Апеляційний суд Рівненської області
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України
07 грудня 2016 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Рівненської області в складі:
головуючого: судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретаря: ОСОБА_4 ,
прокурора: ОСОБА_5 ,
обвинуваченого: ОСОБА_6 ,
захисника: ОСОБА_7 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу, прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції на вирок Здолбунівського районного суду Рівненської області від 24 листопада 2015 року у кримінальному проводженні №0000044 стосовно ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Славута, Хмельницької області, жителя АДРЕСА_1 , одруженого, на утриманні троє неповнолітніх дітей, підприємця, раніше не судимого, обвинуваченого у вчинені кримінальних правопорушень за ч.2 ст.189, ч.1 ст.187 КК України,
В С Т А Н О В И Л А :
Вироком Здолбунівського районного суду Рівненської області від 24 листопада 2015 року ОСОБА_6 , засуджений за ч.2 ст.189 КК України на три роки і три місяці позбавлення волі; за ч.1 ст.187 КК України на три роки шість місяців позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинання менш сурового покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_6 призначено три роки і шість місяців позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_6 звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком тривалістю два роки, з покладанням обов`язків, передбачених п.п.2,3,4 ч.1 ст.76 КК України.
Судом вирішено питання стосовно речових доказів.
Цивільний позов потерпілої ОСОБА_8 задоволено частково та стягнено з ОСОБА_6 на її користь матеріальну шкоду в сумі 5800 (п`ять тисяч вісімсот) грн. та моральну шкоду в сумі 1 000 (одна тисяча) грн.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави 884 (вісімсот вісімдесят чотири) грн. 52 коп. витрат за проведення балістичної та дактилоскопічної експертиз.

За вироком суду ОСОБА_6 , визнаний винним та засуджений за те, що 4 лютого 2015 року, приблизно о 21:00 год., перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, маючи умисел на пред`явлення потерпілій ОСОБА_8 вимоги майнового характеру щодо передачі йому у майбутньому транспортного засобу, належного дочці потерпілої ОСОБА_9 , прибув до місця проживання потерпілої, що в АДРЕСА_2 .
У подальшому, ОСОБА_6 , увійшовши в будинок потерпілої ОСОБА_8 , тримаючи в руках предмет зовні схожий на вогнепальну зброю, направлений на ОСОБА_8 , яка відчинила вхідні двері будинку та сприйняла вказані дії ОСОБА_6 , як реальну загрозу своєму життю, в одній із кімнат, реалізовуючи свій злочинний намір, висловив вимоги майнового характеру до потерпілої ОСОБА_8 щодо передачі йому у майбутньому, а саме наступного дня, автомобіля марки «Дачіа», належного на праві власності дочці потерпілої ОСОБА_10 та грошових коштів, при цьому висловлюючи потерпілій погрози вбивством та знищенням її майна, а саме, шляхом спалювання будинку. Під час вказаних дій ОСОБА_6 також застосував фізичне насильство, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілої, яке полягало в захопленні двома руками одягу та металевого ланцюжка на шиї ОСОБА_8 , з подальшими ривками вказаного одягу та ланцюжка, у результаті чого спричинив потерпілій ОСОБА_8 тілесні ушкодження у вигляді: садна на 1,5 см. нижче від кута нижньої щелепи справа та почервоніння шкіри на правій боковій поверхні шиї, які згідно висновку судово-медичної експертизи № 30 від 05 лютого 2015 року, відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, як кожне окремо, так і в своїй сукупності. Тобто, під впливом вказаних злочинних дій потерпіла ОСОБА_8 вирішити надати ОСОБА_6 кошти у сумі 3000 грн.
Продовжуючи свою злочинну діяльність ОСОБА_6 , перебуваючи на кухні будинку ОСОБА_8 , висловив вимогу до потерпілої передати йому грошові кошти у сумі 3000 грн., на що потерпіла ОСОБА_8 погодилась, так як сприйняла погрози ОСОБА_6 як реальну загрозу застосування щодо неї насильства, небезпечного для її життя та здоров`я. Після чого ОСОБА_8 пройшла у супроводі ОСОБА_6 , який тримав направлений на потерпілу пневматичний багатозарядний пістолет «МР-654К» б/н, калібру 4,5 мм виробництва фірми «Байкал» (Росія), призначений для тренувальних стрільб сферичними снарядами калібру 4,5 мм., в іншу кімнату,- у якій ОСОБА_8 зберігала свої грошові кошти у сумі 8000 грн. та із яких мала намір надати ОСОБА_6 на його вимогу 3000 грн. Проте, ОСОБА_6 , побачивши в руках ОСОБА_8 грошові кошти у сумі 8000 грн., вихопив їх та помістив у свою кишеню, після чого вийшов із будинку. Таким чином ОСОБА_6 заволодів коштами потерпілої у сумі 5000 грн.
В поданій на вирок суду апеляційній скарзі прокурор прокуратури Рівненської області, не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення вважав, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Зазначав, що судом належним чином не враховано обставини вчинення обвинуваченим кримінальних правопорушень, їх спосіб, мотив та мету, а також особу потерпілої. Вказував, що судом залишено без уваги данні про те, що ОСОБА_6 , маючи молодий вік та не маючи хвороб, які б перешкоджали його працевлаштуванню, жодних дій, направлених на отримання матеріальних благ законним шляхом, не здійснив, будь-яких даних підтверджуючих його наміри щодо працевлаштування до суду не подав, натомість вирішив поліпшити своє матеріальне становище, вчинивши кримінальне правопорушення відносно особи похилого віку та перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, що у відповідності до ст.67 КК України є обставинами, які обтяжують покарання ОСОБА_6 . Просив вирок суду скасувати, ухвалити відносно ОСОБА_6 новий вирок, яким засудити обвинуваченого за ч.2 ст.189 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, за ч.1 ст.187 КК України до покарання у виді чотирьох років позбавлення волі, на підставі ч.1 ст.70 КК України, остаточне покарання визначити шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у виді п`яти років позбавлення волі.

Захисник ОСОБА_11 подав заперечення на апеляцію прокурора та вважав вирок місцевого суду законним і обгрунтовним, і просив залишити його без змін.
Ухвалою апеляційного суду Рівненської області від 28 січня 2016 року вирок суду першої інстанції залишено без змін.
Ухвалою колегії суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 19 жовтня 2016 року ухвалу апеляційного суду скасовано та призначено новий розгляд в суді апеляційної інстанції. За ухвалою суду касаційної інстанції, суд першої інстанції недостатньо повно врахував тяжкість вчинених обвинуваченим злочинів та ступінь суспільної небезпечності скоєних діянь, а також те, що злочини вчинено в стані алкогольного сп`яніння та щодо особи похилого віку. Також, усупереч вимогам ст.419 КПК України апеляційний суд не дав належної відповіді на доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, стосовно того, що ОСОБА_6 , ніде не працює, а отже, та обставина, що він утримує дітей, дружину та матір, підлягає перевірці. Також перевірці підлягає питання, - чи не мають неповнолітні діти інших утримувачів з огляду на те, що двоє з них згідно з даними свідоцтв про народження не є рідними дітьми обвинуваченого. За умови підтвердження обвинувачення ОСОБА_6 у тому ж обсязі, за наявності тих самих даних про особу винного та обставин, що обтяжують і пом`якшують покарання, призначене засудженому покарання із звільненням від його відбування на підставі ст.75 КК України слід вважати неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора на підтримку апеляційної скарги; думку обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 про відмову у задоволення апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, за які його засуджено є вірними і апеляційним судом не перевіряються щодо тих обставин провадження, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним відповідно до положень частини третьої статті 349 КПК України.
Кваліфікація дій ОСОБА_6 за ч.2 ст.189, ч.1 ст.187 КК України, є правильною і в апеляційній скарзі не оспорюється.
Покликання в апеляційній скарзі прокурора стосовно того, що судом належним чином не враховано тяжкість та обставини вчинення обвинуваченим кримінальних правопорушень, їх спосіб, мотив та мету, а також особу потерпілої не заслуговують на увагу.
Як вбачається з вироку, суд врахував всі обтяжуючі вину ОСОБА_6 обставини, а саме вчинення двох тяжких злочинів в стані алкогольного сп`яніння та щодо особи похилого віку. Частина 1 ст.75 КК України не містить застережень, щодо застосування звільнення від відбування покарання з випробуванням за наявності зазначених вище обставин, а суспільна небезпечність діяння не передбачена законом, як обтяжуюча вину обставина.
Крім того, в неодноразових звернення до суду апеляційної інстанції потерпіла вважала вирок суду першої інстанції законним та обґрунтованим, а в листі від 25 листопада 2016 року повідомляє що на даний час ОСОБА_6 повністю відшкодував заподіяні їй збитки та вона до нього не має жодних претензій і просить вирок залишити без змін і не позбавляти обвинуваченого волі.
Не обгрунтованими є, і доводи прокурора про те, що судом залишено без уваги данні про те, що ОСОБА_6 , маючи молодий вік та не маючи хвороб, які б перешкоджали його працевлаштуванню, жодних дій, направлених на отримання матеріальних благ законним шляхом, не здійснив, будь-яких даних підтверджуючих його наміри щодо працевлаштування до суду не подав, натомість вирішив поліпшити своє матеріальне становище, вчинивши кримінальне правопорушення.
Як вбачається з витягу з реєстру платників єдиного податку від 5 грудня 2016 року, виданого Славутською ДПІ Хмельницької області, ОСОБА_6 є фізичною особою підприємцем з ремонту та обслуговування машин і устаткування промислового призначення та протягом 2016 року мав зазначені у звіті доходи та сплатив відповідні податки. Наведене свідчить що ОСОБА_6 працює має доходи та може утримувати свою сім`ю.
Крім того, згідно довідки Острозької міської ради № 3571 від 06.12.2016 ОСОБА_6 проживає однією сім`єю з дружиною та трьома неповнолітніми дітьми за адресою АДРЕСА_3 , одна з яких, згідно посвідчення від 7 грудня 2014 року, є дитиною інвалідом до 18 років. .
Згідно копії свідоцтва про смерть, біологічний батько двох не повнолітніх дітей, які зараз проживають з обвинуваченим - ОСОБА_12 помер ІНФОРМАЦІЯ_2 . Жодних даних про участь інших осіб в утриманні та вихованні цих дітей, крім обвинуваченого та його дружини, суду не надано.
З письмових звернень до суду апеляційної інстанції, вбачається що сусіди обвинуваченого - ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , характеризують ОСОБА_6 виключно з позитивної сторони, а саме, як доброго господаря, люблячого чоловіка та турботливого батька трьох дітей.
Крім того, в матеріалах справи є документи, які стверджують, що дружина обвинуваченого хворіє на ішемишечний інсульт і потребує операції, ОСОБА_6 доглядає хвору маму, яка потребує постійного нагляду.
З характеристик на обвинуваченого, виданих за місцем проживання, вбачається що він характеризується виключно позитивно. Перебуваючи на обліку з 11.02.2016 року в кримінально-виконачій інспекції, у зв`язку з виконанням даного вироку, характеризується позитивно, покладені на нього обов`яки виконує, до адміністративної відповідальності не притягувався.
У відповідності до ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених.

Згідно вимог ч.2 ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Як зазначено в ст.8 КПК України кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість держави. Принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини ( ЄСПЛ).
Як зазначив ЄСПЛ, принцип верховенства права вимагає поваги до принципу юридичної визначеності, тобто поваги до остаточного рішення суду. Згідно з цим принципом жодна сторона не має права вимагати перегляду остаточного та обов`язкового до виконання рішення суду лише з однією метою - домогтися повторного розгляду та винесення нового рішення у справі. Повноваження судів вищого рівня з перегляду мають здійснюватися для виправлення судових помилок і недоліків, а не за для нового розгляду справи. Таку контролюючу функцію не слід розглядати як замасковане оскарження, і сама лише ймовірність існування двох думок стосовно предмету спору не може бути підставою для нового розгляду справи. Відхід від цього принципу можливий лише тоді, коли цього вимагають відповідні вагомі й непереборні обставини ( справа Христов проти України заява № 24465/94 від 19 лютого 2009 року).
Призначаючи покарання обвинуваченому суд першої інстанції, дотримався вимог ст.ст.50,65 КК України щодо загальних засад призначення покарання і врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, які у відповідності до ст.12 КК України є тяжкими злочинами, особу обвинуваченого, зокрема те, що він раніше не судимий, за місцем проживання, а також сусідами характеризується виключно позитивно, за час перебування в слідчому ізоляторі зарекомендував себе теж позитивно, за що отримав подяку за добросовісне ставлення до праці, та вірно відніс до обставин що пом`якшують покарання ОСОБА_6 щире розкаяння обвинуваченого у вчиненому злочині, добровільне відшкодування матеріальної шкоди в повному обсязі, перебування на утриманні обвинуваченого трьох неповнолітніх дітей, одна з яких є інвалідом з дитинства, дружини, яка хворіє на ішемічний інсульт і потребує операції, хворої матері після інсульту, яку він доглядає і яка потребує постійного догляду.

Врахувавши всі обставини, які пом`якшують покарання у їх сукупності, а також характеризуючи данні ОСОБА_16 суд правомірно і обгрунтовано прийшов до висновку, що виправлення та перевиховання обвинуваченого можливе без його ізоляції від суспільства.
За таких обставин, колегія суддів апеляційного суду вважає, вирок колегії суддів місцевого суду законними, обргунтованим та мотивованим і підстав до задоволення апеляційної скарги прокурора і призначення ОСОБА_16 більш суворого покарання у вигляді позбавлення волі, не має

Керуючись ст.ст.376, 404-407,419 КПК України, колегія суддів,
У Х В А Л И Л А :
Вирок Здолбунівського районного суду Рівненської області від 24 листопада 2015 року у кримінальному проводженні №0000044 стосовно ОСОБА_6 залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та на неї може бути подана учасниками судового розгляду касаційна скарга протягом трьох місяців з дня її проголошення судом апеляційної інстанції безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

С у д д і :

______________ _____________ ______________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3