АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/898/17 Справа № 202/4865/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 травня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0001191 за апеляційними скаргами прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 01 березня 2017 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, який народився в м. Дніпропетровську, проживав за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий 26 грудня 2013 року Індустріальним районним судом м. Дніпропетровська за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 70, ст. 71 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки 4 місяці, 21 грудня 2015 року звільнений по відбуттю строку покарання,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,
ВСТАНОВИЛА:
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження та доведеність вини обвинуваченого, просить вирок суду першої інстанції змінити, зазначивши у вступній частині вироку прокурора, який також приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області ОСОБА_9 .

В обґрунтування апеляційної скарги вказує на те, що в порушення вимог ч. 2 ст. 374 КПК України, суд при ухваленні вироку не зазначив у вступній частині вироку прокурора, який приймав участь у підготовчому судовому засіданні розгляду кримінального провадження судом першої інстанції прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області ОСОБА_9 , за участю якого проводився судовий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_8 , фактично позбавивши прокурора права на апеляційне оскарження даного вироку.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , просить вирок суду першої інстанції скасувати як незаконний і необґрунтований у зв`язку із неповнотою судового розгляду та невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, а кримінальне провадження закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді, також скасувати запобіжний захід у вигляді тримання під вартою щодо ОСОБА_8 , звільнивши його з-під варти в залі суду.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що органами досудового розслідування та судом допущена однобічність та неповнота дослідження обставин кримінального провадження, котрі роблять неправосудним постановлене судове рішення, а обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, належним чином не з`ясовані.

Вказує на те, що суд не врахував, що в судовому засіданні ОСОБА_8 вину у вчиненні інкримінованого злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України не визнав та пояснював, що даного злочину він не вчиняв, у вказаному приміщенні ніколи не був, а на час вчинення злочину перебував вдома.

Посилається на те, що крадіжка майна у приміщенні ТОВ "Пульс" сталася 12 травня 2016 року, однак заява про вчинення кримінального правопорушення надійшла та зареєстрована до Єдиного реєстру досудових розслідувань лише 23 травня 2016 року о 12 годині 30 хвилин, згідно заяви у вищезазначеному приміщенні, окрім ноутбука, викрадено ще й інше майно, а також чекова книжка підприємства, паливні картки; також протокол огляду місця події складено 23 травня 2016 року (розпочато о 12 годині 20 хвилин ще до реєстрації заяви представника підприємства та закінчено о 12 годині 45 хвилин), що викликає сумніви у тому, що слідчий взагалі оглядала місце події, при огляді нічого не встановлено, ніяких доказів не вилучено (ні слідів взуття, ні відбитків, ніяких біологічних матеріалів), додана до протоколу огляду фототаблиця розпечатана з камери відеоспостереження, тобто фотознімки при огляді місця події не робились, що ще раз підтверджує, що протокол огляду місця події складався працівниками міліції, не виходячи із службового кабінету, отже посилання суду на протокол огляду місця події від 23 травня 2016 року та фотознімків до нього, як на доказ вчиненого злочину є не допустимим.

Також на відеозапису дійсно вбачається присутність у приміщенні ТОВ "Пульс" особи чоловічої статі, однак зображення фіксує лише вигляд особи зі спини, або бокове зображення, рис обличчя чоловіка на відеозображенні чітко не видно, але видно, що чоловік викрадає не лише ноутбук, але і інші речі, у тому числі і металевий сейф.

Крім того, під час судового засідання свідок ОСОБА_10 категорично заперечив, що був присутній при проведенні слідчої дії, а саме: перегляду відеозапису з камери спостереження, ОСОБА_8 він не знає, ніколи його не впізнавав, 03 червня 2016 року після тяжкої хвороби (інсульту) не міг ані пересуватися, ані підписувати будь-які документи, а пред`явлені документи - протокол допиту останнього та протокол перегляду відеозапису, свідок заявив, що є підробленими співробітниками правоохоронних органів і підписи на документах - не його.

Більш того, у судовому засіданні вона заявляла клопотання про проведення перевірки зазначених фактів та притягнення до відповідальності винних осіб, а також про виклик та допит в якості свідків понятих, які згідно із зазначеним протоколом були присутні при проведенні вказаної слідчої дії, представника потерпілої юридичної особи ТОВ "Пульс" для з`ясування питання, що саме було викрадено, коли та при яких обставинах, однак, заявлені клопотання суддею були відхилені.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 надав аналогічні доводи, викладені в апеляційній скарзі його захисника ОСОБА_7 , та просить вирок суду першої інстанції скасувати як незаконний, направивши дане кримінальне провадження на додаткове досудове розслідування, а запобіжний захід у вигляді тримання під вартою змінити на запобіжний захід у вигляді домашнього арешту.

Крім того, зазначає, що суд не прийняв до уваги, що дане кримінальне провадження щодо нього сфальсифіковане працівниками правоохоронних органів, незаконно було проведено обшук, відмовлено прокурором та слідчим у заявленому ним клопотанні про надання йому захисника.

Також судом не було допитано представника потерпілої юридичної особи, не досліджено всіх обставин кримінального провадження, необґрунтовано прийняті одні докази як належні, допустимі і достовірні, а інші відхилені, а отже немає жодного доказу на підтвердження його причетності у пред`явленому обвинуваченні.

Вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 01 березня 2017 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років; також вирішені питання щодо судових витрат та речових доказів.

За встановлених у вироку обставин, ОСОБА_8 12 травня 2016 року о 06 годині 40 хвилин, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2 , маючи умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, переслідуючи корисливу мету, скориставшись тим, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає шляхом злому метало-пластикового вікна, проник до приміщення ТОВ «Пульс», де викрав ноутбук марки «АSUS К53U», після чого разом з викраденим майном втік, розпорядившись ним в подальшому на власний розсуд, чим спричинив ТОВ «Пульс» матеріальну шкоду на суму 3 350 гривень.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала вимоги апеляційної скарги прокурора, а у задоволені апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника просила відмовити, думку обвинуваченого та його захисника, які заперечували у задоволенні апеляційної скарги прокурора, та просили задовольнити вимоги апеляційної скарги захисника, пославшись на погодження позиції сторони захисту, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з таких підстав.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

В той же час, доводи апеляційних скарг захисника, обвинуваченого про порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, неповноту судового розгляду при розгляді кримінального провадження колегія суддів вважає такими, що заслуговують на увагу.

Так, завданням кримінального провадження, відповідно до ст. 2 КПК України, поміж іншого, є забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або, засуджений і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно з ч. 2 ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводи свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

А відповідно до ч. 4 цієї норми закону та ст. 62 Конституції України усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

З огляду на положення ч. 2 ст. 92 КПК України обов`язок доказування належності та допустимості доказів покладається на сторону, що їх подає.

Відповідно до ч. 3 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Визнаючи винним ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, суд першої інстанції не в повній мірі дотримався вищеперерахованих норм кримінального процесуального закону, зокрема і щодо неповноти судового розгляду, допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та передчасно прийшов до висновку про визнання ОСОБА_8 винним у вчиненні злочину.

Так, суд у вироку посилається на протокол огляду від 23.05.2016 року, однак не надає йому оцінки на предмет належності, допустимості, достовірності.

Спростовуючи доводи обвинуваченого щодо його непричетності до вчинення зазначеного злочину, суд першої інстанції пославсь як на доказ протокол перегляду компакт-диска з відеозаписом від 29.07.2016 за участю ОСОБА_8 , та зазначив, що він складений в присутності двох понятих, однак не з`ясував, чому ОСОБА_8 згідно із протоколом підтвердив, що на запису зображений він, тоді як від підпису в цьому протоколі відмовився, а тому не перевірив належним чином зазначені обставини, безпідставно відмовивши у задоволенні клопотання сторони захисту про допит понятих, які б могли пояснити обставини складання протоколу та підписання ними, у зв`язку з чим залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, що є неповнотою судового розгляду.

Судом взято до уваги відеозапис, що був переглянутий під час судового розгляду, та вказано про встановлення на підставі зазначеного доказу, що ОСОБА_8 викрав ноутбук з приміщення. Разом з тим, такий висновок суду не містить даних, ким саме був впізнаний на цьому відео ОСОБА_8 та за якими ознаками. Судом з цього приводу допитувався свідок ОСОБА_10 , який заперечував, що за його участю під час досудового розслідування проводився перегляд компакт-диска з відеозаписом, під час якого він впізнав ОСОБА_8 , однак вказаним поясненням не надано будь-якої оцінки, внаслідок чого суд не мотивував, чому прийняв до уваги одні докази та не прийняв до уваги інші.

Згідно з вимогами п.1, п.3 ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.410 КПК України неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, у разі якщо судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Частиною 1 статті 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Колегія суддів вважає, що допущені судом першої інстанції неповнота судового розгляду, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є підставою згідно із п.1, п.3 ч.1 ст. 409 КПК України для скасування вироку Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 01 березня 2017 року щодо ОСОБА_8 .

Суд апеляційної інстанції позбавлений можливості усунути зазначені недоліки, оскільки поняті судом першої інстанції не були допитані, надані захисником письмові пояснення ОСОБА_11 не можуть бути прийняті до уваги, оскільки вказаний свідок судом безпосередньо допитаний не був, клопотання щодо допиту свідків в суді апеляційної інстанції не заявлялись, тоді як відповідно до ч.3 ст.404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції може дослідити докази, які не досліджувались судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Відповідно до п.19) ч.1 ст.7 КПК України, ч.2, ч.3 ст.26 КПК України сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачений цим Кодексом, а суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, які винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень цим Кодексом, колегія суддів в даному випадку позбавлена можливості винесення кінцевого рішення по справі.

Відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст.7 цього Кодексу.

Приймаючи до уваги той факт, що діючим КПК України, з одного боку, чітко визначені повноваження суду апеляційної інстанції, до яких не входить дослідження обставини, встановлених під час кримінального провадження та доказів, які не досліджувалися судом першої інстанції- без клопотання учасників судового провадження, оскільки останнє покладено кримінально-процесуальним законом саме на суд першої інстанції, який цих вимог не дотримався, з другого боку в перелік підстав, для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, передбачених ст.415 КПК України, не входять неповнота судового розгляду, та істотні порушення кримінального процесуального закону, передбачені ст.23 КПК України, ст.370 КПК України, ст.374 КПК України, які в даному випадку були допущені судом першої інстанції, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п.15), п.16) ч.1 ст.7 КПК України, ч.6 ст.22 КПК України та ст.23 КПК України, вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 01 березня 2017 року щодо ОСОБА_8 підлягає скасуванню з направленням кримінального провадження на новий розгляд у суд першої інстанції, а апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника- частковому задоволенню, апеляційна скарга прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції- у зв`язку із задоволенням апеляційних скарг сторони захисту підлягає також частковому задоволенню.

При новому розгляді справи суду першої інстанції необхідно встановити фактичні обставини справи, дати оцінку здобутим доказам, усунувши недоліки, вказані в ухвалі суду апеляційної інстанції, з дотриманням прав учасників процесу, перевірити інші доводи, зокрема і щодо відсутності належних, допустимих, достатніх доказів вини ОСОБА_8 і, дотримуючись вимог статей 2, 7, 8, 9, 17 КПК України, ст.62 Конституції України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод і в залежності від встановленого постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення.

Колегія суддів не вбачає підстав для зміни запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою ОСОБА_8 , який не працює, раніше судимий, та може переховуватися від суду, впливати на свідків, яких не було допитано, вчинити інші злочини, у зв`язку з чим продовжують існувати ризики.

Керуючись ст.404 КПК України, ст.405 КПК України, п.6) ч.1 ст.407 КПК України, ст.409 КПК України-ч.1 ст.412 КПК України, п.15), п.16) ст.7 КПК України, ст.418 КПК України, ст.419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 01 березня 2017 року задовольнити частково.

Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 01 березня 2017 року щодо ОСОБА_8 - скасувати, призначивши новий розгляд в суді першої інстанції.
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою обвинуваченого ОСОБА_8 продовжити до проведення підготовчого судового засідання, але не більше як на 60 днів.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:
_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4