АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 210/874/16-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/135/К/17 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретар ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі 15 березня 2017 року апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області та доповнену апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 за кримінальним провадженням №0003301на вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 13 грудня 2016 року відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, українця, громадянина України, з освітою середньо-спеціальною, офіційно не працевлаштованого, раніше судимого:
- 06 лютого 2007 року Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ст.186 ч.2, 76 КК України, до 4 років позбавлення волі . На підставі ст.75 КК України від відбування покарання звільнений з випробувальним терміном на 2 роки;
- 03 квітня 2007 року Довгинцівським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ст.307 ч.2, 69, 70 ч.4 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі. Звільнився 11.09.2008 року за постановою Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 04.09.2008 року, по ст.81 КК України, на невідбутий термін 9 місяців 16 днів;
- 11 грудня 2008 року Інгулецьким районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ст.307 ч.2, 309 ч.2, 70, 71 КК України до 5 років 3 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна;
- 11 вересня 2015 року Центрально-Міським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ст.309 ч.2 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробувальним терміном 1 рік 6 місяців,
Зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.186 КК України, який визнаний винним та засуджений за ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст.71 ч.1 КК України до покарання по даному вироку частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу від 11.09.2015 року у вигляді 6 місяців позбавлення волі і остаточно призначено до відбування 4 роки 6 місяців позбавлення волі.

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, українця, громадянина України, з освітою середньо-спеціальною, офіційно не працевлаштованого, раніше судимого:
- 16 червня 1999 року Дзержинським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, за ст.140 ч.2, 81 ч.3 КК України, до 3 років позбавлення волі, із застосуванням 46-1 КК України, відстрочено виконання вироку на 2 роки;
- 01 серпня 2000 року Дзержинським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, за ст.81 ч.3, ст.140 ч.2, ст.145 ч.2, ст.42 ч.1, 3, 43 КК України до 4 років позбавлення волі з конфіскацією майна;
- 21 лютого 2006 року Інгулецьким районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ст.185 ч.3, 76 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України від відбування покарання звільнений з випробувальним терміном на 3 роки;
- 24 січня 2008 року Інгулецьким районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ст.185 ч.3 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України частково приєднано невідбутий термін покарання у вигляді 6 місяців позбавлення волі за вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21.02.2006 року, та остаточно до відбуття призначене покарання на термін 3 роки 6 місяців позбавлення волі;
- 26 грудня 2011 року Інгулецьким районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ст.185 ч.2, 185 ч.3, 263 ч.2 , 70 ч.1, 71 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі. Звільнився 11 лютого 2014 року умовно-достроково за ухвалою Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 03.02.2014 року за ст.81 КК України, на невідбутий термін 7 місяців 20 днів;
- 11 грудня 2015 року Центрально-Міським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч.1 ст.309 КК України та призначено покарання у вигляді штрафу в сумі 850 гривень, штраф сплачений 09.03.2016 року,
зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_3 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.186 КК України, який визнаний винним та засуджений за ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі.

У відповідності зі ст.75 КК України ОСОБА_7 від відбування покарання звільнено з іспитовим строком 2 роки.

У відповідності зі ст.76 КК України зобов`язано засудженого періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Питання з речовими доказами вирішено.

Вказаним вироком також засуджено ОСОБА_7 , апеляційні скарги відносно якого не подані.
Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_8

обвинувачені ОСОБА_6 , ОСОБА_7

захисник ОСОБА_9 .

В апеляційній скарзі, з урахуванням доповнень обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 13 грудня 2016 року відносно нього скасувати, а кримінальне провадження направити до суду першої інстанції на новий розгляд.

В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Дніпропетровської області просить вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 13 грудня 2016 року відносно ОСОБА_6 скасувати. Доповнити вступну та мотивувальну частини вироку посиланням на судимості ОСОБА_6 , а саме щодо вироків: Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу від 16.06.2016 року за ст.ст.185 ч.2, 263 ч.1, 70 ч.1, 71 КК України до 3 років 8 місяців позбавлення волі; Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу від 11.08.2016 року за ст.ст.185 ч.2, 70 ч.4 КК України до 3 років 8 місяців позбавлення волі. Ухвалити свій вирок в частині призначеного покарання, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ст.186 ч.2 КК України у виді 5 років позбавлення волі. Відповідно до вимог ч.4 ст.70 КК України, з урахуванням вироку Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу від 11.08.2016 року, шляхом часткового складання покарань, остаточно призначити покарання у виді 6 років позбавлення волі. В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 13 грудня 2016 року ОСОБА_10 та ОСОБА_7 були визнані винними та засуджені за обвинуваченням в скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.186 КК України за наступних обставин.

ОСОБА_6 , діючи повторно, 03 грудня 2015 року близько 16 години 30 хвилин, маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна та обернення його на свою користь, діючи за попередньою змовою з не встановленою слідством особою, знаходячись на тротуарній доріжці поблизу Криворізького Державного педагогічного університету будинку №79-а по вулиці Димитрова в Дзержинському районі м. Кривого Рогу, де звернув свою увагу на раніше незнайому йому ОСОБА_11 , яка йшла назустріч останньому, а саме: на належний їй мобільний телефон, який знаходився у неї в руці. При цьому, ОСОБА_6 , реалізуючи свій злочинний намір, направлений на відкрите викрадення чужого майна та звернення його на свою користь, маючи корисливі мотиви, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, під час того, як потерпіла порівнялась з ОСОБА_6 , останній відкрито, шляхом ривку, вирвав з руки потерпілої ОСОБА_11 належний їй мобільний телефон «Samsung Galaxy trend» моделі GT-S7390WRASEK, в корпусі вишневого кольору, imei - 1: НОМЕР_1 , вартість якого, згідно висновку товарознавчої експертизи № 6 від 26.01.2016 року, становить 1549 гривень, в телефоні знаходилась сім-картка мобільного оператора «Київстар» з номером абонента НОМЕР_2 , вартість якої, згідно висновку товарознавчої експертизи №6 від 26.01.2016 року, становить вартістю 15 гривень, та картка пам`яті ємністю 2Гб , вартість якої, згідно висновку товарознавчої експертизи №6 від 26.01.2016 року, становить 45 гривень. Після чого, заволодівши викраденим, ОСОБА_6 разом з невстановленою слідством особою, з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинили, потерпілій ОСОБА_11 майнову шкоду на загальну суму 1609 гривень.
Крім того, обвинувачені ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , діючи повторно, 13 грудня 2015 року близько 15 годині 08 хвилин, маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна та обернення його на свою користь, діючи за попередньою один з одним, знаходячись на тротуарній доріжці поблизу будинку №13 по вулиці Революційній в Дзержинському районі м. Кривого Рогу, де звернули свою увагу на раніше незнайому їм ОСОБА_12 , яка йшла назустріч останнім, а саме: на належний їй мобільний телефон по якому вона розмовляла. При цьому, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 реалізуючи свій злочинний намір, направлений на відкрите викрадення чужого майна та звернення його на свою користь, маючи корисливі мотиви, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, з метою дезорієнтації потерпілої ОСОБА_12 , ОСОБА_7 не доходячи до останньої приблизно 5 метрів, присів та почав робити вигляд, що зав`язує шнурки на своєму взутті, під час того, як потерпіла порівнялась з ОСОБА_7 , останній різко підвівся та відкрито, шляхом ривку вирвав з правої руки потерпілої ОСОБА_12 належний їй мобільний телефон «Samsung Galaxy Grand 2», в корпусі золотистого кольору, imei - 1: НОМЕР_3 ; imei - 2: НОМЕР_4 , вартість якого, згідно висновку товарознавчої експертизи № 156 від 25.12.2015 року, становить 3562 гривні, в телефоні знаходились дві сім-картки мобільного оператора «Київстар» з номером абонента НОМЕР_5 , вартість якої, згідно висновку товарознавчої експертизи №156 від 25.12.2015 року, становить 20 гривень, на рахунку знаходилось 45 гривень; та сім-картка мобільного оператора «Лайф», з номером абонента НОМЕР_6 , вартість якої, згідно висновку товарознавчої експертизи №156 від 25.12.2015 року, становить 20 гривень, на рахунку знаходилось 5 гривень. На телефону був одягнений чохол з пластику, вартість якого, згідно висновку товарознавчої експертизи №156 від 25.12.2015 року, становить 150 гривень. Після чого, ОСОБА_7 та ОСОБА_6 з викраденим майном з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинили, потерпілій ОСОБА_12 майнову шкоду на загальну суму 3802 гривні.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги, з урахуванням доповнень обвинувачений ОСОБА_6 , посилається на ті обставини, що оскаржуваним вироком він був засуджений із застосуванням положень ст.71 ч.1 КК України, яким частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу від 11.09.2015 року у вигляді 6 місяців позбавлення волі і остаточно призначено до відбування 4 роки 6 місяців позбавлення волі. Але суд першої інстанції не врахував, що вказаний вирок від 11.09.2015 року вже був приєднаний до покарання вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу від 16.06.2016 року. Також, зазначає, що суд не мав права проводити розгляд кримінального провадження в порядку ч.3 ст.349 КПК України, оскільки потерпіла ОСОБА_12 надавала суду неправдиві пояснення. Крім того, обвинувачений стверджує, що після виходу із нарадчої кімнати, судом не було проголошено вирок, зі змістом його він ознайомлений не був.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги перший заступник прокурора Дніпропетровської області не оскаржуючи фактичних обставин справи та кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ст.186 ч.2 КК України, посилається на ті обставини, що при призначенні покарання ОСОБА_6 судом належним чином не була вивчена особа обвинуваченого та не враховані його судимості за вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу від 16.06.2016 року та Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу від 11.08.2016 року. Вказані порушення потягли за собою неправильне застосування судом першої інстанції закону про кримінальну відповідальність, який не підлягав застосуванню, а саме положень ст.71 КК України. При призначенні покарання ОСОБА_6 необхідно було застосувати положення ч.4 ст.70 КК України з урахуванням покарання, призначеного вироком Інгулецького районного суду м. Кривого рогу від 11.08.2016 року. Крім того, при призначенні покарання ОСОБА_6 судом не було враховано, що його вже двічі було засуджено за вчинення низки умисних тяжких злочинів середньої тяжкості. ОСОБА_6 не працює, не зареєстрований, як безробітний, не має офіційних джерел прибутку, перебуває на обліку у лікаря-нарколога, що підвищує ризик вчинення ним інших аналогічних злочинів, а тому, призначення йому покарання наближеного до нижньої межі, встановленої санкцією ч.2 ст.186 КК України не сприяє досягненню мети покарання.

В судовому засіданні при апеляційному розгляді прокурор підтримав апеляційну скаргу, просив колегію суддів задовольнити її в повному обсязі, скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити свій вирок. Апеляційну скаргу обвинуваченого підтримав частково.

Обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_9 , кожен окремо, в судовому засіданні при апеляційному розгляді кримінального провадження, просили частково задовольнити апеляційну скаргу прокурора. Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 просили задовольнити в повному обсязі.

Обвинувачений ОСОБА_7 при вирішенні апеляційних скарг прокурора та обвинуваченого ОСОБА_13 покладався на розсуд суду.

Відповідно до ст. 402 КПК України заперечення на апеляційні скарги сторонами судового провадження надані не були.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду Дніпропетровської області, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши наведені у апеляційних скаргах доводи та прослухавши технічний запис судових засідань, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга першого заступника прокурора Дніпропетровської області та доповнена апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_6 підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Як видно з вироку суду, судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_10 та ОСОБА_7 було здійснено на підставі положень ч.3 ст.349 КПК України.
При цьому, суд першої інстанції дотримався вимог норм ч.3 ст.349 КПК України, допитав обвинувачених, потерпілу ОСОБА_14 і за згодою всіх учасників процесу визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин, які ніким не оскаржувались, у тому числі і тих фактичних обставин, які зазначені в обвинувальному акті.
На підставі викладеного, колегія суддів, відповідно до ст.404 ч.1 КПК України, не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які не оскаржувалися і стосовно яких, відповідно до вимог ст.349 ч.1 КПК України докази не досліджувались.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Як передбачено п.3 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до ч.4 та ч.6 ст.107 КПК України, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Крім того, ч.5 ст.27 КПК України передбачено, що під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.

Також, згідно п.20 ч.1 ст.7 КПК України, зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відноситься гласність і відкритість судового провадження та його повне фіксування технічними засобами.
В ході розгляду кримінального провадження вказаних вимог закону суд першої інстанції не дотримався, чим допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Так, під час перевірки доводів апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , на вирок суду першої інстанції, з урахуванням доповнень, колегією суддів було прослухано звукозапис судового засідання від 13 грудня 2016 року та встановлено, що на технічному носії інформації, що долучений до матеріалів кримінального провадження, відсутній звукозапис проголошення оскаржуваного вироку після його ухвалення та виходу з нарадчої кімнати.

А отже, і журнал судового засідання від вказаної дати, також не відповідає дійсності (том 2 а.кп.66).

Всі наведені вище обставини свідчать про те, що суд, розглядаючи кримінальне провадження, грубо порушив вимоги кримінального процесуального закону, допустив порушення вимог чинного кримінального процесуального закону, що згідно п.3 ч.1 ст.409 КПК України, може бути підставою для скасування судового рішення при розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції.
Допущені судом першої інстанції порушення вимог КПК України у їх сукупності не дають можливості суду апеляційної інстанції перевірити законність та обґрунтованість оскаржуваного вироку.

Відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.
Відповідно до положень п.п.13, 15 ч.1 ст.7 КПК України, зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких відносяться забезпечення права на захист, змагальність сторін та свобода в поданні ними до суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Приймаючи до уваги той факт, що діючим КПК України визначений перелік істотних порушень кримінального процесуального закону, передбачених ст.412 КПК України, для скасування судового рішення та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, колегія суддів виходить з загальних засад кримінального провадження і вважає, що вирок суду підлягає скасуванню.
У зв`язку зі скасуванням вироку по вказаним підставам, колегія судів не входить в обговорення інших доводів апеляційної скарги першого заступника прокурора Дніпропетровської області та доповненої апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , які необхідно перевірити при новому розгляді кримінального провадження по суті суду першої інстанції, усунувши вказані порушення, з дотриманням вимог закону перевірити доводи, зазначені в ухвалі апеляційного суду, та постановити законне й обґрунтоване рішення.

Таким чином, з огляду на вищевикладене, колегія суддів вважає, що вимоги апеляційної скарги першого заступника прокурора Дніпропетровської області та доповненої апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 підлягають частковому задоволенню, а вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 13 грудня 2016 року скасуванню, з направленням кримінального провадження на новий судовий розгляд до того ж суду в іншому складі суду.

Керуючись ст.ст.404, 407, 413, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області та доповнену апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Дзержинського районного суду міста Кривого Рогу від 13 грудня 2016 року відносно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 скасувати, кримінальне провадження направити на новий судовий розгляд в іншому складі суду.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_6 залишити у виді тримання під вартою до 11 травня 2017 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4