АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1069/17 Справа № 194/1/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 травня 2017 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши 25 травня 2017 року у відкритому судовому засіданні в місті Дніпро кримінальне провадження №0000433 за апеляційною скаргою прокурора Тернівського відділу Павлоградської місцевої прокуратури ОСОБА_8 на вирок Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 28 березня 2017 року, щодо:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Тернівка Дніпропетровської області, українця, громадянина України, з неповною середньою освітою, не працюючого, не одруженого, на утриманні нікого не маючого, проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 24.03.2011 року Тернівським міським судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 186, 75, 76 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки;
- 29.11.2012 року Тернівським міським судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 71 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі. 15.07.2014 року ухвалою Микитського районного суду м. Горлівки від 07.07.2014, на підставі ст. 2 Закону України «Про амністію у 2014 році», звільнений від відбування покарання;
- 03.10.2016 року Тернівським міським судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185, ст.75, ст.76 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки;
- 30.11.2016 року Тернівським міським судом Дніпропетровської області за ч.3 ст. 185, ч.1,2 ст. 309, ч.2 ст. 190, ч.1,4 ст. 70 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі; ухвалою апеляційного суду Дніпропетровської області від 14.02.2017 року вирок від 30.11.2016 року в частині призначення покарання змінено, та остаточно призначено покарання у вигляді 4 років позбавлення волі;
- 01.12.2016 року Тернівським міським судом Дніпропетровської області за ч.3 ст. 185, ч.4 ст. 70 КК України до 4 років 2 місяців позбавлення волі,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 309 КК України.

В апеляції і доповненнях до неї:
Прокурор, просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_7 за епізодами вчинення кримінальних правопорушень 01.08.2016 року, 01.09.2016 року, 24.09.2016 року, 25.09.2016 року, 02.10.2016 року, 17.10.2016 року кваліфікувати як кримінальні правопорушення, передбачені ч. 3 ст. 185 КК України, а саме таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднана з проникненням у сховище. За епізодами вчинення кримінальних правопорушень 27.09.2016 року, 09.10.2016 року кваліфікувати як кримінальні правопорушення, передбачені ч. 3 ст. 185 КК України, а саме таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднана з проникненням в інше приміщення та вважати останнього засудженим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 309 КК України, та призначити йому покарання : за ч. 3 ст. 185 КК України 4 роки 3 місяці позбавлення волі; за ч. 2 ст. 309 КК України 3 роки позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, визначити покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим та призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки 3 місяці.

Згідно ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, призначеним покаранням повністю поглинуто покарання, призначене вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 01 грудня 2016 року та призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у вигляді 4 років 3 місяців позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування апеляційної скарги, не оспорюючи правильності кваліфікації та доведеності вини обвинуваченого, прокурор, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню, з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Вказує, що органом досудового слідства дії ОСОБА_7 кваліфіковано за епізодами від 01.08.2016, 01.09.2016, 24.09.2016, 25.09.2016, 02.10.2016, 17.10.2016 як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднана з проникненням у сховище, за епізодами від 27.09.2016, 09.10.2016 року як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднана з проникненням в інше приміщення. Проте за вироком Тернівського міського суду від 28.03.2017 року дії обвинуваченого за вказаними епізодами кваліфіковані за ч.3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинені повторно, поєднані з проникненням до житла, що є неправильним.

Вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 28 березня 2017 року, ОСОБА_7 , визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 309 КК України та призначено йому покарання: за ч. 3 ст. 185 КК України 4 роки 3 місяця позбавлення волі; за ч. 3 ст. 309 КК України - 3 роки позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, визначено покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим та призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки 3 місяці.

Згідно ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, призначеним покаранням за цим вироком повністю поглинуто покарання, призначене за вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 01.12.2016 року та призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у вигляді 4 (чотирьох) років 3 місяців позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_7 , на користь держави в рахунок відшкодування процесуальних витрат за залучення експерта грошові кошти у розмірі 352 грн. 40 коп.; 352 грн. 40 коп.; 176 грн. 20 коп.; 176 грн. 20 коп. ;176 грн. 20 коп.; 880 грн. 40 коп.; 176 грн. 20 коп.;352 грн. 40 коп.; 176 грн. 20 коп.

Питання щодо речових доказів вирішено судом відповідно до вимог закону.

Цим вироком ОСОБА_7 , визнано винним за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 309 КК України та засуджено за вчинення злочинів за таких обставин.

ОСОБА_7 , 01.08.2016 року, приблизно о 10.00 годині, проходячи в районі дачної ділянки АДРЕСА_2 , огородженої з усіх сторін парканом, що має засоби охорони від доступу сторонніх осіб, діючи по раптово виниклому умислу, спрямованому на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, переслідуючи мету незаконного збагачення, скориставшись тим, що його дії ніхто не бачить, переліз через паркан на територію вищевказаної ділянки, звідки умисно, таємно, повторно, скоїв крадіжку чужого майна, що належить ОСОБА_9 , а саме: восьми металевих прутів довжиною кожний по 2 метри та діаметром приблизно 15 мм., вартістю 185 гривні 83 копійки, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_9 майнову шкоду на вказану суму, з викраденим ОСОБА_7 з місця події зник і розпорядився ним на свій розсуд.

01.09.2016 року, ОСОБА_7 , приблизно о 20.00 годині, проходячи в районі домоволодіння АДРЕСА_3 , огородженого з усіх сторін парканом, що має засоби охорони від доступу сторонніх осіб, діючи по раптово виниклому умислу, спрямованому на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, переслідуючи мету незаконного збагачення, скориставшись тим, що його дії ніхто не бачить, переліз через паркан на територію вищевказаного домоволодіння, звідки умисно, таємно, повторно, скоїв крадіжку чужого майна, що належить ОСОБА_10 , а саме: залізного металобрухту вагою 70 кг., вартістю 245,00 гривень, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_10 майнову шкоду на вказану суму, з викраденим ОСОБА_7 з місця події зник і розпорядився ним на свій розсуд.

Далі, 14.09.2016 року, приблизно о 14.00 год., ОСОБА_7 , знаходячись біля магазину «Славія», що розташований в селі Богданівка Павлоградського району Дніпропетровської області, не маючи спеціального дозволу - ліцензії, на придбання та зберігання наркотичних засобів, умисно, незаконно, повторно придбав (знайшов) поліетиленовий згорток з речовиною рослинного походження в подрібненому стані масою 16,571 г, яка відповідно до висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 1/8.6/2384 від 16.11.2016, є сумішшю подрібненої речовини з фрагментами стебел рослинного походження зеленого кольору масою 14,301 г, є канабісом, в перерахунку на висушену речовину становить 13,266 г., який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, та насіння масою 2,270 г, має анатомно-морфологічні ознаки дозрілого насіння рослини коноплі, яке до наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів не відноситься та маючи умисел на його незаконне зберігання для особистого вживання без мети збуту, поклав поліетиленовий згорток з речовиною рослинного походження у ліву зовнішню бокову кишеню спортивної кофти, що була одягнена на ньому та продовжив умисно, незаконно, повторно його зберігати без мети збуту.

15.09.2016 року о 17.00 год., перебуваючи на території спортивного майданчику СШ № 4 по вулиці С.Маркова в м.Тернівка Дніпропетровської області, і продовжуючи умисно, незаконно, повторно зберігати при собі вищевказаний поліетиленовий згорток з речовиною рослинного походження, ОСОБА_7 був затриманий працівником поліції, під час проведення поверхневого огляду ОСОБА_7 , було виявлено і вилучено поліетиленовий згорток, заповнений речовиною рослинного походження в подрібненому стані масою 16,571 г, що є сумішшю подрібненої речовини з фрагментами стебел рослинного походження зеленого кольору масою 14,301 г, є канабісом, в перерахунку на висушену речовину становить 13,266 г., який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, та насіння масою 2,270 г, має анатомно-морфологічні ознаки дозрілого насіння рослини коноплі, яке до наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів не відноситься.

Також, 24.09.2016 року, приблизно о 12.00 годині, ОСОБА_7 , проходячи в районі домоволодіння АДРЕСА_4 , огородженого з усіх сторін парканом, що має засоби охорони від доступу сторонніх осіб, діючи по раптово виниклому умислу, спрямованому на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, переслідуючи мету незаконного збагачення, скориставшись тим, що його дії ніхто не бачить, переліз через паркан на територію вищевказаного домоволодіння, звідки умисно, таємно, повторно, скоїв крадіжку чужого майна, що належить ОСОБА_11 , а саме: двох алюмінієвих бідонів об`ємом по 40 літрів кожний, вартістю 552 гривні, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_11 майнову шкоду на вказану суму, з викраденим ОСОБА_7 з місця події зник і розпорядився ним на свій розсуд.

25.09.2016 року, продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_7 , приблизно о 23.00 годині, проходячи в районі домоволодіння АДРЕСА_5 , огородженого з усіх сторін парканом, що має засоби охорони від доступу сторонніх осіб, діючи по раптово виниклому умислу, спрямованому на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, переслідуючи мету незаконного збагачення, скориставшись тим, що його дії ніхто не бачить, переліз через паркан на територію вищевказаного домоволодіння, звідки умисно, таємно, повторно, скоїв крадіжку чужого майна, що належить ОСОБА_12 , а саме: 3-х кілограмів мідної проволоки, вартість 450,00 гривні., чим заподіяв потерпілій ОСОБА_12 майнову шкоду на вказану суму, з викраденим ОСОБА_7 з місця події зник і розпорядився ним на свій розсуд.

Крім того, 27.09.2016 року, приблизно о 18.00 годині, ОСОБА_7 , проходячи в районі домоволодіння АДРЕСА_6 , огородженого з усіх сторін парканом, що має засоби охорони від доступу сторонніх осіб, діючи по раптово виниклому умислу, спрямованому на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, переслідуючи мету незаконного збагачення, скориставшись тим, що його дії ніхто не бачить, переліз через паркан на територію вищевказаного домоволодіння, шляхом відчинення вхідних дверей проник до гаражу, розташованого за вищевказаною адресою, звідки умисно, таємно, повторно скоїв крадіжку чужого майна, що належить ОСОБА_13 , а саме: зварювального апарату «Foton CT270», вартістю 1911,00 гривень, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_13 майнову шкоду на вказану, з викраденим ОСОБА_7 з місця події зник і розпорядився ним на свій розсуд.

Також, 02.10.2016 року, приблизно о 19.00 годині, ОСОБА_7 , проходячи в районі домоволодіння АДРЕСА_7 , огородженого з усіх сторін парканом, що має засоби охорони від доступу сторонніх осіб, діючи по раптово виниклому умислу, спрямованому на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, переслідуючи мету незаконного збагачення, скориставшись тим, що його дії ніхто не бачить, переліз через паркан на територію вищевказаного домоволодіння, звідки умисно, таємно, повторно, скоїв крадіжку чужого майна, що належить ОСОБА_14 , а саме: двох металевих балок шириною по 200 мм. довжиною по 60 см. вагою приблизно по 30 кг. кожна, вартістю 168 гривень, металевого спеціального П-образного профілю довжиною 1,5 метри шириною 18*10 см. та вагою 25 кг., вартістю 70 гривень, двох металевих труб діаметром по 100 мм. та довжиною по 50 см. вагою по 7 кг. кожна, вартістю 39,20 гривень, 9 штук металевих кутків 50*50 мм. довжиною по 2.5 м. вагою по 10 кг. кожен, вартістю 252 гривні, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_14 майнову шкоду на загальну суму 529,20 гривень, з викраденим ОСОБА_7 з місця події зник і розпорядився ним на свій розсуд.

Далі, 09.10.2016 року, приблизно о 19.00 годині, ОСОБА_7 , проходячи в районі домоволодіння АДРЕСА_8 , огородженого з усіх сторін парканом, що має засоби охорони від доступу сторонніх осіб, діючи по раптово виниклому умислу, спрямованому на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, переслідуючи мету незаконного збагачення, скориставшись тим, що його дії ніхто не бачить, переліз через паркан на територію вищевказаного домоволодіння, де шляхом відчинення вхідних дверей проник до господарської будівлі, розташованої за вищевказаною адресою, звідки умисно, таємно, повторно скоїв крадіжку чужого майна, що належить ОСОБА_15 , а саме: 15 метрів мідного дроту з поперечним січенням 0,15 см. багатожильного, з вагою міді в дроті 1,5 кг., вартістю 153 гривні, алюмінієвого прямокутного тазу для годування тварин об`ємом 24 літри вагою 8 кг., вартістю 280 гривень, алюмінієвої миски господарчої на 15 літрів вагою 2 кг., вартістю 70 гривень, алюмінієвої каструлі об`ємом 5 літрів вагою 1 кг., вартістю 35 гривень, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_15 майнову шкоду на загальну суму 538 гривень., з викраденим ОСОБА_7 з місця події зник і розпорядився ним на свій розсуд.

Крім того, 17.10.2016 року, приблизно о 19.00 годині, ОСОБА_7 , проходячи в районі домоволодіння АДРЕСА_9 , огородженого з усіх сторін парканом, що має засоби охорони від доступу сторонніх осіб, діючи по раптово виниклому умислу, спрямованому на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, переслідуючи мету незаконного збагачення, скориставшись тим, що його дії ніхто не бачить, переліз через паркан на територію вищевказаного домоволодіння, звідки умисно, таємно, повторно, скоїв крадіжку чужого майна, що належить ОСОБА_16 , а саме: бідону алюмінієвого ємкістю 40 л., вартістю 414,00 гривень, каструлі алюмінієвої ємкістю 40 л., вартістю 288,00 гривень, каструлі алюмінієвої з кришкою ємкістю 15 л., вартістю 112,00 гривень, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_16 майнову шкоду на загальну суму 814,00 гривень, з викраденим ОСОБА_7 з місця події зник і розпорядився ним на свій розсуд.

Вислухавши учасників кримінального провадження, проаналізувавши доводи, які викладені в апеляції і співставивши їх з матеріалами кримінального провадження, колегія суддів, вважає, що апеляція прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч.2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції перевіряє законність рішення суду в межах апеляційних карг, але вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо ним не погіршується становище обвинуваченого.

Доводи в апеляції прокурора щодо неправильного застосування судом Закону України про кримінальну відповідальність, у зв`язку з невірним зазначенням у вироку правової кваліфікації кримінальних правопорушень, колегія суддів, вважає такими, що знайшли своє підтвердження.

Так, за приписами ч.1 ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, згідно частини третьої цієї статті, суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Між тим, як вбачається з вироку, судом встановлені і доведені обставини скоєння обвинуваченим злочинів, які повністю відповідають обставинам висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, згідно яких ОСОБА_7 інкримінується за частиною 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднана з проникненням у сховище і в інше приміщення.

Проте, суд у вироку з посиланням на аналіз зібраних по справі доказів у їх сукупності, дійшов висновку, що винуватість ОСОБА_7 доведена, і його дії правильно кваліфіковані за ч.3 ст. 183 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка) вчинена повторно, поєднана з проникненням до житла, що в частині визначення такої кваліфікуючої ознаки судом як проникнення до житла суперечить і не відповідає висунутому обвинуваченню, зазначеного в обвинувальному акті і викладеному у вироку формулюванні обставин здійснення злочинів, які суд визнав доведеними, оскільки за визначеним обвинуваченням такої кваліфікуючої ознаки, як проникнення до житла обвинувачення не висувалось.

Крім того, суд першої інстанції, враховуючи визнання обвинуваченим ОСОБА_7 своєї вини у вчиненні ним злочинів, розглянув дане кримінальне провадження у порядку положень ч.3 ст. 349 КПК України, визнавши недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюють ся та клопотань до апеляційного суду про дослідження доказів від прокурора чи інших учасників кримінального провадження не надійшло, що унеможливлює в даному випадку апеляційному суду перевірити доводи апеляції прокурора щодо відповідності визначеної судом правової кваліфікації в частині її кваліфікуючих ознак обставинам справи.

З огляду на викладене, оскільки апеляційний суд позбавлений можливості постановити судове рішення, то за відсутності іншого законодавчо визначеного способу забезпечення виконання завдань кримінального судочинства змушений застосувати найприйнятніший спосіб розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції, тому керуючись загальними засадами кримінального провадження п.2, п.16 ст. 7 КПК України, колегія суддів, вважає необхідним задовольнити апеляційну скаргу прокурора частково, вирок суду скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції, який необхідно провести з дотриманням вимог закону України про кримінальну відповідальність, зважаючи також на зазначенні вище положення закону, а також ст. 337 КПК України, ретельно перевірити доводи викладені в апеляційній скарзі прокурора, дати на все вичерпану відповідь та ухвалити справедливе рішення, що відповідає положенням ст. 370 та ст. 374 цього Кодексу.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора Тернівського відділу Павлоградської місцевої прокуратури ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 28 березня 2017 року щодо ОСОБА_7 , за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 309 КК України скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, в той самий строк з дня отримання ним копії ухвали.
Судді:

_______________ ______________ ____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4