АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 214/1474/17 Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/433/К/17 Суддя-доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
27 липня 2017 року м.Кривий Ріг
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря ОСОБА_5
розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене, 17.02.2017р. до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000417, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Саксаганського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18 травня 2017р. відносно
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Кривого Рогу
Дніпропетровської області, громадянина України,
непрацюючого, маючого середню спеціальну освіту,
неодруженого, зареєстрованого та проживаючого
за адресою: АДРЕСА_1 ,
раніше судимого:
- 26.05.2006р. Саксаганським районним судом м.Кривого Рогу
за ч.1 ст.309 КК України до 1 року обмеження волі,
з випробуванням на 1 рік, скасованого постановою
Саксаганського районного суду м.Кривого Рогу від
14.08.2008р. з направленням до місць позбавлення волі,
10.02.2011 р. умовно-достроково звільненого на 2 міс. 2 дн.;
- 14.06.2013р. Довгинцівським районним судом м.Кривого Рогу
за ч.2 ст.309 КК України до 2 років позбавлення волі,
з випробуванням на 2 роки;
- 06.11.2013р. Жовтневим районним судом м.Кривого Рогу
за ч.1 ст.190, ч.2 ст.309, ч.1 ст.263, ч.1 ст.70, ч.1 ст.71 КК
України до 4 р. 2 міс. позбавлення волі;
- 22.01.2014р. Саксаганським районним судом м.Кривого Рогу
за ч.1 ст.186, ч. 2 ст.186, ч.1 ст.70, ч.4 ст.70 КК України
до 4р. 2 міс. позбавлення волі,
23.04.2015р. звільнеого за ухвалою Дзержинського районного суду
м.Кривого Рогу від 16.04.2015р. на підставі ст.81 КК
України умовно-достроково строком на 9міс. 14д.,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України.
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_7
обвинувачений ОСОБА_6
В С Т А Н О В И Л А :
18 травня 2017р. Саксаганський районний суд м.Кривого Рогу Дніпропетровської області, визнав ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України та призначив йому покарання у позбавлення волі строком на 2р.
На підставі ч.1 ст.75 КК України, звільнивши від відбування призначеного покарання з випробуванням, строком на 2роки.
На підставі п.п.1, 2 ч.1 , п.2 ч.2 ст.76 КК України поклав обов`язки:
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання або роботи;
- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Вирішено питання по речовим доказам та процесуальним витратам.
Прокурор в апеляційній скарзі ставить питання про скасування вироку Саксаганського районного суду м.Кривого Рогу від 18 травня 2017р. відносно ОСОБА_6 в частині призначеного покарання, з підстав невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість та застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Просить ухвалити новий вирок в цій частині та призначити ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст.309 КК України у виді позбавлення волі строком на 2р., в іншій частині, залишити в вирок без змін.
Вироком суду першої інстанції встановлено, що ОСОБА_6 , раніше судимий, в тому числі за скоєння злочинів, пов`язаних із незаконним оборотом наркотичних засобів, повторно вчинив аналогічний злочин.
16.02.2017р., близько 16.00 год., ОСОБА_6 , повторно, маючи злочинний намір, спрямований на незаконне придбання і зберігання наркотичного засобу «канабіс», без мети збуту, знаходячись біля зупинки громадського транспорту «Східний-1», розташованої на м-ні Східному м.Кривого Рогу, у невстановленої слідством особи незаконно придбав наркотичний засіб «канабіс», який знаходився в трьох поліетиленових пакетах масою відповідно 61,498 г, 45,825 г, 90,442 г, які помістив по одному пакету із наркотичним засобом у ліву внутрішню кишеню, а також у праву і ліву зовнішні кишені одягненої на ньому куртки, після чого пішки попрямував у напрямку вул.Павла Глазового м.Кривого Рогу.
В той же день, о 17 год. біля розважального комплексу «Святошин», розташованого за адресою: вул.Павла Глазового,26-А м.Кривого Рогу, ОСОБА_6 зупинили працівниками поліції і виявили та вилучили із лівої та правої зовнішніх кишень, а також із лівої внутрішньої кишені одягненої на ньому куртки три вищевказані поліетиленові пакети, які згідно з висновком експерта №2/8.6-200 від 20.02.2017р. є особливо небезпечним наркотичним засобом «канабіс», який віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, масою в перерахунку на суху речовину відповідно 56,123 г, 41,802 г та 84,039 г, загальною масою 181,964 г.
На обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини кримінального правопорушення та висновок суду про визнання ОСОБА_6 вини у вчиненні кримінального правопорушення за ч.2 ст.309 КК України, за обставин, викладених в оскарженому вироку, вказує на неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування ст.75 КК України і звільнення обвинуваченого від призначеного йому покарання з випробуванням, а також на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
Прокурор не погоджується із висновком суду щодо можливості виправлення ОСОБА_6 без реального відбування покарання і зі звільненням від його відбування з випробуванням.
При цьому, прокурор вказує на те, що суд першої інстанції не врахував, що обвинувачений раніше притягувався до кримінальної відповідальності за скоєння злочинів, пов`язаних із незаконним оборотом наркотичних засобів, що він відбував покарання у виді позбавлення волі, має не зняту та непогашену у встановленому законом порядку судимість, раніше за вчинення аналогічного злочину він звільнявся від відбування покарання з випробуванням, однак належних висновків для себе не зробив, скоївши вчетверте аналогічний злочин.
Прокурор вважає, що, визнані судом обставини, які пом`якшують покарання - щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, а також обставини, що обтяжують покарання - рецидив злочинів, дають підстави для призначення обвинуваченому мінімального покарання, встановленого в санкції ч.2 ст.309 КК України, однак без застосування ст..75 КК України, тобто звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Крім того, прокурор вважає, що суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання з випробуванням, залишив поза увагою кількість вилученого у нього наркотичного засобу - канабісу, загальною масою 181,964, а також те, що він тривалий час не працює.
На думку прокурора, у вироку, суд не навів доводів про доцільність звільнення обвинуваченого від призначеного покарання з випробуванням.
Прокурор, який брав участь в судовому засіданні при апеляційному розгляді, підтримала апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, просила її задовольнити, скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_6 покарання з випробуванням, призначивши покарання, визначене судом, однак без застосування ст.75 КК України.
Обвинувачений ОСОБА_6 , в судовому засіданні апеляційної інстанції, заперечував проти задоволення вимог прокурора, просив залишити без змін, ухвалений відносно нього, 18 травня 2017р. вирок Саксаганського районного суду м.Кривого Рогу.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, порівнявши їх з матеріалами, що знаходяться у кримінальному провадженні, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду скасуванню в частині призначеного покарання з ухваленням свого вироку у цій частині, виходячи з наступного.
Відповідно до вимог ст.404 ч.1 КПК України вирок переглядається апеляційним судом у межах наданих апеляційних скарг.
Суд першої інстанції розглянув кримінальне провадження відносно ОСОБА_6 в порядку ч.3 ст.349 КПК України.
Доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного обвинуваченому покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та його особі внаслідок м`якості, при призначенні ОСОБА_6 покарання, колегія суддів вважає слушними, такими, що підлягають задоволенню.
Відповідно до положень ст.ст.409, 413, 414 КПК України, підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, зокрема, застосування судом закону, який не підлягає застосуванню, а також невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Так, з вироку суду вбачається, що при призначенні міри покарання обвинуваченому ОСОБА_6 суд першої інстанції врахував ступень тяжкості, вчиненого ним кримінального правопорушення, його суспільну небезпеку, особисте ставлення до скоєного злочину, особу, зазначивши, що за місцем проживання обвинувачений характеризується задовільно, раніше судимий, під наглядом лікарів нарколога та психіатра не перебуває.
Відповідно до ст.66 КК України обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого, суд визнав щире каяття останнього, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, обставиною, яка відповідно до ст.67 КК України, обтяжує покарання обвинуваченого, суд визнав рецидив злочинів (ар.пр.18, т.2).
Врахувавши наведені вище обставини у їх сукупності, суд дійшов висновку, що ОСОБА_6 повинно бути призначено покарання у вигляді позбавлення волі, з застосуванням ч.1 ст.75 КК України, оскільки його виправлення можливо без відбування покарання.
Відповідно до вимог ст.ст.50, 65 КК України та положень п.2 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», в якому звернуто увагу судів на те, що висновки з усіх питань, пов`язаних із призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.
Особі, яка вчинила злочин має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації, це покарання за своїм видом і розміром має бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, а також з урахуванням обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.
Судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, і менш суворого - особам, які вперше вчинили злочини.
У п. 9, зазначеної вище Постанови, вказано на те, що рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.
З урахуванням вищенаведеного, колегія суддів, вважає, що суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_6 покарання із застосуванням положень ст.75 КК України не додержався наведених вище вимог закону і належним чином не мотивував прийнятого рішення, застосувавши закон України про кримінальну відповідальність, який не підлягає застосуванню.
Виходячи з приписів п.2 ч.1 ст.420 КПК України, у разі необхідності застосування більш суворого покарання, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок.
Колегія суддів, керуючись положеннями ст.ст.50, 65 КК України, при призначенні ОСОБА_6 покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який, згідно ст.12 КК України відноситься до злочинів середньої тяжкості, його особу, те, що він раніше судимий (ар.пр.36-37, т.1), має непогашену за вироком Саксаганського районного суду м.Кривого Рогу від 22.01.2014р., судимість (ар.пр.38, т.1), задовільно характеризується за місцем проживання (ар.пр.43, т.1), не перебував і не перебуває на обліках у лікарів нарколога та психіатра (ар.пр.40,41, т.1), не працює, не одружений, вчинив злочин на ґрунті наркоманії.
Обставинами, які відповідно до ст.66 КК України пом`якшують покарання, колегія суддів визнає щире каяття обвинуваченого у скоєному злочині та активне сприяння розкриттю злочину.
Обставинами, які обтяжують покарання, відповідно ст.67 КК України, колегія суддів визнає - рецидив злочинів.
Ураховуючи наведені обставини, у їх сукупності, з огляду на конкретні обставини скоєного злочину, беручи до уваги кількість вилученого наркотичного засобу, яка становить 181,964г., колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі, в мінімальних межах, встановлених санкцією ч.2 ст.309 КК України.
Виходячи з наведеного, керуючись ст.ст.405, 407, 409, 413, 414, п.2 ч.1 ст.420 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, задовольнити.
Скасувати вирок Саксаганського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18 травня 2017р., яким ОСОБА_6 визнано винним і засуджено за ч.2 ст.309 КК України, в частині призначення покарання.

Визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення за ч.2 ст.309 КК України і призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 2р.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_6 у вигляді домашнього арешту втратив силу 04.05.2017.
Строк відбування покарання засудженому ОСОБА_6 відраховувати з моменту його затримання в порядку виконання вироку.
В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Вирок підлягає негайному виконанню, але може бути оскаржений до Вищого Спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення.
Копію вироку, відповідно до ч.6 ст.376 КПК України негайно після його проголошення вручити засудженому та прокурору.
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4