Дата документу Справа № 326/1534/15-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/778/928/17
Єдиний унікальний № 326/1534/15-к Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія ч. 3 ст. 185 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 червня 2017 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
за участю прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7

розглянула у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000577, № 0000650, за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_8 на вирок Приморського районного суду Запорізької області від 03 березня 2017 року, а також апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на ухвалу Приморського районного суду Запорізької області від 06 квітня 2017 року,

вироком Приморського районного суду Запорізької області від 03 березня 2017 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Червонопартизанськ Луганської області, громадянина України, має середньо-спеціальну освіту, одруженого, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого Приморським районним судом Запорізької області:

1) 03.06.2009 року за ч. 2 ст. 122, ч. 1 ст.127, 70 КК України до 3 років позбавлення волі; звільнився 23.11.2011 року по відбуттю строку покарання;

2) 25.08.2015 року Приморським районним судом Запорізької області за ч.1 ст.185, ч.3 ст.185, ст.70 КК України до 3 років позбавлення волі; на підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з випробувальним терміном 2 роки;

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України і призначено покарання за ч. 2 ст. 185 КК України (за епізодом від 05.08.2015 року) - 2 роки позбавлення волі. На підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з випробувальним терміном 1 рік.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, з урахуванням вироку Приморського районного суду Запорізької області від 25.08.2015 року, шляхом часткового складання покарань у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі. На підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з випробувальним терміном 2 роки.

- за ч. 3 ст. 185 КК України - 3 роки позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 185 КК України за епізодом від 04.09.2015 року - 2 роки позбавлення волі.

На підставі частин 1-3 ст. 70 КК України, призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України частково приєднано невідбуте покарання за вироком Приморського районного суду Запорізької області від 25.08.2015 року та остаточно за сукупністю вироків призначено покарання у виді 3 років 2 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_7 в строк відбування покарання попереднє ув`язнення з 10 вересня 2015 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_7 до вступу вироку в законну силу залишено попередній - тримання під вартою.

Термін покарання ОСОБА_7 обчислюється з 10 вересня 2015 року.

Вирішена доля речових доказів.

Згідно зі змістом вироку, 05 серпня 2015 року приблизно о 17.30 годині ОСОБА_7 , проходив біля магазину «Козак» по вул. Шевченка в м. Приморську Запорізької області, розташованого на перехресті вказаної вулиці з пр. Азовський, де побачив стоячий біля будівлі магазину велосипед «Лебідь», при цьому біля магазину нікого не було та велосипед не було замкнуто, після чого у ОСОБА_9 виник умисел направлений на крадіжку чужого майна.

ОСОБА_7 , реалізуючи свій раптово виниклий умисел, направлений на крадіжку чужого майна, скориставшись відсутністю власника майна та будь яких осіб, які могли завадити йому вчинити кримінальне правопорушення, шляхом вільного доступу, повторно, умисно, з корисливих мотивів, таємно викрав вказаний велосипед «Лебідь», який належить на праві приватної власності ОСОБА_10 , завдавши останній матеріальну шкоду на суму 500 грн.

Викрадений велосипед ОСОБА_7 обернув на свою користь та розпорядився ним на власний розсуд, а саме поїхав на ньому на вул. Приморська, де з метою приховування викраденого велосипеду, сховав його у одному з недобудованих будинків.

26 серпня 2015 року приблизно о 13-00 годині ОСОБА_7 проходив по вулиці Річна в м. Приморську Запорізької області, де вирішив зайти у гості до свого знайомого ОСОБА_11 , який мешкає у будинку

АДРЕСА_2 , що вдома нікого немає, ОСОБА_7 , реалізуючи свій раптово виниклий умисел, направлений на крадіжку чужого майна, скориставшись відсутністю власника домоволодіння та будь-яких осіб, які могли завадити йому вчинити кримінальне правопорушення, шляхом відмикання навісного замку, яким було замкнено вхідні двері до приміщення будинку АДРЕСА_2 , проник до вказаного домоволодіння, де повторно, умисно, з корисливих мотивів, таємно викрав з зали TV-тюнер «ORTON 4100 С» NEV MINI Digital Satellite Receiver, який належить на праві приватної власності ОСОБА_11 , завдавши останньому матеріальну шкоду, на суму 500 грн.

Викрадений TV-тюнер «ORTON 4100 С» NEV MINI Digital Satellite Receiver ОСОБА_7 виніс з приміщення будинку АДРЕСА_2 та розпорядився ним на власний розсуд, а саме продав ОСОБА_12 за 80 грн.

04 вересня 2015 року приблизно о 12-05 годині ОСОБА_7 проходив по вул. Морській в м. Приморську Запорізької області, біля входу до приймального відділення КП «Приморська ЦРЛ», де побачив велосипед «Україна», при цьому біля установи нікого не було та велосипед не було замкнуто, після чого у ОСОБА_7 виник умисел, направлений на крадіжку чужого майна.

ОСОБА_7 , реалізуючи свій раптово виниклий умисел, направлений на крадіжку чужого майна, скориставшись відсутністю власника майна та будь-яких осіб, які могли завадити йому вчинити кримінальне правопорушення, шляхом вільного доступу, повторно, умисно, з корисливих мотивів, таємно викрав вказаний велосипед «Україна», який належить на праві приватної власності ОСОБА_13 , завдавши останній матеріальну шкоду, яка складає 600 грн. Викрадений велосипед ОСОБА_7 обернув на свою користь і розпорядився ним на власний розсуд, а саме поїхав на ньому по АДРЕСА_3 , а потім продав його ОСОБА_14 за 60 грн.

Ухвалою Приморського районного суду Запорізької області від 06 квітня 2017 року відмовлено в задоволенні заяви ОСОБА_7 про перегляд строку відбування покарання.

Згідно зі змістом ухвали, 21.03.2017 року до суду надійшла заява засудженого ОСОБА_7 , в якій він просить переглянути строк відбування покарання та розглянути можливість застосування до нього Закону України від 26.11.2015 року «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання».

В обґрунтування ухвали судом вказано, що у вироку зазначено про застосування положень ч.5 ст.72 КК України, про зарахування ОСОБА_7 в строк відбування покарання попереднє ув`язнення з 10.09.2015 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, тобто у вироку фактично вже застосований Закон України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 року, про застосування якого просить ОСОБА_7 .

В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Запорізької області ОСОБА_8 не оспорюючи обставини кримінального провадження та кваліфікацію дій обвинуваченого, вважає, що вирок відносно ОСОБА_7 підлягає зміні через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. В порушення норм матеріального права, суд першої інстанції застосував ст. 75 КК України до покарання за злочин, передбачений ч.2 ст.185 КК України, натомість остаточне покарання призначив у виді 3 років 2 місяців позбавлення волі. Апелянт вважає, що призначене покарання за ч.2 ст.185 КК України суперечить загальним засадам призначення покарання та може викликати труднощі при виконанні даного вироку. Крім того, прокурор вказує на те, що за окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами (частинами статті) КК України, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається. В порушення зазначеної норми, суд першої інстанції призначив двічі покарання за ч.2 ст.185 КК України за епізодом від 05.08.2015 року та від 04.09.2015 року, оскільки вказані епізоди охоплюються єдиною кваліфікацією, то за них не може бути призначене окреме покарання.

На підставі викладеного, перший заступник прокурора Запорізької області просить вирок суду першої інстанції змінити. Призначити покарання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України - 2 роки позбавлення волі, за ч. 3 ст. 185 КК України - 3 роки позбавлення волі. З урахуванням норм ч. 1, 4 ст. 70, ст. 71 КК України остаточно призначити покарання у виді 3 років 2 місяців позбавлення волі.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 зазначає, що ухвала суду від 06.04.2017 року є незаконною, оскільки вона ухвалена з порушенням норм КПК України. В обґрунтування апеляційної скарги обвинувачений вказує, що 24.11.2016 року для розгляду апеляційної скарги він був етапований до слідчого ізолятору з Оріхівської ВК-88. Ухвалою від 20.12.2016 року вирок Приморського районного суду Запорізької області від 15.10.2015 скасовано та призначено новий розгляд в суді першої інстанції. У зв`язку з тим, що судом необґрунтовано було відмовлено в задоволенні його заяви, обвинувачений просить скасувати ухвалу суду від 06.04.2017 року, застосувати до нього положення ч.5 ст.72 КК України та здійснити перерахунок строку попереднього ув`язнення.

Заслухавши в засіданні апеляційної інстанції доповідь судді про сутність судових рішень та аргументи скарг; в судових дебатах: прокурора, яка заперечувала проти доводів апеляційної скарги обвинуваченого, натомість підтримала апеляційну скаргу прокурора, і вважала, що вирок підлягає зміні в частині призначеного покарання; обвинуваченого який підтримав свою апеляційну скаргу, доводи апеляційної скарги прокурора просив вирішити на розсуд суду; перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи скарг, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга першого заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_8 підлягає задоволенню, а апеляційна скарга обвинуваченого, задоволенню не підлягає з огляду на наступне.

Колегією суддів апеляційної інстанції, у межах апеляційних скарг, перевірені законність і обґрунтованість вироку, а також ухвали суду. Обсяг обвинувачення, кваліфікація і розмір призначеного покарання ніким з учасників процесу не оскаржується.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками розгляду апеляційної скарги за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок.

Згідно з п.4 ч.1 ст.408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого

За ст.409 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, окрім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

За вимогами п.2 ч.1 ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Відповідно до п.20 постанови пленуму Верховного суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», правила призначення покарання за сукупністю злочинів (ст. 70 КК) застосовуються у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції. За цими ж правилами призначається покарання і в разі вчинення особою діянь, частина яких кваліфікується як закінчений злочин, а решта - як готування до злочину чи замах на нього. За окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті) КК, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається. Встановлений ст. 70 КК порядок, згідно з яким суд зобов`язаний призначити покарання окремо за кожний злочин, а потім остаточно визначити покарання за сукупністю злочинів, стосується як основних, так і додаткових покарань.

Згідно з п.23 тієї ж постанови пленуму, у разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів рішення про її звільнення від відбування покарання з випробуванням приймається тільки після визначення на підставі частини 1 статті 70 КК остаточного покарання, виходячи з його виду й розміру.

Як правильно було зазначено в апеляційній скарзі прокурора, суд при призначенні покарання обвинуваченому за ч.2 ст.185 КК України фактично призначив його двічі за епізодами злочинної діяльності від 05.08.2015 і від 04.09.2015, не врахувавши при цьому положення постанови Верховного осуду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання». До того ж, за епізодом злочинної діяльності від 05.08.2015 суд звільнив ОСОБА_7 від відбування покарання на підставі ст.75 КК України, при тому, що остаточне покарання призначив у виді реального позбавлення волі.

Відтак остаточне покарання ОСОБА_7 за епізодами обвинувачення з урахуванням вироку Приморського районного суду Запорізької області від 25.08.2015 мало бути призначено наступним чином:

за ч. 2 ст. 185 КК України - 2 роки позбавлення волі;

за ч. 3 ст. 185 КК України - 3 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, з урахуванням вироку Приморського районного суду Запорізької області від 25.08.2015 року, шляхом часткового складання покарань у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.71 КК України частково приєднано невідбуте покарання за вироком Приморського районного суду Запорізької області від 25.08.2015 року та остаточно за сукупністю вироків призначено покарання у виді 3 років 2 місяців позбавлення волі.

З огляду на вищевказане вирок місцевого суду в частині призначеного покарання ОСОБА_7 підлягає зміні.

Щодо доводів апеляційної скарги обвинуваченого колегія суддів зазначає, що вирок місцевого суду містив посилання на положення ч.5 ст.72 КК України про зарахування в строк покарання обвинуваченому термін попереднього ув`язнення. У вироку зазначено, що ОСОБА_7 зараховано в строк відбування покарання попереднє ув`язнення з 10 вересня 2015 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Відтак доводи обвинуваченого з цього приводу є надуманими, натомість ухвала Приморського районного суду Запорізької області від 06 квітня 2017 року є законною і обґрунтованою. Разом з тим, суд в цій частині вироку тільки зазначив дату з якої слід зараховувати строк попереднього ув`язнення і не зазначив кінцеву подію його закінчення (набрання вироком законної сили). З огляду на цю обставину колегія суддів вважає за необхідне, в порядку ст.539 КПК України, уточнити вирок і зазначити, що відповідно до вимог ч.5 ст. 72 КК України ОСОБА_7 слід зарахувати в строк покарання термін попереднього ув`язнення з 10.09.2015 до 14.06.2017 включно, з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.

На момент розгляду апеляційного провадження, ОСОБА_7 відбув призначене йому судом першої інстанції покарання, тому останній підлягає негайному звільненню з-під варти в залі суду.

З огляду на зазначене та керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_8 , задовольнити.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 , залишити без задоволення.

Вирок Приморського районного суду Запорізької області від 03 березня 2017 року відносно ОСОБА_7 , змінити в частині призначеного покарання, виключити з резолютивної частини вироку вказівки на застосування ст.ст. 70 ч.4, 75, 76 КК України, а також вказівку про призначення покарання за ст. 185 ч.2 КК України за епізодом обвинувачення від 05.08.2015 року.

Вважати, що ОСОБА_7 остаточно засуджений вироком Приморського районного суду Запорізької області від 03 березня 2017 року до 3 років 2 місяців позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Відповідно до вимог ст. 72 ч.5 КК України зарахувати в строк покарання термін попереднього ув`язнення ОСОБА_7 з 10.09.2015 року по 14.06.2017 року включно, з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.

Ухвалу Приморського районного суду Запорізької області від 06 квітня 2017 року, якою відмовлено в задоволенні заяви ОСОБА_7 про перегляд строку відбування покарання, залишити без змін.

ОСОБА_7 звільнити з-під варти в залі суду у зв`язку з відбуттям призначеного покарання.

Ухвала Апеляційного суду Запорізької області набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту її проголошення.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4