АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/186/17 Справа № 711/5235/16-к Категорія: ст. 309 ч. 3 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 березня 2017 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5 , ОСОБА_6
з участю прокурора ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_9 на вирок Придніпровського районного суду м Черкаси від 06.12.2016 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, Дніпропетровської області, українця, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше несудимого, -

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.309 КК України та призначено йому покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Строк відбування покарання вирішено рахувати із встановленого моменту затримання, тобто із 19.04.2016 року.

Строк перебування під вартою обвинуваченого ОСОБА_8 із 19.04.2016 року по день набрання вироком законної сили (включно) вирішено зарахувати у строк відбутого покарання у співвідношенні 1 день попереднього ув`язнення до 2 днів позбавлення волі згідно з положеннями ч.5 ст. 72 КК України.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_8 , до вступу вироку в законну силу, залишено попередній, у виді тримання під вартою, який підлягає відрахуванню із дати проголошення вироку та не може перевищувати законодавчо встановленого строку.

Вирішено стягнути із обвинуваченого ОСОБА_8 в дохід Держави процесуальні витрати при проведенні експертиз у розмірі 2381,58 гривень.

Вирішено долю речових доказів у відповідності до вимог ст.100 КПК України, -

в с т а н о в и л а :
Органами досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачувався в тому, що 19.04.2016, в період з 16 години 00 хвилин до 18 години 10 хвилин, під час проведення обшуку, на підставі ухвали слідчого судді Придніпровського районного суду м. Черкаси від 15.04.2016 року, за місцем проживання ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_2 , де останній проживає разом з ОСОБА_10 , працівниками поліції в присутності понятих виявлено та вилучено чоловічу шкіряну сумку, в якій знаходились 6 флаконів з полімерного матеріалу в кожнім з яких знаходилася грудкоподібна речовина білого кольору, яка згідно висновку експерта № 2/505 від 20.04.2016 року містить в своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено-амфетамін загальною масою 20,790 грам, флакон з полімерного матеріалу з 13 фольгованими згортками з порошкоподібною речовиною білого кольору, яка згідно висновку експерта № 2/504 від 25.05.2016 містить в своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено-амфетамін, загальною масою 1,706 грам, та флакон з полімерного матеріалу з залишками порошкоподібної речовини з жовтим відтінком, яка згідно висновку експерта № 2/503 від 20.05.2016 року містить в своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено-амфетамін, загальною масою 0,041 грам, всього вилучено психотропної речовини загальною масою 22,557 грам, яку ОСОБА_8 , придбав за невстановлених слідством обставин, та умисно, незаконно, з корисливих мотивів, переслідуючи мету власного збагачення, зберігав за місцем свого проживання для подальшого збуту наркозалежним жителям м. Черкаси.

Вищенаведені дії ОСОБА_8 сторона обвинувачення кваліфікувала за ч. 3 ст. 307 КК України, як незаконне придбання, зберігання психотропних речовин з метою збуту, якщо предметом таких дій були психотропні речовини в особливо великих розмірах.

В судовому засіданні на підставі досліджених доказів суд прийшов до висновку про наявність в діях обвинуваченого ОСОБА_8 складу злочину за ч.3 ст.309 КК України, а саме, незаконне виготовлення, зберігання психотропних речовин без мети збуту в особливо великих розмірах і, відповідно, перекваліфіковував дії обвинуваченого з ч.3 ст. 307 КК України на ч.3 ст.309 КК України.

Таким чином, ОСОБА_8 визнаний винним та засуджений за те, що 19.04.2016, в період з 16 години 00 хвилин до 18 години 10 хвилин, під час проведення обшуку, на підставі ухвали слідчого судді Придніпровського районного суду м. Черкаси від 15.04.2016 року, за місцем проживання ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_2 , де останній проживає разом з ОСОБА_10 , працівниками поліції в присутності понятих виявлено та вилучено чоловічу шкіряну сумку, в якій знаходились 6 флаконів з полімерного матеріалу в кожнім з яких знаходилася грудкоподібна речовина білого кольору, яка згідно висновку експерта № 2/505 від 20.04.2016 року містить в своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено-амфетамін загальною масою 20,790 грам, флакон з полімерного матеріалу з 13 фольгованими згортками з порошкоподібною речовиною білого кольору, яка згідно висновку експерта № 2/504 від 25.05.2016 містить в своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено-амфетамін, загальною масою 1,706 грам, та флакон з полімерного матеріалу з залишками порошкоподібної речовини з жовтим відтінком, яка згідно висновку експерта № 2/503 від 20.05.2016 року містить в своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено-амфетамін, загальною масою 0,041 грам, всього вилучено психотропної речовини загальною масою 22,557 грам, яку ОСОБА_8 декількома днями раніше виготовив самостійно на кухні за місцем свого проживання із заготівок, замовлених через мережу Інтернет та зберігав для подальшого вживання без мети збуту.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_9 подали апеляційні скарги.

Прокурор просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким засудити ОСОБА_8 за ч.3 ст.307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років з конфіскацією усього майна, що належить ОСОБА_8 . В обґрунтування вимог своєї апеляції прокурор вказує, що виявлений та вилучений у обвинуваченого особливо великий розмір психотропної речовини амфетаміну, та виявлені грошові кошти в сумі 462 грн., в той час як ОСОБА_8 є непрацюючим і їх походження він не зміг пояснити, свідчать про умисел на збут ОСОБА_8 психотропної речовини, а відтак наявності в діях останнього складу кримінального правопорушення за ч.3 ст.307 КК України. Суд перекваліфікувавши дії обвинуваченого з ч.3 ст.307 на ч.3 ст.309 КК України допустив застосування норми закону України про кримінальну відповідальність, яка не підлягає до застосування. Помилково прийшовши до висновку, що ОСОБА_8 вчинив злочин, передбачений ч.3 ст.309 КК України, суд призначив покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості даного кримінального правопорушення через м`якість.

Захисник просить вирок змінити, застосувавши положення ст.75 КК України при призначенні ОСОБА_8 покарання, звільнивши останнього від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку, мотивуючи свої вимоги тим, що судом не в повній мірі враховано всі пом`якшуючі покарання обставини, а саме: збіг тяжких особистих обставин, молодий вік обвинуваченого, вчинення злочину вперше, позитивну характеристику, як за місцем проживання, так і за місцем попередньої роботи, щире каяття, наявність постійного місця проживання.

Заслухавши доповідь судді, міркування прокурора ОСОБА_7 , який виступив в підтримку вимог своєї апеляції, а апеляцію захисника просив залишити без задоволення, думку захисника ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_8 , які просили задовольнити апеляцію, заперечували проти задоволення апеляції прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника підлягає до часткового задоволення, а апеляцію прокурора слід залишити без задоволення, виходячи з наступного.

Відповідно до ст.370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Ухвалюючи вирок, суд першої інстанції прийшов до вірного висновку про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення за ч.3 ст.309 КК України, що окрім показів обвинуваченого, який повністю визнав вину у даному злочині та щиро розкаявся, підтверджується доказами, які були досліджені та належним чином оцінені судом першої інстанції.

Не викликає сумнівів у правильності кваліфікація судом дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.3 ст.309 КК України, як незаконне виготовлення, зберігання психотропних речовин без мети збуту в особливо великих розмірах.

Зокрема вина ОСОБА_8 у вчиненні злочину за ч.3 ст.309 КК України підтверджується дослідженими судом першої інстанції доказами:

- показами свідка ОСОБА_11 , згідно яких ОСОБА_8 людина врівноважена, на вид спокійна, про вживання чи розповсюдження ним наркотичних засобів їй невідомо.

- показами свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_12 , які були залучені в якості понятих, та які показали, що при проведенні обшуку обвинувачений сам показав де знаходяться пакунки із порошком, наркотичною речовиною, які і були вилучені, також знайшли у квартирі фольгу і ваги. Крім того, ОСОБА_10 , яка є співмешканкою обвинуваченого зазначила, що факти вживання наркотиків їй не відомі, розповсюдження також, із сторонніми людьми ОСОБА_13 не спілкувався до їхньої квартири нікого не приводив.

-даними протоколу обшуку місця події від 19.04.2016 року, згідно якого було виявлено наркотичні засоби та інші речі;

-даними висновку судової експертизи № 2/504 від 25.05.2016, згідно якого надані на експертизу порошкоподібні речовини містять у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін. Загальна маса амфетаміну (в перерахунку на амфетамін основу) складає 1,706 грама;

-даними висновку судової експертизи № 2/503 від 20.05.2016, згідно якого надана на експертизу порошкоподібна речовина білого кольору з жовтим відтінком містить у своєму складі психотропну речовину, обігу якої обмежено амфетамін. Загальна маса амфетаміну (в перерахунку на амфетамін основу) складає 0,041 грама;

-даними постанови про визнання предметів речовими доказами від 20.04.2016 року, відповідно до якої грошові кошти в сумі 462 гривні, 3 мобільні телефони, флакон білого кольору із 13 фольговими згортками, шкіряна сумка, в якій виявлено 6 флаконів із полімерного матеріалу білого кольору, в середині якого знаходиться порошкоподібна речовина білого кольору, паперовий згорток із подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, деформована пляшка ПЕТ, флакон полімерний із нашаруваннями порошкоподібної речовини білого кольору, електронні ваги сріблястого кольору, коробка із під диска, три пластикові картки із нашаруванням порошкоподібної речовини білого кольору, відрізки фольги, ноутбук «HP» сірого кольору, 6 мобільних телефонів в неробочому стані, мобільний телефон самсунг із карткою «Лайф»;

- даними висновку судової експертизи № 2/505 від 20.04.2016, згідно якого надана на експертизу порошкоподібна речовина містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін. Загальна маса амфетаміну ( в перерахунку на амфетамін основу) складає 20,79 грама.

Колегія суддів критично оцінює доводи апеляційної скарги прокурора, щодо наявності в діях обвинуваченого ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення за ч.3 ст.307 КК України, оскільки зібрані органом досудового розслідування докази, зокрема, дані протоколу обшуку місця події від 19.04.2016 року, дані висновку судової експертизи № 2/504 від 25.05.2016, дані висновку судової експертизи № 2/503 від 20.05.2016; дані висновку судової експертизи № 2/505 від 20.04.2016, які були досліджені та оцінені судом першої інстанції, а також покази свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , які були допитані в судовому засіданні, не доводять наявність в діях обвинуваченого мети збуту, необхідної для кваліфікації дій за ст. 307 КК України.

Нових доказів, які свідчать про вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення за ч.3 ст.307 КК України під час апеляційного перегляду кримінального провадження стороною обвинувачення не надано.

Згідно положень ст. 95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише показаннями, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або які було отримано в порядку, передбаченому ст.225 цього кодексу.

Виходячи з такої засади кримінального провадження, як безпосередність дослідження доказів (п.16 ч.1 ст.7, ст.23 КПК України), апеляційний суд не вправі давати доказам іншу оцінку, ніж та, яку дав суд першої інстанції, якщо докази, надані сторонами обвинувачення й захисту, не були безпосередньо досліджені під час апеляційного перегляду кримінального провадження.

Згідно ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Про повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, які досліджені не повністю або з порушенням, чи дослідження доказів, які не досліджувалися судом першої інстанції, про дослідження яких було заявлено клопотання під час розгляду в суді першої інстанції, ані прокурор, ані інші учасники судового провадження в апеляційній інстанції клопотань не подавали, а тому суд апеляційної інстанції у відповідності до вимог ст.404 КПК України не зобов`язаний за власною ініціативою проводити повторне дослідження доказів, крім того, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції безпосередньо дослідив докази у відповідності до вимог ст.ст. 84-89 КПК України та надав їм оцінку згідно ст.94 КПК України, а тому підстав для повторного дослідження доказів колегія не вбачає.

Доводи апеляційної скарги прокурора, щодо особливо великого розміру наркотичного засобу, вилученого у обвинуваченого та форми упакування були предметом дослідження суду першої інстанції, та суд на противагу з доводами обвинувачення зазначив доводи сторони захисту про виготовлення та зберігання обвинуваченим наркотичних засобів для власного вживання. Вживання наркотичних засобів в судовому засіданні суду першої інстанції підтвердив обвинувачений ОСОБА_8 , також наявні матеріали, що підтверджують факт вживання наркотичних засобів обвинуваченим та перебування в залежності від такого вживання на ґрунті життєвих проблем, що склалися у нього на той час, а також перебування в стані, викликаному вживанням амфетаміну, що підтвердило його освідування.

Твердження прокурора про вилучення у обвинуваченого ОСОБА_8 психотропної речовини в особливо великих розмірах ще не свідчить про наявність умислу обвинуваченого на збут вказаної речовини.

Не заслуговують на увагу доводи прокурора про те, що виявлені у ОСОБА_8 грошові кошти в сумі 462 грн. можуть свідчити про збут психотропної речовини, оскільки наявність вказаної суми жодним чином не доводить, що обвинувачений збував психотропну речовину, а є лише припущенням сторони обвинувачення.

А тому зазначені твердження прокурора свідчать лише про факт вилучення у обвинуваченого психотропної речовини, а не про наявність у обвинуваченого умислу на збут психотропної речовини.

Відповідно до ст.62 Конституції України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи, мають тлумачитися на її користь.

Разом з тим, на думку колегії суддів апеляційного суду, доводи наведені в апеляції захисника ОСОБА_9 щодо необхідності пом`якшення, призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання заслуговують на увагу.

Незважаючи на те, що при призначенні покарання судом враховано характер вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого ОСОБА_8 , колегія суддів апеляційного суду вважає, що призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 , покарання у вигляді позбавлення волі на строк п`ять років, суд першої інстанції, не в достатній мірі врахував пом`якшуючі відповідальність обставини щодо обвинуваченого, а саме: повне визнання своєї вини за ч.3 ст.309 КК України та щире каяття; особу обвинуваченого, який має молодий вік, злочин вчинив вперше, має постійне місце проживання, наявність позитивної характеристики за місцем проживання та відсутність обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого.

Крім того, колегія суддів вважає за можливе врахувати, як пом`якшуючі покарання обставини, відсутність потерпілих від злочину та незадовільний стан здоров`я обвинуваченого, що підтверджується довідкою ІНФОРМАЦІЯ_2 №4/604 від 28.02.2017 року, наданою захисником при апеляційному розгляді та за згодою учасників процесу долученою та дослідженою в судовому засіданні.

Згідно даної довідки ОСОБА_8 медичною комісією при ІНФОРМАЦІЯ_3 визнаний непридатним до військової служби в мирний час, обмежено придатним у воєнний час за гр..ІІ ст..71-в наказу МОУ №207-1999р., протокол №5 від 07.10.2004 року. Ст.71 хвороби хребта та їх наслідки (спондильоз і пов`язані з ним стани, хвороби між хребцевих дисків, інші захворювання хребта викривлення та інші набуті деформації хребта; в з незначним порушенням функцій.

Згідно з положеннями ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Таким чином, враховуючи наявність вищенаведених пом`якшуючих обставин, які, на думку колегії суддів, істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, зважаючи також на молодий вік обвинуваченого, вчинення злочину вперше, наявність сталих соціальних зв`язків, поганий стан здоров`я, відсутність потерпілих, визнання вини та щире каяття, колегія суддів вважає за можливе змінити вирок суду першої інстанції в частині призначеного обвинуваченому покарання, пом`якшивши його шляхом застосування ст.69 КК України, що узгоджується з роз`ясненнями, наведеними у постанові Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24.10.2003.

При цьому колегія суддів також враховує, що у відповідності до ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого і за змістом ст.65 КК України, таке покарання повинно бути необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

В зв`язку з цим колегія суддів вважає за можливе пом`якшити обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, призначене судом першої інстанції, застосувавши відносно нього положення ст.69 КК України, пом`якшити йому покарання за ч.3 ст.309 КК України до 2 /двох/ років позбавлення волі, що буде достатнім та необхідним, на думку колегії, для його виправлення та усвідомлення ним неправомірності його поведінки та бажання стати на шлях виправлення.

Колегія суддів вважає за необхідне на підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати обвинуваченому ОСОБА_8 у строк відбування покарання утримання під вартою в Черкаському слідчому ізоляторі УДПтС України в Черкаської області із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 19 квітня 2016 року по 29 березня 2017 року.

На підставі викладеного, керуючись положеннями ст.ст.404, 405, 407, 408, КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_9 задоволити частково.

Призначене судом першої інстанції покарання пом`якшити і вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.3 ст.309 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до 2 років позбавлення волі.

На підставі ч.5 ст.72 КК України КК України зарахувати ОСОБА_8 в строк відбуття покарання термін його перебування під вартою з 19 квітня 2016 року по 29 березня 2017 року у співвідношенні один день попереднього ув`язнення до двох днів позбавлення волі.

В решті вирок Придніпровського районного суду м Черкаси від 06 грудня 2016 року залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення.

Головуючий :

Судді :