АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 травня 2017року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах Апеляційного суду міста Києва в складі:
головуючого - судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Апеляційного суду міста Києва матеріали кримінального провадження №0010473 відносно
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 25 листопада 2005 року вироком Дарницького районного суду м. Києва за ч. З ст. 15, ч. З ст. 185, ч. З ст. 185, ст. 70 КК України на З роки 2 місяці позбавлення волі, звільненого умовно- достроково на 11 місяців 25 днів; 07 жовтня 2010 року вироком Дарницького районного суду м. Києва за ч. 2 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі, звільненого 15 березня 2013 року по відбуттю строку покарання, -
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України, за апеляційними скаргами першого заступника прокурора міста Києва ОСОБА_6 та заступника прокурора міста Києва ОСОБА_7 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 02 березня 2017 року,

за участю сторін у кримінальному провадженні:

прокурора ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_5

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Дарницького районного суду м. Києва від 02 березня 2017 року ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч. 2 ст. 186 КК України і призначенойому покарання у виді п`яти років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з визначенням іспитового строку тривалістю два роки.
Відповідно до ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_5 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.

Перший заступник прокурора міста Києва ОСОБА_6 в апеляційній скарзі, не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України, правильності юридичної кваліфікації його дій, вважає, що вирок суду першої інстанції є незаконним та підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м якості.
Просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_5 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України та призначити покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

На обгрунтування своїх вимог зазначає, що при призначенні ОСОБА_5 покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, оскільки порушено вимоги ч. З ст. 68 КК України про призначення покарання за незакінчений злочин. Вказує на те, що суд першої інстанції не мав права призначати ОСОБА_5 покарання, яке б перевищувало дві третини максимального строку найбільш суворого покарання, передбаченого санкцією ч. 2 ст. 186 КК України, тобто 4 роки позбавлення волі.

Також вказує на безпідставне застосування судом ст.75 КК України, оскільки не враховано конкретні обставини та ступінь тяжкості скоєного ОСОБА_5 кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких та має підвищену суспільну небезпечність; а також дані про особу обвинуваченого, який посередньо характеризується за місцем проживання, двічі притягувався до кримінальної відповідальності за злочини проти власності, реально відбував покарання у виді позбавлення волі. Після звільнення 15 березня 2013 року з місць позбавлення волі ОСОБА_5 на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив, та у вересні 2016 року повторно вчинив злочин проти власності з метою власного збагачення.

Вказані обставини, на думку прокурора, свідчать про небажання обвинуваченого перевиховуватися та стати на шлях виправлення, а тому звільнення його від відбування покарання з випробуванням не буде сприяти виправленню та запобіганню вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Заступник прокурора міста Києва ОСОБА_7 , в апеляційній скарзі, не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, просить вирок суду першої інстанції змінити в частині призначеного покарання та ухвалити ухвалу, якою ОСОБА_5 вважати засудженим ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом 2 років іспитового строку не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки, визначені ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання. В решті вирок суду просить залишити без змін.

На обгрунтування своїх вимог зазначає, що суд першої інстанції, проігнорувавши вимоги ч. З ст. 68 КК України, яка передбачає, що за вчинення замаху на злочин строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті, не застосував до обвинуваченого закон України про кримінальну відповідальність, який підлягав обов`язковому застосуванню. В даному випадку верхня межа покарання, передбачена санкцією ч. 2 ст. 186 КК України, становить 6 років позбавлення волі, а дві третини складатиме 4 роки позбавлення волі. Саме таким розміром чинний матеріальний кримінальний закон обмежує покарання. Однак суд першої інстанції незаконно призначив обвинуваченому покарання у більшому розмірі.?

Іншими учасниками судового провадження вирок суду першої інстанції в апеляційному порядку не оскаржений.

Згідно із вироком суду, 15 вересня 2016 року близько 13 год. 30 хв., знаходячись за адресою: м. Київ, пр. Петра Григоренка, біля будинку №22/20, неподалік арки вказаного будинку, реалізуючи свій злочинний умисел на відкрите викрадення чужого майна повторно, підійшов до ОСОБА_9 та з метою подолання її волі до опору, застосував насильство, яке не є небезпечним для здоров`я потерпілої, а саме наніс декілька ударів руками стиснутими в кулаки в область її грудної клітини. Внаслідок цього, ОСОБА_10 впала на пластиковий піддашок цокольного поверху будинку. Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, вчинене повторно, поєднане з насильством, яке не є небезпечним для здоров`я потерпілої, ОСОБА_5 лівою рукою схопив за шию потерпілу, а правою рукою, зірвав з її шиї золотий ланцюжок із золотим хрестиком, загальною вартістю 4000 грн. Свій злочинний умисел не довів до кінця, оскільки потерпіла стала кричати та чинити опір, тому ОСОБА_5 з місця вчинення злочину втік.

В результаті злочинних дій ОСОБА_5 потерпіла ОСОБА_9 отримала тілесні ушкодження у вигляді садна на передній поверхні грудної клітки в ділянці яремної вирізки, в підключичних ділянках справа та зліва, у верхній третині грудини, в проекції зовнішньої кісточки лівої гомілки; синець по краю нижньої щелепи зліва.

Заслухавши суддю доповідача, доводи прокурора про підтримання поданих двох апеляційних скарг, думку обвинуваченого ОСОБА_5 , який заперечив проти задоволення апеляційних скарг прокурорів, вважає вирок суду законним, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скаргах доводи, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційну скаргу першого заступника прокурора міста Києва ОСОБА_6 слід задовольнити частково, апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва ОСОБА_7 задовольнити, з таких підстав.
Відповідно до частин 1, 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні закінченого замаху на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчиненого повторно, поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілої, особою, яка виконала усі дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від її волі, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.186 КК України, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені представленими в справі доказами в їх сукупності, які не заперечувались також і обвинуваченим, досліджувались судом за його згодою та згодою інших учасників судового процесу в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України.

При цьому, суд першої інстанції, з`ясувавши правильне розуміння ОСОБА_5 та іншими учасниками кримінального провадження змісту фактичних обставин справи за відсутністю сумнівів у добровільності та істинності їх позиції, в тому числі і обвинуваченого, який повністю визнав себе винуватим у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, роз`яснив всім учасникам судового розгляду, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Порушень вимог кримінального процесуального закону при вирішенні цього питання колегією суддів не встановлено. Будь-яких заперечень щодо правильності встановлення такого порядку розгляду справи судом першої інстанції не надано і у суді апеляційної інстанції, а тому доведеність винуватості обвинуваченого та юридична оцінка його злочинних дій відповідно до положень ст. 404 КПК Українине є предметом апеляційного розгляду.
Вирішуючи питання про відповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого ОСОБА_5 , колегія суддів виходить із того, що у відповідності до вимог ст.50 КК України, покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження вчиненню нею нових злочинів.

Крім того, згідно положень Постанови Пленуму ВСУ «Про практику призначення судами кримінального покарання» рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.
При призначенні ОСОБА_5 покарання, суд, відповідно до вимог ст.65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який законом віднесено до тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який визнав свою вину, щиро розкаявся, раніше судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, формально позитивно характеризується за місцем проживання.

Обставиною, яка пом`якшує покарання ОСОБА_5 покарання, суд визнав щире каяття обвинуваченого, не встановивши обставин, які обтяжують покарання.
Також судом належним чином вмотивовано прийняте рішення щодо звільнення обвинуваченого ОСОБА_5 від відбування покарання.
Зокрема, враховано особу обвинуваченого, наявність у нього постійного місця реєстрації та проживання, стан його здоров`я, щире каяття, а також ті обставини, що внаслідок скоєння злочину тяжких наслідків не наступило, шкода потерпілому відшкодована шляхом повернення викраденого майна, суд прийшов до обгрунтованого висновку про застосування щодо ОСОБА_5 положень ст. 75 КК України, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням та покладенням на нього обов`язків, визначених ст. 76 КК України, визнавши, що таке покарання буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів

Колегія суддів погоджується із таким висновком суду першої інстанції, оскільки вважає, що застосування до ОСОБА_5 положень ст.75 КК України є достатньо мотивованим та підтверджено наведеними обставинами, які суд обґрунтовано врахував.
При цьому, колегія суддів враховує позицію потерпілої, викладену в клопотанні (а.с. 60) і те, що прокурор, який підтримував обвинувачення в суді першої інстанції теж пропонував суду призначити ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі із звільненням його від відбування покарання з випробуванням. Такі вимоги містить і апеляційна скарга заступника прокурора міста ОСОБА_7 .
Разом з тим,згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового ріїнення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, серед іншого є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню (п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України).
Колегія суддів погоджується з доводами апеляційних скарг прокурорів про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність.

Так, відповідно до ч. З ст. 68 КК України, за вчинення замаху на злочин строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті.
Зокрема, відповідно до вимог КК України верхня межа покарання, передбачена санкцією ч. 2 ст. 186 КК України, становить 6 років позбавлення волі, а відтак дві третини від такого покарання складатиме 4 роки позбавлення волі.
За таких обставин колегія суддів приходить до висновку, що вирок Дарницького районного суду м. Києва від 02 березня 2017 року постановлений щодо ОСОБА_5 підлягає зміні в частині призначеного покарання, а саме щодо строку позбавлення волі. ОСОБА_5 слід призначити покарання за ч.2 ст. 15, ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки, звільнивши його на підставі ст.75 КК України від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом 2 (двох) років іспитового строку не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки, визначені ст. 76 КК України.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягнули за собою скасування судового рішення, колегією суддів не встановлено.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 414, 418, 419, 420, 424 КПК України, колегія суддів,-
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора міста Києва ОСОБА_6 задовольнити частково.
Апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва ОСОБА_7 задовольнити.
Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 02 березня 2017 року постановлений щодо ОСОБА_5 змінити в частині призначеного ОСОБА_5 покарання.
Призначити ОСОБА_5 покарання за ч.2 ст. 15, ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.
На підставі ст.75 КК звільнити ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом 2 (двох) років іспитового строку не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки, визначені ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.
У решті вирок суду залишити без змін.
На ухвалу може бути подано касаційну скаргу до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ упродовж трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, у той же строк з часу отримання копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3