АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 1-259/11Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11/789/9/17 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - в порядку виконання вироку
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 квітня 2017 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
засудженого ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Тернополі матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_8 на постанову Тернопільського міськрайонного суду від 23 лютого 2017 року про відмову в задоволенні клопотання захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_8 про звільнення останнього від відбування основного та додаткового покарання у зв`язку із закінченням строків давності виконання обвинувального вироку,-

в с т а н о в и л а :
Цією постановою захиснику ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_8 відмовлено в задоволенні клопотання про звільнення засудженого від відбування покарання основного та додаткового у зв`язку із закінченням строків давності виконання обвинувального вироку Тернопільського міськрайонного суду від 22 вересня 2011 року, яким його засуджено за ч.2 ст. 190, ч.3 ст. 364 КК України до 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з роботою в правоохоронних органах на строк 3 роки, з конфіскацією всього особистого належного майна та позбавлення, в порядку ст. 54 КК України звання майора міліції, яке було присвоєне йому на підставі наказу УМВС України на Львівській залізниці № 68 о/с від 2 серпня 2004 року.

Суд відмовляючи в задоволенні клопотання захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_8 про звільнення останнього від відбування основного та додаткового покарання у зв`язку із закінченням строків давності виконання обвинувального вироку мотивував свою постанову тим, що у звязку з ухиленням засудженого від відбування покарання перебіг давності обвинувального вироку стосовно нього зупинявся та відновився 07.10.2016 року у звязку з розшуком останнього, а тому термін давності виконання вироку суду не минув.

В зміненій апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_8 ставить питання про скасування постанови суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні його клопотання оскільки вважає, що вона винесена з істотними порушеннями вимог процесуального права та недотриманням вимог ст. 370 КПК України, а також з порушенням норм матеріального права, що є підставою для скасування даної постанови, просить направити провадження для нового розгляду до суду першої інстанції у звязку з тим, що суд розглянув матеріали справи та прийняв рішення, керуючись нормами КПК 1960 року, а не діючим КПК України у відповідності до вимог п.11 р.11 Перехідних положень КПК України.

Також зазначає про те, що суд взяв за основу безпідставну та неаргументовану на вимогах матеріального права позицію прокурора, що термін засудженому рахується не з моменту поміщення його у спеціальну установу виконання покарань, а з моменту затримання, внаслідок чого вважає, що суд залишив поза увагою аргументовану та підставну позицію сторони захисту щодо закінчення строків давності виконання обвинувального вироку та звільнення засудженого у звязку з цим від відбування покарання.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора який вважає, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення з мотивів порушення судом першої інстанції норм процесуального кримінального права, засудженого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу з мотивів викладних у ній, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає до часткового задоволення з таких підстав:

З вбачається з матеріалів справи, вироком Тернопільського міськрайонного суду від 22 вересня 2011 року, ОСОБА_8 засуджено за ч.2 ст. 190 ч.3 ст. 364 КК України до 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з роботою в правоохоронних органах на строк 3 роки, з конфіскацією всього особистого належного майна та позбавлення, в порядку ст. 54 КК України звання майора міліції, яке було присвоєне йому на підставі наказу УМВС України на Львівській залізниці № 68 о/с від 2 серпня 2004 року. Ухвалою колегії суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області від 11 січня 2012 року вирішено вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 22 вересня 2011 року щодо засудженого ОСОБА_8 залишити без змін.

Проте, 5 листопада 2011 року ОСОБА_8 оголошено в розшук.
В жовтні 2016 року ОСОБА_8 затримано правоохоронцями у м.Хмельницькому та поміщено в Чортківську державну установу виконання покарань Управління пенітенціарної служби України у Тернопільській області (СІЗО №26).

Суд першої інстанції прийшов до висновку про те, що з моменту набрання вироком законної сили 11 січня 2012 року до моменту затримання 07 жовтня 2016 року засудженого ОСОБА_8 у зв`язку із виконанням вироку Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 22 вересня 2011 року п`ятирічний термін виконання вироку визначений п.3 ч. 1 ст. 80 КК України не минув, та ОСОБА_8 не може бути звільнено від відбування основного та додаткового видів покарання у зв`язку із закінченням строків давності виконання обвинувального вироку, так як строк відбування покарання ОСОБА_8 рахується з моменту його затримання внаслідок проведеного розшуку, а тому відмовив у задоволенні клопотання захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_8 про його звільнення від кримінальної відповідальності та від покарання за вироком Тернопільського міськрайонного суду від 22 вересня 2011 року, розглянувши клопотання засудженого керуючись нормами КПК України 1960 року.

Проте, згідно з п.11 р.11 Перехідних положень КПК України п.6 листа ВССУ з розгляду цивільних та кримінальних справв № 1735/0/4-12 від 26.11.2012 року, кримінальні справи, які до дня набрання чинності цим Кодексом, тобто до 19 листопада 2012 року включно, надійшли до суду від прокурорів з обвинувальним висновком, постановою про застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру, постановою про направлення справи до суду для вирішення питання про звільнення особи від кримінальної відповідальності, розглядаються судами першої, апеляційної та касаційної інстанцій і Верховним судом України в порядку, який діяв до набрання чинності цим Кодексом.

З наведеного вбачається, що застосування норм КПК України в редакції 1960 року було недопустимим.
Таким чином, в матеріалах провадженя відсутній журнал судового засдіання, що є істотним порушенням вимог КПК України та безумовною підставою для скасування судового рішення, що встановлено п. 7 ч.2 ст.412 КПК України та в силу вимог п.1 ч.1 ст.415 КПК України є підставою для призначення нововго судовго розгляду у суді першої інстанції

З огляду на наведен та керуючись ст.ст.356-383 КПК України в редакції 1960 року, розділом 11 "Перехідних положень" КПК України, колегія суддів,-
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_8 задовольнити частково, а постанову Тернопільського міськрайонного суду від 23 лютого 2017 року про відмову в задоволенні клопотання захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_8 про звільнення останнього від відбування покарання у зв`язку із закінченням строків давності виконання обвинувального вироку скасувати.

Направити на новий судовий розгляд клопотання захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_8 про звільнення останнього від відбування основного та додаткового покарання у зв`язку із закінченням строків давності виконання обвинувального вироку до суду першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення та не підлягає оскарженню в касаційному порядку.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2