АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 526/1456/16-к Номер провадження 11-кп/786/285/17Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 289 КК України Т.З.
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 липня 2017 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з секретарем ОСОБА_5 ,
з участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника-адвоката ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000164, за апеляційною скаргою прокурора Гадяцького відділу Миргородської місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_9 на вирок Гадяцького районного суду Полтавської області від 29 листопада 2016 року,-
ВСТАНОВИЛА:
Вироком суду,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,уродженця с. Калайдинці, Лубенського району, Полтавської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , не одруженого, освіта середня, не працюючого, засуджено:
- за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 2 місяці позбавлення волі без конфіскації майна;

- за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 2 місяці без конфіскації майна.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом складання призначених покарань, частково приєднано невідбуте покарання, призначене вироком Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 06.10.2016 року, у виді позбавлення волі строком на 1 місяць, остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 3 місяці без конфіскації майна.

Цивільний позов ОСОБА_10 до ОСОБА_7 про стягнення шкоди завданої злочином у розмірі 24002 грн. 68 коп. залишено без розгляду.

Долю речових доказів вирішено в порядку ст. 100 КПК України.

Згідно з вироком суду, 21 березня 2015 року близько 01 год. 00 хв. ОСОБА_7 , з метою здійснення незаконного заволодіння транспортним засобом, прибув до м. Гадяч Полтавської області. Проходячи через подвір`я багатоповерхового будинку № 49 по вул. Гетьманській у м. Гадяч, ОСОБА_7 побачив транспортний засіб - легковий автомобіль «ВАЗ 21063», 1989 року випуску, білого кольору з реєстраційним номером НОМЕР_1 , зареєстрований в органах Державтоінспекцїї згідно технічного паспорта автомобіля на ім`я ОСОБА_11 , фактичним володільцем якого на той момент був ОСОБА_12 .

Діючи з прямим умислом, спрямованим на незаконне заволодіння транспортним засобом, користуючись тим, що власник автомобіля та будь-які особи за місцем знаходження транспортного засобу відсутні, за допомогою викрутки, яку заздалегідь взяв із собою, відімкнув двері транспортного засобу та проник до його салону, де шляхом злому замка запалювання автомобіля привів у дію стартер, що спричинило запуск його двигуна.

Привівши двигун автомобіля у дію, ОСОБА_7 поїхав на ньому через с. Рашівка у напрямку до Миргородського району, тобто незаконно заволодів ним, чим завдав потерпілому ОСОБА_12 матеріальних збитків на суму 20 319 грн 60 коп., згідно висновку експерта №2906/2 від 29.06.2016 року.

Коли ОСОБА_7 доїхав до с. Савинці Миргородського району, керований ним автомобіль, вийшов із ладу, тому рухатися далі на ньому він не зміг.

Закотивши автомобіль в одну з вуличок зазначеного вище села, залишив його, а сам направився до м. Миргород.

01 квітня 2015 року ОСОБА_7 , продовжуючи свою злочинну діяльність, з метою здійснення незаконного заволодіння транспортним засобом, з корисливих мотивів, знову прибув до м. Гадяч Полтавської області.

Близько 23 год. 50 хв., проходячи через подвір`я багатоповерхового будинку АДРЕСА_3 , ОСОБА_7 побачив транспортний засіб легковий автомобіль ВАЗ 21063, 1987 року випуску, сірого кольору, з реєстраційним номером НОМЕР_2 , зареєстрований в органах Державтоінспекції згідно технічного паспорта автомобіля серії НОМЕР_3 на ім`я ОСОБА_13 , фактичним володільцем якого на праві власності на той момент був ОСОБА_10 .

Діючи з прямим умислом, спрямованим на незаконне заволодіння транспортним засобом, користуючись тим, що власник автомобіля та будь-які особи за місцем знаходження транспортного засобу відсутні, за допомогою викрутки, яку заздалегідь взяв із собою, відімкнув двері транспортного засобу та проник до його салону. Шляхом від`єднання жмуту електропроводки від замка запалювання автомобіля, ОСОБА_7 почергово з`єднав проводи і таким чином привів у дію стартер, що спричинило запуск двигуна автомобіля.

Привівши двигун у дію, ОСОБА_7 поїхав на ньому до Миргородського району, тобто тим самим незаконно заволодів ним, чим завдав потерпілому ОСОБА_10 матеріальних збитків на суму 24002 грн. 68 коп., згідно висновку експерта № 2905/6 від 29.05.2016 року.

У подальшому ОСОБА_7 продав вказаний автомобіль своєму знайомому ОСОБА_14 , видавши його за свій власний, а гроші, отримані від продажу автомобіля, витратив на власні потреби.

Після цього ОСОБА_14 розібрав автомобіль на вузли та агрегати і переставив їх до іншого кузова, котрий зберігав за місцем свого проживання у с. Трудолюб Миргородського району Полтавської області.

10 квітня 2015 року після опівночі, ОСОБА_7 , маючи корисливий мотив, з метою здійснення незаконного заволодіння транспортним засобом, прибув до м. Гадяч Полтавської області.

Проходячи повз будинок № 36 по вул. Шевченка, ОСОБА_7 побачив транспортний засіб - легковий автомобіль «ЗАЗ DAEWOO SENS», 2006 року випуску, червоного кольору, з реєстраційним номером НОМЕР_4 , зареєстрований в органах Державтоінспекції згідно технічного паспорта автомобіля серії НОМЕР_5 на ім`я ОСОБА_15 , фактичним володільцем якого на праві власності на той момент був ОСОБА_16 , вартістю відповідно до висновку експерта № 2905/6 від 29.05.2016 - 70 568 грн. 61 коп.

Діючи з прямим умислом, з корисливих мотивів та метою, користуючись тим, що власник автомобіля та інші особи за місцем знаходження транспортного засобу відсутні, за допомогою викрутки, яку заздалегідь приніс із собою, ОСОБА_7 намагався відкрити двері авто, але зробити цього не зміг. У подальшому, шляхом розбиття віконного скла передніх пасажирських дверей, потрапив до салону авто, де шляхом розлому пластикової обшивки замка запалювання двигуна намагався з`єднати електродроти до нього, але автомобіль не завівся, через що йому не вдалося довести злочин до кінця.

Через розбите скло автомобіля виліз з його салону та залишив місце вчинення злочину. При цьому хоча і вчинив всі дії, які вважав необхідними для доведення цього злочину до кінця, але не довів його до кінця з причин, що не залежали від його волі.

На початку травня 2015 року близько 01 год., ОСОБА_7 з метою здійснення незаконного заволодіння транспортним засобом, з корисливих мотивів прибув до м. Гадяч з Полтавської області, а саме до подвір`я багатоповерхового будинку АДРЕСА_4 .

Побачивши біля під`їзду вказаного будинку транспортний засіб - скутер марки «VIPER ЕХ 50 С», червоного кольору, з номером двигуна НОМЕР_6 , 2008 року випуску, власником якого на той момент була ОСОБА_17 , у ОСОБА_7 виник умисел заволодіти цим транспортним засобом.

Діючи з прямим умислом, спрямованим на незаконне заволодіння транспортним засобом, користуючись тим, що власник скутера та будь-які особи за місцем його знаходження відсутні, ОСОБА_7 покотив скутер у бік вулиці Волгоградської, а відкотивши його на кілька метрів, сховавшись за гаражем, за допомогою викрутки, яку заздалегідь взяв із собою, зламав пластикову обшивку до замка запалювання двигуна скутера та витягнув з-під руля електричні дроги до стартера.

Після цього, почергово з`єднав проводи та таким чином привів у дію стартер, що спричинило запуск двигуна скутера.

Привівши двигун у робочий стан, розпочав рух на транспортному засобі, а саме покинув на ньому місце його знаходження, тим самим незаконно заволодівши ним.

У подальшому зазначений вище скутер ОСОБА_7 перегнав до с. Шульги Миргородського району, а саме до місця фактичного проживання по АДРЕСА_5 , де його зберігав, а через декілька днів продав своєму знайомому ОСОБА_18 , мешканцю смт. Комишня Миргородського району. Отримані за нього кошти витратив на власні потреби.

28.04.2016 року скутер марки «VIPER ЕХ 50 С», вартість якого відповідно до висновку експерта № 2905/6 від 29.05.2016 року, на момент вчинення злочину складала 3379 грн 24 коп., було добровільно видано ОСОБА_18 працівникам поліції.

Не погоджуючись з вироком, до апеляційного суду, з апеляційною скаргою звернувся прокурор Гадяцького відділу Миргородської місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_9 .

В апеляційні скарзі просить вирок суду першої інстанції скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме через неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, та ухвалити новий вирок, за яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 289 та ч. 2 ст. 289 КК України, остаточно призначивши йому покарання за правилами ст. 70 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років 3 місяці та зарахувати у строк відбуття цього покарання, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України строк попереднього ув`язнення по кримінальному провадженню № 0000164, з моменту застосування запобіжного заходу по ньому відносно ОСОБА_7 , з 25.10.2016 року.

На обґрунтування вимог вказує, що за вироком Гадяцького районного суду Полтавської області від 29.11.2016 року, в строк відбуття ОСОБА_7 покарання зараховано термін попереднього ув`язнення з 28.03.2016 року по день набрання даним вироком суду законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою ОСОБА_7 у кримінальному провадженні №0000164 28.03.2016 року не обирався. Станом на 29.11.2016 року - на день постановлення вироку, він вже відбував покарання згідно вироку Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 06.10.2016 року у виді позбавлення волі строком 5 років 1 місяць, який набув законної сили 06.11.2016 року.

Тому, Гадяцький районний суд Полтавської області міг зарахувати у строк призначеного остаточного покарання ОСОБА_7 , лише термін перебування його під вартою у кримінальному провадженні №0000164, тобто з 25.10.2016 року, коли до нього саме у цьому кримінальному провадженні було застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою, і до набуття вироком законної сили.

Однак, Гадяцький районний суд Полтавської області при постановленні обвинувального вироку відносно ОСОБА_7 29.11.2016 року неправильно розтлумачив закон - норму, що міститься у ч.5 ст.72 КК України.?

Інші учасники судового провадження вирок суду не оскаржували.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_7 проти задоволення апеляційної скарги прокурора, міркування захисника ОСОБА_8 , який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, думку прокурора ОСОБА_6 , який підтримав частково подану апеляційну скаргу в частині зарахування строку попереднього ув`язнення в строк покарання, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступного.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 289 КК України є обґрунтованим, відповідає фактичним обставинам справи та ніким не оспорюється.

Кваліфікація дій, вид та строк призначеного покарання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 289 КК в апеляційній скарзі також не оскаржується.

Водночас, прокурором ставиться питання щодо помилкового зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з 28 березня 2016 року по день набрання вироком законної сили.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в ред. від 26.11.2015р.) зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Як вбачається з матеріалів провадження, до ОСОБА_7 запобіжний захід до початку судового розгляду у даному кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0000164, не застосовувався, оскільки він перебував під вартою в межах іншого кримінального провадження.

Фактично, ОСОБА_7 , у даному кримінальному провадженні, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою застосовано ухвалою Гадяцького районного суду Полтавської області від 25 жовтня 2016 року, а отже до зарахування підлягає строк попереднього ув`язнення з 25 жовтня 2016 року.

Крім того, прокурором ставиться питання, у зв`язку з викладеним вище, про скасування вироку та ухвалення нового вироку, проте нормами ст. 420 КПК України передбачені випадки в яких суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок, а прокурором жодного обґрунтованого доводу щодо необхідності прийняття такого рішення не наведено.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу прокурора Гадяцького відділу Миргородської місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_9 задовольнити частково.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду ,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Гадяцького відділу Миргородської місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Гадяцького районного суду Полтавської області від 29 листопада 2016 року в частині зарахування в строк покарання терміну попереднього ув`язнення уточнити.

Зарахувати ОСОБА_7 в строк покарання термін попереднього ув`язнення з 25.10.2016 року по 20.06.2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині вирок Гадяцького районного суду Полтавської області від 29 листопада 2016 року відносно ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4