Ухвала іменем україни 28 лютого 2017 року м. Київ
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України

з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,
переглянула в судовому засіданні вирок Апеляційного суду Рівненської області від 22 червня 2016 року за касаційною скаргою захисника ОСОБА_6 щодо ОСОБА_7 .

Вироком Рівненського міського суду Рівненської області від 07 грудня 2015 року
ОСОБА_7 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Рівне, громадянина України, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого,

визнано невинним та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 307 КК.

Апеляційний суд Рівненської області зазначений вирок скасував та постановив новий вирок від 22 червня 2016 року, яким засудив ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років із конфіскацією частини майна належного засудженому.

На підставі ст. 71 КК ОСОБА_7 визначено остаточне покарання за сукупністю вироків шляхом повного приєднання не відбутої частини покарання за вироком Сарненського районного суду Рівненської області від 26 серпня 2014 року, у виді позбавлення волі на строк 7 років 3 місяці із конфіскацією частини майна належного засудженому.
Згідно з вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим і засуджено за те, що він, 16 жовтня 2014 року, приблизно о 19.00 год., знаходячись по вул. Л. Українки, 2 в м. Рівне, у невстановленої слідством особи, з метою збуту, діючи повторно, незаконно придбав поліетиленовий пакет із вмістом порошкоподібної речовини білого кольору, яка містить наркотичний засіб «бупренорфін», обіг якого обмежено, масою 0,0022 г., яку у подальшому, за вищевказаною адресою, збув ОСОБА_8 за 550 грн.
Захисник ОСОБА_6 у касаційній скарзі порушує питання про скасування вироку апеляційного суду у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та направлення справи на новий судовий розгляд. Обґрунтовуючи свої вимоги, посилається на однобічність та неповноту досудового і судового слідства. Стверджує, що матеріали кримінального провадження не містять доказів винуватості засудженого, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи та ґрунтуються лише на недопустимих доказах. Зазначає, що в діях ОСОБА_9 відсутня кваліфікуюча ознака повторності. Посилається на відсутність в матеріалах провадження протоколу затримання ОСОБА_7 від 16 жовтня 2014 року та письмової згоди на проведення особистого огляду. Вказує на порушення апеляційним судом вимог статей 87, п. 15 ч. 1 ст. 7, ч. 6 ст. 22, ч. 2 ст. 33 КПК. Звертає увагу, що свідок ОСОБА_8 в суді апеляційної інстанції змінив покази, і суд дав іншу оцінку доказам ніж суд першої інстанції. Вважає, що порушуючи вимоги ч. 4 ст. 36 КПК, прокурор не надав документ на підтвердження його повноважень при розгляді даного провадження, чим порушив право засудженого на захист. Зазначає, що відомості про злочин отримані шляхом провокації з боку працівників міліції з порушенням норм, що регулюють порядок проведення оперативних закупок. Вважає, що суд апеляційної інстанції порушив вимоги ст. 419 КПК. Крім того, стверджує, що захисником заперечення на апеляційну скаргу прокурора не подавалися та в порушення п. 4 ч. 1 ст. 75 КПК судом безпідставно відмовлено у задоволенні відводу головуючому.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який просив скаргу захисника залишити без задоволення, а вирок апеляційного суду без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження й обговоривши наведені у скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.
Відповідно до ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до ст. 433 КПК до компетенції касаційного суду не належить перевірка обставин, зазначених у статтях 410, 411 КПК щодо неповноти судового розгляду справи, невідповідності висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи. У зв`язку з наведеним доводи захисника в цій частині у касаційному порядку перегляду не підлягають.
Оцінка доказів згідно зі ст. 94 КПК є виключною компетенцією суду, який постановив вирок, і ці вимоги закону судом дотримані у повному обсязі.
Доводи захисника про істотне порушення судом вимог кримінального процесуального закону є безпідставними.

Як вбачається з матеріалів провадження, апеляційний суд розглянув справу в межах поданої апеляційної скарги прокурора, та дійшов обґрунтованого висновку про те, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам справи та місцевий суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність і, скасувавши вирок, постановив свій.
Висновки про доведеність вини ОСОБА_7 апеляційний суд зробив на підставі зібраних у справі та детально досліджених в судовому засіданні доказах, в їх сукупності та взаємозв`язку. При цьому, відповідно до положень ст. 420 КПК, апеляційний суд навів належні аргументи ухваленого рішення.
Зокрема, суд апеляційної інстанції, при постановленні вироку, виходив з показань свідка ОСОБА_8 , який купив у засудженого половинку порошкоподібної таблетки за 550 гривень та яку в подальшому передав працівникам міліції; показань свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які були понятими при проведенні негласної слідчої дії контроль за вчиненням злочину, та підтвердили обставини складання процесуальних документів, пов`язаних з ідентифікуванням грошових купюр, врученням їх особі для закупівлі наркотичних засобів, вилученні купленого наркотичного засобу, виявленні та вилученні у засудженого поліетиленового пакету з порошкоподібною речовиною, а також грошової купюри, яка, як і руки засудженого при освітленні ультрафіолетовою лампою, мала сліди просвітлення зеленого кольору.
Ці показання суд обґрунтовано взяв до уваги, оскільки вони є послідовними, узгоджуються з іншими доказами по справі, наведеними у вироку, в тому числі з даними постанови від 16 жовтня 2014 року про проведення негласної слідчої ( розшукової ) дії контроль за вчиненням злочину; протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 16 жовтня 2014 року; протоколу огляду і передачі грошей ОСОБА_8 ; протоколу помітки грошей; протоколу огляду місця події і ОСОБА_7 ; висновками експерта, що представлена на експертизу порошкоподібна речовина білого кольору містить наркотичний засіб бупренорфін; висновками експерта про те, що речовина зі змивів рук ОСОБА_7 має спільну родову належність з речовиною, виявленою зі зразків речовини спецпрепарату «Промінь»; постановами про приєднання до матеріалів провадження речових доказів.

Вирок суду відповідає вимогам ст. 374 КПК, у ньому наведено докази, на яких ґрунтується висновок суду щодо винуватості ОСОБА_7 у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК, із зазначенням мотивів, із яких суд відкинув показання засудженого про його невинуватість.
На думку колегії суддів, призначене апеляційним судом покарання є законним, справедливим, воно сприятиме перевихованню ОСОБА_7 та попередженню вчинення ним нових злочинів, що узгоджується з вимогами статей 50, 65 КК.

Твердження захисника у касаційній скарзі про відсутність у діях засудженого кваліфікуючої ознаки повторності є безпідставним. Відповідно до ст. 32 КК повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу. Із матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_12 вироком Сарненського районного суду Рівненської області від 26 серпня 2014 року засуджений за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК, до двох років позбавлення волі.

Отже, наявність кваліфікуючої ознаки «повторності» у діях засудженого є доведеною і такою, що відповідає вимогам закону.

Твердження захисника про безпідставність вказівки суду у мотивувальній частині вироку на наявність заперечень адвоката ОСОБА_6 на апеляційну скаргу прокурора є слушними, оскільки письмових заперечень адвоката на апеляційну скаргу прокурора матеріали кримінального провадження не містять.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які відповідно до ст. 438 КПК були б підставами для скасування судового рішення і призначення нового розгляду у суді першої інстанції, як то зазначено у касаційній скарзі, не встановлено.
Керуючись статтями 433436 КПК, п. 6 розділу XII «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про судоустрій і статус суддів» від 02 червня 2016 року, колегія суддів

у х в а л и л а:

Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Апеляційного суду Рівненської області від 22 червня 2016 року щодо ОСОБА_7 змінити, виключити з його мотивувальної частини вказівку суду на наявність заперечень адвоката ОСОБА_6 на апеляційну скаргу прокурора.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3