ВАСИЛЬКІВСЬКИЙ МІСЬКРАЙОННИЙ СУД КИЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 362/1581/17
Провадження № 1-кс/362/233/17
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
21 квітня 2017 року Васильківський міськрайонний суд Київської області у складі:
слідчого судді - ОСОБА_1 ,
при секретарі - ОСОБА_2 ,
захисника ОСОБА_3
розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Василькові скаргу ОСОБА_4 на бездіяльність слідчого, що полягає у неповерненні тимчасово вилученого майна, -
в с т а н о в и в:
До Васильківського міськрайонного суду Київської області надійшла скарга ОСОБА_4 , в якій він просив визнати дії старшого слідчого СВ Васильківського ВП ГУНП в Київській області майора поліції ОСОБА_5 щодо неповернення вилученого майна, незаконними та зобов`язати його негайно повернути йому вилучене 15.02.2017 року майно: три покерних столи з оббивкою коричневого кольору з боків, та оббивкою зеленого кольору з поділками на секції з номерами 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, стільці з оббивкою коричневого кольору, на яких мається нумерація в кількості 25 стільці, один коричневий стіл з оббивкою бежевого кольору з боків, та оббивкою червоного кольору з поділками на секції з нумераціями 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, стільці з оббивкою бежевого кольору в кількості 4 штуки, три камери внутрішнього спостереження з написами на камері (Технолоджі), п`ять камер внутрішнього відео нагляду з написом на корпусі ТСР, алюміневі кейси з покерними фішками в кількості 4 штуки, картонні коробки з фішками в кількості 13 штук, грошові кошти в сумі 500 доларів США та 13 167 грн.

Скарга мотивована тим, що 13 лютого 2017 року ухвалою слідчого судді Васильківського районного суду Київської області, клопотання старшого слідчий СВ Васильківського ВП ГУ НП Київській області майора поліції ОСОБА_5 задоволено та надано дозвіл слідчій групі СВ Васильківського ВП ГУ НП в Київській області ОСОБА_5 , ОСОБА_6 на проведення обшуку в приміщенні загальною площею 316, 5 кв.м, (приміщення готель), яке розташовано за адресою: АДРЕСА_1 та належить на праві власності ОСОБА_7 , строк дії ухвали до 09 березня 2017 року. Проте 15.02.2017 року о 22 годині 15 хвилин старшим слідчим СВ Васильківського ВП ГУ НП в Київській області майором поліції ОСОБА_5 в складі слідчої групи, було розпочато обшук в приміщенні АДРЕСА_2 і на підтвердження, слідчим надано копію ухвали слідчого суді ОСОБА_8 Васильківського міськрайонного суду Київської області від 13.02.2017 року по справі № 362/719/17, в результаті чого було вилучено майно. Під час проникнення до приміщення АДРЕСА_2 , особи які представилися працівниками поліції, надали копію ухвали суду про надання дозволу на обшук, проте одним чином себе не ідентифікували, не було надано посвідчення працівника поліції, для ознайомлення на вимогу, як того вимагає ч. 3 ст. 18 ЗУ «Про національну поліцію», тобто фактичне проведення обшуку проводилося невідомими особами, які лише представилися працівника поліції. Слідчим проведено фактичний обшук та вилучення майна в приміщенні АДРЕСА_2 , яке згідно договору про поділ житлового будинку в натурі та припинення спільної часткової власності від 04 грудня 2010 року та Витягу про державну реєстрацію прав, належить на праві власності ОСОБА_4 , тобто старшим слідчим СВ Васильківського ВП ГУ НП в Київській області майором поліції ОСОБА_5 проведено незаконний обшук, в неналежному приміщенні, без жодних на те правових підстав, в супереч вимогам ч. 2 ст. 234 КПК України, тому майно вилучене під час обшуку є тимчасово вилученим майном, і арешту на вказане майно не накладено, а тому воно підлягає поверненню.
В судовому засіданні адвокат - ОСОБА_3 скаргу підтримала та просила її задовольнити, з підстав того що обшук було проведено незаконно з порушенням норм КПК України, без ухвали слідчого судді, обшук було проведено 15.02.2017 року за адресою Тургенівська, 81, що є багатоквартирним будинком, а ухвалою від 13.02.2017 року було надано дозвіл на проведення обшуку по АДРЕСА_1 , крім того протокол про проведення обшуку по АДРЕСА_3 відсутній в матеріалах кримінального провадження.
Представник Васильківського відділу поліції в судове засідання не з`явився, надіслав до суду заяву про слухання справи у його відсутності, у зв`язку з тим що 21.04.2017 року буде перебувати у відрядженні за межами м. Василькова.
Суд, вислухавши пояснення адвоката, дослідивши матеріали скарги, кримінальне провадження № 0002928, дійшов наступного висновку.
Порядок оскарження рішень, дій чи бездіяльності органів досудового розслідування під час досудового розслідування, регламентовано главою 26 КПК України, параграф 1 ст.ст. 303-308 КПК України.
Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 303 КПК України на досудовому провадженні можуть бути оскаржені рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора, яка полягає у неповерненні тимчасово вилученого майна згідно з вимогами статті 169 цього Кодексу.
Судом встановлено, що 09.12.2016 року, за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України зайняття гральним бізнесом порушено кримінальне провадження та внесено до ЄРДР за №0002928 (а.с.2 к.п.).

Ухвалою слідчого судді Васильківського міськрайонного суду Київської області від 13 лютого 2017 року надано дозвіл слідчій групі СВ Васильківського ВП ГУНП в Київській області ОСОБА_5 , ОСОБА_6 на проведення обшуку в приміщенні загальною площею 316, 5 кв.м, (приміщення готель), яке розташовано за адресою: АДРЕСА_1 та належить на праві власності ОСОБА_7 , з метою відшукання та вилучення системних покерних столів, електронної рулетки, системних блоків, комп`ютерного обладнання, грошових коштів, комп`ютерної меблі, стільців на яких сидять гравці, відеокамер за допомогою яких надаються послуги у сфері грального бізнесу (а.с.6).
Відповідно до протоколу обшуку від 15.02.2017 року слідчий СВ Васильківського ВП ОСОБА_6 в межах кримінального провадження № 0002928 від 09 грудня 2016 року на підставі ухвали слідчого судді Васильківського міськрайонного суду Київської області від 13.02.2017 року (справа №362/719/17) провів обшук в приміщенні загальною площею 316, 5 кв. м, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_1 та належить на праві власності ОСОБА_7 , де виявлено: три покерних столи з оббивкою коричневого кольору з боків, та оббивкою зеленого кольору з поділками на секції з номерами 1,2,3,4,5,6,7,8,9,10, стільці з оббивкою коричневого кольору, на яких мається нумерація в кількості 25 стільці, один покерний стіл з оббивкою бежевого кольору з боків, та оббивкою червоного кольору з поділками на секції з нумерація ми 1,2,3,4,5,6,78,9,10, стільці з оббивкою бежевого кольору в кількості 4 штуки, три камери внутрішнього спостереження з написами на камері (Технолоджі), п`ять камер внутрішнього відео нагляду з написом на корпусі ТСР, алюміневі кейси з покерними фішками в кількості 4 штуки, картонні коробки з фішками в кількості 13 штук, грошові кошти в сумі 500 доларів США та 13167 грн., а саме вказані купюри зовні схожі на гроші (а.с.16-18 к.п.).

Згідно постанови про визнання речовим доказом від 20.02.2017 року старшим слідчим СВ Васильківського ВП ГУНП в Київській області ОСОБА_5 визнано речовим доказом вилученні під час обшуку за адресою: АДРЕСА_1 речі, а саме: три покерних столи з обивкою коричневого кольору з боків, та обивкою зеленого кольору з поділками на секції з нумерами 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, письмові стільці з обивкою коричневого кольору на яких мається нумерація в кількості 25 стільці, один коричневий стіл з обивкою біжового кольору з боків, та обивкою червоного кольору з поділками на секції з нумерація ми 1,2,3,4,5,6,7,8,9,10, стільці з обивкою бєжового кольору в кількості 4 штуки, три камери внутрішнього спостереження з написами на камері (Технолоджі), п`ять камер внутрішнього відео нагляду з написом на корпусі ТСР, Алуміневі кейси з покерними фішками в кількості 4 штуки, кортонні коробки з фішками в кількості 13 штук, грошові кошти в сумі 500 доларів США та 13167 грн. та визначено місце зберігання речових доказів за Васильківським ВП без права передачі, а саме на ПП «Укртехенерго» смт. Калинівка, вул. Леніна, 57.
Ухвалою слідчого судді Васильківського міськрайонного суду Київської області від 16 лютого 2017 року надано дозвіл слідчій групі СВ Васильківського ВП ГУНП в Київській області ОСОБА_5 , ОСОБА_6 на проведення обшуку в приміщенні, яке розташовано за адресою: АДРЕСА_3 та належить на право власності ОСОБА_4 з метою відшукання та вилучення покер них столів, електронної рулетки, системних блоків, комп`ютерного обладнання, грошових коштів, комп`ютерної меблі, стільців на яких сидять гравці, відеокамер за допомогою яких надаються послуги у сфері грального бізнесу (а.с. 7).
Стаття 30 Конституції України гарантує кожному недоторканність житла чи іншого володіння особи. Так, згідно із цією статтею не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим рішенням суду. У невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину, можливий інший, встановлений законом, порядок проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду і обшуку.
Відповідно до ст. 8 Європейської конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року (далі-Конвенція) кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.
З метою належного дотримання вимог, закріплених у Конвенції, слідчий суддя під час розгляду клопотання про обшук враховує правові позиції Європейського суду з прав людини (ЄСПЛ), сформульовані ним у рішеннях "Ратушна проти України", "Поліщук проти України", "Васильчук проти України", "Головань проти України", "Смирнов проти Росії".
Так, ЄСПЛ у своєму рішенні від 7 липня 2007 року у справі «Смирнов проти Росії» вказав, що невизначене формулювання обсягу обшуку дало органу влади на власний розсуд вирішувати, які матеріали підлягають вилученню, що призвело до вилучення, крім документів, які стосуються справи, деяких особистих речей. ЄСПЛ зазначив, що відсутність вказівки на конкретну мету обшуку є порушенням ст. 6 Конвенції.
Аналогічна позиція ЄСПЛ міститься в рішенні від 15 липня 2003 року у справі «Ернст та інші проти Бельгії», де вказано, що ордер на проведення обшуку не містив інформації щодо мети проведення обшуку та про предмети, що підлягають вилученню. Таким чином, слідчих було наділено широкими повноваженнями, обшуки не були пропорційними.
Відповідно до ч. 1 ст. 234 КПК України, обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місця знаходження розшукуваних осіб.
Згідно ч. 2 ст. 234 КПК України, обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді.
Згідно з ч. 5 ст. 234 КПК слідчий суддя відмовляє в задоволенні клопотання про обшук, якщо прокурор, слідчий не доведе наявність достатніх підстав вважати, що: 1) було вчинено кримінальне правопорушення; 2) відшукуванні речі і документи мають значення для досудового розслідування; 3) відомості, які містяться у відшукуваних речах і документах, можуть бути доказами під час судового розгляду; 4) відшукуванні речі, документи або особи знаходяться у зазначеному в клопотанні житлі чи іншому володінні особи.
Слідчий та прокурор зобов`язані довести обставини, передбачені вимогами ч. 5 ст. 234 КПК України.
Однією із загальних засад кримінального провадження визначено змагальність сторін (ст. 22 КПК), яка передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, а суд лише створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків і, саме сторона обвинувачення зобов`язана забезпечити, як особисту явку до суду, так саме і подання достатніх та переконливих доказів безпосередньо до слідчого судді.
Положенням ч. 3 ст. 233 КПК України встановлено виняток із загального правила при якому відбувається проникнення до житла до постановлення ухвали слідчого судді, тобто коли відбувається обмеження права на недоторканість житла чи іншого володіння особи. Так, КПК визначає перелік суб`єктів, які мають право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи, а саме це слідчий чи прокурор. Увійти вони можуть лише у невідкладних випадках: пов`язаних із врятуванням життя людей та майна; пов`язаних з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину. Такі випадки мають невідкладний характер.
В такій ситуації прокурор, слідчий за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді. Слідчий суддя розглядає таке клопотання згідно з вимогами ст. 234 КПК, перевіряючи, крім іншого, чи дійсно були наявні підстави для проникнення до житла чи іншого володіння особи без ухвали слідчого судді. Якщо прокурор відмовиться погодити клопотання слідчого про обшук або слідчий суддя відмовить у задоволенні клопотання про обшук, встановлені внаслідок такого обшуку докази є недопустимими, а отримана інформація підлягає знищенню в порядку, передбаченому ст. 255 вказаного нормативно-правового акту
Згідно ст. 236 КПК України перед початком виконання ухвали слідчого судді особі, яка володіє житлом чи іншим володінням, а за її відсутності - іншій присутній особі повинна бути пред`явлена ухвала і надана її копія. Слідчий, прокурор має право заборонити будь-якій особі залишити місце обшуку до його закінчення та вчиняти будь-які дії, що заважають проведенню обшуку. Невиконання цих вимог тягне за собою передбачену законом відповідальність. У разі відсутності осіб у житлі чи іншому володінні копія ухвали повинна бути залишена на видному місці у житлі чи іншому володінні особи. При цьому слідчий, прокурор зобов`язаний забезпечити схоронність майна, що знаходиться у житлі чи іншому володінні особи, та неможливість доступу до нього сторонніх осіб. При обшуку слідчий, прокурор має право проводити вимірювання, фотографування, звуко- чи відеозапис, складати плани і схеми, виготовляти графічні зображення обшуканого житла чи іншого володіння особи чи окремих речей, виготовляти відбитки та зліпки, оглядати і вилучати документи, тимчасово вилучати речі, які мають значення для кримінального провадження. Другий примірник протоколу обшуку разом із доданим до нього описом вилучених документів та тимчасово вилучених речей (за наявності) вручається особі, у якої проведено обшук, а в разі її відсутності - повнолітньому членові її сім`ї або його представникові.
Відповідно до ч.ч. 2, 3 ст. 168 КПК України тимчасове вилучення майна може здійснюватися також під час обшуку, огляду. Тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку для вивчення фізичних властивостей, які мають значення для кримінального провадження, здійснюється лише у разі, якщо вони безпосередньо зазначені в ухвалі суду.
Слідчий, прокурор, інша уповноважена службова особа під час затримання або обшуку і тимчасового вилучення майна або негайно після їх здійснення зобов`язана скласти відповідний протокол, копія якого надається особі, у якої вилучено майно, або її представнику.
Відповідно до ст. 169 КПК України тимчасово вилучене майно повертається особі, у якої воно було вилучено: 1) за постановою прокурора, якщо він визнає таке вилучення майна безпідставним; 2) за ухвалою слідчого судді чи суду, у разі відмови у задоволенні клопотання прокурора про арешт цього майна; 3) у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 171, частиною шостою статті 173 цього Кодексу; 4) у разі скасування арешту.
Виходячи з положень ч. 7 ст. 236 КПК України, вилучені речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном.
Відповідно до ч. 5 ст. 171 КПК України клопотання слідчого, прокурора про арешт тимчасово вилученого майна повинно бути подано не пізніше наступного робочого дня після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, у якої його було вилучено.

У відповідно до ч. 6 ст. 173 КПК України ухвалу про арешт тимчасово вилученого майна слідчий суддя, суд постановляє не пізніше сімдесяти двох годин із дня надходження до суду клопотання, інакше таке майно повертається особі, у якої її було вилучено.

З огляду матеріалів кримінального провадження №0002928 встановлено, що 15.02.2017 року старшим слідчим СВ Васильківського ВП ГУ НП в Київській області майором поліції ОСОБА_5 в складі слідчої групи, було розпочато обшук в приміщенні АДРЕСА_2 до постановлення ухвали слідчого судді.
Крім того, матеріали кримінального провадження не містять протоколу обшуку від 15.02.2017 року, за адресою: АДРЕСА_3 .
А також матеріали кримінального провадження не містять Постанови старшого слідчого про визнання речовими доказами тимчасово вилученні речі за за адресою АДРЕСА_3 .
За таких обставин, виходячи з вказаних положень КПК України, враховуючи, що клопотання про арешт вказаного майна слідчим подано не було і арешту на вказане майно не накладено, враховуючи відсутність ухвали слідчого судді про надання дозволу на проведення обшуку, відсутність протоколу обшуку за адресою АДРЕСА_3 в матеріалах кримінального провадження, слідчий суддя приходить до висновку, що скарга підлягає до задоволенню, а тимчасово вилучене майно 15.02.2017 року під час обшуку приміщення за адресою: АДРЕСА_3 , а саме: три покерних столи з оббивкою коричневого кольору з боків, та оббивкою зеленого кольору з поділками на секції з номерами 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, стільці з оббивкою коричневого кольору, на яких мається нумерація в кількості 25 стільці, один коричневий стіл з оббивкою бежевого кольору з боків, та оббивкою червоного кольору з поділками на секції з нумерація ми 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, стільці з оббивкою бежевого кольору в кількості 4 штуки, три камери внутрішнього спостереження з написами на камері (Технолоджі), п`ять камер внутрішнього відео нагляду з написом на корпусі ТСР, алюміневі кейси з покерними фішками в кількості 4 штуки, картонні коробки з фішками в кількості 13 штук, грошові кошти в сумі 500 доларів США та 13 167 грн. ОСОБА_4 негайному поверненню.
Керуючись ст. 30 Конституції України, ст. 8 Європейської конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року, ст.ст. 22, 110, 168, 169, 233, 234, 235, 303, 305, 307, 309 КПК України, слідчий суддя,
у х в а л и в:
Скаргу ОСОБА_4 на бездіяльність слідчого, що полягає у неповерненні тимчасово вилученого майна - задовольнити.
Зобов`язати старшого слідчого СВ Васильківського ВП майора поліції ОСОБА_5 негайно повернути тимчасово вилучене майно 15.02.2017 року під час обшуку приміщення за адресою: АДРЕСА_3 , а саме: три покерних столи з оббивкою коричневого кольору з боків, та оббивкою зеленого кольору з поділками на секції з номерами 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, стільці з оббивкою коричневого кольору, на яких мається нумерація в кількості 25 стільці, один коричневий стіл з оббивкою бежевого кольору з боків, та оббивкою червоного кольору з поділками на секції з нумерація ми 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, стільці з оббивкою бежевого кольору в кількості 4 штуки, три камери внутрішнього спостереження з написами на камері (Технолоджі), п`ять камер внутрішнього відео нагляду з написом на корпусі ТСР, алюміневі кейси з покерними фішками в кількості 4 штуки, картонні коробки з фішками в кількості 13 штук, грошові кошти в сумі 500 доларів США та 13 167 грн. ОСОБА_4 .
Ухвала слідчого судді набирає законної сили з моменту її оголошення, оскарженню не підлягає.

Слідчий судя ОСОБА_9