АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 645/1692/15-к Головуючий 1-ої інстанції
Провадження № 11кп/790/381/17 ОСОБА_1
Категорія: ч.3 ст.368 КК України Доповідач: ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 березня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:
Головуючого судді ОСОБА_3 ,

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

при секретарі ОСОБА_6 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника обвинуваченого ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 на ухвалу Фрунзенського районного суду м. Харкова від 9 листопада 2016 року, -

В С Т А Н О В И Л А :
Зазначеною ухвалою обвинувальний акт у кримінальному провадженні відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, повернутий прокурору Харківської області для приведення його у відповідність з вимогами КПК України.

Суд мотивував своє рішення тим, що в обвинувальному акті відносно ОСОБА_8 зазначено про вчинення ним об`єктивної сторони злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, як у формі прохання, так і у формі одержання неправомірної вигоди. Разом з тим, правова кваліфікація дій ОСОБА_8 містить зазначення про вчинення виключно злочину у формі одержання неправомірної вигоди для себе, однак, всупереч викладеним фактичним обставинам кримінального правопорушення, правова кваліфікація не містить даних про вчинення ОСОБА_8 злочину у формі прохання надати неправомірну винагороду для себе.
Крім того, фактичні обставини кримінального правопорушення не містять зазначення часу, місця, коли, та в який саме спосіб з боку ОСОБА_8 мало місце прохання надати неправомірну винагороду для себе у формі повідомлення ОСОБА_10 про необхідність передачі грошей для себе через сторонню особу ОСОБА_11 .
Також в обвинувальному акті не конкретизовано за вчинення яких саме дій в інтересах ОСОБА_10 та яких інтересів ОСОБА_10 висловлювалося прохання неправомірної вигоди та її одержання обвинуваченим ОСОБА_8 , оскільки за обвинувальним актом за сприянням ОСОБА_8 було отримано рішення LІІІ сесії Мерефянської міської ради VI скликання від 30 вересня 2014 року про дозвіл на відчуження нежитлової будівлі колишньої котельні, розташованої за адресою: АДРЕСА_1 , шляхом продажу через аукціон, а виходячи з юридичного поняття аукціону, не на користь потерпілого ОСОБА_10 .
В обвинувальному акті відсутнє й викладення способу вчинення закінченого злочину у формі одержання безпосередньо обвинуваченим ОСОБА_8 неправомірної вигоди, в той час як фактичні обставини кримінального правопорушення містять вказівку на необізнаність з цього приводу ОСОБА_11 , який особисто отримав 7 жовтня 2014 року близько 14 години на парковці ТЦ «Таврія» біля станції метро «Маршала Жукова» у м. Харкові від ОСОБА_10 40 000 грн. у якості неправомірної вигоди для ОСОБА_8 .
В уточненій апеляційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Вважає, що мотиви, які стали підставою для повернення обвинувального акту, не узгоджуються з рекомендаціями, викладеними у інформаційному листі ВССУ з розгляду цивільних та кримінальних справ №223-1430/0/4-12 від 03.10.2012р. «Про порядок здійснення підготовчого судового провадження відповідно до Кримінального процесуального кодексу України». Зазначає, що суд у резолютивній частині ухвали не вказав, які недоліки обвинувального акту слід усунути та протягом якого строку. Вважає необґрунтованими висновки суду щодо неповноти викладених в обвинувальному акті фактичних обставин кримінального правопорушення та їх невідповідність правовій кваліфікації, що потягло порушення права обвинуваченого на захист, оскільки, як зазначає апелянт, закон уповноважує прокурора на викладення в обвинувальному акті обставин справи на власний розсуд, при цьому прокурор керується внутрішнім переконанням, що ґрунтується на повній та всебічній оцінці доказів, які були отримані під час досудового розслідування, у їх сукупності.
Також вважає необґрунтованим посилання суду щодо необхідності визначення правової кваліфікації дій обвинуваченого в частині прохання надати неправомірну вигоду. При цьому зазначає, що органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України у формі одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища, а вислови ОСОБА_8 щодо необхідності передачі йому неправомірної вигоди ОСОБА_10 треба розуміти не як окремий склад злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України у формі прохання надання неправомірної вигоди, а як спосіб здійснити ОСОБА_8 злочин у формі одержання неправомірної вигоди.
Також прокурор вказує на те, що главою 27 КПК України не передбачено з`ясування питань, пов`язаних з правильністю чи неправильністю встановлення фактичних обставин кримінального правопорушення, оскільки судом на стадії підготовчого судового провадження докази не досліджуються, а тому, на думку прокурора, суд вийшов за межі питань, які повинні вирішуватись під час підготовчого судового засідання та незаконно надав оцінку тим обставинам, які підлягають перевірці безпосередньо під час судового розгляду.
Крім того, прокурор зазначає, що обвинувальний акт у повній мірі відповідає вимогам ст.291 КПК України, а його повернення прокурору за умов невірного тлумачення кримінального процесуального закону не сприяє повному, всебічному та об`єктивному встановленню обставин кримінального правопорушення та поновленню порушених конституційних прав громадян, особливо потерпілих.
В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора обвинувачений зазначив, що у прокурора ОСОБА_7 відсутні повноваження на подання апеляційної скарги, оскільки в кримінальному провадженні бере участь група прокурорів, яка була визначена ще 16 грудня 2014 року та внесена до ЄРДР.
У судовому засіданні 28 вересня 2016 року було оголошено, що при розгляді кримінального провадження буде брати участь прокурор ОСОБА_7 , про що мається постанова про зміну складу прокурорів. Разом з тим, ця постанова винесена у той час, коли кримінальне провадження знаходилось вже на розгляді в суді, тобто інформацію про зміну в складі прокурорів не внесено до ЄРДР.
На думку ОСОБА_8 , зміна складу прокурорів під час судового провадження суперечить вимогам ст.37 КПК України, у зв`язку з чим участь прокурора ОСОБА_7 у кримінальному провадженні та подання ним апеляційної скарги є незаконним.
Крім того, згідно з п.4 ч.2 ст.129 Конституції України, однією з основних засад Конституції України є підтримання прокурором публічного обвинувачення в суді. Також Конституція доповнена новою ст.131-1, яка зазначає про те, що в Україні діє прокуратура, а визначаючи її функції Конституція на перше місце ставить підтримання публічного обвинувачення в суді.
Таким чином, такої функції прокурора, як підтримання державного обвинувачення в суді діючими нормами Конституції України на цей час не передбачено, і, як наслідок, прокурор ОСОБА_7 , не надавши своїх повноважень щодо можливості підтримання публічного обвинувачення, не має права подавати апеляційну скаргу.
Обвинувачений зазначає, що суд не встановлював жодних обставин злочину, не досліджував докази, не надавав їм оцінку, а вказав прокуратурі на те, що обвинувальний акт не відповідає вимогам КПК України.
Так, суд дійшов висновку, що інкриміновані йому події, які викладені в обвинувальному акті, не відповідають диспозиції ч.3 ст.368 КК України та правовій кваліфікації, яку зазначила прокуратура, тобто суд звірив факти зі складом злочину і встановив, що мають місце суперечності між обставинами, викладеними в обвинувальному акті і обставинами, які утворюють склад злочину та підлягають доказуванню.
ОСОБА_8 вважає, що суд правильно встановив те, що обвинувальний акт не відповідає вимогам п.5 ч.2 ст.291 КПК України та Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод 1950 року, а також практиці Європейського суд з прав людини як джерела права, тому що обвинувальний акт, окрім інших порушень, не має формулювання обвинувачення, що є обов`язковим, оскільки згідно практиці Європейського суду з прав людини, органу досудового слідства необхідно пред`являти обвинувачення та роз`яснювати його суть, чого не було зроблено у даному кримінальному провадженні.
Щодо зауваження прокурора відносно вирішення кримінального провадження в розумні строки, ОСОБА_8 зазначив, що воно є надуманим, оскільки, у зв`язку з неявкою прокурора розгляд справи відкладався двічі, а у зв`язку з відсутністю потерпілого ОСОБА_10 , явку якого не забезпечив прокурор, розгляд справи відкладався п`ять разів.
Обвинувачений підкреслив, що ОСОБА_10 незаконно визнаний потерпілим, оскільки він сам зазначив у судовому засіданні, що йому не було заподіяно ніякої шкоди, помічені гроші були не його, а вручені співробітниками поліції, цивільний позов він не заявляв та взагалі не бажав надалі брати участь у судових засіданнях, про що надав письмову заяву.
ОСОБА_8 також звертає увагу й на те, що дана справа почалась слуханням вже вдруге і в розпорядженні судді ОСОБА_1 маються всі матеріали, які були надані попереднім прокурором ОСОБА_12 та стороною захисту, тому суддя володіла повною інформацією щодо обставин обвинувачення.
У зв`язку з викладеним, ОСОБА_8 просить залишити ухвалу Фрунзенського районного суду м. Харкова від 9 листопада 2016 року без зміни.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурораОСОБА_7 , який підтримав свою апеляційну скаргу та просив її задовольнити в повному обсязі, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_9 які вважали ухвалу місцевого суду законною і обґрунтованою, та просили відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Так, відповідно до вимог, передбачених ч.2 ст. 314 КПК України, підготовче судове засідання відбувається за участю прокурора та інших учасників судового розгляду, де головуючий повинен з`ясувати в учасників судового провадження їх думку щодо можливості призначення судового розгляду.

Пунктом 3 ч.3 ст. 214 КПК України суду надано право повернути обвинувальний акт прокурору, якщо він не відповідає вимогам цього кодексу.

Обвинувальний акт, відповідно до вимог ст. 291 КПК України, має містити, зокрема, найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер; анкетні відомості кожного обвинуваченого, потерпілого (прізвище, ім`я, по батькові, дату та місце народження, місце проживання, громадянство), фактичні обставини кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, формування обвинувачення; обставини, які обтяжують чи пом`якшують покарання; розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням; розмір витрат на залучення експерта, дату та місце його складання, тощо.
Тобто, вказаним змістом кримінально-процесуального закону саме на прокурора покладено обов`язок викласти фактичні обставини кримінального правопорушення і викласти їх саме так, як він вважає встановленими ці обставини.

Встановлення правильності кваліфікації дій обвинуваченого, встановлення об`єктивної сторони кримінального правопорушення статтею 314 КПК України не передбачено.

Визначення меж судового розгляду і обсягу доказів, що підлягають судовому дослідженню, та порядок такого дослідження, згідно вимог, передбачених ст.ст. 337, 349 КПК України, здійснюється при безпосередньому розгляді кримінального провадження, як це передбачено главою 28 КПК України, а не під час підготовчого судового засідання.

На цій же стадії судового провадження здійснюється і допит обвинуваченого, що випливає з вимог ст. 351 КПК України.

Ігнорування судом наведених вимог КПК України також свідчить і про порушення загальних засад кримінального провадження, передбачених ст.7 КПК України щодо верховенства права, забезпечення права на захист, змагальність учасників кримінального провадження у наданні суду доказів, та безпосередність їх дослідження.

Колегія суддів наведені порушення вимог КПК України вважає істотними, і такими, що відповідно до ч.1 ст. 412 КПК України перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Слід зазначити, що кримінальне провадження відносно ОСОБА_8 , знаходиться в провадженні Фрунзенського районного суду м. Харкова розпочинаючи з березня 2015 року, і в підготовчому судовому засіданні яке відбулося 1 квітня 2015 року, вже вирішувалось питання про повернення обвинувального акта прокурору. Ухвалою суду від вказаної дати було відмовлено в задоволенні клопотання сторони захисту щодо повернення обвинувального акту і до 09.11.2016 року, справа без перешкод розглядалась по суті.

Враховуючи викладене, доводи апеляційної скарги прокурора є обґрунтованими, оскільки вимоги, передбачені ст.291 КПК України, прокурором виконано в повному обсязі, а ухвала підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 задовольнити.

Ухвалу Фрунзенського районного суду м. Харкова від 9 листопада 2016 року про повернення прокурору обвинувального акту відносно ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді:

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_5