П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 листопада 2016 року м. Київ

Судова палата у кримінальних справах

Верховного Суду України у складі:

головуючого судді-доповідача ОСОБА_9,
суддів: при секретарях:ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17,- ОСОБА_18 і ОСОБА_10,
за участю прокурора Генеральної прокуратури України ОСОБА_19,
розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за заявою захисника ОСОБА_1 про перегляд ухвали колегії суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 28 січня 2016 року щодо засудженого ОСОБА_2,

у с т а н о в и л а:

Вироком Личаківського районного суду м. Львова від 23 лютого

2015 року засуджено ОСОБА_2 за частиною третьою статті 368 Кримінального кодексу України (далі - КК) (у редакції Закону України від 7 квітня 2011 року № 3207-VI «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за корупційні правопорушення») до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій на строк 3 роки, з конфіскацією всього належного йому майна. На підставі статті 54 КК ОСОБА_2 позбавлено 11 рангу посадової особи місцевого самоврядування в межах 5 категорії посад.

Вирішено питання про стягнення судових витрат і про долю речових доказів.

Також засуджено ОСОБА_3, від якого заяви не надійшло.

Ухвалою апеляційного суду Львівської області від 30 червня 2015 року апеляційні скарги захисника ОСОБА_4 в інтересах засуджених ОСОБА_2 і ОСОБА_3 залишено без задоволення, а вирок місцевого суду - без зміни.

Ухвалою колегії суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 28 січня 2016 року касаційні скарги засудженого ОСОБА_2, його захисника ОСОБА_1 та захисника ОСОБА_5, який діяв в інтересах засудженого ОСОБА_3, залишено без задоволення, а вирок Личаківського районного суду м. Львова від 23 лютого

2015 року та ухвалу апеляційного суду Львівської області від 30 червня 2015 року залишено без зміни.

За вироком суду ОСОБА_2 визнано винним і засуджено за вказаних нижче обставин.

ОСОБА_2, працюючи на посаді секретаря Винниківської міської ради Львівської області, будучи службовою особою місцевого самоврядування, до повноважень якої відповідно до посадових обов'язків віднесено організацію підготовки до сесії ради питань, що вносяться на її розгляд, а також будучи депутатом Винниківської міської ради Львівської області, за попередньою змовою з ОСОБА_3 як службовою особою, спеціалістом по управлінню земельними ресурсами виконавчого комітету Винниківської міської ради, до повноважень якого відповідно до посадових обов'язків віднесено підготовку матеріалів та внесення пропозицій щодо встановлення порядку надання й вилучення земельних ділянок, контроль за додержанням вимог земельного законодавства щодо використання земельних ділянок власниками і землекористувачами відповідно до їх цільового призначення та умов надання, внесення пропозицій щодо погодження передачі земельних ділянок у власність, погодження проектів землеустрою, вимагали хабар у розмірі 8800 доларів США у ОСОБА_6 за внесення на розгляд сесії міської ради питання про надання дозволу його дружині, ОСОБА_7, на розробку проекту землеустрою, сприяння у прийнятті сесією рішення про надання дозволу на розробку вказаного проекту землеустрою з виділення земельної ділянки площею 0,1167 га для ведення особистого селянського господарства та передачею її у власність. При цьому частину хабара в розмірі не менше 40 % від цієї суми, ОСОБА_6 повинен був передати до включення в порядок денний зазначеного питання про надання дозволу, а решту коштів - у день прийняття рішень.

22 лютого 2012 року, перебуваючи в приміщенні кабінету ПП "Квартал", що у м. Винниках по вул. Шевченка, 1д, ОСОБА_2 одержав від ОСОБА_6, у присутності свідка ОСОБА_8 2000 доларів США (за курсом Національного банку України - 15974,8 грн). Після позитивного розгляду заяви ОСОБА_7 на засіданні постійної депутатської комісії з питань регулювання земельних відносин та включення зазначеного питання до порядку денного сесії міської ради на 23 лютого 2012 року ОСОБА_2 і ОСОБА_3 продовжили вимагати передачі решти суми хабара - до прийняття рішення за заявою ОСОБА_7 не пізніше початку засідання 23 лютого 2012 року. Узгодивши із ОСОБА_6 місце передачі хабара в приміщенні ПП "Квартал" через його директора ОСОБА_8 23 лютого 2012 року, приблизно о 12 годині, ОСОБА_6, перебуваючи в кабінеті бухгалтерії ПП "Квартал", відповідно до попередньої домовленості з ОСОБА_2 і ОСОБА_3, передав ОСОБА_8 решту хабара в сумі 6800 доларів США (за курсом Національного банку України - 54312,28 грн), які останній повинен був передати ОСОБА_2 Після передачі коштів ОСОБА_8 був затриманий, а гроші вилучені.

У заяві про перегляд справи Верховним Судом України захисник ОСОБА_1 просить судові рішення скасувати з підстав, передбачених пунктами 1, 2 і 3 частини першої статті 445 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) та направити справу на новий розгляд до суду першої інстанції.

Захисник указує на неоднакове застосування судом касаційної інстанції однієї і тієї самої норми права, передбаченої законом України про кримінальну відповідальність, у подібних правовідносинах, а саме статті 368 КК, зазначаючи, що засуджений ОСОБА_2 не може бути суб'єктом злочину, оскільки рішення про надання у власність земельної ділянки приймалось колегіально депутатським корпусом, а він лише відповідно до посадових обов'язків організовував підготовку до сесії питань.

На обґрунтування неоднакового застосування норми кримінального закону захисник ОСОБА_1 надав копії ухвал Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 22 листопада 2011 року та 8 травня 2012 року, в яких касаційний суд дійшов висновку про відсутність у діях службових осіб, які займали відповідальне становище в органах місцевого самоврядування, складу злочину, передбаченого частиною третьою статті 368 КК, оскільки дії, за які передавалася неправомірна вигода, не входили в коло їх службових повноважень.

Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд України як суд касаційної інстанції у своєму рішенні від 21 квітня 2011 року.

Також захисник стверджує про неоднакове застосування судом касаційної інстанції однієї і тієї самої норми права, передбаченої КПК, що зумовило ухвалення різних за змістом судових рішень, зокрема частини третьої статті 35 КПК, пункту 5 частини першої 75 КПК, пункту 2 частини другої статті 412 КПК, оскільки ухвалу апеляційного суду постановлено незаконним складом суду - розгляд справи в суді апеляційної інстанції було визначено шляхом автоматизованого розподілу справи колегією суддів у складі судді-доповідача ОСОБА_20., ОСОБА_21 та ОСОБА_22

У зв'язку з тим, що ОСОБА_20 надавав дозвіл на проведення оперативно-розшукових заходів у даному кримінальному провадженні, він був замінений на суддю ОСОБА_23 Водночас, справу було розглянуто у складі суддів ОСОБА_23, ОСОБА_21 та ОСОБА_24, однак участь останнього у розгляді справи замість судді ОСОБА_22 була визначена без зазначення дотримання процедури, передбаченої КПК.

Як приклад неоднакового застосування судом касаційної інстанції одних і тих самих процесуальних норм захисник надав копію ухвали Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 14 січня 2016 року, якою ухвалу апеляційного суду скасовано і призначено новий розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції із зазначених вище підстав.

На обґрунтування своєї заяви з підстави невідповідності судового рішення суду касаційної інстанції висновку щодо застосування норм права, викладеному в постанові Верховного Суду України, заявник послався на постанову Верховного Суду України від 21 січня 2016 року (справа № 5-124кс15), указуючи, що це судове рішення містить висновок про відсутність кваліфікуючої ознаки вимагання хабара, якщо хабародавець зацікавлений у незаконній, неправомірній поведінці службової особи, прагне обійти закон, установлену процедуру вирішення того чи іншого питання, досягти задоволення своїх незаконних інтересів, одержати незаконні пільги, переваги тощо.

Судова палата у кримінальних справах Верховного Суду України (далі - Суд) заслухала суддю-доповідача, прокурора, який просив заяву ОСОБА_1, в інтересах засудженого ОСОБА_2 залишити без задоволення, дослідила матеріали справи і матеріали, додані до заяви, обговорила доводи, викладені у заяві, й дійшла висновку про нижчезазначене.

1. Підставою для перегляду Судом судових рішень у даній справі є неоднакове застосування судом касаційної інстанції однієї і тієї самої норми права, передбаченої законом України про кримінальну відповідальність, у подібних правовідносинах, що зумовило ухвалення різних за змістом судових рішень; неоднакове застосування судом касаційної інстанції однієї і тієї самої норми права, передбаченої Кримінальним процесуальним кодексом України, що зумовило ухвалення різних за змістом судових рішень; невідповідність судового рішення суду касаційної інстанції висновку щодо застосування норм права, викладеному в постанові Суду.

Предметом перегляду є неоднакова правова позиція суду касаційної інстанції щодо розуміння суб'єкта злочину, передбаченого статтею 368 КК, а також у застосуванні такої кваліфікуючої ознаки, як «вимагання хабара».

2. Суд зазначає, що згідно з його усталеною практикою положення пунктів 1 і 2 частини першої статті 445 КПК передбачають особливі вимоги та застереження для уможливлення процедури порівняння судових рішень на предмет однаковості/неоднаковості застосування судом касаційної інстанції норм матеріального і процесуального права. У цьому зв'язку Суд наголошує, що факт неоднакового застосування норми права судом касаційної інстанції повинен мати певний зовнішній вияв, знаходити відображення у відповідному процесуальному документі (рішенні). Про неоднакове застосування норми права свідчить неоднакове її розуміння судом виключно в процесі правозастосування, що зумовлює ухвалення рішень, які мають різний зміст. Неоднаковість у застосуванні положень норми права нерозривно пов'язана з предметом правозастосування - одна і та сама норма (її положення, припис) одного і того самого закону.

Для уможливлення процедури порівняння судових рішень, оцінки Судом відповідної норми права на предмет неоднаковості її застосування, така норма має бути реально застосована судом касаційної інстанції під час розгляду справи за касаційною процедурою (постанови Суду у справах № 5-249кс15 від 21 січня 2016 року, № 5-40кс16 від 3 березня 2016 року).

3. Згідно з пунктом 2 частини першої статті 445 КПК однією з підстав перегляду судових рішень є неоднакове застосування судом касаційної інстанції однієї і тієї самої норми КПК, що зумовило ухвалення різних за змістом судових рішень.

3.1. Суд зазначає, що хоча на стадії відкриття провадження заява захисника ОСОБА_1 й була визнана прийнятною, проте вона містить досить специфічні питання права і факту, щоб їх можна було вирішити на етапі перевірки (стадії допуску справи) відповідності заяви вимогам статті 450 КПК у контексті застосування пункту 2 частини першої статті 445 КПК. Тому Суд вважає, що це питання потребує перегляду, але в межах повноважень Суду, визначених законом.

3.2. У своїй практиці Суд уже надавав роз'яснення власних повноважень в аспекті положень статті 445 КПК, згідно з якими до його компетенції не входить розгляд помилок щодо фактів, нібито допущених судами першої чи апеляційної інстанцій. Якби це було інакше, Суд перебирав би на себе не властиві для нього функції та перевищив би межі своїх повноважень (постанови Суду у справах № 5-109кс15 від 8 жовтня 2015 року, № 5-299кс15 від 24 березня 2016 року).

З огляду на це Суд, за загальним правилом, не може піддавати сумніву встановлення фактів у справі, але має повноваження визначати правильність/неправильність тлумачення та застосування судом касаційної інстанції норм матеріального чи процесуального права.

3.3. Правозастосування - це здійснювана в процесуальному порядку діяльність суду, яка полягає в індивідуалізації юридичних норм стосовно конкретних суб'єктів і конкретних випадків в акті застосування норм права.

Таким чином, правозастосування має місце лише тоді, коли норму права реально втілено в певному судовому рішенні, а конкретні процесуальні обставини оцінено з розгляду саме цієї норми.

У касаційних скаргах, а також зі змісту оскаржуваної ухвали суду касаційної інстанції видно, що ні засуджений, ні захисник не ставили питання про порушення при ухваленні рішення апеляційним судом частини третьої статті 35 КПК, пункту 5 частини першої 75 КПК, пункту 2 частини другої статті 412 КПК.

Відповідно, касаційний суд у своєму рішенні взагалі не висловився щодо правильності або неправильності застосування норми права, що стосується незаконного складу суду у контексті доводів, наведених у заяві про перегляд судових рішень щодо ОСОБА_2 Судом, оскільки доводи такого змісту не були предметом перевірки колегії суддів касаційного суду під час розгляду касаційних скарг засудженого та його захисника.

Отже, реального відображення в оспореному судовому рішенні норми процесуального права, передбачені частиною третьої статті 35 КПК, пункту 5 частини першої 75 КПК, пункту 2 частини другої статті 412 КПК, не знайшла.

Крім цього, як видно з матеріалів кримінального провадження, розпорядженням заступника голови апеляційного суду Львівської області від 19 червня 2015 року було проведено заміну судді ОСОБА_22 на суддю ОСОБА_21 відповідно до підпунктів 2.3.12, 2.3.25 Положення про автоматизовану систему документообігу та пункту 2 розділу ІІ Положення про автоматизовану систему документообігу в апеляційному суді Львівської області (т. 9 а.с. 108).

3.4. Наведене свідчить про неприйнятність поданої до Суду заяви з підстави, передбаченої пунктом 2 частини першої статті 445 КПК.

4. Досліджуючи доводи заяви ОСОБА_1 щодо засудженого ОСОБА_2, якими аргументовано необхідність перегляду ухвали касаційного суду, що оспорюється, з підстави, визначеної пунктом 1 частини першої статті 445 КПК, Суд зазначає наступне.

4.1. Суд у контексті різних видів фактичних обставин справи раніше зазначав, що за нормативними приписами заборони одержувати незаконну винагороду, визначення яких міститься у статті 368 КК, представник влади, одним із яких є секретар органу місцевого самоврядування, не вправі одержувати будь-якої винагороди у зв'язку зі здійсненням своїх службових повноважень. Указане законодавче положення передбачає, що кримінальна відповідальність за порушення цієї заборони настає в тому разі, коли особа, яка дає хабар службовій особі, зокрема секретарю міської ради, усвідомлює, що дає його саме такій особі й у зв'язку з можливостями її посади, а особа, яка одержує незаконну винагороду (хабар), розуміє (не може не розуміти) значущість займаної нею посади, її статусність та можливості; ураховується також вагомість цієї посади у сприйнятті хабародавцем, мета, яку переслідує останній, та його переконаність у тому, що цієї мети буде досягнуто завдяки можливостям посади, яку обіймає хабароодержувач.

Наявність такої можливості, вочевидь, обумовлюється тим, що обіймаючи посаду секретаря Винниківської міської ради ОСОБА_2 здійснював організаційно-розпорядчі функції, оскільки відповідав за внесення в порядок денний сесії міської ради питань про виділення земельних ділянок.

Тобто на момент вчинення діянь, які інкримінуються, ОСОБА_2 відповідно до положень пункту 2 примітки до статті 368 КК був службовою особою, яка займала відповідальне становище, а отже є суб'єктом злочину, передбаченого статтею 368 КК.

4.2. У кримінальному провадженні, у якому заперечується рішення суду касаційної інстанції, установлено, що ОСОБА_6, який 22 лютого 2012 року передав частину хабара для позитивного розгляду заяви про надання дозволу його дружині, ОСОБА_7, на розробку проекту землеустрою земельної ділянки площею 0,1167 га для ведення особистого селянського господарства у власність та за включення цього питання до порядку денного сесії Винниківської міської ради на 23 лютого 2012 року, а решту хабара передав 23 лютого 2012 року - до початку засідання сесії, перед цим звертався до ОСОБА_2 та ОСОБА_3, розраховуючи, що вони використають можливості своїх посад і за хабар виконають дії в його інтересах.

ОСОБА_2, одержуючи незаконну винагороду, не міг не розуміти, що ця винагорода йому дається за використання ним можливості своєї посади. Факт давання-одержання хабара за обставин, зазначених у вироку, з яким погодився суд касаційної інстанції, правильно розцінено як одержання хабара. Посилання на те, що ОСОБА_2 не вчиняв будь-яких дій в інтересах хабародавця, не виключає наявності складу інкримінованого йому одержання хабара.

Аналіз фактичних підстав кваліфікації дій ОСОБА_2 і нормативне тлумачення положень закону про кримінальну відповідальність, за якою було кваліфіковано ці обставини, дають підстави дійти висновоку, що касаційний суд правильно кваліфікував дії засудженого. Отже, доводи заяви про визнання незаконним цього рішення є безпідставними.

4.3. У судовому рішенні касаційної інстанції щодо ОСІБ 7, 8, 3, 4 (ухвали Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 22 листопада 2011 року та від 8 травня 2012 року, ухвала Верховного Суду України від 21 квітня 2011 року як суду касаційної інстанції, відповідно), на яке зроблено посилання як на підтвердження неоднакового застосування одних і тих самих норм закону про кримінальну відповідальність, фактичні обставини суспільно небезпечного діяння, щодо якого ухвалено це рішення, попри певну подібність із фактичними обставинами діяння, учиненого ОСОБА_2, отримали інакшу, відмінну кримінально-правову оцінку. З'ясування причин та умов такого застосування норм закону відповідно до пункту 1 частини першої статті 445 і частини другої статті 455 КПК перебуває за межами предмета перегляду, у зв'язку з чим Суд позбавлений можливості висловити свою позицію щодо цього рішення.

4.4. Наведене свідчить про необґрунтованість поданої до Суду заяви з підстави, передбаченої пунктом 1 частини першої статті 445 КПК.

5. Перевіряючи доводи заяви захисника ОСОБА_1, якими аргументовано необхідність перегляду ухвали касаційного суду щодо засудженого ОСОБА_2, що оспорюється, з підстави, визначеної пунктом 3 частини першої статті 445 КПК, а саме невідповідності судового рішення суду касаційної інстанції висновку щодо застосування норм права, викладеному в постанові Верховного Суду України від 21 січня 2016 року № 5-124кс15, Суд зазначає нижченаведене.

В указаному рішенні Суд висловив позицію, відповідно до якої ОСОБА_4, будучи головою Бериславської районної державної адміністрації Херсонської області, використовуючи свої службові повноваження, домагався хабара за вчинення протиправних дій з виділення земельної ділянки у власність ОСОБА_6 не для сільськогосподарського використання, а останній, даючи хабар, усвідомлював це і був зацікавлений у такій неправомірній поведінці службової особи.

Суд зазначив, що таку ознаку, як вимагання хабара, може бути поставлено за провину лише в тому випадку, якщо винна особа з метою одержання хабара погрожує вчиненням або не вчиненням дій, які можуть завдати шкоди, що є визначальним, правам чи законним інтересам того, хто дає хабар, або створює такі умови, за яких особа не повинна була, а вимушена дати хабар із метою запобігання шкідливим наслідкам чи законним інтересам. Тобто законність прав та інтересів, які хабародавець захищає шляхом дачі хабара, має бути однією з основних і обов'язкових ознак вимагання. На відміну від цього, у разі якщо хабародавець зацікавлений у незаконній, неправомірній поведінці службової особи, прагне обійти закон, домогтися своїх незаконних інтересів тощо, то вимагання хабара виключається. За фактичних обставин справи, коли службова особа вимагає дати їй хабар, а особа, яка його дає і при цьому усвідомлює, що тим самим незаконно уникає настання для себе негативних наслідків, які б настали за відмови дати його, то такі дії за своїми ознаками не утворюють вимагання хабара.

Правову позицію із цього питання Суд раніше неодноразово висловлював у постановах № 5-14кс12, 5-13кс13, 5-14кс13, 5-28кс13, 5-14кс15, 5-47кс13, 5- 43кс13, 5-124кс15.

5.1. Як видно з формулювання обвинувачення, визнаного судом у вироку доведеним, у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_2 установлено, що ОСОБА_7 звернулась із заявою від 17 лютого 2012 року до міського голови з проханням надати дозвіл на розробку проекту землеустрою з виділення земельної ділянки площею 0,1167 га, яка знаходилась за тією самою адресою - АДРЕСА_1, що й приватизована частина земельної ділянки, закріплена за будинком, для ведення особистого селянського господарства та передачею його у власність, і яка фактично перебувала в користуванні родини з 1956 року. Судом не встановлено, що такі вимоги мали незаконний характер, а відтак обгрунтованою є кваліфікуюча ознака вимагання.

Установивши зазначені обставини, суд першої інстанції, а в подальшому апеляційний та касаційний суди визнали наявною в діях ОСОБА_2 кваліфікуючу ознаку статті 368 КК - одержання хабара, поєднаного з його вимаганням.

Тому висновок Суду в цій справі ґрунтується на оцінці інших обставин, ніж тих, що було застосовано у справі № 5-124кс15 щодо ОСОБИ_4.

6. Ураховуючи викладене, немає підстав стверджувати, що суд касаційної інстанції, залишивши без зміни вирок щодо ОСОБА_2, допустив неправильне застосування кримінального закону або невідповідність висновкам, викладеним у постанові Суду, а тому в задоволенні заяви захисника ОСОБА_1 слід відмовити.

Керуючись статтями 453, 454 і 456 Кримінального процесуального кодексу України, Судова палата у кримінальних справах Верховного Суду України

п о с т а н о в и л а:

Відмовити у задоволенні заяви захисника ОСОБА_1 в інтересах засудженого ОСОБА_2.

Постанова є остаточною і не може бути оскаржена, крім як на підставі, передбаченій пунктом 4 частини першої статті 445 Кримінального процесуального кодексу України.

Головуючий ОСОБА_9

Судді:

ОСОБА_11 ОСОБА_15

ОСОБА_12 ОСОБА_16

ОСОБА_13 ОСОБА_17

ОСОБА_14