АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11-кп/796/308/2017 Категорія КК: ч. 2 ст. 186 КК України
Головуючий в суді 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Головуючий в апеляційній інстанції: ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 березня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

Головуючого, судді-доповідача: ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарях: ОСОБА_5 , ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в місті Києві кримінальне провадження № 0004225 за апеляційною скаргою заступника прокурора міста Києва ОСОБА_7 на вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 29 серпня 2016 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Волинської області, громадянина України, не працюючого, з середньо-спеціальною освітою, не одруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого:

- 01.11.1979 Євпаторійським міським судом АР Крим за ч. 2 ст. 140 КК України (в ред. 1960 року) до 4 років позбавлення волі, в силу ст. 1 «Б» і ст. 6 Указу ПВС СССР від 19.10.1979, строк позбавлення волі скорочено на 1/2, тобто до 2 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

- 24.07.1987 Печерським районним судом м. Києва за ч. 3 ст. 140 КК України (в ред. 1960 року) до 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

- 31.07.1997 Московським районним судом м. Києва за ст. 17, ч. 3 ст. 140 КК України (в ред. 1960 року) до 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

- 12.03.2007 Євпаторійським міським судом АР Крим за ч. 1 ст. 186, ч. 3 ст. 296 КК України до 4 років позбавлення волі;

- 06.06.2008 Конотопським районним судом Сумської області за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років обмеження волі;

- 21.12.2009 Рівненським районним судом Рівненської області за ч. 2 ст. 390 КК України до 1 року 4 місяців позбавлення вол, на підставі ст. 71 КК України частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Конотопського районного суду Сумської області від 06.06.2008 до 1 року 6 місяців позбавлення волі; - 14.12.2010 Євпаторійським міським судом АР Крим за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ст. 70 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі;

- 12.01.2011 Феодосійським міським судом АР Крим за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі;

- 29.03.2011 Судакським міським судом АР Крим до 3 років 7 місяців позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,

за участю прокурора: ОСОБА_9

захисника: ОСОБА_10

обвинуваченого: ОСОБА_8

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 29 серпня 2016 року ОСОБА_8 визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 186 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки. На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з іспитовим строком на 2 (два) роки та покладено на нього обов`язки згідно ст. 76 КК України.

Судом вирішено питання щодо судових витрат у кримінальному провадженні.

Як зазначено у вироку, судом визнано доведеним, що ОСОБА_8 27 березня 2016, приблизно о 18:50, за попередньою змовою групи осіб перебував з невстановленою досудовим розслідуванням особою в приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що розташований по АДРЕСА_2 , з метою повторного таємного викрадення чужого майна.

В подальшому, невстановлена досудовим розслідуванням особа та ОСОБА_8 , заздалегідь розподіливши свої злочинні ролі, почали відволікати увагу продавця у зазначеному магазині.

Під час цього, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна ОСОБА_8 скориставшись тим, що увагу продавця вказаного магазину відволікла невстановлена досудовим розслідуванням особа, що перебувала у злочинному зговорі з ним та користуючись тим, що продавець не спостерігає за його діями підійшов до прилавку, звідки таємно викрав грошові кошти в сумі 2660 гривень.

Однак під час реалізації свого злочинного наміру, ОСОБА_8 , з власної необережності, зіштовхнув з прилавку металеву коробку та заховав викрадені кошти у праву кишеню куртки, в яку був одягнений, але продавець почула шум падіння зазначеної коробки, в якій зберігались грошові кошти та у той же час виявила факт зникнення грошей з металевої коробки в сумі 2660 грн., яка знаходилась на нижній полиці прилавку.

Тобто, після вказаного, ОСОБА_8 усвідомив, що його злочинні дії викрито та одразу намагався покинути вказаний магазин, але продавець зазначеного магазину перешкодила йому та висловила вимогу повернути викрадені грошові кошти.

В цей час, ОСОБА_8 усвідомлюючи, що його злочинні дії носять відкритий характер, непомітно передав викрадені грошові кошти невстановленій досудовим розслідуванням особі, яка знаходилась позаду нього та прямувала до виходу з зазначеного магазину, тим самим, ОСОБА_8 розпорядився викраденим на власний розсуд.

В подальшому, ОСОБА_8 з місця вчинення кримінального правопорушення намагався зникнути, залишивши приміщення вказаного магазину, але був затриманий на місці працівниками сусідніх магазинів.

В свою чергу, невстановлена досудовим розслідуванням особа, разом з переданими грошовими коштами у сумі 2660 грн., з місця вчинення злочину зникла, а викраденим розпорядилася на власний розсуд.

Не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, заступник прокурора міста Києва ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, у якій просить скасувати вирок суду в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 призначити покарання за ч. 3 ст. 186 КК України у виді 5 років позбавлення волі. У решті вирок суду залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що судом першої інстанції проігноровано дані про підвищену суспільну небезпеку особи ОСОБА_8 , який раніше неодноразово засуджувався: 12.03.2007 Євпаторійським міським судом АР Крим за ч. 1 ст. 186, ч. 3 ст. 296, ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі; 06.06.2008 Конотопським районним судом Сумської області за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років обмеження волі; 21.12.2009 Рівненським районним судом Рівненської області за ч. 2 ст. 390, ст. 71 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі; 14.12.2010 Євпаторійським міським судом АР Крим за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, 70 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі; 12.01.2011 Феодосійським міським судом АР Крим за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі. Маючи не зняту та не погашену у встановленому порядку судимість обвинувачений продовжує вчиняти аналогічні корисливі злочини проти власності. Викладене свідчить про те, що останній належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став. Зухвало ігноруючи можливість отримати суворе покарання за вчинення злочину, віднесеного ст. 12 КК України до категорії тяжких, та знову потрапити у місця позбавлення волі, непрацюючий та не маючий місця реєстрації ОСОБА_8 визначив вчинення корисливих злочинів способом здобуття засобів для існування.

Крім того, в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані, що підтверджували б наявність такої обставини, як щире каяття, а визнання вини ОСОБА_8 затриманим працівниками поліції відразу після вчинення злочину, свідчить про те, що останній під тиском беззаперечних доказів намагається уникнути справедливого покарання за вчинення злочину.

При призначенні покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України, суд не навів переконливих доводів щодо можливості виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства, адже в матеріалах кримінального провадження такі відсутні.

Таким чином, Дніпровський районний суд м. Києва припустився помилки і безпідставно застосував до обвинуваченого положення ст. 75 КК України, які не підлягали застосуванню, тобто неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Внаслідок неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, обвинуваченому призначено явно несправедливе, невиправдано м`яке покарання із застосуванням ст. 75 КК України.

В даному випадку, враховуючи наведені вище дані про особу обвинуваченого та вчинене ним діяння, беручи до уваги його наполегливе прагнення вести злочинний спосіб життя, тільки реальне відбування покарання у виді позбавлення волі, але не у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією відповідної норми Особливої частини КК України, може сприяти досягненню цілей, визначених у ст. 65 КК України та буде достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

В запереченнях на апеляційну скаргу захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_10 просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги заступника прокурора міста Києва ОСОБА_7 , оскільки вона є необґрунтованою, а вирок суду першої інстанції залишити без змін, як законний, обґрунтований і вмотивований.

Розглянувши кримінальне провадження за апеляційною скаргою з урахуванням положень ч. 2 ст. 404 КПК України, заслухавши доповідь судді, думку прокурора ОСОБА_9 , який підтримав апеляційну скаргу і просив її задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_10 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, розглянувши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати та заслухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню в частині призначеного покарання з ухваленням нового вироку, з наступних підстав.

Фактичні обставини провадження, кваліфікація дій обвинуваченого та його винуватість у вчиненні кримінального правопорушення ніким не оспорюються, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції у відповідності зі ст. 404 КПК України рішення суду першої інстанції в цій частині не перевіряє.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно вимог ст. ст. 50, 65 КК України суд призначає покарання в межах санкції статті Особливої частини КК України, відповідно до положень Загальної частини КК України, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

У відповідності зі ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України однією з підстав для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Як передбачено ч. 2 ст. 409, ст. 414 КПК України, підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.

Суд першої інстанції при розгляді кримінального провадження в частині обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, і призначенні йому покарання, не дотримався вимог кримінального та кримінального процесуального закону ст. 75 КК України, ст. 370 КПК України, що призвело до ухвалення незаконного та необґрунтованого в цій частині рішення у кримінальному провадженні.

Колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність. Так,

суд першої інстанції, звільняючи ОСОБА_8 від відбування покарання неповно врахував фактичні обставини провадження, зокрема характер дій та спосіб вчинення кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, та дійшов необґрунтованого висновку про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства, та безпідставно застосував до обвинуваченого ст. 75 КК України, мотивувавши своє рішення тим, що судом не встановлено наявності зв`язків з антигромадськими елементами, способом життя та поведінкою обвинуваченого під час та після вчинення кримінального правопорушення, відсутністю за його результатами будь-яких непомірних наслідків для інтересів суспільства, які б безумовно превелювали над принципом поваги до свободи особистості.

При цьому, суд першої інстанції належним чином не врахував під час призначення покарання обвинуваченому те, що обвинувачений ОСОБА_8 раніше дев`ять разів притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення корисливих злочинів, маючи не зняту та не погашену у встановленому порядку судимість обвинувачений продовжив вчиняти аналогічні корисливі злочини проти власності, що свідчить про те, що звільнення обвинуваченого від відбування покарання не буде відповідати вимогам ст. ст. 50, 65 КК України щодо виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

У вироку суду першої інстанції відсутній обґрунтований та підтверджений належними доказами висновок про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, як це передбачено ч. 1 ст. 75 КК України.

Суд першої інстанції належним чином не мотивував підстави прийнятого рішення, не навів переконливих та достатніх доказів можливості виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів, без відбування покарання, не встановлено таких підстав і при апеляційному розгляді кримінального провадження.

А тому, доводи апеляційної скарги заступника прокурора міста Києва ОСОБА_7 про необхідність скасування вироку суду в частині призначення обвинуваченому покарання на підставі ст. 75 КК України у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Вимоги апеляційної скарги про необхідність призначення ОСОБА_8 покарання за ч. 3 ст. 186 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі є безпідставними, оскільки в мотивувальній частині апеляційної скарги не оспорюються фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та кваліфікація дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 186 КК України, а тому доводи апеляційної скарги про призначення покарання ОСОБА_8 у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі є необґрунтованими, враховуючи фактичні обставини кримінального провадження, тяжкість вчиненого правопорушення, щире каяття та особу обвинуваченого. Суд першої інстанції належним чином мотивував своє рішення про призначення покарання обвинуваченому в мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч. 2 ст. 186 КК України, у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі, а тому апеляційна скарга заступника прокурора міста Києва ОСОБА_7 в цій частині задоволенню не підлягає.

За таких обставин, вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, в частині призначення ОСОБА_8 покарання, з ухваленням нового вироку.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 29 серпня 2016 року щодо ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 186 КК України скасувати в частині звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України.

Вважати засудженим ОСОБА_8 згідно з вироком суду першої інстанції за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з моменту звернення вироку до виконання.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок Апеляційного суду м. Києва може бути оскаржений безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

__________________ ________________ _____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4