Так, допит свідка ОСОБА_12 є важливим для встановлення викладених в апеляційній скарзі обвинуваченого обставин, зокрема, стосовно часу та місця його перебування в день вчинення злочину, який йому інкримінується.

Разом з тим, при дослідженні диску з технічним записом вказаного судового засідання було виявлено, що наявний запис не підлягає відтворенню, що у свою чергу, унеможливлює дослідження зазначених процесуальних дій.
Згідно з Інструкцією про порядок роботи з технічними засобами фіксування судового засідання, затвердженою наказом Державної судової адміністрації України від 20 вересня 2012 року № 108, окрім іншого, передбаченого положеннями наведеної Інструкції, секретар судового засідання перед початком роботи зобов`язаний перевірити працездатність пристроїв, провести тестування для перевірки того, що складові комплексу звукозапису / мікрофон тощо/ працюють нормально та запис іде правильно. У разі виникнення непрацездатності, неможливості налагодження коректної роботи комплексу звукозапису секретар зобов`язаний терміново повідомити адміністратора та суддю про такі обставини.
Таким чином, колегія суддів позбавлена можливості співставити викладені у вироку суду першої інстанції та зафіксовані на диску технічної фіксації показання свідка ОСОБА_12 , оскільки вказані обставини мають важливе значення для кримінального провадження.
Окрім того, колегія суддів позбавлена можливості перевірити обставини правомірності відмови ОСОБА_7 у задоволенні його клопотань, що могло вплинути на повноту та всебічність розгляду в суді першої інстанції.
Частиною 5 ст. 27 КПК України встановлено, що під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.
Таким чином, під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції були допущені істотні порушенням вимог кримінального процесуального закону, усунути які в ході апеляційного розгляду неможиво, в зв`язку з чим колегія суддів приходить до висновку про доцільність скасування оскаржуваного вироку з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції.
Разом з тим, колегія суддів вважає за необхідне продовжити обвинуваченому ОСОБА_7 строк тримання під вартою на 60 днів, а саме до 24 червня 2017 року включно, оскільки ризики, передбачені ст.177 КПК України, а саме можливість впливати на свідків, уникати явки до суду, вчинити інше кримінальне правопорушення, не відпали та виправдовують тримання його під вартою. При цьому колегія суддів, враховуючи дані про особу ОСОБА_7 , тяжкість інкримінованих йому діянь вважає, що більш м`які запобіжні заходи не зможуть запобігти зазначеним ризикам.

Враховуючи наведене та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора зі змінами задовольнити.

Апеляційну скаргу обвинуваченого задовольнити частково.

Вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 11 травня 2016 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Продовжити ОСОБА_7 строк тримання під вартою на 60 днів, а саме до 24 червня 2017 року.

С У Д Д І :

____________________ ___________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4