УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Справа №287/230/16-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст. 240 КК України Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 лютого 2017 року
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Житомирської області в складі:
головуючого-судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря: ОСОБА_5 ,
прокурора: ОСОБА_6 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Олевського районного суду Житомирської області від 09 листопада 2016 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 громадянина України, освіта середня, не одруженого, не працюючого, не судимого,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.2 ст.240 КК України та призначено покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі.
На підставі ст.75 КК України ухвалено звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного судом покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 (один ) рік, поклавши на нього передбачені ст.76 КК України обов`язки, а саме:
- не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції;
- повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання, роботи;
- періодично з`являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої інспекції.
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та мешканця АДРЕСА_2 , українця, громадянина України, освіта середня, не одруженого, не працюючого , не судимого ,
визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушення, передбаченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.2 ст.240 КК України та призначено покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі.
На підставі ст.75 КК України ухвалено звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного судом покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 (один ) рік, поклавши на нього передбачені ст.76 КК України обов`язки, а саме:
- не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції;
- повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання, роботи;
- періодично з`являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої інспекції.
Речові докази: мотопомпу «Forte», пожежний та водозабірний рукава, металеву палицю, шрайбер , які знаходяться на зберіганні в Олевському ВП ГУНП в Житомирській області - ухвалено конфіскувати в дохід держави.
Згідно вироку суду, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнані винними та засуджені за те, що близько 06.00 години 10.05.2016 року, ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_8 , з корисливих мотивів, в порушення п.п. 2-5 « Порядку надання спеціальних дозволів на користування надрами », затвердженого постановою КМУ від 30.05.2011 року № 615; п.п.3, 4 «Положення про порядок надання гірничих відводів», затвердженого постановою КМУ від 27.01.1995 року №59, не маючи спеціального дозволу на користування надрами , та відповідного гірничого відводу, необхідність яких передбачена ст.ст. 15-19 Кодексу України про надра, прибув на земельну ділянку лісового масиву , яка розташована біля села Андріївка, урочище «Торховище» Олевського району Житомирської області, де за допомогою мотопомпи «Forte» та обладнання для неї , шляхом вимивання водою породи , намагалися здійснювати незаконний видобуток корисних копалин , а саме бурштину .
Відповідно до постанови КМУ від 12.12.1994 року №827 «Про затвердження переліків корисних копалин загальнодержавного та місцевого значення » відноситься до корисних копалин загальнодержавного значення, а саме ювелірної сировини дорогоцінного каміння).
Близько 06.00 години 10.05.2016 року , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 були затримані працівниками Олевського ВП ГУНП в Житомирській області, і у них під час огляду було виявлено та вилучено інструмент та знаряддя (засоби) незаконного видобутку бурштину , а саме : водяну мотопомп , пожежний та водозабірний рукава , металеву палицю , шрайбер, на які було накладено арешт слідчим суддею Олевського районного суду Житомирської області.
Таким чином обвинувачені вчинили всі дії, безпосередньо спрямовані на вчинення незаконного видобутку бурштину, однак не змогли здійснити його видобуток з причин що не залежали від їх волі, оскільки були затримані працівниками Олевського ВП .
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду змінити в частині призначення йому покарання та обрати покарання із застосуванням ст. 69 КК України, нижче від найнижчої межі, передбаченої санкцією статті ст.240 КК України у виді штрафу, в сумі 200 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 3400 грн. Посилається на те, що вирок суду в частині призначеного покарання є незаконним та необгрунтованим, покарання призначено без врахування його особи, його поведінки на досудовому слідстві та в суді, а також в побуті до вчинення злочину, наявність самостійного заробітку і щирого каяття, та не враховано обставину не заподіяння злочином збитків, що є підставами для зміни вироку в частині призначеного покарання. Так, суд обираючи покарання, не врахував жодної обставини, що пом`якшує покарання, при цьому послався, що він за місцем проживання характеризуюся позитивно, раніше не судимий, має молодий вік, та те, що раніше не судимий, тяжких наслідків не спричинив. Вказує, що суд не врахував його дійсно щире каяття, а також те, що після того, що сталося, в повній мірі усвідомив протиправність своїх дій, та вже став на шлях виправлення, що підтверджується тим, що перебуваючи на підписи про невиїзд з місця проживання, він жодного разу не порушив умови свого зобов`язання, з`являвся до органів досудового слідства та суду, не вживав спиртні напої, не вчиняв та не буде вчиняти будь-які порушення громадського порядку та став на шлях виправлення , знайшов роботу.Ці обставини на думку апелянта є такими, що дозволяють застосувати до нього ст.69 КК України і призначити покарання нижче від найнижчої межі у вигляді штрафу, який передбачений санкцією статті.
Заслухавши доповідь судді, врахувавши заяву ОСОБА_7 про підтримання апеляційної скарги та розгляду провадження за його відсутності доводи прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого не підлягає задоволенню, одна вирок суду першої інстанції в порядку ст.. 404 КПК України підлягає зміні, виходячи з наступного.
Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.2 ст.240 КК України, відповідає обставинам кримінального провадження та ґрунтується на сукупності зібраних та належним чином оцінених судом доказах.
Вирок щодо обвинуваченого ОСОБА_8 не оскаржується.
Що стосується висновків суду про призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_9 , то колегія суддів також вважає за необхідне з ними погодитися, оскільки доводи обвинуваченого, викладені в апеляційній скарзі, не знайшли свого підтвердження.
Так відповідно до вимог ст.65 КК України суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Відповідно до ст.69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини стаття) Особливої частини цього Кодексу або перейти до іншого більш м`якого виду основного покарання не зазначеного в санкції статті особливої частини цього Кодексу за цей злочин.
Відповідно до п. 2 Постанови пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» призначаючи покарання у виді штрафу або виправних робіт і визначаючи розмір та строки відповідного покарання, суди мають враховувати майновий стан підсудного, наявність на його утриманні неповнолітніх дітей, батьків похилого віку тощо.
В п. 8 зазначеної Постанови вказано, що призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання, або не призначення обов`язкового додаткового покарання (ст. 69 КК) може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.
Перевіркою матеріалів провадження встановлено, що суд при призначенні обвинуваченим покарання зазначених вимог закону дотримався у повному обьсязі.
ОСОБА_7 вчинив замах на злочин проти довкілля, який відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості. Обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 судом першої інстанції не встановлено.
Покарання обвинуваченим ОСОБА_7 судом першої інстанції призначено в межах санкції ч.2 ст.15 ч.2 ст.240 КК України КК України із врахуванням вимог ст.65 КК України. При його визначенні, як вбачається з матеріалів провадження, судом першої інстанції враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину. Судом враховано особу обвинуваченого, який вперше притягуються до кримінальної відповідальності, вчинив кримінальне правопорушення, яке у відповідності до ст.12 КК України відноситься до злочинів середньої тяжкості, за місцем проживання характеризуються позитивно, визнав вину у судовому засіданні, є потерпілим внаслідок Чорнобильської катастрофи, відсутність тяжких наслідків та цивільного позову, тому з урахуванням вказаних обставин суд першої інстанції правильно прийшов до висновку про те, що призначення покарання у вигляді обмеження волі з випробуванням у відповідності до положень ст.75 КК України з визначенням мінімального с іспитового строку в 1 рік, буде в даному випадку необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ними нових злочинів.
Посилання обвинуваченого ОСОБА_7 на те, що судом при призначенні покарання не достатньо враховано дані про його особу та призначено покарання, яке за своїм видом та розміром є явно несправедливим через його суворість є безпідставними та не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду провадження.
Зокрема твердження апелянта про те, що судом безпідставно не було визнано пом`якшуючими обставинами його щире каяття, не знайшли свого підтвердження, оскільки під час судового розгляду такої обставини не було встановлено, обвинувачений відмовився від дачі пояснень у відповідності до ст.. 63 Конституції України, обмежившись лише визнанням вини, що в свою чергу було враховано судом при визначенні виду та міри покарання.
Враховано також судом при призначенні покарання і те, що діями обвинуваченого не заподіяно збитків, однак вказана обставина не є пом`якшуючою йог покарання, оскільки вона не залежала від волі обвинуваченого, бо злочинні дії не було доведено ним до кінця не з його волі. А посилання обвинуваченого на усвідомлення ним протиправності його дій, поведінку в ході досудового слідства та судового розгляду, відсутність порушенням зобов`язань явки до слідчого та суду заслуговують на увагу колегії суддів, проте є передчасними та не можуть бути безумовним підставами для застосування ст.69 КК України та призначення іншого покарання, ніж визначеного судом першої інстанції. нижче від найнижчої межі зокрема у вигляді штрафу.
Призначення покарання із застосуванням ст.69 КК України може мати місце за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, що не було встановлено ні під час розгляду провадження в суді першої інстанції, ні під час апеляційного перегляду вироку суду.
Крім того слід зазначити, що судом першої інстанції під час розгляду провадження було встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 не працює. Даних про те, що ОСОБА_7 влаштувався на роботу, про що зазначено в його апеляційній скарзі, а тому є працюючою особою, яка може сплатити штраф, в матеріалах кримінального провадження немає. Не надано таких доказів і до апеляційної скарги.
Всі об`єктивні дані, які впливають на вид та розмір покарання, бути враховані судом при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за вчинений ним злочин і наведені вище. Вважати за таких обставин призначене судом покарання явно несправедливим та таким що не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, підстав у колегії суддів немає.
З огляду на викладене, апеляційна скарга задоволенню не підлягає.
Разом з тим слід зазначити, що суд першої інстанції вірно прийшовши о висновку про необхідність призначення обвинуваченим за ч.2 ст 240 КК України покарання у виді обмеження волі та зазначивши про це в мотивувальній частині, при цьому припустився суперечностей, вказавши також про можливість застосування до ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання, пов`язаного з позбавленням волі в межах санкції ч.1 ст.240 КК України, що підлягає виключенню з вироку суду шляхом його зміни в порядку ст.404 КПК України, оскільки дії обвинувачених в дійсності правильно кваліфіковано за ч.2 ст.15, ч.2 ст.240 КК України та їм призначено покарання у вигляді обмеження волі із застосуванням ст.ст.75,76 КК України, про що в мотивувальній частині судом помилково про це зазначено не було.

Крім того слід зазначити, що Законом України №1492-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення виконання кримінальних покарань та реалізації прав засуджених» від 07.09.2016 року, який чинний з 08.10.2016 року, внесено зміни у ст.76 КК України та замінено орган кримінально-виконавчої інспекції на уповноважений орган з питань пробації. Тому в резолютивній частині вироку суду при застосуванні ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ст. 76 КК України слова «кримінально-виконавча інспекція» необхідно замінити словами «уповноважений орган з питань пробації».
В решті вирок суду є законним та обґрунтованим, підлягає залишенню без зміни.
Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -
п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
В порядку ст.. 404 КПК України вирок Олевського районного суду Житомирської області від 09.11.2016 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на призначення покарання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у виді позбавлення волі за ч.1 ст. 240 КК України.
В резолютивній частині вироку при застосуванні ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ст. 76 КК України слова «кримінально-виконавча інспекція» замінити словами «уповноважений орган з питань пробації».
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала набуває чинності негайно, може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги до Вищого Спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її ухвалення.
Судді: