У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 листопада 2016 року місто Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_5 на ухвалу слідчого судді Солом`янського районного суду міста Києва від 17 жовтня 2016 року про відмову в задоволенні її скарги на бездіяльність детектива Національного антикорупційного бюро України, яка полягає у невнесенні відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, -
за участю особи, яка подала апеляційну скаргу ОСОБА_5

В С Т А Н О В И Л А :
Ухвалою слідчого судді Солом`янського районного суду від 17 жовтня 2016 року відмовлено в задоволенні скарги ОСОБА_5 на бездіяльність детектива Національного антикорупційного бюро України (далі НАБУ), яка полягає у невнесенні відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі ЄРДР).
Таке рішення слідчий суддя мотивував тим, що кримінальним процесуальним законом не передбачено повернення скарги особі, яка її подала, у тому випадку, коли особа її відкликає. Оскільки ОСОБА_5 не підтримувала скаргу і підстав для її задоволення немає, слідчим суддею прийнято рішення про відмову в задоволенні скарги.
В апеляційній скарзі ОСОБА_5 просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову, якою повернути їй скаргу.
За доводами апеляційної скарги ОСОБА_5 , відповідно до п. 8 ч. 1 ст. 129 Конституції України вона має право на апеляційне оскарження будь-яких судових рішень. Тому апелянт вважає, що ухвала слідчого судді від 17 жовтня 2016 року, якою в задоволенні її скарги було відмовлено, підлягає оскарженню в апеляційному порядку.
Апелянт зазначає, що ухвала постановлена слідчим суддею з порушенням норм матеріального та процесуального права, оскільки в ній слідчий суддя зазначив, що вона просила розглядати скаргу за її відсутності, проте це не відповідає дійсності, оскільки вона просила розглядати за її відсутності лише заяву про відкликання скарги, а не саму скаргу по суті, а тому слідчий суддя повинен був постановити ухвалу саме про повернення скарги з цих підстав.
Заслухавши суддю - доповідача, ОСОБА_5 , яка просила задовольнити її апеляційну скаргу, перевіривши матеріали провадження за скаргою, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до матеріалів провадження за скаргою, 10 вересня 2016 року ОСОБА_5 звернулась до слідчого судді зі скаргою на бездіяльність детектива НАБУ (а.с.1), а 07 жовтня 2016 року подала до суду заяву про те, що вона відкликає подану скаргу та просить її повернути (а.с.7).
В той же час, 17 жовтня 2016 року слідчим суддею прийнято рішення про відмову в задоволенні скарги ОСОБА_5 з тих підстав, що вона не надала доказів звернення до НАБУ про вчинення злочину і чинний кримінальний процесуальний закон не передбачає повернення скарги в разі її відкликання особою, яка її подала.
Виходячи з прийнятого рішення, скарга ОСОБА_5 на бездіяльність детектива НАБУ фактично розглянута по суті.
Відповідно до ст. 306 КПК України така скарга розглядається згідно з правилами судового розгляду, з урахуванням положень Глави 26 КПК України та за обов`язковою участю особи, яка її подала.
Оскільки слідчим суддею скарга ОСОБА_5 прийнята до розгляду, то особа, яка її подала повинна бути повідомлена про це. Проте в матеріалах провадження за скаргою відсутні дані про належне повідомлення особи про дату, час та місце її розгляду.
Таким чином ОСОБА_5 була позбавлена можливості дати пояснення в суді.
Відповідно до ч. 3 ст. 21 КПК України кожен має право на участь у розгляді в суді будь-якої інстанції справи, що стосується його прав та обов`язків, у порядку передбаченому цим кодексом.
З огляду на викладене, апеляційний суд вважає, що не належне повідомлення особи, яка подала скаргу про дату, час та місце розгляду скарги є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що є підставою для скасування судового рішення.
В той же час, відповідно до ч. 6 ст. 304 КПК України в апеляційному порядку може бути оскаржена лише ухвала слідчого судді про повернення скарги, або відмову у відкритті провадження.
Незважаючи на те, що відповідно до ч. 4 ст. 399 КПК України суддя-доповідач відмовляє у відкритті провадження лише, якщо апеляційна скарга подана на судове рішення, яке не підлягає оскарженню, апеляційний суд вважає за необхідне прийняти апеляційну скаргу ОСОБА_5 до розгляду, виходячи з наступного.
Однією з підстав відмови в задоволенні скарги ОСОБА_5 на бездіяльність детектива НАБУ є те, що чинним кримінальним процесуальним законом не передбачено підстав повернення скарги в разі, якщо особа, яка її подала відкликає скаргу та не бажає, щоб суд її розглядав.
Саме з такою заявою ОСОБА_5 звернулась до суду 07 жовтня 2016 року.
Як правильно зазначив слідчий суддя, ч. 2 ст. 304 КПК України передбачений вичерпний перелік підстав повернення скарги особі, яка її подала.
Процедура повернення скарги з тих підстав, що особа, яка її подала, не бажає, щоб відбувся судовий розгляд і відкликає її, чинним кримінальним процесуальним законом не врегульована.
В такому випадку, колегія суддів вважає, що має бути застосована ч. 6 ст. 9 КПК України, відповідно до якої у випадках, коли положення цього кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 цього Кодексу.
Відповідно до ч. 1 ст. 26 КПК України сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом.
Звертаючись зі скаргою до слідчого судді на бездіяльність детектива НАБУ, ОСОБА_5 в такий спосіб скористалася своїм правом на судовий захист порушених, як вона вважає, її прав.
В подальшому, своїм звернення до суду про відкликання та повернення їй скарги вона фактично відмовилася від такого захисту, що у відповідності до положень ч. 1 ст. 26 КПК України є її правом.
В такому випадку слідчий суддя, з урахуванням положень ч. 2 ст. 9 КПК України та загальних засад кримінального провадження, а саме п. 19 ч. 1 ст. 7 КПК України диспозитивність, зобов`язаний був повернути скаргу особі, яка її подала. Проте слідчим суддею скарга була розглянута по суті.
Колегія суддів зазначає, що відповідно до ч. 7 ст. 304 КПК України повернення скарги не позбавляє права повторного звернення до слідчого судді, суду в порядку, передбаченого чинним Кодексом, в той час як наявність рішення по суті скарги перешкоджає повторному зверненню.
Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку про обґрунтованість доводів апеляційної скарги, у зв`язку з чим вважає за необхідне скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову ухвалу, якою заяву ОСОБА_5 про відкликання скарги на бездіяльність детектива НАБУ, яка полягає у невнесенні відомостей до ЄРДР,задовольнити.
Керуючись ст. 376ч. 2, 309, 404, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів,-
У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу ОСОБА_5 задовольнити.
Ухвалу слідчого судді Солом`янського районного суду міста Києва від 17 жовтня 2016 року про відмову в задоволенні скарги ОСОБА_5 на бездіяльність детектива Національного антикорупційного бюро України, яка полягає у невнесенні відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою скаргу ОСОБА_5 на бездіяльність детектива Національного антикорупційного бюро України, яка полягає у невнесенні відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, повернути особі, яка її подала.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її оголошення.
Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2