АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 212/7961/16-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/487/К/17 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
15 серпня 2017 року м.Кривий Ріг
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15 червня 2017 року по кримінальному провадженні, відомості про яке внесені до ЄРДР за № 0001434 від 11.05.2016 року, за яким
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с-з Долинський, Уральської області, Росія, громадянина України, з повною середньою освітою, одруженого, на утриманні неповнолітніх дітей не має, не працюючого, раніше судимого; а саме:
- 11.06.2003 року вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ст.ст. 185 ч.3, 309 ч.1, 70, 76 КК України на 1 рік позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнено з випробувальним терміном 2 роки;
- 02.10.2003 року вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ст.ст. 185 ч. 3 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст. 71 КК України частково приєднано не відбуту частину покарання по вироку Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 11.06.2003 та остаточно призначити відбування покарання 4 роки 6 місяців позбавлення волі; звільнений 19.07.2006 з Жовтоводської ВК Дніпропетровської області на підставі рішення Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області з невідбутим терміном покарання 1 рік 5 місяців 12 днів;
- 26.04.2007 року вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ст.ст, 185 ч.3, 395. 70 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців позбавлення волі на підставі ст. 71 КК України частково приєднано не відбуте покарання по вироку Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 02.10.2003 та остаточно до відбуття призначено 5 років позбавлення волі; 06.12.2011 року з Сінельниковської ВП Дніпропетровської області на підставі рішенні Сінельниковського міського суду Дніпропетровської області від 29.11.2011 згідно ст.81 КК України, умовно-достроково, не відбутий строк 1 місяць 25 днів:
- 26.06.2013 року вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ст.ст. 309 ч. 2 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців; 13.03.2014 рішенням Вищого спеціалізованого суду України на підставі ст. 394-296 КПК України та п. 11,15 Розділу 11 КПК України вирок від 26.06.2013 та рішення Апеляційного суду Дніпропетровської області від 29.08.2013 скасовано, кримінальну справу направлено на новий судовий розгляд;
- 17.07.2014 року вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ст. 307 ч. 2, 69 КК України до позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців з конфіскацією майна. 03.04.2015 звільнено з Сінельниковської ВК Дніпропетровської області по відбуттю строку покарання;
- 28.09.2016 року вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ст.ст. 15 ч.2 - 185 ч.3, 185 ч.3, 357 ч.3, 309 ч.2, ст.70 ч.1 на 5 років позбавлення волі,
зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,
обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.
Учасники судового провадження:
прокурор - ОСОБА_7
обвинувачений ОСОБА_6 .

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 , не оскаржуючи доведеності своєї вини у вчиненні кримінального правопорушення, просить вирок суду першої інстанції змінити в вступній частині вироку, доповнити його відомостями про судимість за вироком Саксаганського районного суду від 30.05.2017 року.
Також просить застосувати до нього положення ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувати в строк покарання час попереднього ув`язнення , з 23.06.2016 року до вступу вироку від 15.06.2017 року в закону силу, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

За обставин, встановлених судом першої та детально викладених у вироку Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15 червня 2017 року, будучи раніше неодноразово судимий, останній раз вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу за ст.ст. ст.ст. 15 ч.2 - 185 ч.3, 185 ч.3, 357 ч.3, 309 ч.2, ст.70 ч.1 на 5 років позбавлення волі, належних висновків не зробив, на шлях виправлення не став, та маючи не зняту та непогашену судимість знову скоїв корисливе кримінальне правопорушення на території Покровського району м. Кривого Рогу.
Так, ОСОБА_6 , повторно, 05.05.2016 приблизно о 03.00 годині прийшов до будинку АДРЕСА_3 , який належить потерпілому ОСОБА_8 , в цей час у ОСОБА_6 виник злочинний намір на таємне викрадення чужого майна, де діючи із корисних мотивів, упевнившись у відсутності можливих свідків - очевидців, усвідомлюючи, що його дії носять таємний характер, переліз через паркан, тим самим проник на територію домоволодіння розташованого за адресою будинок АДРЕСА_3 , де підійшовши до гаражу, який розташований на території даного домоволодіння, проник до приміщення гаражу через відчинені металеві двері, звідки таємно викрав електричну пилку GТ5221 зеленого кольору, вартість якої згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 1313 від 17.06.2016 становить 1566 гривень 67 копійок, та належить потерпілому ОСОБА_8 , після чого ОСОБА_6 з місця скоєння кримінального правопорушення зник, звернувши викрадене майно на свою користь і розпорядившись ним на свій розсуд.
В результаті злочинних дій обвинувачений ОСОБА_6 завдав потерпілому ОСОБА_8 , відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи № 1313 від 17.06.2016 року, матеріального збитку на загальну суму 1566,67 грн.
Вищезазначені дії обвинуваченого ОСОБА_6 були кваліфіковані у межах досудового розслідування за ч. 3 ст.185 КК України, за ознаками: таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у житло, інше приміщення чи сховище або завдала значної шкоди потерпілому, з чим і погодився суд першої інстанції.
За вироком суду першої інстанції ОСОБА_6 визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185, КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначене покарання поглинуто покаранням призначеним за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 28.08.2016 року та остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі, з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу.
Питання в речовими доказами вирішено.
В обґрунтування вимог своєї апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_6 зазначає, що він 30.05.2017 року був засуджений Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області на 4 роки 6 місяців позбавлення волі із застосуванням положень ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинання призначеного менш суворого покарання більш суворим, призначеним вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28 вересня 2016 року, остаточно йому призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.
На думку обвинуваченого суд першої інстанції у вироку повинен був вказати судимість за вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 30.05.2017 року.
Також ОСОБА_6 зауважує про те, що суд першої інстанції не мав права виносити свій вирок, до вступу в законну силу вироку Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 30.05.2017 року.
Крім того, вказує на те, що Жовтневий районний суд м. Кривого Рогу Дніпропетровської області не застосував до нього положення ч. 5 ст. 72 КК України, чим порушив його права та дане законодавство.
Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_6 підтримав апеляційну скаргу і просив вирок суду першої інстанції змінити відповідно до доводів його апеляційної скарги; прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого і вважав вирок суду першої інстанції законним і обґрунтованим.
Відповідно до ст. 402 КПК України заперечення на апеляційну скаргу учасниками судового провадження подані не були.
Заслухавши суддю-доповідача та учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, зіставивши їх з наявними матеріалами, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_6 не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Висновки суду першої інстанції в частині доведеності вини ОСОБА_6 та правильність кваліфікації його дій за ч. 3 ст. 185 КК України ґрунтуються на зібраних по справі доказах та в апеляційній скарзі не оскаржуються, тому відповідно до вимог ст. 404 КПК України апеляційним судом не переглядаються.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, допитаний в судовому засіданні в суді першої інстанції ОСОБА_6 винним себе визнавав повністю, у зв`язку із чим судом було визнано недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються та судовий розгляд кримінального провадження здійснено на підставі положень ч. 3 ст. 349 КПК України.
При цьому, суд першої інстанції дотримався вимог норм ч. 3 ст. 349 КПК України, допитав обвинуваченого, взяв до уваги заяву потерпілого і за згодою всіх учасників процесу визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин, які ніким не оскаржувались, у тому числі і тих фактичних обставин, які зазначені в обвинувальному акті.
На підставі викладеного, колегія суддів, відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які не оскаржувались і стосовно яких, відповідно до вимог ч. 1 ст. 349 КПК України докази не досліджувались.
Порушень судом кримінального процесуального закону при визначенні обсягу доказів та порядку їх дослідження при ухваленні вироку колегія суддів не вбачає.

Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 щодо зміни вироку суду першої інстанції та зазначення в вступній частині судимості за вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 30.05.2017 року, то на думку колегії суддів, їх не можна визнати обґрунтованими з огляду на наступне.
З матеріалів кримінального провадження вбачається , що Саксаганським районним судом м.Кривого Рогу вирок відносно ОСОБА_6 було ухвалено 30.05.2017 року.
Ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 01 серпня 2017 вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 30.05.2017 року відносно ОСОБА_6 залишено без змін та вирок набрав законної сили.
Тому, під час розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_6 в Жовтневому районному суді м. Кривого Рогу, суд не мав можливості вказати судимість обвинуваченого за вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу від 30.05.2017 року, так як на момент розгляду кримінального провадження вказаній вирок не набрав законної сили.
Стосовно доводів апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 щодо застосування до нього положеннь ч. 5 ст. 72 КК України та зарахуванню строку попереднього ув`язнення з 23.06.2016 року до вступу вироку від 15.06.2017 року в закону силу із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, то на думку колегії суддів, їх не можна визнати обґрунтованими з огляду на наступне.
Так, відповідно до ст. 1 Закону України «Про попереднє увязнення» попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, зі змінами, внесеними Законом України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього увязнення у строк покарання», зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Відповідно до матеріалів кримінального провадження за даним кримінальним провадженням, за яким було ухвалено вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15.06.2017 року та на який була подана апеляційна скарга обвинуваченим ОСОБА_6 , запобіжний захід обвинуваченому не обирався.
Крім того, вироком Саксаганскього районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 30.05.2017р. обвинуваченому ОСОБА_6 було зараховано в строк відбування покарання час попереднього ув`язнення за період з моменту затримання з 23.06.2017 року по 13 грудня 2017 року - з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 14 грудня 2017 року з розрахунку один день позбавлення волі за один день позбавлення волі.
З огляду на наведене та з урахуванням вимог ч.5 ст.72 КК України та ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області було вже зараховано строк попереднього ув`язнення з 23 червня 2016 року по 13 грудня 2016 року, тому повторне звернення до суду з тим самим клопотанням, яке вже розглянуто судом, не передбачено законом.
За викладених обставин, доводи апеляційної скарги ОСОБА_6 не підлягають задоволенню, а ухвала суду є законною і обґрунтованою та не підлягає змінні.
На підставі викладеного, керуючись ч.5 ст.72 КК України, ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 - залишити без задоволення.
Вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15 червня 2017 року по кримінальному провадженні, відомості про яке внесені до ЄРДР за № 0001434 відносно ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України - залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення.
На судові рішення першої та апеляційної інстанцій може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим який тримається під вартою, протягом трьох місяців з дня отримання ухвали.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4