АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11кп/790/581/17 Доповідач: ОСОБА_2 Категорія: ч.3 ст.185, ч.2 ст.389 КК України

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 березня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

- головуючого ОСОБА_2 ,

- суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

- при секретарі ОСОБА_5 ,

- за участю прокурора ОСОБА_6 ,

- потерпілої ОСОБА_7 ,

- обвинуваченого ОСОБА_8 ,

- захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м.Харкові кримінальне провадження №11кп/790/581/17 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Фрунзенського районного суду м.Харкова від 09 лютого 2016 року, -

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Харкова, українця. Громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, не працюючого, без реєстрації та постійного місця мешкання, раніше судимого:

-14.12.2011 року Фрунзенським районним судом м.Харкова за ч.2 ст.185 КК України на 1 рік позбавлення волі, із застосуванням ст.75 КК України з іспитовим строком на 2 роки;

-19.06.2015 року Фрунзенським районним судом м.Харкова за ч.1 ст.185 КК України до 200 годин громадських робіт,

засуджено:

-за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі;

-за ч.2 ст.389 КК України на 1 рік обмеження волі.

На підставі ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання - 3 роки позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Фрунзенського районного суду м.Харкова від 19.06.2015 року та визначено остаточне покарання 3 роки 10 днів позбавлення волі.

Кримінальне провадження було розглянуто в порядку, передбаченому ст.349 КПК України.

Як установив суд, в червні 2015 року ОСОБА_8 , тимчасово проживаючи у своєї бабусі ОСОБА_10 , за адресою: АДРЕСА_1 , без відома ОСОБА_10 та ОСОБА_7 , яка також проживала у вказаній квартирі, заволодів ключем від зазначеної квартири.

06 грудня 2015 року приблизно о 00 год. 20 хв., ОСОБА_8 , маючи умисел на таємне заволодіння чужим майном, поєднане з проникненням до квартири, використовуючи ключ, яким таємно заволодів, проник до квартири АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав планшет ТМ «Samsung» Galaxy Tab 4 вартістю 3925 грн. 30 коп., який належав потерпілій ОСОБА_7 та з місця вчинення кримінального правопорушення зник, спричинивши ОСОБА_7 матеріальний збиток на зазначену суму.

Крім того, ОСОБА_8 засуджений вироком Фрунзенського районного суду м. Харкова від 19.06.2015 року за ч.1 ст.185 КК України на 200 годин громадських робіт, діючи умисно та протиправно, вчинив кримінальне правопорушення при наступних обставинах.

18 серпня 2015 року до підрозділу Фрунзенського МРВ КВІ УДПтС України в Харківській області на виконання надійшов вирок Фрунзенського районного суду м.Харкова від 19.06.2015 року, яким ОСОБА_8 засуджений за ч.1 ст.185 КК України до 200 годин громадських робіт.

29 вересня 2015 року засуджений ОСОБА_8 отримав під підпис направлення до КП «Харківблагоустрій» для відпрацювання 200 годин громадських робіт та зобов`язання приступити до відпрацювання з 01 жовтня 2015 року не більше як чотирьох годин на день у вільний час від основної роботи чи навчання час безоплатно.

В період часу з 01 жовтня 2015 року ОСОБА_8 , діючи умисно, з метою ухилення від призначеного йому покарання у виді громадських робіт, не маючи поважних причин (тяжка тривала хвороба, виїзд в іншу місцевість без дозволу у зв`язку із загибеллю близьких тощо), злісно порушив покладені на нього обов`язки, не вийшов на роботу, при цьому Фрунзенський районний підрозділ МРВ КВІ УДПтС України в Харківській області та Фрунзенський районний суд м.Харкова про причини відсутності на роботі не повідомив, і таким чином ухилився від відбування покарання та не відпрацював жодної години громадських робіт.

В апеляційній скарзі, з урахуванням наведених в апеляційному суді змін, обвинувачений ОСОБА_8 посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Зазначив, що він мав вільний доступ до житла, оскільки мешкав в цій квартирі та мав свої ключі. Вважає, що його право на захист було порушено, оскільки заяву про відмову від адвоката він написав будучи введеним працівниками міліції в оману. Просить вирок в частині його засудження за ч.3 ст.185 КК України скасувати, кримінальне провадження закрити у зв`язку з примиренням з потерпілою та відшкодуванням завданих ним збитків.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу, потерпілу ОСОБА_7 , яка просила задовольнити скаргу обвинуваченого, прокурора, про законність та обґрунтованість вироку, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково.

Відповідно до положень ч.3 ст.349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позицій, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавленні права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Із матеріалів кримінального провадження убачається, що суд першої інстанції відповідно до ч.3 ст.349 КПК України визнав недоцільним дослідження доказів щодо обставин, які ніким не оспорюються та обмежився допитом обвинуваченого.

Однак, як слідує із технічного запису судового засідання від 09 лютого 2016 року, під час допиту у суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 вину у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.389 КК України визнав частково, послався на поважні, на його думку, причини не виконання ним призначеного покарання у виді громадських робіт. Зазначив, що у зв`язку з відсутністю житла та засобів до існування, він вимушений був змінювати місце проживання та піти працювати у результаті чого не мав можливості відбувати покарання у виді громадських робіт. Стосовно епізоду вчинення крадіжки, то за змістом показань обвинуваченого, ключами від квартири він володів правомірно, оскільки раніше проживав у цьому житлі.

Зазначене свідчить про те, що у суді обвинувачений по суті оспорив фактичні обставини, викладені в обвинуваченні.

За таких обставин суд не мав підстав розглядати кримінальне провадження в порядку, передбаченому ст.349 КПК України, а повинен був повно, всебічно дослідити всі зібрані у провадженні докази, як на підтвердження, так і на спростування вини обвинуваченого, чого не було зроблено.

Ці порушення вимог кримінального процесуального закону, згідно ч.1 ст.412 КПК України, є істотними, оскільки перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення і відповідно до п.3 ч.1 ст.409 того ж КПК - підставами для скасування вироку.

Відповідно до положень ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції позбавлений можливості усунути зазначені порушення процесуального закону шляхом повторного дослідження доказів та вищевказаних обставин кримінального провадження, оскільки відповідних клопотань про їх дослідження учасниками судового провадження не заявлено.

З огляду на наведене, колегія суддів керується приписами ч.6 ст.9 КПК України, які визначають, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, тоді застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Тому, виходячи із передбаченої п.13 ч.1 ст.7 КПК України загальної засади кримінального провадження щодо забезпечення обвинуваченим права на захист, ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Оскільки вирок скасовується у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, тому колегія суддів, згідно положень ч.2 ст.415 КПК України, не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції належить усунути вищевказані порушення вимог кримінального процесуального, перевірити доводи апеляційної скарги обвинуваченого і постановити рішення, яке б відповідало вимогам кримінального процесуального закону.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Фрунзенського районного суду мХаркова від 09 лютого 2016 року щодо ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд у тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_8 у виді тримання під вартою продовжити на 60 днів, тобто до 13 травня 2017 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий:

Судді: