Провадження № 11-кп/780/181/17 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 18 16.02.2017

УХВАЛА
Іменем України
16 лютого 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Київської області в складі:

Головуючого: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі: ОСОБА_5

за участю прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого: ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві апеляційну скаргу прокурора на вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 05 грудня 2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, не одруженого, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого останній раз 17.10.2016 року Білоцерківським міськрайонним судом Київської області за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 2 роки,-
визнано винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 309 КК України і призначено покарання:
за ч. 2 ст. 185 КК України 1 (один) рік 6 (шість) місяців позбавлення волі;
за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України 2 (два) роки позбавлення волі;
за ч. 2 ст. 309 КК України 2 (два) роки позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у виді двох років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів за даним вироком (по епізоду від 16.10.2016 року за ч. 2 ст. 185 КК України) та вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 17.10.2016 року, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно до відбуття ОСОБА_7 визначено покарання 2 (два) роки 3 (три) місяці позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України до вказаного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 16.10.2016 року і остаточно до відбуття ОСОБА_7 визначено покарання у вигляді 2 (двох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Цивільний позов, заявлений потерпілим ТОВ «АТБ-Маркет» задоволено, стягнуто з ОСОБА_7 на користь ТОВ «АТБ-Маркет» матеріальні збитки в сумі 206 грн. 08 коп.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 440 грн. 20 коп. в рахунок відшкодування процесуальних витрат за проведення експертизи.
Вирішено питання з речовими доказами.
В С Т А Н О В И Л А:
За вироком суду, 16.10.2016 року близько 21 години 00 хвилин ОСОБА_7 маючи умисел вчинити крадіжку чужого майна, зайшов до магазину ТОВ «АТБ-Маркет», який розташований по вул. Павліченко, 27, в м. Біла Церква Київської області, та знаходячись у приміщенні вказаного магазину, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно від оточуючих, умисно, з корисливого мотиву, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, шляхом вільного доступу, повторно вчинив крадіжку упаковки кави «Jacobs Monarch» вагою 400 грам, вартістю 206 гривень 08 копійок, яку поклав собі під куртку.
Після чого, ОСОБА_7 , з місця вчиненого злочину зник та викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив ТОВ «АТБ-Маркет» майнової шкоди на суму 206 гривень 08 копійок.
Крім того, 01.11.2016 року близько 16 години 10 хвилин, ОСОБА_7 зайшов до приміщення магазину ТОВ «АТБ-Маркет», який розташований по вул. Турчанінова, 4, в м. Біла Церква Київської області і перебуваючи у торгівельній залі магазину ТОВ «АТБ-Маркет», ОСОБА_7 , умисно, таємно від оточуючих, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, повторно шляхом вільного доступу, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, із полиці вітрини, на якій були розкладені продукти харчування, взяв металеві банки «Ікра Парамушир лососева Зерниста червона, 120 гр.» вартістю 113 грн. 29 коп. у кількості 5 шт., та які належать ТОВ «АТБ-Маркет», які сховав під свою куртку.
Після цього, ОСОБА_7 бажаючи довести свій злочинний намір до кінця, пройшов через розрахункові каси магазину, не розрахувавшись за вищевказані речі, та залишив приміщення магазину, однак злочин ОСОБА_7 не було доведено до кінця з причин, які не залежали від його волі, оскільки після виходу з магазину, ОСОБА_7 був затриманий працівниками охорони даного магазину.
Своїми діями ОСОБА_7 намагався спричинити потерпілому юридичній особі ТОВ «АТБ-Маркет» майнової шкоди на загальну суму 566 грн. 45 коп.
Крім того, 02.11.2016 року близько 12 години 25 хвилин ОСОБА_7 , посягаючи на встановлений законом порядок обігу наркотичних засобів та охорону здоров`я населення, всупереч положенням Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», знаходячись поблизу ГК «Стави», який розташований по вул. Грибоєдова в м. Біла Церква Київської області, на землі, повторно, незаконно придбав знайшов ін`єкційний медичний шприц одноразового використання номінальною ємністю 5 мл., заповнений рідиною коричневого кольору об`ємом 1 мл., ззовні схожу на «опій - ацетильований» , який останній поклав до правої кишені штанів та зберігав при собі для власного вживання без мети збуту.
02.11.2016 року близько 12 години 30 хвилин ОСОБА_7 було зупинено працівниками поліції біля кафе «Арарат», що по вул. Грибоєдова, 56 в м. Біла Церква з метою перевірки на предмет зберігання заборонених у обігу речей. В подальшому у ОСОБА_7 у ході затримання під час особистого обшуку, в присутності понятих виявлено та вилучено ін`єкційний медичний шприц одноразового використання номінальною ємністю 5 мл., заповнений рідиною коричневого кольору об`ємом 1 мл., який він повторно, незаконно придбав та зберігав при собі для власного вживання без мети збуту.
Згідно висновку експерта № 19/7-03/369 від 02.11.2016 року представлена на експертне дослідження рідина коричневого кольору об`ємом 1,0 мл., яка знаходиться в ін`єкційному медичному шприці одноразового використання номінальною ємністю 5 мл., виявленому у ОСОБА_7 , містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено опій (ацетильований). Визначена маса наркотичного засобу (опію ацетильованого) в рідині об`ємом 1,0 мл. у перерахунку на суху речовину становить 0,0673 грам.
В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень, вважає вирок щодо ОСОБА_7 незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Вказує, що суд першої інстанції неправильно застосував принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, оскільки однакові за видом і розміром покарання поглиненню не підлягають, крім випадку, коли вони призначені у максимальних межах санкцій статей.

Крім цього, судом при призначенні покарання неправильно застосовано ч. 4 ст. 70 КК України, на підставі якої за сукупністю злочинів за даним вироком (по епізоду від 16.10.2016 за ч.2 ст. 185 КК України) та вироком Білоцерківського міськрайонного суду від 17.10.2016, шляхом часткового складання покарань, остаточно до відбуття ОСОБА_7 визначено покарання у виді 2 років 3 місяців позбавлення волі, - оскільки судом при призначені покарання ОСОБА_7 двічі враховано покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі, при визначені покарання за ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення, та за ч.4 ст. 70 КК України (по епізоду від 16.10.2016 за ч.2 ст. 185 КК України), шляхом часткового складання.

Також, при призначенні остаточного покарання ОСОБА_7 за ст. 71 КК України до вказаного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Білоцерківського міськрайонного суду від 16.10.2016 року і остаточно до відбуття ОСОБА_7 визначено покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі. Зазначає, що суд приєднав покарання за вироком від 16.10.2016, якого не існує, оскільки ОСОБА_7 засуджений за ч.2 ст. 309 КК України вироком Білоцерківського міськрайонного суду від 17.10.2016. Апелянт просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 309 КК України та призначити покарання за ч.2 ст. 185 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст.70 КК України (по епізоду від 16.10.2016 за ч.2 ст. 185 КК України) за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеного вироком Білоцерківського міськрайонного суду від 17.10.2016, визначити ОСОБА_7 покарання у виді 2 років позбавлення волі: за ч. 2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України покарання за сукупністю злочинів визначити шляхом часткового складання призначених покарань у виді 2 років 3 місяців позбавлення волі; На підставі ст.71 КК України до вказаного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Білоцерківського міськрайонного суду від 17.10.2016 року і остаточно до відбуття ОСОБА_7 визначити покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.

Вислухавши доповідь судді, думку прокурора, який просив змінити вирок суду в частині призначеного покарання, обвинуваченого, який вважає рішення суду законним та обґрунтованим, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Відповідно до абз.2 п.21 постанови Пленуму Верховного суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», суд вправі визначити остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим при призначенні за окремі злочини, що входять у сукупність покарання як одного виду, так і різних. Однакові за видом і розміром покарання поглиненню не підлягають, крім випадку, коли вони призначені у максимальних межах санкцій статей (санкцій частин статей) КК.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд призначив ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі; за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України у виді 2 років позбавлення волі; за ч.2 ст.309 КК України у виді 2 років позбавлення волі.

Відповідно до вимог ч.1 ст.70 КК України остаточно визначено обвинуваченому покарання у виді 2 років позбавлення волі шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.

За таких обставин, суд першої інстанції неправильно застосував принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, оскільки однакові за видом і розміром покарання поглиненню не підлягають, крім випадку коли вони призначені у максимальних межах санкцій статей.

Що стосується визначеного судом першої інстанції покарання ОСОБА_7 за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, то апеляційний суд зважаючи на обставини вчинення даного злочину, особу винного, вважає за можливе пом`якшити обвинуваченому покарання за цей злочин.

Також підлягає виправленню дата вироку Білоцерківського міськрайонного суду Київської області при застосуванні ст.71 КК України замість 16.10.2016 року має бути зазначена 17.10.2016 року.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення, а вирок суду в частині призначеного покарання зміні.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 407, 409, 408 КПК України колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :
Вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 05 грудня 2016 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України змінити і вважати його засудженим за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі.

При застосуванні ст.71 КК України вважати правильним дату вироку Білоцерківського міськрайонного суду Київської області - 17 жовтня 2016 року.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зарахувати строк перебування під вартою ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без змін.

Головуючий:
Судді: