АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/68/17 Справа № 205/2876/14-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

01 березня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

Головуючого, судді-доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8

захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10

потерпілого ОСОБА_11

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 09.06.2016 р. у кримінальному провадженні за обвинуваченням
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, що мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,
у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, та

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Дніпропетровська, що зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_3 ,
у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, -

В С Т А Н О В И Л А :
В апеляційній скарзі, з урахуванням її доповнення в порядку виправлення недоліків, обвинувачений ОСОБА_8 порушує питання про скасування оскаржуваного вироку суду та призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , порушує питання про скасування оскаржуваного вироку суду та призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_10 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , порушує питання про скасування оскаржуваного вироку суду та ухвалення судом апеляційної інстанції нового вироку, яким кримінальне провадження закрити за відсутністю у діях обвинувачених складу інкримінованого ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України.

Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_8 було визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, та призначене йому покарання у виді позбавлення волі строком на вісім років, з конфіскацією всього майна, належного йому на праві власності.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до цього покарання невідбутого покарання за попереднім вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 22.11.2013 р., остаточно призначене ОСОБА_8 покарання у виді дев`яти років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, належного йому на праві власності.

ОСОБА_7 було визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, та призначене йому покарання у виді позбавлення волі строком на вісім років, з конфіскацією всього майна, належного йому на праві власності.

Стягнуто з ОСОБА_8 та ОСОБА_7 солідарно на користь держави в особі НДЕКЦ при ГУМВС України на Придніпровській залізниці 1.179, 36 грн. судових витрат.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_11 задоволений частково, стягнуто на його користь з ОСОБА_8 та ОСОБА_7 солідарно 625, 67 грн. у відшкодування матеріальної шкоди та 10.000, 00 грн. у відшкодування моральної шкоди, у задоволенні решти вимог відмовлено.

Вирішені питання про речові докази та про зарахування часу попереднього ув`язнення обвинувачених в строк відбуття покарання за правилами ч. 5 ст.72 КК України.

За обставин, встановлених судом першої інстанції та детально викладених у вироку, обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_7 близько 22:12 годин 26.02.2014 р., перебуваючи у приміському електропоїзді № 6044 сполученням П`ятихатки-Дніпропетровськ, діючи за попередньою змовою, узгоджено, відповідно до відведених за попередньою змовою ролей, перебуваючи при цьому у стані алкогольного сп`яніння, вчинили напад на потерпілого ОСОБА_11 , у межах якого, застосовуючи насильство, небезпечне для життя та здоров`я останнього, та погрожуючи застосуванням такого насильства, заволоділи його майном на загальну суму 3 023, 00 грн., після чого з місця скоєння злочину зникли.

Дії обвинувачених у цій частині були кваліфіковані судом в оскаржуваному вироку за ч. 2 ст. 187 КК України за ознаками нападу з метою заволодіння чужим майном, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілого, та з застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілого.

Обгрунтовуючи вимоги своєї апеляційної скарги, обвинувачений ОСОБА_8 вказує, що оскаржуваний вирок суду є надмірно суворим та постановлений з порушенням вимог кримінального процесуального права.

Зазначає, що при ухваленні цього вироку судом було порушено вимоги ч. 4 ст. 107 КПК України. Так, згідно матеріалам кримінального провадження, 15.04.2016 р. судом було продовжено строк дії запобіжного заходу щодо цього обвинуваченого, втім останній не був при цьому присутній та до суду не доставлявся. Крім того, строки тримання цього обвинуваченого неодноразово продовжувалися судом першої інстанції більше, ніж на 60 днів, що є порушенням вимог ст. 197 КПК України.

Обвинувачений вказує, що судом було неправильно застосовано до нього закон України про кримінальну відповідальність, а при огляді потерпілого не було виявлено частину тілесних ушкоджень, посилання на які містить оскаржуваний вирок суду.

Обґрунтовуючи вимоги своєї апеляційної скарги, захисник ОСОБА_9 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , зазначає, що оскаржуваний вирок суду, на її думку, підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, обґрунтуванням його наданими стороною обвинувачення доказами, що є недопустимими.

Вказує, що при розгляді судом першої інстанції було допущене процесуальне порушення, що тягне обов`язкове скасування оскаржуваного вироку суду, а саме відсутній технічний носій інформації, на якому було зафіксоване судове засідання 15.04.2015 р., під час якого обвинуваченому ОСОБА_8 було продовжено строк дії запобіжного заходу, та журнал цього судового засідання. Крім того, обвинувачений не був доставлений у зазначене судове засідання, що належить вважати порушенням його права на захист та на справедливий судовий розгляд. Також, на думку захисника, право обвинуваченого на захист було порушене при його затриманні, оскільки захиснику, що брав участь у цій слідчій дії, відповідне доручення було надане вже після її проведення.

Зазначає, що під час фіксації розгляду справи за допомогою технічних засобів та складання журналів судових засідань було допущено низку істотних порушень вимог процесуального закону, а саме не у кожному випадку при продовженні судового засідання після перерви оголошувався повний склад осіб, що з`явилися; було зазначено, що допитувався свідок ОСОБА_12 , в той час як фактично був допитаний свідок ОСОБА_13 ; відповідно до матеріалів провадження процесуальне керівництво у ньому здійснювали прокурори ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , втім у журналі судового засідання від 19.02.2015 р. відомості про прізвище прокурора відсутні, а в ухвалі суду від того ж дня зазначений прокурор ОСОБА_16 , який постановою заступника прокурора м. Дніпропетровська від 15.04.2015 р. був замінений прокурором ОСОБА_17 , при цьому будь-які відомості про призначення прокурора ОСОБА_16 в матеріалах справи відсутні.

Вказує, що експертні висновки у даному кримінальному провадженні були складені судово-медичним експертом ОСОБА_18 , в той час як у судовому засіданні був допитаний експерт ОСОБА_19 , і тотожність цих осіб у будь-який спосіб не підтверджена.

Крім того, посилається на неодноразове продовження судом першої інстанції строків дії запобіжних заходів формально, без наведення достатнього мотивування, та з виходом за межі граничних строків, встановлених ст. 197 КПК України, а також на порушення судом розумного строку розгляду справи.

Вказує, що процесуальні витрати на проведення експертиз були стягнуті з обвинувачених безпідставно зважаючи на те, що відповідно до закону вони фінансуються за рахунок бюджету.

Зазначає, що у порушення вимог ст. 242 КПК України розмір заподіяної кримінальним правопорушенням матеріальної та моральної шкоди не був визначений експертним шляхом, що потягло недостатність доказів для належного вирішення цивільного позову, а отже він був задоволений без достатніх підстав.

Також, посилається на помилковість висновку суду про застосування обвинуваченими до потерпілого насильства, небезпечного для його життя та здоров`я, зважаючи на те, що він не є достатньо обґрунтованим та суперечить дослідженим доказам. Так, при первинному огляді ОСОБА_11 медичними працівниками в нього не було виявлено ані порізів на вухах, ані ушкоджень шиї, а при зверненні його наступного дня до судово-медичних експертів пошкодження на вухах потерпілого були нібито виявлені, втім не зафіксовані шляхом фотозйомки, а ушкодження на шиї були відсутні. На думку цього апелянта, наведені обставини свідчать про відсутність у діях обвинуваченого ОСОБА_8 ознак застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілого, що є обов`язковим елементом складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.187 КК України.

Обгрунтовуючи вимоги своєї апеляційної скарги, захисник ОСОБА_10 , що діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , вважає вирок суду незаконним у зв`язку з грубим порушенням при його ухваленні норм матеріального і процесуального права та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Вважає, що докази вини обвинувачених, якими обґрунтований оскаржуваний вирок суду, є недопустимими, оскільки добуті з порушенням вимог КПК України та шляхом фальсифікації, а висновки суду суперечать фактичним обставинам кримінального провадження.

Так, на думку захисника, висновок суду про вчинення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 кримінального правопорушення за попередньою змовою є хибним, оскільки останні, як це підтверджується показаннями свідків, бігли до потягу, зупинка якого тривала лише 1 хвилину, та ледь встигли до нього потрапити. Бійка між ними та потерпілим ОСОБА_11 почалася відразу після того, як обвинувачені зайшли до вагону, а до цього часу вони не мали відомостей про те, що потерпілий там перебуває та має при собі планшет та телефон, а отже фактично вони у будь-яку змову між собою не вступали і не могли вступати, вчинення злочину не планували, ролі не розподіляли. Крім того, події розвивалися стрімко на протязі короткого часу, що не давало обвинуваченим фізичної можливості домовитися про будь-що.

Вказує, що висновок суду про вчинення обвинуваченими кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, є помилковим зважаючи на те, що застосування ними насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілого, у межах судового розгляду не знайшло об`єктивного підтвердження. При первинному медичному огляді ОСОБА_11 в нього не було виявлено ознак черепно-мозкової травми, вони були встановлені лише через добу при його повторному огляді, та за своїм характером могли бути з легкістю імітовані потерпілим, а повторні дослідження з цього питання не проводилися. Крім того, у первинних медичних документах відсутнє посилання на виявлення у ОСОБА_11 порізів в області вух та обличчя, як відсутні такі ушкодження або сліди крові на фотографіях останнього, зроблених у межах огляду місяця події. На думку цього апелянта, виникнення порізів, виявлених у потерпілого 27.02.2013 р., мало місце вже після затримання обвинувачених та з їх діями не пов`язане.

Зазначає, що згідно протоколу огляду місця події від 26.02.2014 р. та фототаблиці до нього, у потерпілого ОСОБА_11 відсутні будь-які колото-різані рани, а вилучення ножа та плоскогубців не зафіксоване. Звертає увагу суду апеляційної інстанції на те, що з усіх обставин, що були встановлені на той час, органом досудового розслідування було зроблено висновок про вчинення щодо потерпілого менш тяжкого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України, а ознак скоєння обвинуваченими саме розбійного нападу виявлено не було, зокрема посилання на використання ними ножа та плоскогубців відсутнє як у відомостях про кримінальне правопорушення, первинно внесених до ЄРДР, так і у рапорті працівника міліції ОСОБА_20 , що брав участь у затриманні обвинувачених.

Апелянт посилається на те, що заява ОСОБА_11 про злочин була сфальсифікована, оскільки містить відомості про обставини, що мали місце після зазначеного у ній часу складання, зокрема про звернення потерпілого до лікаря на станції Дніпропетровськ та направлення його на лікування.

Вказує, що має ознаки підробки і сам протокол огляду місця події, оскільки він містить доповнення, внесені за допомогою іншого фарбника, схожого з основним, а показання потерпілого та свідків з приводу часу та обставин їх внесення є суперечливими. Крім того, наявні у фототаблиці до даного протоколу фотографії ножа та плоскогубців, зважаючи на тип поверхні, на якій ці предмети розташовані, явно були зроблені не всередині вагону, де проводився огляд, а в іншому приміщенні, при цьому сфотографовані ці предмети були не в поліетиленовому пакеті, в якому вони перебували згідно показанням свідка ОСОБА_21 , а факт їх виявлення та місце їх розташування у самому протоколі огляду місця події не зазначені.

На думку апелянта, наведені обставини свідчать про те, що ніж та плоскогубці з місця скоєння кримінального правопорушення у встановленому кримінальним процесуальним законом порядку не вилучалися, а отже є недопустимими доказами, що тягне недопустимість як доказів і результатів наступних процесуальних дій з цими предметами, а саме зняття з них відбитків пальців та дактилоскопічної експертизи, що встановила ідентичність останніх з відбитками пальців ОСОБА_7 .

Вказує, що показання свідків щодо особи, в руках якої перебував планшет потерпілого, є суперечливими та непослідовними.

Також апелянт посилається на інші обставини, які, на його думку, свідчать про фальсифікацію матеріалів кримінального провадження, а саме на те, що згідно показанням свідків слідчо-оперативна група прибула на перон до прибуття потягу та почала огляд відразу після його прибуття, при цьому в огляді місця події, за змістом відповідного протоколу, брали участь машиніст цього потягу ОСОБА_22 та його помічник Шевелько, які фізично не могли так швидко з`явитися на місце події, та потерпілий ОСОБА_11 , в якого о 22:48 годин 26.02.2014 р. було прийнято заяву про вчинене кримінальне правопорушення у приміщенні чергової частини лінійного відділу міліції, в той час як огляд був розпочатий о 22:49 того ж дня.

З урахуванням викладених обставин захисник вважає факт участі ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, - недоведеним.

Заслухавши суддю-доповідача; пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 та захисників, які, кожний окремо, підтримали свої апеляційні скарги та просили їх задовольнити; обвинуваченого ОСОБА_7 , який підтримав апеляційну скаргу свого захисника; думку потерпілого, який вважав вирок суду законним та обґрунтованим і просив залишити його без змін, а апеляційній скарги - без задоволення; вислухавши прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг сторони захисту, посилаючись на їх безпідставність, і просив залишити їх без задоволення, а вирок суду - без змін; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційних скаргах доводи, колегія суддів, з урахуванням положень ст. 404 КПК України, згідно яким суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг, приходить до наступного.

Перевіряючи доводи апеляційних скарг сторони захисту про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування України про кримінальну відповідальність колегія суддів, перевіривши висновки суду першої інстанції, докази, які суд поклав в основу вироку на підтвердження встановлених судом фактичних обставин кримінального провадження, дослідивши звукозапис судового розгляду, приходить до таких висновків.

Суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення і зробив обґрунтований висновок про доведеність вини ОСОБА_8 та ОСОБА_7 в його скоєнні. Вина обвинувачених у вчиненні злочину, за який їх засуджено, підтверджується зібраними у кримінальному провадженні та ретельно дослідженими судом доказами, вказаними у вироку, яким суд дав належну правову оцінку з точки зору їх належності, допустимості та взаємозв`язку.

Посилання сторони захисту на необґрунтованість висновків суду щодо застосування до потерпілого насильства, що є небезпечним для його життя та здоров`я, та недостовірність як доказу висновків судово-медичних експертиз, колегія суддів вважає неприйнятними з огляду на таке.

Відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 991е від 26 березня 2014 року (т.1, а.с. 154-157), потерпілому ОСОБА_11 заподіяно тілесні ушкодження у вигляді черепно-мозкової травми, струсу головного мозку, п`яти синців на верхній та нижній повіці лівого ока, на спинці носу посередині, на його кінчику, в проекції верхнього полюсу лівої вушної раковини, двох різаних ран по задній поверхні лівої вушної раковини на тлі синця, по передній поверхні лівої вушної раковини в проекції верхнього полюсу, шести ділянок з крапковими внутрішньошкіряними крововиливами в лобній області по центру та ліворуч, у виличній області ліворуч на тлі синця, в тім`яній області голови по центру та ліворуч, в потиличній області по центру, двох синців по заднє-бічній поверхні грудної клітини ліворуч з переходом на поперекову область ліворуч на всьому протязі, які за своїм характером відносяться до легких тілесних ушкоджень, які спричинили короткочасний розлад здоров`я, тривалістю понад 6 діб, але не більше, як три тижні (21 день).
Характер та ступень тяжкості заподіяних потерпілому під час нападу тілесних ушкоджень також підтверджуються висновком додаткової судово-медичної експертизи № 3219е від 17 липня 2015 року (т. 1, а.с. 145-148), проведення якої було призначено під час судового розгляду кримінального провадження ухвалою суду від 11 червня 2015 року.
При перевірці та оцінці даних доказів, колегією суддів встановлено, що про наявність таких тілесних ушкоджень потерпілий зазначав з початку досудового розслідування, та вони були об`єктивно встановлені актом судово-медичного дослідження (обстеження) № 656 від 27.02.2014 року (т. 1 а.с. 23, 24), яке було проведене невідкладно після події злочину, згідно якого при огляді потерпілого були встановлені вказані тілесні ушкодження, в тому числі ушкодження вушних раковин.

Що стосується доводів сторони захисту, що при первинному медичному огляді ОСОБА_11 не було виявлено ознак тілесного ушкодження у виді черепно-мозкової травми, а фактично вони були встановлені лише через добу при його повторному огляді, та за своїм характером могли бути з легкістю імітовані потерпілим, а повторні дослідження з цього питання не проводилися, то колегія суддів вважає їх нікчемними, оскільки згідно первинного медичного дослідження в потерпілого були виявлені ушкодження в області голови. Крім того, при встановленні такого діагнозу як черепно-мозкова травма, судово-медичний експерт керувався не скаргами потерпілого, а об`єктивними даними, які неможливо з імітувати.

Так, допитана в судовому засіданні судово-медичний експерт ОСОБА_18 підтримала висновки судово-медичних експертиз, пояснивши, що наявність у потерпілого закритої черепно-мозкової травми, підтверджується відповідними неврологічними симптомами.
Апеляційний суд констатує, що заподіяні потерпілому легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я тривалістю понад 6 діб, але не більше як три тижні (21 день), є наслідком застосування насильства, яке розцінюється як небезпечне для життя та здоров`я особи і відповідно є кваліфікуючою ознакою об`єктивної сторони ч. 1 ст. 187 КК України.
Як вбачається з роз`яснень Верховного Суду України щодо правильного та однакового застосування законодавства, які містяться в пункті дев`ятому постанови Пленуму ВСУ від 06.11.2009 N 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» небезпечне для життя чи здоров`я насильство (стаття 187, частина третя статті 189 КК) - це умисне заподіяння потерпілому легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я або незначну втрату працездатності, середньої тяжкості або тяжке тілесне ушкодження, а також інші насильницькі дії, які не призвели до вказаних наслідків, але були небезпечними для життя чи здоров`я в момент їх вчинення. До них слід відносити, зокрема, і насильство, що призвело до втрати свідомості чи мало характер мордування, придушення за шию, скидання з висоти, застосування електроструму, зброї, спеціальних знарядь тощо.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що насильницькі дії, вчинені обвинуваченими відносно потерпілого, були небезпечними для його життя та здоров`я в момент заподіяння, зважаючи на застосування обвинуваченими ножа та плоскогубців, а також характер їх дій приставляння ножа до шиї потерпілого, завдання останньому ударів ногами зокрема в область голови, нанесення ножем різаних ран вушної раковини.
Більше того, ОСОБА_8 та ОСОБА_7 ґрунтовно обвинувачуються як у застосуванні вказаного насильства, так і в погрозі його застосування, що також є кваліфікуючою ознакою ст. 187 КК України, у зв`язку з чим доводи сторони захисту щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність з підстав недоведеності застосування насильства, яке є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого і неправильності кваліфікації їх дій за ст. 187 КК України, колегія суддів вважає безпідставними.
Аналізуючи доводи апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_8 та захисників про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Доводи захисника ОСОБА_9 про те, що під час фіксації розгляду справи за допомогою технічних засобів та складання журналів судових засідань було допущено низку істотних порушень вимог процесуального закону, а саме не у кожному випадку при продовженні судового засідання після перерви оголошувався повний склад осіб, що з`явилися; було зазначено, що допитувався свідок ОСОБА_12 , в той час як фактично був допитаний свідок ОСОБА_13 , колегія суддів розцінює як такі, що не є підставою для зміни або скасування вироку в розумінні ст. 412 КПК України, оскільки у вироку правильно зазначені прізвище та ініціали свідка ОСОБА_23 , при цьому зазначення даного свідка в журналі як « ОСОБА_12 » є технічною помилкою, яка не вплинула та не могла вплинути на законність та обґрунтованість вироку. Що стосується оголошення повного складу осіб, що з`явилися, то така процедура передбачена ст. 342 КПК України для відкриття судового засідання, але не для продовження його після перерви. Крім того, недотримання цієї процедури не може вважатися обставиною, що вплинула або могла вплинути на законність та обґрунтованість вироку.

Послання захисника ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_8 як на підставу для скасування вироку суду на порушення вимог ч. 4 ст. 107 КПК України, а саме на відсутність технічного носія інформації, на якому було зафіксоване судове засідання 15.04.2015 року, під час якого обвинуваченому ОСОБА_8 було продовжено строк дії запобіжного заходу, та журнал цього судового засідання, колегія суддів розцінює як такі, що не свідчать про істотність порушення вимог КПК України в розумінні ч. 1 ст.412 КПК України і не можуть бути безумовною підставою для скасування вироку з огляду на наступне.

При вирішенні питання про те, чи було порушення повноти фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу істотним і таким, що може потягнути за собою наслідки, визначені пунктом 7 частини другої статті 412 Кримінального процесуального кодексу України, необхідно зважати на обсяг інформації, відсутньої на технічному носії, та значимість тих процесуальних дій, які проводились у судовому засіданні, результати яких були підставою для ухвалення судового рішення, але інформація про них виявилась відсутньою на технічному носії.

Апеляційним судом встановлено та, з огляду на доводи апеляційних скарг, з цим погоджуються і апелянти, що під час судового засідання від 15.04.2015 року дослідження доказів, проведення слідчих або інших процесуальних дій, окрім вирішення питання про доцільність продовження обвинуваченим запобіжного заходу, не відбувалось.

Згідно з матеріалами справи судове провадження в суді першої інстанції фіксувалось за допомогою звукозаписувального технічного засобу, під час судового засідання вівся журнал судового засідання. До матеріалів провадження додано журнали судових засідань, а також технічні носії інформації, на яких зафіксовані всі процесуальні дії, проведені на стадії підготовчого провадження, судового розгляду із всіма етапами: допит обвинувачених, потерпілого, свідків, дослідження документів, судові дебати, останнє слово обвинувачених та проголошення вироку.

Враховуючи, що під час судового засідання від 15.04.2015 року не проводились слідчі дії, дослідження доказів, встановлення або перевірка фактичних обставини кримінального провадження, а вирішувалось тільки питання про продовження дії запобіжного заходу, вирішення якого не впливає на доведеність вини обвинувачених, кваліфікацію їх дій та на встановлення фактичних обставин кримінального провадження, колегія суддів, застосовуючи системно-структурний аналіз зазначених норм КПК приходить до висновку, що таке неповне фіксування судового провадження за допомогою технічних засобів не вплинуло і не могло вплинути на законність ухваленого судом рішення, а тому таке відхилення від вимог процесуального закону не є істотним в контексті апеляційного розгляду.

Аналогічна правова позицію сформована Верховним Судом України і зазначена в постанові ВСУ від 24.11.2016 року у справі № 5-1кс (15)16.

Посилання захисника ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_8 на неодноразове продовження судом першої інстанції строків дії запобіжних заходів формально, без наведення достатнього мотивування, та з виходом за межі граничних строків, встановлених ст. 197 КПК України, а також про продовження строку дії запобіжного заходу від 15.04.2015 року при якому не був присутній обвинувачений, оскільки до суду не доставлявся, колегія суддів вважає таким, що не можуть бути підставою для скасування вироку, з огляду на наступне.

Скасування вироку суду з призначенням нового судового розгляду не виправить вказаний недолік, а тільки призведене до затягування розгляду кримінального провадження та порушення розумних строків, оскільки така подія вже відбулася і виправити її неможливо. Неможливо виправити таку ситуацію і в суді апеляційної інстанції.

Крім того, обвинуваченим неодноразово продовжувався запобіжний захід, а наразі вони перебувають під вартою згідно оскаржуваного вироку, тому ухвала від 15.04.2015 року, виходячи з принципів законності та правової визначеності, втратила чинність, у зв`язку з чим не вбачається можливим відреагувати на вказаний недолік, шляхом скасування ухвали від 15.04.2015 року.

Як вже зазначалось вище, в судовому засіданні від 15.04.2015 року не досліджувались докази і результати цього засідання не стали інформативною основою для ухвалення вироку, а також не впливають на об`єктивність та допустимість інших доказів, покладених в основу вироку, у зв`язку з чим колегія суддів вважає, що таке порушення не потягло та не могли потягнути порушення права обвинувачених на справедливий судовий розгляд (ст. 6 Конвенції про захист прав людини).
Згідно з правовою позицією Європейського суду з прав людини, яка міститься в пункті 2 рішення по справі «Перрі проти Сполученого Королівства» від 26 вересня 2002 року, «Суд переконаний, що розгляд справи заявника в першій і апеляційній інстанції відповідав вимогам пункту 1 статті 6 Конвенції. Він хотів би зазначити, що використання в ході судового розгляду матеріалів, здобутих без належної правової підстави або за допомогою незаконних засобів, загалом не порушує критерію справедливості, встановленого пунктом 1 статті 6, якщо при цьому забезпечено належні процесуальні гарантії, а характер і джерело походження матеріалу не мають дефектів, спричинених, наприклад, якимись утисками, примусом чи провокацією з боку правозастосовних органів, внаслідок чого його використання для встановлення обґрунтованості кримінального обвинувачення було б несправедливим…».

Із зазначених вище підстав, колегія суддів розцінює як такі, що не є підставою для скасування вироку, і посилання захисника ОСОБА_9 щодо участі в судовому засіданні від 19.02.2015 року прокурора ОСОБА_16 , який постановою заступника прокурора м. Дніпропетровська від 15.04.2015 р. був замінений прокурором ОСОБА_17 .

Аналізуючи решту доводів апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 , колегія суддів не вважає їх достатньо обгрунтованими.
Так, при перевірці доводів цього захисника про те, що судово-медичні висновки складені експертом ОСОБА_18 , в той час як у судовому засіданні був допитаний експерт ОСОБА_19 , і тотожність цих осіб у будь-який спосіб не підтверджена, апеляційним судом встановлено, що згідно звукозапису судового засідання від 01.10.2015 року, файл «channel 01 2015_10_01 12-06-07», під час встановлення особи експерта, головуючим у провадженні з`ясовано, що експерт ОСОБА_18 вийшла заміж, у зв`язку з чим змінила прізвище на « ОСОБА_24 ». У даному судовому засіданні брали участь обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_7 та їх представники, які будь-яких зауважень або заперечень з цього приводу не висловили. Таким чином, вказана неузгодженість в прізвищі експерта буда усунута та встановлено, що експерт ОСОБА_19 та експерт ОСОБА_18 є одною і тою самою особою, у зв`язку з чим відповідні доводи захисника є безпідставними.
Необґрунтованими, на думку колегії суддів, є і послання цього захисника на порушення вимог ст. 242 КПК України, а саме що розмір заподіяної кримінальним правопорушенням матеріальної та моральної шкоди не був визначений експертним шляхом, що потягло недостатність доказів для належного вирішення цивільного позову.

Із вироку суду та матеріалів кримінального провадження вбачається, що органом досудового розслідування належним чином виконані вимоги п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК України та призначено відповідну експертизу для встановлення майнової шкоди, завданої злочином. Так, висновком судово-товарознавчої експертизи № 24/38 від 24.03.2014 року встановлено початкову вартість належного потерпілому планшетного комп`ютера «Samsung Galaxy Tab2 GTP3100» у розмірі 2 493 грн. та залишкову вартість належного потерпілому мобільного телефону «Samsung GT-S5620» у розмірі 530 грн. (т.1, а.с. 117-124).
Що стосується вирішення цивільного позову, то він був пред`явлений вже після направлення обвинувального акту до суду і суд першої інстанції належним чином та з дотриманням вимог ст. ст. 128, 129 КПК України та ст. ст. 1166, 1167 ЦК України, вирішив цивільний позов, вимоги якого зводились до відшкодування моральної шкоди, а також витрат, понесених потерпілим внаслідок лікування від отриманих тілесних ушкоджень, які підтверджуються відповідними квитанціями і не потребували додаткового експертного дослідження, про що не заявляла клопотання і сторона захисту.

Крім того, місцевий суд з дотриманням вимог ст. 23 ЦК України та роз`яснень Верховного Суду України щодо правильного та однакового застосування норм закону при вирішенні питання про відшкодування моральної шкоди, які містяться в абз. 2 пункту 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 4 від 31.03.1995 року «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» та дотриманням загальних засад розумності, виваженості та справедливості, визначив розмір відшкодування немайнової шкоди, завданої потерпілому.
Доводи захисника ОСОБА_9 про безпідставність стягнення з обвинувачених процесуальних витрат на проведення експертиз зважаючи на те, що, на її думку, вони фінансуються за рахунок бюджету, не можуть бути прийняті до уваги, виходячи з наступного.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 118 КПК України процесуальні витрати складаються зокрема із витрат, пов`язаних із залученням експертів.

Відповідно до ч. 2 ст. 124 КПК України, у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта.

В силу п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою, у резолютивній частині вироку зазначається рішення про відшкодування процесуальних витрат.

Під час апеляційного розгляду встановлено, що в даному кримінальному провадженні проведені експертизи, які здійснені НДЕКЦ УМВС України на Придніпровській залізниці, загальною вартістю 1179 грн. 36 коп., що підтверджується відповідними довідками про витрати на проведення експертиз. Оскаржуваним вироком з ОСОБА_8 та ОСОБА_7 солідарно стягнуто на користь держави процесуальні витрати у вказаній сумі на залучення експертів та проведення вказаних експертиз.

Таким чином, вказана вимога закону судом першої інстанції при ухваленні вироку виконана належним чином, у зв`язку з чим доводи захисника про необхідність віднесення вказаних процесуальних витрат на рахунок держави колегія суддів розцінює як такі, що ґрунтуються на власному хибному тлумаченні вимог кримінального процесуального закону.

Аналізуючи решту доводів апеляційної скарги захисника ОСОБА_10 , колегія суддів приходить до наступного.
Посилання цього апелянта на недопустимість як доказу протоколу огляду місця події від 26.02.2014 року, а також похідних від даного протоколу доказів, не грунтуються на законі та фактичних обставинах. Так, згідно вказаного протоколу зі схемою та фототаблицею до нього, під час огляду вагону № 01502 приміського електропоїзду № 6044 сполученням «П`ятихатки-Дніпропетровськ» було вилучено планшетний комп`ютер «Samsung Galaxy Tab2 GTP3100» та мобільний телефон «Samsung GT-S5620» з карткою оператора мобільного зв`язку «Лайф, видані потерпілим ОСОБА_11 , а також ніж та плоскогубці, видані ОСОБА_25 (т. 1 а.с. 11-15).
Вилучені предмети, а саме майно, належне потерпілому, ніж та плоскогубці, оглянуто в стадії досудового розслідування 17 березня 2014 року та 24 березня 2014 року (т.1 а.с. 106-107, 134-138). Відомості, зазначені в даному протоколі, підтвердили потерпілий та свідки, допитані під час судового розгляду.
Колегія суддів звертає увагу на те, що наведені доводи захисника є аналогічними з лінією захисту в суді першої інстанції, та були належним чином перевірені та оцінені судом першої інстанції, про що зазначено у вироку. Апеляційним судом не встановлено порушень вимог ст. ст. 104-106, 223, 237 та інших положень КПК України при здійсненні огляду, які б могли бути підставами для визнання даного доказу недопустимим.
Враховуючи викладене, висновок судово-дактилоскопічної експертизи № 30/2 від 15.03.2014 року, згідно якому сліди пальців рук, виявлені на поверхні мобільного телефону «Samsung GT-S5620» та планшетного комп`ютера «Samsung Galaxy Tab2 GTP3100», залишені пальцем правої руки ОСОБА_8 ; слід пальця руки, виявлений на поверхні вилученого ножа, залишений вказівним пальцем правої руки ОСОБА_7 (т.1, а.с. 83-91), також є належним та допустимим доказом вини ОСОБА_8 та ОСОБА_7 і суд правильно поклав їх в основу вироку.
Доводи захисника,що показання свідків щодо особи, в руках якої перебував планшет потерпілого, є суперечливими та непослідовними, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки факт виявлення та вилучення у ОСОБА_7 ножа, а у ОСОБА_8 - планшетного комп`ютера, який належить потерпілому, підтверджується показаннями самого потерпілого, а також свідків ОСОБА_26 , ОСОБА_25 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , які є незаінтересованими особами, а їх показання є правдивими поза розумним сумнівом.
Крім того, колегія суддів, погоджуючись з висновками суду першої інстанції, вважає, що з початку досудового розслідування і впродовж судового розгляду кримінального провадження потерпілий та вказані свідки давали чіткі та послідовні показання щодо фактичних обставин провадження, які мають істотне значення для правильного його вирішення, які впливають на кваліфікацію дій обвинувачених та доведеність їх вини, а також для прийняття законного та обґрунтованого рішення. Крім того, колегією суддів встановлено, що істотні та вагомі відмінності в їх показаннях відсутні, а деяка розбіжність обумовлена особливостями сприйняття вказаних осіб об`єктивної реальності та здатністю до її відтворення, а також тим, що кожен свідок сприймав не всю подію злочину, а певну її частину.

Доводи захисника ОСОБА_10 про те, що наявність попередньої згоди між обвинуваченими не може вважатися доведеною, оскільки останні бігли до потягу, зупинка якого тривала лише 1 хвилину, та ледь встигли до нього потрапити, а бійка між ними та потерпілим ОСОБА_11 почалася відразу після того, як обвинувачені зайшли до вагону, а до цього часу вони не мали відомостей про те, що потерпілий там перебуває та має при собі планшет та телефон, події розвивалися стрімко на протязі короткого часу, що не давало обвинуваченим фізичної можливості домовитися про будь-що, - колегія суддів розцінює як безпідставні і такі, що спростовуються матеріалами кримінального провадження.

Так, згідно показання потерпілого ОСОБА_11 у суді першої інстанції, близько 22:12 годин 26.02.2014 р. він перебував у вагоні приміського електропоїзду № 6044 сполученням П`ятихатки-Дніпропетровськ та сидів на крайньому сидінні біля вікна, передивляючись планшетний комп`ютер. Приблизно на перегоні станцій «Сухачівка-Діївка» він почув розмову чоловіків, які увійшли до вагону, та, сидячи до них спиною, відчув, що один з чоловіків ( ОСОБА_7 ) приставив йому ззаду до шиї металевий ніж, і в цей час другий чоловік ( ОСОБА_8 ) підійшов до нього з лівого боку і завдав удар ногою в область голови, від якого він нахилився, а потім завдав йому ще один удар ногою в область голови, від якого він впав на підлогу. Чоловіки стали кричати, щоб він віддав їм телефон та гроші, або інакше його вбють. Після цього перший з чоловіків ( ОСОБА_7 ) перестрибнув через сидіння, підняв його за тулуб та знов приставив йому до шиї ніж, а інший ( ОСОБА_8 ) в цей час завдав йому удари ногами в область спини та голови. Він намагався вирватись та просив припинити побиття, але нападники не реагували. При цьому ОСОБА_7 зачепив його по обличчю ножем, а потім, обронивши ніж, став завдавати йому удари руками по голові. Після цього ОСОБА_7 дістав плоскогубці, почав ними йому погрожувати, вимагаючи передати телефон та гроші. Злякавшись за своє життя, він дістав з рюкзака, який був при ньому, належний йому мобільний телефон «Samsung GT-S5620» та віддав його ОСОБА_7 , а в цей час ОСОБА_8 підняв з підлоги належний йому планшетний компютер «Samsung Galaxy Tab2 GTP3100», який впав під час побиття. Скориставшись моментом, він швидко піднявся та побіг до наступного вагону, і при цьому по міжвагонному звязку повідомив машиніста про вчинений напад. ОСОБА_7 та ОСОБА_8 побігли у протилежному напрямку до виходу.
Свідки ОСОБА_25 і ОСОБА_27 пояснили, що 26 лютого 2014 року, сівши до останнього вагону електропоїзду сполученням «П`ятихатки-Дніпропетровськ», вони побачили, як у вагон зайшов ОСОБА_7 , а потім ОСОБА_8 покликав останнього у тамбур. Після цього до вагону зайшов ОСОБА_11 , у якого на обличчі були порізи та садна, який повідомив, що на нього був вчинений напад та попросив про допомогу.
Свідок ОСОБА_28 пояснив, що, слідуючи у передостанньому вагоні електропоїзду № 6044 сполученням «П`ятихатки-Дніпропетровськ», він побачив, що двоє чоловіків стали завдавати удари руками і ногами пасажиру ( ОСОБА_11 ), який знаходився в іншому салоні вагону. Через декілька хвилин ОСОБА_11 забіг до салону, в якому слідував свідок, та через спеціальний зв`язок повідомив машиніста, про те що сталося.
Колегія суддів доходить висновку, що вищезазначені дії обвинувачених у межах вчинення інкримінованого їм злочину, зокрема їх одночасний напад на потерпілого, спільне та одночасне заподіяння ударів останньому, спільне заволодіння його майном, спільна спроба залишити місце події, що підтверджуються вказаними показаннями та іншими дослідженими судом доказами, - є угодженими між собою, спрямованими на досягнення єдиної спільної мети, взаємно доповнюючими, що свідчить про повну узгодженість цих дій обвинувачених та єдність їх злочинного умислу на вчинення розбійного нападу.
Для визнання злочинних дій такими, що вчинені за попередньою змовою, є істотним, щоб така домовленість на спільне вчинення злочину була досягнута до початку його вчинення, тобто до виконання дій, що утворюють об`єктивну сторону злочину. Тривалість часу, за який до початку злочину виникла така домовленість, для кваліфікації не має значення, як не має значення і спосіб досягнення такої домовленості.
Аналізуючи наведені обставини, колегія суддів доходить висновку, що кваліфікуюча ознака «вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб» повністю знайшла своє підтвердження в ході судового розгляду в суді першої інстанції та підтверджується вищевказаними доказами, а доводи апеляційної скарги у цій частині не можуть бути прийняті до уваги.
Цим обставинами спростовуються і доводи сторони захисту про те, що обвинувачені лише вступили у бійку з потерпілим, а належними йому речами заволоділи випадково, оскільки останній, втікаючи з місця пригоди, залишив їх.
Доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_10 щодо невеликої тривалості інтервалу часу між прийняттям зави потерпілого та оглядом місця події були висловлені ним суду першої інстанції, який, проаналізувавши їх, дійшов ґрунтовного висновку про те, що ця обставина істотно не впливає ані на достовірність зібраних доказів, ані на належність здійснення цих процесуальних дій, з яким колегія суддів погоджується.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, журналу судового розгляду та його звукозапису, суд повно, всебічно дослідив всі обставини кримінального провадження, вирішив, у відповідності з законом, клопотання сторін, дав належну оцінку всім доказам: як тим, що підтверджують вину обвинувачених, так і тим, на які сторона захисту посилалась, як на докази, що спростовують обвинувачення, - належним чином перевірив версію сторони захисту, а також виклав переконливі мотиви і висновки в її спростування.

Крім того, при вирішенні питання про закінчення судового розгляду та перевірки обставин доказами, головуючий у суді першої інстанції з`ясував думку учасників судового розгляду про необхідність дослідження додаткових доказів, про можливість закінчення судового розгляду та перехід до судових дебатів. Всі учасники судового розгляду, в тому числі і сторона захисту, відповідних клопотань не заявляли та не заперечували щодо переходу в наступну стадію судового розгляду.

Перевіряючи доводи апеляційних скарг сторони захисту щодо недоведеності вини обвинувачених та неправильної кваліфікації їх дій, колегія суддів прийшла до висновку, що вони зводяться до особистого тлумачення апелянтами норм матеріального та процесуального закону та аналізу і переоцінки одиничних непрямих доказів. При цьому, вказані учасники провадження, оцінюють і тлумачать такі докази на свій лад, вибірково, спотворюючи їх зміст та відокремлено від інших доказів, ігноруючи всю їх сукупність та системність.

Суд першої інстанції дав належну правову оцінку всім доказам, що є у кримінальному провадженні, в тому числі й тим які сторона захисту вважала недопустимими доказами, не тільки з точки зору їх належності, допустимості і достовірності, а й з точки зору їх узгодженості, взаємозв`язку та системності, які в своїй сукупності взаємодоповнюють один одного і є достатніми для обґрунтованого висновку про наявність в діях обвинувачених складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України та доведеності їх вини у його вчиненні, а також для прийняття законного та обґрунтованого рішення у кримінальному провадженні.

З матеріалів кримінального провадження та оскаржуваного вироку, також вбачається, що при визначенні обвинуваченим виду та розміру покарання суд першої інстанції з дотриманням вимог ст. ст. 50, 65, 71, 72 КК України врахував ступінь тяжкості вчинених ними кримінального правопорушення, яке згідно ст. 12 КК України є тяжким злочином; відсутність обставин, що пом`якшують покарання; обставину, що обтяжує покарання стан алкогольного сп`яніння обвинувачених; а також належним чином врахував дані про кожного з обвинувачених та інші обставини кримінального провадження, які впливають на вид і міру покарання, та обґрунтовано прийшов до висновку, що досягнення цілей кримінального покарання неможливе без ізоляції їх від суспільства, але на строк, наближений до мінімального, а тому призначене їм покарання у виді позбавлення волі та остаточне покарання за правилами ст. 71 КК України є законним та обґрунтованим.

Інших підстав, які б свідчили про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону згідно ст. ст. 87, 412 КПК України, під час апеляційного перегляду, апеляційним судом не встановлено.

У зв`язку з вищевикладеним, апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , захисників ОСОБА_9 та ОСОБА_10 колегія суддів вважає такими, що задоволенню не підлягають, а оскаржуваний вирок суду вважає за необхідне залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , залишити без задоволення.

Вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 09 червня 2016 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.
Ухвалу може бути оскаржено і на неї може бути подана касаційна скарга у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той же строк з дня вручення йому копії ухвали безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Судді:

____________________ ____________________ ____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4