Апеляційний суд міста Києва
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

15 лютого 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальне провадження № 0000326 щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця м. Києва, українця, громадянина України,

що зареєстрований та проживає за адресою:

АДРЕСА_1 , судимого:

1) вироком Оболонського районного суду м. Києва від 19.05.2004 року

за ч.2 ст.185 КК України на 2 роки обмеження волі,

постановою Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області

від 11.11.2014 року невідбута частина покарання замінена

громадськими роботами на строк 240 годин;

2) вироком Деснянського районного суду м. Києва від 05.05.2005 року

за ч.2 ст.289, ч.2 ст.389 КК України на підставі ст.71 КК України

на 5 років 15 днів позбавлення волі;

3) вироком Деснянського районного суду м. Києва від 16.08.2011 року

за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі,

звільненого 30.09.2014 року по відбуттю строку покарання,

який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.15, ч.2 ст.185, ч.2 ст.190 КК України,

за апеляційними скаргами прокурора і обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 12 грудня 2016 року,

у с т а н о в и л а :
________________________________

Справа № 11-кп/796/722/2017
Категорія: ч.2 ст.185, ч.3 ст.15, ч.2 ст.185, ч.2 ст.190 КК України
Головуючий у першій інстанції: ОСОБА_7
Доповідач: ОСОБА_1 .
Вироком Деснянського районного суду м. Києва від 12.12.2016 року ОСОБА_6 визнаний винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.185, ч.3 ст.15, ч.2 ст.185, ч.2 ст.190 КК України і йому призначено покарання:

- за ч.2 ст.185 КК України 2 роки 6 місяців позбавлення волі;

- за ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України 1 рік 6 місяців позбавлення волі;

- за ч.2 ст.190 КК України 2 роки 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців.

Судом прийнято рішення щодо речових доказів, заходів забезпечення кримінального провадження та про відшкодування процесуальних витрат.

В апеляційній скарзі перший заступник прокурора міста Києва ОСОБА_8 , не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, встановлені судом, які викладені у вироку, доведеність винуватості обвинуваченого і правильність кваліфікації його діянь, просить вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання скасувати і ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання: за ч.2 ст.185 КК України 2 роки 6 місяців позбавлення волі, за ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України 1 рік 6 місяців позбавлення волі, за ч.2 ст.190 КК України 2 роки 6 місяців позбавлення волі, і на підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань визначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.

Свої апеляційні вимоги прокурор обґрунтовує тим, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме, ст.70 КК України, помилково застосувавши до однакових за видом та розміром покарань принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим при призначенні ОСОБА_6 покарання за сукупністю злочинів. Також, на переконання прокурора, призначене обвинуваченому покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та його особі, і є явно несправедливим внаслідок м`якості, оскільки ОСОБА_6 неодноразово судимий за вчинення корисливих злочинів проти власності, відбував покарання в місцях позбавлення волі, але застосування заходів кримінальної репресії не стримало його від спроб збагатитися за рахунок чужого майна, і обвинувачений повторно вчинив низку злочинів.

Обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, зі змісту якої вбачається, що він просить вирок суду першої інстанції змінити і пом`якшити йому покарання, врахувавши наявність у нього тяжких хвороб.

Заслухавши суддю-доповідача; доводи обвинуваченого ОСОБА_6 , який підтримав свою апеляційну скаргу, просив призначити йому покарання у виді обмеження волі і заперечив проти задоволення апеляційної скарги прокурора; доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора і заперечив проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого; провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу обвинуваченого належить задовольнити частково, а в задоволенні апеляційної скарги прокурора відмовити, з таких підстав.

Вироком суду визнано доведеним, що ОСОБА_6 вчинив кримінальні правопорушення за наступних обставин.

10 січня 2015 року близько 20 години 30 хвилин ОСОБА_6 , знаходячись на не охоронюваній стоянці навпроти під`їзду №1 будинку № 15-а на пр-ті Маяковського в м. Києві, підійшов до автомобіля КІА д/н НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_9 , за допомогою керамічної свічки запалення до двигуна автомобіля розбив скло передніх лівих дверцят, проник у салон автомобіля і повторно таємно викрав відеореєстратор Startex DVD30KVD вартістю 506 гривень 66 копійок, після чого залишив місце вчинення злочину, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд.
Крім цього, 14 січня 2015 року у невстановлений досудовим розслідуванням час ОСОБА_6 , знаходячись на не охоронюваній стоянці навпроти під`їзду № 2 будинку АДРЕСА_2 , підійшов до автомобіля Nissan д/н НОМЕР_2 , який належить ОСОБА_10 , за допомогою каменя розбив скло передніх правих дверцят, проник у салон автомобіля і повторно таємно викрав відеореєстратор Сусlоn DVR55YD вартістю 540 гривень, після чого залишив місце вчинення злочину, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд.
Крім цього, 23 березня 2015 року близько 12 години 30 хвилин ОСОБА_6 і ОСОБА_11 , знаходячись на не охоронюваній стоянці навпроти під`їзду № 4 будинку АДРЕСА_3 , підійшли до автомобіля Mitsubishi д/н НОМЕР_3 , який належить ОСОБА_12 , де згідно заздалегідь розподілених ролей ОСОБА_6 за допомогою керамічної свічки запалення до двигуна автомобіля розбив скло передніх лівих дверцят, ОСОБА_11 видавив його ліктем, після чого проник у салон автомобіля, звідки за попередньою змовою вони повторно намагались таємно викрасти відеореєстратор Lauf VR08 вартістю 725 гривень. Однак ОСОБА_6 і ОСОБА_13 не вчинили всі дії, які вважали необхідними для доведення злочину до кінця, з причин, що не залежали від їх волі, оскільки під час вчинення злочину ОСОБА_14 був затриманий потерпілим у салоні автомобіля, а ОСОБА_6 з місця вчинення злочину втік.
Крім цього, 24 червня 2015 року близько 22 години ОСОБА_6 , знаходячись біля гаражу № НОМЕР_4 у гаражному кооперативі Північ, що на вул. Закревського, 93 в м. Києві, підійшов до ОСОБА_15 та, зловживаючи довірою останнього, під вигаданим приводом покататись на велосипеді, повторно заволодів велосипедом SH WinnerPartner 26 вартістю 10 300 гривень, чим спричинив потерпілому ОСОБА_15 матеріальної шкоди на вказану суму.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які досліджувалися в порядку, визначеному ч.3 ст.349 КПК України, і ніким з учасників судового провадження не оспорюються. Тому колегія суддів не переглядає їх відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України.

За встановлених судом фактичних обставин кваліфікація дій ОСОБА_6 за ч.2 ст.185 КК України таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно; за ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб; за ч.2 ст.190 КК України заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно, є вірною.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону під час судового провадження допущено не було.

Доводи прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність при призначенні обвинуваченому покарання за сукупністю злочинів є слушними.

Згідно з ч.1 ст.70 КК України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

За змістом вказаної норми однакові за видом і розміром покарання поглиненню не підлягають, крім випадку, коли вони призначені в максимальних межах санкцій статей (санкцій частин статей) КК України.

А тому суд першої інстанції, призначивши ОСОБА_6 за ч.2 ст.185 і за ч.2 ст.190 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців, тобто однакові за видом і розміром покарання, при призначенні покарання за сукупністю злочинів невірно обрав принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Однак з огляду на апеляційні вимоги прокурора, який просить постановити щодо обвинуваченого новий вирок з призначенням йому більш суворого покарання за сукупністю злочинів, фактично, лише у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, підстав для чого колегія суддів не вбачає, його апеляційна скарга задоволена бути не може.

Призначаючи ОСОБА_6 покарання за кожний злочин окремо у виді позбавлення волі в межах санкцій частин відповідних статей Особливої частини КК України, суд відповідно до вимог ст.65 КК України обґрунтовано виходив з ступеню їх тяжкості та обставин вчинення, кількості епізодів злочинної діяльності, процесуальної поведінки обвинуваченого тощо. Правильно враховував суд обставину, яка пом`якшує покарання, щире каяття і обставину, що його обтяжує, рецидив злочинів.

Також суд зазначив, однак, на думку колегії суддів, не в повній мірі врахував наявність у ОСОБА_6 тяжких невиліковних хвороб, зокрема, ВІЛ-інфекцію ІІІ клінічної стадії, залишкові зміни після вилікованого інфільтративного туберкульозу верхньої частини лівої легені у вигляді фіброзу та інтенсивних вогнищ (а.с.54, 175).

Зважаючи на викладені обставини, колегія суддів приходить до висновку, що призначене ОСОБА_6 за ч.2 ст.190 КК України покарання слід пом`якшити, і при цьому погоджується із застосуванням судом першої інстанції принципу поглинення менш суворих покарань більш суворим при призначенні покарання за сукупністю злочинів.

У відповідності з ч.2 ст.409 КПК України підставою для зміни вироку суду першої інстанції може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Тому в даному випадку відповідно до вимог ст.ст.408, 414 КПК України невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого є підставою для зміни вироку суду першої інстанції і пом`якшення призначеного ОСОБА_6 окремо за один із злочинів покарання.

Оскільки підстав для призначення ОСОБА_6 покарання у виді обмеження волі, тобто менш суворого за видом покарання колегія суддів не вбачає, його апеляційна скарга задовольняється частково.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Деснянського районного суду м. Києва від 12 грудня 2016 року щодо ОСОБА_6 змінити.

Пом`якшити ОСОБА_6 призначене за ч.2 ст.190 КК України покарання з 2 /двох/ років 6 /шести/ місяців позбавлення волі до 2 /двох/ років позбавлення волі і на підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим, які призначені за ч.2 ст.185, ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, визначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 /два/ роки 6 /шість/ місяців.

У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_6 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 1 листопада 2016 року по 15 лютого 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.

На ухвалу суду апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3