Ухвала
іменем україни
26 січня 2017 року м. Київ

Колегія суддів Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 та ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянувши в судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000814 (об`єднаного з кримінальним провадженням №0000997) за касаційною скаргою прокурора, який приймав участь під час розгляду кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на вирок Апеляційного суду Донецької області в м. Маріуполі від 18 травня 2016 року,

за участю:
прокурора ОСОБА_5 ,
в с т а н о в и л а:
вироком Приморського районного суд Донецької області від 11 листопада 2015 року
ОСОБА_6 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця
с. Млачівка Поліського району Київської
області, громадянина України, мешканця без
реєстрації по АДРЕСА_1 ,
раніше судимий останніми за часом вироками:

- вироком Приморського районного суду м. Маріуполя від 22 червня 2015 року за частиною 2 статті 263 КК України на 3 місяці арешту (покарання не відбув);

- вироком Першотравневого районного суду Донецької області від 21 липня 2015 року за частиною 3 статті 185 КК України на 3 роки позбавлення волі. Вироком Апеляційного суду Донецької області від 7 жовтня 2015 року вказаний вирок районного суду скасовано та ОСОБА_7 призначено покарання за частиною 3 статті 185 КК України у виді позбавлення волі на 4 роки з відбуттям покарання в кримінально-виконавчій установі закритого типу (покарання не відбув),

засуджено за частиною 2 статті 309 КК України на 3 роки позбавлення волі.
На підставі частини 4 статті 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, що був призначений за вироком Апеляційного суду Донецької області від 7 жовтня 2015 року, ОСОБА_7 за сукупністю злочинів остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
ОСОБА_8 також засуджено за частиною 2 статті 185 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі.
Відповідно до частини 4 статті 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, що був призначений за вироком Апеляційного суду Донецької області від 7 жовтня 2015 року, більш суворим ОСОБА_7 за сукупністю злочинів остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців.
На підставі статті 71 КК України до призначеного покарання повністю приєднано невідбуту частину покарання у виді арешту строком на 3 місяці, виходячи з відповідності одному дню позбавлення волі одного дня арешту, призначеного за попереднім вироком Приморського районного суду м. Маріуполя від 22 червня 2015 року, та за сукупністю вироків ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 9 місяців.
Ухвалено строк покарання ОСОБА_7 обчислювати з моменту його затримання.

Відповідно до протоколу затримання від 26 лютого 2016 року ОСОБА_9 затриманий на підставі ухвали Приморського районного суду м. Маріуполя від 26 лютого 2016 року (№266/699/16-к), як підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 309 КК України.

Згідно з вироком, ОСОБА_9 визнаний винуватим та засуджений за те, що він, будучи раніше засудженим за вчинення злочину, передбаченого частиною1 статті 309 КК України, та маючи не зняту і не погашену судимість, на початку червня 2015 року у денний час, умисно, переслідуючи ціль незаконного придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, перебуваючи поблизукладовища по вул. Гірній в Приморському районі м. Маріуполя,повторно незаконно придбав (зірвав) кущ дикої коноплі, який незаконно, зберігаючи при собі, переніс до місця свого мешкання по АДРЕСА_2 , де, висушивши та подрібнивши, незаконно виготовив наркотичний засіб, який поклав у газетний згорток та продовжив незаконно зберігати для особистого споживання без мети збуту.

21 червня 2015 року в період часу з 15години 50 хвилин до 16 години 00 хвилин ОСОБА_9 , перебуваючи поблизу пам`ятника «Загиблим морякам» по вул. Червоній Азовській флотілії в Приморському районі м. Маріуполя, за вчинення адміністративного правопорушення був затриманий працівниками міліції, які в ході його особистого огляду у його одязі виявили та вилучили особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, в перерахунку на суху речовину масою 16,69 гр, який той незаконно придбав, виготовив та зберігав без мети збуту.

Крім того, ОСОБА_9 , маючи не зняту і не погашену судимість за вчинення злочину, передбаченого статтею 185 КК України, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, 28 липня 2015 року о 14 годині 10 хвилин, переслідуючи мету таємного викрадення чужого майна, перебуваючи на літній площадці кафе «Ольмар», що розташований по пр. Будівельників в Приморському районі м. Маріуполя, умисно, з корисливих мотивів, таємно, шляхом вільного доступу повторно викрав майно ОСОБА_10 , а саме: мобільний телефон «Самсунг» вартістю 1031,42 грн, завдавши останньому матеріальну шкоду у зазначеному розмірі.

Переглядаючи вказаний вирок суду першої інстанції, 18 травня 2016 року суд апеляційної інстанції ухвалив новий вирок, яким вирок Приморського районного суду м. Маріуполя від 11 листопада 2015 року в частині призначеного покарання скасовано.

ОСОБА_7 за частиною 2 статті 309 КК України призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 9 місяців.

На підставі частини 1 статті 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 призначео покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 9 місяців.

Відповідно до частини 4 статті 70 КК України шляхом поглинення вироку Апеляційного суду Донецької області від 7 жовтня 2015 року та вироку Приморського районного суду м. Маріуполя від 22 червня 2015 року ОСОБА_7 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 9 місяців.

Ухвалено, що строк покарання ОСОБА_7 необхідно обчислювати з дня його затримання.

В решті вирок суду залишено без зміни.

У касаційній скарзі прокурор ставить вимогу про скасування вироку суду апеляційної інстанції та призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції. Посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Свої вимоги прокурор обґрунтовує тим, що вирок суду апеляційної інстанції щодо збільшення розміру покарання не обґрунтований та не вмотивований, вихід за межі апеляційних вимог в бік погіршення становища засудженого, а також при призначенні засудженому покарання не застосовано вимоги статті 71 КК України, чим не призначив покарання за сукупністю вироків.

Заслухавши суддю - доповідача, доводи прокурора, яка частково підтримала касаційну скаргу, зокрема в частині невмотивованості збільшення судом апеляційної інстанції покарання, обговоривши доводи касаційної скарги та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає до часткового задоволення з наступних підстав.
Як убачається з касаційної скарги, прокурором не оскаржуються подія кримінальних правопорушень, доведеність винуватості та правильність кваліфікації судом за частиною 2 статті 185, частиною 2 статті 309 КК України дій ОСОБА_8 , докази про що перевірялися з дотриманням вимог статті 349 КПК України.

Що стосується доводів прокурора про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування судом апеляційної інстанції закону України про кримінальну відповідальність, то вони є частково слушними.

Так, за правилами призначення покарання за сукупністю злочинів та вироків встановлено, що якщо після постановлення вироку у справі встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, один з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як статті 70, так і статті 71 КК України: спочатку за правилами частини 1 статті 70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього за правилами частини 4 статті 70 КК України; потім за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно за сукупністю вироків.

Однак, зазначені вимоги закону суд апеляційної інстанції оминув та свої висновки належним чином не вмотивував.

Як встановлено судами першої та апеляційної інстанцій ОСОБА_9 раніше засуджувався:
- вироком Приморського районного суду м. Маріуполя від 22 червня 2015 року за частиною 2 статті 263 КК України, що вчинений 31 грудня 2014 року, на 3 місяці арешту (покарання не відбув);

- вироком Першотравневого районного суду Донецької області від 21 липня 2015 року за частиною 3 статті 185 КК України, епізоди злочинної діяльності за яким вчинювалися у березні та квітні 2015 року, на 3 роки позбавлення волі. Вироком Апеляційного суду Донецької області від 7 жовтня 2015 року вказаний вирок районного суду скасовано та ОСОБА_7 призначено покарання за частиною 3 статті 185 КК України у виді позбавлення волі на 4 роки з відбуттям покарання в кримінально-виконавчій установі закритого типу (покарання не відбув).
Призначення покарання засудженому ОСОБА_7 здійснено судом першої інстанції таким чином, як: визначення покарання за частиною 2 статті 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки, потім за сукупністю злочинів у відповідності з частиною 4 статті 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, що призначався вироком апеляційного суду від 7 жовтня 2015 року, було визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки. Потім, призначено покарання за частиною 2 статті 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців та за сукупністю злочинів шляхом поглинення покарання, призначеного вказаним вироком апеляційного суду, як менш суворого, з більш суворим покаранням, призначеного за цим вироком районного суду, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців. Після цього на підставі статті 71 КК України до призначеного покарання приєднано невідбуту частину покарання у виді 3 місяців арешту, призначеного за вироком Приморського районного суду м. Маріуполя від 22 червня 2015 року, та за сукупністю вироків остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 9 місяців.

Не погоджуючись з таким покаранням, що призначене судом першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій ставив вимогу про призначення ОСОБА_7 покарання таким чином, як: призначити покарання за частиною 2 статті 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки, за частиною 2 статті 185 КК України 4 роки 9 місяців. Відповідно до частини 1 статті 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 9 місяців. На підставі частини 4 статті 70 КК України шляхом поглинення вироку Апеляційного суду Донецької області від 7 жовтня 2015 року та вироку Приморського районного суду м. Маріуполя від 22 червня 2015 року ОСОБА_7 остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 9 місяців.

Вказані вимоги прокурора судом апеляційної інстанції задоволені та ОСОБА_7 призначено покарання відповідно до заявлених вимог.

Проте, виходячи із загальних правил призначення покарання, колегія суддів не може погодитися з такими висновками та конструкцією призначеного судом апеляційної інстанції покарання, попри заявлені вимоги прокурора в апеляційні скарзі.

Як слідує з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_9 засуджений за частиною 2 статті 185 КК України, що вчинений 28 липня 2015 року, та за частиною 2 статті 309 КК України, що вчинений 21 червня 2015 року.

Тоді як, останнім за часом ухвалений вирок Першотравневим районним судом Донецької області від 21 липня 2015 року, який скасований в частині призначення покарання. Тобто, вирок ухвалений до вчинення ОСОБА_11 кримінального правопорушення за частиною 2 статті 309 КК України (вчинений 21 червня 2015 року), однак після вчинення ним кримінального правопорушення за частиною 2 статті 185 КК України (28 липня 2015 року).

В такому випадку, підлягають застосуванню правила частини 4 статті 70 КК України шляхом зарахування покарання за вироками Приморського районного суду м. Маріуполя від 22 червня 2015 року та Першотравневого районного суду Донецької області від 21 липня 2015 року вже після призначення покарання за частиною 2 статті 309 КК України, а потім стаття 71 КК України шляхом приєднання (часткового або повного) невідбутого покарання за Першотравневого районного суду Донецької області від 21 липня 2015 року після призначення покарання за частиною 2 статті 185 КК України.

Така конструкція слідує з того, що останні за часом кримінальні правопорушення були розкриті правоохоронними органами після постановлення попереднього вироку (вирок Першотравневого районного суду Донецької області від 21 липня 2015 року, який вироком Апеляційного суду Донецької області від 7 жовтня 2015 року скасовано в частині призначеного покарання та ОСОБА_7 призначено покарання за частиною 3 статті 185 КК України у виді позбавлення волі на 4 роки).
Наведена ситуація ускладнена виключно процесуальним моментом, як невчасне розкриття одного із кримінальних правопорушень і наявність вироку по одному із кримінальних проваджень. Однак та обставина, що кримінальні правопорушення, які входять до сукупності, розкриті в різний час та у справі постановлено вирок, не міняє природи вчиненого як сукупності злочинів.

Тоді як, при призначенні покарання за сукупністю злочинів та вироків підлягає дослідженню співвідношення між часом вчинення кримінальних правопорушень і часом засудження за них: стаття 70 КК України підлягає застосуванню, коли кримінальне правопорушення вчинено до засудження за будь-який з них, а стаття 71 КК України коли кримінальне правопорушення вчинено після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання за попереднім вироком.

Тобто, запропонована прокурором конструкція призначення покарання є помилковою, тому його касаційні вимоги в цій частині підлягають до часткового задоволення.

Також, колегія суддів погоджується з доводами прокурора про невмотивованість ухвали суду апеляційної інстанції при збільшенні засудженому покарання до 4 років 9 місяців позбавлення волі, адже відповідних мотивів щодо задоволення апеляційної скарги прокурора в цій частині зміст ухвали не містить.

Таким чином, колегія суддів не може погодитися з вироком суду апеляційної інстанції, та вважає його таким, що підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції, враховуючи при цьому положення частини 2 статті 437 КПК України.

На підставі наведеного та керуючись статтями 433, 434, 436, 438 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а :

касаційну скаргу прокурора, який приймав участь під час розгляду кримінального провадження судом апеляційної інстанції, задовольнити частково.

Вирок Апеляційного суду Донецької області в м. Маріуполі від 18 травня 2016 року щодо засудженого ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Ухвала суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
С у д д і:

_____________________ _______________________ ____________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3