АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 607/9364/15-кГоловуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/789/66/17 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.1 ст.309, ч.2 ст.307 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 липня 2017 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

з участю - прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відритому судовому засіданні в залі суду в м.Тернополі кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора Тернопільської місцевої прокуратури ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_8 на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 05 грудня 2016 року,

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з середньою-спеціальною освітою, не одруженого, працюючого робітником у ПАТ Тернопільський комбінат по виробництву шляхово-будівельних матеріалів раніше не судимого

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.309 та ч.2 ст.307 КК України та призначено йому покарання:

за ч. 1 ст.309 КК України - у виді 2 (двох) років позбавлення волі;

за ч. 2 ст.307 КК України - у виді 6 (шести) років позбавлення волі із конфіскацією майна.

Згідно із ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим обвинуваченому визначено остаточне покарання у виді 6 (шести ) років позбавлення волі із конфіскацією майна.

Питання щодо речових доказів та судових витрат вирішено.

Згідно з вироком ОСОБА_7 восени 2014 року, перебуваючи у с.Кудинівці Зборівського району Тернопільської області, поблизу ферми, побачив дві рослини коноплі й у нього виник неправомірний умисел на незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичного засобу для власних потреб, без мети збуту.

Реалізовуючи вказаний умисел ОСОБА_7 восени 2014 року у полі поблизу ферми у с.Кудинівці Зборівського району Тернопільської області, в порушення вимог ст.7 ЗУ Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори від 15.02.1995року, зірвав та залишив на полі неподалік лісосмуги, де висушив, подрібнив руками, розфасував у чотири скляні банки ємністю по 3л., закривши полімерними кришками, в одну полімерну пляшку ємністю 1,5л., у поліетиленовий пакет, які заховав у попередньо викопану яму в лісосмузі у с.Кудинівці Зборівського району Тернопільської області .

17 квітня 2015 року працівниками міліції під час проведення огляду лісосмуги у с.Кудинівці Зборівського району Тернопільської області під деревом у викопаній ямі було виявлено та вилучено: три скляні банки ємністю 3л. із подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом обіг якого заборонено - канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 193,78 грама; поліетиленовий мішок білого кольору в якому знаходиться пошкоджена скляна банка ємністю 3л із подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом обіг якого заборонено - канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 50,84 грама; одну полімерну пляшку ємністю 1,5л із подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 57,01 грама; поліетиленовий пакет синього кольору із подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору яка є особливо небезпечним наркотичним засобом обіг якого заборонено - канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 63,634 грама.

Згідно ст.2, 7 ЗУ Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори від 15.02.1995року та Списку №1, Таблиці №1, Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженим Постановою КМУ №770 від 06.05.2000року, канабіс, відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів обіг, яких заборонено.

Крім цього, 02 квітня 2015 року у ОСОБА_7 , під час телефонної розмови з ОСОБА_10 (анкетні дані змінені) виник злочинний намір направлений на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, який він незаконно придбав восени 2014 року у с.Кудинівці Зборівського району Тернопільської області та зберігав у лісосмузі за вказаною адресою.

Реалізовуючи вказаний неправомірний умисел, ОСОБА_7 02 квітня 2015 року, відсипавши частину раніше виготовленого ним наркотичного засобу у паперовий згорток на автобусі із спрямуванням с.Манаїв - м. Тернопіль, перевіз у м.Тернопіль, де в цей же день, близько 09 години 45 хвилин, перебуваючи поблизу будинку №5 по вул.Живова в м.Тернополі, маючи в наявності заздалегідь незаконно придбаний паперовий згорток з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 8, 26 грама та пачку від сигарет марки "Прилуки" з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 7, 78 грама, незаконно збув їх ОСОБА_10 (анкетні дані змінені), за що отримав від нього грошові кошти в сумі 400 гривень.

Також, 16 квітня 2015 року у ОСОБА_7 , під час телефонної розмови з ОСОБА_10 (анкетні дані змінені) виник неправомірний умисел спрямований на незаконний збут наркотичного засобу, який він незаконно придбав восени 2014 року у с.Кудинівці Зборівського району Тернопільської області та зберігав у лісосмузі за вказаною адресою.

Реалізовуючи вказаний неправомірний умисел, ОСОБА_7 16 квітня 2015 року, відсипавши частину раніше виготовленого ним наркотичного засобу у паперовий згорток який обмотаний клейкою стрічкою типу скотч, на автобусі із спрямуванням "с.Манаїв - м.Тернопіль", перевіз у м.Тернопіль, де в цей же день близько 09 години 35 хвилин, перебуваючи у одному із під`їздів будинку №11, по вул.Оболоня в м.Тернополі маючи в наявності заздалегідь незаконно придбаний паперовий згорток який обмотаний клейкою стрічкою типу скотч , із подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 32, 03 грама незаконно збув його ОСОБА_10 (анкетні дані змінені), за що отримав від нього грошові кошти в сумі 220 гривень.

Згідно ст.2 ЗУ Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори від 15.02.1995 року та Списку № 1, Таблиці №1, Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затверджених Постановою КМУ №770 від 06.05.2000року, канабіс відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів обіг, яких заборонено.

В апеляційних скаргах:

прокурор не оспорюючи фактичні обставини провадження та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить скасувати оскаржуваний вирок через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого через м`якість та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.309 КК України 2 роки позбавлення волі, за ч.2 ст.307 КК України - 6 років 6 місяців позбавлення волі із конфіскацією майна. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна. Свої вимоги мотивує тим, що суд першої інстанції не врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, а саме те, що ОСОБА_7 вчинив тяжкий злочин і своєї вини не визнав. Також вважає, що суд мав врахувати кількість та вид вилучених наркотичних засобі та те, що дана категорія справ має особливо підвищену суспільну небезпеку;

обвинувачений ОСОБА_7 просить поновити строк апеляційного оскарження і змінити оскаржуваний вирок, призначивши йому більш м`яке покарання, оскільки призначене покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості злочину та особі засудженого. Свої вимоги мотивує тим, що в ході судового слідства свою вину у вчиненні інкримінованих злочинів визнав повністю, добровільно вказав на наявність і місце знаходження решти наркотичного засобу і дані факти виклав в протоколі допиту. Вказує, що інкриміновані злочини вчинив у складний період коли його мама перебувала в психіатричній клініці після спроби суїциду, а в сім`ї працював лише старший брат. Зазначає, що на даний час є працевлаштованим. В ході судового та досудового слідства давав послідовні покази і підтверджував своє каяття. А стосовно визнання ним своєї вини в судовому засіданні частково, вказує, що вважав, що має право так думати, оскільки добровільно видав усі наркотичні засоби, а це відповідно до ч.4 ст.307 КК України є умовою для звільнення від кримінальної відповідальності. Також зазначає, що в судових дебатах та при останньому слові просив його не позбавляти волі, що є додатково підтвердженням визнання ним своєї вини. Додатково стверджує, що не заперечував ніколи факту збуту ним наркотичного засобу двічі, а заперечував лише, що даний збут відбувався саме з його ініціативи. З протоколу проведення оперативної закупки від 02.04.2015 року також слідує, що ОСОБА_10 зателефонував до нього на мобільний телефон та домовився про купівлю марихуани, а також озвучив суму грошових коштів за товар, перепитавши чи влаштовує його така сума, що також є підтвердженням того, що про кількість і вартість між ними не було попередньої домовленості. Що підтвердив і сам ОСОБА_10 на досудовому слідстві. Звертає увагу колегії суддів на те, що зважаючи на практику Європейського суду з захисту прав людини, суд першої інстанції мав би з`ясувати чи не було з боку працівників поліції та їхніх довірених осіб підбурювання та організації придбання і збуту наркотичного засобу. Хоча залишається відкритим питання чому його заарештували після другої закупівлі канабісу, а не після першої, хоча обидві закупки були під супроводом правоохоронних органів. Просить суд врахувати, що він більше не збував наркотичні засоби, позитивно характеризується, не порушував дії запобіжного заходу, до кримінальної відповідальності притягується вперше, на даний час працевлаштований, а також його важкий матеріальний та моральний стан, щире каяття та сприяння розкриттю злочину. Стверджує, що прокурор в судових дебатах просив призначити йому покарання у виді до 5 років позбавлення волі. Також просить застосувати до нього положення ст.75 КК України та призначити йому більш м`яке покарання. Копії процесуальних документів долучені ним та їх оригінали просить взяти до уваги, витребувати і долучити до матеріалів провадження (протокол допиту підозрюваного від 16.04.2015 року; копію рапорту від 16.04.2016 року; протокол допиту свідка ОСОБА_11 ), які не долучались обвинувачем умисно і деякі з них були відсутні в матеріалах.

захисник обвинуваченого в апеляційні скарзі та доповненнях до неї просить поновити строк апеляційного оскарження і скасувати оскаржуваний вирок та за ч.2 ст.307 КК України виправдати обвинуваченого, а за ч.1 ст.309 КК України звільнити від кримінальної відповідальності в силу вимог ч.4 ст.307 КК України та ст.286 КПК України. Одночасно, просить змінити вирок, призначивши більш м`яке покарання, оскільки призначене покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості злочину та особі засудженого. Витребувати ухвали слідчого судді Апеляційного суду Тернопільської області від 25.03.2015 року №01/655т і від 15.04.2015 року №01/788т. Свої вимоги мотивує аналогічними доводами, що й її підзахисний. Додатково зазначає, що заявляла суду клопотання про звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності, однак суд не вирішив питання щодо нього. Також вказує, що із постанови про проведення оперативної закупки від 24.03.2015 року вбачається, що її було постановлено провести через світову мережу загального доступу Інтернет, однак всупереч цій постанові і без наявності іншої постанови на проведення оперативної закупки, яка мала місце 02.04.2015 року, закупка була проведена іншим способом, про що не було відповідного процесуального рішення, тому вважає, що постає питання про законність проведення відповідних заходів. Стосовно всіх наявних в матеріалах справи протоколів наголошує, що в них не зазначено місце проведення процесуальної дії, а вказано лише місто Тернопіль, а тому їх слід вважати недопустимими доказами, про що нею заявлялось суду клопотання, однак теж його розглянуто не було. Стверджує, що витяг з ЄРДР від 16.04.2015 року має виправлення, що є недопустимим. Вважає, що долучені прокурором до матеріалів кримінального провадження процесуальні документи є неналежними та недопустимими доказами. Зазначає, що в протоколах оперативної закупівлі не зазначено у яких кримінальних провадженнях вони складені, а тому їх слід вважати недопустимими доказами. Зокрема в протоколі за результатами проведення оперативного заходу аудіо, відео контролю особи від 02.04.2015 року вбачається, що він проводився на підставі ухвали слідчого судді апеляційного суду Тернопільської області від 25.03.2015 року, а відомості про те, що можливо зазначена інформація використана з іншого кримінального провадження відсутні, так як і відсутня відповідна ухвала слідчого судді. Наголошує, що в матеріалах провадження відсутня ухвала слідчого судді апеляційного суду Тернопільської області від 15.04.2015 року на яку посилається слідство у протоколі за результатами негласної слідчої дії від 16.04.2015 року. Також дану негласну слідчу дію вважає проведеною з порушенням КПК України, оскільки не були залучені поняті при проведенні слідчих дій, а саме вручення грошових коштів, які в подальшому використовувались для реалізації відповідного заходу, також і не зазначено в межах якого кримінального провадження це проводилось.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду та доводи

обвинуваченого який підтримав свою апеляційну скаргу, з наведених у них підстав і просив пом`якшити покарання,

його захисника, яка підтримала свою апеляційну скаргу і вважає, що обвинувачений підлягав виправданню у зв`язку тим, що на збут наркотичного засобу він був спровокований оперативними працівниками.

прокурора, який апеляційну скаргу сторони обвинувачення підтримав частково та в заперечення доводів захисника вказав, що підстави для закриття провадження відсутні,

перевіривши матеріали провадження та наведені в апеляційних скаргах доводи, повторно дослідивши обставини справи у межах цих доводів, колегія суддів з`ясувала наступне.

Відповідно до п.1 ч.2 ст.395 КПК України апеляційна скарга на вирок може бути подана протягом 30 днів з дня його проголошення.

За змістом ст.ст.116,117,376 КПК України копія вироку негайно після проголошення вручається обвинуваченому та прокурору. Процесуальні дії мають виконуватися у встановлені цим Кодексом строки. Пропущений з поважних причин строк повинен бути поновлений.

Як вбачається з журналу судового засідання від 05 грудня 2016 року обвинувачений і його захисник не були присутні при оголошенні вироку і його копію отримали, відповідно, 20 грудня 2016 року і 03 січня 2017 року та оскаржили його.

За вказаних обставин, колегія суддів вважає, що обвинувачений та захисник з поважних причин пропустили строк оскарження, а тому він повинен бути поновлений.

Перевіркою матеріалів провадження в ході апеляційного розгляду встановлено, що висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 за ч.2 ст.307 КК України є вірними.

Так, свій висновок щодо доведеності вини обвинуваченого в цій частині суд першої інстанції правильно обґрунтував показаннями:

свідка ОСОБА_12 про те, що отримавши оперативну інформацію щодо незаконного збуту ОСОБА_7 наркотичних засобів, він завів оперативно-розшукову справу в межах якої було встановлено дані, що стали підставою для початку досудового розслідування, в ході якого проведено оперативну закупівлю 16 квітня 2015 року, після чого ОСОБА_7 був затриманий;

свідків ОСОБА_13 і ОСОБА_14 про те, що у зв`язку з наявною оперативною інформацією про збут ОСОБА_7 наркотичних засобів проводились відповідні оперативно-розшукові та слідчі дії, в ході яких за допомогою аудіо-, відеозасобів та процесуальними документами було зафіксовано збут ОСОБА_7 наркотичних засобів;

свідка ОСОБА_10 про те, що він добровільно погодився брати участь проведенні працівниками міліції оперативної закупівлі наркотичного засобу про продаж якого він домовився з ОСОБА_7 . У квітні 2015 року в районі автовокзалу м. Тернопіль він за гроші попередньо вручені йому працівниками міліції придбав у ОСОБА_7 подрібнену коноплю, яку відразу видав працівникам міліції. Жодного тиску на ОСОБА_7 з метою схилити його до продажу наркотиків не вчиняв;

свідка ОСОБА_15 , який підтвердив, що був присутній при проведенні 16 квітня 2015 року оперативної закупівлі у ОСОБА_7 наркотичних засобів ОСОБА_10 за кошти, які попередньо були скопійовані та вручені останньому, в результаті ОСОБА_16 видав придбану речовину;

свідків ОСОБА_17 і ОСОБА_18 про те, що вони у квітні 2015 року були присутніми в якості понятих під час видачі працівникам міліції подрібненої речовини рослинного походження, про що було складено протокол, який вони підписали.

Повідомлені свідками обставини суд вірно оцінив, як такі що доводять вину обвинуваченого, оскільки вони об`єктивно узгоджуються з даними письмових доказів.

Так, показання свідків щодо обставин проведення негласних слідчих дій у підтверджуються даними:

постанови прокурора прокуратури м. Тернополя від 15 квітня 2015 року про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичного засобу із залученням ОСОБА_10 та із подальшим затриманням ОСОБА_7 та вилученням отриманих ним грошових коштів;

протоколів від 16 квітня 2015 року огляду грошових коштів у сумі 220 гривень та огляду ОСОБА_10 і вручення йому цих грошових коштів;

протоколів про проведення контролю за вчиненням злочину оперативної закупки та результатами проведення негласної слідчої (розшукової ) дії - аудіо-, відеоконтроль особи з доданим до нього оптичним носієм, в яких зафіксовано факт продажу ОСОБА_7 16 квітня 2015 року близько 09 год. 35 хв. в одному з під`їздів будинку АДРЕСА_2 (район автовокзалу) наркотичного засобу ОСОБА_10 за вказані кошти;

протоколу, згідно якого ОСОБА_10 16 квітня 2015 року за участі понятих добровільно видав газетний згорток, обмотаний скотчем, із подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, яку він придбав під час проведення оперативної закупки у ОСОБА_7 ;

висновком судової експертизи дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів та прекурсорів №2-278/15 від 21 квітня 2015 року, яким встановлено, що видана ОСОБА_16 речовина, яку він придбав у ОСОБА_7 , має ботанічні ознаки верхівкових частин рослини коноплі, містить каннабіноїди, зокрема, тетрагідроканабінол, і є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено -канабісом, масою в перерахунку на суху речовину 32,03 грама.

Крім того, як слідує з наведених в оскарженому вироку показань обвинуваченого ОСОБА_7 він в судовому засіданні підтвердив, що дійсно навесні 2015 року в районі автовокзалу м.Тернополі продав ОСОБА_10 висушені і подрібнені рослини коноплі, за що отримав грошові кошти.

Суд належним чином дослідив ці та інші докази по справі, детально виклав їх зміст у вироку і дав їм правильну оцінку, з якою погоджується колегія суддів, та обґрунтовано визнав доведеним обвинувачення в частині того, що:

16 квітня 2015 року у ОСОБА_7 , під час телефонної розмови з ОСОБА_10 (анкетні дані змінені) виник неправомірний умисел спрямований на незаконний збут наркотичного засобу, який він незаконно придбав восени 2014 року у с.Кудинівці Зборівського району Тернопільської області та зберігав у лісосмузі за вказаною адресою.

Реалізовуючи вказаний неправомірний умисел, ОСОБА_7 16 квітня 2015 року, відсипавши частину раніше виготовленого ним наркотичного засобу у паперовий згорток який обмотаний клейкою стрічкою типу скотч, на автобусі із спрямуванням "с.Манаїв - м.Тернопіль", перевіз у м.Тернопіль, де в цей же день близько 09 години 35 хвилин, перебуваючи у одному із під`їздів будинку №11, по вул.Оболоня в м.Тернополі маючи в наявності заздалегідь незаконно придбаний паперовий згорток який обмотаний клейкою стрічкою типу скотч, із подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 32, 03 грама незаконно збув його ОСОБА_10 (анкетні дані змінені), за що отримав від нього грошові кошти в сумі 220 гривень.

Таким чином, суд першої інстанції вірно кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч.2 ст.307 КК України, за ознаками незаконного придбання, зберігання з метою збуту і незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу.

Перевіркою матеріалів провадження також встановлено, що суд першої інстанції обґрунтовано, з наведенням належних мотивів, правильно відхилив доводи сторони захисту про невинуватість обвинуваченого у вчинені вказаного кримінального правопорушення.

Так, з показань свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 і ОСОБА_12 встановлено, що цими працівниками правоохоронних органів було отримано оперативну інформацію, що ОСОБА_7 зберігає наркотичні засоби і займається їх збутом. Саме з метою перевірки цієї інформації було заведено оперативно-розшукову справу, а після цього внесено відомості в ЄРДР і проведено негласні слідчі (розшукові) дії у встановленому законом порядку.

Також, свідок ОСОБА_10 , якого було залучено до проведення оперативних закупок, в судовому засіданні категорично ствердив, що ОСОБА_7 добровільно і без будь-якого тиску погодився продати йому наркотичний засіб і вони узгоджували його кількість та вартість.

В ході судового розгляду встановлено, що показання вказаних свідків підтверджуються даними протоколів за результатами проведення негласної слідчої дії, якими зафіксовано зміст розмов та дій ОСОБА_7 щодо продажу наркотичного засобу.

За вказаних обставин, колегія суддів приходить до переконання, що суд першої інстанції вірно, з наведенням відповідних мотивів, відхилив доводи сторони захисту щодо провокації цього злочину правоохоронними органами.

Доводи апеляційної скарги захисника щодо проведення негласних слідчих дій з порушенням встановленого законом порядку, а саме без дозволу слідчого судді, не знайшли свого підтвердження.

Так, в ході перевірки доводів захисту під час апеляційного розгляду встановлено, що за поданим відповідно до ст.ст.40,246,248,249,260 КПК України клопотання слідчого, яке погоджено прокурором, ухвалою слідчого судді Апеляційного суду Тернопільської області від 15 квітня 2015 року №01/788т року було надано дозвіл на проведення аудіо-, відеоконтролю відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за місцем його перебування в публічно доступних місцях протягом тридцяти діб з дня винесення ухвали про надання дозволу на проведення цієї негласної слідчої (розшукової) дії.

З урахуванням усіх наведених обставин, колегія суддів приходить до переконання, що апеляційна скарга захисника в частині наявності підстав для виправдання ОСОБА_7 за ч.2 ст.307 КК України задоволенню не підлягає.

Разом з тим, доказів на спростування доводів захисника щодо незаконності проведення оперативно-розшукових дій, а саме їх проведення без дозволу слідчого судді, в ході апеляційного розгляду не встановлено.

Зі змісту вироку вбачається, що суд першої інстанції при визнанні доведеним вчинення обвинуваченим збуту наркотичних засобів за епізодом від 02 квітня 2015 року взяв до уваги і врахував результати оперативно-розшукових заходів, в яких вказано, що вони проведені на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Тернопільської області від 25 березня 2015 року №01/655т.

Однак, стороною обвинувачення в ході повторного дослідження обставин провадження апеляційним судом, як і в ході розгляду даного провадження судом першої інстанції, не було надано відомостей, які би підтверджували наявність такого дозволу суду на їх проведення.

За змістом ч.3 ст.62 Конституції України, ст.17 КПК і Рішення Конституційного Суду України від 20 жовтня 2011 року №12-рп/2011, обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина або встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання таких доказів. При цьому визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства.

Аналогічну позицію займає і Європейський суд з прав людини, який у своєму Рішенні від 01 грудня 2008 року у справі «Мирилашвілі проти Росії» зазначив, що у змагальному процесі повинні розглядатися не лише докази, які безпосередньо стосуються фактів справи, а й інші докази, які можуть стосуватися допустимості, достовірності та повноти останніх. ЄСПЛ констатував, що рішення про відмову розкрити матеріали, пов`язані з операцією щодо прослуховування телефонних розмов, результатами якого було обґрунтовано обвинувальний вирок національного суду, не супроводжувалося адекватними процесуальними гарантіями, і, крім цього, не було достатньо обґрунтованим.

Така ж гарантія збережена і в процесуальному законодавстві. Зокрема, суд згідно з ч.1 ст. 94 КПК має оцінити кожний доказ з точки зору його належності, допустимості, достовірності, адже ні підозра, ні обвинувачення не можуть відповідно до ч.3 ст.17 КПК ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом.

Стороною обвинувачення не доведено, що оперативно-розшукові заходи відносно обвинуваченого здійснені на підставі судового дозволу, а тому колегія суддів приходить до переконання, що під час апеляційного розгляду не встановлено обставин на спростування доводів сторони захисту про відсутність дозволу суду на втручання у приватне спілкування без відома особи.

У зв`язку з цим здобуті в результаті вказаних дій докази за епізодом обвинувачення від 02 квітня 2015 року, а саме дані протоколу за результатами аудіо-, відеоконтролю особи від 02 квітня 2017 року з додатком оптичним носієм інвентарний номер 408т слід вважати недопустимими.

Крім того, в ході часткового дослідження обставин провадження апеляційним судом встановлено підстави для визнання недопустимими інших доказів за цим епізодом обвинувачення.

Так, згідно з частиною першою статті 86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Відповідно до положень частини третьої статті 9 КПК, закони та інші нормативно-правові акти України, положення яких стосуються кримінального провадження, повинні відповідати цьому Кодексу. При здійсненні кримінального провадження не може застосовуватися закон, який суперечить цьому Кодексу.

Оперативно-розшукова діяльність в Україні регулюється, зокрема, Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність» (далі - Закон № 2135-XII), який є складовою кримінального процесуального законодавства.

Відповідно до вимог частини другої статті 99 КПК матеріали, в яких зафіксовано фактичні дані про протиправні діяння окремих осіб та груп, зібрані оперативними підрозділами з дотриманням вимог Закону № 2135?XII, за умови відповідності вимогам цієї статті, є документами та можуть використовуватися в кримінальному провадженні як докази.

Порядок, встановлений КПК України для проведення контрольованої і оперативної закупки товарів, предметів та речовин, передбачає обов`язкове прийняття відповідного рішення прокурором (частина четверта статті 246 КПК). Також, пунктом 1 частини сьомої статті 271 КПК на прокурора покладено обов`язок у постанові про проведення зазначеної дії викласти обставини, які свідчать про відсутність під час дії провокування особи на вчинення злочину.

Однак, в даному випадку рішення про проведення за участю ОСОБА_10 оперативної закупки наркотичного засобу у ОСОБА_7 було прийнято не прокурором, а постановою начальника ВБНОН УМВС України в Тернопільській області від 24 березня 2015 року.

Зі змісту цієї постанови слідує, що вона прийнята в межах оперативно-розшукової справи, однак в ній відсутня достатня інформація, одержана в установленому законом порядку, що стала підставою для заведення оперативно-розшукової справи, і, відповідно, чи були наявні законні підстави для проведення оперативно-розшукових заходів, результати яких покладені в основу обвинувального вироку за цим епізодом.

Таким чином, наявна в матеріалах провадження постанова, на підставі якої проведена оперативна закупка 02 квітня 2015 року, не відповідає наведеним вимогам КПК України, а тому не можуть бути визнанні допустимими і результати цього оперативно-розшукового заходу, а саме дані протоколів проведення оперативної закупки 02 квітня 2015 року та як наслідок висновків судової експертизи наркотичних засобів від 06 квітня 2015 року.

За наведених обставин, вказаний епізод слід виключити з обвинувачення, визнаного судом доведеним, і така кваліфікуюча ознака вчиненого обвинуваченим злочину як повторність підлягає виключенню з вироку. Крім того, вказана ознака підлягає виключенню з вироку і через те, що у формулюванні обвинувачення, визнаного судом першої інстанції доведеним за епізодом збуту ОСОБА_7 наркотичних засобів 16 квітня 2015 року, такої обставини як повторність судом не встановлено.

Щодо висновків суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у незаконному придбанні, виготовленні та зберіганні особливо небезпечного наркотичного засобу без мети збуту за наведених у обвинувальному акті обставин, то колегія суддів вважає їх також вірними.

Як вбачається з показань обвинуваченого в суді першої інстанції та під час апеляційного розгляду він підтвердив, що ближче до осені 2014 року, на околиці села за місцем свого проживання знайшов дві рослини коноплі, які з метою власного вживання висушив, подрібнив, засипав у банки та заховав у землю, де вони лежали цілу зиму. Після того, як його в квітні 2015 року затримали, він написав заяву та добровільно видав залишки наркотичного засобу, який був закопаний ним на околиці села і про місцезнаходження якого ніхто крім нього не знав.

Наведене підтверджується також показаннями свідків ОСОБА_19 і ОСОБА_20 , які при допиті в суді першої інстанції вказали, що вони були залучені в якості понятих під час того, як біля лісопосадки поблизу с.Кудринці Зборівського району працівники міліції за участю ОСОБА_7 вилучили трилітрові скляні банки і пластмасову пляшку із подрібненою речовиною зеленого кольору. Також, вилучення вказаних речей підтвердив свідок ОСОБА_14 .

Повідомлені обвинуваченим та свідками обставини узгоджуються з даними досліджених судом першої інстанції письмових доказів, а саме: протоколу від 17 квітня 2015 року огляду місця події - лісосмуги у с. Кудинівці Зборівського району Тернопільської області, в ході якого у місці, на яке вказав ОСОБА_7 було виявлено та вилучено закопані під деревом ємності з подрібненою зеленою речовиною рослинного походження, які відповідно до висновків проведених в подальшому судових експертиз є особливо небезпечним наркотичним засобом обіг якого заборонено канабісом, масою в перерахунку на суху речовину: в трьох скляних банки ємкістю 3 л - 193,78 грама; в поліетиленовому мішку білого кольору з пошкодженою скляною банкою ємкістю 3 л - 50,84 грама; одній полімерній пляшці ємкістю 1,5 л - 57,01 грама; поліетиленовому пакеті синього кольору - 63,634 грама.

Разом з тим, вірно встановивши наведені обставини суд першої інстанції не дав їм належної правової оцінки та не застосував закон, який підлягав застосуванню.

Так, відповідно до ч.4 ст.307 КК України особа, яка добровільно здала наркотичні засоби і вказала джерело їх придбання або сприяла розкриттю злочинів, пов`язаних з їх незаконним збутом, звільняється від кримінальної відповідальності за незаконне їх виготовлення, придбання і зберігання (ч.1 ст.309 КК України).

Згідно з роз`ясненнями п. 24 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 року N 4 "Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів" (із змінами, внесеними постановою N 16 від 18 грудня 2009 року), за змістом норм, передбачених ч. 4 ст. 307 та ч. 4 ст. 309 КК України, особа може бути звільнена від кримінальної відповідальності незалежно від того, коли вона вчинила дії, які дають для цього підстави, але до закінчення судового слідства. Також, в п.23 цієї Постанови вказано, зокрема, що умовою звільнення від кримінальної відповідальності з цих підстав є те, що винна особа добровільно здала наркотичні засоби і вказала джерело придбання цих засобів (речовин) або сприяла розкриттю злочинів, пов`язаних із їх незаконним обігом. Здача наркотичних засобів визнається добровільною, якщо відбулася за обставин, коли особа мала й усвідомлювала можливість продовжувати протиправну діяльність, але не побажала цим скористатися.

Як роз`яснено в п. 12 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 23 грудня 2005 року N12 Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності суди повинні враховувати, що в ряді норм Особливої частини КК (зокрема, ч. 4 ст. 307) передбачено спеціальні підстави звільнення від кримінальної відповідальності. У всіх зазначених випадках за наявності обставин, передбачених конкретною нормою закону, суд зобов`язаний звільнити відповідних осіб від кримінальної відповідальності.

Враховуючи наведене колегія суддів приходить до переконання, що за встановлених у даному провадженні обставин, зокрема що ОСОБА_7 відразу після його затримання після проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу добровільно повідомив працівникам правоохоронного органу про зберігання ним інших наркотичних засобів та вказав їм місце його знаходження, яке цим органам раніше не було відоме, а також в ході досудового розслідування та під час судового розгляду повідомив про його походження, ОСОБА_7 підлягав звільненню від кримінальної відповідальності на підставі ч.4 ст.307 КК України в порядку п.1 ч.2 ст.284 КПК України.

Відповідно до вимог ст.417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 КПК України, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває провадження у справі.

Таким чином, оскаржений вирок щодо засудження ОСОБА_7 за ч.1 ст.309 КК України підлягає скасуванню, а кримінальне провадження в цій частині закриттю, у зв`язку з чим апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника в цій частині слід задовольнити.

Також, у зв`язку з цим підлягає зміні кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч.2 ст.307 КК України, а саме необхідно виключити кваліфікуючи ознаку щодо вчинення цього злочину особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.309 КК України.

Аналізуючи доводи апеляційних скарг щодо призначеного судом першої інстанції покарання та враховуючи встановлені в ході апеляційного розгляду підстави для зменшення обсягу обвинувачення, визнаного доведеним, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Так, суд першої інстанції вірно з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого ОСОБА_7 злочину та вимог ст.ст.50, 65 КК України прийшов до висновку про наявність підстав для призначення йому покарання згідно санкції інкримінованої статті у виді позбавлення волі.

Як вбачається зі змісту оскарженого вироку, мотивуючи призначення покарання, суд першої інстанції вказав про відсутність обставин, що пом`якшують покарання.

Разом з тим, як вбачається з матеріалів провадження та встановлено в ході апеляційного розгляду ОСОБА_7 визнав свою вину, щиро розкаявся та активно сприяв розслідуванню, оскільки добровільно видав захований ним наркотичний засіб, а також будучи допитаним в якості підозрюваного в день затримання і в подальшому під час досудового розслідування та впродовж судового розгляду повністю підтверджував фактичні обставини, згідно пред`явленої йому підозри та обвинувачення, заперечуючи лише свою ініціативу на збут наркотичних засобів і вказуючи на наявність підстав для звільнення його від кримінальної відповідальності, що є способом його захисту. Крім цього, ОСОБА_7 вказував, що зробив для себе відповідні висновки, обіцяв виправитись і просив не позбавляти його волі.

Також, з наявних у провадженні матеріалів, а також показань обвинуваченого про те, що отримані злочинним шляхом кошти він витратив на придбання продуктів харчування для своєї родини, та наведених у вироку показань свідків ОСОБА_19 і ОСОБА_20 вбачається, що ОСОБА_7 походить з багатодітної родини, сім`я матеріально незабезпечена, батьки не працюють, його мати хворіє, перебуває на Д обліку в лікаря психіатра та періодично проходить лікування, що в сукупності підтверджує доводи апеляційної скарги обвинуваченого про вчинення ним злочину внаслідок збігу тяжких особистих та сімейних обставин.

На переконання колегії суддів наведені обставини є такими, що пом`якшують покарання, та з урахуванням встановлених в судовому засіданні даних про особу обвинуваченого, який є молодого віку, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався і характеризується виключно позитивно, в сукупності істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, що відповідно до ч.1 ст. 69 КК України дає підстави призначити ОСОБА_7 покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч.2 ст.307 КК України.

Крім того, з матеріалів провадження слідує, що ОСОБА_7 на даний час має постійне місце роботи, одружився і дружина вагітна. Так, згідно клопотання Беримівської сільської ради Зборівського району, яке надійшло до апеляційного суду, ОСОБА_7 за час проживання в с.Кудинівці зарекомендував себе з позитивної сторони, приймає активну участь у житті села, походить з багатодітної сім`ї, допомагає батькам та недавно створив нову сім`ю, яка очікує народження дитини.

Вказані відомості про особу обвинуваченого, не були в повній мірі враховані судом першої інстанції, що призвело до незастосування кримінального закону, при призначенні останньому покарання, зокрема ст.75 КК України, яка передбачає звільнення засудженого від відбування призначеного покарання з випробуванням і встановленням іспитового строку, у випадку можливості його виправлення без відбування покарання.

За змістом ст.371 КПК України незастосування судом кримінального закону, який підлягає застосуванню, тягне за собою скасування або зміну вироку.

З урахуванням вищенаведеного, колегія суддів прийшла до висновку, що засуджений усвідомив суспільну небезпеку своїх протиправних дій і змінив свій спосіб життя, а тому його виправлення можливе без відбування покарання і є законні підстави для зміни вироку, звільнення ОСОБА_7 від покарання з випробуванням, встановленням іспитового строку та покладенням на нього обов`язків, передбачених ч.1 ст.76 КК України.

Оскільки, згідно ст.77 КК України додаткове покарання у виді конфіскації майна при звільненні від відбування основного покарання не застосовується, то ОСОБА_7 слід вважати засудженими до позбавлення волі без конфіскації майна.

З урахуванням наведеного та керуючись ст.ст. 404-419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Поновити обвинуваченому ОСОБА_7 та його захиснику ОСОБА_8 строк апеляційного оскарження.

Апеляційну скаргу прокурора Тернопільської місцевої прокуратури ОСОБА_9 залишити без задоволення, апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 і захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 05 грудня 2016 року в частині засудження ОСОБА_7 за ч.1 ст.309 КК України скасувати і провадження за вказаним обвинуваченням відносно нього закрити.

Вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 05 грудня 2016 року в частині засудження ОСОБА_7 за ч.2 ст.307 КК України змінити:

виключити з обвинувачення, визнаного судом доведеним, епізод незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу 02 квітня 2015 року;

виключити з мотивувальної частини вироку вказівку на кваліфікацію дій ОСОБА_7 за ч.2 ст.307 КК України за ознаками вчинення цього злочину повторно та особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений, ч.1 ст.309 КК України;

вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.307 КК України із застосуванням ст.69 КК України до 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі;

на підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 (два) роки;

покласти на ОСОБА_7 обов`язки, передбачені ст.76 КК України, а саме: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання чи роботи; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

В решті цей вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2