АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Производство № 11/790/159/15 Докладчик ОСОБА_2
Категория: ч. ч. 1, 3 ст. 358, ч. ч. 2, 3, 4 ст. 190 УК Украины
28 февраля 2017 года коллегия судей судебной палаты по уголовным делам Апелляционного суда Харьковской области в составе:
председательствующего - ОСОБА_2 ,
судей - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретаре - ОСОБА_5 ,
с участием прокурора - ОСОБА_6 ,
потерпевшей - ОСОБА_7 ,
представителя потерпевшей - адвоката ОСОБА_8 ,
осужденного - ОСОБА_9 ,
защитника - ОСОБА_10 ,
рассмотрев в открытом судебном заседании в г. Харькове уголовное дело по апелляциям прокурора, принимавшего участие в рассмотрении дела судом первой инстанции, потерпевшей ОСОБА_7 на приговор Дзержинского районного суда г. Харькова от 22 декабря 2014 года, -
У С Т А Н О В И Л А:
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уроженец с. Гусаровка Балаклейского района Харьковской области, гражданин Украины, со средне-техническим образованием, разведенный, имеющий сына, 05.05.1994 года рождения, работающий инженером в ООО «Видавництво Ліга груп», в силу ст.89 УК Украины не имеющий судимости, проживающий: АДРЕСА_1 , -
- по ч. 1 ст. 358 УК Украины к 2 годам ограничения свободы;
- по ч. 3 ст. 358 УК Украины к 2 годам ограничения свободы;
- по ч. 2 ст. 190 УК Украины к 2 годам лишения свободы;
- по ч. 3 ст. 190 УК Украины к 4 годам лишения свободы;
- по ч. 4 ст. 190 УК Украины к 5 годам лишения свободы.
По ч.1 ст.358, ч.3 ст.358, ч.2 ст.190 УК Украины ОСОБА_9 освобожден от назначенного наказания на основании п.п.2, 3 ч.1 ст.49, ст.74 УК Украины, в связи с окончанием сроков давности.
В соответствии с ч.1 ст.70 УК Украины, по совокупности совершённых преступлений, путём поглощения менее строгого наказания более строгим, определено окончательное наказание - 5 лет лишения свободы.
На основании ст. 75 УК Украины ОСОБА_9 освобожден от отбывания назначенного наказания с испытанием с испытательным сроком на 3 года.
На основании ст. 76 УК Украины на ОСОБА_9 возложены обязанности в течение испытательного срока не выезжать за пределы Украины без разрешения органов уголовно-исполнительной системы; уведомлять органы уголовно-исполнительной системы об изменении своего места жительства, работы, учебы; периодически являться для регистрации в уголовно-исполнительную инспекцию.
ОСОБА_9 признан виновным в том, что, преследуя умысел на незаконное обогащение путем обмана и злоупотреблением доверием, в период с 20 по 27 ноября 2006 года, точная дата в ходе следствия не установлена, находясь у КП ХГБТИ, расположенное по адресу: АДРЕСА_2 , встретился с ранее не знакомым ОСОБА_11 . В ходе разговора ОСОБА_9 стало известно, что ОСОБА_11 нуждается в переводе недвижимости в нежилой фонд для дальнейшего использования в коммерческих целях.
ОСОБА_9 , с целью реализации своего преступного умысла, сообщил ОСОБА_11 о том, что является юристом и специализируется на оформлении прав собственности на объекты недвижимости. В подтверждении своих слов ОСОБА_9 , для создания видимости правомерности своих действий и обмана ОСОБА_11 , предоставил на обозрение последнему несколько решений судов по аналогичным искам о переводе объектов недвижимости в нежилой фонд.
27 ноября 2006 года, примерно в 14.00 час., находясь по адресу пр. 50 лет ВЛКСМ, 34-Д гор. Харькова, ОСОБА_9 , действуя умышленно, заинтересовав выгодностью предложения по переводу недвижимости ОСОБА_11 в нежилой фонд, с целью создания у последнего уверенности в правомерности своих действий на имя ОСОБА_9 была выписана доверенность на представление интересов ОСОБА_11 во всех государственных организациях, связанных с переводом его недвижимости в нежилой фонд.
ОСОБА_9 , введя ОСОБА_11 в заблуждение, убедил передать ему денежные средства в размере 4000 долларов США.
28 ноября 2006 года, примерно в 12.00 часов, ОСОБА_11 , находясь у частного нотариуса Харьковского округа, ОСОБА_12 , по адресу: АДРЕСА_3 , передал ОСОБА_9 4000 долларов США.
ОСОБА_9 , с целью придания законности совершаемых действий и законности полученных денежных средств, в период с 23 ноября 2006 года по 28 декабря 2006 года, при неустановленных следствием обстоятельствах изготовил с целью дальнейшего использования заведомо поддельный документ - решение Московского районного суда гор. Харькова от 18.12.2006 г., содержащий заведомо ложные данные относительно рассмотрения гражданского дела № 2-6524/06, согласно которому иск ОСОБА_11 к Харьковскому городскому совету о признании права собственности был удовлетворен и за последним было признано право собственности на нежилое помещение первого этажа № 108-1-:-108-6 с отдельным выходом по
АДРЕСА_4 , таким образом, заведомо поддельный документ - решение Московского районного суда г. Харькова, ОСОБА_9 28 декабря 2006 года предоставил в КП «Харьковское городское БТИ», на основании которого 29 декабря 2006 года была произведена регистрация права собственности на объект недвижимости, принадлежащий ОСОБА_11 .
29 декабря 2006 года ОСОБА_9 с целью доведения своего преступного плана до конца, передал ОСОБА_11 «Выписку о регистрации права собственности на недвижимое имущество», отражающую регистрацию права собственности на нежилое помещение по адресу: пр. 50 лет ВЛКСМ, 34-Д г. Харькова за ОСОБА_11 и заведомо поддельный документ - решение Московского районного суда г. Харькова № 2-6524/06 от 18.12.2006 г., введя ОСОБА_11 в заблуждение относительно, якобы выполненных ОСОБА_9 взятых на себя обязательств.
Кроме того, ОСОБА_9 с целью совершения мошенничества и дальнейшего его сокрытия, действуя умышленно, в нарушение установленного действующим законодательством порядка оформления прав физических лиц, а также порядка изготовления и использования документов, предоставляющих права, в период с 23.11.2006 г. по 28.12.2006 г., находясь по месту своего жительства, АДРЕСА_1 , действуя в группе с неустановленными в ходе следствия лицами, при неустановленных следствием обстоятельствах, с помощью компьютерной техники изготовил с целью дальнейшего использования заведомо поддельный документ в виде решения Московского районного суда г. Харькова от 18.12.2006 г., содержащее заведомо ложные данные относительно рассмотрения гражданского дела № 2-6524/06, согласно которого иск ОСОБА_11 к Харьковскому городскому совету о признании права собственности был удовлетворен, и за ОСОБА_11 было признано право собственности на нежилое помещение первого этажа № 108-1-:-108-6 с отдельным выходом по пр-ту 50 лет ВЛКСМ, 34-Д гор. Харькова. При этом, неустановленное в ходе следствия лицо, выполнило подпись от имени судьи и секретаря судебного заседания. Для придания достоверности, указанному поддельному документу, при неустановленных обстоятельствах неустановленное в ходе следствия лицо поставило оттиск печати Московского районного суда гор. Харькова.
Преследуя цель использования заведомо поддельного документа, заранее зная о наличии в нем заведомо ложных данных, ОСОБА_9 28 декабря 2006 года, находясь по адресу г. Харьков, пл. Розы Люксембург, 4, предоставил в КП «Харьковское городское БТИ» решение Московского районного суда г. Харькова № 2-6524/06 от 18.12.2006 г., с целью дальнейшей его регистрации.
На основании указанного заведомо поддельного документа 29 декабря 2006 года сотрудниками КП «Харьковское городское БТИ» было зарегистрировано право собственности на нежилое помещение, находящееся по адресу АДРЕСА_4 за гр. ОСОБА_11 .
Кроме того, ОСОБА_9 действуя из корыстных побуждений, с целью незаконного обогащения, имея умысел на незаконное завладение денежными средствами, принадлежащими ОСОБА_7 , разработал план по завладению денежными средствами последней.
В начале июня 2008 года, более точная дата следствием не установлена, у ОСОБА_9 , возник умысел на завладение путем обмана и злоупотребления доверием денежными средствами, принадлежащими ОСОБА_7 .
Действуя повторно, реализуя свой преступный умысел, в начале июля 2008 года, используя длительные дружеские отношения с ОСОБА_7 , основанные на доверии, ОСОБА_9 создал у нее впечатление о себе, как о материально обеспеченном человеке. Продолжая реализацию преступного умысла, ОСОБА_9 убедил ОСОБА_7 в необходимости передачи ему в долг денежных средств в размере 80 000 долларов США под предлогом осуществления ремонта квартиры, не имея намерения их вернуть.
Будучи введенной в заблуждение относительно действительных преступных намерениях ОСОБА_9 , ОСОБА_7 01 июля 2008 года, в помещении магазина, расположенного в АДРЕСА_5 , передала ОСОБА_9 80 000 долларов США, что по курсу НБУ составило 387 912,00 грн.
Полученными денежными средствами ОСОБА_9 распорядился по собственному усмотрению, чем причинил ОСОБА_7 материальный ущерб в особо крупном размере на вышеуказанную сумму.
В июне 2008 года, более точная дата следствием не установлена, ОСОБА_9 , действуя повторно, из корыстных побуждений, используя сложившиеся доверительные отношения с ОСОБА_13 , при встречах с последним, создал у него впечатление о себе, как о преуспевающем бизнесмене, успешно занимающимся продажей недвижимости и имеющем большой опыт работы.
Достоверно зная о желании ОСОБА_13 приобрести в собственность земельный участок с целью строительства торгового комплекса, ОСОБА_9 , путем обмана и злоупотребления доверием ОСОБА_13 сообщил ему заведомо неправдивые сведенья, введя его в заблуждение относительно имеющейся у него возможности содействовать в выделении в собственность ОСОБА_13 земельного участка, площадью 0,1 га., расположенного в районе ул. 23 Августа гор. Харькова.
Заинтересовав выгодностью предложения по приобретению земельного участка, ОСОБА_9 достоверно зная о том, что указанный земельный участок находиться в собственности Харьковского городского совета и ему не принадлежит, убедил ОСОБА_13 в необходимости передачи ему денежных средств в размере 20 000 долларов США для принятия решения о переводе указанного земельного участка в собственность ОСОБА_13 .
Будучи введенным в заблуждение относительно действительных преступных намерениях ОСОБА_9 , ОСОБА_13 04 ноября 2008 года, находясь в кафе по ул. 23 Августа гор. Харькова, передал ОСОБА_9 денежные средства в сумме 20 000 долларов США, что согласно курсу НБУ составило 115 836 грн.
Полученными денежными средствами ОСОБА_9 распорядился по собственному усмотрению, причинив ущерб в крупном размере потерпевшему ОСОБА_13 на вышеуказанную сумму.
Определением коллегии судей судебной палаты по уголовным делам Апелляционного суда Харьковской области от 28 февраля 2017 года приговор суда первой инстанции в части осуждения ОСОБА_9 по эпизоду завладения денежными средствами потерпевшего ОСОБА_11 по ч.1 ст.358, ч.3 ст.358, ч.2 ст.190 УК Украины, и освобождения от наказания - отменен, а уголовное дело в этой части прекращено, с освобождением осужденного на основании п. п. 2, 3 ч. 1 ст. 49 УК Украины от уголовной ответственности в связи с окончанием сроков давности.
- прокурор ставит вопрос об отмене приговора в связи с несоответствием назначенного наказания степени тяжести совершенного преступления и личности виновного вследствие мягкости, неправильным применением уголовного закона, а именно ст.75 УК Украины. Указал, что суд не в полной мере принял во внимание, что ОСОБА_14 совершил умышленное корыстное преступление, относящееся к категории особо тяжких, вину свою в содеянном не признавал и причиненный преступлением ущерб потерпевшим не возместил. Просит постановить апелляционным судом приговор, назначив ОСОБА_9 наказание: по ч. 1 ст. 358 УК Украины - 2 года ограничения свободы; по ч. 3 ст. 358 УК Украины - 2 года ограничения свободы; по ч. 2 ст. 190 УК Украины - 2 года лишения свободы; по ч. 3 ст. 190 УК Украины - 4 года лишения свободы; по ч. 4 ст. 190 УК Украины - 5 лет лишения свободы с конфискацией имущества. Освободить ОСОБА_14 от назначенного по ч. ч. 1, 3 ст. 358, ч. 2 ст. 190 УК Украины наказания на основании п. п. 2, 3 ч. 1 ст. 49, ст. 74 УК Украины, в связи с окончанием сроков давности. На основании ст. 70 УК Украины, путем поглощения менее строгого наказания более строгим, назначить ОСОБА_9 окончательное наказание - 5 лет лишения свободы с конфискацией имущества, принадлежащее ему на праве собственности;
- потерпевшая ОСОБА_7 просит приговор отменить, в связи с неправильным применением уголовного закона, а также несоответствием назначенного судом наказания степени тяжести совершенных преступлений и личности осужденного ввиду его мягкости, и постановить апелляционным судом приговор, назначив ОСОБА_9 наказание в пределах санкций, установленных в ч. ч. 2, 3, 4 ст. 190, ч.ч. 1, 3 ст. 358 УК Украины.
Заслушав доклад судьи, объяснения прокурора, поддержавшего доводы апелляции, потерпевшей ОСОБА_7 и ее представителя, просивших назначить осужденному наказание, предложенное прокурором, осужденного ОСОБА_9 и его защитника, просивших оставить приговор без изменения, а апелляции без удовлетворения, проверив материалы дела, коллегия судей считает, что апелляции прокурора и потерпевшей подлежат удовлетворению частично.
Изложенные в приговоре фактические обстоятельства дела и квалификация действий ОСОБА_9 в апелляции не оспариваются, поэтому в соответствии с положениями ч.1 ст.365 УПК Украины, выводы суда первой инстанции относительно этих обстоятельств в апелляционном порядке не проверялись.
Согласно положениям ст.372 УПК Украины 1960 года, явно несправедливым вследствие мягкости признается наказание, которое не соответствует степени тяжести преступления и личности осужденного по своему виду и размеру.
По смыслу ст.75 УК Украины суд вправе принять решение об освобождении лица от отбывания наказания с испытанием лишь тогда, когда с учетом тяжести преступления, личности виновного, иных обстоятельств дела, к числу которых, согласно ст.64 УПК Украины, относятся и наступившие последствия, придет к выводу о возможности исправления осужденного без отбывания назначенного ему наказания.
Из содержания ст.77 УК Украины следует, что в случае освобождения лица от отбывания наказания з испытанием дополнительное наказание в виде конфискации имущества - не допускается.
При назначении наказания суд первой инстанции не в полной мере учел эти требования закона, в связи с чем ошибочно пришел к выводу о возможности освобождения ОСОБА_9 от отбывания назначенного наказания с испытанием.
Как усматривается из приговора, назначая ОСОБА_9 наказание и освобождая от его отбывания с применением ст.75 УК Украины, суд сослался на характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, данные о личности ОСОБА_14 , согласно которым последний в силу ст.89 УК Украины не имеет судимости, на учете у врачей нарколога и психиатра не состоит, является инвалидом третей группы, занимается трудовой деятельностью, а также его чистосердечное раскаяние в содеянном, признав это смягчающим наказание обстоятельством.
Однако судом оставлено без внимания, что в течение непродолжительного периода времени ОСОБА_9 совершил два преступления, предусмотренные ч.3 ст.190, ч.4 ст.190 УК Украины, которые согласно ст.12 УК Украины, относятся соответственно к категории тяжких и особо тяжких, обстоятельства дела, при которых они совершены, в том числе наступившие последствия, выразившиеся в причинении потерпевшим ОСОБА_13 и ОСОБА_7 материального ущерба в крупном и особо крупном размерах, корыстный мотив, которым ОСОБА_14 руководствовался при этом, что он ранее привлекался к уголовной ответственности за аналогичные умышленные корыстные преступления, а также тот факт, что в течение более восьми лет с момента совершения последнего преступления ОСОБА_9 так и не возместил потерпевшим ОСОБА_7 , ОСОБА_11 причиненный материальный ущерб, что свидетельствует о повышенной общественной опасности личности осужденного.
Кроме того, решение суда о признании смягчающим наказание обстоятельством чистосердечное раскаяние, является необоснованным.
Согласно разъяснениям пункта 3 постановления Пленума Верховного Суда Украины «О практике применения судами Украины законодательства об освобождении лица от уголовной ответственности» от 23.12.2005 года, чистосердечное раскаяние характеризует субъективное отношение лица к совершенному преступлению, которое проявляется в том, что оно признает свою вину, высказывает сожаление по поводу совершенного и желание исправить ситуацию, которая сложилась.
Из материалов дела следует, что осужденный хотя и признал свою вину, однако на протяжении более восьми лет с момента совершения последнего эпизода мошенничества до настоящего времени, никаких мер к устранению причиненного потерпевшим ОСОБА_7 и ОСОБА_13 материального ущерба не предпринял, что свидетельствует о нежелании ОСОБА_14 исправить ситуацию, которую он создал своими неправомерными действиями.
При таких обстоятельствах коллегия судей не находит оснований считать возможным исправление ОСОБА_14 без отбывания наказания, которое ему надлежит назначить в соответствии с положениями ст.65 УК Украины с учетом степени тяжести совершенных преступлений, их последствий и данных о личности осужденного, в связи с чем полагает невозможным применение положений ст.ст.75, 77 УК Украины.
Что же касается инвалидности ОСОБА_9 и положительной характеристики общественной организации «Ненька України», в которой принимал участие в производстве экипировки для военнослужащих АТО, то это само по себе, при наличии вышеотмеченных обстоятельств, не является основанием для применения ст.75 УК Украины и освобождения осужденного от отбывания наказания с испытанием.
В то же время требования прокурора и потерпевшей о необходимости назначения ОСОБА_9 по ч. ч. 1, 3 ст. 358, ч. 2 ст. 190 УК Украины наказания и освобождении осужденого от назначенного этого наказания на основании п. п. 2, 3 ч. 1 ст. 49, ст. 74 УК Украины, в связи с окончанием сроков давности, ялвяются необоснованными и удовлетворению не подлежат.
Как уже отмечено выше, определением коллегии судей судебной палаты по уголовным делам Апелляционного суда Харьковской области от 28 февраля 2017 года приговор суда первой инстанции в части осуждения ОСОБА_9 по эпизоду завладения денежными средствами потерпевшего ОСОБА_11 по ч.1 ст.358, ч.3 ст.358, ч.2 ст.190 УК Украины, и освобождения от наказания - отменен, а уголовное дело в этой части прекращено, с освобождением осужденного на основании п. п. 2, 3 ч. 1 ст. 49 УК Украины от уголовной ответственности в связи с окончанием сроков давности.
Руководствуясь ст.ст.362, 365, 378, 323, 324 УПК Украины 1960 года, коллегия судей,-
П Р И Г О В О Р И Л А:
Апелляции прокурора, принимавшего участие в рассмотрении дела судом первой инстанции, потерпевшей ОСОБА_7 удовлетворить частично.
Приговор Дзержинского районного суда г. Харькова от 22 декабря 2014 года в отношении ОСОБА_9 в части назначенного ему наказания отменить.
Назначить ОСОБА_9 наказание:
- по ч. 3 ст. 190 УК Украины - 4 года лишения свободы;
-по ч.4 ст.190 УК Украины - 5 лет лишения свободы с конфискацией всего имущества, являющегося его личной собственностью.
В соответствии с ч.1 ст.70 УК Украины, по совокупности преступлений, предусмотренных ч.3 ст.190, ч.4 ст.190 УК Украины, путем поглощения менее строгого наказания более строгим, назначить ОСОБА_9 окончательное наказание - 5 лет лишения свободы с конфискацией всего имущества, являющегося его личной собственностью.
Меру пресечения ОСОБА_9 оставить прежнюю содержание под стражей.
Начало срока отбывания ОСОБА_9 наказания исчислять с 28 февраля 2017 года.
На основании ч.5 ст.72 УК Украины зачесть ОСОБА_9 в срок отбывания наказания срок предварительного заключения с 10 ноября 2014 года по 18 декабря 2014 года, с 14 декабря 2016 года по 28 февраля 2017 года, включительно, из расчета один день предварительного заключения за два дня лишения свободы.
В остальной части приговор оставить без изменения.
Приговор может быть обжалован в Высший специализированный суд Украины по рассмотрению гражданских и уголовных дел через апелляционный суд Харьковской области в течение одного месяца с момента его провозглашения, а осужденным - в тот же срок с момента вручения копии приговора.
Председательствующий:
Судьи: