АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 2108/4577/2012 Головуючий в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Провадження: № 11/791/16/17 Доповідач: ОСОБА_2 Категорія: ч. 1 ст. 115,ч.2 ст.146, ч. 2 ст.289 КК України

06 червня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:
головуючої суді суддів: при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурора: засудженого: захисника засудженогоОСОБА_6 ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Херсоні кримінальну справу за апеляцією із доповненням прокурора, що брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 10.04.2014 року, -
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Херсона, громадянина України, не одруженого, непрацюючого, в силу ст. 89 КК України не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ; засуджено за ч. 1 ст. 115 КК України до восьми років позбавлення волі, ч.2 ст. 289 КК України до трьох років позбавлення волі, ч. 2 ст. 146 КК України до п`яти років позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання призначено у виді восьми років позбавлення волі з відбуванням покарання у кримінально виконавчій установі закритого типу. Початок відбування покарання обчислено з 06.08.2012 року. Вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
Вказаним вироком ОСОБА_7 визнаний винним і засуджений за те, що він, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_9 , 13.06.2012 року, близько 15.00 год., знаходячись на автодорозі Гола-Пристань-Скадовськ, на кордоні між Голопристанським та Скадовським районами Херсонської області, умисно, із застосуванням фізичної сили, заштовхали потерпілого ОСОБА_10 в автомобіль «GREAY WALL», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , який належить потерпілому, в якому ОСОБА_7 продовжував утримувати ОСОБА_10 у положенні лежачи на підлозі салону автомобіля, тобто сумісними діями створили перешкоди для вільного пересування потерпілого, тим самим незаконно позбавили потерпілого ОСОБА_10 волі.
Крім того, ОСОБА_7 13.06.2012 року близько 16.00 год. знаходячись у полі між селами Гладківка та Малі Копані Голопристанського району Херсонської області, діючи самостійно, вийшовши за межі спільного умислу з ОСОБА_9 , умисно, з метою вбивства, в ході конфлікту, який раптово виник на ґрунті особистих неприязних стосунків, наніс потерпілому ОСОБА_10 вісім ударів ножем в поперекову область спини, чим заподіяв останньому згідно з висновком судово-медичної експертизи тяжкі тілесні ушкодження по критерію небезпеки для життя у вигляді колото-різаних поранень в поперекову область з пошкодженням судинних пучків, нирок і приниркової клітковини, що супроводжувались гострою крововтратою, від чого настала смерть потерпілого ОСОБА_10 .
В апеляції із доповненням (том 7 а.с.150-152, 199-200) прокурор оскаржив вирок щодо обох засуджених, проте 03.03.2016 року Апеляційним судом Херсонської області кримінальну справу щодо ОСОБА_9 виділено в окреме провадження в зв`язку із розшуком засудженого (том 7 а.с. 345-346).
Щодо оскарження вироку відносно ОСОБА_7 , в поданій апеляції із доповненням прокурор просить вирок в частині призначеного ОСОБА_7 покарання скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених злочинів та особі засудженого внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, яким призначити покарання ОСОБА_7 за ст. 146 ч. 2 КК України у виді позбавлення волі на строк чотири роки, за ст. 289 ч. 2 КК України у виді позбавлення волі на строк шість років з конфіскацією всього належного на праві власності майна, за ст. 115 ч. 1 КК України у виді позбавлення волі на строк чотирнадцять років. На підставі ст. 70 ч. 1 КК України, за сукупністю злочинів, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк чотирнадцять років з конфіскацією всього належного засудженому на праві власності майна. В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що суд, при призначенні ОСОБА_7 покарання не врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, наслідком яких стала смерть людини. Крім того вважає зайвою кваліфікацію дії ОСОБА_7 за ст. 289 ч. 2 КК України за кваліфікуючою ознакою «заподіяння значної матеріальної шкоди», оскільки вказаний транспортний засіб повернуто у справному стані без будь-яких механічних пошкоджень.
Заслухавши доповідача, прокурора який підтримав апеляцію з доповненням, засудженого та його захисника, які просили апеляцію відхилити, а вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали справи та доводи апеляції прокурора, частково провівши судове слідство, заслухавши сторони в судових дебатах, останнє слово засудженого, колегія суддів приходить до висновку, що апеляція з доповненням прокурора підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.
Судом вірно встановлені фактичні обставини вчинених засудженим злочинів, передбачених ч. 1 ст. 115, ч. 2 ст. 146, ч. 2 ст. 289 КК України, вина ОСОБА_7 у вчиненні умисного вбивства, незаконному позбавленні волі людини за попередньою змовою групою осіб, незаконному заволодінні транспортним засобом за попередньою змовою групою осіб, поєднаному з насильством, яке не є небезпечним для життя і здоров`я потерпілого підтверджується зібраними та дослідженим судом першої інстанції доказами, яким дана належна оцінка і мотиви щодо оцінки цих доказів докладно наведені у вироку.
Дії ОСОБА_7 обґрунтовано кваліфіковані за ст. ст.115 ч.1; 146 ч.2 та 289 ч.2 КК України.
Вирок суду в цій частині не оскаржується.

Що стосується доводів прокурора про необхідність виключення з кваліфікації дій ОСОБА_7 за ст. 289 ч. 2 КК України кваліфікуючої ознаки злочину «заподіяння потерпілому значної матеріальної шкоди», колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до ч. 2 ст. 289 КК України кваліфікуючими ознаками вказаного злочину, є незаконне заволодіння транспортним засобом за попередньою змовою групою осіб, або поєднане з насильством, що не є небезпечним для життя і здоров`я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства, або вчинене з проникненням у приміщення чи інше сховище, або якщо воно завдало значної матеріальної шкоди.

Матеріальна шкода визнається значною у разі заподіяння реальних збитків на суму від 100 до 250 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Враховуючи, що реальні збитки незаконним заволодінням транспортним засобом заподіяні не були, що підтверджено протоколом огляду місця події від 15.06.2012 року з фототаблицею (том 1 а.с.71-79), відповідно до якого у лісосмузі в районі 29 км від м. Гола Пристань, що проходить паралельно автодорозі Цюруписньк - Гола Пристань - Скадовськ виявлено автомобіль«GREAY WALL», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , який належав ОСОБА_10 без пошкоджень, кваліфікація дії засудженого за ст. 289 ч. 2 КК України за вказаною кваліфікуючою ознакою, є зайвою та підлягає виключенню з вироку, а вирок зміні в цій частині на підставі п. 4 ч. 1 ст. 367; п. 4 ч. 1 ст. 373 КПК України (в ред. 1960 року).

Отже апеляційні вимоги прокурора в цій частині підлягають задоволенню.

Доводи апеляції прокурора про невідповідність призначеного ОСОБА_7 покарання тяжкості вчиненого злочину та особі винного через його м`якість колегія суддів також вважає слушними і такими, що заслуговують на увагу.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та яке б запобігло вчиненню нею нових злочинів.

Проте суд першої інстанції зазначеної вимоги закону та роз`яснень, що містяться в п.3 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» з внесеними змінами належним чином не виконав.

Суд першої інстанції, обґрунтовуючи рішення про призначення засудженому ОСОБА_7 покарання за всіма статями обвинувачення, ближче до мінімального розміру, обґрунтував своє рішення лише наявністю єдиної обставини, що, на думку суду пом`якшує покарання часткового визнання ОСОБА_7 своєї вини.

Однак, підхід для визнання обставин такими, що пом`якшують покарання не повинен бути формальним, у кожному випадку ці обставини мають підлягати ретельній перевірці на відповідність фактичним обставинам справи.

Суд першої інстанції не мотивував - яким чином часткове визнання ОСОБА_7 вини впливає на можливість пом`якшення йому покарання, адже не свідчить ані про щире каяття особи у вчинених злочинів ані про готовність понести заслужене покарання.

Так, щире каяття означає, що особа визнає свою вину за усіма пунктами висунутого проти неї обвинувачення, дає правдиві свідчення, щиро жалкує про вчинене, негативно оцінює злочин, співчуває потерпілому, демонструє готовність понести заслужене покарання. Будучи внутрішнім, морально-психічним процесом у свідомості особи, яка вчинила злочин, щире каяття підлягає встановленню у кожному конкретному випадку з урахуванням посткримінальної поведінки винного, правдивості його свідчень під час досудового слідства і розгляду справи у суді.

На думку колегії суддів, лише у сукупності з щирим каяттям у вчиненні злочинів, визнання вини особи може бути визнано обставиною, що пом`якшує покарання, оскільки демонструючи готовність понести заслужене покарання та висловлюючи жаль з приводу вчиненого, особа заслуговує на поблажливе ставлення до себе з боку держави, що виражається у можливості призначення менш суворого покарання.

Натомість у кримінальній справі встановлено, що ОСОБА_7 свою вину у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 115, ч. 2 ст. 146, ч. 2 ст. 289 КК України фактично не визнав, пояснивши, що змушений був застосувати ножа до потерпілого ОСОБА_10 з метою захисту від його протиправних посягань, умислу на вбивство останнього не мав, волі потерпілого не позбавляв, участі у незаконному заволодінні його транспортним засобом не брав, оскільки це відбувалось за ініціативою ОСОБА_9 .

Виходячи з наведеного, позицію суду про визнання в якості обставини, що пом`якшує покарання часткове визнання підсудним своєї вини колегія суддів вважає безпідставною та такою, що суперечить положенням ст.ст. 65, 66 КК України.

Крім того, при призначенні ОСОБА_7 покарання суд належним чином не врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, які є умисними тяжкими та особливо тяжким, наслідком якого стала смерть людини, конкретні обставини вчинення злочинів, в тому числі й за епізодами викрадення людини та незаконного заволодіння транспортним засобом за попередньою змовою з іншою особою, його ставлення до вчиненого, а також належним чином не врахував відомості про його особу, який за місцем проживання характеризується посередньо, та призначив, на думку колегії суддів покарання, яке є явно несправедливим внаслідок м`якості.

Наявність у ОСОБА_7 батьків похилого віку не зменшують ступеня суспільної небезпечності особи засудженого.

Виходячи з наведеного, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 378 КПК України (в ред. 1960 року) вирок суду щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання належить скасувати через невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених злочинів та особі підсудного.

При цьому, відповідно до ст. 65 КК України, при призначенні ОСОБА_7 покарання колегія суддів враховує тяжкість вчинених злочинів, один з яких є особливо тяжким, наслідком якого стала смерть людини, а решта - тяжкими, крім того, враховує, що злочини, передбачені ч. 2 ст. 146, ч. 2 ст. 289 КК України вчинені ОСОБА_7 за попередньою змовою з іншою особою, що підвищує ступінь як суспільної небезпечності вчиненого, так і суспільну небезпечність особи винного. Колегія суддів враховує відомості про особу підсудного, який в силу ст. 89 КК України раніше не судимий, за місцем проживання характеризується посередньо (том 4 а.с. 127, 130), не працює, а також відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Характеристики, підписані відповідно двома та трьома сусідами ОСОБА_7 за адресами: АДРЕСА_2 та АДРЕСА_3 (том 4 а.с. 128, 132) про його працелюбство та співчутливість, колегія суддів оцінює критично, оскільки на думку суду, з пояснень лише двох та трьох осіб відповідно, неможливо з достатньою повнотою встановити відомості про особу підсудного, його спосіб життя.

За наведених обставин, ОСОБА_7 необхідно призначити покарання в межах санкції, інкримінованих йому злочинів, за сукупністю злочинів в межах, наближених до максимального розміру покарання у виді позбавлення волі

При цьому відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в строк відбування покарання підлягають зарахуванню періоди попереднього ув`язнення ОСОБА_7 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 06.08.2012 року (моменту затримання по підозрі у вчинення злочину) по 11.11.2014 року (дату постановлення ухвали судом апеляційної інстанції, з якої вирок набрав законної сили); з 17.06.2015 року (дати скасування касаційним судом ухвали апеляційного суду від 11.11.2014 року) по 20.05.2016 року (дату постановлення ухвали Білозерського районного суду Херсонської області про заміну ОСОБА_7 невідбутої частини покарання виправними роботами), оскільки станом на 20.05.2016 року попередній вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_7 не набрав чинності, отже цей період є попереднім ув`язненням.

На підставі ст. 72 КК України, враховуючи, що ОСОБА_7 з 12.11.2014 по 16.06.2015 року (з дати набрання вироку суду першої інстанції законної сили до скасування ухвали апеляційного суду судом касаційної інстанції) відбував покарання, цей строк має бути зарахований у строк відбування ним покарання, призначеного вироком апеляційного суду Херсонської області.

Крім того, враховуючи, що ухвалою Білозерського районного суду Херсонської області від 20.05.2016 року ОСОБА_7 невідбута частина покарання за вироком Голопристанського районного суду від 10.04.2014 року замінена виправними роботами на строк 1 рік 5 місяців 25 днів, до відбування яких ОСОБА_7 приступив 09.06.2016 року і відбуває на даний час, на підставі пп. в» п. 1) ч. 1 ст. 72 КК України фактично відбуте ним покарання у виді виправних робіт має бути також зараховано в строк призначеного за цим вироком покарання, з розрахунку три дні виправних робіт за один день позбавлення волі, починаючи з 09.06.2016 року по 06.06.2017 року .

Керуючись п. 4 ч. 1 ст. 367; п. 4 ч. 1 ст. 373, п. 2 ч. 1 ст. 378 КПК України ( в ред. 1960 року) , колегія суддів , -

З А С У Д И Л А:
Апеляцію прокурора з доповненням задовольнити частково.

Вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 10.04.2014 року щодо ОСОБА_7 в частині кваліфікації його дії за ст. 289 ч. 2 КК України змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку при кваліфікації дій ОСОБА_7 за ст. 289 ч. 2 КК України кваліфікуючу ознаку вказаного злочину «заподіяння значної матеріальної шкоди потерпілому».

Цей же вирок в частині призначеного ОСОБА_7 покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ст. 146 ч. 2 КК України у виді позбавлення волі строком на чотири роки, за ст. 289 ч. 2 КК України у виді позбавлення волі строком на шість років з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна, за ст. 115 ч. 1 КК України у виді позбавлення волі строком на одинадцять років.

На підставі ст. 70 ч. 1 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 11 років з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі.

Строк відбування покарання обчислювати з моменту фактичного затримання ОСОБА_7 в порядку виконання вироку апеляційного суду.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати в строк відбування покарання, призначеного за цим вироком періоди попереднього ув`язнення ОСОБА_7 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 06.08.2012 року по 11.11.2014 року; з 17.06.2015 року по 20.05.2016 року.

На підставі ст. 72 КК України зарахувати в строк призначеного за цим вироком покарання, часткове відбуте ОСОБА_7 покарання за вироком Голопристанського районного суду Херсонської області від 10.04.2014 року з 12.11.2014 по 16.06.2015 року.

На підставі пп. в» п. 1) ч. 1 ст. 72 КК України зарахувати в строк призначеного за цим вироком покарання, часткове відбуте ОСОБА_7 покарання за вироком Голопристанського районного суду Херсонської області від 10.04.2014 року у виді виправних робіт на підставі ухвали Білозерського районного суду Херсонської області від 20.05.2016 року з розрахунку три дні виправних робіт за один день позбавлення волі з 09.06.2016 року по 06.06.2017 року.

В решті цей вирок щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ через Апеляційний суд Херсонської області протягом одного місяця з моменту його проголошення.

Судді (три підписи)

З оригіналом згідно.

Суддя ОСОБА_2