Справа №477/1543/16-к 21.03.2017
Провадження № 11-кп/784/164/17 Категорія ч. 2 ст. 289 КК України
Головуючий 1 інстанції суддя ОСОБА_1
Доповідач апеляційної інстанції суддя ОСОБА_2

У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 березня 2017 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
Головуючої ОСОБА_2
Суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
За участі секретаря судового засідання ОСОБА_5
ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 289 КК України; -
Учасники судового провадження:
прокурори ОСОБА_8 , ОСОБА_9
В С Т А Н О В И В :
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції і вимог апеляційної скарги.
Вироком Жовтневого районного суду Миколаївської області від 30 листопада 2016 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Воловодівка Немирівського району Вінницької області, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, не працюючого, проживаючого на АДРЕСА_1 , раніше судимого:

1) 29.06.2004 року Корабельним районним судом м. Миколаєва за ч. ч. 2, 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 70 КК України на 4 роки позбавлення волі із звільненням від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 2 роки;

2) 10.11.2004 року Корабельним районним судом м. Миколаєва за ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України на 5 років позбавлення волі; звільнився 04.08.2009 року за відбуттям строку покарання;

3) 11.02.2013 року Корабельним районним судом м. Миколаєва за ч. 2 ст. 289, ч. ч. 1, 2 ст. 69 КК України на 1 рік 6 місяців позбавлення волі, звільнився 25.01.2014 року за відбуттям строку покарання;

4) 13.05.2014 року Корабельним районним судом м. Миколаєва за ч. 2 ст. 185 КК України на 3 місяці арешту, звільнився 19.11.2014 року за відбуттям строку покарання;

5) 27.07.2016 року Корабельним районним судом м. Миколаєва за ч. ч. 2, 3 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 70 КК України на 3 роки позбавлення волі, із звільненням від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 2 роки; -

- засуджено за ч. 2 ст. 289 КК України на 5 років позбавлення волі без конфіскації майна, що належить обвинуваченому.

За правилами ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань, постановлено приєднати частково невідбуте покарання за вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 27 липня 2016 року у виді 3 (трьох) років позбавлення волі та остаточно призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді 5 (п`яти) років 2 (двох) місяців позбавлення волі без конфіскації майна, що належить обвинуваченому.

Постановлено початок строку відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з дня приведення вироку до виконання.

Вирішено питання щодо речового доказу у справі.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_6 просить вирок суду стосовно ОСОБА_7 в частині призначення покарання за сукупністю злочинів змінити через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 289 КК України до 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

Визначити самостійне виконання вироку Корабельного районного суду м. Миколаєва від 27.07.2016 стосовно ОСОБА_7 .

В іншій частині вирок залишити без змін.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.
Не оспорюючи висновків суду щодо кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 та доведеності його вини, прокурор вважає, що вирок підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Докладно навівши положення ч. ч. 1, 4 ст. 70 КК України, роз`яснень, які міститься в п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 року № 7 щодо самостійного виконання вироків, апелянт твердить, наведених приписів закону та рекомендацій Пленуму Верховного Суду України судом не дотримано.

При цьому вказує, що з огляду на те, що злочин за оскаржуваним вироком скоєний 08.06.2016 року, тобто до ухвалення вироку Корабельного районного суду м. Миколаєва від 27.07.2016 року, зважаючи на ухвалене судом рішення про призначення за злочин, передбачений ч. 2 ст. 289 КК України, покарання у виді позбавлення волі, яке належить відбувати реально, суду мав визначити самостійне виконання вироку, за яким призначено покарання, від відбування якого ОСОБА_7 звільнено на підставі ст. 75 КК України.

Таким чином, при призначені покарання судом першої інстанції ОСОБА_7 мало місце неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що полягає у застосуванні закону, який не підлягав застосуванню.

Також зазначає, що, призначаючи покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, суд застосував закон, який не підлягав застосуванню, оскільки після складання покарань прийняв рішення про приєднання покарання за попереднім вироком, що передбачено приписами ст. 71 КК України, які у даному випадку не застосовувались.

Встановлені судом першої інстанції обставини.
08 червня 2016 року приблизно о 21.30 год. обвинувачений ОСОБА_7 , проходячи повз домоволодіння АДРЕСА_2 , вирішив таємно викрасти мопед марки «Soul» (модель ZSS50F) вартістю 4 000 грн. Реалізуючи свій злочинний умисел, відкотив вказаний мопед на околицю с. Лимани Вітовського району Миколаївської області, тим самим з місця вчинення злочину зник та мав реальну можливість розпоряджатись викраденим, чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду у сумі 4 000 грн.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався.
02 лютого 20107 року на адресу апеляційного суду Миколаївської області надійшла заява прокурора Жовтневого відділу Миколаївської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_11 про відмову від апеляційної скарги на вирок Жовтневого районного суду Миколаївської області від 30 листопада 2016 року відносно ОСОБА_7 , відповідно до ст. 403 КПК України.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурорів ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на підтримку апеляційної скарги прокурора ОСОБА_6 , дослідивши матеріали кримінального провадження № 0000523, обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, апеляційний суд приходить до наступного.

Вирок суду в частині встановлених фактичних обставин справи, кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 289 КК України та призначення йому покарання за цей злочин апелянтом не оскаржується, а тому в цій частині вирок апеляційним судом не переглядається у відповідності до ч. 1 ст. 404 КПК України.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора ОСОБА_6 про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, що полягає у застосуванні закону, який не підлягав застосуванню, то вони є слушними.

Так, відповідно до приписів ч. 1 ст. 70 КК України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Згідно положень ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

В порушення зазначених вимог закону суд першої інстанції, призначаючи покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, вказав про застосування принципу часткового складання покарань, однак фактично прийняв рішення про часткове приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 27 липня 2016 року.

Однак принцип часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком передбачений ст. 71 КК України при призначенні покарання за сукупністю злочинів.

За такого апеляційна скарга прокурора в цій частині є обґрунтованою.

Крім того, відповідно до роз`яснень, що містяться в абзаці другому пункту 23 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року № 7, коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_7 засуджено 27 липня 2016 року Корабельним районним судом м. Миколаєва за ч. ч. 2, 3 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 70 КК України на 3 роки позбавлення волі, із звільненням від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 2 роки.

За оскаржуваним вироком ОСОБА_7 засуджений за вчинення 08.06.2016 року передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України злочину (тобто до ухвалення попереднього вироку від 27.07.2016 року) до покарання у виді позбавлення волі, яке належить відбувати реально.

Таким чином, попередній вирок Корабельного районного суду м. Миколаєва від 27.07.2016 року та оскаржуваний вирок належить виконувати самостійно.

З огляду на зазначене апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання за сукупністю злочинів зміні на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Жовтневого районного суду Миколаївської області від 30 листопада 2016 року стосовно ОСОБА_7 в частині призначення покарання за сукупністю злочинів змінити через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна.

Визначити самостійне виконання даного вироку та вироку Корабельного районного суду м. Миколаєва від 27.07.2016 року стосовно ОСОБА_7 .

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуюча

Судді