АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
6 липня 2017 р. м. Чернівці
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Чернівецької області у складі:

Головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі
судового засідання ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000062 щодо ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Новодністровськ Чернівецької області, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, непрацюючого, неодруженого, невійськовозобов`язаного, зареєстрований і проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 07.04.2004 року вироком Сокирянського районного суду Чернівецької області за ч. 2 ст. 185 Кримінального кодексу України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 1 місяць; 01.02.2007 року вироком Сокирянського районного суду Чернівецької області за ст. 395 Кримінального кодексу України до покарання у виді штрафу у сумі 510 гривень; 22.08.2008 року вироком Оболонського районного суду м. Києва за ч. 1 ст. 186, ч. 1 ст. 121 Кримінального кодексу України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років; 18.08.2015 року вироком Новодністровського міського суду Чернівецької області за ст. 395 Кримінального кодексу України до покарання у виді арешту на строк 2 місяці; у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 309 Кримінального кодексу України, -

за участю учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_5

В С Т А Н О В И Л А:
На вирок Новодністровського міського суду Чернівецької області від 30 _____________________________________________________________________________________
Провадження №11-кп/794/194/17 Головуючий у І інстанції ОСОБА_8
Категорія ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 309 КК України Суддя-доповідач ОСОБА_1
березня 2017 року обвинувачений ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу, в якій оскаржуючи доведеність своєї вини, вказуючи на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, просить суд апеляційної інстанції його скасувати, а справу закрити. Свої доводи обґрунтовує тим, що наркотичні засоби він не розповсюджував і не вживав, судом не допитано свідків, які могли підтвердити його невинуватість. Вказує на те, що, використовуючи його паспорт, громадянин ОСОБА_9 відправляв посилки з поштового відділення на адресу ОСОБА_10 , за що ОСОБА_5 отримував 50 грн.. З ОСОБА_11 відносин не підтримує.
Адвокат ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 також подав апеляційну скаргу, в якій, оскаржуючи доведеність вини ОСОБА_5 , вказуючи на незаконність та необґрунтованість вироку суду, просить суд апеляційної інстанції його скасувати, а справу закрити. Свої доводи обґрунтовує тим, що ОСОБА_5 в 2015-2016 р.р. відправляв поштові відправлення через ТОВ «Нова Пошта» в Райківецьку виправну колонію, проте не пам`ятає, чи саме ОСОБА_13 .. Вказує, що знайомий на ім`я « ОСОБА_14 » неодноразово брав паспорт ОСОБА_5 , щоб відправити посилку від його імені. 15 серпня 2016 року ОСОБА_5 всупереч йог волі був затриманий та обшуканий працівниками поліції, де йому погрожували, знущалися, а згодом в службовому кабінеті поліції вилучили згортки з порошкоподібною речовиною. Такі дії працівників поліції є істотним порушенням прав людини та основоположних свобод. Окрім того, апелянт клопоче про допит свідка ОСОБА_15 , який працює оператором ТОВ «Нова пошта».
Вироком Новодністровського міського суду Чернівецької області від 30 березня 2017 року у кримінальному провадженні № 0000062 ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, зареєстрованого і проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , з повною загальною середньою освітою, непрацюючого, неодруженого, невійськовозобовязаного, раніше судимого: 07.04.2004 року вироком Сокирянського районного суду Чернівецької області за ч. 2 ст. 185 Кримінального кодексу України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 1 місяць; 01.02.2007 року вироком Сокирянського районного суду Чернівецької області за ст. 395 Кримінального кодексу України до покарання у виді штрафу у сумі 510 гривень; 22.08.2008 року вироком Оболонського районного суду м. Києва за ч. 1 ст. 186, ч. 1 ст. 121 Кримінального кодексу України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років; 18.08.2015 року вироком Новодністровського міського суду Чернівецької області за ст. 395 Кримінального кодексу України до покарання у виді арешту на строк 2 місяці; визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 309 КК України, та призначено покарання: за ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років з конфіскацією майна, яке належить йому на праві приватної власності, крім житла; за ч. 1 ст. 309 КК України у виді арешту строком на 2 (два) місяці. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років з конфіскацією майна, яке належить йому на праві приватної власності, крім житла. Обрано щодо ОСОБА_5 запобіжний захід у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили та взято під варту в залі суду.
Строк відбування покарання ОСОБА_5 ухвалено обчислювати з 30 березня 2017 року. Прийнято рішення щодо речових доказів у справі.
Згідно з вироком районного суду ОСОБА_5 , раніше придбавши і незаконно зберігаючи психотропну речовину - амфетамін для власних потреб без мети збуту, 15 серпня 2016 року переніс вищевказану психотропну речовину на вулицю поряд з міським ринком, розташованим за адресою: м. Новодністровськ, м-н «Діброва», Чернівецької області, де у нього було виявлено і вилучено три згортки з порошкоподібною речовиною білого кольору, що згідно висновку експерта № 340-Х від 26.08.2016 року є психотропною речовиною, обіг якої обмежено амфетаміном, загальна маса якого становить 0,9077 грама.
Крім цього, ОСОБА_5 повторно придбавши і зберігаючи з метою збуту психотропну речовину - амфетамін, 26 серпня 2016 року перебуваючи в приміщенні ТОВ «Нова Пошта», що розташоване за адресою: м. Новодністровськ, квартал 22, буд. 1-А, Чернівецької області, діючи умисно, повторно, протиправно, незаконно збув засудженому ОСОБА_13 , який відбуває покарання у державній установі «Райківецька виправна колонія № 78» Хмельницької області, згорток, що знаходився в середині коробки із кремом для рук, в якому була порошкоподібна речовина білого кольору, що згідно висновку експерта № 762 від 05.09.2016 року є психотропною речовиною, обіг якої обмежено амфетаміном, загальна маса якого становить 1,344 грама.
Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого та його адвоката, котрі просили задовольнити подані апеляційні вимоги, прокурора, який заперечив проти задоволення вимог поданих апеляцій та просив залишити вирок районного суду без змін, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляцій, вислухавши учасників засідання в судових дебатах, надавши останнє слово обвинуваченому, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Оскільки апелянтами оскаржується винуватість ОСОБА_5 у скоєнні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, то колегія суддів відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України діє в межах апеляційних скарг та наводить доводи на підтвердження тих висновків суду першої інстанції, які оскаржено в апеляційних скаргах.
З приводу обвинувачення за ст. 309 ч. 1 КК України колегія суддів дійшла наступних висновків.
Доводи обвинуваченого стосовно його незаконного затримання та підкидання наркотичних засобів працівниками поліції не знайшли свого підтвердження, та спростовуються показами свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , протоколом огляду місця події, згідно яких видача амфетаміну здійснювалась ОСОБА_5 добровільно, а оформлення процесуальних документів в присутності понятих саме у Новодністровському ВП відбувалось через те, що обвинувачений не бажав оголюватись у людному місці біля ринку.
Тому колегія суддів погоджується з висновком районного суду та не бере до уваги заперечення обвинуваченого з цього приводу, вважаючи останні способом захисту ОСОБА_5 від пред`явленого йому обвинувачення з метою уникнення відповідальності за вчинене. Окрім того, суд апеляційної інстанції відхиляє доводи захисника ОСОБА_12 щодо незаконного затримання та відсутність ухвали слідчого судді на примусовий обшук ОСОБА_19 з огляду на добровільну видачу ним порошкоподібної речовини та бажання самого обвинуваченого провести слідчу дію у відділенні поліції.
Що стосується клопотання адвоката ОСОБА_7 про виклик в судове засідання свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 через порушення права сторони захисту на їх перехресний допит то воно не підлягає задоволенню через безпідставність, оскільки в 26.10.2016 року (Т.1, а.с. 77-79) в районний суд забезпечив стороні захисту можливість реалізації такого права, яким адвокат ОСОБА_12 та обвинувачений ОСОБА_5 скористалися. Колегія суддів не встановила неповноти або порушень під час допиту даних свідків. Сумнівів у належності, допустимості та об`єктивності як сукупності сутнісніх характеристиках даного джерела доказів в апеляційного суду не виникає.
У зв`язку із цим не може бути задоволеним клопотання сторони захисту про визнання доказів недопустимим по епізоду від 15 серпня 2016 року за ст. 309 КК України, де понятими виступали вище зазначені свідки, оскільки обвинувачений ОСОБА_5 добровільно видав порошкоподібну речовину в присутності понятих у приміщенні відділу поліції, так як не хотів оголюватися біля ринку в людному місці. Істотних порушень прав та свобод ОСОБА_5 у даному випадку не встановлено, тому до доказів по даному епізоду не може бути застосована доктрина «плодів отруйного дерева».
Органом досудового розслідування ОСОБА_5 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, тобто незаконне придбання, зберігання і пересилання з метою збуту психотропної речовини, вчинене повторно у місця позбавлення волі.
Суд першої інстанції визнав вину ОСОБА_5 у вчиненні даного злочину доведеною та засудив до покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке належить йому на праві приватної власності, крім житла.
Так, ОСОБА_5 повторно придбавши і зберігаючи з метою збуту психотропну речовину - амфетамін, 26 серпня 2016 року перебуваючи в приміщенні ТОВ «Нова Пошта», що розташоване за адресою: м. Новодністровськ, квартал 22, буд. 1-А, Чернівецької області, діючи умисно, повторно, протиправно, незаконно збув засудженому ОСОБА_13 , який відбуває покарання у державній установі «Райківецька виправна колонія № 78» Хмельницької області, згорток, що знаходився в середині коробки із кремом для рук, в якому була порошкоподібна речовина білого кольору, що згідно висновку експерта № 762 від 05.09.2016 року є психотропною речовиною, обіг якої обмежено амфетаміном, загальна маса якого становить 1,344 грама.
Водночас, прямим і безпосереднім доказом поштового відправлення, тобто злочину, є накладна.
За результатами дослідження експрес-накладної № 7355 від 26 серпня 2016 року (Т.1, а.с.202) встановлено, що даний документ передбачає проставлення відправником особистого підпису на підтвердження згоди з умовами публічної оферти ТОВ «Нова Пошта», підтвердження того, що відправлення не містить заборонених для пересилання речовин та предметів а також засвідчення правильності заповнення даних в експрес-накладні. Колегією суддів встановлено, що у даній експрес-накладні відсутні підписи як відправника ОСОБА_5 , так і представника ТОВ «Нова Пошта» ОСОБА_15 ..
Допитаний судом апеляційної інстанції свідок ОСОБА_15 повідомив, що працює в ТОВ «Нова Пошта» понад 4 роки оператором. В його обов`язки входить підготовка експрес-накладних, дані в які він вносить зі слів клієнтів. Розпорядчі документи ТОВ «Нова Пошта» не вимагають від працівників перевіряти дані клієнтів-відправників посилок за паспортом чи іншим документом. Дані про особу-відправника та її номер мобільного телефону заносяться в накладну з слів відправника.
Оскільки відділення № 1 в м. Новодністровськ обслуговує приблизно 400 клієнтів на добу, а з часу досліджуваних судом подій пройшов майже рік, - свідок ОСОБА_15 не пам`ятає, чи відправляв ОСОБА_5 , чи інша особа під його іменем посилку.
Проте, свідку ОСОБА_15 знайомий ОСОБА_5 , оскільки являється жителем м. Новодністровськ та колись вони разом навчалися в одній школі, але будь-який стосунків не підтримують. Свідок вказав, що не бачив ОСОБА_5 вже багато років. Знає його прізвисько « ОСОБА_20 ».
Прослуховуванням аудіозапису судового засідання районного суду встановлено, що свідок ОСОБА_13 , який відбуває покарання в Райківецькій виправній колонії, показав, що йому нічого не відомо з приводу посилки, отриманої працівником Райківецької колонії 30 серпня 2016 року на його ім`я. Пояснив, що він нічого не замовляв та отримував раніше посилки від Буковинської Єпархії і бойового товариша ОСОБА_21 , який проживав у м. Новодністровськ та помер в кінці 2016 року у м. Київ. Заперечував отримання посилок від обвинуваченого, зазначивши, що кожного разу, розписуючись на спеціальному бланку під час отримання посилок, не звертав увагу на ініціали відправника « ОСОБА_22 ».
Будь-яких інших доказів винуватості ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 307 ч. 2 КК України, стороною обвинувачення не зібрано і суду не надано та вичерпана можливість для їх отримання.
Відповідно до ч. 1 ст. 373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.
Отже, суд, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до положень ст. 404 КПК України в межах апеляційних скарг, дотримуючись принципів змагальності, диспозитивності, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створивши необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, безпосередньо повторно за клопотанням сторін дослідивши окремі докази, давши їм свою оцінку відповідно до вимог ст. 94 КПК України, приходить до висновку про необхідність виправдання ОСОБА_5 за ст. 307 ч. 2 КК України на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України, оскільки стороною обвинувачення не доведено, що кримінальне правопорушення, передбачене ст. 307 ч. 2 КК України, вчинене обвинуваченим ОСОБА_5 , а кримінальне провадження за цією статтею підлягає закриттю.
Керуючись ст.ст. 284, 373, 376, 404, 405, 407, 417, 418, 419 КПК України колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 та в його інтересах адвоката ОСОБА_12 задовольнити частково.

Вирок Новодністровського міського суду Чернівецької області від 30 березня 2017 року щодо ОСОБА_5 в частині його засудженням за ч. 2 ст. 307 КК України скасувати, а кримінальне провадження за цією статтею закрити у зв`язку із невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_5 в суді та вичерпанням можливостей для їх отримання.

Вважати ОСОБА_5 засудженим за ч. 1 ст. 309 КК України до арешту строком на 2 місяці.

У зв`язку із відбуттям покарання у виді арешту звільнити ОСОБА_5 негайно з-під варти у залі суду.

Судові витрати в розмірі 660,30 грн. за проведення Хмельницьким НДЕКЦ МВС України експертизи № 762 від 05.09.2016р. покласти на рахунок держави, зменшивши на вказану суму загальну суму процесуальних витрат, визначених судом першої інстанції з ОСОБА_5 ..

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Головуючий ОСОБА_1
судді ОСОБА_2
ОСОБА_3
Згідно з оригіналом:
суддя апеляційного суду
Чернівецької області ОСОБА_1