Ухвала
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 січня 2017 року м. Київ

Вищий спеціалізований суд України
з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі колегії:

головуючогоОСОБА_1 ,
суддів:ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
засудженого у режимі
відеоконференціїОСОБА_4 ,
захисникаОСОБА_5 ,
прокурораОСОБА_6 ,

розглянувши в судовому засіданні кримінальну справу за касаційними скаргами засудженого ОСОБА_4 та його захисника адвоката ОСОБА_5 на вирок Апеляційного суду Хмельницької області від 16 грудня 2004 року,
в с т а н о в и в:
За вказаним вироком
ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, такого, що судимості не має,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого пунктами 7, 12 ч. 2 ст. 115 КК України, та з застосуванням ст. 69 КК України призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років.
За цим же вироком засуджено ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , щодо яких судове рішення у цьому касаційному провадженні не оскаржується.
Постановлено стягнути з ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_4 та ОСОБА_9 у солідарному порядку на користь потерпілого ОСОБА_10 у рахунок відшкодування: матеріальної шкоди 7478,78 грн; витрат на правову допомогу 600 грн; моральної шкоди 60 000 грн.
Вирішено питання про речові докази.
Ухвалою Верховного Суду України від 12 квітня 2005 року вирок Апеляційного суду Хмельницької області від 16 грудня 2004 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 залишено без зміни.
За вироком суду ОСОБА_4 визнано винним у вчиненні злочину за таких обставин.
02 вересня 2003 року близько 23.00 год. ОСОБА_4 та ОСОБА_9 , які на той час були неповнолітніми, а також ОСОБА_7 та ОСОБА_8 після спільного розпивання спиртних напоїв, будучи у стані алкогольного сп`яніння, у під`їзді № 2 будинку АДРЕСА_1 умисно з хуліганських мотивів, грубо порушуючи громадський порядок, з особливою зухвалістю та винятковим цинізмом завдали ОСОБА_11 численних ударів руками та ногами по обличчю, голові, тулубу та інших частинах тіла, від чого потерпілий знепритомнів. У подальшому з метою уникнення викриття вчинених злочинних дій ОСОБА_7 запропонував вбити ОСОБА_11 , на що інші співучасники відповіли мовчазною згодою. Реалізуючи спільний умисел, ОСОБА_7 схопив потерпілого за шию і намагався вирвати йому кадик, однак не зміг цього зробити. Тоді ОСОБА_8 наступив ОСОБА_11 ногами на шию та грудну клітину. У результаті дій нападників, вчинених за попередньою змовою групою осіб, потерпілому було завдано тяжких тілесних ушкоджень, від яких він помер на місці події.
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_5 в інтересах засудженого ОСОБА_4 , посилаючись на істотні порушення кримінально-процесуального закону, неправильне застосування кримінального закону та невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, порушує питання про зміну вироку, перекваліфікацію дій ОСОБА_4 з пунктів 7, 12 ч. 2 ст. 115 на ч. 2 ст. 121; ч. 2 ст. 296 КК України, призначення покарання у межах санкцій указаних норм кримінального закону та звільнення засудженого від призначених покарань на підставі статей 49, 74 цього Кодексу у зв`язку із закінченням строків давності.
Засуджений ОСОБА_4 у своїй касаційній скарзі, посилаючись на істотні порушення кримінально-процесуального закону, неправильне застосування кримінального закону та невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, порушує питання про скасування вироку та закриття кримінально справи.
Обґрунтовуючи свої вимоги, і засуджений, і захисник оспорюють висновки суду про спрямованість умислу ОСОБА_4 на позбавлення потерпілого життя і вважають неправильною кваліфікацію його дій за пунктами 7, 12 ч. 2 ст. 115 КК України, оскільки цей засуджений не заподіював ОСОБА_11 тілесного ушкодження у виді переламу великого ріжка під`язикової кістки, яке за висновками судово-медичних експертиз стало безпосередньою причиною смерті. Засуджений ОСОБА_4 у своїй касаційній скарзі також заперечує завдання ним ударів потерпілому по голові.
Крім цього, обидва автори скарг указують на існування нескасованої постанови слідчого від 30 жовтня 2003 року про закриття кримінальної справи щодо ОСОБА_4 за ч. 1 ст. 115 КК України, що згідно з п. 10 ч. 1 ст. 6 КПК України 1960 року є безумовною підставою для закриття кримінальної справи щодо нього за вказаною статтею кримінального закону.
Захисник у своїй касаційній скарзі також зазначає про недотримання судом вимог ст. 262 КПК України 1960 року у зв`язку з проголошенням вироку за відсутності ОСОБА_4 .
Засуджений ОСОБА_4 у своїй касаційній скарзі як на істотні порушення кримінально-процесуального закону додатково посилається на незазначення у протоколі про пред`явлення йому обвинувачення за ч. 2 ст. 296 КК України години вчинення такої процесуальної дії, зміну прокурором обвинувачення в суді з порушенням встановленого законом порядку та проведення судових засідань за відсутності законного представника засудженого ОСОБА_12 .
Заслухавши доповідь судді, пояснення засудженого та захисника на підтримання касаційних скарг, думку прокурора, який просив залишити вирок без зміни, а касаційні скарги без задоволення, а перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи, викладені у скаргах, суд касаційної інстанції дійшов такого висновку.
Як убачається з оскаржуваного вироку, його було постановлено з дотриманням вимог статей 323, 324, 334 КПК України 1960 року, він є законним та обґрунтованим. Крім іншого, у вироку належним чином викладено формулювання обвинувачення, пред`явленого ОСОБА_4 за пунктами 7, 12 ч. 2 ст. 115 КК України і визнаного судом доведеним. Висновки суду про винуватість засудженого у вчиненні злочину вмотивовано на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, що підтверджено доказами, дослідженими у судовому засіданні, яким суд дав належну оцінку.

Безпосередню участь ОСОБА_4 у побитті ОСОБА_11 підтверджено: послідовними показаннями, даними у судовому засіданні засудженими ОСОБА_7 і ОСОБА_8 ; оголошеними судом на підставі ст. 306 КПК України 1960 року показаннями неповнолітнього свідка ОСОБА_13 під час досудового слідства, у тому числі на очних ставках із ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , даними у присутності матері; відомостями, що містяться у досліджених судом протоколах явок з повинною ОСОБА_7 і ОСОБА_8 , а також явки з повинною ОСОБА_13 , відібраної за участю законного представника. З наведених свідчень та документів слідувало, що ОСОБА_4 завдав ОСОБА_11 декількох ударів ногами по голові й тулубу та завадити побиттю потерпілого іншими співучасниками не намагався (т. 2, а. с. 21, 48, 7779, т. 4, а. с. 3845, 131, 139-зворот).
Зазначені свідчення узгоджувалися з іншими доказами, зміст яких докладно наведено у вироку, у тому числі з даними дослідженого у судовому засіданні висновку судово-імунологічної експертизи № 455 від 29 грудня 2003 року про виявлення на вилучених у ОСОБА_4 джинсових брюках крові людини, яка може походити від ОСОБА_11 і не може належати самому засудженому (т. 2, а. с. 199, 200).
Не ґрунтуються на вимогах закону й матеріалах справи доводи засудженого та захисника про неправильність кваліфікації дій ОСОБА_4 за пунктами 7, 12 ч. 2 ст. 115 КК України з огляду на непричетність його до заподіяння потерпілому тілесного ушкодження, що стало безпосередньою причиною смерті.
Виходячи з положень ч. 2 ст. 12 КК України, вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб означає спільне скоєння його кількома (двома і більше) суб`єктами злочину, які домовилися про це заздалегідь, тобто до моменту виконання об`єктивної сторони діяння. Така домовленість може відбуватись у будь-якій формі, зокрема в усній, письмовій або за допомогою конклюдентних дій.
При цьому співучасники діють як співвиконавці, однак між ними можливий технічний розподіл функцій, за якого кожен виконує певну роль. Так, з урахуванням конкретних обставин справи та змісту спільного умислу осіб, котрі вчиняють убивство за попередньою змовою, до таких дій можуть бути віднесені подолання опору потерпілого або приведення його у безпорадний стан з метою полегшити заподіяння йому смерті іншим виконавцем (виконавцями), усунення певних перешкод для цього тощо.
З урахуванням викладеного, відповідно до роз`яснень, які містяться у п. 16 постанови Пленуму Верховного Суду України від 07 лютого 2003 року № 2 «Про судову практику у справах про злочини проти життя та здоров`я особи», за цей злочин несуть відповідальність і ті особи, котрі хоча й не вчинювали дій, якими безпосередньо була заподіяна смерть потерпілому, але будучи об`єднаними з іншими співвиконавцями вбивства єдиним умислом, спрямованим на позбавлення потерпілого життя, виконали хоча б частину того обсягу дій, який група вважала необхідним для реалізації цього умислу.
Як установлено судом на підставі досліджених у судовому засіданні доказів, зокрема висновку судово-медичної експертизи від 10 березня 2003 року № 639, безпосередньою причиною смерті ОСОБА_11 стала асфіксія внаслідок аспірації рідкої крові в дихальні шляхи на фоні переламу великого ріжка під`язикової кістки справа (т. 1, а. с. 7174, 9699). Відповідно до показань, даних під час досудового слідства та у судовому засіданні ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_4 та свідком ОСОБА_13 , вказаного тілесного ушкодження потерпілому дійсно заподіяли ОСОБА_7 та ОСОБА_8 .
Водночас, заподіянню ОСОБА_11 переламу ріжка під`язикової кістки передувало завдання йому ОСОБА_4 та всіма іншими засудженими численних ударів, у тому числі по життєво важливому органу голові. Відповідно до результатів судово-медичних експертних досліджень та пояснень у судовому засіданні експерта ОСОБА_14 унаслідок сукупності вказаних дій, розмежувати які неможливо, потерпілому було заподіяно, у тому числі, тяжкі загрозливі для життя тілесні ушкодження у виді субдуральної гематоми та субарахноїдального крововиливу в головний мозок, які разом з іншими сприяли настанню смерті (т. 1, а. с. 71 74, т. 4, а. с. 136-зворот-138).
Окрім наведеного, у результаті побиття ОСОБА_11 всіма засудженими, у тому числі ОСОБА_4 , потерпілого було приведено у безпорадний стан, що позбавило його змоги чинити опір, втекти або іншим чином завадити діям нападників, і дало можливість ОСОБА_7 та ОСОБА_8 без жодних перешкод безпосередньо позбавити його життя.
Після заподіяння ОСОБА_11 перших ударів ОСОБА_7 до побиття потерпілого приєдналися всі інші співучасники, до виконання об`єктивної сторони вбивства досягнувши згоди на спільне його вчинення шляхом конклюдентних дій. Крім цього, подальшу пропозицію ОСОБА_7 вбити ОСОБА_11 інші засуджені прийняли без жодних заперечень, а вчинивши такий злочин, домовилися не розголошувати його обставини і виконували таку домовленість до викриття правоохоронними органами.
Виходячи з наведеного, суд дійшов обґрунтованих висновків, що заподіяння потерпілому смерті охоплювалося спільним умислом ОСОБА_4 та інших засуджених. При цьому ОСОБА_4 , діючи спільно та узгоджено з ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , вчинив частину обсягу дій, за допомогою яких було реалізовано вказаний злочинний намір.
Таким чином, кваліфікація судом дій ОСОБА_15 як умисного вбивства, вчиненого з хуліганських мотивів за попередньою змовою групою осіб, за пунктами 7, 12 ч. 2 ст. 115 КК України є правильною.
Не можуть вважатися обґрунтованими доводи касаційних скарг про незаконність засудження ОСОБА_4 за вказаною нормою кримінального закону з огляду на наявність нескасованої постанови від 30 жовтня 2003 року про закриття кримінальної справи щодо нього за ч. 1 ст. 115 КК України у зв`язку з відсутністю складу злочину.

Як убачається з матеріалів справи, названу постанову слідчого скасовано постановою заступника прокурора Хмельницької області від 10 листопада 2004 року (т. 2, а. с. 115; т. 4, а. с. 103).
У резолютивній частині зазначеної постанови допущено технічну помилку і вказано дату скасованого процесуального рішення «30 жовтня 2004 року» замість «30 жовтня 2003 року». Однак із мотивувальної частини документа чітко й однозначно вбачається, що заступником прокурора області прийнято рішення про скасування постанови слідчого від 30 жовтня 2003 року (т. 4, а. с. 109). Інших постанов про закриття кримінальної справи щодо ОСОБА_4 та ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 115 КК України органами досудового слідства не виносилося.
Таким чином, належними документами підтверджено поза всяким розумним сумнівом скасування в установленому законом порядку саме постанови від 30 жовтня 2003 року про закриття кримінальної справи щодо ОСОБА_4 за ч. 1 ст. 115 КК, а тому процесуальних перешкод для кримінального переслідування його за вказаною статтею кримінального закону на момент постановлення вироку не існувало.
Всупереч доводам касаційної скарги засудженого, раніше пред`явлене йому відповідно до обвинувального висновку обвинувачення за ч. 2 ст. 296; ч. 2 ст. 121 КК України було змінено прокурором у суді на п. п. 7, 12 ч. 2 ст. 115 КК з дотриманням порядку, встановленого ст. 277 КПК України 1960 року.
Як убачається з відповідної постанови, державний обвинувач дійшов висновків про необхідність такої зміни кваліфікації дій ОСОБА_4 на підставі доказів, зібраних під час досудового слідства та додатково одержаних на стадії судового розгляду (т. 4, а. с. 9497). При цьому правило обов`язковості проведення досудового слідства не порушувалось, а тому передбачені законом обмеження для реалізації прокурором свого процесуального права, передбаченого ст. 277 КПК України (1960 року), були відсутні.
Постанову про зміну обвинувачення ОСОБА_4 було вручено під розписку, що він підтвердив у судовому засіданні, при цьому суд дотримався вимог ч. 5 ст. 277 КПК України 1960 року про надання підсудному, його захиснику та законному представнику часу і можливостей підготуватися до захисту проти нового обвинувачення (т. 4, а. с. 106, 138).
Норми статей 131, 132, 133, 140 КПК України 1960 року, на недотримання яких прокурором засуджений посилається у касаційній скарзі, регламентують порядок пред`явлення обвинувачення на стадії досудового слідства, а при зміні прокурором обвинувачення в суді застосуванню не підлягають.
Після здійснення державним обвинувачем такої зміни відповідно до встановлених статтями 275, 277 КПК України 1960 року меж раніше пред`явлене ОСОБА_4 обвинувачення за ч. 2 ст. 296 КК України не було предметом судового розгляду, а тому недоліки в оформленні протоколу про пред`явлення такого обвинувачення, на які посилається засуджений у скарзі, жодним чином не вплинули на законність та обґрунтованість вироку і не можуть бути підставами для його скасування.
Всупереч наведеним у касаційній скарзі ОСОБА_4 доводам органи досудового слідства і суд належним чином з`ясували умови його життя й виховання як особи, котра вчинила злочин у неповнолітньому віці, та інші обставини, зазначені у ст. 433 КПК України 1960 року. З приводу цих обставин допитувалися як свідки мати засудженого ОСОБА_12 , заступник директора з виховної роботи школи за місцем його навчання ОСОБА_16 , витребовувались і досліджувалися характеристики з навчальних закладів, медичні та інші документи (т. 3, а. с. 21, 146; т. 4, а. с. 114121).
Посилання засудженого на здійснення судового розгляду за відсутності його законного представника як на істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону є безпідставними.
На момент розгляду справи судом ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , досяг повноліття. До таких осіб відповідно до п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України від 16 квітня 2004 року № 5 «Про практику застосування судами України законодавства у справах про злочини неповнолітніх» положення ст. 441 КПК України 1960 року щодо участі у процесі законного представника підсудного не застосовуються.
Водночас, як убачається з протоколу судового засідання, переважна більшість судових засідань у справі проводилася за участю законного представника ОСОБА_4 ОСОБА_12 (т. 4, а. с. 35, 128, 138). Крім цього, під час судового розгляду захист інтересів засудженого постійно здійснював професійний адвокат ОСОБА_17 (т. 4, а. с. 3335, 128, 135-зворот, 143-зворот, 146-зворот).

Таким чином, передбачених законом процесуальних прав ОСОБА_4 судом дотримано у повному обсязі.
Не слід вважати істотним порушенням кримінально-процесуального закону і проголошення вироку за відсутності цього засудженого, на чому наполягають автори касаційних скарг.
Вимога закону про обов`язкову участь підсудного в судовому розгляді справи є додатковою гарантією реалізації його прав, передбачених ст. 263 КПК України 1960 року, оскільки дозволяє йому самому захищати свої інтереси в суді. Крім того, вона дозволяє суду з`ясувати ті питання, які без підсудного перевірити складно: обставини, що виключають провадження у справі, а також дані про особу підсудного, які мають значення для призначення покарання та прийняття інших передбачених законом рішень. Названий законодавчий припис дає суду можливість безпосередньо заслухати підсудного, сприйняти його доводи, спрямовані на спростування обвинувачення чи на пом`якшення відповідальності, перевірити й оцінити їх у сукупності з іншими доказами і винести законне й обґрунтоване рішення.
При цьому розгляд справи в суді першої інстанції включає в себе ряд послідовних стадій, з яких насамперед судове слідство, судові дебати та надання останнього слова підсудному передбачають можливість активної участі останнього з використанням усього обсягу наданих йому законом процесуальних прав.
Натомість проголошення вироку виходячи зі змісту ст. 341 КПК України 1960 року є завершальною стадією судового розгляду, на якій учасники процесу лише інформуються про зміст прийнятого судом рішення, порядок та строки його оскарження.
Як убачається з матеріалів справи й протоколу судового засідання, розгляд справи судом здійснювався у присутності підсудного ОСОБА_4 на всіх стадіях, що передували видаленню суду до нарадчої кімнати. При цьому названий підсудний давав показання, брав участь у дослідженні доказів, виступав у судових дебатах, звертався до суду з останнім словом, наводячи доводи для обґрунтування обраної позиції захисту, які були предметом перевірки при постановленні вироку, і повною мірою реалізував інші права, визначені у ст. 263 КПК України 1960 року (т. 4, а. с. 146-зворот, 147).
Будучи сповіщеним про проголошення вироку 16 грудня 2004 року, ОСОБА_4 в указаний день у судове засідання не з`явився з метою уникнення відбування покарання, після чого тривалий час ухилявся від суду й перебував у розшуку (т. 4, а. с. 149, 203, 204, 231).
За наведених обставин саме лише проголошення вироку за відсутності засудженого, що відбулося виключно з його вини, не призвело до істотного обмеження процесуальних прав ОСОБА_4 , не перешкодило ухваленню законного й обгрунтованого судового рішення і в силу положень ст. 370 КПК України 1960 року не може бути підставою для його скасування.
При цьому вимоги ст. 341 КПК України 1960 року про роз`яснення підсудному порядку та строків оскарження вироку виконано шляхом вручення ОСОБА_4 після затримання його копії, що містить відповідне роз`яснення.
Встановлені законом підстави для звільнення від відбування покарання у зв`язку із закінченням строків давності до ОСОБА_4 не можуть бути застосовані.
Посилання захисника у касаційній скарзі на ст. 49 КК України не ґрунтуються на вимогах закону. Відповідною правовою нормою передбачено звільнення особи від кримінальної відповідальності, якщо визначені цією статтею строки минули з дня вчинення злочину і до дня набрання вироком законної сили.
Відповідно до вимог ст. 401 КПК України 1960 року вирок апеляційного суду набирає законної сили після закінчення строку на подання касаційної скарги, якщо його не було оскаржено. У разі подачі касаційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи касаційною інстанцією, якщо інше не передбачено цим Кодексом. У разі, якщо оскаржено тільки частину вироку або якщо засуджено декількох підсудних, а вирок оскаржено щодо одного з них, вирок в інших частинах або щодо інших засуджених законної сили не набирає до моменту винесення касаційною інстанцією ухвали.
У встановлені ст. 386 КПК України 1960 року строки касаційні скарги на вирок Апеляційного суду Хмельницької області від 16 грудня 2004 року в інтересах засудженого ОСОБА_4 не подавалися. У межах строку касаційного оскарження цей вирок оскаржувався захисниками засуджених ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , засудженим ОСОБА_8 , і ухвалою Верховного Суду України від 12 квітня 2005 року залишений без зміни (т. 4, а. с. 180189, 199, 200).
Таким чином, вирок щодо всіх засуджених, у тому числі ОСОБА_4 , набрав законної сили 12 квітня 2005 року, і на той час визначені у ст. 49 КК України строки не скінчилися.
Подальше касаційне оскарження вироку іншими учасниками процесу за межами встановлених законом строків і поновлення останніх не скасовує правових наслідків, передбачених ст. 401 КПК України 1960 року.
Після набрання обвинувальним вироком законної сили можливе вирішення питання про звільнення засудженого від відбування покарання у зв`язку із закінченням визначених у ст. 80 КК України строків давності виконання такого вироку.
Однак згідно з приписами частини 3 вказаної статті перебіг давності зупиняється, якщо засуджений ухиляється від відбування покарання. У цих випадках перебіг давності відновлюється з дня з`явлення засудженого для відбування покарання або з дня його затримання.
Як убачається з матеріалів справи, на момент набрання вироком чинності ОСОБА_4 ухилявся від відбування покарання, переховуючись від суду та правоохоронних органів, у зв`язку з чим знаходився у розшуку та був затриманий 24 травня 2016 року (т. 4, а. с. 203, 204, 226228, 230234, 237, 239, 241, 242, 252).
Виходячи з наведеного строк давності виконання вироку Апеляційного суду Хмельницької області від 16 грудня 2004 року щодо ОСОБА_4 , який згідно з п. 4 ч. 1 ст. 80 КК України становить десять років, підлягає обчисленню з моменту затримання засудженого. На цей час указаний строк не минув, а тому призначене за вироком покарання підлягає виконанню на загальних підставах.
У контексті наведених обставин не можна визнати переконливими та достатніми доводи, викладені у касаційних скаргах засудженого ОСОБА_4 та його захисника ОСОБА_5 , про необхідність скасування вироку на зазначених у них підставах.
Керуючись статтями 394396, 398 КПК України 1960 року, п. 11, 15 Розділу XI «Перехідні положення» КПК України, п. 6 Розділу ХІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про судоустрій і статус суддів», суд
у х в а л и в:
Касаційні скарги засудженого ОСОБА_18 та його захисника ОСОБА_5 залишити без задоволення, а вирок Апеляційного суду Хмельницької області від 16 грудня 2004 року щодо ОСОБА_4 без зміни.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3