АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер справи: 663/2289/16-к Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/791/214/17 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 185 КК України

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 березня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5

прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого: ОСОБА_7

захисника обвинуваченого: адвоката ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні в режимі відеоконференції кримінальне провадження № 0000655 за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Скадовського районного суду Херсонської області від 12.12.2016 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Скадовськ Херсонської області, одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ; раніше судимого:

-31.03.2000 року Скадовським районним судом Херсонської області за ч. 1 ст. 140 КК України (в редакції 1960 року) до одного року позбавлення волі, на підставі ст. 45 КК України звільнений від покарання умовно з іспитовим строком один рік;

-19.07.2001 року Скадовським районним судом Херсонської області за ч. 3 ст. 140, 43 КК України (в редакції 1960 року) до трьох років двох місяців позбавлення волі, звільнений 22.05.2004 року по відбуттю строку покарання;

-30.03.2005 року Скадовським районним судом Херсонської області за ч. 3 ст. 185 КК України до чотирьох років позбавлення волі, звільнений 10.10.2008 року по відбуттю строку покарання;

-06.09.2012 року Скадовським районним судом Херсонської області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ст. 69, ч. 1 ст. 70 КК України до одного року позбавлення волі, звільнений 28.09.2012 року по відбуттю строку покарання,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185КК України,

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України з призначенням покарання у виді позбавлення волі на строк три роки шість місяців. До набрання вироком законної сили обрано ОСОБА_7 запобіжний захід у виді домашнього арешту. Вирішено питання про судові витрати.

Вказаним вироком ОСОБА_7 визнаний винним і засуджений за те, що він 17.05.2016 близько 13:00 год., перебуваючи на території домоволодіння АДРЕСА_3 , умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів, викрав мобільний телефон марки «NOMI I-507» ІМЕІ: НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , ринкова вартість якого, відповідно до висновку товарознавчої експертизи № 142 від 26.08.2016 на момент вчинення крадіжки складала 1450 грн., що належить ОСОБА_9 . Після чого з викраденим місце вчинення злочину залишив та розпорядився викраденим на власний розсуд, спричинивши потерпілій матеріальну шкоду на зазначену суму.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 просить вирок скасувати та закрити кримінальне провадження, посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення КПК, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Вважає, що висновки суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 не підтверджується доказами, дослідженими під час судового розгляду, оскільки базуються лише на показаннях потерпілої, яка лише припускала причетність ОСОБА_7 до крадіжки телефону, точна дата викрадення якого не встановлена.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу, прокурора, який просив апеляційну скаргу відхилити, перевіривши доводи апеляційної скарги, повторно дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія судів дійшла до наступних висновків.

Згідно з ч. 2 ст. 370 КПК України законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим кодексом.
Відповідно до п. 2 ч. 3 ст.374 КПК України у мотивувальній частині обвинувального вироку зокрема зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

При цьому, висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.
Вказаних вимог суд першої інстанції не дотримався, побудувавши вирок на припущеннях та недопустимих доказах, що потягло за собою ухвалення незаконного судового рішення.

Так, суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення (ч. 1 ст. 89 КПК).

Докази оцінюються з точки зору їх належності, допустимості, достатності та взаємозв`язку.

Суд не вправі обґрунтовувати вирок недопустимими доказами.

ОСОБА_7 як в суді першої, так і апеляційної інстанції свою причетність до крадіжки телефону ОСОБА_9 заперечував.

В основу обвинувального вироку судом покладено показання свідка ОСОБА_10 , який під час його допиту слідчим вказував саме на ОСОБА_7 як особу, яка попросила його від свого імені здати в ломбард телефон «Nomi і507».
Разом з цим, відповідно до ч. 4 ст. 95 КПК суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому ст. 225 КПК. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору або посилатись на них.
Суд послався на смерть останнього, що унеможливило його допит під час судового розгляду.
Разом з цим, КПК не передбачає виключень з правила, встановленого нормою ч. 4 ст. 95 КПК, окрім як щодо допустимості показань, отриманих слідчим суддею в порядку ст. 225 КПК, тому суд був не вправі посилатись на показання цього свідка, які не мав можливості перевірити безпосередньо.
Відповідями ПТ «Ломбард капитал», дослідженими апеляційним судом (том 2 а.п.18, 77), лише підтверджено факт укладення ОСОБА_10 договору фінансового кредиту в розмірі 755 грн. під заклад мобільного телефону «Nomi і507» (ІМЕІ НОМЕР_3 останні цифри), а висновком експерта товарознавця визначено вартість викраденого телефону (а.п.70-72 том 2).
Обидва ці докази не вказують на ОСОБА_7 , як особу, що причетна до вчинення злочину.
Будучи належним чином повідомленою про день, час та місце апеляційного розгляду потерпіла відмовилась від явки до апеляційного суду, повідомила про своє небажання приймати участь в апеляційному розгляді.
У разі, коли потерпілий не з`явився за викликом, суд вирішує питання про розгляд справи або її відкладення залежно від того, чи можливо за відсутності потерпілого з`ясувати всі обставини справи.
Процесуальних заходів впливу на потерпілу з метою доставки до суду апеляційної інстанції через застосування приводу, колегія суддів не має.

Показання потерпілої, дані в суді першої інстанції сторонами не оспорюються, а тому накладення на потерпілу грошового стягнення з метою спонукання до явки до суду, колегія суддів вважає недоцільним та визнає за можливе розглянути провадження у її відсутність.

В суді першої інстанції потерпіла хоч і показала про те, що підозрює саме ОСОБА_7 у викраденні телефону, однак сама очевидцем крадіжки не була, це твердження є по суті лише припущенням і не може бути, за відсутності інших доказів, єдиним обґрунтуванням обвинувального вироку.

Також не може бути єдиним доказом, за відсутності інших доказів винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, його пояснення, дані експерту при проведеннц судової психіатричної експертизи (том 1 а.п. 64), проти яких він в суді заперечував.

Протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення та копія зображення з упаковки викраденого телефону взагалі не є доказами в розумінні ст. 84 КПК, тому посилання на них в обвинувальному вироку в обґрунтування винуватості ОСОБА_11 є безпідставним.

Таким чином, в матеріалах провадження відсутні достатні докази для доведення винуватості ОСОБА_7 в суді.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК кримінальне провадження закривається у разі якщо не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані всі можливості їх отримати.

Згідно зі ст. 417 КПК, суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені у ст. 284 КПК, скасовує обвинувальний вирок і закриває кримінальне провадження.

Враховуючи, що судом не встановлені достатні докази для доведення винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України щодо ОСОБА_9 , вирок суду підлягає скасуванню із закриттям кримінального провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК.

Таким чином, апеляційна скарга підлягає задоволенню.

Керуючись п. 3 ч. 1 ст. 284, ст. ст. 404, 407, 417, 419 КПК України колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Скадовського районного суду Херсонської області від 12.12.2016 року щодо ОСОБА_7 скасувати.

Кримінальне провадження № 0000655 щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч. 2 ст. 185 КК України закрити.
Ухвала набирає законної сили негайно після її проголошення, але вона може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді: (три підписи)
З оригіналом згідно.
Суддя: ОСОБА_2