Ухвала
іменем україни

04 квітня 2017року м. Київ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України
з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючогоОСОБА_1 ,
суддівОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретаріОСОБА_4 ,
за участю прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши в судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного державного реєстру досудових розслідувань за № 0000057, за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_6 на вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 25 січня 2016 року та на ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 02 червня 2016 року, а також касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судамипершої та апеляційної інстанцій, на ту ж ухвалу апеляційного суду за обвинуваченням

ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
громадянина України,
уродженця с. Безруків Дергачівського району Харківської області,

жителя АДРЕСА_1 ,

в силу ст. 89 КК України такого, що не має судимості,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 146, ч. 2 ст. 189, ч. 1 ст. 364 КК України,

в с т а н о в и л а:

За вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 25 січня 2016 року ОСОБА_6 засуджено:

- за ч. 2 ст. 146 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки;

- за ч. 2 ст. 189 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років;

- за ч. 1 ст. 364 КК України (в редакції Закону № 3207від 07.04.2011 року) до покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки з позбавленням права займати посади в органах державної влади на строк 3 роки та штрафом в розмірі 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 8 500 грн.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточне покарання ОСОБА_6 визначено за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань з урахуванням положень п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України, у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців з позбавленням права займати посади в органах державної влади на строк 3 роки та штрафом у розмірі 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 8 500 грн, із самостійним виконанням додаткового покарання у виді штрафу.

Відповідно до ст. 54 КК України ОСОБА_6 позбавлено спеціального звання «старший лейтенант міліції».

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року ОСОБА_6 зараховано у строк призначеного основного покарання строк попереднього ув`язнення з 06 березня 2013 року по 25 січня 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі у розмірі 5 років 9 місяців 7 днів.

За цим же вироком засуджено ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 146, ч. 2 ст. 189 КК України і ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 146, ч. 2 ст. 189 КК України, щодо яких судові рішення в касаційному порядку не оскаржуються.

Стягнуто солідарно з ОСОБА_6 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на користь держави процесуальні витрати за проведення дактилоскопічної експертизи у розмірі 489 грн.

Ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 02 червня 2016 року вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 25 січня 2016 року щодо ОСОБА_6 змінено, ухвалено вважати йогозасудженим:

- за ч. 2 ст. 146 КК України допокарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки;

- за ч. 2 ст. 189 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років;

- за ч. 2 ст. 15,ч. 1 ст. 364 КК України (в редакції Закону № 3207-VI від 07.04.2011, № 1261-VII від 13.05.2014), до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки з позбавленням права займати посади в органах державної влади на строк 3 роки та штрафом у розмірі 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 8 500 грн.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточне покарання ОСОБА_10 визначено за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, з урахуванням положень п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України, у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців із позбавленням права займати посади в органах державної влади на строк 3 роки та штрафом у розмірі 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 8 500 грн,із самостійним виконанням додаткового покарання у виді штрафу.

У решті вирок залишено без змін.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_10 зараховано строк перебування його під вартою з 26 січня 2016 року по 02 червня 2016 року,включно у строк відбування покарання з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.

У касаційній скарзі з доповненням засуджений ОСОБА_6 порушує питання про скасування судових рішень щодо нього та призначення нового розгляду в суді першої інстанції на підставах порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність. Зазначає, що суд не звернув уваги на те, що під час досудового розслідування було порушено його право на захист, процесуальні документи не містять усіх необхідних елементів, а докази отримано із порушенням порядку їх збирання, тому їх слід визнати неналежними. Вважає, що кримінальне провадження в суді першої інстанції було розглянуто незаконним складом суду, оскільки в матеріалах відсутній протокол автоматизованого розподілу справи, а вирок ґрунтується на припущеннях та недопустимих доказах. ОСОБА_6 також зазначає, що при новому розгляді кримінального провадження суд не виконав вказівок, наданих апеляційним судом при скасуванні попереднього вироку, не забезпечив участі потерпілого в судовому засіданні, що потягло за собою обмеження права засудженого на захист. Зазначає, що був позбавлений судом першої інстанції можливості ознайомитися з матеріалами кримінального провадження з метою підготовки оскарження вироку в апеляційному порядку, а апеляційний суд не забезпечив участі захисника під час ознайомлення з цими матеріалами в повному обсязі.

У касаційній скарзі з доповненням прокурор порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду щодо ОСОБА_6 та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції. Посилається на порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність. Вважає необгрунтованим висновок апеляційного суду про необхідність перекваліфікувати дії засудженого з ч. 1 ст. 364 КК України на ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 364 КК України (в редакції Закону № 1261-VII від 13.05.2014 року). Зазначає, що апеляційний суд, даючи правову оцінку діянню, вчиненому в період із 04 по 05 березня 2013 року, з урахуванням того, що відповідно до пункту 3 примітки до ст. 364 КК України (в редакції Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у сфері державної антикорупційної політики у зв`язку з виконанням Плану дій щодо лібералізації Європейським Союзом візового режиму для України» від 13.05.2014 року) істотною шкодою у статтях 364, 364-1, 365, 365-2, 367 КК України вважається така шкода, яка у сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, не звернув уваги на те, що дія цього Закону поширюється на злочини та кримінальні правопорушення, які вчинені після набрання чинності цим Законом. Крім того, прокурор указує на те, що апеляційний суд не звернув уваги на порушення загальних засад кримінального провадження, допущені районним судом, який у вироку всупереч вимог ч. ч. 1-2 ст. 15 КПК України зазначив анкетні дані та обставини приватного життя особи, що є втручанням в особисте життя.

За вироком суду ОСОБА_6 засуджено за те, що він, будучи службовою особою, яка постійно здійснює функції представника влади, а саме працівником міліції, вступив у попередню змову з ОСОБА_8 та ОСОБА_9 з метою заволодіння чужим майном шляхом позбавлення волі потерпілого та подальшого вимагання передачі грошових коштів за нерозголошення відомостей, які особа бажає зберегти в таємниці, у період із 20.30 год. до 21.00 год. 04 березня 2013 року прибули до торговельно-розважального центру «Караван», розташованого на вул. Нижньодніпровській, 17 у смт Ювілейному Дніпропетровського району Дніпропетровської області, де, порушуючи права громадянина Сполученого Королівства Великобританії та Північної Ірландії Стівена Бейлісса на особисту свободу та недоторканість, представилися останньому працівниками міліції та, застосовуючи фізичний тиск, а саме заламавши потерпілому руки за спину, подолавши тим самим його опір, незаконно затримали, позбавивши свободи, посадили на заднє сидіння автомобіля марки «БМВ-316і», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , і висловили у категоричній формі погрозу обмеженням прав у пересуванні та свобод у разі, якщо останній на їх вимогу не передасть грошові кошти в сумі 30 000 доларів США.

04 березня 2013 року о 23.45 год. ОСОБА_6 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та особа, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, прибули із ОСОБА_11 до заздалегідь орендованої квартири за адресою: АДРЕСА_2 , де утримували потерпілого всупереч його волі. При цьому потерпілий повідомив, що гроші, які засуджені вимагали за його звільнення, можуть бути перераховані його братом із Великобританії за допомогою системи «Вестерн Юніон».

05 березня 2013 року приблизно о 14.00 год. ОСОБА_6 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , з`ясувавши, що грошові кошти не були перераховані раніше зазначеним способом, та з метою подальшого незаконного позбавлення волі та викрадення ОСОБА_12 виїхали разом з останнім на автомобілі «БМВ-316і» у напрямку м. Харкова, однак о 19.00 год. того ж дня на 23-му кілометрі об`їзної автодороги м. Новомосковська на посту дорожньо-патрульної служби ОСП № 1 були затримані працівниками правоохоронних органів, які фактично звільнили потерпілого.

У результаті злочинних дій засуджених громадянин Великобританії ОСОБА_13 незаконно був позбавлений волі в період приблизно з 20.30 год. 04 березня 2013 року до 19.00 год. 05 березня 2013 року, тобто протягом доби, що є тривалим часом незаконного позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника та засудженого, котрі підтримали касаційну скаргу засудженого і вважали, що касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, думку прокурора, який не підтримав касаційну скаргу прокурора і вважав, що підстав для задоволення касаційної скарги засудженого немає, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи, наведені у касаційних скаргах, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а касаційна скарга засудженого частковому задоволенню з таких підстав.

Згідно з положеннями ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 412 КПК України істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

За ст. 419 КПК України в ухвалі суду апеляційної інстанції, зокрема, мають бути зазначені мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали; при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою; при скасуванні або зміні судового рішення в ухвалі має бути зазначено, які статті закону порушено та в чому саме полягають ці порушення або необгрунтованість вироку чи ухвали.

Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, і може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

При розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_6 апеляційним судом не дотримано вимог кримінального процесуального закону.

В апеляційних скаргах засудженого та його захисника порушувалося питання про визнання ОСОБА_6 невинуватим. Апеляційний суд, зазначивши в ухвалі, що вирішення такого питання пов`язане із повторним дослідженням доказів та їх переоцінкою, дійшов висновку про відсутність у нього процесуальної можливості переоцінювати докази, пославшись на відсутність клопотання про повторне дослідження доказів.

Разом із тим, поза увагою апеляційного суду залишилися доводи засудженого та захисника про те, що під час розгляду кримінального провадження судом жодного разу не допитувався потерпілий ОСОБА_13 та наполягали на необхідності його допиту судом.
Слід зазначити, що при цьому апелянти звертали увагу апеляційного суду й на те, що внаслідок відсутності можливості допиту потерпілого судом не було забезпечено право засудженого на захист, зокрема не дотримано вимог ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, якою передбачено право обвинуваченого мати можливості, необхідні для підготовки свого захисту; допитувати свідків обвинувачення або вимагати, щоб їх допитали.
Крім інших доводів, засуджений ізахисник в апеляційних скаргах посилалися на те, що судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження не виконані вказівки, які були наведені в ухвалі Апеляційного суду Дніпропетровської області від 17 грудня 2014 року щодо необхідності забезпечення допиту в судовому засіданні потерпілого в межах Міжнародного співробітництва та з урахуванням практик Європейського суду з прав людини. Всупереч ст. 419 КПК України апеляційним судом не було зазначено в ухвалі цих доводів апелянтів, вичерпних переконливих відповідейна них судом не надано.

Доводи прокурора про недотримання апеляційним судом вимог закону при прийнятті рішення про перекваліфікацію дій ОСОБА_6 є слушними.

За вироком суду першої інстанції ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 146, ч. 2 ст. 189 та ч. 1 ст. 364 КК України (в редакції Закону № 3207від 07.04.2011 року).

Суд апеляційної інстанції перекваліфікував дії засудженого з ч. 1 ст. 364 КК України на ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 364 КК України (в редакції Закону № 1261-VII від 13.05.2014 року). Мотивуючи своє рішення, апеляційний суд зазначив про те, що ОСОБА_6 виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, однак не отримав неправомірної вимоги у виді грошових коштів в сумі 30 000 доларів США, яку вимагав від потерпілого ОСОБА_12 , що свідчить про відсутність наслідків у виді істотної шкоди в розмірі сто і більше неоподаткованих мінімумів доходів громадян, і дійшов висновку про необхідність перекваліфікації дій ОСОБА_6 на замах на злочин.

Приймаючи таке рішення, апеляційний суд залишив поза увагою те, що ОСОБА_6 обвинувачувався і був засуджений за зловживання службовою особою владою, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, а обвинувачення щодо заподіянняйого діями істотної шкоди в матеріальному вигляді йому не висувалося та не розглядалося судом першої інстанції.

Відповідно до вимог ч. 2 Прикінцевих положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України в сфері державної антикорупційної політики у зв`язку з виконанням Плану дій щодо лібералізації Європейським Союзом візового режиму для України» від 13 травня 2014 року дія цього Закону поширюється на злочини та суспільно небезпечні діяння, що підпадають під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною Кримінального Кодексу України, які були скоєні після набрання чинності цим Законом.

Таким чином, апеляційний суд, кваліфікуючи дії ОСОБА_6 , вчинені ним у березні 2013 року, за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 364 КК України у редакції Закону № 1261-VII від 13.05.2014 року, не звернув уваги на те, що дія цього Закону поширюється на злочини та кримінальні правопорушення, які були вчинені після набрання чинності цим Законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 436 КПК України у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність ухвала суду апеляційної інстанції підлягає скасуванню, а провадження призначенню на новий розгляд у суді апеляційної інстанції, під час якого апеляційному суду необхідно врахувати викладене, перевірити інші доводи, наведені в касаційних скаргах і ухвалити рішення відповідно до вимог кримінального процесуального та матеріального закону.

Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково, касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження у судах першої та апеляційної інстанцій, задовольнити.

Ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 02 червня 2016 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_14 ОСОБА_2 ОСОБА_3