АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 644/645/16-к Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/790/996/17 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: Злочини проти власності
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 червня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 і ОСОБА_4 , секретар - ОСОБА_5 ,
за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинуваченої - ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові матеріали кримінального провадження № 644/645/16-к за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч.2 ст.190 КК України
за апеляційною скаргою прокурора Харківської місцевої прокуратури № 3 ОСОБА_8 на вирок Орджонікідзевського районного суду міста Харкова від 31 січня 2017 року,
У С Т А Н О В И Л А:

Вироком Орджонікідзевського районного суду міста Харкова від 31 січня 2017 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянку України, уродженку м. Харкова, з середньою освітою, незаміжню, працює в приватному порядку, зареєстровану: АДРЕСА_1 , проживає: АДРЕСА_2 , судиму: 30.10.2014 року за ч. 1 ст. 185 КК України до штрафу 850 грн., ухвалою Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 27.10,2015 року покарання відповідно до ч. 5 ст.53 КК України змінено на покарання у виді громадських робіт строком на п`ятдесят годин,
визнано винною і засуджено ч. 2 ст. 190 КК України до позбавлення волі на 1 рік. На підставі ст. 71 КК України до зазначеного покарання повністю приєднано невідбуту частину покарання, призначеного ОСОБА_7 вироком Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 30.10.2014 року у виді штрафу у розмірі 850 грн. та ухвали Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 27.10.2015 року про заміну штрафу на 50 годин громадських робіт, з застосуванням положень п.п. г) п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України, та остаточно визначено покарання за сукупністю вироків 1 рік 6 днів позбавлення волі. На підставі ст. 79 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання, якщо протягом іспитового строку тривалістю 2 роки вона не вчинить нового злочину і виконає покладені на неї обов`язки. Відповідно до п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України ОСОБА_7 зобов`язано протягом іспитового строку: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. Зараховано в строк покарання відбуті 50 годин громадських робіт, що на підставі п.п г) п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України становить 6 днів позбавлення волі. Стягнуто з ОСОБА_7 судові витрати за проведення судово-товарознавчої експертизи № 5189 від 05.01.2016 р. на користь держави у сумі 245,52 грн.
Прокурор Харківської місцевої прокуратури № 3 ОСОБА_8 , не оспорюючи фактичних обставин справи та правової кваліфікації дій обвинуваченої, порушує питання про змінення вироку у зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, виходячи з наступного:
Згідно оскаржуваного вироку суду 18.12.2015 року приблизно о 20.00 годині ОСОБА_7 перебуваючи за місцем своєї реєстрації: АДРЕСА_1 , маючи злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом обману, діючи з корисливих мотивів, під надуманим приводом, попросила у малолітнього ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , його планшет «Jeka JK-701». ОСОБА_9 повіривши в добропорядність і чесність ОСОБА_7 , довірившись їй, передав останній свій планшет «Jeka JK-701», вартість, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 5189 від 05.01.2016 року якого становить 809 грн. 00 коп. Після чого, ОСОБА_7 , зловживаючи довірою ОСОБА_9 і достовірно знаючи, що повертати планшет не буде, з місця скоєння злочину пішла, заволодівши планшетом «Jeka JK-701», яким розпорядилась на власний розсуд, чим заподіяла матеріальну шкоду ОСОБА_9 на загальну суму 809 грн. 00 коп.
Ці дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч.2 ст. 190 КК України як учинене повторно шахрайство.
Висновки суду щодо доведеності вини обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, щодо кваліфікації її дій ґрунтуються на матеріалах справи і ніким в апеляційному порядку не оспорені.
Разом з тим, відповідно до вимог ст.71 КК України якщо засуджений після постановления вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Як зазначив Пленум Верховного Суду України в пп. 25 та 26 своєї Постанови №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 року, за сукупністю вироків (ст. 71 КК) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також - коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили. Призначаючи покарання за кількома вироками, суд повинен визначити вид і розмір основного й додаткового покарань за знову вчинений злочин (злочини), а потім повністю або частково приєднати не відбуту частину покарання за попереднім вироком із посиланням на ст. 71 КК України. При визначенні покарання за правилами ст. 71 КК України шляхом приєднання до покарання за новим вироком повністю або частково невідбутої частини покарання за попереднім вироком, суди повинні точно встановлювати невідбуту частину основного й додаткового покарань і зазначати їх вид та розмір у новому вироку. Невідбутою частиною покарання за попереднім вироком треба вважати: покарання, від відбування якого особу звільнено з випробуванням (статті 75,79, 104 КК), за винятком часу тримання під вартою в порядку запобіжного заходу або затримання, перебування в медичному закладі тощо; частину покарання, від відбування якого особу звільнено умовно-достроково (статті 81, 107 КК);невідбуту частину більш м`якого покарання, призначеного судом особі в порядку заміни невідбутої частини покарання більш м`яким (ст. 82, ч.3 ст. 86 КК); частину покарання, від відбування якого звільнено вагітну жінку або жінку, яка має дитину (дітей) віком до трьох років (ст.83 КК); невідбуту частину певного строку позбавлення волі, яким замінено довічне позбавлення волі (ст. 87 КК); невідбуту засудженим частину будь-якого основного покарання; додаткове покарання (або його невідбуту частину) за попереднім вироком; покарання, від відбування якого звільнено неповнолітнього із застосуванням примусових заходів виховного характеру (ст. 105 КК).
Як установив суд першої інстанції ОСОБА_7 була засуджена 30.10.2014 року Орджонікідзевським районним судом м. Харкова за ч. 1 ст. 185 КК України до штрафу 850 грн., на підставі ухвали Орджонікідзевського районного суду від 27.10.2015 року штраф було замінено на покарання у виді 50 годин громадських робіт. З довідки від 1 лютого 2016 року вбачається, що ОСОБА_7 відбула 50 годин громадських робіт, призначених на підставі ухвали Орджонікідзевського районного суду від 27.10.2015 року, тобто фактично на момент ухвалення оскаржуваного вироку рішення Орджонікідзевського районного суду міста Харкова повністю зазначене відбула покарання.
А тому суд першої інстанції безпідставно застосував положення ст.71 КК України.
Зважаючи на викладене, колегія суддів вважає за необхідне виключити з вироку посилання на застосування цієї норми та призначення покарання за сукупністю вироків.
Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора Харківської місцевої прокуратури № 3 ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок на вирок Орджонікідзевського районного суду міста Харкова від 31 січня 2017 року щодо ОСОБА_7 змінити.
Виключити з вироку посилання на призначення покарання за сукупністю вироків відповідно до вимог ст.71 КК України.
Вважати ОСОБА_7 засудженою за ч.2 ст.190 КК України до позбавлення волі на 1/один/рік.
Згідно вимог ст.79 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням. Установити іспитовий строк 2/два/роки. Згідно вимог ст.76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки: протягом іспитового строку періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації повідомляти цей орган про зміну місця проживання, роботи або навчання.
У решті вирок суду від 31 січня 2017 року залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення ухвали.
Головуючий-суддя суддя суддя
_________________ __________________ ___________________

ОСОБА_10 ОСОБА_11 ОСОБА_12