Ухвала іменем україни
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України
з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_4 ,

за участю прокурора ОСОБА_5 ,

розглянула в судовому засіданні в м. Києві 01 грудня 2016 року матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0005521 за касаційною скаргою заступника прокурора Запорізької області на вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 24 грудня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 05 квітня 2016 року щодо ОСОБА_6 .

Вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 24 грудня 2015 року

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Аркалик Тургайської області Республіки Казахстан, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 1) вироком Приморського районного суду Запорізької області від 31 липня 2002 року за ч. 3 ст. 185, ст. 304 КК України на 3 роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік; 2) вироком Приморського районного суду Запорізької області від 19 травня 2003 року за ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України на 3 роки 2 місяці позбавлення волі, звільненого 18 квітня 2005 року умовно достроково на строк 11 місяців 26 днів; 3) вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 29 жовтня 2007 року за ч. 2 ст. 190 КК України на 1 рік 6 місяців позбавлення волі; 4) вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 24 лютого 2010 року за ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 185 КК України на 1 рік 6 місяців обмеження волі, звільненого 23 вересня 2010 року умовно-достроково на строк 2 місяці; 5) вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 26 квітня 2011 року за ч. 2 ст. 190 КК України на 2 роки позбавлення волі; 6) вироком Токмацького районного суду Запорізької області від 06 жовтня 2014 року за ст. 395 КК України на 1 місяць арешту,

засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки та покладено виконання обов`язків, передбачених пунктами 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України.

Вироком вирішено питання речових доказів у провадженні.

Вказаним вироком також засуджено ОСОБА_7 , судове рішення щодо якого в касаційному порядку не переглядається.

Ухвалою Апеляційного суду Запорізької області від 05 квітня 2016 року вирок суду першої інстанції залишено без зміни.

За обставин, встановлених судом та детально описаних у вироку ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинене повторно за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у сховище.

ОСОБА_6 , будучи раніше неодноразово судимим за вчинення умисних корисливих злочинів, судимість за які в передбаченому законом порядку не знята та не погашена, на шлях виправлення не став та знову вчинив умисний корисливий злочин. Так, 17 листопада 2015 року, приблизно о 20.30 год., за попередньою змовою з ОСОБА_7 , проникнувши до приміщення нежитлового будинку АДРЕСА_2 , шляхом насипання в мішки, таємно викрали належне ОСОБА_8 насіння соняшника на загальну суму 7280 грн. Після цього, вказані мішки з насінням завантажили в салон та причіп автомобіля «Москвич 2140» та з місця вчинення злочину зникли, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

У касаційній скарзі прокурор ставить питання про скасування вироку та ухвали щодо ОСОБА_6 і призначення нового розгляду в суді першої інстанції з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого. Обґрунтовуючи свої вимоги стверджує, що призначаючи ОСОБА_6 покарання в мінімальних межах санкції ч. 3 ст. 185 КК України та звільняючи від його відбування на підставі ст. 75 КК України суд врахував одні й ті ж самі обставини та прийнятого рішення належним чином не мотивував. Вважає, що з огляду на наявні справі дані про особу засудженого та його попередні судимості, що свідчать про відсутність бажання стати на шлях виправлення, призначене ОСОБА_6 покарання є таким, що не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора на підтримання касаційних вимог, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Винуватість ОСОБА_6 в інкримінованому їм кримінальному правопорушенні, доведеність цього обвинувачення та кваліфікація діяння за ч. 3 ст. 185 КК України в касаційній скарзі не оспорюються.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд при призначенні покарання повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що обтяжують і пом`якшують покарання.

Статтею 75 КК України визначено, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. При цьому, рішення суду щодо звільнення від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Як видно із вироку, призначаючи ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, який раніше неодноразово судимий, негативно характеризувався за місцем проживання, на спеціальних обліках не перебував, має на утриманні чотирьох малолітніх дітей, визнав обставинами, які пом`якшують покарання - визнання вини, щире каяття у скоєному та активне сприяння розкриттю злочину, визнав обставиною, яка обтяжує покарання рецидив злочинів.

Одночасно, врахувавши все зазначене, а також повне відшкодування заподіяної потерпілому шкоди, суд прийшов до висновку про можливість виправлення та перевиховання засудженого ОСОБА_6 без ізоляції від суспільства із застосуванням положень ст. 75 КК України.
Однак з таким рішенням колегія суддів погодиться не може та вважає що воно прийнято без урахування належним чином усіх даних про особу ОСОБА_6 , який в минулому неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних злочинів, в тому числі корисливих, однак належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та знову вчинив умисних корисливий злочин.
Приймаючи рішення про наявність достатніх підстав для звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, суд його не обґрунтував належним чином та врахував ті ж обставини, що були враховані при обранні виду та розміру покарання в мінімальних межах санкції ч. 3 ст. 185 КК України.

Колегія суддів вважає, що всі наведені судом першої інстанції дані про особу засудженого та обставини, які визнані судом такими, що пом`якшують покарання, що були враховані судом при призначенні покарання та застосуванні ст. 75 КК України у даному конкретному випадку не є такими, які б свідчили про можливість виправлення ОСОБА_6 без ізоляції від суспільства в умовах здійснення за ним контролю при звільненні від відбування покарання з випробуванням.
Переглядаючи вирок суду першої інстанції за апеляційною скаргою прокурора, в якій він ставив питання про його скасування та ухвалення нового в зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і особі засудженого, неправильним застосуванням ст. 75 КК України, суд апеляційної інстанції не дав належних відповідей на всі їх доводи та безпідставно залишив його без зміни.

Відповідно до вимог ст. 419 КПК України при залишенні апеляційної скарги без задоволення, в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Однак, суд апеляційної інстанції не дотримався наведених вимог кримінального процесуального закону та не перевірив належним чином наведених в апеляційній скарзі прокурора доводів.

За таких обставин, касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а ухвала суду апеляційної інстанції скасуванню, як така, що не відповідає вимогам законності та обґрунтованості.
Під час нового розгляду апеляційний суд повинен належно оцінити відомості про особу винного, обставини, які впливають на призначення покарання та звільнення від його відбування з випробуванням, і прийняти законне, обґрунтоване й умотивоване рішення, маючи на увазі, що за тих самих даних про особу засудженого та обставин, які пом`якшують покарання, звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України, п. 6 розділу ХІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про судоустрій і статус суддів» № 1402-VIIІ від 02 червня 2016 року, колегія суддів

у х в а л и л а:
Касаційну скаргу заступника прокурора Запорізької області задовольнити частково. Ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 05 квітня 2016 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3