Справа №486/829/16-к 28.03.2017

Провадження № 11-кп/784/243/17 Категорія: ч. 1 ст. 121 КК України
Головуючий 1 інстанції суддя ОСОБА_1
Доповідач апеляційної інстанції суддя ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 березня 2017 року м. Миколаїв

Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

Головуючої (судді-доповідача): ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

За участі секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Миколаєві матеріали кримінального провадження № 0000426 за апеляційною скаргою потерпілого ОСОБА_6 на вирок Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 19 грудня 2016 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 121 КК України; -

Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_8

обвинувачений ОСОБА_7

захисник ОСОБА_9

потерпілий ОСОБА_6

В С Т А Н О В И В :

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції і вимог апеляційних скарг.
Вироком Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 19 грудня 2016 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Врознесенська Миколаївської області, громадянина України, з середньою освітою, розлученого, що має на утриманні одну неповнолітню дитину, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого на АДРЕСА_1 ,

- засуджено за ч. 1 ст. 121 КК України на 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.

На підставі п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України на ОСОБА_7 покладено обов`язки не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органів кримінально - виконавчої системи, повідомляти органи кримінально - виконавчої системи про зміну місця проживання або роботи, періодично з`являтись для реєстрації в кримінально виконавчу інспекцію.

Постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_6 30 000 грн.

За змістом апеляційної скарги потерпілий ОСОБА_6 просить вирок суду скасувати в частині призначення покарання та призначити ОСОБА_7 6 років 6 місяців позбавлення волі, з відбуванням покарання в установі для відбування покарань та стягнути з обвинуваченого на його (потерпілого) користь завдану моральну шкоду в розмірі 350 000 грн.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.
Потерпілий ОСОБА_6 вважає вирок суду Миколаївської області незаконним та необґрунтованим, постановленим з порушенням норм матеріального та процесуального права, а призначене ОСОБА_7 покарання таким, що не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, яке за своїм видом і розміром є явно несправедливим через м`якість та недостатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Посилаючись на ч. 1 ст. 409 КПК України, ст. 65 КК України, п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року № 7 «Про практику призначення судами покарання», п. 12 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 02.07.2004 року № 13 «Про практику застосування судами законодавства, яким передбачені права потерпілих від злочину», твердить:

про порушення судом норм матеріального права, зокрема: що судом не враховано ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину, який є умисним, тяжким, а також конкретних особливостей злочину та обставини його вчинення, особи обвинуваченого; що судом залишені поза увагою обставинами, які обтяжують покарання - вчинення обвинуваченим злочину у стані алкогольного сп`яніння, що підтвердив в судовому засіданні і сам обвинувачений, та завдані злочином тяжкі наслідки залишення його (потерпілого) без ока, внаслідок чого він став інвалідом 3 групи;

про порушення судом норм процесуального права, зокрема: про допущення судом неповноти судового розгляду; про допит судом лише свідка ОСОБА_10 і то без його (потерпілого) виклику та участі, що позбавило його права допитати даного свідка; про безпідставне закінчення судового розгляду без виклику встановлених досудовим слідством свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , на допиті яких, як потерпілий, наполягав;

про невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження. При цьому, зазначає, що не погоджується із зазначенням суду, що знаряддям злочину була склянка, оскільки ОСОБА_7 наніс йому удар в обличчя не склянкою, а розбитою пляшкою від пива - «розочкою», як і було встановлено на досудовому слідстві;

про невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого ОСОБА_7 , який повторно притягується до кримінальної відповідальності за аналогічний злочин; який після нанесення йому тяжких тілесних ушкоджень втік з місця скоєння злочину, залишивши його у небезпеці через втрату ним багато крові; що перебування ОСОБА_7 у зоні АТО не дає йому право калічити інших людей по надуманим причинам й постійно уникати покарання.

Також твердить, що не побачив щирого каяття обвинуваченого, а відшкодування матеріальної шкоди лише в суді мало на меті уникнення ОСОБА_7 реального покарання; що суд залишив поза увагою обставини, що характеризують ОСОБА_7 як особу, що схильна до скоєння злочинів саме проти життя та здоров`я інших людей.

Крім того, посилаючись на п. п. 1, 3, 9 Постанови Пленуму «Про судову практику у справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» від 31 березня 1995 року № 4, вважає, що розмір моральної шкоди, яку суд стягнув з обвинуваченого, не відповідає тим спричиненим йому моральними та фізичними стражданнями, які позначили негативні зміни у його житті, є вкрай лояльним по відношенню до обвинуваченого з занадто заниженою сумою, враховуючи, що в даному випадку він залишився інвалідом, втратив око, на його обличчі на все життя лишився спотворюючий шрам, а винуватець отримав покарання, від відбування якого був звільнений із іспитовим строком, що, на його думку, фактично прирівнюється до того, що ніякого покарання він не понесе.

Встановлені судом першої інстанції обставини.
Судом першої інстанції встановлено, що 03 червня 2016 року приблизно о 06.00 год. в приміщенні кафе «Український дворик», розташованому на вул. Миру в м. Южноукраїнську Миколаївської області ОСОБА_7 на ґрунті раптово виниклих неприязних стосунків, навмисно наніс удар розбитою склянкою в область обличчя потерпілому ОСОБА_6 . В результаті протиправних дій обвинуваченого, ОСОБА_6 були спричинені тяжкі тілесні ушкодження у вигляді проникаючого склеро-рогівкового поранення лівого ока з повною втратою зору на ліве око, розривом верхнього повіка, ранами в ділянці лівої брови.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався.
Заслухавши доповідь судді, доводи потерпілого ОСОБА_6 на підтримку апеляційної скарги; доводи заперечення обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_9 проти апеляційної скарги потерпілого; доводи прокурора ОСОБА_8 , який частково підтримав апеляційну скаргу потерпілого, просив скасувати вирок суду з підстав істотного порушення судом першої інстанції вимог КПК України та призначити новий розгляд в суді першої інстанції; дослідивши матеріали кримінального провадження № 0000426; обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, апеляційний суд вважає її підлягаючою частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно приписів ч. 2 ст. 9 КПК України, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно та неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

Відповідно до вимог п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України в мотивувальній частині обвинувального вироку, окрім іншого, зазначаються:

формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення;

мотиви неврахування окремих доказів;

мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення.

Згідно роз`яснень п. 15 постанови Пленуму Верховного Суду України від 29 червня 1990 року N 5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановления вироку» судам слід мати на увазі, що згідно вимог КПК України мотивувальна частина обвинувального вироку має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом, доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і його мотивів.

В цій частині вироку потрібно викласти весь обсяг обвинувачення, визнаного доведеним, а також обставини, які визначають ступінь винності кожного з підсудних, їх роль у вчиненні злочину, а після цього - докази, покладені судом в обґрунтування своїх висновків.

Формулювання недоведеної частини пред`явленого підсудному обвинувачення з наведенням підстав, з яких воно визнається недоведеним, повинно бути викладено після доказів, якими обґрунтовано доведену частину обвинувачення.

Цих вимог закону судом не дотримано.

Судом першої інстанції в мотивувальній частині оскаржуваного вироку дійсно вибірково зазначені фактичні обставини справи, які прокурор вважав встановленими, викладені в обвинувальному акті за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 121 КК України.

І апеляційна скарга потерпілого в цій частині є обґрунтованою.

Так, відповідно до обвинувального акту висунуте ОСОБА_7 обвинувачення викладено таким чином (а. с. 2 - 3):

03.06.2016 року ОСОБА_7 близько 06.00 год. знаходився в приміщенні кафе «Український дворик», що розташоване по вул. Миру в м. Южноукраїнськ Миколаївської області, де вживав алкогольні напої. В цей час, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, вчинив сварку з ОСОБА_6 , який на той час перебував в приміщенні кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 ». Під час даної сварки ОСОБА_7 , з метою спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_6 , розуміючи, що об`єктом його злочинного посягання є здоров`я ОСОБА_6 , наніс удар пляшкою з - під пива, в область лівої частини обличчя ОСОБА_6 . В момент удару, скляна пляшка з-під пива, якою був нанесений удар, розбилась, в результаті чого ОСОБА_6 під дією гострих кінців розбитої пляшки отримав проникаюче склеро - рогівкове поранення лівого ока.

Після вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_7 швидко покинув приміщення кафе та направився в напрямку стоянки автомобілів таксі.

Згідно висновку експерта № 292 від 23.06.2016 та тілі ОСОБА_6 мається проникаюче склеро - рогівкове поранення лівого ока з повною втратою зору на ліве око, розривом верхнього повіка, ранами в ділянці лівої брови. Дані тілесні ушкодження відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень по ознаці розладу здоров`я, зі стійкою втратою працездатності не менше чим на одну третину.

Дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч. 1 ст. 121 КК України як умисне тяжке тілесне ушкодження, поєднане зі стійкою втратою працездатності не менше як на одну третину.

Суд визнав доведеною винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину, проте, викладене у вироку формулювання обвинувачення істотно відрізняється від висунутого органом досудового розслідування.

Так, суд сформулював обвинувачення, визнане ним доведеним, таким чином:

03 червня 2016 року близько 06.00 години в приміщенні кафе «Український дворик», розташованому по вул. Миру в м. Южноукраїнську Миколаївської області ОСОБА_7 , на ґрунті раптово виниклих неприязних стосунків, навмисно наніс удар розбитою склянкою в область обличчя потерпілому ОСОБА_6 . В результаті протиправних дій обвинуваченого, ОСОБА_6 були спричинені тяжкі тілесні ушкодження у вигляді проникаючого склеро-рогівкового поранення лівого ока з повною втратою зору на ліве око, розривом верхнього повіка, ранами в ділянці лівої брови.

Тобто, суд виключив з обвинувачення такі встановлені під час досудового розслідування обставини, як те:

що ОСОБА_7 безпосередньо перед вчиненням злочину в кафе вживав алкогольні напої;

що ОСОБА_7 вчинив сварку з ОСОБА_6 ;

що ОСОБА_7 під час даної сварки наніс удар пляшкою з - під пива, в область лівої частини обличчя ОСОБА_6 . В момент удару, скляна пляшка з-під пива, якою був нанесений удар, розбилась, в результаті чого ОСОБА_6 під дією гострих кінців розбитої пляшки отримав проникаюче склеро - рогівкове поранення лівого ока.

При цьому, всупереч вимог ст. 374 КПК України, суд не зазначив підстави такої зміни обвинувачення у вищевказаній частині.

До того ж, вказані обставини є істотними, оскільки напряму вливають на обсяг обвинувачення, зокрема стосуються способу вчинення злочину та на мотивів його вчинення, а в подальшому вливають і на рішення суду щодо обрання розміру покарання та можливість або неможливість застосування, в тому числі і ст. 75 КК України.

За такого, обвинувачення, визнане судом доведеним, є неконкретним та таким, що не містить обов`язкових ознак інкримінованого обвинуваченому ОСОБА_7 злочину, а тому вирок суду першої інстанції не може залишатися у силі і підлягає скасуванню у відповідності до положень ч. 1 ст. 412 КПК України.

Тобто, вирок суду за змістом та формою не відповідає вимогам ст. ст. 370, 374 КПК України та загальним засадам кримінального провадження, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, відповідно до приписів ч. 1 ст. 412 КПК України, а тому не може залишатися у силі і підлягає скасуванню.

За правилами п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлені порушення, передбачені п. п. 2, 3, 4, 5, 6, 7 ч. 2 ст. 412 КПК України.

Однак, положеннями КПК України не врегульовані питання кримінального провадження, які полягають у вищенаведених порушеннях судом норм кримінального процесуального Кодексу.

Відповідно до ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 цього Кодексу.

Значення загальних засад полягає в тому, що вони мають вищий ступінь нормативності, є підґрунтям для тлумачення норм кримінального процесуального права та для подолання прогалин у правовому регулюванні кримінальних процесуальних правовідносин.

Враховуючи наведені положення ч. 6 ст. 9 КПК України та порушення судом першої інстанції загальних засад кримінального провадження верховенства права законності (п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 7 КПК України), ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Крім того, відповідно до вимог п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.

Як свідчать матеріали даного кримінального провадження, є обґрунтованими апеляційні доводи потерпілого ОСОБА_6 про проведення судового розгляду у його відсутність при допиті свідка ОСОБА_10 .

Так, відповідно до матеріалів справи:

06 вересня 2016 року у розгляді справи була оголошена перерва до 27 вересня 2016 року (а. с. 47 журнал судового засідання від 06 вересня 2016 року);

відповідно до довідки секретаря 27 вересня 2016 року розгляд справи не відбувся у зв`язку із перебуванням судді ОСОБА_1 на лікарняному (а. с. 54);

направлена судом повістка потерпілому ОСОБА_6 про його виклик в судове засідання на 06 жовтня 2016 року була повернута суду 05 жовтня 2016 року із зазначенням причини повернення «за незапитом» (а. с. 57).

Незважаючи на те, що потерпілий ОСОБА_6 належним чином не був повідомленого про дату, час і місце судового засідання, суд продовжив судовий розгляд і 06 жовтня 2016 року у відсутність потерпілого допитав свідка ОСОБА_10 .

При цьому апеляційний суд приймає до уваги, що ще напередодні судового засідання для суду був очевидним той факт, що потерпілий ОСОБА_6 належним чином не був повідомлений про дату, час і місце судового засідання, і в той же час у суду була реальна можливість повідомити йому про це, оскільки і в обвинувальному акті (а. с. 2 - 3), і в цивільному позові потерпілого (а. с. 11 - 14) зазначений його номер мобільного телефону.

За такого судом першої інстанції права потерпілого істотно порушені, що є підставою для скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, відповідно до вимог п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України.

У зв`язку із скасуванням вироку з процесуальних підстав, доводи потерпілого по суті його апеляційної скарги про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання апеляційним судом не перевіряються, відповідно до приписів ч. 2 ст. 415 КПК України.

З огляду на вищевикладене апеляційна скарга потерпілого підлягає частковому задоволенню, як така, що містить доводи про незаконність та скасування вироку.

При новому судовому розгляді даного кримінального провадження суду першої інстанції слід врахувати вищенаведене, усунути вказані в ухвалі порушення, розглянути кримінальне провадження в межах висунутого обвинувачення, дати належну правову оцінку діям ОСОБА_7 та прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення у відповідності до вимог кримінального процесуального та кримінального законів.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 412, 415, 416, 9 ч. 6, 424, 426, 532, 376 ч. 2 КПК України, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Скасувати вирок Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 19 грудня 2016 року відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч. 1 ст. 121 КК України.

Призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуюча

Судді