АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 552/551/17 Номер провадження 11-кп/786/720/17Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст. 368 КК України С.Т.
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 серпня 2017 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченої ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Полтаві кримінальне провадження №0000774, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 22.10.2015, за апеляційними скаргами прокурора Полтавської місцевої прокуратури, захисника обвинуваченої ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 на вирок Київського районного суду м. Полтави від 23 травня 2017 року,-

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка с. Дубрівка Дубенського району Рівненської області, громадянка України, з вищою освітою, вдова, тимчасово непрацююча, раніше не судима, зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , -
визнана винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.368 КК України по епізоду №2 та засуджено до покарання у виді однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 грн., з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 1 рік.
По епізоду №1 ОСОБА_8 у пред`явленому їй обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.368 КК України виправдано за відсутності в її діях складу злочину.
По справі вирішено долю речових доказів.

Як зазначено у вироку, суд констатував те, що по епізоду №1 органами досудового слідства ОСОБА_8 обвинувачується у тому, що під час виконання обов`язків директора Державного підприємства «Полтавський науково-дослідний та проектний інститут землеустрою», відповідно до наказу Державної служби України з питань геодезії, картографії та кадастру (Держгеокадастр) № 22-дп від 30.06.2015 року, тобто обіймаючи посаду пов`язану із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, в липні 2015 року ОСОБА_8 в робочий час в службовому кабінеті ДП «Полтавський науково-дослідний та проектний інститут землеустрою» за адресою: м. Полтава, вул. Крамського, 9 (другий поверх), під час обговорення з директором АОПП «Великосорочинське» ОСОБА_9 термінів виконання робіт по виготовленню технічної та проектних документації на замовлення АОПП «Великосорочинське», значна кількість яких перебувала на виконанні у ДП «Полтавський науково-дослідний та проектний інститут землеустрою», з метою отримання неправомірної вигоди, шляхом використання наданих їй повноважень, повідомила ОСОБА_9 про великі обсяги проведення робіт на його замовлення, пов`язаних з виготовленням значної кількості друкованого матеріалу та потребу в розширенні матеріальної бази, а саме - засобів друку, без яких буде складно виготовити такий обсяг замовлень та потягне за собою великий термін їх виконання, при цьому надавши технічні характеристики техніки, її модель та марку.
За таких обставин ОСОБА_9 , розуміючи, що без ненадання вказаної речі іншим чином неможливо було б отримати технічні документи в установлені законом терміни, погодився на надання неправомірної вигоди ОСОБА_8 у вигляді товарно-матеріальних цінностей.
22 липня 2015 року АОПП «Великосорочинське» через ТОВ «РОЗЕТКА.УА», відповідно до рахунку-фактури № СФ-0210628, здійснило замовлення на придбання принтера «Konika Minolta Bizhub 185 (AOXY 026)» вартістю 6249,49 грн. у відповідності до заявлених вимог ОСОБА_8 стосовно моделі товару та кабель «TechLink USB O-USB(B) 2m (525642)» вартістю 83,33 грн., всього, у тому числі з ПДВ, на загальну суму 7599,00 грн.
23.07.2015 року АОПП «Великосорочинське», відповідно до платіжного доручення № 2146 на адресу отримувача ТОВ «РОЗЕТКА.УА», здійснило оплату в сумі 7599,00 грн. з призначенням платежу: за принтер «Копіка Minolta», кабель по рахунку № СФ-0210628 від 21.07.2015 року.
В подальшому, 27.07.2015 року ОСОБА_8 , виконуючи обов`язки директора ДП «Полтавський науково-дослідний та проектний інститут землеустрою», будучи на ДП «Полтавський науково-дослідний та проектний інститут землеустрою» за місцем фактичного його знаходження за адресою: м. Полтава, вул. Крамського, 9, будучи службовою собою, діючи з прямими умислом та корисливою метою, одержала замовлення від директора Аграрного орендно-приватного підприємства «Великосорочинське» ОСОБА_9 як неправомірну вигоду у вигляді принтера «Konika Minolta Bizhub 185 (AOXY 026)» та кабель «TechLink USB O-USB(B) 2m (525642)», відповідно до замовлення № РО від 27.07.2015 року видане на ім`я покупців: Великосорочинське АО ПП та Іскра Раїса. Ринкова вартість принтера «Konika Minolta Bizhub 185 (AOXY 026)» та кабелю «TechLink USB O-USB(B) 2m (525642)», згідно експертного висновку про вартість майна від 23.11.2016 року становить 8100 грн., яку остання отримала для себе за вчинення дій з використанням службового становища, спрямованих на прискорення термінів виконання землевпорядних робіт на замовлення АОПП «Великосорочинське».
Далі у вироку суду зазначено, що по епізоду № 2 органами досудового слідства ОСОБА_8 обвинувачується у тому, що 02.08.2016 року будучи службовою особою, виконуючи обов`язки директора ДП «Полтавський науково-дослідний та проектний інститут землеустрою», діючи повторно, в службовому кабінеті директора ДП Полтавський науково-дослідний та проектний інститут землеустрою» за адресою: м. Полтава, вул. Крамського, 9, з корисливих мотивів з використанням свого службового становища у розмові з ОСОБА_10 , який діяв за проханням ОСОБА_11 , що виступав в інтересах ОСОБА_12 , та у якого існували договірні зобов`язання між ДП «Полтавський науково-дослідний та проектний інститут землеустрою» по виготовленню проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки ОСОБА_12 для ведення товарного сільськогосподарського виробництва на території Ставківської сільської ради Зіньківського району Полтавської області за прискорення термінів усунення недоліків по технічній документації на замовлення ОСОБА_12 , по якій вони сплинули, а також з метою уникнення укладення додаткової угоди з ДП «Полтавський науково-дослідний та проектний інститут землеустрою», яка передбачає собою додаткову оплату грошових коштів на виконання проектно-вишукувальних робіт, у ОСОБА_8 виник умисел на отримання неправомірної вигоди, шляхом використання наданих їй повноважень.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 запевнила ОСОБА_10 , що для оформлення ОСОБА_12 документів по виготовленню проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки для ведення товарного сільськогосподарського виробництва на території Ставківської сільської ради Зіньківського району Полтавської області, а також усунення наявних недоліків у документації без зайвих затрат, необхідно придбати картридж для принтера.
А у разі надання їй вказаних матеріальних благ, то всі недоліки по технічній документації на ім`я ОСОБА_12 будуть усунені з тижневий строк.
За таких обставин, з метою подальшого визначення щодо надання вказаній службові особі - ОСОБА_8 матеріальних благ за вчинення дій на користь ОСОБА_12 , ОСОБА_10 здійснив телефонний дзвінок на адресу ОСОБА_11 який діяв в інтересах ОСОБА_12 , та передав розмову ОСОБА_8 . Після чого, отримавши від ОСОБА_13 згоду на надання неправомірної вигоди ОСОБА_8 у вигляді товарно-матеріальних цінностей повідомив про це останню. Після розмови, ОСОБА_8 надала ОСОБА_10 заздалегідь приготовлений рахунок-фактуру № СФ-0000395 від 27.07.2016 року на придбання струменевого картриджа «ink Cart. HP С4913А № 82 Yellow DesignJet 500/800» в кількості 1 шт у постачальника: приватне підприємство «НЕО».
02.08.2016 року ОСОБА_10 у центральному офісі Полтавського ГРУ ПАТ КБ «Приватбанк» м. Полтава, відповідно до меморіального ордеру №@2PL382410, здійснив оплату рахунку через касу в сумі 1303,42 грн., з призначенням платежу: «оплата згідно рахунку СФ-0000395 від 27.07.2016 року, ДП «Полтавський науково-дослідний та проектний і інститут землеустрою».
10.08.2016 року ОСОБА_8 за місцем знаходження ПП «НЕО», за адресою: м. Полтава, вул. Сінна, 32, на підставі видаткової накладної № PH-0000211 від 10.08.2016 р. особисто отримала предмет неправомірної вигоди у вигляді картриджа «ink Cart. HP С4913А № 82 Yellow DesignJet 500/800».
Як факт прийняття неправомірної вигоди від ОСОБА_10 у вигляді картриджа «ink Cart. HP С4913А № 82 Yellow DesignJet 500/800» та виконання умов прийняття даної неправомірної вигоди, на адресу ОСОБА_12 був підготовлений лист за підписом виконуючої обов`язки директора ДП «Полтавський науково-дослідний та проектний інститут землеустрою» ОСОБА_8 за № 01-16/3054 від 17.08.2016 року щодо усунених недоліків та долучених необхідних документів.
Ринкова вартість струменевого картриджа «ink Cart. HP С4913А № 82 Yellow DesignJet 500/800», згідно експертного висновку про вартість майна від 23.11.2016 р., становить 1225,00 грн., який ОСОБА_8 отримала для себе за вчинення дій з використанням службового становища, в інтересах третьої особи - ОСОБА_12 .
Суд кваліфікував дії обвинуваченої ОСОБА_8 за ч.1 ст. 368 КК України, як одержання службовою особою неправомірної вигоди, а так само проханні надати таку вигоду для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням службового становища.
Суд виключив з обвинувачення кваліфікуючу ознаку вимагання при наданні зазначеної вигоди, та повторність вчиненого злочину.

Виправдовуючи обвинувачену ОСОБА_8 по епізоду №1 по факту придбання принтера «Konika Minolta» суд виходив з того, що ОСОБА_9 та ОСОБА_8 не розцінювали факт придбання принтера як неправомірну вигоду, оскільки будь-яких домовленостей про прискорення чи першочерговість виконання договорів або вчинення інших дій пов`язаних з використанням ОСОБА_8 службового становища не було. При цьому на час придбання принтера на виконанні в ДП «Полтавський НДПІЗ» були відсутні договори з АОПП «Великосорочинске».
В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок суду у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, що потягло за собою неправильне застосування кримінального закону, що виразилось у безпідставному виправданні ОСОБА_8 за епізодом №1 за ч.1 ст. 368 КК України та перекваліфікації її дій з ч.3 ст. 368 КК України з ч.1 ст. 368 КК України за епізодом №2, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винуватою у вчиненні злочинів, передбачених ч.1, 3 ст. 368 КК України та призначити остаточне покарання на підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим , у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями строком на 3 роки, з конфіскацією усього наявного майна.

На переконання прокурора, судом не враховано, що по 1-му епізоду винуватість ОСОБА_8 підтверджується показаннями свідків ОСОБА_9 . Під час зустрічі з ОСОБА_8 , остання повідомляла про відсутність у ДП «Державний науково-дослідний та проектний інститут землеустрою» засобів для друку, на що свідок запитав про можливість купівлі необхідної техніки, та отримав пропозицію від ОСОБА_8 купити принтер Коніка Мінолта та заготовлені документи, чим обвинувачена створила умови для отримання неправомірної вигоди.

Іншими показаннями свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 .

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 поданої в інтересах обвинуваченої ОСОБА_8 просить змінити вирок суду та виправдати за відсутністю в її діях складу злочину по епізоду №2 по факту придбання нею картриджа.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги захисник посилається на те, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам провадження, ґрунтуються на доказах, які є недопустимими.

Вказує, що дане кримінальне провадження зареєстровано в ЄРДР на підставі рапорту оперативного працівника 21 жовтня 2015 року, де вказано, що ОСОБА_8 систематично вчиняє тяжкі злочини, передбачені ч.3 ст. 368 КК України, а саме вимаганні хабарів у сумі від 3 до 10 тисяч гривень. Орган досудового розслідування вніс до ЄРДР недостовірні дані про вчинення тяжкого злочину, на підставі чого було отримано дозвіл на проведення негласних розшукових слідчих дій. Тобто отримана інформацію використана в процесі доказування по нетяжким злочинам, а тому є недопустимою в процесі доказування.

Крім цього, у повідомлення про початок досудового розслідування у кримінальному провадженні слідчий зазначив дату внесення до ЄРДР та початок досудового розслідування 16 жовтня 2015 року, тобто за 5 днів до написання рапорту оперативного працівника 21 жовтня 2015 року.

Свідок ОСОБА_11 стверджував, що заяву про вчинення злочину ОСОБА_8 написав лише після перегляду відеозйомки оперативних матеріалів наданих йому поліцією. Таким чином, написанню заяви передувало незаконне розкриття без дозволу суду матеріалів НС(Р)Д та реєстрація в ЄРДР повідомлення про вчинення тяжкого злочину.

Судом не надано належної оцінки свідченням ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , які розцінювали придбання картриджа для потреб інституту виключно як спонсорську допомогу.

Заслухавши доповідача, прокурора, який не підтримав апеляційну скаргу подану прокурором, але під час судових дебатів просив направити справу на новий судовий розгляд, обвинувачену ОСОБА_8 та її захисника ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу подану в інтересах обвинуваченої та просили вирок суду скасувати та виправдати за відсутністю в її діях складу злочину, обговоривши доводи апеляційних скарг та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Відповідно до ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Зокрема, істотними порушеннями кримінального процесуального закону вважаються такі, які перешкодити суду повно та всебічно з`ясувати обставини кримінального правопорушення, встановити істину, забезпечити права і законні інтереси учасників кримінального провадження й ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Структура мотивувальної частини обвинувального вироку регламентована п.2 ч.3 ст. 374 КПК України.

Згідно з припасами п.2 ч.3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зазначаються, зокрема формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Із мотивувальної частини вироку суду вбачається, що суд першої інстанції зазначив, у чому обвинувачується ОСОБА_8 згідно обвинувального акту, тим самим не встановивши фактичні обставини визнані судом доведеним, обмежився лише змістом обвинувального акту.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції допустив істотні порушення вимог закону, зокрема, суд у мотивувальній частині вироку не встановив фактичні обставини провадження під час судового розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_8 .

Конкретне обвинувачення, фактичні обставини по справі та визначена правова кваліфікація злочину є найважливішим елементом кримінального переслідування, оскільки не тільки впливає на право обвинуваченого захищатись від конкретного обвинувачення, але й на весь визначений КПК України порядок судового розгляду.

У пункті 15 постанови Пленуму Верховного суду України від 29.06.1990 №5 наголошується, що згідно з КПК мотивувальна частина обвинувального вироку має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і його мотивів. Якщо підсудний визнається винним у замаху на вчинення злочину, необхідно зазначити причини, з яких злочин не доведено до кінця. У цій частині вироку потрібно викласти весь обсяг обвинувачення, визнаного доведеним, а також обставини, які визначають ступінь винності кожного з підсудних, їх роль у вчиненні злочину, а після цього - докази, покладені судом в обгрунтування своїх висновків.

Таким чином, зміст вироку суду не відповідає вимогам кримінального процесуального законодавства.

Разом з цим, суд апеляційної інстанції не наділений повноваженнями самостійно усунути порушення процесуального законодавства, які допущені судом першої інстанції та які полягають у безпідставному не встановленні судом фактичних обставин провадження під час судового розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_8 .

У даному випадку судом першої інстанції було допущено порушення вимог процесуального законодавство, яке перешкодило суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення і при цьому відповідне порушення судом апеляційної інстанції не може бути усунуто, а тому колегія суддів переконана про доцільність скасування такого вироку суду із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції з підстав прямо, не передбачених у ст. 415 КПК України.

За таких обставин, апеляційні скарги учасників судового провадження підлягають частковому задоволенню, а вирок суду скасуванню з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції.

Відповідно до ч.2 ст. 415 КПК України, скасовуючи вирок та призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, апеляційний суд не має права наперед вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання. Виходячи з вище приведеного, при новому розгляді справи суд першої інстанції повинен повно й всебічно дослідити обставини справи та ухвалити в справі законне, обґрунтоване й вмотивоване судове рішення, в тому числі з врахуванням передбачених вимог кримінального закону щодо доведеності винуватості, кваліфікації та призначення покарання у разі визнання особи винуватою.

Керуючись ст.ст. 404,405,407,409 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги прокурора Полтавської місцевої прокуратури, захисника обвинуваченої ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Київського районного суду м. Полтави від 23 травня 2017 року щодо ОСОБА_8 скасувати та призначити новий судовий розгляд в тому ж суді першої інстанції у іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення і касаційному оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя ОСОБА_2
Судді ОСОБА_3
ОСОБА_4