ВИЩИЙ СПЕЦІАЛІЗОВАНИЙ СУД УКРАЇНИ
З РОЗГЛЯДУ ЦИВІЛЬНИХ І КРИМІНАЛЬНИХ СПРАВ
УХВАЛА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних
і кримінальних справ у складі:[1]
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі
судового засідання ОСОБА_4 ,
розглянувши у судовому засіданні в м. Києві 8 грудня 2016 року касаційну скаргу захисника ОСОБА_5 на вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 26 жовтня 2015 року й ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 28 грудня 2015 року щодо засудженого
громадянина України, не судимого,
за участю прокурора ОСОБА_7 ,
встановив:
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_5 виклала вимогу про скасування ухвали апеляційного суду із призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, також в разі ухвалення рішення про невідповідність призначення покарання засудженому ОСОБА_6 внаслідок суворості просить касаційний суд про зміну судових рішень щодо нього із звільненням від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України. Вимогу обґрунтувала неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність судом першої інстанції, який при призначенні надто суворого покарання не повною мірою врахував дані про особу засудженого та його ставлення до вчиненого, який вину визнав, щиро розкаявся, добровільно відшкодував завдані збитки. Суд також не зважив на думку потерпілої та прокурора, висловлені в судових дебатах про можливість виправлення останнього без ізоляції від суспільства. Крім того, вказано захисником про недотримання апеляційним судом вимог ст. 419 КПК України, оскільки доводи апеляційної скарги залишились не перевіреними повною мірою, а отже і не спростованими з наведенням докладних мотивів прийнятого рішення.
Вироком Генічеського районного суду Херсонської області від 26 жовтня 2015 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки; за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_6 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк три роки. Стягнуто з ОСОБА_6 на користь потерпілої ОСОБА_8 15 000 грн у рахунок відшкодування моральної шкоди. Вироком суду також вирішено долю речових доказів.

За вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину за таких обставин.

22 липня 2015 року, приблизно о 08-ій год., ОСОБА_6 , знаходячись за місцем свого проживання, у АДРЕСА_1 , вступив у попередню змову з невстановленою органом досудового розслідування особою з метою заволодіння грошовими коштами шляхом обману. Після цього, реалізуючи корисливий умисел, вирушив за адресою АДРЕСА_2 , де прийняв від потерпілої ОСОБА_8 , 1938 р.н., грошові кошти в сумі 23 000 грн нібито за звільнення її сина, які мав звернути на користь свою та невстановленої особи, а саме перевести на заздалегідь повідомлений йому рахунок. В свою чергу, потерпіла ОСОБА_8 , будучи введеною в оману невстановленим спільником ОСОБА_6 , передала останньому грошові кошти в сумі 23 000 грн, завідомо для нього отримані шахрайським шляхом.

Того ж дня, приблизно о 10 год 40 хв., ОСОБА_6 , знаходячись у м. Генічеськ, вступив у попередню змову з невстановленою органом досудового розслідування особою з метою заволодіння грошовими коштами шляхом обману. Після цього, реалізуючи корисливий умисел, вирушив у заздалегідь визначене місце за адресою АДРЕСА_3 , де прийняв від водія таксі пакунок, переданий потерпілою ОСОБА_8 з грошовими коштами в сумі 11 000 грн нібито за звільнення її сина, які мав звернути на користь свою та невстановленої особи, а саме перевести на заздалегідь повідомлений йому рахунок. В свою чергу, потерпіла, будучи введеною в оману невстановленим спільником ОСОБА_6 передала грошові кошти в сумі 11 000 грн. ОСОБА_6 до доведення спільного злочинного умислу до кінця, з причин, які не залежали від його волі, не встиг розпорядитись грошовими коштами в сумі 11 000 грн, завідомо для нього отримані шахрайським шляхом, згідно попередньої змови із невстановленою особою, оскільки його дії були припинені працівниками міліції.

Ухвалою Апеляційного суду Херсонської області від 28 грудня

2015 року апеляційну скаргу захисника ОСОБА_5 залишено без задоволення, а вирок суду від 26 жовтня 2015 року щодо засудженого ОСОБА_6 без зміни.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який заперечував проти задоволення касаційної скарги захисника, перевіривши матеріали провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, суд дійшов висновку, що касаційна скарга підлягає задоволенню частково, з таких підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто його має бути ухвалено компетентним судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду й оціненими згідно зі ст. 94 цього Кодексу.

Як установлено ст. 31 цього ж Кодексу, кримінальне провадження в апеляційному порядку здійснюється колегіально судом у складі не менше трьох професійних суддів, крім випадків, передбачених ч. 9 цієї статті, при цьому кількість суддів має бути непарною. Разом з цим, ст. 405 КПК України передбачено, що апеляційний розгляд здійснюється згідно з правилами судового розгляду в суді першої інстанції з урахуванням особливостей, передбачених нормами цього ж Кодексу.

Згідно зі ст. 419 КПК України, яка закріплює принцип незмінності складу суду, судовий розгляд у кримінальному провадженні має бути проведено в одному складі суддів. У разі, якщо суддя позбавлений можливості брати участь у судовому засіданні, його необхідно замінити іншим суддею, який визначається у порядку, встановленому ч. 3 ст. 35 цього Кодексу.

Положеннями ч. 3 ст. 35 КПК України передбачено, що визначення судді (запасного судді, слідчого судді) або колегії суддів для конкретного судового провадження здійснюється автоматизованою системою документообігу суду під час реєстрації відповідних матеріалів, скарги, клопотання, заяви чи іншого процесуального документа за принципом вірогідності.

При цьому необхідно відзначити, що Законом України від 07 липня 2010 року № 2453-VI «Про судоустрій і статус суддів», а саме ч. 10 ст. 15 передбачено, що автоматизована система документообігу суду не застосовується для визначення судді (складу колегії суддів, якщо справа розглядається колегіально) для розгляду конкретної справи виключно у разі настання обставин, які об`єктивно унеможливили її функціонування та тривають понад п`ять робочих днів.

Однак, як видно з матеріалів кримінального провадження, під час апеляційного провадження зазначенні вимоги закону були порушені.

Так, відповідно до протоколу автоматизованого розподілу справи між суддями від 02 грудня 2015 року після надходження провадження до суду у його межах було визначено склад колегії суддів, а саме: ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 (а.к.п. 62 т. 2).

Разом із тим, відповідно до довідки, за підписом заступника голови апеляційного суду, у звязку із заявленим самовідвідом суддю ОСОБА_11 , останню змінено у вказаному складі колегії на суддю ОСОБА_12 , тобто у неавтоматичному режимі (а.к.п. 74 т. 2).
Отже, зміна колегії суддів, тобто без застосування автоматизованої системи документообігу суду усупереч тому, як це передбачено процесуальним законом, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, унаслідок чого рішення суду апеляційної інстанції належить скасувати.

Під час нового розгляду в суді апеляційної інстанції суд повинен урахувати наведене в цій ухвалі, перевірити всі доводи, викладені в поданій апеляційній скарзі, після чого ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення відповідно до вимог процесуального та матеріального законів.

Керуючись статтями 376, 433, 434, 436 КПК України, суд

постановив:

Касаційну скаргу захисника ОСОБА_5 задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 28 грудня 2015 року щодо засудженого ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді:

____________________ ____________________ _________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Провадження за касаційною скаргою № 5-929км16 Категорія: ч. 2 ст. 190;
ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 190 КК України
Головуючий в суді першої інстанції: ОСОБА_13
Доповідач в суді апеляційної інстанції: ОСОБА_9
Доповідач в касаційній інстанції: ОСОБА_1