Апеляційний суд Кіровоградської області
Провадження № 11-кп/781/365/17 Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Доповідач в суді ІІ інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20.04.2017 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю: секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому в режимі відео конференції кримінальне провадження № 0000031за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 на вирок Онуфріївського районного суду Кіровоградської від 14 лютого 2017 року, яким
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець села Успенка Онуфріївського району Кіровоградської області, українець, громадянин України, з повною загальною середньою освітою, не одружений, не працюючий, утриманців не має, проживаючий по АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
засуджений за ч. 2 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років.
Цим же вироком вирішено питання про речові докази у кримінальному провадженні,

В С Т А Н О В И Л А:

Згідно вироку суду ОСОБА_10 вчинив умисне тяжке тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння, що спричинило смерть потерпілої, за таких обставин:
31 січня 2016 року, близько 18 години 30 хвилин, обвинувачений ОСОБА_10 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, разом із своєю матір`ю ОСОБА_11 знаходився в приміщенні будинку домоволодіння по АДРЕСА_2 , де між ними на ґрунті особистих неприязних відносин виникла сварка.
Не маючи будь-якої загрози для свого життя чи здоров`я, обвинувачений ОСОБА_10 умисно наніс численні удари в область голови, рук, тулуба та ніг ОСОБА_11 , після чого вказана бійка припинилася.
Внаслідок протиправних дій ОСОБА_10 потерпілій ОСОБА_11 були спричинені тілесні ушкодження у виді закритої тупої травми грудної клітини: множинні закриті переломи ребер: справа з ІІ по VІ, зліва з ІІ по Х по середньо-ключичним лініях, зліва 7-10 по передній пахвовій лінії, перелом тіла грудини по П міжребер`ї, множинні рани (14) обличчя, живота, правої кисті та лівої гомілки, множинні синці обличчя, тулуба і кінцівок, припухлість м`яких тканин і садна обличчя. Всі пошкодження утворилися незадовго до смерті і за ступенем тяжкості, у своїй сукупності, відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя в момент заподіяння.
Згідно висновку експерта № 17 від 18.03.2016 року смерть ОСОБА_11 настала від травматичного шоку як результат закритої тупої травми з множинними двосторонніми переломами ребер.
В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просить скасувати вирок районного суду через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та ухвалити новий, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років.

Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що попри невизнання вини обвинувачем районний суд призначив мінімальне покарання передбачене санкцією ч. 2 ст. 121 КК України тим самим залишив поза увагою вимоги п. 1 Постанови Пленуму Верховного суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» відповідно до яких призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку, суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
А тому, призначене судом покарання ОСОБА_10 не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, оскільки за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість, що відповідно до ч. 2 ст. 409, та ч. 1 ст. 414 КПК України є підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції.
В доповненні до апеляційної скарги прокурор зазначає, що відповідно до ч. 4 ст. 67 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу, як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при значенні покарання, як таку, що його обтяжує. Суд першої інстанції врахував обтяжуючу обставину «тяжкі наслідки завдані злочином» двічі, як при кваліфікації злочину так і під час призначення покарання. Крім тугого, дана обставина в обвинувальному акті не зазначена, а тому додатково до вищезазначених апеляційних вимог просить виключити її з обставин, які обтяжують покарання.
В апеляційній скарзі ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить скасувати вирок районного суду та ухвалити виправдувальний вирок та закрити кримінальне провадження.

Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що в ході судового розгляду стороною обвинувачення не надано суду достатніх прямих доказів вини підсудного ОСОБА_10 у інкримінованому йому злочині, а тому вина підзахисного у спричиненні тілесних ушкоджень потерпілій ОСОБА_11 не доведена.
При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_10 судом не було враховано наступне.
Так, у витягу з кримінального провадження (а.п. 1), зазначено, що подія мала місце о 18.00 год. 31.01.2016 року. В цей час ОСОБА_10 знаходився в будинку разом з потерпілою ОСОБА_11 де в ході сварки руками наніс потерпілій декілька ударів, від чого вона в подальшому померла - що не відповідає дійсності, так як потерпіла про це нікому не повідомляла, хоча як слідує з показань свідків, допитаних в суді, знаходилася в свідомості і могла це зробити. Безпосередніх очевидців цих подій слідством не встановлено, обвинувачений ці факти заперечує і його показання іншими документами кримінального провадження не спростовані.
Висновком експерта №31 від 01.02.2016 року встановлено, що на тілі обвинуваченого ОСОБА_10 ніяких тілесних ушкоджень не виявлено, крім сліду від ін`єкції. Враховуючи кількість тілесних ушкоджень у потерпілої, які встановлені судово-медичною експертизою, їх вид та локалізацію, це просто неможливо. Крім того, виходячи з тої ж експертизи слід зазначити, що при такій кровотечі і ранах на тілі потерпілої просто неможливо, щоб на одязі злочинця не відобразилися сліди крові чи епітелій потерпілої. Але те, що одяг, в який був одягнений в той день ОСОБА_10 не містить таких слідів - є доведеним фактом.
Відповідно рапорту чергового відділу поліції ОСОБА_12 про смерть ОСОБА_11 стало відомо о 23.00 год. з телефонного дзвінка медичного працівника ОСОБА_13 , яка повідомила, що смерть настала в кареті швидкої допомоги о 22 год. 50 хв. Постає питання, як надавали потерпілій медичну допомогу впродовж аж 5 годин, чи правильна, якісна, своєчасна це була допомога, і чи знаходиться в причинному зв`язку зі смертю, чи настала б смерть в разі своєчасної допомоги, а не через декілька годин. В такому разі дії особи, що спричинила тілесні пошкодження мали би кваліфікуватися за ч. 1 ст. 121 КК і додатково правової оцінки заслуговували б дії медпрацівників. Питання чи можливо було спасти життя потерпілій в разі своєчасного надання допомоги перед судово-медичним експертом взагалі не ставилося.
Особливу увагу слідує звернути на такий документ як «Протокол огляду місця пригоди» від 01.02.2016 року. Зазначена в протоколі слідові картина вказує на те, що в будинку могли шукати грошові кошти. Виявлено та вилучено дві частини палиці, ножиці, бите скло, пошкоджені рамки від ікон, які визначені як знаряддя нанесення потерпілій тілесних ушкоджень, але на жодному з цих предметів в ході експертних досліджень не виявлено слідів пальців рук або епітелій обвинуваченого.
В подальшому ці предмети 01.02.2016 року були визнані речовими доказами. Однак з цим не можна погодитися відповідно до норм КПК, так як не відомо звідки саме ці предмети були вилучені. Так у постанові про визнання речовими доказами слідчий ОСОБА_14 вказує, що вилучені вони були в ході огляду приміщення за адресою АДРЕСА_2 . Але сам вищевказаний протокол огляду цієї інформації не містить. В ньому лише зазначено наступне : «місцем події є домоволодіння, розташоване по АДРЕСА_2 » без зазначення номеру будинку, тобто де саме проводився огляд не відомо, з якої адреси вилучалося не встановлено. Сам текст протоколу не містить жодного посилання на власника будинку. Це є порушенням п.1 ч. 3 ст. 104 КПК України, яка вказує, що вступна частина протоколу має містити відомості що до місця проведення огляду. Як наслідок має місце і порушення статті 233 КПК України. Тому це протокол є недопустимим доказом, як і всі інші слідчі дії, пов`язані 1 вилученими предметами.
Всі експертні висновки, пов`язані з тілесними ушкодженнями та біологічними дослідженнями встановлюють лише два аспекти: це або ступінь тяжкості тілесних ушкоджень потерпілої, або належність їй слідів біологічного походження і жодним чином не вказують на причетність до злочину ОСОБА_10 .
Що стосується показань, наданих учасниками процесу в суді, слід звернути увагу на те, що жоден з них не вказав на ОСОБА_10 як на винну особу, жоден не був очевидцем події і не чув, щоб обвинувачений зізнавався у побитті своєї матері.
Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які просили ухвалити виправдувальний вирок, прокурора, який просив задовольнити його апеляцію призначити обвинуваченому більш тяжке покарання та виключити обтяжуючу обставину «тяжкі наслідки завдані злочином», перевіривши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що вони підлягають задоволенню частково, з таких підстав.

Суд першої інстанції обґрунтовано визнав обвинуваченого

ОСОБА_8 винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, оскільки його вина підтверджується доказами, які суд першої інстанції дослідив під час судового розгляду, а саме:

Показаннями потерпілого ОСОБА_8 наданими у суді першої інстанції, відповідно до яких до нього додому 31 січня 2016 року, приїхали сестра обвинуваченого по матері зі співмешканкою ОСОБА_15 й повідомили, що ОСОБА_10 побив матір.
Приїхавши до домоволодіння, де проживає мати, побачив, що там була міліція й до неї його не допустили. Крім міліції там був фельдшер, який зробив матері знеболюючий укол. Коли потерпілий запитав обвинуваченого ОСОБА_10 , що він скоїв, той відповів, що зробив те, що зробив.
Сусід на ім`я ОСОБА_16 , який живе навпроти через дорогу від матері, йому повідомив, що до нього прийшов обвинувачений та попросив викликати міліцію, бо він побив матір. З матір`ю обвинувачений був в напружених стосунках, бо вона сварила через те, що він не хоче працювати та шукати собі роботу.
Фактів побиття та вчинення насильства відносно матері раніше не було, бо вона б про це повідомила. Обвинувачений зловживав алкогольними напоями, хоча до відповідальності за це не притягувався.
Показаннями свідка ОСОБА_17 , яка працює Успенським сільським головою, наданими у суді першої інстанції, відповідно до яких до близько 7-8 години вечора до неї зателефонував обвинувачений ОСОБА_10 та повідомив, що наробив біди.
Вона приїхала до домоволодіння потерпілої з двома водіями хвилин через п`ять. Коли вони прибули туди та зайшли до будинку побачили, що потерпіла лежала між диваном і ліжком на підлозі. Вона відразу викликала лікаря ОСОБА_18 , швидку допомогу та міліцію. Лікар приїхав через 15 хвилин, міліція через 30 хвилин, а швидка через дві години, через те, що знаходились на виклику в селищі Павлиш.
Коли свідок приїхала, обвинувачений ОСОБА_10 був на місці, перебував в збудженому стані. Коли свідок приїхала, то обвинувачений в будинку був один, матір була жива й говорила: «Прости мене», стогнала й було багато крові. В кімнаті де лежала ОСОБА_11 був безлад, ковдри були постягувані з ліжок, свічки запалені, ножниці лежали, скло на трюмо розбите.
Від односельців знає, що обвинувачений купував алкогольні напої.
Зазначила, що до цього декілька разів приїздила до домоволодіння потерпілої бо в сям були сварки з обвинуваченим, у зв`яжу з чим мати та дружина обвинуваченого ночували у неї.

Показаннями свідка ОСОБА_18 наданими у суді першої інстанції, відповідно до яких 31.01.2016 року ввечері до нього додому приїхав водій голови сільської ради легковою машиною і сказав, що в ОСОБА_19 трапилось нещастя. Взявши сумку, поїхав до будинку ОСОБА_11 . Коли прибули туди, почув свідок ОСОБА_17 запитала в обвинуваченого, що він накоїв, той відповів, що у всьому винуватий та буде за все відповідати.
Як медичний працівник він надавав допомогу потерпілій, зробивши декілька уколів до приїзду швидкої. На його думку у потерпілої був больовий шок і вона була без тями.
Показаннями свідка ОСОБА_15 наданими у суді першої інстанції, відповідно до яких проживає без реєстрації шлюбу з обвинуваченим. Свідок пояснила, що коли обвинувачений тверезий веде себе нормально, а коли вип`є втрачає пам`ять й веде себе неадекватно, ображає, погрожує, змушує ставати на коліна та спокутувати свої гріхи.
Разом з обвинуваченим вона близько 3-5 років доглядали потерпілу, кожну неділю до неї приїздили, готували їжу, прали, прибирали в будинку, купували ліки, і лікаря з міста привозили.
Пояснила, що потерпіла була з обвинуваченим в неприязних стосунках, кляла та робила вигляд що він для неї ніхто. Потерпіла більше любила свого нерідного сина, незважаючи на те, що ОСОБА_10 завжди їй допомагав та своїми руками увесь двір ремонтував.

Показаннями свідка ОСОБА_20 наданими у суді першої інстанції, відповідно до яких до нього додому прийшов обвинувачений ОСОБА_10 , мати якого проживає через дорогу та вів себе неадекватно. Почав розповідати, що в нього вдома щось трапилось, і попросив, щоб свідок пішов до нього подивитись. Обвинувачений свідку пояснив, що якщо хтось приїде, то ніхто не повірить, й треба, щоб це хтось побачив.
Свідок спочатку зайшов в двір, потім на кухню, там був безлад, все розбите, телефони були розбиті, ліжка, столи все пересунуте. Обвинувачений повідомив, що поки його не було вдома, хтось безлад вчинив.
Після цього він зайшов у будинок, в кімнаті справа у кутку були ікони, незважаючи на обвинувачений говорив, що ікони хтось вкрав, бо коли він приїхав до матері то вони були. В другій кімнаті лежала ковдра в крові, в іншій кімната лежала побита ОСОБА_11 .
Коли він запитав у обвинуваченого, що сталось той пояснив, що спитав у матері де пропали ікони, і випитував хто це зробив та припустив, що була якась відьма, яка все вчинила.
Після цього, він (свідок) на кухні побачив сокиру, вирішив не сперечатись з обвинуваченим, та пішов до дому і сказав жінці, щоб та викликала сільського голову чи дільничного.
Крім того, свідок пояснив, що коли це все сталось обвинувачений поставив свічку на холодильник, щоб гріхи відмалювати.
Вказав, що він 3-4 роки знає обвинуваченого особисто не бачив, щоб обвинувачений бив матір, але потерпіла та родичі неодноразово приходили до нього до дому ночувати, і у сусідів переховувались від обвинуваченого.
Того дня у обвинуваченого на правій руці бачив кров.
Обвинувачений мав неадекватний вигляд був як після похмілля, і не п`яний, і не тверезий. Потерпіла була побита, її голова, обличчя, руки були в крові.
Він намагався спитати потерпілу. хто це зробив, і посадив, бо потерпіла лежала, вона хотіла щось сказати, але не змогла. При цьому, що лише два рази вдарив матір, але не сильно.
Показаннями свідка ОСОБА_21 наданими у суді першої інстанції, відповідно до яких вона проживала по сусідству з потерпілою ОСОБА_11 . Безпосередньо вона інколи бачила обвинуваченого у стані алкогольного сп`яніння.
Обставини кримінального правопорушення їй не відомі. Проте, потерпіла неодноразово розповідала іншим людям, про сварки з обвинуваченим.

Показаннями свідка ОСОБА_22 наданими у суді першої інстанції, відповідно до яких вона працює продавцем в магазині в с. Успенка Онуфріївського району. Обставини, що стались в будинку ОСОБА_11 31 січня 2016 року їй невідомі.
Того дня обвинувачений приходив до магазину до обіду та купив хліб, ковбасу, пиво, горілку.
Наступного дня свідок почула від жителів села, що обвинувачений убив чи порізав потерпілу. Коли обвинувачений приходив до магазину говорив свідку, що приготує матері їсти й буде їхати до дому.

Крім даних показань, вина обвинуваченого підтверджується дослідженими в суді першої інстанції доказами, а саме:

- протоколом огляду місця події від 1 лютого 2016 року, а саме приміщення моргу Онуфріївської ЦРЛ, розташованого по вулиці Графа Толстого, 90 в сел. Онуфріївка Кіровоградської області, в ході якого було виявлено та оглянуто труп потерпілої ОСОБА_11 (а.с. 8-11);
- протоколом огляду місця події від 1 лютого 2016 року, а саме домоволодіння по АДРЕСА_2 належного, в ході якого було виявлено простирадло білого кольору із плямами речовини бурого кольору схожого на кров, свічки, ножиці із слідами речовини бурого кольору схожої на кров та волосся, хустка із слідами речовини схожої на кров та волосся, уламки розбитого скла, дві частини дерев`яної палки (т.1 а.с. 13-20);
- лікарським свідоцтвом про смерть від 1 лютого 2016 року ОСОБА_11 , в якому зазначена причина смерті напад з використанням тупого предмету з метою вбивства чи нанесення ушкоджень (т. 1 а.с. 32);
- висновком експерта № 17 від 18.03.2016 року, згідно якого смерть ОСОБА_11 настала від травматичного шоку як результат закритої тупої травми з множинними двосторонніми переломами ребер. При судово-медичній експертизі трупа ОСОБА_11 виявлені тілесні ушкодження у виді закритої тупої травми грудної клітини: множинні закриті переломи ребер: справа з П по У1, зліва з П по Х по середньо-ключичним лініях, зліва 7-10 по передній пахвовій лінії, перелом тіла грудини по П міжребер`ї, травматичний шок, множинні рани (14) обличчя, живота, правої кисті та лівої гомілки, множинні синці обличчя, тулуба і кінцівок. Припухлість м`яких тканин і садна обличчя. Всі пошкодження утворилися незадовго до смерті і за ступенем тяжкості, своїй сукупності, відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя в момент заподіяння (а.с. 33-35);
- висновком експерта № 31 від 01.02.2016 року, відповідно до якого під час проведення судово-медичної експертизи у обвинуваченого ОСОБА_10 виявлено крововилив лівого передпліччя, який міг утворитись від внутрівенної ін`єкції. Інших ушкоджень на тілі ОСОБА_10 не виявлено (а.с. 46).
- висновками експертів № 121 від 04.02.2016 року та № 164 від 02.03.2016 року, якими була визначена групова належність крові потерпілої ОСОБА_11 (а.с. 58- 62);
- висновком експерта № 40 від 22.03.2016 року, згідно якого виявлена кров на одному з уламків (об`єкт № 1) може походити за рахунок особи, в крові якої міститься антиген А ізосерелогічної системи АВО, у т.ч. від потерпілої ОСОБА_11 може не виключатися (а.с. 65-67);
- висновком експерта № 41 від 22.03.2016 року згідно якого сліди крові на уламку (об`єкт № 1) можуть належати жінці та сліди крові на уламку (об`єкт № 2) можуть походити за рахунок особи, в крові якої міститься антиген А ізосерологічної системи АВО, у т.ч. від потерпілої ОСОБА_11 (а.с. 71-73);
- висновком експерта № 38 від 22.03.2016 року, згідно якого виявлені сліди крові на іконі можуть належати жінці та особі, в крові якої міститься антиген А ізосерологічної системи АВО, у т.ч. від потерпілої ОСОБА_11 може не виключатися (а.с. 77-79);
- висновком експерта № 208 від 15 квітня 2016 року, згідно якого морфологічна схожість волосся з речових доказів із зразками волосся з голови ОСОБА_11 та результатами серологічного дослідження свідчить про те, що волосся з речових доказів може походити з голови потерпілої ОСОБА_11 (а.с. 181-184);
- висновком експерта № 39 від 22.03.2016 року згідно якого виявлена кров на браншах ножиць можуть походити за рахунок особи в крові якої міститься антиген А ізосерологічної системи АВО, у т.ч. від потерпілої ОСОБА_11 може не виключатися. (а.с. 83-85);
- висновком судово-психіатричної експертизи № 102 від 01.03.2016 року, відповідно до якого ОСОБА_10 є осудним (а.с. 88, 89).
Проаналізувавши зазначені докази та обставини вчинення злочинів, колегія суддів дійшла висновку, що вказані докази в сукупності беззаперечно вказують на причетність обвинуваченого до вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України, а тому суд першої інстанції правильно кваліфікував дії ОСОБА_10 , як вчинення умисного тяжкого тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння, що спричинило смерть потерпілої.

Апеляційні вимоги захисту стосовно кваліфікації дій ОСОБА_10 за ч. 1 ст. 121 КК України з підстав того, що потерпілій надавали медичну допомогу впродовж аж 5 годинколегією суддів не може бути задоволено оскільки, обвинувачений ОСОБА_10 при розмові зсвідком ОСОБА_20 , який є сусідом потерпілої не повідомив останнього про виклик швидкої допомоги, а лише покликав його до двору. Лише згодом вказаний свідок повідомив сільського голову, яка вже після приїзду на місце події викликаний лікаря дільничної лікарні та швидку допомогу.
Доводи сторони захисту про те, що у витягу з кримінального провадження зазначені неповні та інші обставин справи (а. п. 1) колегія суддів не враховує, оскільки у витягу формується попередня кваліфікація, остаточні ж обставини справи викладаються у повідомленні про підозру та обвинувальному акті.

Твердження захисника, що потерпіла нікому не повідомляла, про побиття її сина незважаючи на те, згідно показань свідків, допитаних в суді, перебувала в свідомості не може бути підставою для виправдання обвинуваченого. Оскільки потерпіла перебувала у тяжкому стані, а тому могла не мати достатніх моральних та фізичних сил, щоб повідомити про скоєний злочин. Крім того, могла це не робити з материнських почуттів, відчуття сорому за сина, чи образи. Колегія суддів враховує, що при цьому потерпіла не повідомляла і про присутність інших людей в домоволодінні, або причетність їх до конфлікту.
Допитані в судовому засіданні свідки зазначили, що обвинувачений і до цього під час вживання алкогольних напоїв вів себе агресивно по відношенню до матері, у звязку з чим вона була вимушена переховуватись у сусідів. Сам обвинувачений повідомив свідку ОСОБА_17 , що наробив лиха, а свідку ОСОБА_20 , що наніс декілька ударів матері.
Не може бути враховано і твердження сторони захисту про те, що вина обвинуваченого не доведена, оскільки на одязі обвинуваченого під час затримання, не відобразилися сліди крові чи епітелій потерпілої, а також відсутні будь-які тілесні ушкодження.
Колегія суддів вважає, що відсутність слідів крові чи епітелію потерпілоїможе бути обумовлено особливостями розташування обвинуваченого та потерпілої під час нанесення ударів, або особливостями контактування частин тіла чи предметів під час нанесення ударів. До того ж конфлікт мав місце близько 18.00 години 31.01.2016 року, а потерпіла доставлена до Онуфріївської ЦРЛ близько 22 год. 50 хв., і лише після її смерті та повідомлення чергової медсестри до поліції на місце події виїхала слідчо-оперативна група (т. 1 а.п. 2). За цей час ОСОБА_10 відлучався з місця події та міг змити або стерти (знищити) сліди крові та епітелію, до того ж злочин був скоєний в умовах неочевидності.
Крім того удари могли бути нанесені не лише руками та ногами, а і будь-якими іншими тупими та гострими предметами, що зазначено у висновку судово-медичної експертизи та уламки яких виявлені в ході огляду місця події. На вказаних уламка згідно судово-медичної (імунологічної) експертизи виявлені сліди крові людини (т. 1 а.п. 33-35, 65-67, 77-79, 83-85).
Відсутність тілесних ушкоджень на тілі обвинуваченого, характерних для бійки чи самооборони, - може бути обумовлено тим, що потерпіла була особою похилого віку а тому в зв`язку слабким фізичним станом та неналежним станом здоров`я не мала сил оборонятися
Посилання захисника про те, що смерть потерпілої могла настати в результаті неналежного надання медичної допомоги колегія суддів гне враховує, оскільки згідно висновку судово-медичної експертизи смерть потерпілої настала внаслідок закритої тупої травми з багаточисленними переломами ребер, що потягло травматичний шок (т. 1 а.п. 33-35). А отже між діями обвинуваченого ОСОБА_10 та смертю потерпілої є прямий причинно-наслідковий зв`язок.
Колегія суддів критично ставиться до твердження апеляції захисту про те, визнання недопустимими доказом протоколу огляду місця події та постанові про визнання речовими доказ азами, оскільки згідно протоколу «місцем події є домоволодіння, розташоване по вул. Парадна с. Успенка» без зазначення номеру будинку, у постанові про визнання речовими доказами слідчий вказує, що вилучені вони були в ході огляду приміщення за адресою АДРЕСА_2 . Адже під час огляду місця події слідчий оглядає обставини матеріального світу, на будинку під час огляду був відсутній номер домоволодіння. В ході ж досудового розслідування за даними адресного бюро було уточнено номер домоволодіння, після чого слідчий в подальших процесуальних документах зазначає точну адресу. Адже проведення повного та усестороннього розслідування передбачено вимогами чинного КПК України.
Взагалі, доводи обвинуваченого ОСОБА_10 , які надані в ході судового розгляду в суді першої інстанції, про те, що він взагалі не бив матір, - є нелогічними і непослідовними та спростовуються, як показаннями потерпілого, свідків, судово-медичного експерта, так і сукупністю інших доказів, які надані стороною обвинувачення та дослідженими в судовому засіданні, тому колегія суддів розцінює їх як спосіб захисту.
Перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів прийшла до висновку, що істотних порушень кримінального процесуального закону, які тягнуть безумовне скасування вироку або перешкоджали чи могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок, не встановлено. Також не встановленого упередженого ставлення суду до обвинуваченого ОСОБА_10 під час розгляду справи. Тому, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого з приводу його незаконного засудження є безпідставною.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_10 покарання, у відповідності до ст. 65 КК України, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, який згідно ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжкого злочину, особу обвинуваченого, який раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, вперше вчинив злочин, особу обвинуваченого, який як особа характеризується посередньо, раніше не судимий. Обставинами, пом`якшуючими покарання обвинуваченого суд першої інстанції визнав, і це не оспорюється прокурором вчинення злочину вперше. Обставинами що обтяжують покарання обвинуваченого вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, з особливою жорстокістю та щодо особи похилого віку..

З урахуванням викладеного, колегія суддів погоджується з висновком районного суду про те, що достатнім та необхідним для виправлення ОСОБА_10 та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, буде покарання у виді позбавлення волі, в розмірі визначеного судом першої інстанції в межах санкції ч. 2ст. 121 КК України.

Суд апеляційної інстанції при розгляді апеляції враховує позицію потерпілого, який є родичами обвинуваченого, погодився з призначеним покаранням та не подав апеляційні скарги.

Доводи апеляційної скарги прокурора, про те, що при призначенні ОСОБА_10 покарання у виді 7 років позбавлення волі, судом не достатньо враховано його особу та ступінь тяжкості вчиненого ним кримінальних правопорушень є безпідставними, оскільки як вбачається із матеріалів кримінального провадження, зокрема із оскаржуваного вироку районного суду, обставини, на які посилається прокурор у своїй апеляційній скарзі, як на такі, що їх не достатньою мірою враховано при призначенні покарання, судом першої інстанції враховані.

При фактичних обставинах даної справи, які встановлюють ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_10 кримінального правопорушення та ступінь його небезпечності для суспільства, а також наявність пом`якшуючих обставин, колегія суддів вважає, що призначене судом першої інстанції покарання у виді позбавлення волі буде достатнім для його виправлення, перевиховання, а також попередження вчинення ним, а так само іншими особами аналогічних кримінальних правопорушень.

Таке рішення, буде відповідати цілям та загальним засадам призначення покарання, через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Таким чином, доводи апеляції прокурора про призначення більш суворого покарання не можуть бути задоволеними як безпідставні, оскільки відповідно до вимог ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість чи через суворість, що по справі відсутнє. Оскільки у апеляції прокурор наполягає на призначенні покарання більш суворого, що не відповідає ні матеріалам справи ні викладеним вимогам закону, а призначене покарання є обґрунтованим, виваженим та справедливим, то підстав для зміни вироку суду чи його скасування колегія суддів не вбачає.

На підставі викладеного, із урахуванням того, що доводи апеляційної скарги прокурора про призначення більш суворого покарання під час апеляційного перегляду, свого підтвердження не знайшли, підстав для скасування вироку суду першої інстанції, колегія суддів не вбачає.

В той же час, суд першої інстанції невірно врахував обтяжуючу обставину «тяжкі наслідки завдані злочином». Відповідно до ч. 4 ст. 67 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу, як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при значенні покарання, як таку, що його обтяжує. Враховуючи, що вказана обставина передбачена в диспозиції статті закону, її слід виключити з мотивувальної частини вироку, змінивши вирок.
Крім того, колегія суддів, вважає що районний суд помилково обґрунтовував свої висновки і на оглянутому в судовому засіданні, відеозапису допиту обвинуваченого ОСОБА_10 (а.с. 101), який проведено в ході досудового слідства, оскільки у відповідності до положень чинного кримінально-процесуального законодавства, зокрема,вимог ч.4 ст. 95 КПК України, суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу та не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них, тому вважає необхідним на підставі ст. 89 КПК України визнати його недопустимим доказом та виключити з мотивувальної частини вироку суду.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407-409, 413, 414, 418-420 КП К України, колегія суддів -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Онуфріївського районного суду Кіровоградської від 14 лютого 2017 року стосовно ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 121 КК України змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на доказ: відеозапис допиту обвинуваченого ОСОБА_10 (а.с. 101), та обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого - тяжкі наслідки, завдані злочином.
В решті вирок Онуфріївського районного суду Кіровоградської від 14 лютого 2017 року - залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду Кіровоградської області набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим ОСОБА_23 в той самий строк, з дня вручення їй копії ухвали.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4