Провадження №11-кп/772/515/2017
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 березня 2017 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:
Суддя-доповідач: ОСОБА_2 ,
Судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Вінниці кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 08.04.2015 р. за № 0002279 за апеляційною скаргою заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_5 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 28.12.2016 року, яким
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Тернополя, українця, громадянина України,не одруженого, з середньою освітою, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , паспорт серії НОМЕР_1 , виданий 24 лютого 2004 року Тернопільським МВ УМВС України у Вінницькій області, раніше судимого:
- 27.07.1992 року Тернопільським міським судом за ч.1 ст. 140 КК України (в редакції 1960 року) до позбавлення волі строком 2 роки;
- 31.03.1993 року Тернопільським міським судом за ч.2 ст.143 КК України (в редакції 1960 року) строком на 3 роки 6 місяців;
- 25.09.2000 року Тернопільським міським судом за ч.2 ст. 229-6 (в редакції 1960 року) до позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців;
-16.06.2005 року Тернопільським міським судом за ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 190, ч.2 ст. 186, ч.2 ст. 187 КК України, 70,71 КК України до 8 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік 6 місяців;
-30.01.2013 року Вінницьким міським судом Вінницької області за ч.2 ст.185 КК України до позбавлення волі строком 1 рік 7 місяців;
- 27.05.2016 року Кам`янець-Подільським міськрайонним судом Хмельницької області за ч.2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі;
- 14.07.2016 року Кам`янець-Подільським міськрайонним судом Хмельницької області за ч.3 ст. 185, ч.4 ст. 70 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі;
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченому ч. 2 ст. 185 КК України і призначено покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки.
На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів до призначеного покарання за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 14.07.2016 року і призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 3 років 2 місяців позбавлення волі.
На підставі ч.5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_6 в строк відбуття покарання час перебування в установі попереднього ув`язнення для участі у судовому розгляді кримінального провадження починаючи з 23.09.2016 року по день набрання вироком законної сили року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Вінниці, українця, громадянина України, не одруженого, з повною середньою освітою, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , та проживає за адресою: АДРЕСА_3 , паспорт серії НОМЕР_2 , виданий 07 червня 2007 року Ленінським ВМ ВМВ УМВС України у Вінницькій області, раніше судимого:
- 09.06.1999 року Замостянським районним судом м. Вінниці за ч.2 ст. 140, ч.1 ст. 145,42 КК України (в редакції 1960 року) до позбавлення волі строком 3 роки із застосуванням ст.. 46-1 КК України, від терміновано виконання вироку на 2 роки, штраф 680 гривень;
- 29.09.1999 року Староміським районним судом м. Вінниці за ч.2 ст.141, ст.. 43 КК України (в редакції 1960 року) строком на 4 роки позбавлення волі,
- 24.12.2004 року Ленінським районним судом м.Вінниці за ст..15, ч.3 ст. 185, 70 до позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців;
-27.11.2008 року Староміським районним судом м. Вінниці за ч.2 ст. 186,71 КК України 5 років 1 місяця позбавлення волі. Звільнений 31.08.2012 року звільнений по відбуттю строку.
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченому ч. 2 ст. 185 КК України і призначено покарання у виді 3 місяців арешту.
Стягнуто солідарно з ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на користь держави Україна 738 гривень у відшкодування вартості проведення судово-товарознавчої експертизи №942/15-21 від 05.06.2015 року.
за участю секретаря: ОСОБА_8 ,
прокурора: ОСОБА_9 ,
обвинувачених: ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
захисника: ОСОБА_10 ,
В С Т А Н О В И В :

Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 28.12.2016 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченому ч. 2 ст. 185 КК України і призначено покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки.
На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів до призначеного покарання за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 14.07.2016 року і призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 3 років 2 місяців позбавлення волі.
На підставі ч.5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_6 в строк відбуття покарання час перебування в установі попереднього ув`язнення для участі у судовому розгляді кримінального провадження починаючи з 23.09.2016 року по день набрання вироком законної сили року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Крім того, зазначеним вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченому ч. 2 ст. 185 КК України і призначено покарання у виді 3 місяців арешту.
Стягнуто солідарно з ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на користь держави Україна 738 гривень у відшкодування вартості проведення судово-товарознавчої експертизи №942/15-21 від 05.06.2015 року

З вироку суду першої інстанції вбачається, що 07.04.2015 року ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , прибули до квартири АДРЕСА_4 , де спільно із власником квартири потерпілим ОСОБА_11 вживали спиртні напої. Того ж дня близько 18.30 години, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 перебуваючи у приміщенні вище вказаної квартири, скориставшись відсутністю ОСОБА_11 , вступивши у попередню змову, з метою таємного викрадення чудового майна, діючи повторно, умисно, з корисливих мотивів, скориставшись тим, що за їхніми ніхто не спостерігає, таємно викрали ноутбук марки « Acer Aspire-711-P4EU», який належав ОСОБА_11 , та ринкова вартість якого, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №942/15-21 від 05.06.2015 року становить 7749 гривень, після чого з місця вчинення злочину зникли, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Своїми протиправними діями ОСОБА_6 та ОСОБА_7 завдали ОСОБА_11 матеріальної шкоди на суму 7749 гривень.
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, заступник прокурора Вінницької області ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи кваліфікацію дій обвинувачених та доведеність їх винуватості, вважаю, що вирок суду щодо ОСОБА_12 та ОСОБА_6 є незаконним та підлягає зміні через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання ОСОБА_6 та стягнення судових витрат з обвинувачених на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409, ст. 413 КПК України.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, прокурора ОСОБА_9 , який підтримав апеляційну скаргу в повному обсязі, пояснення обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , вивчивши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора обґрунтована та підлягає задоволенню виходячи з наступних підстав.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачені ОСОБА_6 та ОСОБА_7 повністю визнали свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 185 ч. 2 КК України . За приписом ч.3 ст.349 КПК України , суд не досліджував докази щодо обставин скоєння кримінального правопорушення .

Відповідно до ч.2 ст. 394 КПК України , судове рішення першої інстанції не може бути оскаржене в апеляційному порядку з підстав заперечення обставин , які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом не доцільним відповідно до положень частини 3 ст. 349 КПК України.

Згідно до вимог ст. 370 КПК України законність, обґрунтованість і вмотивованість судового рішення полягає в тому, що воно повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального та процесуального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом та на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
У п. 24 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановления вироку» та п. 29 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» акцентовано увагу судів на необхідності точного виконання вимог закону про зміст резолютивної частини обвинувального вироку, яка повинна бути викладена чітко та ясно, щоб при виконанні вироку не виникало сумнівів щодо виду та розміру покарання, призначеного судом, та змісту інших рішень, викладених у цій частині вироку.

Проте, наведені вимоги залишились поза увагою Вінницького міського суду Вінницької області у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_12 та ОСОБА_6 .

Так, відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановления попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

З аналізу зазначених вище норм кримінального закону вбачається, що, застосовуючи правила ч. 4 ст. 70 КК України, суд визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань за декількома вироками, тобто до уваги береться покарання в повному його розмірі, що раніше було призначено попереднім вироком, а не невідбута його частина.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 раніше судимий вироком Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 14.07.2016 за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України на 3 роки 1 місяць позбавлення волі. Кримінальне правопорушення, за яке його засуджено оскаржуваним вироком, вчинено ОСОБА_6 07.04.2015, тобто до ухвалення вироку у попередньому провадженні.

Разом з тим, незважаючи на вимоги кримінального процесуального закону та закону України про кримінальну відповідальність, Вінницький міський суд, призначивши ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України та прийшовши до переконання про необхідність призначення йому остаточного покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, обрав неправильний порядок призначення покарання, а тому фактично визначив спосіб призначення покарання, який регламентується ст. 71 КК України, а не ст. 70 КК України.

Крім цього, відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, в разі призначення остаточного покарання за правилами даної норми закону, в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Однак, незважаючи на те, що частину призначеного покарання за вироком Кам`янець-Подільського міськрайонного суду від 14.07.2016 ОСОБА_6 відбув, Вінницький міський суд, ухвалюючи останній за часом вирок (28.12.2016), в строк покарання його не зарахував.

Таким чином, на думку колегії суддів, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 70 КК України, що відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409, ч. 1 ст. 413 КПК України є підставою для зміни судового рішення.

Крім цього, відповідно до вимог ст. 124 КПК України та роз`яснень п. 11 постанови Пленуму Верховного Суду України № 11 від 07.07.1995 «Про відшкодування витрат на стаціонарне лікування особи, яка потерпіла від злочину та судових витрат» у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтвердженні витрати на залучення експерта. У справі, в якій засуджено декілька осіб, судові витрати мають визначатися в певних частках з урахуванням ступеня вини та майнового стану кожного із засуджених.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що в ході досудового розслідування, з метою встановлення вартості викраденого, призначалась та проводилась судово-товарознавча експертиза, вартість якої становить 738 гривень.

Разом з тим, при ухваленні вироку судом першої інстанції не дотримано вимог ч. 2 ст. 124 КПК України та не враховано роз`яснення постанови Пленуму Верховного Суду України № 11 і ухвалено рішення про стягнення солідарно, а не в рівних частинах із обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_12 на користь держави 738 грн. судових витрат.

Враховуючи зазначене, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора обґрунтовані та знайшли своє підтвердження в ході судового розгляду, тому апеляційна скарга заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_5 підлягає задоволенню, а на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 28.12.2016 року зміні.
Керуючись ч. 2 ст. 376, ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 419 КПК України, апеляційний суд, -
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_5 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 28.12.2016 року відносно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України по кримінальному провадженню № 0002279 від 08.04.2015 року задовольнити.
Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 28.12.2016 року відносно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України по кримінальному провадженню № 0002279 від 08.04.2015 року змінити в частині призначення покарання ОСОБА_6 та стягнення судових витрат з обох обвинувачених.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України визначити остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань за даним вироком та вироком Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 14.07.2016 у виді 3 років 2 місяців позбавлення волі.

В строк відбування покарання зарахувати частково відбуте покарання за вироком Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 14.07.2016 з 20.05.2016 по 23.09.2016.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_6 в строк відбування покарання зарахувати час перебування в установі попереднього ув`язнення з 23.09.2016 до дня набрання вироком законної сили з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У резолютивній частині вироку вказати про стягнення з ОСОБА_6 та ОСОБА_7 судових витрат за проведення судово-товарознавчої експертизи в розмірі 738 грн. в рівних долях.

В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена на протязі 3-х місяців до касаційного суду.

Судді:
з оригіналом згідно
суддя ОСОБА_2