Справа № 349/226/16-к
Провадження № 11-кп/779/199/2017
Категорія ч. 1 ст. 190 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 травня 2017 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області

в складі суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у приміщенні суду у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000024 за апеляційними скаргами прокурора Рогатинського відділу Тисменицької місцевої прокуратури ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Рогатинського районного суду Івано-Франківської області від 01 березня 2017 року, згідно якого

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Козарі Рогатинського району Івано-Франківської області, жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, який працює вчителем у Букачівській ЗОШ І-ІІІ ступенів, Путятинській ЗОШ І-ІІІ ступенів, з професійно-технічною освітою, одружений, має на утриманні малолітню дитину, не був судимий,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених за ч. 1 ст. 190, ч. 3 ст. 358 КК України з призначенням покарання за ч. 1 ст. 190 КК України у виді громадських робіт строком на сто шістдесят годин, за ч. 3 ст. 358 КК України у виді штрафу в розмірі п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що дорівнює 850 гривень.

Визначено на підставі ч. 3 ст. 72 КК України призначені покарання виконувати самостійно.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь відділу освіти Рогатинської районної державної адміністрації 5949 гривень 58 копійок на відшкодування завданої майнової шкоди.

Стягнуто з ОСОБА_8 в дохід держави витрати на проведення експертизи в розмірі 1228 гривень 80 копійок.

Цим же вироком вирішено питання про речові докази відповідно до ст. 100 КПК України.

за участю прокурора ОСОБА_9 ,

захисника ОСОБА_7 ,

ВСТАНОВИЛА:

Прокурор в апеляційній скарзі просить вирок суду змінити в частині призначення покарання; вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 1 ст. 190 КК України до покарання у виді громадських робіт строком на сто шістдесят годин, за ч. 3 ст. 358 КК України (в редакції від 12 травня 2006 року) до покарання у виді штрафу в розмірі п`ятдесяти неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень; на підставі ст. 70 КК України визначити ОСОБА_8 остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом повного складання призначених покарань - сто шістдесят годин громадських робіт та штрафу в розмірі п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що дорівнює 850 гривень; на підставі ч. 3 ст. 72 КК України призначені покарання виконувати самостійно.

На його думку, висновок суду про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні зазначених у вироку злочинів відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується дослідженими в судовому засіданні доказами, юридична кваліфікація цих дій є правильною. Однак, вважає вирок суду першої інстанції незаконним і таким, що підлягає зміні з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що виразилось у незастосуванні судом закону, який підлягає застосуванню. Наголошує, що в порушення вимог ст. 70 КК України суд не визначив остаточного покарання за сукупністю злочинів ОСОБА_8 шляхом повного складання призначених покарань, що зобов`язаний був зробити. При цьому, застосування у цій справі принципу часткового чи повного складання покарань не суперечило б вимогам ч. 3 ст. 72 КК України, оскільки законодавець у цій нормі закону мав на увазі, що штраф та позбавлення права займати посади не може бути переведено в інші види покарань. Стверджує, що виходячи з вимог Загальної частини КК України, а саме, із змісту ст. ст. 70, 72 КК України, суду належало призначити покарання окремо за кожний злочин, а відтак остаточно визначити покарання за сукупністю злочинів. При цьому, суд мав право застосувати будь-який із принципів - або поглинення, або повне чи часткове складання. Однак, у випадку застосування принципів повного чи часткового складання покарань (у виді громадських робіт та штрафу), суд зобов`язаний був зазначити у вироку про їх самостійне виконання.

Захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 в апеляційній скарзі просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, за яким ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України виправдати, у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 358 КК України звільнити від кримінальної відповідальності на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України та ч. 2 п. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку із закінченням строків давності.

В обґрунтування своєї позиції зазначає, що вважає вирок суду через невідповідність висновків суду викладених у ньому фактичним обставинам кримінального провадження незаконним, необґрунтованим, невмотивованим, таким, що не ґрунтується на нормах матеріального права. Стверджує, що вирок ухвалено без належного врахування Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, без дотримання вимог ст. 370 КПК України. Вважає, що висновки суду про заволодіння ОСОБА_8 шляхом обману грошовими коштами відповідного відділу освіти не відповідають фактичним обставинам справи. Зазначає, що ОСОБА_8 , маючи диплом молодшого спеціаліста, у грудні 2002 року був прийнятий викладачем Основ захисту вітчизни Букачівської середньої школи та з вересня 2007 року за сумісництвом по строковому договору, який укладався щорічно, в Путятинську ЗОШ вчителем трудового навчання. Вказує, що згідно Наказу міністерства освіти і науки України № 557 від 26 вересня 2005 року працівникам навчальних закладів встановлюються конкретні розміри посадових окладів відповідно до затверджених цим наказом схем тарифних розрядів. Тарифні розряди встановлюються за наслідками атестації. Учителям всіх спеціальностей, викладачам, без категорії встановлюється 8-9 тарифний розряд. Фахівцям, які не мають освітньо-кваліфікаційного рівня молодшого спеціаліста (до введення в дію Закону України «Про освіту» (1060-12) - середньої спеціальної освіти), установлюється 8 тарифний розряд. ОСОБА_8 , закінчивши Бурштинський енергетичний технікум, отримав 28 червня 2000 року диплом молодшого спеціаліста, по якому в 2002 році був прийнятий учителем середньої загальноосвітньої школи трьох ступенів. Стверджує, що суд у вироку помилково посилається на п. 2.2. Типового положення про атестацію педагогічних працівників України (чинного станом на 01 квітня 2009 року) та не враховує п. 2.6. цього Типового положення. Посилається на п. 3.23, п. 3.25 Типового положення про атестацію педагогічних працівників, що затверджений наказом Міністерства освіти України від 06 жовтня 2010 року № 930. Наголошує, що керівником районного відділу освіти ОСОБА_8 правомірно ще до 2006 року, а саме, в 2005 році, був встановлений 9-й тарифний розряд. 03 жовтня 2008 року ОСОБА_8 подана заява на чергову атестацію як вчителя. За результатами атестації ОСОБА_8 відповідає посаді яку займає, відповідно до 9-го тарифного розряду Єдиної тарифної сітки. Таким чином, склад злочину передбачений ч. 1 ст. 190 КК України в його діях відсутній. Щодо обвинувачення за ч. 3 ст. 358 КК України судом першої інстанції не надано належним чином правильної оцінку дослідженим в суді доказам та не правильно застосовано кримінальний закон, а саме щодо звільнення ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України. Зазначає, що цей злочин вважається закінченим з моменту пред`явлення (надання) такого документа підприємству, установі чи організації. Відповідно обставин справи, ОСОБА_8 вчинив цей злочин у першій половині 2006 року, на час розгляду справи в суді з того моменту пройшло понад три роки, останній не ухилявся від слідства або суду.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_8 , використавши завідомо підроблений документ, вчинив злочин, передбачений ч. 3 ст. 358 КК України (в редакції від 12 травня 2006 року), а заволодівши чужим майном шляхом обману, вчинив злочин, передбачений ч. 1 ст. 190 КК України.

Кримінальні правопорушення вчинено за таких обставин.

ОСОБА_8 , працюючи вчителем предмета «Захист Вітчизни» в Букачівській ЗОШ І-ІІІ ст., діючи умисно, з метою набуття права на отримання заробітної плати у більшому розмірі, відповідно до 9 тарифного розряду, у другій половині 2006 року подав у Букачівську ЗОШ І-ІІІ ст., отримані за невстановлених обставин, завідомо підроблені диплом спеціаліста серії НОМЕР_1 від 30 червня 2006 року, виготовлений на бланку серії НОМЕР_2 , про закінчення ним у 2006 році Державного вищого навчального закладу «Прикарпатський національний університет імені Василя Стефаника», здобуття повної вищої освіти за спеціальністю «Облік і аудит» та кваліфікації економіста, а також додаток до диплому про вищу освіту серії НОМЕР_1 , виготовлений на бланку серії 02 С № 986269, та надав їх копії для долучення до особової справи.

На підставі поданих ОСОБА_8 вищевказаних підроблених документів про здобуття ним повної вищої освіти відповідно до примітки до додатку 6 наказу Міністерства освіти і науки України від 26 вересня 2005 року № 557 Про впорядкування умов оплати праці та затвердження схем тарифних розрядів працівників навчальних закладів, установ освіти та наукових установ, ОСОБА_8 як вчителю предмета «Захист Вітчизни» Букачівської ЗОШ І-ІІІ ст. з вересня 2007 року до квітня 2009 року та як вчителю предмета «Трудове навчання» Путятинської ЗОШ І-ІІ ст. за сумісництвом оплата праці проводилась не за 8 тарифним розрядом, а за вищим 9 тарифним розрядом.

У період роботи в Букачівській ЗОШ І-ІІІ ст. ОСОБА_8 шляхом обману заволодів грошовими коштами відділу освіти Рогатинської районної державної адміністрації за 2007 навчальний рік в сумі 66,74 гривень, за 2008 навчальний рік в сумі 236,85 гривень, за 2009 навчальний рік в сумі 95,84 гривень, усього 399,43 гривень різниці між заробітною платою за 9 тарифним розрядом та 8 тарифним розрядом.

У період роботи в Путятинській ЗОШ І-ІІ ст. ОСОБА_8 шляхом обману заволодів грошовими коштами відділу освіти Рогатинської районної державної адміністрації за 2007 навчальний рік в сумі 135,74 гривень, за 2008 навчальний рік в сумі 375,34 гривень, за 2009 навчальний рік в сумі 348,80 гривень, за 2010 навчальний рік в сумі 408,84 гривень, за 2011 навчальний рік в сумі 550,95 гривень, за 2012 навчальний рік в сумі 748,80 гривень, за 2013 навчальний рік в сумі 858,74 гривень, за 2014 навчальний рік в сумі 864,65 гривень, за 2015 навчальний рік в сумі 1102,89 гривень, за 2016 навчальний рік в сумі 155,4 гривень, усього 5550,15 гривень різниці між заробітною платою за 9 тарифним розрядом та 8 тарифним розрядом.

Представник потерпілого в судове засідання не з`явився, про час та місце апеляційного розгляду був повідомлений належним чином, заяв про розгляд апеляційних скарг за його участю та про відкладення розгляду до суду апеляційної інстанції не надходило.

Обвинувачений ОСОБА_8 про час та місце апеляційного розгляду був повідомлений належним чином, клопотань про його участь в апеляційному розгляді не надходило, питання про погіршення його становища не порушувалося, відповідно до ч. 4 ст. 401 КПК України, його участь є не обов`язковою.

Тому, оскільки згідно ч. 4 ст. 405 КПК України це не перешкоджає проведенню розгляду апеляційної скарги, колегія суддів вважає за можливе розглянути вказане кримінальне провадження за їх відсутності.

Під час апеляційного розгляду:

прокурор підтримала доводи апеляційної скарги прокурора з мотивів, викладених у ній, частково погодилася з доводами апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 ; додатково зазначала, що з налізу матеріалів кримінального провадження та норм законодавства, що регулює виплату заробітної плати працівникам навчальних закладів, виливає, що результати атестації ОСОБА_8 у Букачівській ЗОШ І-ІІІ ст. поширювалися і на Путятинську ЗОШ 1-ІІ ст., а тому вважає, що матеріалами кримінального провадження доведено, що ОСОБА_8 шляхом обману заволодів грошовими коштами відділу освіти Рогатинської районної державної адміністрації під час роботи в Букачівській ЗОШ І-ІІІ ст. та в Путятинській ЗОШ І-ІІ ст. починаючи з 2007 року по 01 квітня 2009 року усього на суму 1011,85 гривень, а у зв`язку з тим, що сплинули строки давності, передбачені ст. 49 КК України, ОСОБА_8 на підставі ч. 5 ст. 74 необхідно звільнити від покарання;

- захисник ОСОБА_7 просить задовольнити вимоги його апеляційної скарги, не заперечує проти задоволення апеляційних вимог прокурора.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить дослідити наявні у матеріалах провадження копії тарифікаційних списків вчителів та інших працівників Путятинської ЗОШ 1-ІІ ст. та копії тарифікаційних списків вчителів та інших працівників Букачівської ЗОШ І-ІІІ ст. з 2005 року, лист начальника відділу освіти Рогатинської районної державної адміністрації від 11 січня 2016 року № 8/01-14/04, лист начальника відділу освіти Рогатинської районної державної адміністрації від 02 грудня 2015 року № 1731/01- 14/03, лист начальника відділу освіти Рогатинської районної державної адміністрації від 19 лютого 2016 року № 205/01-14/03, наказ відділу освіти Рогатинської районної державної адміністрації № 455-к від 02 грудня 2002 року про прийняття ОСОБА_8 на роботу вчителя допризовної підготовки Буканівської ЗОШ I- III ст. з 02 грудня 2002 року до 20 червня 2003 року, наказ відділу освіти Рогатинської районної державної адміністрації № 172-к від 11 вересня 2007 року про прийняття ОСОБА_8 на роботу вчителя трудового навчання в Путятинській ЗОШ І-ІІ ст. з 10 липня 2007 року до 31 травня 2008 року.

Під час апеляційного розгляду колегією суддів клопотання задоволено та повторно досліджені наведені та інші докази.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора належить задовольнити, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити частково, а вирок суду - змінити, з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч. ч. 1, 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Згідно із приписами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Проте, суд першої інстанції при постановлені судового рішення не в повній мірі дотримався вказаних вимог закону.

Захисник ОСОБА_7 у поданій апеляційній скарзі не оспорює фактичні обставини скоєного ОСОБА_8 використання завідомо підробленого документу, доведеність його вини в цій частині та кваліфікацію дій за ч. 3 ст. 358 КК України (в редакції від 12 травня 2006 року), відповідно, апеляційним судом в цій частині оскаржений вирок суду не перевіряється.

В той час, перевіривши доводи захисника ОСОБА_7 щодо доведеності винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, колегія суддів виходить з наступного.

Так, відповідно до Наказу Міністерства освіти України від 26 вересня 2005 року № 557 «Про порядкування умов оплати праці та затвердження схем тарифних розрядів працівників навчальних закладів, установ освіти та наукових установ» в редакції від 24 березня 2006 року, зокрема п. 2, керівники навчальних закладів, установ освіти та наукових установ у межах затвердженого фонду заробітної плати з 1 вересня 2005 року встановлюють працівникам навчальних закладів, установ освіти та наукових установ конкретні розміри посадових окладів (ставок заробітної плати) відповідно до затверджених цим наказом схем тарифних розрядів.

Як вбачається з додатку № 6 до цього Наказу, фахівцям, які мають освітньо-кваліфікаційний рівень спеціаліста або магістра, установлюється 9 тарифний розряд.

Тарифні розряди встановлюються за наслідками атестації.

Тому, оскільки ОСОБА_8 до подання підробленого диплому спеціаліста у другій половині 2006 року, вважався таким, що не має освітньо-кваліфікаційного рівня спеціаліста, йому було встановлено 8-й тарифний розряд по виплаті заробітної плати.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, зокрема з копії карточки-довідки за 2005/2006 (а.п. 246 том 1) в Букачівській ЗОШ щодо ОСОБА_8 в графі розряд зазначено 8-й.

Крім того, згідно з додатком № 1 до цього Наказу, розмір посадового окладу (тарифної ставки) з 1 липня 2006 року за 8-им тарифним розрядом 458 гривень, за 9-им тарифним розрядом - 491 гривня.

З копії тарифікаційного списку за 2006 рік в Букачівській ЗОШ І-ІІІ ст. (а.п. 234-235 том. 1) вбачається ставка ОСОБА_8 458 гривень, що свідчить про нарахування йому заробітної плати у відповідності з 8-им тарифним розрядом.

За таких обставин, доводи захисника ОСОБА_7 про те, що керівником районного відділу освіти ОСОБА_8 правомірно ще до 2006 року, а саме, в 2005 році, був встановлений 9-й тарифний розряд не знайшли свого підтвердження.

На думку колегії суддів, визначення у тарифікаційному списку в Букачівській ЗОШ І-ІІІ ст. за 2005 рік (а.п. 244-245 том 1) розміру посадового окладу ОСОБА_8 у відповідності до 9-го тарифного розряду, не свідчить про наявність у нього даного розряду, оскільки наявність диплома молодшого спеціаліста без проходження атестації не давали підстав для його встановлення. А правильність таких нарахувань бухгалтерією не є предметом розгляду даного кримінального провадження. Жодних доказів про те, що ОСОБА_8 в 2005 році за будь-яких обставин був встановлений 9-й тарифний розряд, в матеріалах кримінального провадження немає.

Згідно з п. 2.6. Типового положення про атестацію педагогічних працівників України, затвердженого Наказом Міністерства освіти України від 20 серпня 1993 року № 310 (Із змінами, внесеними згідно з Наказом Міносвіти № 419 від 01 грудня 1998 року), що втратив чинність на підставі Наказу Міністерства освіти і науки України від 06 жовтня 2010 року № 930, педагогічні працівники, які викладають два й більше предметів, атестуються з того предмета, з якого мають педагогічне навантаження за фахом освіти. Оплата у відповідності із встановленою внаслідок атестації категорією поширюється на все педагогічне навантаження до наступної атестації.

Відповідно до п. 3.25. Типового положення про атестацію педагогічних працівників, затвердженого Наказом Міністерства освіти і науки України від 06 жовтня 2010 року № 930 (Із змінами, внесеними згідно з Наказом Міністерства освіти і науки, молоді та спорту № 1473 від 20 грудня 2011 року та Наказом Міністерства освіти і науки № 1135 від 08 серпня 2013 року) вчителі та викладачі, які мають педагогічне навантаження з кількох предметів, атестуються з того предмета, який викладають за спеціальністю. У цьому випадку присвоєна кваліфікаційна категорія поширюється на все педагогічне навантаження.

Як вбачається з листа начальника відділу освіти Рогатинської районної державної адміністрації від 11 січня 2016 року № 8/01-14/04 (а.п. 104-105 том 1), ОСОБА_8 у 2009 та 2014 роках атестувався атестаційною комісією Букачівської ЗОШ І-ІІІ ст. як вчитель предмета «Захист Вітчизни» і як такий, що пройшов курсову підготовку з вищезгаданого предмета. З посиланням на п. 3.25. вищевказаного Типового положення про атестацію педагогічних працівників, вказано, що при нарахуванні зарплати ОСОБА_8 як вчителю трудового навчання Путятинської ЗОШ І-ІІ ст. враховувався 9 тарифний розряд відповідно до Єдиної тарифної сітки.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що результати проведених атестацій в Букачівській ЗОШ І-ІІІ ст. поширювалися на педагогічне навантаження у Путятинській ЗОШ І-ІІ ст.

За таких обставин, зважаючи на те, що 9-й тарифний розряд встановлений ОСОБА_8 за результатами проведених атестацій незалежно від рівня здобутої ним освіти, починаючи з 01 квітня 2009 року у Букачівській ЗОШ І-ІІІ ст. та Путятинській ЗОШ І-ІІ ст., останній на законних підставах отримував заробітну плату, при якій конкретний розмір посадового окладу (ставки) був встановлений у відповідності до 9-го тарифного розряду.

Тому доводи апеляційної скарги ОСОБА_7 в цій частині є слушними.

На підставі наведеного, на думку колегії суддів, висновки суду першої інстанції щодо заволодіння шляхом обману ОСОБА_8 у період роботи в Путятинській ЗОШ І-ІІ ст. грошовими коштами (різницею між заробітною платою за 9 тарифним розрядом та 8 тарифним розрядом) відділу освіти Рогатинської районної державної адміністрації з квітня 2009 року по 2016 рік є такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини щодо події кримінального правопорушення свідчать про необґрунтованість обвинувачення у зазначеній вище частині.

При визначенні суми грошових коштів під час роботи в Путятинській ЗОШ І-ІІ ст. ОСОБА_8 за 2009 навчальний рік колегія суддів враховує зміст довідки головного бухгалтера відділу освіти Рогатинської районної державної адміністрації ОСОБА_10 (а.п. 231 том 1) про те, що різниця між фактично виплаченою ОСОБА_8 заробітною платою за час роботи в Путятинській ЗОШ І-ІІІ ст. за 9 тарифним розрядом за січень, лютий та березень 2009 року та заробітною платою за цей же період у випадку виплати її за 8 тарифним розрядом становить по 33,78 гривень за кожний місяць, всього за 2009 рік 101,34 гривень.

Колегія суддів враховує, що для кваліфікації діяння за ч. 1 ст. 190 КК України, виходячи зі змісту ст. 51 КУпАП в редакції станом на час вчинення злочину, вартість майна на момент вчинення правопорушення повинна перевищувати три неоподатковувані мінімуми доходів громадян. При цьому, якщо норми адміністративного та кримінального законодавства у частині кваліфікації злочинів або правопорушень містять посилання на неоподатковуваний мінімум, то для таких цілей сума неоподатковуваного мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги. Розмір такої пільги визначається Законом України «Про податок з доходів фізичних осіб».

Колегія суддів бере до уваги, що в даному випадку при кваліфікації даного злочину, визначаючи розмір заподіяної шкоди необхідно виходити з загальної суми різниці між заробітною платою за 9 тарифним розрядом та 8 тарифним розрядом в двох школах за період до квітня 2009 року, і шляхом математичних підрахунків приходить до висновку, що розмір майнової шкоди - 1011,85 гривень, свідчить про наявність складу саме кримінального правопорушення.

Таким чином, колегія суддів встановила, що ОСОБА_8 вчинив використання завідомо підробленого документу, та заволодіння чужим майном шляхом обману за таких обставин.

ОСОБА_8 , працюючи вчителем предмета «Захист Вітчизни» в Букачівській ЗОШ І-ІІІ ст., діючи умисно, з метою набуття права на отримання заробітної плати у більшому розмірі, відповідно до 9 тарифного розряду, у другій половині 2006 року подав у Букачівську ЗОШ І-ІІІ ст., отримані за невстановлених обставин, завідомо підроблені диплом спеціаліста серії НОМЕР_1 від 30 червня 2006 року, виготовлений на бланку серії НОМЕР_2 , про закінчення ним у 2006 році Державного вищого навчального закладу «Прикарпатський національний університет імені Василя Стефаника», здобуття повної вищої освіти за спеціальністю «Облік і аудит» та кваліфікації економіста, а також додаток до диплому про вищу освіту серії НОМЕР_1 , виготовлений на бланку серії 02 С № 986269, та надав їх копії для долучення до особової справи.

На підставі поданих ОСОБА_8 вищевказаних підроблених документів про здобуття ним повної вищої освіти відповідно до примітки до додатку 6 наказу Міністерства освіти і науки України від 26 вересня 2005 року № 557 Про впорядкування умов оплати праці та затвердження схем тарифних розрядів працівників навчальних закладів, установ освіти та наукових установ, ОСОБА_8 як вчителю предмета «Захист Вітчизни» Букачівської ЗОШ І-ІІІ ст. з вересня 2007 року до квітня 2009 року та як вчителю предмета «Трудове навчання» Путятинської ЗОШ І-ІІ ст. за сумісництвом оплата праці проводилась не за 8 тарифним розрядом, а за вищим 9 тарифним розрядом.

У період роботи в Букачівській ЗОШ І-ІІІ ст. ОСОБА_8 шляхом обману заволодів грошовими коштами відділу освіти Рогатинської районної державної адміністрації за 2007 навчальний рік в сумі 66,74 гривень, за 2008 навчальний рік в сумі 236,85 гривень, за 2009 навчальний рік в сумі 95,84 гривень, усього 399,43 гривень різниці між заробітною платою за 9 тарифним розрядом та 8 тарифним розрядом.

У період роботи в Путятинській ЗОШ І-ІІ ст. ОСОБА_8 шляхом обману заволодів грошовими коштами відділу освіти Рогатинської районної державної адміністрації за 2007 навчальний рік в сумі 135,74 гривень, за 2008 навчальний рік в сумі 375,34 гривень, за 2009 навчальний рік в сумі 101,34 гривень, усього 1011,85 гривень різниці між заробітною платою за 9 тарифним розрядом та 8 тарифним розрядом.

До зазначених висновків колегія суддів дійшла на підставі письмових матеріалів кримінального провадження, досліджених у судовому засіданні апеляційного суду, інших доказів, що є належними, допустимими та достовірними, проаналізувавши їх сукупності та взаємозв`язку.

Стаття 65 КК України передбачає, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для виправлення та попередження нових злочинів, а згідно ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.

У ст. 17 Закону від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» (далі - Суд) передбачено, що «при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права».

У справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

На думку колегії суддів, суд першої інстанції, призначивши ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 190 КК України у виді громадських робіт строком на сто шістдесят годин та за ч. 3 ст. 358 КК України (в редакції від 12 травня 2006 року) у виді штрафу в розмірі п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, цих вимог дотримався. Призначені покарання є справедливими та законними з врахуванням всіх фактичних обставин по справі у їх сукупності, відповідає ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого ОСОБА_8 , меті кримінального покарання.

Прокурор зауважує, що суд, призначаючи покарання ОСОБА_8 , безпідставно не застосував правила ст. 70 КК України, тобто не визначив йому остаточного покарання за сукупністю злочинів.

Відповідно до ст. 33 КК сукупністю злочинів визнається вчинення особою двох або більше злочинів, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини цього Кодексу, за жоден з яких її не було засуджено.

Так, ОСОБА_8 визнається винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 358 КК України (в редакції від 12 травня 2006 року) та ч. 1 ст. 190 КК України, тобто у вчиненні двох злочинів, передбачених різними статтями Особливої частини цього Кодексу, за жоден з яких його не було засуджено.

Згідно з ч. 1 ст. 70 КК України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Ст. 70 КК України встановлено порядок, згідно з яким суд зобов`язаний призначити покарання окремо за кожний злочин, а потім остаточно визначити покарання за сукупністю злочинів.

Тобто, призначення покарання за сукупністю злочинів проходить дві стадії:

1) суд призначає покарання окремо за кожен злочин;

2) суд призначає остаточне покарання за їх сукупністю.

Однак, суд першої інстанції не призначив остаточне покарання за сукупністю злочинів.

Не застосувавши закон, який підлягає застосуванню, - ст. 70 КК України, суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України).

Таким чином, доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині знайшли своє підтвердження.

В той час, остаточне покарання за сукупністю злочинів призначається судом шляхом:

1) поглинення менш суворого покарання більш суворим;

2) повного або часткового складання призначених покарань.

Складання різних видів покарань здійснюється судом з обов`язковим урахуванням вимог ст. 72 КК України, що визначає їх співвідношення при заміні.

Відповідно до ч. 3 ст. 72 КК України основні покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при призначенні їх за сукупністю злочинів і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно.

На думку колегії суддів, дана норма закону жодним чином не звільняє обов`язку визначити остаточне покарання за сукупністю злочинів та не суперечить вимогам ст. 70 КК України, вона фактично засвідчує відсутність певної шкали еквівалентів таких видів покарання як штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, шляхом використання якої суд міг би перевести (перерахувати) їх у інші види покарань.

Таким чином, коли в такому випадку за злочини призначено основні покарання різних видів, які не підлягають заміні (штраф, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю), суд може при визначенні остаточного покарання як зазначити декілька видів основних покарань з наведенням їх відповідних розмірів (строків), бо за сукупністю злочинів вони застосовуються одночасно і кожне з них виконується самостійно, так і застосувати принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Колегія суддів враховує викладене у Постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання».

При вирішенні питання про те, який із передбачених ст. 70 КК України принципів необхідно застосовувати при призначенні покарання за сукупністю злочинів, колегія суддів враховує дані про особу винного й обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання, також кількість злочинів, що входять до сукупності, форму вини й мотиви вчинення кожного з них, тяжкість їх наслідків.

Колегія суддів вважає, що на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання більш суворим покаранням за ч. 1 ст. 190 КК України менш суворого покарання за ч. 3 ст. 358 КК України (в редакції від 12 травня 2006 року), необхідно визначити ОСОБА_8 остаточне покарання сто шістдесят годин громадських робіт.

В той час, п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України передбачено, що особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки - у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання у виді обмеження або позбавлення волі.

Так, згідно з ст. 12 КК України, кримінальні правопорушення, передбачені ч. 3 ст. 358 КК України (в редакції від 12 травня 2006 року) та ч. 1 ст. 190 КК України, є злочинами невеликої тяжкості.

Згідно з ч. 3 ст. 49 КК України перебіг давності переривається, якщо до закінчення зазначених у частинах першій та другій цієї статті строків особа вчинила новий злочин середньої тяжкості, тяжкий або особливо тяжкий злочин. Обчислення давності в цьому разі починається з дня вчинення нового злочину. При цьому строки давності обчислюються окремо за кожний злочин.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_8 вчинив злочин, передбачений ч. 3 ст. 358 КК України (в редакції від 12 травня 2006 року), у другій половині 2006 року.

Дійсно, використання завідомо підробленого документа є закінченим злочином з моменту, коли документ пред`явлено або подано винним.

Однак, ОСОБА_8 після вчинення цього злочину до закінчення, визначених п. 2 ч.1 ст. 49 КК України строків, вчинив нове кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 190 КК України.

Колегія суддів зазначає, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 190 КК України, в даному випадку є триваючим злочином, який можна визначити як одиничний злочин, який, розпочавшись дією особи, далі вчиняється безперервно протягом досить тривалого часу.

Так, ОСОБА_8 , подавши завідомо підроблені диплом спеціаліста та додаток до нього, отримував заробітну плату у Букачівській ЗОШ І-ІІІ ст. та Путятинській ЗОШ І-ІІ ст. не за 8 тарифним розрядом, а за вищим 9 тарифним розрядом, до квітня 2009 року, що і є часом, з якого даний злочин вважається закінченим.

Стаття 49 КК України визначає, що початковим моментом перебігу строку давності є день вчинення особою злочину та не передбачає особливостей перебігу строків давності у разі вчинення триваючих злочинів.

Колегія суддів враховує правову позицію Верховного Суду України (зокрема, висвітлену у постанові від 14 грудня 2010 року справа № 5-4255км10) та виходить з того, що строк давності стосовно триваючих злочинів обчислюється з часу їх припинення за волею або всупереч волі винного або з часу настання подій, які трансформують його поведінку у незлочинну.

За таких обставин, необхідно визнати, що при перериванні в даному випадку перебігу давності за злочин, передбачений ч. 3 ст. 358 КК України (в редакції від 12 травня 2006 року), обчислення строків давності за цей злочин, як і за вчинений інший злочин, передбачений ч. 1 ст. 190 КК України, починається з квітня 2009 року та з цього часу строки давності починають спливати окремо за кожний злочин.

На час розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, тобто до дня набрання оскарженим вироком законної сили, від квітня 2009 року по кожному злочину, що інкримінується обвинуваченому, минуло три роки.

Колегія суддів позбавлена можливості звільнити ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності з закриттям провадження з огляду на наступне.

Колегія суддів, виходить з того, що передумовою звільнення особи від кримінальної відповідальності є вчинення нею певного злочину, тобто, звільнити від кримінальної відповідальності можна лише у випадку, якщо є підстава такої відповідальності. ОСОБА_8 заперечував свою вину у вчиненні двох кримінальних правопорушень у суді першої інстанції, свої інтереси представляє в суді апеляційної інстанції через захисника, сторона захисту посилається як на його невинуватість, так і на відсутність складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, які, у свою чергу, свідчать про незгоду проти закриття справи за нереабілітуючою обвинуваченого підставою. Крім того, під час апеляційного розгляду встановлено фактичні обставини кримінального провадження, при яких розмір заподіяних збитків є меншим.

Відповідно до ч. 5 ст. 74 КК України, на підставах, передбачених статтею 49 цього Кодексу, обвинувачений може бути звільнений від кримінального покарання.

Тому, відповідно до вимог ч. 5 ст. 74 КК України ОСОБА_8 підлягає звільненню від призначеного покарання.

Відповідно до п. 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 3 від 31 березня 1989 року «Про практику застосування судами України законодавства про відшкодування матеріальної шкоди, заподіяної злочином, і стягнення безпідставно нажитого майна» вирішуючи при постановленні вироку питання про відшкодування матеріальної шкоди, суд керується відповідними нормами цивільного, трудового та іншого законодавства, які регулюють майнову відповідальність за шкоду, заподіяну громадянам, підприємствам, установам, організаціям, державі.

Відповідно до ст. 1166 ЦК України майнова шкода, завдана діями особистим немайновим правам фізичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.

Згідно ч. 2 ст. 127 КПК України шкода, завдана кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням, може бути стягнута судовим рішенням за результатами розгляду цивільного позову в кримінальному провадженні.

Так, оскільки кримінальним правопорушенням, вчиненим ОСОБА_8 завдано потерпілому - відділу освіти Рогатинської районної державної адміністрації, майнову шкоду в сумі 1011 гривень 85 копійок, колегія суддів вважає, що з обвинуваченого на користь потерпілого необхідно стягнути саме таку суму відшкодування майнової шкоди, змінивши в цій частині вирок суду.

Інших порушень, які могли б бути підставою для скасування чи зміни вироку, колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 408, 409, 419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Рогатинського відділу Тисменицької місцевої прокуратури ОСОБА_6 задовольнити, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково, вирок Рогатинського районного суду Івано-Франківської області від 01 березня 2017 року змінити.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 3 ст. 358, ч. 1 ст. 190 КК України з призначенням покарання:

- за ч. 3 ст. 358 КК України у виді штрафу в розмірі п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що дорівнює 850 гривень;

- за ч. 1 ст. 190 КК України у виді громадських робіт строком на сто шістдесят годин.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді громадських робіт строком на сто шістдесят годин.

Згідно з ч. 5 ст. 74 КК України ОСОБА_8 звільнити від призначеного покарання з підстав, передбачених ст. 49 КК України.

Стягнути з ОСОБА_8 на користь відділу освіти Рогатинської районної державної адміністрації 1011 гривень 85 копійок на відшкодування завданої майнової шкоди.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді ОСОБА_2

ОСОБА_4

ОСОБА_3

Згідно з оригіналом

Суддя ОСОБА_2