АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/182/17 Справа № 205/5832/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 січня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів: - ОСОБА_3 ,

- ОСОБА_4 ,

за участю секретаря - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпро матеріали кримінального провадження № 0003027 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 19 жовтня 2016 року, за обвинуваченням:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпро (м. Дніпропетровськ), не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимого,

Засудженого за ч. 2 ст. 186 КК України;

Кримінальне провадження розглянуто за участю:

прокурора - ОСОБА_8 ,

адвокат - ОСОБА_6

обвинувачений - ОСОБА_7 ,

ВСТАНОВИЛА:

Захисник адвокат ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу на вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 19 жовтня 2016 року.

Не оспорюючи фактичні обставини кримінального правопорушення, встановлені судом і викладені у вироку, доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні злочину і правильність кваліфікації його діяння, просить вирок суду в частині призначеного покарання змінити. Вказує на неправильне застосування судом закону про кримінальну відповідальність у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої через суворість. Просить пом`якшити обвинуваченому покарання та призначити останньому покарання за скоєний злочин із застосуванням ст. ст. 69, 75 КК України.
Свої доводи апелянт обґрунтовує тим, що суд першої інстанції при винесенні вироку зобов`язаний виходити із необхідності відповідності призначеного покарання тяжкості злочину, особі засудженого та можливості виправлення без відбуття покарання у місцях обмеження або позбавлення волі. Вважає даний вирок занадто суворим, а тому таким, що підлягає зміні на підставі наступних обставин. Судом першої інстанції безпідставно не враховано, що ОСОБА_7 працевлаштований, раніше не судимий, за місцем проживання характеризується позитивно, має на утриманні малолітню дитини, батьків похилого віку. думка потерпілої, те що на обліку у психлікарні не перебуває.
Судом не в достатній мірі врахована обставина, яка пом`якшує покарання а саме визнання вини в повному обсязі, щиросердне розкаяння, активне сприяння слідству у розкритті злочину та взагалі не враховано відшкодування збитків потерпілій.
Крім того судом безпідставно визнано обставиною, яка обтяжує покарання, знаходження обвинуваченого у стані алкогольного сп`яніння, оскільки його огляд на стан сп`яніння не проводився, а тому факт скоєння злочину обвинуваченим у стані алкогольного сп`яніння матеріалами справи не доведено.
Вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 19 жовтня 2016 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України і призначено йому покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахується з моменту затримання.
Вирішено питання стосовно судових витрат.
Вирішено питання про речові докази в порядку ст. 100 КПК України.
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він 07 липня 2016 року близько 14.30 годин, знаходячись у стані алкогольного сп`яніння перебуваючи біля станції Дніпропетровського метрополітену «Покровська», розташованої по вул. Великій Діївській (Братів Трофимових) в м. Дніпрі, умисно, відкрито, застосовуючи насильство, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілої, заволодів майном ОСОБА_10 на загальну суму 601 гривня, після чого з викраденим з місця події зник.
В судовому засіданні захисник ОСОБА_6 та обвинувачений ОСОБА_7 підтримали апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 та просили задовольнити її в повному обсязі.
Потерпіла ОСОБА_10 підтримала апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 , просила задовольнити її в повному обсязі, звільнивши ОСОБА_11 від відбуття покарання з випробуванням.
Прокурор заперечувала проти задоволення апеляційної скарги захисника, просила відмовити в їх задоволені, вважала, що вирок необхідно залишити без змін.
Заслухавши суддю-доповідача, учасників які приймали участь в ході апеляційного розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарга захисника ОСОБА_6 підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Згідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, за вказаних у вироку обставин, а також щодо кримінально-правової кваліфікації його дій, не учасниками кримінального провадження не оспорюються сторонами, а тому не є предметом апеляційного розгляду.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, не виявлено.
Що стосується тверджень захисника та обвинуваченого про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого то вони ґрунтуються на матеріалах справи і заслуговують уваги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Однією з підстав для зміни судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції, згідно з ч. 2 ст. 409 КПК України, може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинами кримінального провадження.

Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 408 КПК України апеляційний суд змінює вирок у випадку пом`якшення призначеного покарання, коли визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості злочину та особі обвинуваченого.

Стаття 65 КК України передбачає, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. При цьому враховуються ступінь тяжкості вчиненого злочину, особа винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

У відповідності до ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Так, при призначенні покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції повинен був врахувати вимоги ст. ст. 50, 65 КК України та положення постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» (із наступними змінами) відповідно до якої призначаючи покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, обставин злочину, його наслідків і даних про особу, повинен був обговорювати питання про можливість призначення передбаченого законом менш суворого покарання враховуючи, що обвинувачена вперше вчинила злочин, щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяла розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки, тощо.

Проте суд першої інстанції, відповідно до вимог ст. 65 КК України, не в достатній мірі врахував, данні про особу обвинуваченого, обставини, які пом`якшують покарання.

Колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції щодо відсутності підстав для звільнення від відбування покарання з випробуванням обвинуваченого ОСОБА_7 , оскільки судом не в достатній мірі враховано, що обвинувачений раніше не судимий, має постійне місце проживання де характеризується винятково позитивно, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, має на утриманні малолітню дитину та престарілих батьків. Взагалі не була врахована судом першої інстанції і думка потерпілої, яка як під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, так і під час апеляційного розгляду наполягала на призначені ОСОБА_11 покарання без його реального відбуття.
Не погоджується колегія суддів і з висновками суду першої інстанції про те, що сплата з боку матері обвинуваченого ОСОБА_11 на користь потерпілої грошової суми у відшкодування заподіяної шкоди не є обставиною пов`язаною з добровільним відшкодуванням шкоди, оскільки вони помилкові та не відповідають положенням п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України від 23.12.2005 року № 12 «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності», відповідно до якого повне відшкодування збитків або усунення заподіяної шкоди полягає в добровільному задоволенні винним або іншими особами, зокрема батьками чи близькими родичами, обґрунтованих претензій потерпілого щодо відшкодування заподіяної злочином матеріальної та моральної шкоди.
Під час апеляційного розгляду, потерпіла ОСОБА_10 підтвердила, що не має до обвинуваченого ОСОБА_11 жодних матеріальних та моральних претензій у зв`язку з повним відшкодуванням завданої його діями шкоди.
Доводи суду першої інстанції про те, що ОСОБА_11 хоча юридично не судимий, але фактично схильний до продовження протиправної поведінки, взагалі жодним чином не обґрунтовані.
Вказані обставини на переконання колегії судів вказують на те, що призначене ОСОБА_7 судом першої інстанції покарання є таким, яке не є необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження скоєння ним нових злочинів, тобто є явно несправедливим через суворість.
Зазначені обставини, на думку колегії суддів, свідчать про можливість застосування до обвинуваченого ОСОБА_11 покарання не пов`язаного з ізоляцією його від суспільства та з урахуванням думки потерпілої, особи обвинуваченого, який раніше не судимий, не перебуває на обліку у лікаря нарколога, за місцем проживання характеризується позитивно, наявності у нього на утриманні малолітньої дитини, обставин які пом`якшують покарання - щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, повне відшкодування завданих збитки потерпілій, застосувати положення ст. 75 КК України, що буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів та буде відповідати вимогам ст. ст. 50, 65 КК України і принципам індивідуалізації покарання.
Доводи захисника стосовно про те, що суд першої інстанції не врахував те, що обвинувачений працює та безпідставно врахована обставина, яка обтяжує покарання скоєння злочину у стані алкогольного сп`яніння надумані та необґрунтовані. Під час апеляційного розгляду обвинувачений підтвердив факт вживання безпосередньо перед вчиненням злочину спритних напоїв, не надав документів які б підтверджували його працевлаштування.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 405, 407, 419, 422 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 19 жовтня 2016 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання, змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбуття покарання у виді обмеження волі з іспитовим строком на 3 (три) роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених п. п. 2, 3, 4 ст. 76 КК України, а саме: не виїжджати за межі України на постійне проживання без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим - в той самий строк з дня вручення копії судового рішення.
Судді Апеляційного суду

Дніпропетровської області

_____________ ____________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4