АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 210/5011/16-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/435/К/17 Суддя-доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 серпня 2017 року м. Кривий Ріг

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:

Судді доповідача - ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000420 від 06 травня 2016 року, за апеляційною скаргою прокурора, який приймав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції, на вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25 травня 2017 року за обвинуваченням

ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Лозуватка, Криворізького району Дніпропетровської області, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,
у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, -
за участю: прокурора ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_8

ВСТАНОВИЛА:
У поданій апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого злочину та його фактичних обставин, вважає вирок таким, що підлягає скасуванню в частині покарання, з ухваленням вироку суду апеляційної інстанції, яким слід призначити покарання ОСОБА_6 за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки; вирок Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 05 липня 2017 року, яким ОСОБА_6 засуджено за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки зі звільненням від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки, виконувати самостійно.

В обґрунтування доводів скарги прокурор послався на те, що суд допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого через м`якість. Прокурор вважає, що, призначаючи покарання ОСОБА_6 з застосуванням положень ст.75 КК України, суд не врахував наявність у провадженні обтяжуючих обставин, зокрема рецидив злочину та його вчинення щодо особи похилого віку. Також, прокурор акцентував увагу на тому, що обвинувачений після звільнення з місць відбування покарання, належних висновків не зробив, не працює, законних джерел для існування не має, за місцем мешкання характеризується негативно, та знову вчинив корисливі злочини. Окрім того, під час розгляду цього кримінального провадження ОСОБА_6 порушував покладенні на нього обов`язки, передбачені застосованим запобіжним заходом у виді особистого зобов`язання, у зв`язку з чим тричі піддавався примусовому приводу та був оголошений у розшук. Вищезазначені факти, на думку прокурора, свідчать про підвищену суспільну небезпечність ОСОБА_6 , що є підставою для призначення більш суворого покарання.

Вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25 травня 2017 року ОСОБА_6 визнано винуватим та призначено покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки, на підставі ч.4 ст.70 КК України, поглинуто менш суворе покарання призначене за цим вироком, більш суворим покаранням за вироком Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 05 липня 2016 року, та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки; відповідно до ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки, з покладенням обов`язків, згідно ст.76 КК України

Цим вироком вирішено питання про долю речових доказів.

За обставин викладених у вироку, ОСОБА_6 28 квітня 2016 року, приблизно о 10:00 годині, діючи повторно, маючи умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, переслідуючи корисливу мету, перебуваючи з дозволу власника у квартирі АДРЕСА_2 , власником якого є його бабуся ОСОБА_9 , з метою здійснення крадіжки чужого майна і звернення його на свою користь, перебуваючи у зазначений квартирі, скориставшись відсутністю очевидців та потерпілої ОСОБА_9 , шляхом вільного доступу таємно викрав цифровий супутниковий приймач марки «Free to Air» DVB-S, що належить потерпілій. Після чого, ОСОБА_6 з викраденим майном з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись ним на свій розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 328,63 гривень.
Окрім того, 07 червня 2016 року, приблизно о 16:00 годині, ОСОБА_6 , діючи повторно, маючи умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, переслідуючи корисливу мету, перебуваючи з дозволу власника на території домоволодіння АДРЕСА_3 , власником якого є його бабуся ОСОБА_9 , скориставшись відсутністю очевидців та потерпілої ОСОБА_10 , шляхом вільного доступу таємно викрав кабель ПВС 2*2,5 ГОСТ, довжиною 70,00 метрів, що належить потерпілій. Після чого, ОСОБА_6 з викраденим майном з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись ним на свій розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 959,00 гривень.
В судовому засіданні суду апеляційної інстанції прокурор доводи апеляційної скарги підтримав, наполягаючи на її задоволенні.

Обвинувачений та його захисник заперечували проти задоволення апеляційної скарги, вважаючи вирок законним та обґрунтованим.

Заслухавши доповідь судді - доповідача, думку учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла такого висновку.

Зі змісту ст.370 КПК України слідує, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Згідно з вимогами ч.1 ст.348 КПК України, після оголошення обвинувачення головуючий роз`яснює обвинуваченому його суть і запитує, чи зрозуміле воно йому, чи визнає він себе винним і чи бажає давати показання.
Відповідно до ч.ч.1, 3 ст.349 КПК України, після виконання дій, передбачених ст.348 цього Кодексу, головуючий з`ясовує думку учасників судового провадження про те, які докази потрібно дослідити та про порядок їх дослідження.Суд вправі, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому, суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Ці роз`яснення суду і пояснення обвинуваченого, потерпілого, прокурора ті інших, мають бути відображені в усіх засобах фіксування кримінального провадження.

Однак, судом першої інстанції вказаних вимог кримінального процесуального закону дотримано не було.

Колегією суддів встановлено, що розгляд кримінального провадження було здійснено у спрощеному порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.
Разом з тим, журнал судового засідання та технічний запис фіксації процесу від 25 травня 2017 року не містять відомостей про те, що учасникам провадження роз`яснювався зміст цієї статті, з`ясовувався порядок дослідження доказів, роз`яснювались наслідки проведення розгляду провадження у спрощеному порядку, та вони дали згоду на проведення судового розгляду у порядку, встановленому цією нормою закону.

Однією із загальних засад кримінального провадження є забезпечення права на захист, яке згідно ст.20 КПК України полягає у наданні обвинуваченому можливості надати усні чи письмові пояснення з приводу обвинувачення, право збирати і надавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізовувати гарантоване кожному право на оскарження процесуальних рішень суду, передбачене ст.24 КПК України.

Тоді як, обвинувачений не тільки безпідставно був обмежений в дослідженні доказів щодо фактичних обставин вчиненого злочину, а й був позбавлений права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Окрім того, з журналів судового засідання та при прослуховуванні технічного запису фіксації судових засідань від 14 грудня 2016 року, 20 січня 2017 року, 24 січня 2017 року і 04 квітня 2017 року, слідує, що судом не було дотримано в повному обсязі положень глави 28 КПК України, норми якої регламентують порядок судового розгляду кримінального провадження.

Так, судом, після призначення провадження до судового розгляду, розпочато та проведено судове засідання без повідомлення про повне фіксування судового розгляду технічними засобами та без роз`яснення прав учасникам провадження, зокрема обвинуваченому.

Отже, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції належним чином не виконав вимог ст. 349 КПК України та не дотримався права обвинуваченого на захист, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, та з огляду на положення ст. 412 цього ж Кодексу є безумовною підставою для скасування вироку.

Згідно з п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Виходячи з наведеного, колегія суддів дійшла висновку про необхідність часткового задоволення апеляційної скарги прокурора, та у зв`язку з допущенням судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, з урахуванням загальних засад кримінального провадження та з метою забезпечення прав всіх учасників цього провадження, вважає, що вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Скасовуючи вирок суду через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в обговорення всіх доводів апеляційної скарги прокурора, однак вважає, що вони, підлягають ретельній перевірці під час нового судового розгляду, як такі, що мають суттєве значення у цьому кримінальному провадженні.

При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, створити сторонам необхідні умови для забезпечення рівних прав у наданні доказів на підтвердження своїх позицій і доведенні перед судом їх переконливості та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам закону.

Разом з тим, у разі підтвердження, під час нового судового розгляду, об`єму обвинувачення, визнаного судом доведеним, призначене ОСОБА_6 покарання слід вважати таким, що не відповідає ступеню тяжкості вчиненого та особі обвинуваченого через м`якість.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції на вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25 травня 2017 року задовольнити частково.
Вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25 травня 2017 року скасувати.
Призначити у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:

___________________ _____________________ ___________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4