23 березня 2017 року м. Київ
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:
головуючого суддів при секретарі за участю прокурора ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Хмельницького, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України,
за касаційною скаргою заступника прокурора Хмельницької області на ухвалу Апеляційного суду Хмельницької області від 3 листопада 2016 року щодо ОСОБА_6 ,
в с т а н о в и л а:
Вироком Хмельницького міськрайонного суду від 21 червня 2016 рокуОСОБА_6 визнано винним та засуджено:

- за ч. 1 ст. 185 КК України на 1 рік позбавлення волі;

- за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.

Ухвалою Апеляційного суду Хмельницької області від 3 листопада 2016 року вирок районного суду щодо ОСОБА_6 залишено без зміни.

Як убачається зі змісту касаційної скарги, прокурор ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 вважає незаконною та необґрунтованою через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Вважає, що суд першої інстанції, з яким погодився апеляційний суд, незаконно перекваліфікував дії засудженого з ч. 3 ст. 185 КК України на ч.ч. 1, 3 ст 185 КК України мотивуючи своє рішення тим, що в обвинувальному акті не вказано, що дії ОСОБА_6 охоплювались єдиним злочинним умислом. Вказує, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК України, оскільки апеляційний суд не спростував доводів прокурора про безпідставність перекваліфікації дій засудженого. Просить ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 скасувати, а кримінальне провадження направити на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

За вироком суду ОСОБА_6 визнано винним у тому, що він, 10 квітня 2016 року біля 23 год. 30 хв., з метою заволодіння чужим майном, через незачинені на замок вхідні двері проник в приміщення літньої кухні домоволодіння АДРЕСА_3 , звідки таємно викрав належні ОСОБА_7 електричну пилку марки «PRO - CRAFT К 2350» вартістю 1036 грн. 53 коп. та електричний продовжувач вартістю 167 грн. 41 коп., а всього майна загальною вартістю 1203 грн. 94 коп.
Після цього, тут же, з автомобіля марки «ВАЗ 2107», який знаходився в дворі цього ж домоволодіння, ОСОБА_6 таємно викрав рукоятку переключення передач вартістю 82 грн. 34 коп. та акумуляторну батарею марки « STARTECO» 6 СТ - 62 АЗ вартістю 967 грн. 41 коп., а всього майна ОСОБА_7 загальною вартістю 1049 грн.75 коп.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора ОСОБА_5 , яка підтримала касаційну скаргу прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 419 КПК України в ухвалі апеляційного суду крім іншого має бути зазначено суть апеляції, мотивів, з яких суд виходив при постановленні ухвали, і положень закону яким він керувався, та докладні мотиви прийнятого рішення. Ухвала суду апеляційної інстанції поряд з іншим повинна містити зміст вироку суду першої інстанції, короткий виклад вимог апеляційної скарги, мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положень закону, якими він керувався, прийняте рішення по суті вимог апеляційної скарги, які статті порушено та в чому саме полягають ці порушення або необґрунтованість вироку. При залишенні апеляції без задоволення в ухвалі мають бути зазначені підстави, через які апеляцію визнано необґрунтованою.

Проте, як убачається з матеріалів справи, апеляційним судом при розгляді даного кримінального провадження щодо ОСОБА_6 та винесенні ухвали не було дотримано вимог вказаної норми кримінального процесуального закону.

Так, прокурор не погодившись з вироком суду щодо ОСОБА_6 , подав апеляційну скаргу, просив вирок скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винуватим в межах пред`явленого йому обвинувачення органами досудового розслідування (в тому числі в частині викрадення акумуляторної батареї і рукоятки переключення передач за ч. 3 ст. 185 КК України) вважаючи, що висновки районного суду про необхідність перекваліфікації дій обвинуваченого не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, що потягло за собою неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. В даному випадку, як стверджував прокурор, ОСОБА_6 зайшов на неогороджене домоволодіння ОСОБА_7 з єдиною метою та єдиним умислом таємно викрасти чуже майно, а тому викравши майно із приміщення літньої кухні та автомобіля, вчинив один продовжуваний злочин, який охоплювався єдиним умислом.

Однак, апеляційний суд зазначив, що викрадення ОСОБА_6 акумуляторної батареї та рукоятки переключення передач із автомобіля марки «ВАЗ 2107», який знаходився на подвір`ї господарства АДРЕСА_3 , що викладені в обвинувальному акті, відповідають правовій кваліфікації кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна, а у разі кваліфікації органами досудового розслідування дій обвинуваченого як одного продовжуваного злочину, обов`язковому зазначенню в обвинувальному акті та подальшому доведенню підлягає наявність єдиного злочинного наміру.

Разом з тим, поза увагою апеляційного суду залишилось те, що згідно із ч. 2 ст. 32 КК України продовжуваним злочином є злочин, який складається з двох або більше тотожних діянь, об`єднаних єдиним злочинним наміром.

Відповідно до роз`яснень, що містяться у п. 6 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 4 червня 2010 № 7 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» об`єднання тотожних діянь єдиним злочинним наміром означає, що до вчинення першого з низки тотожних діянь особа усвідомлює, що для реалізації її злочинного наміру необхідно вчинити декілька таких діянь, кожне з яких спрямовано на реалізацію цього наміру. Такі діяння не утворюють повторності, оскільки кожне з них стає елементом одиничного (єдиного) злочину і окремим (самостійним) злочином щодо будь-якого іншого з цих діянь бути не може, а при повторності тотожних злочинів кожен із них має свою суб`єктивну сторону, зокрема самостійний умисел, який виникає щоразу перед вчиненням окремого злочину.

Також, як роз`яснено у п. 20 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про злочини проти власності» від 6 листопада 2009 року № 10, неодноразове незаконне вилучення чужого майна чи заволодіння ним, що складається із тотожних діянь, які мають загальну мету та із самого початку охоплюються єдиним злочинним наміром на заволодіння конкретним майном, слід розглядати як один продовжуваний злочин.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Вказане, відповідно до ст. 438 КПК України є підставою для скасування ухвали суду апеляційної інстанції у зв`язку з істотним порушенням кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

У даному випадку, як вбачається з матеріалів провадження та встановлено під час досудового розслідування і в ході судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, ОСОБА_6 вчинив крадіжку всього майна потерпілого ОСОБА_7 , яке встановлено досудовим розслідуванням виключно з єдиним умислом, фактично одночасно, частину якого викрав із приміщення літньої кухні, а частину із автомобіля потерпілого, що знаходився там же, на господарстві. При цьому все майно ним зразу було винесено із господарства за один раз.

Сам засуджений, під час досудового розслідування та вході судового розгляду провадження, підтвердив, що злочин вчиняв з єдиним умислом, спрямованим на викрадення всього майна потерпілого як з приміщення, так і поза його межами.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що органом досудового розслідування вірно кваліфіковано дії ОСОБА_6 як таємне викрадення чужого майна, поєднана із проникненням у приміщення, тобто за ч. 3 ст. 185 КК України, зважаючи на єдиний умисел засудженого, проте, залишаючи без задоволення апеляційну скаргу прокурора та погодившись із висновками суду першої інстанції щодо необхідності перекваліфікації дій засудженого з ч. 3 ст. 185 КК України на ч. 3 ст. 185 КК України за фактом викрадення майна потерпілого із приміщення літньої кухні та за ч. 1 ст. 185 КК України за фактом викрадення майна потерпілого із автомобіля, суд апеляційної інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосував закон, який не підлягав застосуванню (ч. 1 ст. 185 КК України), що згідно з п. 2 ч. 1 ст. 438 та п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 413 КПК України є підставою для скасування ухвали апеляційного суду та направлення кримінального провадження до суду апеляційної інстанції на новий розгляд.

Керуючись ст. ст. 434, 436, 438 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Касаційну скаргу заступника прокурора Хмельницької області задовольнити.

Ухвалу Апеляційного суду Хмельницької області від 3 листопада 2016 року щодо ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді апеляційної інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

____________________ ________________ ___________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3