Номер провадження: 11-кп/785/763/17
Номер справи місцевого суду: 501/319/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06.07.2017 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря с/з ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора Іллічівьскої місцевої прокуратури ОСОБА_7 та заступника прокурора Одеської області ОСОБА_8 на вирок Іллічівського міського суду Одеської області від 12 квітня 2017 року у кримінальному провадженні внесеному до ЄРДР за № 0001665 від 29 грудня 2016 року, яким

ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в смт. Великодолинське Овідіопольського району Одеської області, громадянин України, освіта середня, що не одружений, не працює, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

-15.01.2013 року за ч.1 ст.185 КК України до 30 годин громадських робіт;

-26.12.2013 року за ч.2 ст. 289, ст.ст.75,104 КК України до 5 років позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням, строком на 2 роки;

-21.03.2014 року за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ст.ст.75, 104 КК України до 5 років позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням, строком на 2 роки,

обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України,

ОСОБА_10 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в м.Чорноморськ Одеської області, громадянин України, освіта середня, що не одружений, не працює, мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,

обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИВ:
Вироком Іллічівського міського суду Одеської області від 12 квітня 2017 року у кримінальному провадженні внесеному до ЄРДР за № 0001665 від 29 грудня 2016 року ОСОБА_9 визнано винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та йому було призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ч.4 ст. 71 КК України до призначеного покарання приєднана не відбута частина покарання, призначеного вироком Комінтернівського районного суду Одеської області від 21 березня 2014 року, та остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зараховано до строку покарання обвинуваченого ОСОБА_9 строк його попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за період з 29 грудня 2016 року до набрання вироком законної сили.

Тим же вироком ОСОБА_10 визнано винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та йому було призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_10 був звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 1 рік.

Оскаржуваним вироком встановлено, що 29 грудня 2016 року близько 02 години 45 хвилин ОСОБА_9 , діючи умисно з корисливих мотивів за попередньою домовленістю з ОСОБА_10 , шляхом віджиму вхідної двері проникли у приміщення продуктового магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 », розташованого по АДРЕСА_3 , звідки таємно викрали 760 пачок цигарок різних марок загальною вартістю 14 143 грн., що належали фізичній особі-підприємцю ОСОБА_11 , чим cпричинив потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на зазначену суму

В апеляційній скарзі прокурор Іллічівської місцевої прокуратури ОСОБА_7 стверджує, що судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_9 покарання було допущене неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що виразилось у безпідставному призначені обвинуваченому ОСОБА_9 покарання за сукупністю вироків за правилами ч.4 ст. 71 КК України, так як новий злочин був вчинений ОСОБА_9 після закінчення іспитового строку, призначеного вироком Комінтернівського районного суду Одеської області від 21.03.2014 року.

Враховуючи викладене, прокурор просить змінити вирок та виключити з його резолютивної частини посилання суду на застосування обвинуваченому ОСОБА_9 ст. 71 КК України.

Заступник прокурора Одеської області ОСОБА_8 звернулася з аналогічною апеляційною скаргою, в якій просить змінити вирок в частині призначення обвинуваченому ОСОБА_9 покарання.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов до таких висновків.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Частиною 1 ст.370 КПК України встановлено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

У судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачені ОСОБА_9 та ОСОБА_10 повністю визнали себе винуватими в інкримінованому їм злочині при викладених у вироку суду першої інстанції обставинах.

Порушень вимог кримінально-процесуального закону під час судового розгляду кримінального провадження, судом апеляційної інстанції не встановлено.

За таких обставин апеляційний суд вважає, що висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України є обґрунтованим, оскільки відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.

Дії обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 правильно кваліфіковані судом першої інстанції за ч.3 ст.185 КПК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене за попередньою змовою групою осіб та поєднане з проникненням у інше приміщення. Дії обвинуваченого ОСОБА_9 судом першої інстанції також обґрунтовано додатково кваліфіковані за ознакою повторності.

Доведеність вини обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 учасниками судового провадження, у тому числі і самим обвинуваченим не заперечується, а тому, у відповідності до ч.1 ст.404 КПК України, апеляційним судом не переглядається.

Відповідно до ст.65 КК України - особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети та принципів справедливості і індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують та обтяжують, відповідно до положень статей 66 та 67 КК України.

Статтею 50 КК України встановлено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Призначаючи покарання ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , суд першої інстанції дотримався вимог ст.65 КК України та рекомендацій постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року "Про практику призначення судами кримінального покарання", врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину та особу обвинувачених.

Так, визначаючи вид та міру покарання обвинуваченому ОСОБА_10 , суд першої інстанції врахував те, що він раніше не судимий, за місцем проживання характеризується задовільно, а також обставини, що пом`якшують покарання, такі, як визнання ним вини, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, характер та ступінь його участі у вчиненому злочині та обґрунтовано дійшов до висновку щодо можливості застосування до обвинуваченого ОСОБА_10 положень ст.75 КК України, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням.
Обираючи вид та міру покарання обвинуваченому ОСОБА_9 , суд першої інстанції, крім ступіню тяжкості злочину, врахував наявність у обвинуваченого ряду судимостей за вчинення умисних корисливих злочинів, задовільну характеристику з місця проживання, а також обставини, що пом`якшують покарання, а саме визнання обвинуваченим вини, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, призначивши ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі у нижніх межах санкції ч.3 ст. 185 КК України.
Разом з цим, апеляційний суд визнає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про те, що судом першої інстанції до обвинуваченого ОСОБА_9 безпідставно застосовані положення ч.4 ст. 71 КК України в частині призначення йому остаточного покарання за сукупністю вироків.
Так, з матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_9 раніше був засудженийвироком Комінтернівського районного суду Одеської області від 21.03.2014 року за вчинення злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 с.185 КК України до 5 років позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням на 2 роки.

Також з матеріалів справи вбачається, що новий злочин був вчинений ОСОБА_9 29 грудня 2016 року, тобто після закінчення випробувального терміну.

Відповідно до п.11 Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання»,у випадках вчинення особою, звільненою від відбування покарання з випробуванням, нового злочину після закінчення іспитового строку, суди повинні долучати до справи копію судового рішення про звільнення засудженого від призначеного покарання або про направлення його для відбування останнього. Якщо таке рішення не ухвалювалося, суд при розгляді справи про новий злочин не вправі призначати покарання за новий злочин.

Згідно п.2 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду апеляційний суд має право змінити вирок або ухвалу.

Пунктом 4 ч.1 ст.408 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Відповідно до положень п.4 ч.1 ст.409 та п.1 ч.1 ст.413 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, зокрема незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Враховуючи викладене, апеляційний суд дійшов висновку про необхідність змінити оскаржуваний вироку суду першої інстанції в частині призначення обвинуваченому ОСОБА_9 покарання та виключення з нього посилання суду першої інстанції на застосування до обвинуваченого ОСОБА_9 положень ч.4 ст.71 КК України та призначення йому покарання за сукупністю злочинів.

Керуючись статями 376, 404, 405, 407, 408, 409, 413, 418, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,

УХВАЛИВ:
Апеляційні скарги прокурора Іллічівьскої місцевої прокуратури ОСОБА_7 та заступника прокурора Одеської області ОСОБА_8 на вирок Іллічівського міського суду Одеської області від 12 квітня 2017 року задовольнити.

Вирок Іллічівського міського суду Одеської області від 12 квітня 2017 року щодо ОСОБА_9 , обвинуваченого за ч.3 ст.185 КК України, - змінити.

Виключити з вироку посилання суду першої інстанції на застосування до обвинуваченого ОСОБА_9 ч.4 ст.71 КК України та призначення йому покарання за сукупністю злочинів.

Вважати ОСОБА_9 засудженим за ч.3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом 3 місяців з дня її проголошення, а засудженими в той же строк з дня вручення їм копії ухвали.

Судді апеляційного суду Одеської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4