АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/656/17 Справа № 704/557/17 Категорія: ч. 2, 3 ст. 185 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 серпня 2017 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 (відеоконференція)

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження за апеляційними скаргами заступника прокурора Черкаської області ОСОБА_8 та начальника Тальнівського відділу Звенигородської місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Тальнівського районного суду Черкаської області від 04 липня 2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Чорна Кам`янка Маньківського району Черкаської області, українця, громадянина України, зареєстрований та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 , не одружений, не працює, освіта середня, на утриманні неповнолітніх дітей не має, раніше судимого:

- 07.10.2002 р. Тальнівським районним судом Черкаської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі; 23.05.2006 р. звільнений по відбуттю покарання;

- 10.03.2010 р. Тальнівським районним судом Черкаської області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, до 4 років 6 місяців позбавлення волі; 30.04.2014 року звільнений по відбуттю покарання, судимість у встановленому законом порядку не знята і не погашена,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання:

- за ч. 2 ст. 185 КК України 3 (три) роки позбавлення волі;

- за ч. 3 ст. 185 КК України 4 (чотири) роки позбавлення волі.

Покарання за сукупністю кримінальних правопорушень призначено за правилами встановленими ч. 1-3 ст.70 КК України шляхом часткового складання призначеного покарання у виді 4 (чотирьох) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 72 КК України зараховано в строк відбутого покарання час попереднього ув`язнення з 15 березня 2017 року по 03 липня 2017 року.

Початок строку відбуття покарання вирішено обчислювати з 04 липня 2017 року.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 15 березня 2017 року по 21 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі

Запобіжний захід залишено попереднім - тримання під вартою.

Стягнуто в прибуток держави судові витрати при проведенні експертиз на загальну суму 2 530 грн. 30 коп. Вирішено долю речових доказів,

в с т а н о в и л а :
Згідно з вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 21 червня 2016 року близько 01:00 години, в м. Тальне Черкаської області знаходячись по вул. Перемоги, 2, незаконно, умисно, протиправно, таємно, повторно, з корисливих мотивів, з метою викрадення чужого майна, за допомогою ножиць відкрив передні пасажирські дверцята автомобіля ВАЗ 2106, реєстраційний номер НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_10 , звідки викрав автомагнітолу марки «Пролоджі ЦМД - 170» вартістю 500 грн., що на праві приватної власності належить ОСОБА_10 , після чого із викраденим з місця вчинення злочину зник, чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 500 грн.

Він же, 01 липня 2016 року близько 01:00 години в м. Тальне Черкаської області знаходячись по АДРЕСА_2 , незаконно, умисно, протиправно, таємно, повторно, з корисливих мотивів, з метою викрадення чужого майна, за допомогою ножиць відкрив передні водійські дверцята автомобіля ВАЗ 2105, реєстраційний номер НОМЕР_2 , який на праві приватної власності належить ОСОБА_11 , звідки викрав передню панель до автомагнітоли марки «Кенвуд 1173» вартістю 120 грн., ЮСБ флеш-накопичувача марки «Трансценд» на 2 Гб вартістю 48 грн., два ЮСБ флеш-накопичувача марки «Кінгстон» на 16 Гб вартістю 140 грн. за один на суму 280 грн., що на праві приватної власності належить ОСОБА_11 , після чого із викраденим з місця вчинення злочину зник, чим спричинив потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 448 грн.

Він же, 11 серпня 2016 року близько 01:40 години, в м. Тальне Черкаської області, знаходячись в районі будинку по вул. Соборній, 124, незаконно, умисно, протиправно, таємно, повторно, з корисливих мотивів, з метою викрадення чужого майна, за допомогою ножиць відкрив передні пасажирські дверцята автомобіля «Фольксваген Кадді 1.9 СДІ», реєстраційний номер НОМЕР_3 , який на праві приватної власності належить ОСОБА_12 , звідки викрав металошукач марки «Гаррет Атпро Інтернаціонал»» вартістю 10 200 грн., перфоратор марки «Макіта ШР 2450 Т 780В» вартістю 1 200 грн., автомагнітолу марки «Піонер Д 827» вартістю 780 грн., ДжіПіЕс - навігатор марки «Ейсі Го 400» вартістю 1 080 грн., ручний насос марки «Алка Аеро Пумп» вартістю 225,60 грн., бур по бетону діаметром 14 мм. довжиною 455 мм. і вартістю 108 грн., шість насадок до шуруповерта марки «Хілті Сет 50 СФЦ» з маркуванням РН2, РZ2, РZ3, ТХ15, ТХ20, ТХ25 вартістю 54 грн., що на праві приватної власності належать ОСОБА_12 , після чого із викраденим з місця вчинення злочину зник, чим спричинив потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 13 647 грн. 60 коп.

Він же, 19 серпня 2016 року м. Тальне Черкаської області близько 01:30 години, знаходячись в районі будинку по АДРЕСА_3 , незаконно, умисно, протиправно, таємно, повторно, з корисливих мотивів, з метою викрадення чужого майна, за допомогою ножиць відкрив передні водійські дверцята автомобіля ВАЗ 2121, реєстраційний номер НОМЕР_4 , який належить ОСОБА_13 звідки викрав зимову куртку фірми «Мастерс Самас» вартістю 900 грн., ніж марки «Стейнлес»» вартістю 405 грн., що на праві приватної власності належать ОСОБА_13 , після чого із викраденим з місця вчинення злочину зник, чим спричинив потерпілому ОСОБА_13 матеріальну шкоду на загальну суму 1 305 грн.

Він же, 24 серпня 2016 року в м. Тальне Черкаської області близько 02:00 години, знаходячись в районі будинку по АДРЕСА_3 , незаконно, умисно, протиправно, таємно, повторно, з корисливих мотивів, з метою викрадення чужого майна, за допомогою ножиць відкрив передні пасажирські дверцята автомобіля марки «Деу Нубіра», реєстраційний номер НОМЕР_5 , який належить ОСОБА_14 , звідки викрав таксометр марки «Євро» вартістю 1 500 грн., сонячні окуляри в металевій оправі у футлярі вартістю 320 грн., автомобільний ФМ-модулятор марки «Кар МП3 Плейер» із пультом керування вартістю 160 грн., ЮСБ флеш-накопичувача марки «Кінстон» на 1 Гб вартістю 50 грн., портативну радіостанцію марки «Іком ІС-Ф21» вартістю 500 грн., які на праві приватної власності належать ОСОБА_14 , після чого із викраденим з місця вчинення злочину зник, чим спричинив потерпілому ОСОБА_14 матеріальну шкоду на загальну суму 2 530 грн.

Він же, 26 серпня 2016 року в м. Тальне Черкаської області близько 01:30 години, знаходячись в районі будинку по АДРЕСА_3 незаконно, умисно, протиправно, таємно, повторно, з корисливих мотивів, з метою викрадення чужого майна, за допомогою ножиць відкрив передні водійські дверцята автомобіля ВАЗ 2121, реєстраційний номер НОМЕР_4 , який належить ОСОБА_13 , звідки викрав балонову куртку фірми «Філа» вартістю 1 800 грн., автомобільний ФМ - модулятор марки «Опера» із пультом керування вартістю 63 грн., сумку для компакт-дисків вартістю 50 грн., що на праві приватної власності належать ОСОБА_13 , після чого із викраденим з місця вчинення злочину зник, чим спричинив потерпілому ОСОБА_13 матеріальну шкоду на загальну суму 1 913 грн.

Він же, 01 вересня 2016 року в м. Тальне Черкаської області близько 22:00 години, прийшов до будинку ОСОБА_15 , який розташований по АДРЕСА_4 , де за допомогою підручного предмета відкрив маталопластикове вікно та проник у середину приміщення, звідки незаконно, умисно, протиправно, таємно, повторно, з корисливих мотивів вчинив крадіжку: відеопрогравача марки «Самсунг СВР-161» вартістю 224 грн.; світлодіодної мигаючої завіси (гірлянди) марки «Актуель» вартістю 270 грн.; набору дверних ручок із замком марки «Сіба» вартістю 472 грн.; набору дверних ручок із замком марки «Подіум» вартістю 496 грн.; набору вологих салфеток для прибирання марки «Мелочи Жизни» вартістю 5 грн.; лаку для волосся «Прелесть» вартістю 30 грн.; пачки зеленого чаю «Рояль» вартістю 30 грн.; гелю для душа «Ейвон сенсес» вартістю 50 грн.; лаку для волосся «Нівея» вартістю 45 грн.; засобу для миття посуду «Гала лимон» вартістю 16 грн.; піни для укладки волосся «Веллафлекс» вартістю 60 грн.; освіжувача повітря «Ейр фрагрансе» вартістю 35 грн.; металевого штопору вартістю 20 грн.; двох наборів зубних щіток із зубною пастою вартістю 15 грн. за один на суму 30 грн.; набору із трьох тюбиків зубної пасти «Бленд-а-мед Про експерт» вартістю 30 грн., які на праві приватної власності належать ОСОБА_15 , після чого з викраденим з місця вчинення злочину зник, чим спричинив потерпілій ОСОБА_15 матеріальну шкоду на загальну суму 1 813 грн.

Не погоджуючись з вироком суду, заступник прокурора Черкаської області ОСОБА_8 та начальник Тальнівського відділу Звенигородської місцевої прокуратури ОСОБА_9 подали апеляційні скарги.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Черкаської області ОСОБА_8 просить змінити вирок Тальнівського районного суду Черкаської області від 04.07.2017 р., виключивши з мотивувальної частини вироку посилання суду на обставину, що обтяжує покарання, рецидив злочинів. В решті вказаний вирок суду першої інстанції просить залишити без змін.

Не заперечуючи доведеності вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, прокурор вважає, що вирок підлягає зміні через неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.

Вказує, що суд першої інстанції не врахував в достатній мірі вимоги ст. 370 КПК України, п. п. 15, 19 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» від 04.06.2010 № 7, п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України.

Зазначає, що ОСОБА_7 раніше був засуджений за вчинення умисних корисливих злочинів проти власності, судимість за які не знято та не погашено у встановленому законом порядку, тому при кваліфікації його дій враховано кваліфікуючу ознаку повторність.

Таким чином суд першої інстанції помилково врахував рецидив злочинів як обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого, застосувавши закон, який не підлягає застосуванню.

Начальник Тальнівського відділу Звенигородської місцевої прокуратури ОСОБА_9 в своїй апеляційній скарзі просить скасувати вирок Тальнівського районного суду від 04.07.2017 р. та ухвалити новий, яким засудити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 185 КК України - до 4 років позбавлення волі; на підставі п.1 ст. 70 КК України остаточно призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Вказує, що вирок суду першої інстанції є незаконним і підлягає скасуванню з підстав невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Також суд, призначаючи покарання, не врахував в достатньому обсязі положення ст. 12, 50, 65 КК України та постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання».

Зазначає, що судом при ухваленні вироку належним чином не надано оцінку, що новий тяжкий злочин ОСОБА_7 вчинив, маючи не зняту та не погашену у встановленому Законом порядку судимість за вчинення тяжкого корисливого злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, за який він був засуджений вироком Тальнівського районного суду від 10.03.2010 до 4 років 6 місяців позбавлення волі.

Також судом не враховано особу винного, адже ОСОБА_7 схильний до вчинення тяжких кримінальних правопорушень, оскільки інкримінований йому злочин він вчинив, маючи не зняту та не погашену судимість. Тому прояв гуманності та поблажливості до обвинуваченого є необґрунтованим, безпідставним та не буде сприяти його виправленню, а, навпаки, викличе впевненість у безкарності.

В судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора області з мотивів, які в ній наведені, й не підтримав апеляційну скаргу прокурора місцевої прокуратури, вбачаючи недоцільним посилення покарання обвинуваченому.

Обвинувачений не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора вищого рівня щодо виключення з мотивувальної частини вироку посилання місцевого суду на обставину, що обтяжує покарання, рецидив злочинів, а апеляційну скаргу прокурора районної прокуратури просив залишити без задоволення. Вказав, що він згоден з вироком суду першої інстанції щодо призначеного йому покарання.

Потерпілі в судове засідання не з`явилися та відповідно телефонограм № 781-786 від 16.08.2017 р. просили проводити апеляційний розгляд цієї справи без їх участі.

Заслухавши доповідача, прокурора, обвинуваченого, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає наступне.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

У відповідності зі ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі: 1) пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого; 2) зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення; 3) зменшення сум, які підлягають стягненню, або збільшення цих сум, якщо таке збільшення не впливає на обсяг обвинувачення і правову кваліфікацію кримінального правопорушення; 4) в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги заступника прокурора області ОСОБА_8 є цілком обґрунтованими. Дійсно, оскільки у кваліфікації дій обвинуваченого вже врахована ознака повторності, одночасне застосування до нього такої обставини, що обтяжує покарання, як рецидив злочину фактично буде означати, що становище особи було двічі обтяжене з аналогічних підстав, що суперечить вимогам ч. 4 ст. 67 КК України.

Щодо апеляційних вимог місцевого прокурора, колегія суддів не вбачає обґрунтованих підстав для їх задоволення, вбачаючи, що суд першої інстанції цілком обґрунтовано встановив обставини кримінального провадження, винуватість ОСОБА_7 у вчинення поставлених йому у вину злочинів, дав їх вірну кваліфікацію і призначив розумне, достатнє і справедливе покарання обвинуваченому як за кожним окремим інкримінованим йому злочином, так і за їх сукупністю, в межах санкцій окремих частин відповідних статей КК України, з урахуванням обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання (за винятком вище викладених аспектів щодо рецидиву злочину), й з огляду на обставини, які характеризують особу обвинуваченого.

Колегія суддів не вбачає обґрунтованих підстав для посилення покарання обвинуваченому, вбачаючи покарання достатньо суворим для його належного виправлення та запобігання вчиненню ним нових злочинів.

Таким чином, колегія суддів, приходить до висновку, що вирок суду першої інстанції на підставі ст. 413 КПК України, підлягає зміні, та не вбачає підстав для його скасування в частині призначеного покарання.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 413 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу заступника прокурора Черкаської області ОСОБА_8 задовольнити, а апеляційну скаргу начальника Тальнівського відділу Звенигородської місцевої прокуратури ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Тальнівського районного суду Черкаської області від 04 липня 2017 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на обставину, що обтяжує покарання, рецидив злочину.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту проголошення і може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції. Для особи, яка перебуває під вартою, строк на оскарження рахується з часу отримання ухвали суду.

Головуючий :

Судді :