Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/512/17 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18.07.2017 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника-адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченої ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження № 0000122 від 02 березня 2017 року стосовно ОСОБА_8 за апеляційною скаргою захисника обвинуваченої ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 на вирок Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 26 квітня 2017 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Кривий Ріг, Дніпропетровської області, громадянку України, з середньою освітою, не одруженої, інваліда 3 групи, на утриманні має дитину інваліда, що не працює, зареєстрована за адресою по АДРЕСА_1 , проживає за адресою по АДРЕСА_2 , раніше судимої:

- 09 червня 2016 року Кіровським районним судом м. Кіровограда за ч.1 ст.185, ч.2 ст. 185 КК України із застосуванням ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців. На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_8 звільнена від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік,

визнано винною та засуджено за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік. На підставі ст. 71 КК України, ОСОБА_8 , за сукупністю вироків, до покарання призначеного за даним вироком, частково приєднано не відбуту частину покарання, призначеного за вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 09 червня 2016 року та призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України, ОСОБА_8 в строк відбування покарання, призначеного за цим вироком у виді позбавлення волі, зараховано строк її попереднього ув`язнення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, починаючи з 26 квітня 2017 року по день набрання вироком законної сили.

Відповідно до ст. 100 КПК України вирішено питання про речові докази.

ВСТАНОВИЛА:
За вироком суду ОСОБА_8 визнано винною та засуджено за те, що вона 01 березня 2017 року приблизно о 16:00 год., перебуваючи в приміщенні магазину «Файно Маркет», торгівельної мережі ТОВ «Вересень Плюс» розташованого по вул. Незалежності України, 21, що в смт. Олександрівка Кіровоградської області, умисно, з корисливих мотивів, переконавшись у тому, що що її злочинні дії не будуть ніким помічені, таємно, повторно викрала з вказаного магазину продукти харчування, а саме: олію «Королівський Смак» ємкістю 0,880 л., вартістю 30,85 грн., чай «Принцеса Канді» вартістю 12,40 грн., сир «Звенигора», вагою 0,150 гр., вартістю 30,50 грн., шинку «Фарро Міланська», вагою 0,250 гр, вартістю 71,85 грн., ковбасу Соколівську «Фінська», вагою 0,280 гр., вартістю 45,36 грн., яблуко «Лігольд», вагою 0,178 гр, вартістю 8,93 грн., коньяк «Болград 3 зірочки» ємкістю 0,5 л, вартістю 112,60 грн., а всього товару на загальну суму 312,49 грн., яким розпорядилась на власний розсуд, спричинивши ТОВ «Вересень Плюс» матеріальної шкоди на вказану суму.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченої ОСОБА_8 - адвокат ОСОБА_7 просить змінити вирок суду першої інстанції та призначити його підзахисній покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді штрафу, у розмірі 850,00 грн., вирок Кіровського районного суду від 09 червня 2016 року відповідно до ч.3 ст. 72 КК України виконувати самостійно.

Свої вимоги адвокат мотивує тим, що суд при призначенні несправедливого та надто суворого покарання, який не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення, не врахував, що обвинувачена ОСОБА_8 свою вину визнала, розповіла правоохоронним органам про обставини вчиненого нею злочину, давала правдиві показання, щиро розкаялась, на слідстві добровільно відшкодувала завдану підприємству шкоду, в результаті протиправних дій ОСОБА_8 не настало ніяких негативних наслідків, остання за місцем проживання характеризується позитивно, матеріально забезпечує свою своїх дітей.

На думку сторони захисту, неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність вплинуло на законність та обґрунтованість оскаржуваного вироку.

Провівши за клопотанням адвоката ОСОБА_7 судове слідство в обсязі допиту обвинуваченої ОСОБА_8 та дослідження її характеризуючих даних, заслухавши в дебатах обвинувачену ОСОБА_8 та захисника - адвоката ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу та просили суд її задовольнити, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційної скарги, дотримуючись меж перегляду судових рішень, визначених ст. 404 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга захисника обвинуваченої ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню за таких підстав.

Згідно ст.9 Конституції України та ст.17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини суди застосовують при розгляді справ Конвенцію (Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод) та практику Суду (Європейського суду з прав людини) як джерело права.

У відповідності до положень ст. 62 Конституції України, винуватість особи повинна бути доведена у встановленому законом порядку. Обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно вимог ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 КПК України, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, покладається на слідчого, прокурора.

Як зазначено у рішенні Європейського Суду з прав людини у справі № 4291498 «Капо протии Бельгії» від 13.01.2005 року, тягар доказування винуватості лежить на стороні обвинувачення.
У п. 146 справи «Барбера, Мессегуэ и Джабардо проти Іспанії» від 06.12.1998 року Європейський Суд з прав людини зазначив, що принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину; обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного.
Згідно із ч. 1 та ч. 3 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
При цьому, як вимагає п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою, у мотивувальній частині вироку зазначаються, зокрема, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою.
Зазначені вище вимоги кримінального процесуального закону України судом першої інстанції не дотримані.
Так, відповідно до ст.349 КПК України після виконання дій, передбачених статтею 348 цього Кодексу, головуючий з`ясовує думку учасників судового провадження про те, які докази потрібно дослідити, та про порядок їх дослідження.

Диспозиція ч.3 ст.349 КПК України передбачає, що якщо проти цього не заперечують всі учасники судового провадження, можливо визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, тобто розглянути справу за скороченою процедурою.

При цьому, суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що в такому разі вони будуть позбавлені права оспорювати ці обставини в апеляційному порядку.

Як пояснила обвинувачена ОСОБА_8 , під час перегляду справи судом апеляційної інстанції, вона має стабільний дохід в середньому 5-6 тис. грн. на місяць, отримує пенсії по інвалідності, працює по найму маляром - штукатуром, раніше у магазині проходила стажування, мала намір влаштуватись на роботу продавцем, знала про те, що у торгівельному приміщенні встановлені камери спостереження, умислу на крадіжку продуктів харчування, як зазначено в обвинувальному акті та вироку суду не мала, під час розрахунку, біля каси, їй зателефонував син, який проходить службу в АТО, вона розхвилювалась, за частину продуктів вона розрахувалась, а за решту, які були в сумці забула.

Прийшла до дому, залишила сумку з продуктами, а саме пішла в лікарню, у вечері повернулась, відкрила сумку, перевірила гроші і зрозуміла, що за продукти не розрахувалась.

На слідуючий день прийшла в магазин і заплатила 1600, 00 грн. за продукти, від директора магазину отримала розписку, про те, що остання до неї не має ніяких матеріальних претензій.

Стверджує, що все відбулось випадково, у крадіжці її звинуватили безпідставно, про всі обставини вона розповідала слідчому, який не звертав на неї уваги, документи підписувала не читаючи, без адвоката, в суді змушена була визнати себе винуватою, під тиском прокурора, який пообіцяв мінімальний штраф.

Тобто, по суті ОСОБА_8 хоча і визнає свою провину у тому, що не розрахувалась за продукти харчування, однак взагалі оспорює обставини пред`явленого їй обвинувачення у крадіжці.

Розглянувши дане кримінальне провадження у порядку, визначеному ч. 3 ст. 349 КПК України без проведення судового слідства, суд першої інстанції тим самим допустив неповноту та необ`єктивність судового слідства, порушив принцип рівності та змагальності сторін даного кримінального провадження (ст.ст. 7, 9 КПК України).

Крім того, колегія суддів відмічає, що відповідно до вимог ч. 2 ст. 345 КПК України після ознайомлення обвинуваченого та інших осіб, які беруть участь у судовому розгляді, з пам`яткою головуючий з`ясовує, чи зрозуміло їм права та обов`язки і у разі необхідності роз`яснює їх.

Під час перегляду вироку, колегією суддів апеляційного суду, шляхом прослуховування звукозапису судових засідань перевірено, що суд після встановлення особи обвинуваченої ОСОБА_8 , з`ясовував чи вручена їй пам`ятка про її процесуальні права та обов`язки, формально роз`яснив обвинуваченій її право скористатись безоплатними послугами адвоката і, в такий спосіб забезпечити ОСОБА_8 - інваліду 3 групи, з тяжкими, хронічними захворюваннями право на захист.

Крім того, при вирішенні питань про призначення справи до судового розгляду, суд залишив поза увагою факт грубого та очевидного порушення слідчим ОСОБА_9 , який розслідував дану кримінальну справу, права ОСОБА_8 на захист, яка будучи інвалідом 3 групи, нібито відмовилась від захисника, при тому, що згідно ч.2 ст. 54 КПК України відмова від захисника або його заміна повинні відбуватись виключно в присутності захисника після надання можливості для конфіденційного спілкування.

Колегія суддів констатує, що забезпечення обвинуваченій ОСОБА_8 права на захист, згідно зі ст. 129 Конституції України є основною засадою судочинства, а відповідно до ст. 7 Кримінального процесуального кодексу України віднесено до загальних засад кримінального провадження.
Стаття 59 Конституції України проголошує право кожного на правову допомогу та вільний вибір захисника своїх прав, а ст. 63 Конституції України закріплює право на захист підозрюваного, обвинуваченого чи підсудного.

У ст. 20 КПК, що розкриває зміст забезпечення права на захист як загальної засади кримінального провадження, закріплено право підозрюваного, обвинуваченого, виправданого, засудженого на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення; право збирати і подавати докази; брати особисту участь у кримінальному провадженні; користуватись правовою допомогою захисника; реалізовувати інші процесуальні права, передбачені КПК.
В данному випадку, суд при розгляді даної справи формально виконав вимоги ч. 2 ст. 345 КПК України, що є порушенням вимог ст. 20 КПК України.

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів вважає, що ухвалений судом вирок був винесений на підставі доказів, які не були перевірені на предмет їх належності та допустимості, суд допустив порушення ст.ст. 87, 370, 374 КПК України, що перешкодило йому ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення, що згідно вимог ч.2 ст. 412 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 цього ж закону - підставами для скасування вироку суду.

Виходячи із положень ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги і зобов`язаний повторно дослідити лише ті обставини, які досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями.

Встановлена колегією суддів неповнота судового розгляду даного кримінального провадження, свідчіть про однобічність розгляду судом першої інстанції даного кримінального провадження.

Вказані порушення закону, а отже і подальшу оцінку доказів з точки зору їх належності, допустимості та достовірності, не можливо усунути під час апеляційного перегляду кримінального провадження, навіть шляхом проведення повного дослідження всіх доказів по справі, оскільки у такому разі буде порушено принцип інстанційності судової системи та право учасників кримінального провадження на оскарження процесуальних рішень ( ст.24 КПК України).

Виходячи із передбачених ст. ст. 7, 9 ч.6 КПК України загальних засад кримінального провадження, положень ст.409, 412, 415 КПК України, з метою забезпечення обвинуваченій реалізації її права на захист, права сторін провадження на справедливий судовий розгляд та на оскарження процесуальних рішень, дотримання принципу змагальності сторін та свободи подання ними суду своїх доказів і у доведеності перед судом їх переконливості, колегія суддів дійшла до висновку про те, що ухвалений Олександрівським районним судом Кіровоградської області вирок стосовно ОСОБА_8 підлягає безумовному скасуванню, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального та кримінального процесуального закону, з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

При цьому, у зв`язку із скасування вироку суду першої інстанції і призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції, колегія суддів, не вирішує наперед питання, про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірності або недостовірності доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Під час нового розгляду даного кримінального провадження суду першої інстанції слід усунути зазначені в ухвалі порушення вимог КПК України, які стали підставою для скасування вироку, всебічно, повно та неупереджено дослідити наявні у справі докази щодо їх достатності та допустимості, дати їм належну оцінку з урахуванням правових висновків Верховного Суду України, а також роз`яснень постанов Пленумів Верховного Суду України та ухвалити вмотивоване, законне і обґрунтоване рішення.

На підставі вищевикладеного та керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 409, 410- 412, 415, 418, 419, 424 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченої ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 -задовольнити частково.

Вирок Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 26 квітня 2017 року в кримінальному провадженні № 0000122 від 02 березня 2017 року стосовно ОСОБА_8 за ч.2 ст. 185 КК України -скасувати та призначити новий судовий розгляд в Олександрівському районному судді Кіровоградської області в іншому складі суду.

Обраний ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою - скасувати, звільнивши ОСОБА_8 негайно з-під варти в залі апеляційного суду Кіровоградської області.

Ухвала апеляційного суду Кіровоградської області є остаточною та оскарженню не підлягає.

СУДДІ: (підписи)

Згідно з оригіналом:
Суддя апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2 .