Справа №127/4019/16-к
Провадження №1-кп/127/79/17
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 березня 2017 року м. Вінниця

Вінницький міський суд Вінницької області

в складі колегії суддів: головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4 ,

за участю прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

розглянувши у підготовчому судовому засіданні обвинувальний акт у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.111, ч.1 ст. 408 КК України, відомості про яке внесені 14 липня 2014 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000200,-

ВСТАНОВИВ:
До Вінницького міського суду Вінницької області надійшов обвинувальний акт за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 111, ч.1 ст. 408 КК України.
Прокурор ОСОБА_8 у підготовчому судовому засіданні просив суд постановити ухвалу про призначення судового розгляду на підставі обвинувального акту, вважаючи, що під час досудового розслідування дотримані вимоги КПК України, підстав для закриття та повернення обвинувального акту не вбачає. Судове засідання просив здійснювати за відсутності обвинуваченого щодо якого здійснювалось спеціальне досудове розслідування про що надав відповідну ухвалу. Разом з тим зазначив, що обвинувачений ні в міждержавному розшуку, ні в міжнародному розшуку не перебував та не перебуває.
Захисник в підготовчому судовому засіданні заперечував щодо призначення судового розгляду на підставі обвинувального акту, вказав, що здійснює свої повноваження на підставі доручення регіонального центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги. Зазначений обвинувальний акт просив повернути прокурору, оскільки він ніколи ОСОБА_7 не бачив, не спілкувався з ним, а тому не може висловлювати думки від імені обвинуваченого в судових засіданнях, не з`ясувавши попередньо з ним позицію.
Вислухавши думку учасників процесу, дослідивши обвинувальний акт з додатками, суд встановив підстави для повернення обвинувального акту, оскільки він не відповідає вимогам Кримінального процесуального кодексу України.
Так, згідно п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України у підготовчому судовому засіданні суд має право повернути обвинувальний акт прокурору, якщо він не відповідає вимогам КПК України.
Згідно інформаційного листа Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ «Про порядок здійснення підготовчого судового провадження відповідно до КПК України» № 223-1430/0/4-12, у підготовчому судовому засіданні суд має право повернути обвинувальний акт, якщо він не відповідає вимогам статей 291, 292 КПК: зокрема, якщо ці документи містять положення, що суперечать одне одному; у документах наведено недопустиму натуралізацію опису злочину; вони не підписані слідчим (крім випадків, коли прокурор склав їх самостійно) чи не затверджені прокурором; до них не долучено передбачені законом додатки.

До вказаних додатків п. 3 ч. 4 ст. 291 КПК України віднесено розписку підозрюваного про отримання копії обвинувального акта, копії цивільного позову, якщо він був пред`явлений під час досудового розслідування, і реєстру матеріалів досудового розслідування (крім випадку, передбаченого частиною другою статті 297-1 цього Кодексу).
Таким чином, Законом передбачено можливість не долучення вказаної розписки підозрюваного до обвинувального акту у вказаній категорії справ.
Проте, з обвинувального акту слідує, що його додатком є розписка підозрюваного про отримання копії обвинувального акту та реєстру матеріалів досудового розслідування на 1 аркуші (а.с.4 зворот).
Проте, в додатках до вказаного акту розписка підозрюваного (про яку стверджує прокурор в самому акті) відсутня, що свідчить про те, що прокурором у обвинувальному акті вказано неправдиві відомості про наявність такої розписки та долучення її до обвинувального акту, або вона наявна в прокурора, проте свідомо ним не долучена до акту, що свідчить про невідповідність акту ст. 291 КПК України.
Крім того, ч. 3 ст. 323 КПК України визначено, що судовий розгляд у кримінальному провадженні щодо злочинів, зазначених у частині другій статті 297-1 цього Кодексу, може здійснюватися за відсутності обвинуваченого (in absentia), крім неповнолітнього, який переховується від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності (спеціальне судове провадження) та оголошений у міждержавний та/або міжнародний розшук.
За наявності таких обставин за клопотанням прокурора, до якого додаються матеріали про те, що обвинувачений знав або повинен був знати про розпочате кримінальне провадження, суд постановляє ухвалу про здійснення спеціального судового провадження стосовно такого обвинуваченого.
За результатами підготовчого судового засідання суд має право прийняти одне з наведених процесуальних рішень, як то розглянути угоду у провадженні, закрити провадження з визначених законом підстав, повернути обвинувальний акт прокурору, якщо він не відповідає вимогам КПК України, цього Кодексу, направити обвинувальний акт для визначення підсудності, призначити судовий розгляд на підставі обвинувального акту.
Таким чином, КПК України покладено обов`язок на прокурора звернутись до суду під час підготовчого судового засідання з клопотанням про здійснення спеціального судового провадження обов`язковим додатком до якого має бути матеріали, що підтверджують, що обвинувачений знав або повинен був знати про розпочате кримінальне провадження та лише в такому випадку суд може постановити ухвалу про здійснення спеціального судового провадження стосовно такого обвинуваченого.
Разом з тим, прокурор до суду з визначеним ч. 3 ст. 323 КПК України клопотанням не звернувся, жодних визначених законом матеріалів не подав, що унеможливлює призначення судового розгляду, тим паче спеціального судового провадження, відповідно до вимог КПК України, що зумовлює необхідність прийняття судом іншого з визначених законом рішень (ст. 314 КПК України) повернення обвинувального акту.
Також, згідно узагальнення ВССУ «Про судову практику забезпечення права на захист у кримінальному провадженні», забезпечення обвинуваченому права на захист згідно зі ст. 129 Конституції України є основною засадою судочинства, а відповідно до ст. 7 КПК України віднесено до загальних засад кримінального провадження.
Стаття 59 Конституції України проголошує право кожного на правову допомогу та вільний вибір захисника своїх прав, а ст. 63 Конституції України закріплює право на захист підозрюваного, обвинуваченого чи підсудного.

У ст. 20 КПК, що розкриває зміст забезпечення права на захист як загальної засади кримінального провадження, закріплено право підозрюваного, обвинуваченого, виправданого, засудженого на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення; право збирати і подавати докази; брати особисту участь у кримінальному провадженні; користуватись правовою допомогою захисника; реалізовувати інші процесуальні права, передбачені КПК.
Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення. Згідно із ч. 2 цієї статті здійснення судового провадження за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою, входить до переліку істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які вимагають скасування судового рішення у будь-якому разі.

Керуючись такою практикою ЄСПЛ, судам слід ретельно перевіряти питання дотримання під час досудового розслідування права на вільний вибір захисника.

Суд зазначає, що ч. 2 ст. 1 КПК України визначено, що кримінальне процесуальне законодавство України складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України.
Статтею 6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод визначено, що кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше такі права: бути негайно і детально поінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього; мати час і можливості, необхідні для підготовки свого захисту; захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, або - за браком достатніх коштів для оплати юридичної допомоги захисника - одержувати таку допомогу безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя.
Порядок залучення захисника до участі у справі детально регламентований КПК України.
Так, згідно ст. 48 КПК України захисник може у будь-який момент бути залученим підозрюваним, обвинуваченим, їх законними представниками, а також іншими особами за проханням чи згодою підозрюваного, обвинуваченого до участі у кримінальному провадженні. Захисник залучається слідчим, прокурором, слідчим суддею чи судом для здійснення захисту за призначенням у випадках та в порядку, визначених статтями 49 та 53 цього Кодексу.
Статтею 49 КПК України визначено випадки залучення захисника слідчим, прокурором, слідчим суддею чи судом для здійснення захисту за призначенням.
Так, слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд зобов`язані забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні у випадках, якщо:
1) відповідно до вимог статті 52 цього Кодексу участь захисника є обов`язковою, а підозрюваний, обвинувачений не залучив захисника.
Згідно із п. 8 ч. 2 ст. 52, ч. 1 ст. 297-3 КПК України якщо підозрюваний самостійно не залучив захисника, слідчий суддя зобов`язаний вжити необхідних заходів для залучення захисника.
Таким чином, Законом чітко визначено порядок та підстави для залучення захисника для участі у справі :
самостійне залучення його підозрюваним, обвинуваченим, їх законними представниками, а також іншими особами за проханням чи згодою підозрюваного, обвинуваченого до участі у кримінальному провадженні, або слідчим, прокурором, слідчим суддею чи судом лише у випадку коли участь захисника є обов`язковою, якщо підозрюваний самостійно не залучив такого захисника.
Для останнього випадку необхідна сукупність подій (обставин) у виді обов`язковості участі захисника у провадженні та наявності в суб`єкта, що залучає захисника (слідчого, прокурора, слідчого судді, суду) даних про те, що обвинувачений самостійно захисника не залучив, що в будь-якому випадку пов`язано з необхідністю висловлення вказаного самим обвинуваченим.
Разом з тим, захисник у вказаному провадженні залучений всупереч вказаних вимог закону - самостійно прокурором за відсутності в нього даних про те, що обвинувачений самостійно захисника не залучить, що є істотним порушенням вимог КПК України, оскільки захисник залучений до участі у справі з порушенням вимог ст. 48, 49, 52, 297-3 КПК України та беззаперечно свідчить про те, що обвинувачений не обізнаний про наявність стосовного нього кримінального провадження.
Фактично у справі приймає участь захисник залучений з порушенням вимог Закону, який жодного разу не спілкувався зі своїм підзахисним, не має жодного контакту з ним, а відтак не може реалізувати права особи, яку він захищає, що є грубим порушенням гарантії, що забезпечують права людини, закріплених Конвенцією.
Так, у рішенні «Так Лус Домінгеш Феррейра проти Бельгії» ЄСПЛ зазначив, що, якщо судове засідання проходить за відсутності підсудного, це саме по собі не є порушенням статті 6 Конвенції. При цьому, у справі «Меденіца проти Швейцарії» Євросуд зазначив, що існування процедури заочного кримінального провадження не викликає заперечень за умови, що при цьому дотримуються гарантії, що забезпечують права людини, закріплені Конвенцією, до яких як вже зазначалось вище, належить безумовне право мати час і можливості, необхідні для підготовки свого захисту; захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, або - за браком достатніх коштів для оплати юридичної допомоги захисника - одержувати таку допомогу безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя.
При цьому ЄСПЛ неодноразово відзначав, що застосування інституту заочного розгляду, можливе за умов виконання низки рекомендацій, серед яких, гарантування, що при заочному розгляді, не повинно порушуватися право обвинуваченого на юридичну допомогу та гарантуватись права обвинуваченого на справедливий судовий розгляд, що включає:
право виробити лінію захисту;
право бути вислуханим;
право оскаржити заочний вирок.
Разом з тим, обвинувальний акт у провадженні вручений захиснику, що призначений прокурором з порушенням вимог КПК України.
Сукупність зазначеного, а саме невідповідність акту ст. 291 КПК України, відсутності належного клопотання прокурора, порушення права на захист особи, суд не вбачає підстав для призначення спеціального судового розгляду та приймає рішення про повернення обвинувального акту як такого, що не відповідає вимогам КПК України.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 314, 291 КПК України, суд -
У Х В А Л И В :
Обвинувальний акт у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.111, ч.1 ст. 408 КК України, відомості про яке внесені 14 липня 2014 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000200 повернути прокурору військової прокуратури Вінницького гарнізону Центрального регіону України.

Ухвала може бути оскаржена до Апеляційного суду Вінницької області на протязі 7 діб.

Головуючий суддя:
Судді: