Ухвала іменем україни
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України
з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 ,, ОСОБА_3 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_4 ,

за участю прокурора ОСОБА_5 ,

розглянула в судовому засіданні в м. Києві 25 травня 2017 року матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001708 за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні в суді першої інстанції на ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 11 серпня 2016 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 .

Вироком Токмацького районного суду Запорізької області від 20 травня 2016 року

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Запоріжжя, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Фрунзенського районного суду м. Харкова від 02 грудня 2003 року, зміненим ухвалою Апеляційного суду Харківської області від 03 червня 2004 року за ч. 5 ст. 186 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на 5 років позбавлення волі,

засуджено за ч. 3 ст. 186 КК України на 4 роки позбавлення волі.

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця м. Потсдам, Німеччина, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого: 1) вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 30 грудня 2008 року за ч. 2 ст. 189, ч. 4 ст. 296 КК України на 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки; 2) вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 13 січня 2011 року за ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України на 5 років 1 місяць позбавлення волі, звільненого 20 березня 2015 року по відбуттю строку,

засуджено за ч. 3 ст. 186 КК України на 4 роки позбавлення волі.

Вироком вирішено питання речових доказів та процесуальних витрат у провадженні.

Ухвалою Апеляційного суду Запорізької області від 11 серпня 2016 року вирок суду першої інстанції змінено. На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 та ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки з покладенням обов`язків, передбачених пунктами 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України.

За обставин, встановлених судом та детально описаних у вироку ОСОБА_6 та ОСОБА_7 визнано винуватими та засуджено за відкрите викрадення чужого майна, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у житло.

ОСОБА_6 та ОСОБА_7 22 грудня 2015 року о 12.00 год., проникнувши до квартири АДРЕСА_3 , повторно заволоділи належним ОСОБА_8 майном, на загальну суму 1558 грн. та виходячи з місця вчинення злочину, були помічені потерпілою, яка в цей час повернулась додому і, діючи відкрито, залишили місце події з викраденим майном. У подальшому, в цей же день ОСОБА_6 та ОСОБА_7 були затримані працівниками правоохоронних органів.

У касаційній скарзі прокурор ставить питання про скасування ухвали апеляційного суду і призначення нового розгляду в цьому суді з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особам засуджених. Не погоджується із застосуванням апеляційним судом положень ст. 75 КК України, посилаючись на необґрунтованість прийнятого рішення. Вважає, що з огляду на дані про особи засуджених, застосування ст. 75 КК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та наводить відповідні доводи на обґрунтування такої позиції.

В запереченнях на касаційну скаргу, захисник ОСОБА_9 , що діє в інтересах засудженого ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_10 , що діє в інтересах засудженого ОСОБА_7 просять оскаржуване судове рішення залишити без зміни.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора на підтримання касаційних вимог, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги та заперечень на них, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Винуватість ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в інкримінованому їм кримінальному правопорушенні, доведеність цього обвинувачення та кваліфікація діяння за ч. 3 ст. 186 КК України в касаційній скарзі не оспорюються.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд при призначенні покарання повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що обтяжують і пом`якшують покарання.

Згідно зі ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Як видно із вироку, призначаючи ОСОБА_6 та ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особи винних, а саме: те, що ОСОБА_6 має постійне місце проживання, проживає разом з цивільною дружиною та донькою, працює стропальником в ТОВ «САРДІС ХХІ», за місцем проживання та роботи характеризувався задовільно, наявність не знятої та не погашеної судимості за вчинення корисливого злочину; те, що ОСОБА_7 одружений, має на утриманні дітей, має постійне місце проживання, працює стропальником в ТОВ «САРДІС ХХІ», за місцем проживання та роботи характеризувався задовільно, наявність не знятих та не погашених судимостей за вчинення умисних корисливих злочинів. Взявши до уваги також відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання засудженим і позицію потерпілої, яка не наполягала на призначенні суворого покарання засудженим, місцевий суд обрав ОСОБА_6 та ОСОБА_7 вид та мінімальний розмір покарання, передбаченого санкцією ч. 3 ст. 186 КК України.
Суд апеляційної інстанції, переглядаючи справу в апеляційному порядку за апеляційними скаргами засуджених, в яких вони просили звільнити їх від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, прийшов до висновку про наявність достатніх підстав для звільнення засуджених від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.
Таке рішення вказаний суд мотивував тим, що місцевий суд не обґрунтовано не взяв до уваги ті обставини, що при розгляді справи ОСОБА_6 та ОСОБА_11 визнали свою вину, щиро розкаялися у скоєному, сприяли у встановленні фактичних обставин по справі, а також позицію потерпілої, перед якою обидва засуджених вибачились та яка претензій до них не мала.
Крім того, апеляційний суд врахував те, що ОСОБА_6 має тісні соціальні зв`язки сім`ю, постійне місце проживання, працює та утримує дружину, яка знаходиться в декретній відпустці та малолітню дитину дочку, за місцем роботи та проживання характеризувався позитивно; ОСОБА_7 має тісні соціальні зв`язки сім`ю та троє малолітніх дітей на утриманні, працює, за місцем роботи та проживання характеризувався позитивно.
Однак з таким рішенням колегія суддів погодиться не може та вважає що воно прийнято без урахування належним чином усіх даних про особи ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , які маючи не зняті та не погашені судимості за вчинення умисних корисливих злочинів в минлому, на шлях виправлення не стали та повторно вчинили умисний корисливий злочин, який відповідно до ст. 12 КК України класифікується як тяжкий. При цьому, як обґрунтовано в касаційній скарзі зазначив прокурор, обставини вчинення злочину свідчать про те, що будучи поміченими потерпілою в її ж квартирі, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 не відмовились від доведення свого злочинного умислу на заволодіння чужим майном до кінця та, бажаючи досягти запланованого результату, залишили місце злочину з викраденим.

Приймаючи рішення про наявність достатніх підстав для звільнення ОСОБА_6 та ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, суд врахував ті ж обставини, що були враховані при обранні виду та мінімального розміру покарання, передбаченого санкцією ч. 3 ст. 186 КК України судом першої інстанції.
Колегія суддів вважає, що всі наведені судом апеляційної інстанції дані про особи засуджених та обставини, які визнані судом такими, що пом`якшують покарання, які були враховані судом при застосуванні ст. 75 КК України у даному конкретному випадку не є такими, які б свідчили про можливість виправлення ОСОБА_6 та ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства в умовах здійснення за ними контролю при звільненні від відбування покарання з випробуванням.
За таких обставин, касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а ухвала суду апеляційної інстанції скасуванню, як така, що не відповідає вимогам законності та обґрунтованості.
Під час нового розгляду апеляційний суд повинен належно оцінити відомості про особи винних, обставини, які впливають на призначення покарання та звільнення від його відбування з випробуванням, і прийняти законне, обґрунтоване й умотивоване рішення, маючи на увазі, що за тих самих даних про особи засуджених та обставин, які пом`якшують покарання, звільнення ОСОБА_6 та ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Керуючись статтями 433, 434, 436 438 КПК України, п. 6 розділу ХІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про судоустрій і статус суддів» № 1402-VIIІ від 02 червня 2016 року, колегія суддів

у х в а л и л а:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні в суді першої інстанції задовольнити.

Ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 11 серпня 2016 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3