ВИЩИЙ СПЕЦІАЛІЗОВАНИЙ СУД УКРАЇНИ
З РОЗГЛЯДУ ЦИВІЛЬНИХ І КРИМІНАЛЬНИХ СПРАВ
УХВАЛА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних
і кримінальних справ у складі:[1]
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі
судового засідання ОСОБА_4 ,
розглянувши у судовому засіданні в м. Києві 9 лютого 2017 року касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді провадження судом першої та апеляційної інстанцій, у кримінальному провадженні щодо
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
громадянина України, не судимого,
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_2 ,
громадянина України, не судимого,
ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_3 , громадянина
України, в силу ст. 89 КК України не судимого,
ОСОБА_8 ,
ІНФОРМАЦІЯ_4 ,
громадянина України, не судимого,
за участю прокурора ОСОБА_9 ,
встановив:
У касаційній скарзі прокурор виклав вимогу про скасування судових рішень, постановлених щодо ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , мотивуючи допущенням судом першої інстанції істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність при кваліфікації дій засуджених осіб, виключенню епізодів їх злочинної діяльності та безпідставного виправдання. Також наголосив на немотивованому визнанні судом першої інстанції недопустимими доказами результатів негласних слідчих дій, що були проведені у повній відповідності з вимогами закону, що стало наслідком до виключення з обвинувачення ще трьох епізодів злочинної діяльності, пов`язаної із незаконним обігом вогнепальної зброї та вибухових речовин. Наголосив на незаконному виключенні із обвинувачення осіб вчинення ними злочинів у складі організованої групи, доведеність ознак існування якої підтверджено стороною обвинувачення повністю. Крім того, наголосив на невідповідності ухвали апеляційного суду вимогам ст. 419 КПК України, оскільки апеляційний розгляд проведено формально, доводи апеляційної скарги прокурора не перевірені, а отже і не спростовані, допущені судом першої інстанції порушення вимог закону залишись поза увагою апеляційного суду. Також зазначив про невідповідність призначеного покарання внаслідок м`якості, оскільки підставою для звільнення ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням не може слугувати лише одна підстава тривалий час перебування під вартою, при звільненні ОСОБА_6 і ОСОБА_8 від відбування покарання з випробування суд не навів жодного мотивування.
В запереченнях на касаційну скаргу захисник ОСОБА_10 , яка діє в інтересах засудженого ОСОБА_8 , просить судові рішення щодо останнього залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора без задоволення.
Вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 26 серпня 2015 року:

ОСОБА_5 засуджено за ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 263 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки; за ч. 1 ст. 263 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_5 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком тривалістю три роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених пунктами 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України;

ОСОБА_8 засуджено за ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 263 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком тривалістю два роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених пунктами 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України. Виправдано ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 263 КК України за недоведеністю, що у його діянні є склад даного кримінального правопорушення;

ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 263 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком тривалістю два роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених пунктами 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України;

ОСОБА_7 виправдано за ч. 3 ст. 28, ч. 1 ст. 263 КК України за недоведеністю, що у його діянні є склад даного кримінального правопорушення.

Вироком суду також вирішено долю речових доказів та питання процесуальних витрат.

За вироком суду злочини вчинено за наступних обставин.

В жовтні 2012 року ОСОБА_5 , діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_8 , у невстановленому місці, у невстановленої особи, придбав для подальшого збуту пістолет системи «Макарова», з трьома пристроями для беззвукової та безвогневої стрільби.

Придбавши пістолет та пристрої для беззвукової і безвогневої стрільби, ОСОБА_5 достовірно розуміючи, що вказані предмети є вогнепальною зброєю, діючи умисно, носив та зберігав дану зброю і бойові припаси без передбаченого законом дозволу за місцем своєї роботи, в гаражному приміщенні, що належить його батьку ОСОБА_11 , в будинку АДРЕСА_1 , до моменту їх передачі ОСОБА_8 з метою подальшого збуту ОСОБА_12

25 жовтня 2012 року, приблизно о 20 год. 30 хв., ОСОБА_5 , перебуваючи за місцем своєї роботи, в гаражному приміщенні за вказаною адресою, діючи умисно, відповідно до попередньої домовленості з ОСОБА_8 , отримав від нього грошові кошти в сумі 29 000 грн, які ОСОБА_8 за місцем свого проживання по АДРЕСА_2 , цього ж дня отримав від ОСОБА_12 за збут йому вогнепальної зброї, попередньо домовившись про зустріч та збут зброї за допомогою засобів зв`язку.

Цього ж дня, приблизно о 20 год. 40 хв., ОСОБА_5 , перебуваючи в гаражному приміщенні, за попередньою змовою з ОСОБА_8 , без передбаченого законом дозволу, передав останньому для збуту ОСОБА_12 пістолет системи «Макарова», з трьома пристроями для беззвукової та безвогневої стрільби.

ОСОБА_8 , отримавши пістолет, достовірно розуміючи, що вказаний предмет є вогнепальною зброєю, діючи умисно, згідно з попередньою домовленістю з ОСОБА_5 , розпочав його носіння та зберігання при собі, без передбаченого законом дозволу до моменту незаконного збуту ОСОБА_12

25 жовтня 2012 року, приблизно о 21 год. 00 хв., ОСОБА_8 , діючи умисно, за попередньою змовою з ОСОБА_5 , маючи з ним спільний злочинний умисел на незаконний збут вогнепальної зброї, під час проведення оперативно-розшукових заходів, знаходячись на вул. Шевченка у м. Боярка Києво-Святошинського району Київської області, без передбаченого законом дозволу, за раніше передані ОСОБА_12 грошові кошти в сумі 29 000 грн збув йому пістолет системи «Макарова», з трьома пристроями для беззвукової та безвогневої стрільби.

Грошові кошти, отримані за збут зброї, які ОСОБА_8 передав ОСОБА_5 , останній розподілив з ОСОБА_8 на власний розсуд.

Цього ж дня, після проведення оперативно-розшукових заходів, працівники міліції вилучили у ОСОБА_12 придбану ним зброю.

Відповідно до висновку експерта № 748 ВКД від 03 грудня 2012 року наданий на експертизу предмет, схожий на пістолет, що був вилучений 25 жовтня 2012 року у ОСОБА_12 , є нарізною вогнепальною зброєю, переробленою саморобним способом з макету пістолета «ПМ» № НОМЕР_1 шляхом заміни ствола та вставлення ударника, яка придатна для стрільби патронами калібром 9*18 ПМ. Надані на експертизу пристрої циліндричної форми є пристроями для беззвукової та безвогневої стрільби.

Крім цього, ОСОБА_5 у невстановлений судом час та у невстановленому місці, за невстановлених обставин, без передбаченого законом дозволу, придбав та зберігав до 22 травня 2013 року в шафі, яка знаходиться в гаражному приміщенні, боєприпаси 2 патрони калібру 5,45*39, що виготовлені промисловим способом та придатні до стрільби, та які 22 травня 2013 року в період з 14 год. 20 хв. до 21 год. 30 хв. під час обшуку гаражного приміщення були виявлені та вилучені.

Відповідно до висновку експерта № 427 ВКД від 13 червня 2013 року надані на дослідження два предмети візуально схожі на набої, вилучені з шафи, що в гаражі будинку ОСОБА_11 , є боєприпасами патронами калібру 5,45*39. Дані патрони виготовлені промисловим способом та придатні до стрільби.

ОСОБА_6 у 2012 році, на авторинку у м. Києві в рахунок оплати коштів за автомобіль, без передбаченого законом дозволу, придбав у невстановленої особи та незаконно зберігав нарізну вогнепальну зброю, виготовлену шляхом переробки з пневматичного пістолету «МР-654К» та газового пістолета «6П42» під патрон калібру 6,35 мм (Browning), придатну для стрільби та 5 бойових припасів до нього, а також набої різного калібру; 94 спортивно-мисливських патрони калібру 5,6 мм кільцевого запалення; 64 пістолетних патрони калібру 9 мм, які зберігав за місцем свого проживання по АДРЕСА_3 , до 22 травня 2013 року, тобто до моменту виявлення та вилучення працівниками міліції.

Відповідно до висновку експерта № 424 ВКД від 28 травня 2013 року предмет є нестандартною нарізною вогнепальною зброєю, виготовленою шляхом переробки з пневматичного пістолету «МР-654К» та газового пістолета «6П42» під патрон калібру 6,35 мм (Browning), придатний для стрільби. Наданий на дослідження пістолет, виготовлений шляхом переробки з пневматичного пістолету «МР-654К» (перероблена рамка пістолета, замінений ствол) та газового пістолета «6П42» (затвор, ударно-спусковий механізм) та замінено магазин під патрон калібру 6,35 мм (Browning), придатний для стрільби. Надані на дослідження п`ять предметів є бойовими припасами калібру 6,35 мм (Browning), виготовлені заводським способом, придатні для стрільби зі зброї відповідного калібру. Наданий на дослідження предмет циліндричної форми є ПБС (пристрій для беззвукової та безвогневої стрільби), використовується для стрільби з наданого на дослідження пістолету під патрон калібру 6,35 мм (Browning).
Відповідно до висновку експерта № 417 ВКЕ від 05 червня 2013 року надані на дослідження 94 предмети, схожі на патрони, вилучені під час проведення обшуку у квартирі АДРЕСА_4 , є боєприпасами 5,6 мм спортивно-мисливськими патронами кільцевого запалення, що виготовлені промисловим способом та придатні для стрільби.

Відповідно до висновку експерта № 418 ВКЕ від 05 червня 2013 року надані на дослідження 64 предмети, схожі на патрони, вилучені під час проведення обшуку за вказаною вище адресою, є боєприпасами до нарізної вогнепальної зброї 9 мм пістолетними патронами, що виготовлені промисловим способом та придатні для стрільби.

Ухвалою Апеляційного суду Київської області від 16 грудня 2015 року апеляційні скарги захисника ОСОБА_13 , який діяв в інтересах засудженого ОСОБА_5 , та прокурора залишено без задоволення, а вирок суду від 26 серпня 2015 року без зміни.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав касаційну скаргу прокурора частково лише в частині скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції, перевіривши матеріали провадження й обговоривши наведені у скарзі доводи, суд дійшов висновку, що касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково, з таких підстав.

Доводи касаційної скарги прокурора щодо порушень вимог кримінального процесуального закону при перевірці апеляційним судом вироку суду першої інстанції є слушними.

У мотивувальній частині ухвали суду апеляційної інстанції відповідно до абз. 6 п. 2 ч. 1 ст. 419 КПК України мають бути зазначені мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався.

Як передбачено ч. 2 ст. 419 КПК України при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Наведених положень кримінального процесуального закону апеляційний суд не дотримався повною мірою.

Так, як вбачається з вироку суду першої інстанції, визнано недопустимими доказами десятки протоколів, висновків експертиз тощо за результатами проведення негласних слідчих дій.

У зв`язку з чим суд першої інстанції визнав недопустимими доказами за трьома епізодами від: 08 лютого 2013 року, 19 березня 2013 року, 22 травня 2013 року (придбання в ході оперативної закупки із проведенням аудіо і відеозаписів автоматів, пістолетів, набоїв до них, 2 кг тротилу, інших вибухових речовин (шашки), готівка та ін.).

Прокурором перед апеляційним судом порушувалось питання про незаконність рішення суду в цій частині. Як в суді першої інстанції, так і в апеляційному суді стороною обвинувачення наголошувалось на дотриманні вимог процесуального закону при збиранні доказів, зокрема при проведенні оперативно-розшукових заходів, дозволи на які отримувались в апеляційному суді, та ухвалами слідчих суддів. При цьому, як правильно стверджувалось стороною обвинувачення, всупереч висновкам суду першої інстанції, що розсекречуванню підлягають лише протоколи за наслідками проведення негласних слідчих дій, але не самі судові рішення.

Натомість при перевірці вказаних доводів апеляційної скарги прокурора, апеляційним судом наведений повний перелік цих 33 доказів, що визнані недопустимими, а на спростування чого суд обмежився лише однією загальною фразою «є недопустимими, оскільки отримані з грубим порушенням порядку, встановленого Кримінальним процесуальним кодексом України, а також внаслідок здійснення даних процесуальних дій з порушенням їх істотних умов, здійснення процесуальних дій без попереднього дозволу суду, детальний аналіз яких викладено у вироку, з яким погодилася і колегія суддів».

З огляду на викладене вище, що є явно недостатнім для прийняття рішення апеляційним судом в цій частині.

Касаційний суд також вважає небезпідставними й твердження касаційної скарги прокурора про невмотивованість висновку суду щодо виправдання ОСОБА_7 .

Як встановлено судом, під час обшуку житла ОСОБА_7 виявлено ніж для вогнепальної зброї, прилади та інструменти для чищення вогнепальної зброї, в загальній кількості 6 предметів, за висновком експерта на яких виявлено сліди нафтових мастил (мастильних матеріалів) та сліди речовин, які можна віднести до слідів продуктів пострілу.

При цьому, виправдовуючи ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, суди дійшли такого висновку: «враховуючи, що експерт не дає категоричного висновку, про наявність на йоршиках речовин, які відносяться до слідів продуктів пострілу і відсутність даних, що усі надані предмети є предметами для чищення зброї такий висновок органів слідства та прокурора є припущенням, на якому не може ґрунтуватись обвинувачення».

Натомість, на підтвердження винуватості ОСОБА_7 стороною обвинувачення були надані й інші докази.

Посилання у апеляційній скарзі прокурора на необґрунтованість висновку суду першої інстанції при виключенні з обвинувачення осіб вчинення ними злочинів у складі організованої групи апеляційним судом не перевірений, на спростування наведений лише висновок суду першої інстанції.

Отже, суд апеляційної інстанції фактично доводи апеляційної скарги прокурора не перевірив, а отже і не спростував, при залишенні апеляційної скарги без задоволення, послався на ті ж самі обставини, що і суд першої інстанції.

При цьому суд касаційної інстанції не входить в обговорення питання невідповідності внаслідок м`якості призначеного покарання засудженим ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_8 з огляду на наведені порушення вимог кримінального процесуального закону, та оскільки не вирішено питання щодо правильності застосування закону України про кримінальну відповідальність при перекваліфікації та виправданні осіб у даному кримінальному провадженні, але яке має бути детально розглянуто під час проведення нового апеляційного розгляду.

Враховуючи викладене, ухвала суду апеляційної інстанції підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду в апеляційному суді, за результатами проведення якого суду слід повною мірою перевірити доводи поданих апеляційних скарг, із урахуванням наведеного в даній ухвалі, та за результатом чого постановити законне судове рішення, мотивоване належним чином.

Керуючись статтями 376, 434, 436, 438 КПК України, суд

постановив:

Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Київської області від 16 грудня 2015 рокущодо засуджених ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_8 , виправданого ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню не підлягає.

Судді:

____________________ ____________________ _________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Провадження за касаційною скаргою № 5-2509км16 Категорія: ч. 3 ст. 28, ч. 1 ст. 263;
ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 309 КК України
Головуючий в суді першої інстанції: ОСОБА_14
Доповідач в суді апеляційної інстанції: ОСОБА_15
Доповідач в касаційній інстанції: ОСОБА_1