АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/931/16 Справа № 698/257/16-к Категорія: ч. 3 ст. 185 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 грудня 2016 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинувачуваного ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та обвинувачуваного ОСОБА_8 на вирок Катеринопільського районного суду Черкаської області від 05 серпня 2016 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Всеволожськ, Ленінградської області, Росія, українця, громадянина України, тимчасово не працюючого, невійськовозобов`язаного, одруженого, зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 30.10.2012 року Катеринопільським районним судом Черкаської області за ст. 263 ч. 2 КК України до штрафу в розмірі 680 грн.;

- 30.03.2016 року Катеринопільським районним судом Черкаської області за ст. 185 ч. З КК України до 4 років позбавлення волі. На підставі, ст.ст.71,72 КК України за сукупністю вироків, остаточне покарання визначено у виді 4 років позбавлення волі із сплатою штрафу з самостійним виконанням покарання. Згідно ст.ст. 75,76 звільненого від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки, щодо якого захід забезпечення кримінального провадження не застосовувався, у вчинені злочину передбаченого ч.3 ст. 185ККУкраїни,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначено покарання у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

На підставі ст.ст. 71, 72 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано не відбуту частину покарання у виді 4 років позбавлення волі та штрафу у розмірі сорока неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 680 гривень за вироком Катеринопільського районного суду від 30.03.2016 року і призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки (чотири) роки 3 (три) місяці та штрафу у розмірі сорока неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 680 (шістсот вісімдесят) гривень, з самостійним виконанням призначених покарань.

Вирішено долю речових доказів в порядку ст.100 КПК України.

в с т а н о в и л а :
Згідно вироку суду першої інстанції ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за те, що він 22.02.2016 року близько 21 годині 00 хвилин в селищі Катеринопіль, Черкаської області, умисно, повторно, з корисливою метою, шляхом вільного доступу, через відчинені двері, проник до підсобного приміщення, яке розташоване по АДРЕСА_2 та належить ОСОБА_10 , звідки таємно викрав двоє ягнят породи «Романівська» віком 7 діб кожне, вартістю за 1 шт. - 160 грн.00 коп., загальною вартістю 320 грн. 00 коп., чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 шкоди на вказану вище суму.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції обвинувачуваний ОСОБА_8 не оспорюючи доведеність його вини та правильність кваліфікації його дій просить вирок суду змінити та обрати саму меншу міру покарання, яка не передбачає позбавлення волі. Вважає, що при призначені йому покарання судом не в повній мірі враховано пом`якшуючі обставини, такі як щире каяття, активне сприяння в розкритті злочину, позитивна характеристика по місцю проживання тате, що на його утриманні перебуває хвора матір, інвалід ІІ групи. При цьому просить поновити строк на апеляційне оскарження, оскільки його захисник ОСОБА_11 повинен був подати апеляційну скаргу , проте з невідомих йому причин останній не виконав цього та ОСОБА_8 був вимушений звернутись до іншого захисника для написання апеляційної скарги

Прокурор не заперечуючи доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення просить вирок Катеринопільського районного суду Черкаської області від 05.08.2016 змінити в частині призначення покарання з застосуванням положень ст. 71, 72 КК України, виключивши з вироку посилання на призначення покарання з застосуванням положень ст. 71, 72 КК України та вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі. Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК призначене покарання за цим вироком та покарання, призначене йому вироком Катеринопільського районного суду Черкаської області від 30.03.2016, виконувати самостійно. Обґрунтовуючи вказані вимоги прокурор, посилається на те, що судом проігноровано вимоги постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального правопорушення» де зазначено про те, що в разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів рішення про її звільнення від відбування покарання з випробуванням приймається тільки після визначення на підставі ч. 1 ст. 70 КК остаточного покарання, виходячи з його виду й розміру. Коли особа, щодо якої було застосоване таке звільнення, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно. Також прокурор просить поновити строк на апеляційне оскарження, оскільки в період оскарження перебував у відрядженні та був позбавлений можливості подати вчасно апеляційну скаргу.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу та просила задовольнити її з наведених підстав і відмовити у задоволенні апеляційної скарги ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_7 який підтримав апеляційну скаргу ОСОБА_8 та просив задовольнити її в повному обсязі, обвинувачуваного ОСОБА_8 , який в судових дебатах та останньому слові підтримав подану апеляційну скаргу, а щодо апеляції прокурора поклався на розсуд суду, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні підлягає до задоволення, а у задоволенні апеляційної скарги ОСОБА_8 відмовити з наступних підстав.

Відповідно до ст.. 117 КПК України пропущений з поважних причин строк повинен бути поновлений за клопотанням заінтересованої особи ухвалою суду.

Згідно ст. 2 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» від 02.06.2016 року судова система забезпечує доступність правосуддя для кожної особи в порядку, встановленому Конституцією та Законами України. Відповідно до ст.ст. 55.129 Конституції України права і свободи людини і громадянина захищаються судом. Кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб. Також, однією з основних засад судочинства є забезпечення апеляційного та касаційного оскарження суду.

З метою доступу до правосуддя строк на апеляційне оскарження обвинувачуваному ОСОБА_8 та прокурору підлягає поновленню.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно з вимогами ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Винуватість ОСОБА_8 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні підтверджується сукупністю зібраних у кримінальному провадженні доказів, яким суд дав належну оцінку та сторонами кримінального провадження не оспорюється.

Дії ОСОБА_8 кваліфіковано за ч.3 ст.185 КК України вірно з чим погоджується колегія суддів та ніким з учасників провадження не оспорюють ся.

Призначаючи покарання ОСОБА_8 суд першої інстанції призначив покарання яке є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження скоєння ним нових злочинів у відповідності до ст.50 КК України.

При цьому судом було враховано положення вимоги ст.65 КК України та вимоги Постанови Пленуму Верховного Суду №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», достатньо врахував ступінь тяжкості вчиненого ними злочину, який законодавець відносить до категорії тяжких, а також було враховано обставини які пом`якшують покарання визнання вини, щире каяття, активне сприяння в розкритті злочину, дані про особу обвинувачуваного, який характеризується по місцю проживання посередньо, раніше не одноразово судимий за вчинення тяжких злочинів.

При призначенні ОСОБА_8 покарання суд першої інстанції врахував вказані вимоги закону, зокрема ступінь тяжкості вчиненого ним злочину та дані про особу, а тому прийшов до обґрунтованого висновку про можливість його виправлення з призначенням покарання у вигляді позбавлення волі на певний строк.

А тому доводи ОСОБА_8 з приводу того, що судом не враховано пом`якшуючих обставин є безпідставними.

Разом з тим заслуговують на увагу доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність

Відповідно до п.п. 25,26 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 р. № 7 за сукупністю вироків (ст. 71 КК України) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, інкримінований ОСОБА_8 злочини вчинений до ухвалення вироку Катеринопільського районного суду Черкаської області від 30.03.2016, яким його засуджено до покарання 4 роки позбавлення волі із сплатою штрафу з самостійним виконанням покарання. Згідно ст.ст. 75, 76 звільненого від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки.

Тому, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції в порушення ст.71 КК України призначив остаточне покарання, яке суперечить нормі вказаної статті, так як приєднання покарань за вчинення злочинів можливо після ухвалення вироку, а не до нього.

Частиною 4 ст. 70 КК України передбачено призначення покарання за сукупністю злочинів, які вчинено до ухвалення попереднього вироку.

Згідно ч. 4 ст. 70 КК України якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення вироку, покарання призначається за правилами частин 1-3 ст. 70 КК України. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими ст. 72 КК України.

Відповідно до п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» у разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів рішення про її звільнення від відбування покарання з випробуванням приймається тільки після визначення на підставі ч. 1 ст. 70 КК остаточного покарання, виходячи з його виду й розміру.

Але суд першої інстанції в резолютивній частині вироку послався на ст. 71 КК України, якою визначається порядок призначення покарання за сукупністю вироків, а не за сукупністю злочинів, тобто суд допустив неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту та неправильно застосував закон (ст. 71 КК України), який в даному випадку не підлягає застосуванню.

Тобто, суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання не повинен був застосовувати принцип часткового складання покарань за сукупністю вироків відповідно до ст. 71 КК України, а на підставі ч.4 ст.70 КК України призначене покарання за вироком Катеринопільського районного суду Черкаської області від 05 серпня 2016 року та покарання, призначене ОСОБА_8 вироком Катеринопільського районного суду Черкаської області від 30.03.2016, виконувати самостійно.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції слід змінити в частині призначеного ОСОБА_8 покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, виключивши з резолютивної частини вироку посилання суду на призначення ОСОБА_8 остаточного покарання з застосуванням вимог ст.71 КК України за сукупністю вироків.

На підставі ч.4 ст.70 КК України призначене покарання за вироком Катеринопільського районного суду Черкаської області від 05 серпня 2016 року та покарання, призначене ОСОБА_8 вироком Катеринопільського районного суду Черкаської області від 30.03.2016, виконувати самостійно.

В решті - вирок суду залишити без змін.

Керуючись ст. 405, ч.1 п.2 ст. 407 КПК України, колегія суддів судової палати, -

у х в а л и л а :
Поновити строк на апеляційне оскарження прокурору у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та обвинувачуваному ОСОБА_8 .

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити, у задоволенні апеляційної скарги обвинувачуваного ОСОБА_8 відмовити.

Вирок Катеринопільського районного суду Черкаської області від 05 серпня 2016 року відносно ОСОБА_8 змінити.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.3 ст.185 КК України - до 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України визначити призначене покарання за вироком Катеринопільського районного суду Черкаської області від 05 серпня 2016 року та покарання, призначене ОСОБА_8 вироком Катеринопільського районного суду Черкаської області від 30.03.2016 року, виконувати самостійно.

В решті - вирок залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий :

Судді :