Єдиний унікальний номер 233/3161/16-к
Номер провадження 11-кп/775/402/2017

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 квітня 2017 року колегія суддів Судової палати у кримінальних справах та справах про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі судового засідання ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Бахмуті Донецької області апеляційну скаргу заступника прокурора Донецької області ОСОБА_5 з доповненнями до неї ( далі прокурора) на вирок Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 09.02.2017р., яким обвинуваченого

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Костянтинівка Донецької області, та мешкає в АДРЕСА_1 ,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. ст. 115 ч.2 п.6, 187 ч.4 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на п`ятнадцять років з конфіскацією всього майна, яке належить йому на праві власності,

за участю прокурора ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 09.02.2017р., ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. ст. 115 ч.2 п.6, 187 ч.4 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на п`ятнадцять років з конфіскацією всього майна, яке належить йому на праві приватної власності.

ОСОБА_8 визнано винуватим у тому, що він 11.05.2016р. у вечірній час, більш точного часу не встановлено, разом із своєю матір`ю ОСОБА_10 та ОСОБА_11 знаходились за місцем свого мешкання у АДРЕСА_1 де ОСОБА_12 разом із ОСОБА_10 вживали спиртні напої. Між ОСОБА_13 та ОСОБА_10 виникла розмова, в ході якої ОСОБА_12 , достовірно знаючи, що його мати отримала пенсію вимагав у неї гроші на спиртні напої, на що ОСОБА_10 відмовила. Після цього у ОСОБА_14 виник злочинний намір, спрямований на напад з метою заволодіння грошовими коштами своєї матері ОСОБА_10 та умисне протиправне заподіяння їй смерті з корисливих мотивів.

Негайно реалізуючи свій злочинний намір ОСОБА_12 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння з корисливих мотивів, діючи умисно, знаходячись у зальній кімнаті квартири АДРЕСА_2 в період часу з 23:00 год. 11.05.2016р. по 01:00 год. 12.05.2016р., більш точного часу не встановлено, підійшов до ОСОБА_10 , яка сиділа на дивані, стягнув її на підлогу, схватив руками за волосся та декілька разів вдарив обличчям о підлогу. Після чого кинув матір на підлогу обличчям донизу та ногою, обутою у кросівок, наніс множинні удари по спині ОСОБА_10 . Потім він підняв останню за ногу та, тримаючи униз головою, тряс її. Після чого посадив матір на диван, узяв лезо, яким порізав їй праве передпліччя, потім руками наніс декілька ударів в область голови та ногами, обутими в кросівки, наніс численні удари по різних частинах тіла ОСОБА_10 . Всього під час побиття ОСОБА_8 завдав ОСОБА_10 не менше ніж 3 удари в область голови та не менше ніж 13 ударів в області грудної клітини та інших частин тіла, чим заподіяв останній: множинні синці обличчя, грудної клітини, живота, верхніх кінцівок і правої нижньої кінцівки, забій м`яких покровів голови в центрі тім`яної області, травматична екстракція 1, 2, 3 зубів на нижній щелепі справа, множинні двосторонні перелами ребер, перелам 10-го грудного хребця з частковим розривом спинного мозку, розрив аорти, печінки, різану рану правого передпліччя в середній третині, які в сукупності відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечні для життя.

Від заподіяних ОСОБА_13 тупої травми грудної клітини та живота, що супроводжується множинними, двосторонніми, прямими переламами ребер, переламом 10-го грудного хребця з частковим розривом спинного мозку, розривом аорти і печінки, ускладненої розвитком гострої крововтрати ОСОБА_10 померла на місці.

Причиною смерті ОСОБА_10 стала тупа травма грудної клітини та живота, що супроводжується множинними, двосторонніми, прямими переламами ребер, переломом 10-го грудного хребця з частковим розривом спинного мозку, розривом аорти і печінки, ускладнена розвитком гострої крововтрати. Переконавшись, що ОСОБА_10 померла, ОСОБА_12 з метою ініціювання самогубства переніс труп своєї матері ОСОБА_10 на вулицю та залишив його під балконом своєї квартири, розташованої на 4-му поверсі у будинку АДРЕСА_3 , після чого повернувся до квартири.

На зазначений вирок суду прокурором подано апеляційну скаргу, в якій він:

-вважає вирок незаконним та таким, що підлягає скасуванню на підставі ст. 409 КПК України через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості;

-вказує, що обвинувачений вчинив злочин передбачений п. 6 ч. 2 ст. 115, ч .4 ст. 187 КК України в період невідбутого покарання за попереднім вироком Апеляційної суду Донецької області від 11.04.2016р., суд першої інстанції, хоч і дійшов вірного висновку про необхідність призначення обвинуваченому остаточного покарання за правилами ч. 2 ст. 71 КК України, проте неправильно її розтлумачив всупереч її точному змісту, визначивши обвинуваченому остаточне покарання на підставі ч.2, 4 ст. 71 КК України, шляхом поглинання не відбутого покарання за попереднім вироком Апеляційного суду Донецької області від 11.04 2016р., тоді як такий порядок передбачений ст. 70 КК України;

-прохає вирок Костянтинівського міськрайоного суду Донецької області від 09.02.2017р. стосовно ОСОБА_8 за п. 6 ч. 2 ст. 115 ч. 4 ст. 187 КК України в частині покарання, призначеного за правилами ст. 71 КК України, скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, на підставі ч. 2 ст. 71 КК України до покарання, призначеного за новим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Апеляційного суду Донецької області від 11.04.2016р. та остаточно визначити ОСОБА_8 покарання у виді сімнадцяти років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві власності.

25.04.2017р. прокурор надіслав до апеляційного суду Донецької області доповнення до апеляційної скарги в яких прохає:

-вирок Костянтинівського міськрайоного суду Донецької області від 09.02.2017р. стосовно ОСОБА_8 за п. 6 ч.2 ст. 115 ч. 4 ст. 187 КК України в частині покарання, призначеного за сукупністю вироків за правилами ст. 71 КК України, скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та ухвалити в цій частині новий вирок, яким на підставі ч. 2 ст. 71 КК України до покарання, призначеного за новим вироком, повністю приєднати не відбуту частину покарання за вироком Апеляційного суду Донецької області від 11.04.2016р. та остаточно визначити ОСОБА_8 покарання у виді сімнадцяти років позбавлення волі з конфіскацією майна, що належить йому на праві власності.

11.04.2017 року до апеляційного суду Донецької області з ДУ «Бахмутська установа виконання покарань» № 6 надійшло клопотання обвинуваченого ОСОБА_8 від 05.04.2017р. про поновлення строків на апеляційне оскарження вироку Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 09.02.2017р., оскільки після проголошення вироку він себе почував погано психічно у зв`язку з тяжкістю події, що відбулася та призначеного строку покарання.

Про дату, час та місце розгляду справи учасники кримінального провадження повідомлені належним чином, проте потерпіла ОСОБА_15 (Шерстинська ), будучи належним чином повідомлена про розгляд справи, до судового засідання не з`явилась, надіславши клопотання про розгляд справи без її участі.

Заслухавши суддю доповідача, думку прокурора ОСОБА_7 , який підтримав доводи апеляційної скарги прокурора та доповнень до неї та прохав їх задовольнити, а у задоволенні клопотання обвинуваченого ОСОБА_8 про поновлення строку на апеляційне оскарження вироку прохав відмовити, думку обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_9 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та прохали поновити обвинуваченому строк на апеляційне оскарження вироку суду, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів прийшла до висновку про часткове задоволення апеляційної скарги прокурора з доповненнями до неї та про відмову у задоволенні клопотання обвинуваченого ОСОБА_8 про поновлення строку на апеляційне оскарження вироку стосовно нього за таких підстав.

Як видно з журналу судового засідання від 09.02.2017. вирок суду 09.02.2017р. проголошений обвинуваченому в режимі дистанційного судового провадження за допомогою відеоконференції під час трансляції з Бахмутської УВП УДПтСУ в Донецькій області (а.п. 130,131,132 т.2).

Копію вказаного вироку обвинувачений ОСОБА_8 отримав 13.02.2017р., що підтверджується письмовою розпискою обвинуваченого (а.с.156 т. 2)

Відповідно до вимог п.1 ч. 2 ст. 395 КПК України строк апеляційного оскарження вироку обвинуваченим ОСОБА_8 становить тридцять днів з моменту вручення йому копії вироку, кінець строку 15.03.2017р.

Клопотання про поновлення строку апеляційного оскарження вироку було подано обвинуваченим понад двадцять один день після спливу строку на апеляційне оскарження вироку.

Причини пропуску строку на апеляційне оскарження вироку, зазначені обвинуваченим в клопотанні, колегія суддів вважає неповажними та не переконливими, оскільки вони нічим не підтверджуються та є надуманими.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора з доповненнями, то вони підлягають частковому задоволенню за такими підставами.

Апеляційна скарга прокурора надійшла до суду першої інстанції поштою та зареєстрована 14.03.2017р.(а.с. 157-160 т.2)

Кримінальне провадження з апеляційною скаргою надійшло до апеляційного суду Донецької області для розгляду по суті 24.03.2017р., тобто після спливу строків на апеляційне оскарження вироку.

Як видно з апеляційної скарги прокурора в ній містилось прохання про скасування оскаржуваного вироку в частині призначеного покарання без зазначення конкретних наслідків апеляційного розгляду за апеляційною скаргою на вирок, передбачених ст.407 КПК України.

Так, в резолютивній частині апеляційної скарги прокурора містилось тільки прохання про призначення обвинуваченому остаточного покарання із застосуванням вимог ст. 71 КПК України у виді позбавлення волі строком на сімнадцять років з конфіскацією всього майна, що належить обвинуваченому на праві власності, тобто тягнуло за собою погіршення становища обвинуваченого.

Крім того, в резолютивній частині апеляційної скарги містились суттєві протиріччя між принципами складання ( частково або повністю) покарання та призначенням остаточного покарання.

Враховуючи вимоги ст. 8, ч. 4 ст. 403 КПК України про те, що внесення до апеляційної скарги змін, які тягнуть за собою погіршення становища обвинуваченого за межами строків на апеляційне оскарження не допускається, ту обставину, що строки на апеляційне оскарження вироку закінчились 15.03.2017р., підвищену суспільну небезпеку вчинених обвинуваченим кримінальних правопорушень, а також з метою дотримання розумних строків розгляду апеляційної скарги прокурора по суті 28.03.2017р. апеляційним судом було відкрите апеляційне провадження за апеляційною скаргою прокурора.

25.04.2017р. після спливу строку на апеляційне оскарження прокурором були подані доповнення до апеляційної скарги, в якій прокурор прохає вирок відносно обвинуваченого скасувати в частині призначеного покарання внаслідок м`якості та ухвалити в цій частині новий вирок, яким на підставі вимог ст. 71 КПК України до покарання за новим вироком вже повністю приєднати невідбуту частину покарання за вироком Апеляційного суду Донецької області від 11.04.2016р. та остаточно призначити обвинуваченому ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком сімнадцять років з конфіскацією майна, яке належить йому на праві власності.

Колегія суддів вважає доводи апеляційної скарги прокурора, щодо призначення обвинуваченому ОСОБА_8 надто м`якого покарання та з порушенням вимог ст. 71 КК України слушними, проте позбавлена можливості їх задовольнити за такими підставами.

Так судом першої інстанції при призначені обвинуваченому ОСОБА_8 остаточного покарання були порушені вимоги ч. 2 ст. 71 КК України, а саме при складанні покарань у виді позбавлення волі загальний строк покарання, якщо хоча б один із злочинів є особливо тяжким, може бути більше п`ятнадцяти років, але не повинен перевищувати двадцяти п`яти років. Обвинувачений ОСОБА_8 вироком суду визнаний винуватим у вчиненні двох особливо тяжких злочинів за ч.4 ст. 187 , п.6 ч.2 ст. 115 КК України

Судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 остаточного покарання на підставі ст. 71 КК України у виді позбавлення волі на п`ятнадцять років були помилково застосовані вимоги ч. 4 ст. 71 КК України, а саме остаточне покарання за сукупністю вироків було визначено шляхом поглинання покарання призначеного за попереднім вироком покаранням за новим вироком, та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на п`ятнадцять років.

Санкція кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 115 КК України, у вчиненні якого визнаний винуватим обвинувачений ОСОБА_8 , містить максимальний строк покарання довічне позбавлення волі, а не п`ятнадцять років, тому застосування в цьому випадку принципу поглинання одного покарання у виді позбавлення волі строком на п`ятнадцять років суперечить вимогам ч. 4 ст. 71, ч. 2 ст. 115 КК України, та є неприпустимим.

Доводи апеляційної скарги прокурора про неправильність призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 остаточного покарання внаслідок м`якості з урахуванням суспільної небезпеки вчиненого, фактичних обставин справи ( вбивство матері ) та особи обвинуваченого є переконливими та обґрунтованими, про те колегія суддів позбавлена можливості ухвалити новий вирок в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , оскільки апеляційна скарга, подана прокурором 14.03.2017р. взагалі не містила конкретного прохання за наслідками апеляційного розгляду за апеляційною скаргою на вирок, передбаченого ст. 407 ч. 1 КПК України, та в її резолютивній частині містила суттєві протиріччя між принципами складання ( частково або повністю) покарання та призначенням остаточного покарання.

Подане прокурором в день апеляційного розгляду доповнення до апеляційної скарги з уточненням апеляційних вимог, які тягнули за собою погіршення становища обвинуваченого, також були внесені за межами строків на апеляційне оскарження, що в свою чергу унеможливлює прийняття апеляційним судом рішення за конкретним проханням апеляційної скарги прокурора та її доповненнями.

При перевірці наявності або відсутності істотних порушень вимог кримінального процесуального закону при розгляді кримінального провадження, апеляційним судом було встановлено, що судом першої інстанції був допущений спрощений підхід до безпосередньої участі потерпілої ОСОБА_16 у судовому розгляді вказаного кримінального провадження та можливості за її відсутності з`ясувати всі обставини під час судового розгляду, в тому числі про призначення обвинуваченому покарання за санкціями ст.ст. 115 ч. 2 п. 6, 187 ч. 4 КК України, одне з яких передбачає покарання у виді довічного позбавлення волі.

Як видно з матеріалів кримінального провадження, потерпіла була належним чином повідомлена про дату, час та місце судового засідання, однак у судове засідання не з`явилась: 08.02.2016р. (а.с. 18, 132-133), 15.07.2016р. (а.с. 142-143), 27.07.2016р. (а.с. 159-160, 163-164 т.1), 26.08.2016р. (а.с. 168,171,187-188 т.1), 11.10.2016р. (а.с. 212, 215-216 т.1), 31.10.2016 (а.с.2,6 т. 2) надавши суду письмові заяви про неможливість своєї явки.

10.11.2016 (а.с.18-19 т.2), 05.12.2016 (а.с.41 т.2), 20.12.2016 (а.с.50-52 т.2) 03.01.2017 (а.с. 74-75 т.2), 24.01. 2017 (а.с. 107-108 т.2), 01.02.2017 (а.с. 124 т. 2) потерпіла належним чином не була повідомлена про дату, час і місце судового засідання, у судове засідання не прибула, що підтверджується матеріалами кримінального провадження.

01.02.2017р. прокурором в судовому засіданні було змінено обвинувачення відносно обвинуваченого ОСОБА_8 , з конкретизацією обставин та часу вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення.

В порушення вимог ч. 2, 3 ст. 338 КПК України прокурором не надано копію обвинувального акту потерпілій, в якому сформульоване змінене обвинувачення, про що відсутні відомості в кримінальному провадженні.

В матеріалах кримінального провадження на а.с. 128 т. 2 міститься письмова заява потерпілої ОСОБА_16 від 02.02.2017р. про її згоду з новим обвинуваченням та проханням закінчити розгляд кримінального провадження за її відсутності та покарати обвинуваченого на розсуд суду.

Таким чином, апеляційним судом встановлено, що потерпіла ОСОБА_16 під час розгляду кримінального провадження в суді жодного разу не брала участі в судовому засіданні, про час, місце та дату шести судових засідань повідомлення потерпілої відсутні в матеріалах кримінального провадження, що є таким порушенням вимог КПК України, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Враховуючи наведене, колегія суддів прийшла до висновку про скасування вироку та призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції необхідно врахувати доводи апеляційної скарги прокурора з доповненнями до неї та на основі всебічного, повного та об`єктивного розгляду справи прийняти законне, обґрунтоване та справедливе рішення.

Якщо суд першої інстанції при новому розгляді справи прийде до аналогічного висновку про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ст. ст. 115 ч.2 п.6, 187 ч.4 КК України, то на думку колегії суддів, покарання призначене йому за цим вироком є надто м`яким.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 376 ч.2, 405, 407, 418 КПК України,

УХВАЛИЛА:

Клопотання обвинуваченого ОСОБА_8 про поновлення строку на апеляційне оскарження вироку Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 09.02.2017р., яким його визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. ст. 115 ч.2 п.6, 187 ч.4 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на п`ятнадцять років з конфіскацією всього майна, яке належить йому на праві власності, залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу заступника прокурора Донецької області ОСОБА_5 з доповненнями до неї на вирок Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 09.02.2017р., яким обвинуваченого ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. ст. 115 ч.2 п.6, 187 ч.4 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на п`ятнадцять років з конфіскацією всього майна, яке належить йому на праві власності задовольнити частково.

Вирок Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 09.02.2017р., яким обвинуваченого ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. ст. 115 ч.2 п.6, 187 ч.4 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на п`ятнадцять років з конфіскацією всього майна, яке належить йому на праві власності, скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_8 у виді тримання під вартою в Бахмутській УВП УДПтСУ в Донецькій області (№6), продовжити на 60 (шістдесят ) днів, а саме по 23.06.2017р. включно.