АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/2388/16 Справа № 180/1581/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 грудня 2016 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

судді-доповідача ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000552 від 07 червня 2015 року, за апеляційною скаргою заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 10 жовтня 2016 року, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Марганець Дніпропетровської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не працюючого, який має професійно - технічну освіту, не одруженого, раніше судимого: 17.21.2014 року за ч.1 ст.186 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік, ухвалою Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 24.11.2015 року звільнено від відбування покарання у зв`язку із закінченням іспитового строку,

за участю прокурора ОСОБА_8 , , захисника ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_7 ,-

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 10 жовтня 2016 року ОСОБА_7 засуджено за кримінальні правопорушення передбачені ч.2 ст.185, ч.1 ст.186, ч.2 ст.186 КК України та призначено йому покарання:

-за ч.2 ст.185 КК України 1 рік 10 місяців позбавлення волі;

-за ч.1 ст.186 КК України 2 роки 6 місяців позбавлення волі;

-за ч.2 ст.186 КК України 5 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України призначено остаточне покарання за сукупністю злочинів у виді 5 років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням та встановлено іспитовий строк 3 роки.

Згідно ст.76 КК України на нього покладено обов`язки, а саме не змінювати місця проживання та роботи без повідомлення органів кримінально-виконавчої інспекції та періодично з`являтися на реєстрацію до органів кримінально-виконавчої інспекції.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з 25 серпня 2016 року.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано обвинуваченому у строк попереднього ув`язнення строк його тримання під вартою з 25 серпня 2016 року до 10 жовтня 2016 року включно.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою ОСОБА_7 залишено без змін до набрання вироком законної сили.

Вирішено питання речових доказів.

Не погодившись із ухваленим вироком, заступник прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність що потягло за собою невідповідність призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.185 КК України 1 рік 10 місяців позбавлення волі, за ч.1 ст.186 КК України 2 роки 6 місяців позбавлення волі, за ч.2 ст.186 КК України 5 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України призначити остаточне покарання за сукупністю злочинів у виді 5 років позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Свої вимоги мотивує тим, що судом при призначенні покарання ОСОБА_7 не в повній мірі враховано тяжкість та суспільну небезпеку скоєних кримінальних правопорушень, те, що ним вчинено три умисних злочини, два із яких в період іспитового строку, шкода, заподіяна потерпілим в повній мірі не відшкодована.

Крім того зазначає, що суд належним чином не мотивував, які саме обставини кримінального провадження та дані про особу винного дали підстави для висновку про можливість виправлення та перевиховання обвинуваченого без ізоляції від суспільства.

Як визнав встановленим суд обвинувачений ОСОБА_7 07 червня 2015 року близько о 23 годині знаходився на перехресті вулиць Звилистої та Чапаєва у м. Марганці Дніпропетровської області та, побачивши раніше не відому йому ОСОБА_10 , яка в правій руці тримала мобільний телефон Nokia 105-RM-908, маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, підійшов до потерпілої ОСОБА_10 , яка в той час стояла на перехресті вказаних вулиць і різким ривком відкрито умисно з корисливих мотивів викрав мобільний телефон Nokia 105-RM-908, IMEI НОМЕР_1 чорного кольору, вартістю 453 грн., чим спричинив потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 453 грн.

Крім того ОСОБА_7 , 29 серпня 2015 року близько 10 годин 20 хвилин, знаходячись поруч з будинком № 63 по вул. Радянській (Єдності) у м. Марганець Дніпропетровської області зустрів раніше йому знайомого ОСОБА_11 , у якого в правій кишені штанів знаходились грошові кошти в сумі 2.000 грн. про наявність яких стало відомо обвинуваченому. Маючи умисел на відкрите викрадення вказаних грошових коштів, ОСОБА_7 в цей же час підійшов ззаду до потерпілого ОСОБА_12 , який в той час стояв поруч, та шляхом ривка, діючи відкрито, повторно, з правої задньої накладної кишені штанів потерпілого, викрав грошові кошти в сумі 2.000 грн., спричинивши потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на вказану суму.

25 серпня 2016 року у нічний час доби ОСОБА_7 , проходив по вул. Радянській (вул.. Єдності) у м. Марганець Дніпропетровської області, де в сквері ім. Т.Г.Шевченка побачив переносний торгівельний намет, в якому знаходився апарат для виготовлення цукрової вати. ОСОБА_7 , маючи умисел на тайне викрадення чужого майна, підійшов до переносного торгівельного намету, звідки шляхом вільного доступу повторно таємно викрав апарат для виготовлення цукрової вати «УПСВ-1,0/220-3», вартістю 2.280 грн., що належить потерпілій ОСОБА_13 , спричинивши останній матеріальну шкоду на вказану суму.

Потерпілі ОСОБА_10 , ОСОБА_13 , та ОСОБА_11 були належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду даного кримінального провадження апеляційним судом Дніпропетровської області, але від кожного із них надійшли заяви про проведення судового засіданні за їх відсутності. Приймаючи до уваги думку учасників провадження, які не заперечували проти проведення апеляційного розгляду у відсутність потерпілих, колегія суддів прийняла рішення про можливість розгляду апеляційної скарги заступника прокурора області на вирок відносно ОСОБА_7 за відсутності потерпілих.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти апеляційної скарги прокурора, провівши судові дебати, надавши останнє слово обвинуваченому, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах поданої апеляційної скарги, обговоривши її доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

На підставі ч.3 ст. 349 КПК України, за згодою учасників судового провадження, судом було визнано недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким із учасників процесу не оспорювалися. При цьому судом з`ясовано, що обвинувачений правильно розуміє зміст цих обставин, сумнівів у добровільності та істинності його позиції не було, йому роз`яснено, що у даному випадку, він буде позбавлений права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Висновки суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні зазначених у вироку злочинів відповідають фактичним обставинам справи і учасниками кримінального провадження не оскаржуються.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень ОСОБА_7 , які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, при перевірці матеріалів кримінального провадження не виявлено.

Доводи прокурора про порушення щодо обвинуваченого загальних засад призначення покарання та звільнення його від відбування покарання заслуговують на увагу.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, прокурор оскаржує вирок місцевого суду через необґрунтоване застосування до ОСОБА_7 положення статті 75 КК України.

Виходячи з положень ст.50 КК України рішення суду про призначення покарання, з-поміж інших завдань, повинно досягти мети виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами

Відповідно до вимог ст.65 КК України при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Разом із тим, за змістом кримінального закону ступінь тяжкості вчиненого злочину передбачає не тільки врахування самої категорії тяжкості визначеної ст.12 КК України, а й індивідуальних особливостей злочинного діяння

Цих вимог закону суд при призначенні обвинуваченому покарання не дотримався.

Так, ухвалюючи рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання, суд належним чином не мотивував, які саме дані про його особу дають підстави для висновку про можливість його виправлення без відбування покарання.

Разом із тим, як вбачається із матеріалів провадження, ОСОБА_7 вчинено три однорідних злочини проти власності, один із яких відноситься до категорії тяжких, два із яких - 7 червня 2015 року і 29 серпня 2015 року він скоїв у період відбування покарання за попереднім вироком від 17.11.2014 року, яким він був засуджений за ч.1 ст.186 КК України до одного року позбавлення волі та звільнений від відбування покарання на підставі ст.75 КК України з іспитовим строком на один рік. Цим обставинам суд у вироку належної оцінки не дав та безпідставно, з посиланням на визнання обвинуваченим своєї вини та щире каяття, при призначенні ОСОБА_7 покарання дійшов до висновку про можливість звільнення його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України.

За таких обставин колегія суддів вважає, що викладені в апеляційній скарзі доводи прокурора про безпідставне застосування ст.75 КК України та звільнення від відбування покарання з випробуванням є слушними, а тому вирок в частині призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_7 підлягає скасуванню відповідно до ст.420 КК України у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості злочинів і особі обвинуваченого, яке є несправедливим внаслідок м`якості.

Вирішуючи питання про призначення покарання обвинуваченому колегія суддів бере до уваги, відповідно до ст.65 КК України, ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, дані, які характеризують його як особу, а саме, позитивну характеристику за місцем проживання, відсутність постійного місця роботи, визнання ним своєї вини, вчинення ним кримінальних правопорушень в період іспитового строку, і приходить до висновку про необхідність призначення йому покарання в межах санкцій статей кримінального закону за якими він засуджується, та за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі, що буде необхідним і достатнім для його виправлення і попередження нових злочинів.

В матеріалах провадження відсутні дані щодо відшкодування потерпілим матеріальної шкоди, а також щодо інших дій обвинуваченого, які б свідчили про його намір усунути негативні наслідки вчинених ним злочинів, що б свідчило про його щире каяття.

При таких обставинах, колегія суддів не вбачає підстав для застосування положень ст.75,69 КК України, таким чином не погоджуючись з думкою потерпілих про звільнення ОСОБА_7 від покарання з випробуванням.

Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України, у разі засудження особи до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах до якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, судом зараховується суд зараховується попереднє ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Попереднє ув`язнення, у розумінні положень ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» закінчується з моменту набрання вироком законної сили.

Як вбачається з матеріалів провадження, ухвалою слідчого судді Марганецького міського суду від 25.08.2016 року ОСОБА_7 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів, до 23.10.2016 року.

З врахуванням положень ч.5 ст.72 КК України обвинуваченому ОСОБА_7 у строк відбування покарання підлягає зарахуванню попереднє ув`язнення з 23.08.2016 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 413,420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 10 жовтня 2016 року стосовно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання - скасувати.

Визнати ОСОБА_7 винним за ч.2 ст.185, ч.1 ст.186, ч.2 ст.186 КК України і призначити йому покарання:

За ч.2 ст.185 КК України 1 рік 10 місяців позбавлення волі; за ч.1 ст.186 КК України 2 роки 6 місяців позбавлення волі; за ч.2 ст.186 КК України 5 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, попереднє ув`язнення з 23 серпня 2016 року по 05 грудня 2016 року включно, з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення, але може бути оскаржений у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим в той самий строк з моменту отримання ним копії вироку апеляційного суду.

Судді: