АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер справи: 647/2332/16-к Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/791/378/17 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 1 ст. 122 КК України

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 квітня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
за участю прокурора: ОСОБА_6
захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_7
потерпілого ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальне провадження № 000879 за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_7 , першого заступника прокурора Херсонської області на вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 14 лютого 2017 року відносно ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Львове Бериславського району Херсонської області, громадянина України, непрацюючого, неодруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 122 КК України
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком, ОСОБА_9 засуджено за ст. 122 ч. 1 КК України до обмеження волі строком на 1 рік 6 місяців. На підставі ст. 75 КК звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік. В порядку ч. 1 ст. 76 КК покладено обов`язки періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.
ОСОБА_9 визнаний винним та засуджений за те, що 10.07.2016 року близько 23 годин, знаходячись поблизу бару «Місячне сяйво», що розташований за адресою: Херсонська область, Бериславський район, с. Львове, вул. Жовтнева. 2а на ґрунті неприязних стосунків заподіяв ОСОБА_8 середньої тяжкості тілесні ушкодження.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого просить вирок скасувати, провадження закрити в зв`язку із недоведеністю вчинення злочину саме ОСОБА_9 . В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що тілесні ушкодження, за заподіяння яких засуджено ОСОБА_9 були заподіяні потерпілому чоловіком на прізвище « ОСОБА_10 », що підтвердили свідки ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , не заперечував й сам потерпілий. Твердження свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 про те, що ОСОБА_9 наніс ОСОБА_8 2-3 удари руками зліва та справа та один удар ногою в обличчя слід сприймати критично, оскільки ОСОБА_15 є близьким другом, а ОСОБА_16 співмешканкою ОСОБА_8 . Крім того, враховуючи, що медична картка стаціонарного хворого, яка була витребувана експертом для проведення експертизи, сторонам не відкривалась, суд мав визнати недопустимим висновки судово-медичних експертиз, як такі, що отримані внаслідок істотного порушення прав людини і основоположних свобод. При проголошення вироку суд не роз`яснив обвинуваченому його право на помилування, ознайомлення з журналом судового засідання, що апелянт вважає істотним порушенням права на захист.
В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Херсонської області просить резолютивну частину вироку змінити у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, покласти на обвинуваченого ОСОБА_9 обов`язки, передбачені п.п. 3,4 ч.1 ст. 76 КК України, такі як періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання. В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін. Прокурор вказує, що законом України № 1492-VIII від 07.09.2016 року "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення виконання кримінальних покарань та реалізації прав засуджених" до ст. 76 КК України внесено зміни, згідно з якими нагляд за особами, звільненими від відбування покарання з випробуванням, здійснюється уповноваженим органом з питань пробації за місцем проживання, роботи або навчання засудженого. При цьому положення щодо застосування пробаційних програм набирають чинності з 01.01.2018 року. З огляду на те, що ОСОБА_9 , вчинив злочин, за який його засуджено, 10.07.2016 року, тобто до внесення змін Законом України № 1492-VIII від 07.09.2016 року до ст.76 КК України, то суд неправильно застосував зазначену норму закону та допустив не конкретизацію виконання обвинуваченим призначеного покарання у частині покладених на нього обов`язків.
Заслухавши суддю-доповідача, захисника обвинуваченого, який підтримав апеляційну скаргу сторони захисту, апеляційну скаргу прокурора не визнав, прокурора, потерпілого, які просили апеляційну скаргу захисника відхилити, заслухавши виступ сторін в судових дебатах, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_9 свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ст. 122 ч. 1 КК України не визнавав, посилаючись на те, що тілесні ушкодження потерпілому не заподіював.

Ретельно перевіривши аналогічні доводи апеляції колегія суддів вважає їх безпідставними з огляду на наступне.

Так, будучи попередженим про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань потерпілий ОСОБА_8 в суді першої інстанції показав, що саме ОСОБА_9 наніс йому 2-3 удари рукою в голову, від чого він впав на коліна, а ОСОБА_9 наніс ще один удар ногою в щелепу. Після удару ОСОБА_9 ногою у щелепу, порожнина роту ОСОБА_8 наповнилась кров`ю та він відразу ж зі своєю дівчиною ОСОБА_16 поїхав до Бериславської районної лікарні, де був констатований перелом щелепи та видано направлення до Херсонської обласної клінічної лікарні.
Свідок ОСОБА_16 дала аналогічні показання та була безпосередньо очевидцем нанесення ОСОБА_9 ударів потерпілому ОСОБА_8 .
З довідки КУ «Бериславська центральна районна лікарня» № 453 від 11.07.2016 року вбачається, що до приймального відділення вніч з 10.07.на 11.07.2016 року поступив ОСОБА_8 з діагнозом «Перелом лівої нижньої щелепи», якому було видано направлення на госпіталізацію до щелепо-лицьової хірургії Херсонської обласної клінічної лікарні (а.п.86).
Згідно із довідкою Херсонської обласної клінічної лікарні № 484 від 18.07.2016 року, ОСОБА_8 11.07.2016 року о 13-13 годині звернувся до приймального відділення лікарні із діагнозом «Травматичний двобічний перелом нижньої щелепи в ділянці кута зліва 41, 42 зубів, знаходився на стаціонарному лікуванні (а.п.87).
Відповідно до протоколів проведення слідчого експерименту від 20.08.2016, 14.09.2016 року, потерпілий розповів та продемонстрував, яким чином 10.07.2016 року близько 23-30 години ОСОБА_9 спричинив йому тілесні ушкодження (а.п.75-78;80-83).
З висновку судово-медичної експертизи № 84 від 05.08.2016 року вбачається, що у ОСОБА_8 виявлено двосторонній перелом нижньої щелепи, який виник від дії тупого предмету незадовго до звернення в лікарняну установу та відноситься до тілесних ушкоджень середнього ступеню тяжкості за критерієм тривалості розладу здоров`я, які могли з`явитися при механізмі та способі, вказаному у протоколі допиту потерпілого від 19.07.2016 року, та не могли з`явитися від падіння з власного зросту (а.п.71-72).
З висновку експерта № 7 МНК від 27.08.2016 року вбачається, що двосторонній перелом нижньої щелепи у ОСОБА_8 виник в результаті травматичної дії тупого предмету, незадовго до звернення в лікарняну установу 11.07.2016 року, відноситься до тілесних ушкоджень середнього ступеню тяжкості за критерієм тривалості розладу здоров`я. З`явлення цих тілесних ушкоджень способом та при обставинах, викладених у протоколі проведення слідчого експерименту від 20.08.2016 року за участю потерпілого не виключається (а.п.79).
Доводи захисника про недопустимість як доказів вказаних висновків через не відкриття сторонам медичної карти стаціонарного хворого колегія суддів не приймає до уваги, оскільки суд у вироку обґрунтовано вказав на проведення судово-медичної експертиз із дотриманням Правил судового-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень, затверджених наказом МОЗ України № 6 від 17.01.1995 року (зокрема п.4.1), шляхом медичного обстеження (освідування) потерпілого, на підставі якого експертами зроблено висновки щодо поставлених питань. Порушень істотних прав і основоположних свобод людини при проведенні експертиз судом не встановлено.
Крім того, суд апеляційної інстанції враховує, що в разі незгоди з висновками експертизи, сторона захисту не була позбавлена процесуальних можливостей заявити клопотання в суді про проведення додаткової чи повторної судово-медичної експертизи, однак цього не зробила.
Дослідивши докази в їх сукупності, суд дійшов обґрунтованого висновку про належність та допустимість наведених доказів та критичну оцінку показань свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , оскільки свідки ОСОБА_12 , ОСОБА_13 взагалі не були очевидцями конфлікту, крім того свідок ОСОБА_13 давав суперечливі свідчення щодо його перебування у барі та знайомства із обвинуваченим і його родиною, спочатку зазначив, що не працює, потім сказав, що працює та знайомий із ними по роботі. Показання свідка ОСОБА_18 про те, що ОСОБА_9 лише відштовхнув ОСОБА_8 спростовуються показаннями свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_14 , ОСОБА_19 .
Суд належним чином оцінив факти існування між ОСОБА_20 та ОСОБА_21 неприязних відносин та перебування свідків з обох сторін у дружніх стосунках із сторонами провадження (потерпілим і обвинуваченим), проте зважаючи на те, що показання потерпілого та свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_14 є логічними, послідовними, змістовними, детальними, повністю узгоджуються між собою та із показаннями свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_19 щодо наслідків конфлікту, правдивість яких не ставилася під сумнів, а також із тілесними ушкодженнями, отриманими ОСОБА_8 та визначеними у висновках експерта та із іншими доказами, дослідженими судом, суд обґрунтовано надав перевагу саме цим показанням, а не показанням обвинуваченого та свідків сторони захисту.
Посилання захисника обвинуваченого на те, що показання потерпілого, дані в ході судового розгляду, є сумнівними, направленими на притягнення ОСОБА_9 до відповідальності через неможливість знайти «камазиста» та стягнути з нього спричинену шкоду, про що крім іншого свідчить його звернення до правоохоронних органів лише 19.07.2016 року, суд обґрунтовано не прийняв до уваги, оскільки як під час досудового розслідування (в тому числі при проведенні слідчих експериментів), так і під час судового слідства ОСОБА_8 давав конкретні, послідовні, змістовні показання щодо обставин спричинення йому тілесних ушкоджень саме ОСОБА_9 . Поведінка потерпілого після вищезазначених подій, а саме звернення до родини обвинуваченого з приводу оплати лікування в ніч на 11.07.2016 року та наступного дня, що не заперечувалося самим обвинуваченим та його батьком в ході судового розгляду, свідчить про те, що ОСОБА_8 достеменно знав винуватого, намагався вирішити дане питання мирним шляхом, за неможливості чого звернувся до поліції.
Таким чином, висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України відповідає фактичним обставинам кримінального провадження й обґрунтований сукупністю досліджених у судовому засіданні та наведених у вироку доказів, а його невизнання вини колегія суддів розцінює як прагнення уникнути кримінальної відповідальності.

Доводи захисника про порушення права на захист обвинуваченого через нероз`яснення його прав при проголошенні вироку, колегія суддів також визнає безпідставними, оскільки суд під час судового розгляду пересвідчився в тому, що ОСОБА_9 отримав пам`ятку про свої права та обов`язки, з`ясував, що вони йому зрозумілі, отже ОСОБА_9 , всупереч твердженням захисника, був обізнаний з приводу своїх процесуальних прав, в тому числі права на оскарження судових рішень, ознайомлення з матеріалами провадження.
Право на помилування не повинно було бути роз`яснено судом особі, яка вироком суду звільнена від відбування покарання, оскільки правом на помилування користуються лише особи, засуджені до довічного позбавлення волі та засуджені за корупційні злочини після фактичного відбування ними строків, встановлених ч. 3 ст. 81 КК.
При призначенні ОСОБА_9 покарання суд першої інстанції у повній мірі дотримався вимог ст. 65 КК України, врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого злочину, відомості про особу винного, встановив відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання і дійшов обґрунтованого висновку про призначення обвинуваченому покарання за ст. 122 ч. 1 КК України у виді обмеження волі, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням, оскільки його виправлення та попередження вчинення нових злочинів можливо без ізоляції від суспільства.

Разом з цим, покладаючи на ОСОБА_9 обов`язки, передбачені ч. 1 ст. 76 КК України суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, про що обґрунтовано йдеться в апеляційній скарзі прокурора.
Суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_9 скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.122 КК України 10.07.2016 року, тобто на момент вчинення кримінального правопорушення діяла ст. 76 КК України в редакції Закону України № 1254-VI від 14.04.2009).
Зміни до ст. 76 КК України (в редакції Закону № 1492-VIII від 07.09.2016 року), набули чинності 08.10.2016 року, відповідно до яких у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням суд покладає на засудженого такі обов`язки:
1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
2. На осіб, звільнених від відбування покарання з випробуванням, суд може додатково покласти такі обов`язки:
1) попросити публічно або в іншій формі пробачення у потерпілого;
2) не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Таким чином, нова редакція ст. 76 КК України, яка зобов`язує суд покласти певні обов`язки на засудженого, на відміну від попередньої редакції Закону України № 1254-VI від 14.04.2009 р. погіршує його становище.
Згідно ч. 2 ст.4 КК України злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.
Згідно з ч. 2 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
Таким чином, суд першої інстанції при покладенні на обвинуваченого обов`язків, передбачених ч. 1 ст. 76 КК України неправильно застосував редакцію цієї статті відповідно до Закону України від 07.09.2016 р.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні в частині покладення на обвинуваченого передбачених ст. 76 КК України обов`язків.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, п. 4 ч. 1 ст. 408, п. 4 ч. 1 ст. 409, ст. 419 КПК України, колегія суддів, -
п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Херсонської області задовольнити.
Вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 14 лютого 2017 року відносно ОСОБА_9 в частині призначеного покарання змінити.
Вважати ОСОБА_9 засудженим за ч. 1 ст. 122 КК України до обмеження волі строком на один рік шість місяців.
На підставі ст. 75 КК України вважати ОСОБА_9 таким, що звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком один рік з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п.3, 4 ч.1 ст.76 КК України (у редакції Закону України № 1254-УІ від 14.04.2009), а саме: повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи та періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.
В решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення, але може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення.
Судді (три підписи)
З оригіналом згідно.
Суддя ОСОБА_2