Справа №488/4035/16-к 01.03.2017

Провадження № 11-кп/784/207/17 Категорія ч. 2 ст. 309 КК України
Головуючий 1 інстанції суддя ОСОБА_1
Доповідач апеляційної інстанції суддя ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 березня 2017 року м. Миколаїв

Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

Головуючої (судді-доповідача): ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

За участі секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Миколаєві матеріали кримінального провадження № 0002673 за апеляційною скаргою прокурора Миколаївської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_6 на вирок Корабельного районного суду м. Миколаєва від 16 грудня 2016 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_8

В С Т А Н О В И В :

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції і вимог апеляційних скарг.
Вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 16 грудня 2016 року
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Мінжир Хинчештьського району Республіки Молдови, українця, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, одруженого, офіційно не працює, зареєстрований на АДРЕСА_1 , фактично проживає на АДРЕСА_2 , , раніше судимого:

1) 05 вересня 2013 року Ленінським районним судом м. Миколаєва за ст. ст. 309 ч. 2, 71 КК України на 2 роки 4 місяці позбавлення волі;

2) 19 жовтня 2016 року Корабельним районним судом м. Миколаєва за ч. 2 ст. 309 КК України на 3 роки позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України з іспитовим строком 2 роки; -

- засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України на 4 роки позбавлення волі; на підставі ст. 75 КК України від призначеного покарання звільнено з випробуванням з іспитовим строком 3 роки. У відповідності зі ст. 76 КК України зобов`язано обвинуваченого періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів за даним вироком та вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 19 жовтня 2016 року шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено покарання у виді 4-х (чотирьох) років позбавлення волі; на підставі ст. 75 КК України від призначеного покарання звільнено з випробуванням, із встановленням іспитового строку 3 (три) роки.
У відповідності зі ст. 76 КК України зобов`язано обвинуваченого періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати у сумі 440,20 грн. за проведення судової експертизи.
Вирішено питання щодо речового доказу.

В апеляційній скарзі прокурор Миколаївської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_6 (далі - прокурор) просить:

- змінити вирок з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, виключивши з резолютивної частини вироку посилання на звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання, призначеного за ч. 2 ст. 309 КК України, на підставі ст. 75 КК України, та покладення при цьому обов`язків, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України;

- в іншій частині вирок залишити без змін.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи висновків суду щодо кваліфікації дій та доведеності вини обвинуваченого, вважає, що вирок суду стосовно ОСОБА_7 в частині призначення йому покарання є незаконним і таким, що підлягає зміні з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Вказує, що оскаржуваним вироком ОСОБА_7 засуджено за вчинення 16 жовтня 2016 року злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, тобто до ухвалення попереднього вироку Корабельного районного суду м. Миколаєва від 19.10.2016 року, тому покарання обвинуваченому необхідно призначати за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України.

При цьому, посилаючись на п. 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» та ч. 4 ст. 70 КК України, зазначає, що до особи, яка визнана винною у вчиненні кількох злочинів, звільнення від відбування покарання на підставі статей 75, 79, 104 КК України може бути застосоване тільки після призначення покарання за сукупністю злочинів, відповідно до ст. 70 КК України.

Встановлені судом першої інстанції обставини.
ОСОБА_7 повторно 16 жовтня 2016 року приблизно о 15.00 год. у невстановленої в ході досудового розслідування особи незаконно для особистого вживання придбав медичний шприц ємкістю 2,5 мл., в якому містився особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, який зберігав при собі без мети збуту, коли в той же день був затриманий працівниками поліції, якими придбаний наркотичний засіб у ОСОБА_7 було вилучено, згідно висновку експерта який є опієм ацетильованим, загальною масою в перерахунку на суху речовину 0,046 грами.

Дії ОСОБА_7 судом кваліфіковані за ч. 2 ст. 309 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, вчинене повторно.

Вивченням особи обвинуваченого ОСОБА_7 встановлено, що він раніше судимий, за місцем проживання характеризується посередньо, одружений, перебуває на обліку у лікаря нарколога з діагнозом: синдром залежності від опіоїдів; страждає тяжким хронічним захворюванням пневмофиброзом легенів, у зв`язку із чим в період часу з 21 червня 2016 року по 12 вересня 2016 року проходив курс стаціонарного лікування в Миколаївському обласному протитуберкульозному диспансері.
Суд визнав обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого, повне визнання ним вини, каяття у скоєному, відсутність тяжких наслідків від злочинних дій обвинуваченого, його активне сприяння розкриттю злочину.
Судом також встановлено відсутність обставини, що обтяжують покарання.
Врахувавши ступінь тяжкості вчиненого, відсутність тяжких наслідків, вищевикладені обставин, що характеризують особу винного, суд прийшов до висновку про можливість звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України з покладенням на нього обов`язків, передбачених ч. 1 ст. 76 КК України, вказавши, що його виправлення можливе без реального відбування покарання.
Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався.
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_8 на підтримку апеляційної скарги прокурора ОСОБА_6 , вивчивши матеріали кримінального провадження № 0002673, обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_7 злочину за обставин, викладених у вироку, кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 309 КК України, вид та розмір призначеного покарання, а також звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням апелянтом не оспорюються, а тому відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України апеляційним судом вирок в цій частині не переглядається.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 19 жовтня 2016 року засуджений за ч. 2 ст. 309 КК України на 3 роки позбавлення волі із звільненням на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та з покладенням на нього передбачених ст. 76 КК України обов`язків.

Злочин, за оскаржуваним вироком, обвинуваченим вчинено 16 жовтня 2016 року, тобто до постановлення попереднього вироку. Тому суд обґрунтовано призначив ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України.

Між тим, суд помилково двічі застосував до обвинуваченого вимоги ст. ст. 75, 76 КК України перший раз призначивши покарання за ч. 2 ст. 309 КК України і вдруге після призначення покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України.

Відповідно до роз`яснень п. 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24 жовтня 2003 року у разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів рішення про її звільнення від відбування покарання з випробуванням приймається тільки після визначення на підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточного покарання, виходячи з його виду й розміру.

Згідно приписів ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

До особи, яка визнана винною у вчиненні кількох злочинів, звільнення від відбування покарання на підставі статей 75, 79, 104 КК України може бути застосоване тільки після призначення покарання за сукупністю злочинів, відповідно до ст. 70 КК України.

Отже, висловлена в апеляційній скарзі позиція прокурора в цій частині є слушною, а тому апеляційна скарга підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні.

Призначивши ОСОБА_7 покарання за новий злочин, суд першої інстанції повинен був керуватися правилами ч. 4 ст. 70 КК України, і тільки призначивши остаточне покарання за сукупністю злочинів, мав звільнити обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України.

Таким чином, суд першої інстанції невірно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що, відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, є підставою для зміни судового рішення, з виключенням з резолютивної частини вироку подвійне застосування ст. ст. 75, 76 КК України, зокрема: вказівки суду про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України та покладення на нього обов`язків, передбачених ч. 1 ст. 76 КК України, при призначенні покарання за ч. 2 ст. 309 КК України за оскаржуваним вироком.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409 ч. 1 п. 4, 419, 424, 426, 532, КПК України, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу прокурора Миколаївської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Корабельного районного суду м. Миколаєва від 16 грудня 2016 року відносно ОСОБА_7 - змінити.
Виключити з резолютивної частини вироку зазначення суду про подвійне застосування ст. ст. 75, 76 КК України.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 309 КК України на 4 роки позбавлення волі.
Вважати ОСОБА_7 засудженим на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, передбачених ч. 2 ст. 309 КК України за даним вироком та ч. 2 ст. 309 КК України за вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 19 жовтня 2016 року шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, до остаточного покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
Вважати ОСОБА_7 звільненим від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки на підставі ст. 75 КК України з покладенням на нього передбачених ч. 1 ст. 76 КК України обов`язків: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуюча

Судді