Справа № 420/1097/16-к
Провадження № 11-кп/782/95/17
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 квітня 2017 року м. Сєвєродонецьк

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Луганської області у складі:
Головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретаря ОСОБА_4 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у закритому судовому засіданні у м. Сєвєродонецьку Луганської області в приміщенні апеляційного суду Луганської області апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора Новопсковського відділу Старобільської місцевої прокуратури Луганської області ОСОБА_8 на вирок Новопсковського районного суду Луганської області від 25 січня 2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Нефтєюганська Тюменської області РФ, громадянин України, з середньою освітою, не одружений, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 раніше не судимий,

визнаний винним та засуджений за ч.1 ст. 152 КК України до трьох років позбавлення волі.

Запобіжний захід до набрання вироку законної сили щодо ОСОБА_7 обрано у виді тримання під вартою у залі суду.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислюється з 25.01.2017 року.

Питання про речові докази вирішено згідно ст. 100 КПК України.

В с т а н о в и л а :
Оскаржуваним вироком суду обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винним у зґвалтуванні, тобто статевих зносинах із застосуванням фізичного насильства відносно потерпілої ОСОБА_9 за наступних обставин.

24.02.2016 року приблизно о 14 годині 30 хвилин ОСОБА_7 знаходився за місцем свого проживання, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , де у нього виник злочинний умисел, спрямований на зґвалтування раніше знайомої йому ОСОБА_9 , яка мешкала у сусідній кімнаті 4.

Реалізуючи цей умисел і достовірно знаючи, що ОСОБА_10 проживає сама та на той момент знаходилась вдома, ОСОБА_11 пішов до останньої і шляхом обману, під приводом нібито допомогти йому повісити багет, запросив її до своєї кімнати. Після того, як ОСОБА_10 увійшла до кімнати ОСОБА_11 , останній зачинив на ключ вхідні двері, приставив лезом до горла ОСОБА_10 ніж та з використанням грубої нецензурної лайки почав вимагати від останньої роздягатися та вступити з ним в статеві зносини. ОСОБА_10 почала голосно кричати і просила відпустити її, при цьому, намагаючись звільнитися від ОСОБА_11 , відштовхнула його від себе, в результаті чого пошкодила праве зап`ястя на руці фрагментом леза ножа, яке утримував у своїй руці ОСОБА_11 .

Неодноразові вимоги ОСОБА_10 припинити свої протиправні дії ОСОБА_11 ігнорував та почав душити потерпілу, таким чином погрожуючи подальшим фізичним насильством, змусив останню роздягнутися та проти волі потерпілої здійснив з нею насильницькі статеві зносини, спричинивши при цьому легкі тілесні ушкодження у вигляді садни червоної кайми верхньої губи, подряпини правого зап`ястя, крововиливу передньої поверхні шиї та передньої поверхні правого передпліччя.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить скасувати вирок суду, з яким він не погоджується, свою вину у скоєному не визнає. Вказує, що докази у кримінальному провадженні побудовані зі слів потерпілої та деяких неправдивих свідків, а тілесні ушкодження потерпіла отримала за інших обставин.
В апеляційній скарзі прокурор, який приймав участь у судовому розгляді у суді першої інстанції ОСОБА_8 , просить скасувати вирок суду у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, ухвалити новий вирок, призначивши ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 152 КК України у виді 4 років позбавлення волі.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд першої інстанції всупереч положень ст. 65 КК України та п.3 Постанови Пленуму ВСУ від 24.10.2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» неналежним чином надав оцінку тяжкості скоєного кримінального правопорушення за ч. 1 ст. 152 КК України, яке передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 3 до 5 років.
Зазначає, що ОСОБА_7 у вчинені злочину вину не визнав, намагався уникнути кримінальної відповідальності шляхом надання недостовірних показів, які спростовані в ході судового розгляду, що свідчить про його суспільну небезпечність та небажання стати на шлях виправлення.
Тому прокурор вважає, що призначене судом обвинуваченому ОСОБА_7 покарання не є достатнім для його виправлення, запобігання вчиненню нових злочинів та є явно несправедливим через м`якість.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги прокурора та надав аналогічні її змісту пояснення, апеляційну скаргу обвинуваченого просив залишити без задоволення, обвинуваченого ОСОБА_7 , і його захисника, якиі підтримали доводи апеляційної скарги обвинуваченого, просили відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора, вирок суду скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційних скарг, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.152 КК України, а саме в зґвалтуванні, тобто статевих зносинах із застосуванням фізичного насильства відносно потерпілої ОСОБА_9 , при викладених у вироку обставинах відповідають фактичним обставинам справи і підтверджуються дослідженими в судовому засіданні з дотриманням вимог кримінального процесуального закону доказами, які викладені у вироку.

Так, потерпіла ОСОБА_9 пояснила, що 24.02.2016 року ОСОБА_7 декілька разів заходив до її кімнати з різних причин. Приблизно о 14 годині 30 хвилин ОСОБА_11 зайшов з проханням допомогти йому повісити багет, на що вона погодилась. Коли вона зайшла до його кімнати і почала озиратися, щоб побачити, де потрібно допомогти, ОСОБА_11 підійшов до неї зі спини та підніс до її горла ніж негострою частиною, іншою рукою обхопив її тулуб та став утримувати. Вона злякалась і стала просити його відпустити її, але він почав висловлюватися нецензурною лайкою. З метою самозахисту вона лівою рукою схопила за лезо ножа та стала його вигинати, внаслідок чого лезо зламалося і вона відкинула його в сторону, завдавши собі ушкодження на руці, а рукоятка з частиною ножа залишилась у руці ОСОБА_11 . Між ними виникла боротьба, при цьому вона почала кричати, а обвинувачений почав душити її за шию, роздер їй рот, вони в процесі боротьби впали на кухонний стіл. Далі ОСОБА_11 накинув їй на шию пояс та почав здавлювати горло, змусив тим самим її роздягнутися і лягти на підлогу. Після цього у них відбувся один статевий акт проти її волі, який тривав приблизно 2 хвилини. Після його закінчення обвинувачений сказав, що не знає, як її відпускати, бо вона все всім розкаже. Вона переконала ОСОБА_11 в тому, що нікому нічого не скаже, витерла рушником кров на губі і пішла до своєї кімнати, потім подзвонила сестрі та попросила викликати поліцію. Ця подія вимусила потерпілу продати це житло та переїхати в інше.
Під час проведення слідчого експерименту 18.05.2016 року за участю потерпілої ОСОБА_9 , потерпіла пояснила про обставини вчиненого кримінального правопорушення на місці пригоди, показала механізм заподіяння тілесних ушкоджень (а.к.п.65-69).
Свідок ОСОБА_12 , яка є донькою потерпілої, пояснила, що коли вона після школи прийшла додому, квартира була не зачинена, матері ніде не було. Десь хвилин за п`ять мати повернулась, була схвильована, налякана, збентежена, у неї були ушкодження. Мати зачинила двері і сказала, що на неї напав сусід, а саме наставив їй ніж до горла.
Свідок ОСОБА_13 пояснив, що зі слів ОСОБА_9 йому відомо, що її зґвалтував ОСОБА_7 . Він бачив у потерпілої садна на губі, руці, почервоніння шкіри, сліди на шиї, вона перебувала в шоковому стані.
Аналогічні свідчення надала суду і свідок ОСОБА_14 .
Свідок ОСОБА_15 , квартира якої знаходиться під кімнатами потерпілої та обвинуваченого, чула звуки, схожі на рух меблів, крики «не потрібно», «не чіпай». Крики тривали приблизно 5 хвилин.
Свідок ОСОБА_16 пояснила, що є троюрідною сестрою потерпілої ОСОБА_9 , у них дуже доброзичливі та довірливі стосунки з потерпілою. 24.02.2016 року приблизно о 14 годині до неї зателефонувала сестра в істериці, сказала, що їй погрожували ножем, душили та зґвалтували. Вона викликала поліцію, таксі та поїхала до потерпілої. Коли вона приїхала до потерпілої, остання плакала, тремтіла, у неї були червоні смуги на шиї, рани на руці.
Разом з тим, показання свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_14 , ОСОБА_16 та ОСОБА_18 свідчать про те, що у потерпілої з обвинуваченим ОСОБА_7 до її зґвалтування ніяких стосунків не було.

Під час огляду місця події 24.02.2016 року працівниками міліції в квартирі АДРЕСА_2 у шафі поміж речей виявлено ОСОБА_7 , який сховався.
В ході огляду також виявлено та вилучено, зокрема, синтетичне покривало біло-коричневого кольору, бавовняну ковдру жовто-бордового кольору, бавовняну різнокольорову ковдру, бавовно-паперовий різнокольоровий рушник з нашаруванням речовини бурого кольору, ручку від кухонного ножа з полімерного матеріалу чорного кольору та фрагмент леза від кухонного ножа з металу сірого кольору (а.к.п. 142-147).
Під час огляду предметів 26.02.2016 року оглянуто вилучений з місця події рушник, з лицьового боку якого виявлено пляму з нашаруванням речовини бурого кольору схожої на кров (а.к.п.124).
Крім того, згідно протоколу огляду предметів від 26.02.2016 року оглянуто 2 фрагменти ножа, рукоятка виготовлена з пластику чорного кольору, на якій мається залишок відламаного клинка розміром 1,5 см; цвітаста бавовняна ковдра, на якій виявлено слід невідомого походження неправильної форми розміром 3x4 см, розташований на відстані 10 см від верхнього краю ковдри (а.к.п.125-127).

Згідно висновку судово-медичної експертизи № 27 від 10.03.2016 року у ОСОБА_19 встановлені легкі тілесні ушкодження у вигляді саден червоної кайми верхньої губи, подряпини правого зап`ястя, крововиливів передньої поверхні шиї та передньої поверхні правого передпліччя. Крововиливи в області шиї та передпліччя, садна слизової верхньої губи могли виникнути від дії тупих твердих предметів, в даному випадку від здавлення руками; подряпини в області правого зап`ястя могли виникнути від дії предмета з гострим краєм або кінцівкою. Час виникнення ушкоджень може відповідати даті спричинення, тобто 24.02.2016 року. Характер ушкоджень на шиї, правому передпліччі, садна на слизовій верхньої губи, подряпини правого зап`ястя відповідають поясненням, наданим ОСОБА_20 , можуть вказувати на боротьбу та самооборону при чиненні опору спробі насильницького статевого акту (а.к.п. 33-35).
Згідно висновку судово-біологічної експертизи № 106 від 15.04.2016 року, в тампоні з вмістом піхви ОСОБА_9 знайдені сперматозоїди без домішки крові, сперма могла походити від особи з групою крові А з ізогемаглютинином анти-В незалежно від категорії видільництва, якою міг бути ОСОБА_7 (а.к.п.45-47).
Згідно висновку судово-біологічної експертизи № 107 від 15.04.2016 року, виявлена на светрі потерпілої кров могла походити від неї і не виключається походження крові ОСОБА_7 (а.к.п. 42-44).
Згідно висновку судово-біологічної експертизи №110 від 15.04.2016 року, знайдена на рушнику кров людини без домішку сперми могла походити від ОСОБА_7 , походження крові від ОСОБА_9 не виключається. На покривалі і ковдрі знайдена сперма без домішки крові, яка може бути спермою ОСОБА_7 (а.к.п.48-51).
Проаналізувавши досліджені у судовому засіданні докази в їх сукупності та давши їм належну оцінку, суд першої інстанції обґрунтовано визнав ОСОБА_7 винним у скоєнні злочину, передбаченого ч.1 ст.152 КК України, з чим погоджується і колегія суддів.

Суд правильно визнав допустимими доказами наведені показання потерпілої і свідків, які узгоджуються як між собою, так і з висновками експертиз.

Також обґрунтовано суд розцінив невизнання вини ОСОБА_7 , як обраний ним спосіб захисту від обвинувачення з метою ухилитися від відповідальності й уникнути покарання.

За таких умов колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого.

Відповідно до положень п.3 ч.1 ст.65 КК України, суд, при призначенні покарання винній особі, повинен враховувати ступінь тяжкості скоєного злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при постановленні вироку та при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 міри покарання, не виконав належним чином вимог п.3 ч.1 ст.65 КК України, не в повній мірі врахував ступінь тяжкості скоєного обвинуваченим кримінального правопорушення і особу обвинуваченого, внаслідок чого призначив покарання, яке за своєю мірою є явно несправедливим через м`якість. Формально пославшись на вимоги кримінального законодавства та низку рішень Європейського суду з прав людини, суд не спромігся обґрунтувати призначення ОСОБА_7 покарання у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч.1 ст.152 КК України, за наявних обставин вчинення ним злочину.

Відповідно до вимог ст.414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Невідповідність призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого є підставою для скасування вироку суду відповідно до вимог ч.2 ст.409 КПК України.

У відповідності до вимог ст. 65 КК України, виходячи з конкретних обставин справи, апеляційний суд при призначені ОСОБА_7 покарання враховує ступінь тяжкості кримінального правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України відноситься до злочину середньої тяжкості, за яке передбачено покарання у вигляді позбавлення волі строком від 3 до 5 років, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, позицію потерпілої, яка просила призначити ОСОБА_7 суворе покарання, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

За таких умов колегія суддів вважає за необхідне задовольнити апеляцію прокурора і відповідно до вимог п.2 ч.1 ст.420 КПК України скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання і ухвалити новий вирок, яким застосувати до ОСОБА_7 більш суворе покарання у вигляді позбавлення волі в межах санкції ч. 1 ст. 152 КК України, яке буде необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Керуючись п.3 ч.1 ст.407, ч.2 ст. 409, ст.ст. 414, 420 КПК України, колегія суддів,

З А С У Д И Л А:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, апеляційну скаргу прокурора Новопсковського відділу Старобільської місцевої прокуратури Луганської області ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Новопсковського районного суду Луганської області від 25 січня 2017 року відносно ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 152 КК України скасувати в частині призначеного покарання.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 152 КК України у виді 4 років позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати засудженому ОСОБА_7 у строк відбування покарання у виді позбавлення волі строк його попереднього ув`язнення з 25 січня 2017 року по 12 квітня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
На вирок можуть бути подані касаційні скарги учасниками судового провадження безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим ОСОБА_7 , який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
СУДДІ:

_____________ _____________ _______________

ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2