УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Справа №282/482/16 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч. 2 ст. 186 КК України Доповідач ОСОБА_2

В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 січня 2017 року колегія суддів Судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Житомирської області в складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря: ОСОБА_5
прокурора: ОСОБА_6
захисника: ОСОБА_7
обвинуваченого: ОСОБА_8
законного представника: ОСОБА_9
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,
- за ч. 2 ст. 186 КК України на 4 (чотири) роки позбавлення волі.
Відповідно до ч. 1 ст.71 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_8 покарання - 5 (п`ять) років позбавлення волі.
Запобіжний захід ОСОБА_8 обрано тримання під вартою до набрання вироком законної сили та взято його під варту в залі суду.
Зараховано ОСОБА_8 у строк відбування покарання строк перебування під вартою відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Строк відбуття покарання рахувати з моменту взяття під варту.
Речові докази по справі: грошові кошти в сумі 270 гривень, платіжна (пенсійна) картка ПАТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_1 , передані на зберігання їх власнику ОСОБА_11 повернуто власнику.
в с т а н о в и л а:
Згідно вироку, ОСОБА_8 будучи судимим за вчинення майнових злочинів (грабежів і крадіжок) та звільненим від відбування покарання з випробуванням, на шлях виправлення не став та в період іспитового строку вчинив повторний умисний злочин.
Водночас, маючи умисел на викрадення чужого майна, неповнолітній ОСОБА_8 у присутності ОСОБА_12 , не приховуючи від останнього свого наміру заволодіти грошовими коштами ОСОБА_11 усвідомлюючи протиправність своїх дій, умисно з корисливих мотивів, з вищевказаної банківської картки № НОМЕР_1 зняв готівку в сумі 850 гривень, з яких 500 гривень разом із карткою віддав ОСОБА_12 , а 350 гривень відкрито поклав у кишеню своїх штанів, ігноруючи при цьому волю ОСОБА_12 , який просив віддати йому вказані гроші.
Забравши викрадені грошові кошти з собою, неповнолітній ОСОБА_8 швидко пішов по вул. Незалежності в напрямку Любарської гімназії № 1, а ОСОБА_12 намагався наздогнати ОСОБА_8 з метою припинення його протиправних дій.
В подальшому, неповнолітній ОСОБА_8 частиною викрадених грошових коштів розпорядився на власний розсуд, а решта були вилучені у нього 23.02.2016 року у службовому кабінеті Любарського ВП Бердичівського ВП ГУНП у Житомирській області.
Даним грабежем потерпілій ОСОБА_11 заподіяно матеріальної шкоди на суму 350 гривень.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 , не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, кваліфікації дій ОСОБА_8 , вказує на суворість призначеного йому покарання.
Вважає, що вирок суду в частині призначеного покарання ОСОБА_8 у виді позбавлення волі є незаконним і несправедливим, оскільки судом не враховано в повній мірі те, що обвинувачений є неповнолітнім, незначну суму викраденого, а також те, усі злочини з врахуванням якими призначено остаточне покарання були вчиненні фактично в незначний за тривалістю проміжок часу.
Просить вирок суду щодо ОСОБА_8 в частині призначеного йому покарання змінити та пом`якшити йому покарання.
В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, вважає, що вирок суду щодо нього підлягає скасуванню.
Вказує, що суд призначаючи ОСОБА_8 остаточне покарання за сукупністю вироків, неправильно застосував положення ст. 71 КК України, що призвело до порушення правил призначення покарання за сукупністю вироків, а також призначення покарання, що не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість.
Також, в апеляційній скарзі прокурор вказує на істотні суперечності, які суд першої інстанції допустив при ухваленні вироку.
Зазначає, що на момент винесення вироку від 12.09.2016 року щодо неповнолітнього ОСОБА_8 вже існували два вироки від 01.02.2016 року за яким він засуджений за ст.ст. 186 ч. 1, 185 ч. 2, 70, 75, 104, 76 КК України на 2 (два) роки позбавлення волі з іспитовим строком 1 (один) рік 6 (шість) місяців та 05.02.2016 року яким він засуджений за ст.ст. 186 ч. 2, 75, 104, 76 КК України на 4 (чотири) роки позбавлення волі з іспитовим строком 1 (один) рік 6 (шість) місяців.
Також, 23.03.2016 р. ухвалою Любарського районного суду було прийнято рішення про порядок відбування покарань за вказаними вироками та визначено остаточне покарання ОСОБА_8 за сукупністю вироків 5 (п`ять) років позбавлення волі. Відповідно до ст.ст. 75,76 104 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням іспитовим строком 3 (три) роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
Проте, суд призначаючи остаточне покарання ОСОБА_8 на підставі ч.1 ст. 71 КК України в резолютивній частині ухвали вказав про застосування принципу поглинення менш суворого покарання більш суворим, що суперечить вимогам цієї норми закону, оскільки ч.1 ст. 71 КК визначає, що суд може лише повністю або частково приєднати до покарання за новим вироком невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Крім того, строк призначеного на підставі ст.71 КК України остаточного покарання 5 років позбавлення волі не відповідає вимогам ч.4 ст. 71 КК, оскільки повинно бути більшим від невідбутої частини покарання за попередніми вироками щодо яких ухвалою від 23.03.2016 р. визначено порядок відбування покарання за наявності кількох вироків та призначено остаточне покарання п`ять років позбавлення волі.
Прокурор в апеляційній скарзі звертає увагу на істотні суперечності яких припустився суд у вироку, а зокрема неодноразово вказував про вчинення ОСОБА_8 злочину в період умовно дострокового звільнення, хоча кримінальне правопорушення він вчинив в період іспитового строку.
Також, прокурором оскаржується ухвала Любарського районного суду від 23.09.2016 року якою суд з власної ініціативи розглянув питання про виправлення описок, допущених у вироку від 12.09.2016 року.
Вказаною ухвалою суд вніс ряд виправлень у мотивувальну та резолютивну частину вироку чого на робити був не вправі, оскільки питання щодо призначення засудженій особі покарання, не є опискою, а стосується суті вироку і не підлягає розгляду в порядку, визначеному ч. 1 ст. 379 КПК України.
На його думку, вказана ухвала суду є незаконною, необґрунтованою, винесена з грубим порушенням норм кримінального процесуального кодексу України, а тому вона також підлягає скасуванню.
Прокурор просить постановити новий вирок щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання, яким призначити йому покарання за ч. 2 ст. 186 КК України 4 (чотири) роки позбавлення волі. Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК до покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за ухвалою Любарського районного суду від 23.03.2016 року та остаточно призначити покарання 5 (п`ять) років 1 (один) місяць позбавлення волі. Врешті вирок суду залишити без змін.
Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та заперечив щодо задоволення апеляційної скарги захисника, пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 його законного представника та захисника ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу сторони захисту та заперечили щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали провадження відповідно до вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а апеляційна скарга захисника не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Висновки суду першої інстанції про фактичні обставини кримінального провадження та доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення підтверджується сукупністю досліджених під час судового розгляду і наведених у вироку доказів, є обґрунтованими і законними і ніким із апелянтів не оспорюються.
Не оспорюється в апеляційній скарзі також правильність кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 186 КК України, яка також не викликає сумніву у колегії суддів.
Разом з тим, колегія суддів погоджується з доводами прокурора про неправильне застосування судом при призначенні покарання обвинуваченому Закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно з ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Частина ч. 4 ст. 71 КК України визначає, що остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Згідно до роз`яснень викладених у п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2003 року за сукупністю вироків (ст. 71 КК України) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили. При застосуванні правил ст. 71 КК судам належить враховувати, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком.
Як вбачається з матеріалів провадження ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 186 КК України в період іспитового строку встановленого за вироками Любарського районного суду Житомирської області від 01.02.2016 року та 05.02.2016 року, чим порушив умови застосування ст. 75 КК України, а тому суд зобов`язаний був призначити йому покарання за сукупністю вироків.
Однак суд, призначаючи ОСОБА_8 остаточне покарання, вказавши про застосування ч. 1 ст. 71 КК України допустив істотні суперечності та неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність зазначивши, що призначає покарання за сукупністю злочинів (ст. 70 КК України) шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.
Крім цього, призначивши остаточне покарання - 5 (п`ять) років позбавлення волі суд не врахував ухвалу Любарського районного суду 23.03.2016 р., якою прийнято рішення про порядок застосування покарання за вироком від 01.02.2016 року та 05.02.2016 року та визначено ОСОБА_8 покарання за правилами ст. 71 КК України - 5 років позбавлення волі з застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України, а відповідно покарання призначене за оскаржуваним вироком мало бути більшим п`яти років позбавлення волі.
За таких обставини вирок суду першої інстанції не може залишатись в силі та підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку в частині призначеного покарання.
Заслуговують до задоволення також і доводи апеляційної скарги прокурора про незаконність ухвали Любарського районного суду Житомирської області від 23 вересня 2016 року про усунення описки у вироку, оскільки вказаною ухвалою суд фактично не виправив допущені в судовому рішенні цього суду описки та очевидні арифметичні помилки, а намагався у такий спосіб виправити недоліки вироку в частині призначення покарання та суті вироку, що суперечить положенням ч. 1 ст. 379 КПК України.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що підлягає скасуванню і зазначена ухвала суду.
Що стосується доводів захисника про суворість призначеного ОСОБА_8 покарання, то колегія суддів вважає їх безпідставними, оскілки обвинувачений порушив умови застосування щодо нього звільнення від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, а тому остаточне покарання йому повинно бути призначено за сукупністю вироків лише у виді позбавлення волі на строк більший ніж невідбута частина покарання за попередніми вироками.
На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,-
Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у справі задовольнити частково.
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Любарського районного суду Житомирської області від 12 вересня 2016 року щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання, а також ухвалу Любарського районного суду Житомирської області від 23 вересня 2016 року про виправлення описки в вироку Любарського районного суду Житомирської області від 12.09.2016 року щодо ОСОБА_8 скасувати.
Постановити новий вирок яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначити йому покарання 4 (чотири) роки позбавлення волі.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироками Любарського районного суду Житомирської області від 01.02.2016 року та від 05.02.2016 року, щодо яких ухвалою Любарського районного суду від 23.03.2016 року визначено застосування покарання за наявності кількох вироків та остаточно призначити ОСОБА_8 покарання - 5 (п`ять) років 1 (один) день позбавлення волі.
Відповідно до ст. 72 КК України, додатково зарахувати в строк покарання засудженому ОСОБА_8 строк його попереднього ув`язнення з 12.09.2016 року по 11.01.2017 року з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.
Касаційна скарга на судове рішення може бути подана безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який утримується під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді: