Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/907/16 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст. 185 КК України Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07.12.2016 року, колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:
Головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому кримінальне провадження № 0000068 за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Долинського районного суду Кіровоградської області від 21 березня 2016 року.

Цим вироком:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Мирне Бобринецького району Кіровоградської області, українця, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, проживаючого в АДРЕСА_1 , судимого:

- 20.05.2013 року Петрівським районним судом Кіровоградської області за ст. 185 ч. 1 КК України на 3 роки позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнений від покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік;

- 19.09.2013 року Петрівським районним судом Кіровоградської області за ст. 185 ч. 3, ст.70 ч.4 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнений від покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки,

визнано винуватим, засуджено та призначено покарання за ч.2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Петрівського районного суду Кіровоградської області від 19.09.2013 року та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ч.5 ст.72 КК України у строк покарання засудженому зараховано попереднє ув`язнення з 16.09.2015 року по 21.03.2016 року з розрахунку день за два.

Стягнуто з ОСОБА_8 судові витрати на користь держави в розмірі 245 грн.52 коп. за проведення товарознавчої експертизи.

Долю речових доказів вирішено відповідно ст.100 КПК України.

ВСТАНОВИЛА:
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнано винуватим та засуджено за вчинення таємного викрадення чужого майна (крадіжку), вчинену повторно за таких обставин.

Так, 26.01.2015 року у вечірній час ОСОБА_8 перебував в гостях в домоволодінні ОСОБА_10 , розташованого в АДРЕСА_2 .

В ході розпиття спиртних напоїв разом з ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , ОСОБА_8 на столику біля телевізора, помітив мобільний телефон чорного кольору, який знаходився на зарядці, щодо якого в нього виник умисел на вчинення крадіжки вказаного телефону.

ОСОБА_8 , скориставшись тим, що господарі та гості вийшли на деякий час з будинку та за ним ніхто не спостерігає, повторно, шляхом вільного доступу, таємно викрав мобільний телефон «Samsung GT 6102 GALAXY Duos» чорного кольору, вартість якого згідно висновку експерта № 129 від 02.03.2015 року складає 706 грн. 40 коп. належний ОСОБА_10 .

З місця вчинення кримінального правопорушення викраденим розпорядився на власний розсуд.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_9 , не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого, просив вирок суду першої інстанції змінити, призначивши ОСОБА_8 покарання не пов`язане з реальним позбавленням волі із застосуванням ст.75 КК України звільнивши від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком.

В обґрунтування вимог зазначив, що суд першої інстанції у відповідності зі ст.65 КК України належним чином не врахував характер і ступінь суспільної небезпечності скоєного злочину, особу винного і обставини справи. Ніяких тяжких наслідків в наслідок злочину не настало. ОСОБА_8 щиро покаявся, сприяв розкриттю злочину, на утриманні має пристарілу матір, яка виховує його неповнолітню дитину. За місцем свого проживання ОСОБА_8 характеризується з позитивної сторони. По справі відсутні обставини, які обтяжували покарання обвинуваченому.

Вказав, що відповідно до ч. 3 ст. 78 КК України у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими статтями 71 і 72 цього Кодексу, тобто призначає покарання за сукупністю вироків. Диспозиція статті 75 КК України не містить заборони для її повторного застосування до осіб, які у період іспитового строку вчинили новий злочин. Не містить категоричної заборони щодо такої можливості і роз`яснення Пленуму Верховного Суду України "Про призначення судами кримінального покарання" від 24.11.2003 року №7.

Крім того вважає можливим застосувати до ОСОБА_8 ст.69 КК України та призначити покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді штрафу, або повторно ст.75 КК України і звільнити від відбування покарання з випробуванням з установленням іспитового строку.

В апеляційній скарзі із доповненням обвинувачений ОСОБА_8 , не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та юридичну кваліфікацію своїх дій, просив скасувати вирок суду першої інстанції та призначити йому покарання не пов`язане з позбавленням волі із урахуванням всіх пом`якшуючих обставин. В обґрунтування вимог зазначив, що судом першої інстанції не було враховано обставини вчинення кримінального правопорушення та його тяжкість всі пом`якшуючі обставини покарання та те, що потерпіла ОСОБА_10 не наполягала на суворому призначенні йому суворого покарання. Також просив врахувати те, що його матір є пенсіонеркою, похилого віку на утриманні якої знаходиться його малолітня донька ОСОБА_12 2009 року народження, щире каяття та допомогу при розкритті злочину, а також добровільне відшкодування завданої потерпілій шкоди.
Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_13 та в його інтересах захисника адвоката ОСОБА_7 , які просили задовольнити подані апеляції, прокурора про залишення вироку суду першої інстанції без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження, дотримуючись меж перегляду судових рішень визначених ст. 404 КПК України та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів доходить висновку, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають з таких підстав.

Досудове розслідування та судове слідство у даному кримінальному провадженні проведено відповідно до вимог кримінального процесуального закону, а викладені у вироку суду висновки про наявність в діях ОСОБА_8 ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказів, які у повному обсязі, відповідно до вимог параграфу 3 гл.28 КПК України, досліджені судом першої інстанції під час судового розгляду справи та є взаємоузгодженими між собою та відповідають фактичним обставинам справи.

Належність та допустимість доказів у кримінальному провадженні, а також правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185 КК України у колегії суддів сумнівів не викликає.

Оскільки, учасниками процесу доведеність вини та правильність кваліфікації дій ОСОБА_8 не оскаржується, колегія суддів не входить в їх обговорення.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 суд першої інстанції відповідно до вимог ст.65 КК України врахував характер і ступінь суспільної небезпеки скоєного кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії середньої тяжкості, особу обвинуваченого, який раніше неодноразово притягався до кримінальної відповідальності, посередньо характеризується за місцем проживання, скоїв злочин під час невідбутого покарання за попереднім вироком, що прямо вказує, що обвинувачений на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив. Врахував обставини, які пом`якшують покарання - визнання вини та обставини, що обтяжують покарання вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння та на переконання колегії суддів правильно призначив ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі за вчинене кримінальне правопорушення та на підставі ст.71 КК України правильно за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком Петрівського районного суду Кіровоградської області від 19.09.2013 року, яке є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, як обвинуваченим так і іншими особами.

Доводи обвинуваченого та його захисника, викладені в апеляціях щодо неврахування судом першої інстанції у повній мірі характеру та ступеню суспільної небезпечності скоєних злочинів, особи винного, обставин справи, всіх помякшуючих обставин покарання та того, що тяжких наслідків внаслідок вчинення злочину не настало, є необгрунтованими та безпідставними, оскільки на переконання колегії суддів дані про особу обвинуваченого ОСОБА_8 , характеру та ступеню суспільної небезпечності скоєного злочину у повній мірі враховано судом першої інстанції при призначення покарання.

Також, безпідставними є доводи обвинуваченого та його захисника, щодо неврахування судом першої інстанції у повній мірі наявності на його утриманні матері пенсіонерки та малолітньої доньки, 2009 року народження, оскільки ОСОБА_8 втретє притягується до кримінальної відповідальності за вчинення корисливого злочину та двічі судом до нього застосовувалася ст. 75 КК України, тобто призначалось покарання із випробуванням з іспитовим строком, проте належних висновків для себе не зробив та вчинив новий злочин в період іспитового строку, що прямо вказує на те, що останній вперто не бажає стати на шлях виправлення. Крім того при цьму колегія суддів бере до уваги те, що докази того, що ОСОБА_8 працював, та в нього на утриманні перебувала матір пенсіонерка та донька відсутні,.

Крім того, на переконання колегії суддів, навіть із урахуванням всіх пом`якшуючих обставин покарання та того, що потерпіла ОСОБА_10 у судовому засіданні суду першої інстанції не наполягала на суворому покаранні, враховуючи особу обвинуваченого, обставини вчинення кримінального правопорушення, того, що останній раніше неодноразово судимий, маючи не зняту та непогашену судимість вчинив нове кримінальне правопорушення у період іспитового строку суд першої інстанції обґрунтовано призначив останньому покарання за вчинене кримінальне правопорушення із застосуванням ст.71 КК України у виді позбавлення волі у достатньому розмірі для його виправлення та попередження скоєння інших кримінальних правопорушень. Підстави для застосування ст. ст. 69, 75 КК України та пом`якшення покарання обвинуваченому ОСОБА_8 колегія суддів не вбачає. А тому, апеляційні скарги захисника та обвинуваченого задоволенню не підлягають.

Проте, на підставі ч.2 ст.404 КК України апеляційний суд вправі вийти за межі апеляційної скарги, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого, якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення та змінити вирок в цій частині.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, п. 2 Перехідних положень Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України, щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», положення Європейської Конвенції з основоположних свобод та прав людини та практики Європейського суду з прав людини, колегія суддів вважає за необхідне зарахувати ОСОБА_8 у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення із розрахунку - один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з дня затримання по день набрання вироком законної сили, включно, оскільки судом першої інстанції вказані вимоги закону не враховані.

Враховуючи викладене, колегія суддів доходить висновку, що вирок суду слід змінити в частині застосування положень ч.5 ст.72 КПК України та зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання ОСОБА_8 із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, у решті вирок суду першої інстанції підлягає залишенню без зміни.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 408, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та в його інтересах захисника - адвоката ОСОБА_9 та - залишити без задоволення.

Вирок Долинського районного суду Кіровоградської області від 21 березня 2016 року стосовно ОСОБА_8 - змінити в частині зарахування строку відбуття покарання.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати у строк відбування покарання ОСОБА_8 строк його попереднього ув`язнення з дня затримання 16 вересня 2015 року по день набрання вироком законної сили - 22 листопада 2016 року, включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з дня проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, у той же строк з дня отримання копії ухвали.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4