Апеляційний суд міста Києва
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

14 квітня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

за участю секретаря ОСОБА_6 ,

прокурорів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

детектива ОСОБА_9 ,

адвокатів ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 11 січня 2017 року,

у с т а н о в и л а :

Ухвалою слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 11.01.2017 року з урахуванням виправленої ухвалою слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 14.02.2017 року описки скаргу адвоката ОСОБА_10 захисника ОСОБА_12 на бездіяльність процесуальних осіб сторони обвинувачення під час досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000009 задоволено частково.

Визнано протиправною бездіяльність детектива НАБУ ОСОБА_9 , яка полягає у нездійсненні уповноваженою процесуальною особою сторони обвинувачення процесуальних дій, а саме:

- зі своєчасного розгляду клопотання захисника ОСОБА_12 адвоката ОСОБА_10 від 14.12.2016;

- зі своєчасного закриття провадження № 0000009 щодо ОСОБА_12 .

Зобов`язано уповноважену процесуальну особу сторони обвинувачення у кримінальному провадженні № 0000009 детектива НАБУ та/або прокурора САП розглянути клопотання захисника ОСОБА_12 адвоката ОСОБА_10 від 14.12.2016 та протягом десяти днів з моменту проголошення ухвали слідчого судді прийняти рішення за результатами його розгляду, з урахуванням висновків та встановлених фактів, викладених у мотивувальній частині.

_________________________________________

Справа № 11-сс/796/621/2017
Категорія: ст.303 КПК України
Слідчий суддя: ОСОБА_13
Доповідач: ОСОБА_1 .
Ухвала слідчого судді мотивована тим, що клопотання адвоката ОСОБА_10 захисника ОСОБА_12 про закриття кримінального провадження, подане 14.12.2016 до детектива ОСОБА_9 , всупереч вимогам ст.220 КПК України розглянуто не було, і що адвокат ОСОБА_10 має право звертатися до детектива з клопотанням відповідно до вимог даної норми, оскільки згідно з фабулами кримінальних правопорушень, відомості про які внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі ЄРДР) 11.12.2015, 24.10.2016 за № 0000009 за попередньою правовою кваліфікацією за ч.4 ст.368, ч.3 ст.209 КК України, кримінальне провадження стосується діянь саме ОСОБА_12 .

Оскільки клопотання адвоката слідчим розглянуто не було, слідчий суддя дійшов висновку про вчинення детективом бездіяльності, яка згідно з п.1 ч.1 ст.303 КПК України може бути оскаржена під час досудового розслідування, і з огляду на те, що прокурор та слідчий є самостійними у своїй процесуальній діяльності, вважав за необхідне зобов`язати їх вчинити у кримінальному провадженні дії, визначені ст.283 КПК України, у строк, що не перевищує 10 днів з дня проголошення ухвали.

Також у мотивувальній частині ухвали слідчий суддя, з посиланням на норми Конституції України, КПК України, практику Європейського суду з прав людини, в контексті гарантованих Конституцією України принципів та визначених КПК України загальних засад кримінального провадження, як то верховенство права, законність, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, розумні строки, а також положень ст.219 КПК України, згідно з якою загальний строк досудового розслідування не може перевищувати дванадцяти місяців із дня повідомлення особі про підозру у вчиненні тяжкого або особливо тяжкого злочину, знайшов порушеним право сторони захисту на справедливий розгляд справи в розумні строки без необґрунтованих затримок. Одночасно з цим зробив висновок, що початком строку, від якого слід починати обчислювати розумний строк, є 11.12.2015, тобто дата внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР, і вважав такими, що сплинули можливі граничні строки досудового розслідування.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні прокурор четвертого відділу Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України ОСОБА_7 просить ухвалу слідчого судді скасувати і постановити нову ухвалу, якою відмовити у відкритті провадження за скаргою адвоката ОСОБА_10 в інтересах ОСОБА_12 .

Свої апеляційні вимоги обґрунтовує тим, що про підозру у кримінальному провадженні № 0000009 нікому не повідомлялось, а тому ОСОБА_12 не є підозрюваним у кримінальному провадженні в розумінні ч.1 ст.42 КПК України, а відтак адвокат ОСОБА_10 не є захисником і не мав відповідного процесуального статусу, який би дозволяв йому оскаржувати бездіяльність слідчого (детектива) в порядку, визначеному п.1 ч.1 ст.303 КПК України. При цьому вважає, що ст.6 Європейської конвенції з прав людини і основоположних свобод та практика Європейського суду з прав людини не стосуються тлумачення терміну «підозрюваний», передбаченого національним законодавством, і не можуть підміняти його.

Клопотання адвоката, датоване 14.12.2016, надійшло до НАБУ 21.12.2016 і було прийнято до розгляду відповідно до вимог Закону України «Про звернення громадян», оскільки ОСОБА_10 і ОСОБА_12 не мали процесуального статусу сторони або іншого учасника кримінального провадження.

В мотивувальній частині оскаржуваної ухвали, якою частково задоволено скаргу адвоката на бездіяльність детектива ОСОБА_9 , яка полягала у нездійсненні дій зі своєчасного розгляду клопотання від 12.12.2016 року (яке не подавалось) і закриття кримінального провадження, слідчий суддя дійшов висновку, що розумний строк досудового розслідування у кримінальному провадженні, який становив один рік і обчислювався від дати внесення відомостей до ЄРДР, закінчився, і що орган досудового розслідування протягом десяти днів з моменту проголошення ухвали має вчинити одну з дій, передбачених ст.283 КПК України, тобто у будь-якому випадку закінчити досудове розслідування.

Між тим, як вказує прокурор, кримінальним процесуальним законом не визначено строк прийняття рішення про закінчення досудового розслідування, в тому числі у формі закриття кримінального провадження, а тому неприйняття рішення у порядку, визначеному ст.284 КПК України, не може бути предметом оскарження в розумінні положень п.1 ч.1 ст.303 КПК України. При цьому недотримання розумних строків слідчим або прокурором згідно з ст.308 КПК України може бути оскаржено виключно прокурору вищого рівня. А тому, розглядаючи скаргу, слідчий суддя вийшов за межі повноважень, наданих йому КПК України, використавши повноваження прокурора, і оцінив складність здійснення досудового розслідування та обсяг проведених і тих, що тривають, слідчих дій, не маючи в розпорядженні матеріалів кримінального провадження.

Звертає увагу на те, що прокурор у судове засідання не викликався, однак слідчий суддя поклав і на нього обов`язок здійснити певні дії у кримінальному провадженні, прийнявши рішення, яке стосується інтересів прокурора, без його участі, чим порушив вимоги ст.22 КПК України стосовно змагальності сторін.

Крім того, прокурор просить поновити строк апеляційного оскарження ухвали слідчого судді, пропуск якого мотивує тим, що слідчим суддею не викликався, не брав участь у судовому засіданні і про наявність ухвали дізнався лише 16.01.2017 року після оприлюднення її повного тексту в Єдиному реєстрі судових рішень.

Заслухавши суддю-доповідача; доводи прокурорів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , детектива ОСОБА_9 , які підтримали клопотання про поновлення строку та апеляційну скаргу і просили їх задовольнити; доводи адвокатів ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, вважаючи ухвалу слідчого судді законною, обґрунтованою і вмотивованою, та наголошували на тому, що вона не підлягає оскарженню в апеляційному порядку; перевіривши матеріали провадження за скаргою та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.

Згідно з ч.2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Частиною 6 ст.9 КПК України передбачено, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження.

Згідно з п.п.1, 2, 17 ч.1 ст.7 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відносяться верховенство права, законність забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності.

І за змістом ч.4 ст.399 КПК України на стадії прийняття апеляційної скарги суддя-доповідач вправі прийняти рішення про відмову у відкритті провадження лише, якщо апеляційна скарга подана на судове рішення, яке за формою і змістом відповідає вимогам закону, а саме, ст.370 КПК України, а також за умови дотримання слідчим суддею вимог ст.ст.303-307 КПК України.

З огляду на те, що слідчим суддею прийнято рішення, яке не узгоджується з положеннями ст.307 КПК України стосовно повноважень слідчого судді, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає апеляційному розгляду.

Відповідно до вимог п.2 ч.2 ст.395 КПК України апеляційна скарга на ухвалу слідчого судді може бути подана протягом п`яти днів з дня її оголошення.

Згідно з ч.1 ст.117 КПК України пропущений із поважних причин строк повинен бути поновлений за клопотанням заінтересованої особи ухвалою суду.

Апеляційна скарга подана прокурором 18.01.2017 року, тобто після закінчення строку апеляційного оскарження.

Між тим, з матеріалів провадження вбачається, що розгляд скарги відбувався за участі детектива ОСОБА_9 . Прокурор про дату, час і місце розгляду скарги всупереч вимогам ст.306 КПК України повідомлений не був. Оскільки повний текст ухвали слідчого судді відповідно до вимог ст.376 КПК України оголошено 16.01.2017 року, і до прокуратури її копія не направлялася, на переконання колегії суддів, строк апеляційного оскарження ухвали слідчого судді пропущений з поважних причин і підлягає поновленню.

Як встановив слідчий суддя, адвокат ОСОБА_10 в інтересах ОСОБА_12 подав скаргу на бездіяльність процесуальних осіб сторони обвинувачення під час досудового розслідування, в якій просив визнати протиправною бездіяльність детектива НАБУ ОСОБА_9 , яка полягає у нездійснення уповноваженою процесуальною особою сторони обвинувачення процесуальних дій зі своєчасного закриття кримінального провадження № 0000009 щодо ОСОБА_12 , і зобов`язати уповноважену процесуальну особу сторони обвинувачення у цьому кримінальному провадженні детектива НАБУ та/або прокурора САП розглянути клопотання адвоката ОСОБА_10 від 14.12.2016 та протягом десяти днів з моменту проголошення ухвали слідчого судді прийняти рішення за результатами його розгляду про закриття кримінального провадження № 0000009 щодо ОСОБА_12 .

Зі змісту скарги адвоката вбачається, що 11.12.2015 НАБУ внесено до ЄРДР відомості про отримання протягом 2009-2015 років представниками державної влади, службовими особами ДП «НАЕК «Енергоатом» та його відокремленого підрозділу «Атомкомплект» хабара від представників акціонерного товариства «Skoda JS» за вчинення в інтересах товариства дій з використанням службового становища, що полягали у закупівлі обладнання вказаного товариства на атомні електростанції України. Обставини здійснення досудового розслідування та численні офіційні повідомлення органу досудового розслідування та його керівництва вказують на те, що кримінальне провадження спрямоване безпосередньо на кримінальне переслідування ОСОБА_12 . В розпорядженні органу досудового розслідування було достатньо часу та процесуальних повноважень перевірити дії ОСОБА_12 на предмет наявності в них ознак кримінального правопорушення, однак жодних фактів, які б переконливо доводили вчинення ним кримінальних правопорушень, здобуто не було. В свою чергу, ОСОБА_12 сприяв слідству, дав показання під час допиту як свідка ще 18.01.2016, і більше на допит не викликався.

Оскільки з початку досудового розслідування пройшов рік, тобто закінчився встановлений ст.219 КПК України граничний строк досудового розслідування, і керівники НАБУ і САП продовжують безпідставно поширювати неправдиві відомості у засобах масової інформації про причетність ОСОБА_12 до вчинення злочину, ОСОБА_10 подав детективу НАБУ ОСОБА_9 клопотання про закриття кримінального провадження, від належного розгляду якого той всупереч вимогам ст.220 КПК України ухилився. Тому, як йшлося у скарзі, адвокат вважав, що детектив НАБУ вчинив бездіяльність, яка полягає в ухиленні від прийняття протягом триденного строку процесуального рішення про закриття кримінального провадження внаслідок спливу граничних строків досудового розслідування та відсутності даних про причетність ОСОБА_12 до вчинення кримінального правопорушення.

Погодившись з доводами, викладеними у скарзі адвоката ОСОБА_10 , слідчий суддя з посиланням на вимоги п.1 ч.1 ст.303 КПК України, як зазначено раніше, частково задовольнив скаргу.

З такими висновками слідчого судді колегія суддів не погоджується.

Частиною 1 статті 303 КПК України встановлено вичерпний перелік рішень, дій чи бездіяльності слідчого або прокурора, які можуть бути оскаржені під час досудового розслідування. Зокрема, згідно з пунктом 1 частини 1 вказаної статті, яким керувався слідчий суддя, предметом оскарження можуть бути бездіяльність слідчого, прокурора, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань після отримання заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення, у неповерненні тимчасово вилученого майна згідно з вимогами статті 169 цього Кодексу, а також у нездійсненні інших процесуальних дій, які він зобов`язаний вчинити у визначений цим Кодексом строк.

Цією ж нормою визначено коло осіб, які мають право оскаржити рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора під час досудового розслідування. За змістом вказаної норми, бездіяльність, яка полягає у нездійсненні інших процесуальних дій, які слідчий, прокурор зобов`язані вчинити у визначений цим Кодексом строк, може бути оскаржена потерпілим, його представником чи законним представником, підозрюваним, його захисником чи законним представником, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження.

Згідно з ч.1 ст.42 КПК України підозрюваним є особа, якій у порядку, передбаченому ст.ст.276-279 цього Кодексу, повідомлено про підозру, особа, яка затримана за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, або особа, щодо якої складено повідомлення про підозру, однак його не вручено їй внаслідок невстановлення місцезнаходження особи, проте вжито заходів для вручення у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень.

Строки досудового розслідування, визначені у ст.219 КПК України, починають обчислюватися з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального правопорушення.

Оскільки в кримінальному провадженні про підозру нікому повідомлено не було, колегія суддів погоджується з доводами в апеляційній скарзі прокурора про те, що адвокат ОСОБА_10 не набув процесуального статусу захисника у кримінальному провадженні, а тому не наділений правом звертатися до слідчого (детектива) з клопотанням в порядку, визначеному ст.220 КПК України, і, відповідно, оскаржувати бездіяльність слідчого (детектива).

Дійсно, посилання сторони захисту на практику Європейського суду з прав людини, зокрема, рішення у справі «Меріт проти України» є слушними. Зокрема, як зазначив Суд, у кримінальних справах «розумний строк», передбачений ст.6 параграфа 1 Конвенції починається з того часу, коли особі було пред`явлено обвинувачення: це може статись як до моменту розгляду справи в суді, так і з дня арешту, дня, коли відповідна особа була офіційно повідомлена, що проти неї висунуте обвинувачення у справі, або з дня, коли було розпочато попереднє слідство.

Водночас, Суд зазначив і про те, що «обвинувачення» відповідно до положень ст.6 параграфа 1 може бути визначено як «офіційне повідомлення, надане особі уповноваженими представниками влади, в підтвердження того, що вона вчинила злочин», визначення, яке також відповідає критерію, що «ситуація (підозрюваного) суттєво

погіршилась».
Однак у справі відсутні дані про такі обмеження прав, свобод чи законних інтересів ОСОБА_12 , які б давали підстави вважати, що він підданий кримінальному переслідуванню.
Згідно з ч.2 ст.307 КПК України ухвала слідчого судді за результатами розгляду скарги на рішення, дії чи бездіяльність під час досудового розслідування може бути про: скасування рішення слідчого чи прокурора; зобов`язання припинити дію; зобов`язання вчинити певну дію; відмову у задоволенні скарги.
А тому, визнаючи протиправною бездіяльність детектива НАБУ ОСОБА_9 та зобов`язуючи уповноважену процесуальну особу сторони обвинувачення у кримінальному провадженні детектива та/або прокурора, які згідно з ч.1 ст.36, ч.5 ст.40 КПК України є самостійним у своїй процесуальній діяльності, розглянути клопотання адвоката ОСОБА_10 та прийняти рішення з урахуванням висновків суду, а саме, стосовно необхідності вчинення дій, визначених ст.283 КПК України, якими є закриття кримінального провадження або звернення до суду з обвинувальним актом, у зв`язку із закінченням граничних строків досудового розслідування у кримінальному провадженні, слідчий суддя вийшов за межі своїх повноважень щодо судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні, який належить здійсненню виключно у порядку, передбаченому кримінальним процесуальним законом.

Обґрунтованими є і доводи прокурора про те, що адвокат подав скаргу на бездіяльність слідчого, яка не може бути оскаржена під час досудового розслідування, оскільки закон не пов`язує обов`язок слідчого чи прокурора закінчити досудове розслідування в кримінальному провадженні, в якому нікому не повідомлено про підозру, з певними строками, а також безпідставність розгляду скарги в контексті недотримання розумних строків.

У відповідності з п.1 ч.2 ст.304 КПК України скарга повертається, якщо її подала особа, яка не має подавати скаргу.

За таких обставин, на переконання колегії суддів, викладені в ухвалі слідчого судді висновки щодо наявності у адвоката ОСОБА_10 права на звернення до детектива НАБУ з клопотанням відповідно до положень ст.220 КПК України, права оскаржувати бездіяльність у порядку, визначеному п.1 ч.1 ст.303 КПК України, не відповідають фактичним обставинам провадження, а ухвала слідчого судді з огляду на зміст задоволених вимог постановлена з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що згідно з ст.ст.407, 409, 411, 412 КПК України є підставою для її скасування та постановлення нової ухвали судом апеляційної інстанції про повернення скарги адвоката ОСОБА_10 .

А тому апеляційна скарга прокурора, який просить скасувати ухвалу слідчого судді і відмовити у відкритті провадження за скаргою, при цьому одночасно посилається на норми закону, якими передбачено і відмову у відкритті провадження за скаргою, і повернення скарги особі, які її подала, підлягає частковому задоволенню.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407, 422 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Поновити прокурору четвертого відділу Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України ОСОБА_7 строк апеляційного оскарження ухвали слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 11 січня 2017 року.

Апеляційну скаргу прокурора четвертого відділу Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України ОСОБА_7 задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 11 січня 2017 року, якою частково задоволено скаргу адвоката ОСОБА_10 в інтересах ОСОБА_12 на бездіяльність процесуальних осіб сторони обвинувачення під час досудового розслідування:

- визнано протиправною бездіяльність детектива Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_9 , яка полягає у нездійсненні уповноваженою процесуальною особою сторони обвинувачення процесуальних дій зі своєчасного розгляду клопотання адвоката ОСОБА_10 від 14 грудня 2016 року та зі своєчасного закриття провадження № 0000009 щодо ОСОБА_12 ;

- зобов`язано уповноважену процесуальну особу сторони обвинувачення у кримінальному провадженні № 0000009 детектива Національного антикорупційного бюро України та/або прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України розглянути клопотання адвоката ОСОБА_10 від 14 грудня 2016 року та протягом десяти днів з моменту проголошення ухвали слідчого судді прийняти рішення за результатами його розгляду, з урахуванням висновків та встановлених фактів, викладених у мотивувальній частині, скасувати.

Скаргу адвоката ОСОБА_10 на бездіяльність процесуальних осіб сторони обвинувачення під час досудового розслідування повернути.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 ОСОБА_5