УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Справа №274/4803/14-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 липня 2017 року м. Житомир
Апеляційний суд Житомирської області в складі суддів:
ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , зареєстрованого в АДРЕСА_2 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 185, КК України,
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_7
представника потерпілого ОСОБА_10 ,
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 13 травня 2017 року в частині призначення покарання змінити, пом`якшити йому покарання, призначивши покарання у виді 5 років 3 місяців позбавлення волі.
Зазначає, що судом першої інстанції не взято до уваги те, що він щиро розкаявся, хворіє на тяжку хворобу, має матір пенсійного віку, претензій від потерпілих до нього немає, цивільний позов не заявлено.
В апеляційній скарзі в.о. прокурора Житомирської області ОСОБА_6 просить вказаний вирок скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону при судовому розгляді та призначити новий судовий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.
Не оспорюючи фактичних обставин скоєння злочину, установлених
судом, кваліфікації дій обвинуваченого, доведеності його вини та визначеного судом покарання, вважає, що вирок Бердичівського міськрайонного суду від 13.05.2017 стосовно ОСОБА_11 підлягає скасуванню у зв`язку з допущеним судом під час розгляду кримінального провадження істотних порушень вимог кримінально процесуального закону.
Посилається на те, що під час розгляду кримінального провадження судом першої інстанції порушено вимоги ст.35, ч.2 ст.319, п.2 ч.2 ст.412, п.5 ч.2 ст.412, п.7 ч.2 ст.412 КПК України, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і тягне за собою скасування судової рішення з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Вироком Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 13 травня 2017 року ОСОБА_7 визнано винуватим у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст.15, ч. 2 ст.185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.
На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань, призначених за цим вироком та вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 23 березня 2015 року з врахуванням ухвали Апеляційного суду Чернігівської області від 26 травня 2015 року, суд визначив обвинуваченому ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 6 (шість) місяців з конфіскацією майна, яке є його власністю.
Початок строку відбуття призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_7 обчислювати з 13 травня 2017 року, зарахувавши ОСОБА_7 в строк остаточно призначеного покарання покарання, відбуте частково за вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 23 березня 2015 року з 26 травня 2015 року до 07 листопада 2015 року.
Речові докази у кримінальному провадженні після набрання вироком законної сили: газовий балон червоного кольору, кисневий балон блакитного кольору зі шлангом до цього, які передані на зберігання ОСОБА_12 конфіскувати; рейку Р-65 довжиною 110 см, 20 шурупів старопридатних, 2 клеми старопридатні, 4 болти стикові старопридатні, 3 гайки клемні та 3 шайби, що передані на зберігання ОСОБА_12 - повернуто законному володільцю Відокремленому підрозділу Козятинська дистанція колії Державного територіально-галузевого об`єднання «Південно-Західна залізниця».
Запобіжний захід до набрання вироком законної сили щодо обвинуваченого ОСОБА_7 не обирався. До набрання законної сили залишається діяти ухвала Бердичівського міськрайонного суду від 17.09.15 про тимчасове залишення засудженого ОСОБА_7 у слідчому ізоляторі для судового розгляду цього кримінального провадження.
За правилами ч.5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_7 до строку покарання строк попереднього ув`язнення, а саме час тримання його під вартою з 07 січня 2015 року до 26 травня 2015 року, а також час перебування в установі попереднього ув`язнення для участі у судовому розгляді кримінального провадження з 07 листопада 2015 року до дня набрання вироком законної сили у відповідності один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
За обставин, встановлених судом першої інстанції та детально наведених у вироку, ОСОБА_7 спільно з ОСОБА_13 , 21 травня 2014 року о 12 год. 30 хв. взяли за місцем свого тимчасового проживання один кисневий балон та один газовий балон з різаком і відправились до дев`ятнадцятої залізничної колії вокзалу ст. Бердичів Державного територіально-галузевого об`єднання «Південно-Західна залізниця» з метою здійснення демонтажу вищевказаної залізничної колії. 21 травня 2014 року приблизно о 13 годині ОСОБА_7 спільно з ОСОБА_13 , прийшовши до залізничної колії, діючи умисно, таємно, за попередньою змовою групою осіб, з метою особистого збагачення за допомогою власної фізичної сили своїх рук викрутили із вищевказаної залізничної колії деталі верхньої будови колії, а саме: шурупи старопридатні в кількості 20 штук, вартістю 5 грн. 60 коп. кожен, болти стикові старопридатні в кількості 4 штук, вартістю 11 грн. 75 коп. кожен, клеми старопридатні в кількості 3 штук, вартістю 3 грн. 54 коп. кожна. Після цього ОСОБА_7 за допомогою різака відрізав частину вищевказаної залізничної колії, а саме: рейку Р-65, довжиною 110 см, вартістю 386 грн. 50 коп. Однак ОСОБА_7 з ОСОБА_13 довести свій умисел до кінця, тобто викрасти підготовлені ними деталі верхньої будови колії та рейку Р-65, довжиною 110 см, і розпорядитись ними на власний розсуд не змогли з причин, які не залежали від їхньої волі, оскільки були затримані працівниками міліції ЛВ на ст. Бердичів УМВС України на Південно-Західній залізниці.
В результаті злочинних дій ОСОБА_7 і ОСОБА_13 завдано матеріальну шкоду Відокремленому підрозділу Козятинська дистанція колії, Державного територіально-галузевого об`єднання «Південно-Західна залізниця», що розташований за адресою: Вінницька обл., м. Козятин, вул. Вінниченка, буд. № 64, код ЄДРПОУ «01069867», на загальну суму 556 грн. 12 коп.
Дії ОСОБА_7 судом кваліфіковані за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України.
Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_9 , які просив задовольнити апеляційну скаргу з викладених у ній мотивів, проти задоволення апеляційної скарги прокурора не заперечували, прокурора, який підтримав доводи своєї апеляційної скарги та заперечував проти задоволення апеляційної скарги ОСОБА_7 , представника потерпілого ОСОБА_10 , яка просила розглянути апеляційні скарги на розсуд суду, перевіривши матеріали кримінального провадження та вирок суду в межах ст.404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 не підлягає задоволенню, а апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити, виходячи з наступних підстав.
Висновок суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, за обставин, встановлених і викладених судом у вироку, обґрунтовано доказами, дослідженими у встановленому законом порядку, з чим погоджується обвинувачений і ніким із сторін кримінального провадження не оспорюється.
Згідно п.3ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно п.5 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суддя, який був визначений після автоматизованого розподілу після заміни попереднього судді, який раніше розглядав вказане провадження, продовжив його розгляд відповідно до вимог ст.319 КПК України.
Згідно ч.2 ст.319 КПК України суд вмотивованою ухвалою може прийняти рішення про відсутність необхідності розпочинати судовий розгляд з початку та здійснювати повторно всі або частину процесуальних дій, які вже здійснювалися під час судового розгляду до заміни судді, якщо таке рішення не може негативно вплинути на судовий розгляд та за умови дотримання таких вимог:
1) сторони кримінального провадження, потерпілий не наполягають на новому проведенні процесуальних дій, які вже були здійсненні судом до заміни судді;
2) суддя, що замінив суддю, який вибув, ознайомився з ходом судового провадження та матеріалами кримінального провадження, наявними в розпорядженні суду, згоден з прийнятими судом процесуальними рішеннями і вважає недоцільним нове проведення процесуальних дій, що вже були проведені до заміни судді.
Однак, вказаних вимог закону під час судового розгляду дотримано не було, оскільки судом не було з`ясовано думку потерпілого стосовно можливості продовження судового розгляду кримінального провадження іншим суддею.
Крім того, приймаючи рішення про продовження розгляду справи відповідно до ст.319 КПК України, суд першої інстанції не врахував, що в матеріалах провадження відсутні технічні записи судових засідань від 10.12.2015; 19.01.2016; 10.02.2016; 22.03.2016. Так, у вказаних судових засіданнях приймались процесуальні рішення, допитувався представник потерпілого, вирішувались клопотання про допит свідків та інше.
Статтею 103 КПК України встановлено, що процесуальні дії під час кримінального провадження можуть фіксуватися: у протоколі; на носії інформації, на якому за допомогою технічних засобів зафіксовані процесуальні дії; у журналі судового засідання.
Фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим (ст.107 КПК України).
Отже, відсутність фіксування за допомогою технічних засобів є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, враховуючи й те, що суд прийняв рішення про продовження розгляду кримінального провадження відповідно до вимог ст.319 КПК України, не розпочинаючи його спочатку.
За змістом ч.3 ст.56 КПК під час судового провадження в будь-якій інстанції потерпілий має право бути завчасно повідомлений про час і місце судового розгляду, а також висловлювати свою думку під час вирішення питання про призначення покарання обвинуваченому.
Відповідно до ч.1 ст.135 КПК особа викликається до суду шляхом вручення повістки про виклик, надіслання її поштою, електронною поштою чи факсимільним зв`язком, здійснення виклику по телефону або телеграмою.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, судовий розгляд вказаного кримінального провадження, призначений на 13.05.2017 рік, під час якого було проведено судові дебати та ухвалено вирок, відбувся без участі потерпілого, який належним чином не був повідомлений про час і місце судового засідання.
Доказів на підтвердження того, що потерпілий в порядку, передбаченому ст.135 КПК України, був повідомлений про час та місце судового розгляду, в матеріалах кримінального провадження не міститься, заяв про проведення судових засідань без його участі не надавалось.
Доводи апеляційної скарги прокурора матеріалами справи не спростовуються.
Згідно ч.1ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
За таких обставин, вирок суду першої інстанції на підставі ч.1ст.412 КПК України підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів,
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу в.о. прокурора Житомирської області ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 13 травня 2017 року щодо ОСОБА_7 скасувати.
Призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала апеляційного суду касаційному оскарженню не підлягає.

СУДДІ: