Ухвала
іменем україни
02 березня 2017 року м. Київ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних
і кримінальних справ у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі ОСОБА_4 ,

розглянувши в судовому засіданні кримінальне провадження внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0000249 від 09 травня 2015 року щодо

ОСОБА_5 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця с. Дмитро-Білівки Казанківського

району Миколаївської області,

громадянина України, проживаючого за адресою:

АДРЕСА_1 ,

за ст. 185 ч. 3 КК України,

за касаційною скаргою захисника засудженого ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_6 на вирок Казанківського районного суду Миколаївської області від 14 квітня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Миколаївської області від 16 червня 2016 року щодо ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,
засудженого ОСОБА_5 ,
його захисника адвоката ОСОБА_6 ,

в с т а н о в и л а :

у касаційній скарзі захисник просить вирок та ухвалу щодо ОСОБА_5 скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції. Вказує на неповноту розгляду кримінального провадження, здійсненого судами обох інстанцій, та допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки потерпілу ОСОБА_8 не було повідомлено про час та місце судового розгляду, не допитано її безпосередньої щодо обставин вчиненого кримінального правопорушення та зроблено передчасний висновок про доведеність вини ОСОБА_5 у вчиненні злочину за пред`явленим йому обвинуваченням. Зокрема, зазначає, що суд першої інстанції зробив помилковий висновок про те, що обвинувачений ОСОБА_5 повністю визнав свою вину, оскільки останній визнав лише факт того, що він взяв їхнє спільне з потерпілою майно, і не вказував про визнання викрадення ним цього майна, а апеляційний суд вказану обставину не перевірив та не дав мотивованої відповіді на такий довід апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 . Крім того, захисник вважає, що судами обох інстанції неправильно застосовано положення ст. 67 КК України, не погоджується із висновками судів в частині встановлення та врахування при призначенні ОСОБА_10 покарання двох обставин, що обтяжують покарання, на що також вказує як на одну з підстав для скасування вироку та ухвали щодо ОСОБА_5 .

Вироком Казанківського районного суду Миколаївської області від 14 квітня 2016 року ОСОБА_5 засуджено за ст. 185 ч. 3 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Вирішено питання щодо речових доказів.

Вироком суду ОСОБА_5 визнано винуватими і засуджено за те, що він 08 травня 2015 року близько 17 год. 40 хв., реалізуючи умисел, спрямований на викрадення чужого майна, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, зайшов на територію садиби ОСОБА_8 , що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , де шляхом відчинення вхідних дверей проник у приміщення господарчої споруди і звідти таємно викрав чотири алюмінієві каструлі, вартістю 407 грн., два чавунних казани, вартістю 132 грн., один алюмінієвий бідон, вартістю 431 грн., якими після їх переміщення за межі території садиби розпорядився на власний розсуд, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_8 майнову шкоду в розмірі 970 грн.

Ухвалою Апеляційного суду Миколаївської області від 16 червня 2016 року вказаний вирок місцевого суду щодо ОСОБА_5 залишено без зміни, а апеляційну скаргу його захисника ОСОБА_9 - без задоволення.

Заслухавши доповідача, доводи захисника і засудженого про підтримання касаційної скарги захисника, доводи прокурора про заперечення проти касаційної скарги та законність і обґрунтованість судових рішень, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає задоволенню частково з таких підстав.

Обставини щодо неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, визначення яких дано у статтях 410 та 411 КПК України та на які є посилання в касаційній скарзі захисника, не є відповідно до вимог ст. 438 ч. 1 КПК України предметом дослідження та перевірки касаційним судом.

Відповідно до ст. 94 КПК України оцінка доказів є компетенцією суду, який ухвалив вирок. Касаційний суд при перевірці матеріалів кримінального провадження встановив, що суд дотримався вимог зазначеного закону.

З матеріалів провадження вбачається, що суд першої інстанції, дослідивши та проаналізувавши зібрані по справі докази, дав їм належну оцінку та дійшов правильного висновку про доведеність вини ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованого йому злочину.

При цьому, перед початком судового розгляду, обвинуваченому ОСОБА_5 було роз`яснено суть пред`явленого обвинувачення, яке йому було зрозуміле та він повністю визнав себе винним. Також, всі учасники судового провадження, в тому числі засуджений ОСОБА_5 і його захисник ОСОБА_9 , висловили думки щодо можливості здійснення розгляду справи у відсутність потерпілої ОСОБА_8 , яка попередньо направила на адресу суду заяву щодо здійснення кримінального провадження у її відсутність, у зв`язку із сімейними обставинами. Засуджений та його захисник погодилися на запропонований прокурором ОСОБА_11 обсяг і порядок дослідження доказів, який не передбачав допиту потерпілої ОСОБА_8 , та в результаті проведення якого суд першої інстанції дійшов висновку про доведеність вини ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 185 ч. 3 КК України.

На підтвердження винуватості ОСОБА_5 та доведеності його вини у вчиненні вказаного злочину, суд обґрунтовано послався на показання самого засудженого ОСОБА_5 , який в ході судового розгляду суду першої інстанції свою вину у вчиненні вказаного злочину визнав повністю, вказав на обставини його вчинення, детально описав подію, хронологію здійснених ним дій, в тому числі і проникнення в приміщення господарської споруди та викрадення чужого майна, та щиро розкаявся. При цьому, засуджений ОСОБА_5 зазначив, що на момент вчинення крадіжки не проживав спільно із потерпілою ОСОБА_8 , розумів, що вона перебуває на хрестинах в іншому місці (село в Дніпропетровській області) і він викрадає її майно, а також підтвердив факт вживання ним алкоголю перед вчиненням крадіжки, що підтверджується аудіозаписом судового засідання.

Також суд першої інстанції дав оцінку та врахував письмові докази, а саме: протокол огляду місця події, звіт про оцінку вартості майна, протокол проведення слідчого експерименту, розписку потерпілої, та дійшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 185 ч. 3 КК України.

При призначені ОСОБА_5 покарання суд першої інстанції врахував те, що він щиро розкаявся, ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є тяжким, дані про його особу, який не вперше притягується до кримінальної відповідальності, має судимість, яка не знята і не погашена у встановленому законом порядку, за місцем проживання характеризується посередньо та шкода завдана злочином відшкодована. Щире каяття визнано обставиною, що пом`якшує покарання, а вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння враховано як обставину, що обтяжує покарання.

Врахувавши всі зазначені обставини в їх сукупності, суд першої інстанції обґрунтованопризначив ОСОБА_5 покарання в мінімальних межах санкції ст. 185 ч. 3 КК України. Таке покарання засудженому ОСОБА_5 призначено судом першої інстанції відповідно до вимог закону, за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для його виправлення і попередження нових злочинів, призначене йому покарання відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України.

В апеляційній скарзі на вирок місцевого суду щодо ОСОБА_5 його захисник адвокат ОСОБА_9 не оспорював кваліфікацію дій засудженого за ст. 185 ч. 3 КК України визнану вироком доведеною, просив визнати ряд обставин такими, що пом`якшують покарання, та змінити вирок суду, пом`якшивши призначене ОСОБА_5 покарання. Такі доводи апеляційної скарги захисника щодо суворості призначеного ОСОБА_5 покарання, суд апеляційної інстанції при апеляційному розгляді перевірив і своє рішення належним чином мотивував. При цьому апеляційний суд погодився із розміром призначеного ОСОБА_5 покарання, вказавши, що таке покарання відповідає вимогам ст. 65 КК України та буде необхідним й достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів, не знайшовши підстав призначити більш м`яке покарання.

Зокрема, апеляційний суд вказав на безпідставність доводів апеляційної скарги захисника про те, що ОСОБА_5 є учасником АТО, зазначивши, що матеріалами кримінального провадження ця обставина не підтверджується, і навпаки він під час мобілізації та проходження військової служби в Чернігівській області дезертирував, у зв`язку із чим оголошувався у розшук.

Погодився апеляційний суд і з тим, що повне відшкодування потерпілій завданої злочином шкоди не є обставиною, що пом`якшує ОСОБА_5 покарання, оскільки викрадене майно було вилучено працівниками міліції з пункту прийому металобрухту і повернено потерпілій.

При розгляді апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 суд апеляційної інстанції її доводи перевірив і своє рішення належним чином мотивував, зазначивши підстави, з яких визнав її необґрунтованою. У цій частині ухвала суду апеляційної інстанції відповідає вимогам ст. 419 КПК України.

У процесі перевірки матеріалів кримінального провадження колегія суддів не встановила процесуальних порушень при збиранні, дослідженні і оцінці доказів, які б ставили під сумнів обґрунтованість висновків судів про доведеність вини ОСОБА_5 та правильність кваліфікації його дій.

Об`єктивних даних, що вказували б на вчинення злочину за інших обставин та недоведеність вини ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 185 ч. 3 КК України, за пред`явленим йому обвинуваченням, колегія суддів за матеріалами провадження не знаходить і передбачені законом підстави для перевірки цього відсутні.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які були б підставами для скасування судових рішень, також не виявлено.

Разом із тим, колегія суддів вважає за необхідне задовольнити частково касаційну скаргу захисника з урахуванням положень ст. 337 ч. 1 КПК України, змінити вирок та ухвалу щодо ОСОБА_5 , виключивши рецидив злочину, як обставину, що обтяжує покарання, оскільки така обставина не зазначена в обвинувальному акті та не пред`являлася стороною обвинувачення. При цьому, така зміна судових рішень не впливає на розмір призначеного ОСОБА_5 покарання.

Керуючись ст.ст. 436, 438 КПК України, п. 6 Розділу ХІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про судоустрій і статус суддів» від 02 червня 2016 року № 1402-VІІІ, колегія суддів

у х в а л и л а :

касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Казанківського районного суду Миколаївської області від 14 квітня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Миколаївської області від 16 червня 2016 року щодо ОСОБА_5 змінити: виключити рецидив злочину як обставину, що обтяжує покарання.

В решті вирок та ухвалу щодо ОСОБА_5 залишити без зміни.
Ухвала суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді:

________________ _____________________ _____________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3