У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 червня 2017 року м. Київ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України
з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючогоОСОБА_1 ,
суддів:ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі судового засідання за участю: прокурора потерпілого представника потерпілого захисника ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , адвоката ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянувши в судовому засіданні кримінальне провадження № 0018216 за касаційними скаргами засудженого ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_8 на вирок Апеляційного суду м. Києва від 26 серпня 2016 року,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Дніпровського районного суду м.Києва від 14 червня 2016 року

ОСОБА_9 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
громадянина України, не судимого,

засуджено за ч. 2 ст. 189 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік та з покладенням обов`язків, передбачених пунктами 2, 3 ч. 1 ст. 76 КК України.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_6 551 грн 20 коп матеріальної шкоди та 10 000 грн моральної шкоди.
Вироком Апеляційного суду м. Києва від 26 серпня 2016 року вирок місцевого суду в частині призначеного покарання та вирішення цивільного позову скасовано. Призначено ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 189 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. Ухвалено стягнути з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_6 50 000 грн моральної шкоди та 30 000 грн витрат на правову допомогу.
Згідно з вироком суду ОСОБА_9 визнано винним і засуджено за те, що він за обставин, викладених у вироку, з метою вимагання грошей у ОСОБА_6 розробив план вчинення ряду дій, спрямованих на його залякування (шляхом безпосереднього застосування насильства до його малолітнього сина ОСОБА_10 та надсилання смс-повідомлень з погрозами застосування тяжких тілесних ушкоджень).
Для досягнення свого злочинного наміру він приблизно о 17.15 год. 27 листопада 2015 року біля під`їзду № 1 буд. АДРЕСА_1 дочекався ОСОБА_10 та штовхнув його в спину, чим вчинив дії, які давали ОСОБА_6 підстави вважати, що майбутні погрози ОСОБА_9 будуть здійснені. Після цього він наступного дня приблизно о 12.23 год., перебуваючи в невстановленому місці, надіслав декілька смс-повідомлень ОСОБА_6 з вимогою передачі грошових коштів у сумі 30 000 дол. США та одночасними погрозами спричинення тілесного ушкодження ОСОБА_10 . Коли потерпілий погодився, ОСОБА_9 призначив йому зустріч і приблизно о 18.00 год. 30 листопада 2015 року на Столичному шосе неподалік станції метро «Видубичі» в м. Києві був затриманий працівниками поліції під час отримання грошей від ОСОБА_6 .
У касаційних скаргах засуджений та його захисник (кожен окремо), посилаючись на невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок суворості, порушують питання про скасування вироку апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції. Зазначають, що апеляційний суд не повною мірою врахував дані про особу ОСОБА_9 та безпідставно визнав обставиною, яка обтяжує його покарання, - вчинення насильства щодо малолітнього, оскільки жодних обтяжуючих обставин не було встановлено ні в ході досудового розслідування, ні під час судового розгляду в першій інстанції.
У запереченнях на касаційні скарги представник потерпілого ОСОБА_7 просить вирок апеляційного суду залишити без зміни, а касаційні скарги без задоволення.
Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника на підтримання касаційних скарг, прокурора, потерпілого та представника потерпілого, які (кожен окремо) заперечували проти їх задоволення, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи, наведені в касаційних скаргах, колегія суддів дійшла висновку, що скарги підлягають частковому задоволенню на таких підставах.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні злочину, за який його засуджено, та кваліфікація його дій в касаційних скаргах не оскаржуються.
Посилання засудженого та його захисника на невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок суворості є непереконливими.
Так, відповідно до ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
Призначаючи покарання ОСОБА_9 , місцевий суд з достатньою повнотою врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є тяжким, конкретні обставини справи, особу винного, який раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, посередньо характеризується, на обліку в лікарів психіатра та нарколога не перебуває, обставину, яка пом`якшує покарання, щире каяття, відсутність обставин, які обтяжують покарання, та дійшов обґрунтованого висновку про можливість призначення засудженому мінімального покарання, передбаченого санкцією частини статті, за якою його визнано винним. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_9 було звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком.
Апеляційний суд переглянув це кримінальне провадження і, обґрунтовано встановивши відсутність у ОСОБА_9 щирого каяття, а також врахувавши, щозавдана ним шкода потерпілому не відшкодована,ухвалив свій вирок, у якому погодився з висновком місцевого суду про призначення засудженому мінімального покарання в межах санкції частини статті, за якою його визнано винним, але мотивовано визнав безпідставним застосування до ОСОБА_9 положень ст. 75 КК України.
З такими висновками погоджується і колегія суддів.
Оскільки в касаційних скаргах не наведено переконливих доводів на обґрунтування невиправданої суворості призначеного ОСОБА_9 покарання, то скарги в цій частині задоволенню не підлягають.
Разом з тим, заслуговують на увагу посилання засудженого та його захисника на безпідставність визнання апеляційним судом наявності обставини, яка обтяжує покарання ОСОБА_9 .
Відповідно до вимог ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок, зокрема, у разі необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення. При цьому вирок суду апеляційної інстанції повинен відповідати загальним вимогам до вироків.
Згідно зі ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги та вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого. Суд апеляційної інстанції не має права розглядати обвинувачення, що не було висунуте в суді першої інстанції.
Положеннями ст. 337 КПК України визначено, що судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею. Під час судового розгляду прокурор може змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення, відмовитися від підтримання державного обвинувачення, розпочати провадження щодо юридичної особи. З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що органами досудового розслідування ОСОБА_9 обвинувачувався у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України, при цьому обставин, які обтяжують його покарання, встановлено не було.
Місцевим судом зазначене обвинувачення було визнано доведеним і при призначенні засудженому покарання враховано відсутність обставин, які обтяжують його покарання.
Не погодившись з вироком місцевого суду, потерпілий ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій посилався на невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості та неправильність вирішення його цивільного позову. Апеляційний суд задовольнив скаргу ОСОБА_6 та встановив наявність обставини, яка обтяжує покарання ОСОБА_9 , - вчинення насильства щодо малолітнього. При цьому питання щодо встановлення наявності обставин, які обтяжують покарання засудженого, потерпілий не порушував.
Враховуючи викладене, визнавши обставиною, яка обтяжує покарання ОСОБА_9 , - вчинення насильства щодо малолітнього, апеляційний суд вийшов за межі обвинувачення та апеляційних вимог, чим погіршив становище засудженого.
За таких обставин вирок апеляційного підлягає зміні, а посилання у його мотивувальній частині на наявність обставини, яка обтяжує покарання ОСОБА_9 , - виключенню. Але це не впливає на призначене засудженому покарання.
Керуючись статтями 433, 434, 436438 КПК України, п. 6 Розділу ХІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про судоустрій і статус суддів», колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Касаційні скарги засудженого ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Апеляційного суду м. Києва від 26 серпня 2016 року щодо ОСОБА_9 змінити, виключивши з його мотивувальної частини посилання на обставину, яка обтяжує покарання ОСОБА_9 , вчинення насильства щодо малолітнього.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню не підлягає.

Судді:

__________________ _______________ ________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3