Номер провадження 11-кп/775/285/2017

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 липня 2017р. колегія суддів судової палати у кримінальних справах та справах про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області в складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі судового засідання ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Бахмуті Донецької області апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_5 , та обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Краматорського міського суду Донецької області від 26 грудня 2016 р., яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Краматорська Донецької області, громадянина України, раніше судимого, фактично мешкає та зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ,
визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186, ст. ст. 75, 76 КК України
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Краматорська Донецької області, громадянина України, який фактично мешкає та зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого
визнано винуватим у скоєнні злочинів, передбачених ч. 2 ст.186, ч. 1 ст. 187, 70,71,72 КК України,
за участі прокурора ОСОБА_8
в с т а н о в и л а :
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 та ОСОБА_6 визнано винуватими у тому що вони, 13 липня 2015 року приблизно о 03 годині 00 хвилин перебуваючи біля входу до комп`ютерного клубу « ІНФОРМАЦІЯ_3 », який розташований в м. Краматорськ, Донецької області, вул. Двірцева, 45, побачили раніше незнайомого їм ОСОБА_9 , який перебував у стані алкогольного сп`яніння і за допомогою фотокамери «Nikon d3000 Kit AF-S DX 18-55 VR», з об`єктивом «Nikon 50 mm f/1.8G AF-S» фотографував відвідувачів комп`ютерного клубу « ІНФОРМАЦІЯ_3 ».

ОСОБА_6 обурило те, що ОСОБА_9 без дозволу фотографує відвідувачів комп`ютерного клубу, через що між ним та ОСОБА_9 на ґрунті раптово виниклих особистих неприязних відносин, виникла сварка.

В ході сварки ОСОБА_9 , побоюючись нанесення йому тілесних ушкоджень із сторони ОСОБА_6 почав від останнього убігати.

ОСОБА_6 спільно із ОСОБА_7 побігли за потерпілим ОСОБА_9 , та в той момент коли потерпілий ОСОБА_9 впав у зв`язку із його переслідуванням, ОСОБА_6 , діючи відкрито, умисно, повторно, із корисливих мотивів, зупинившись біля ОСОБА_9 , щоб останній не зміг бігти далі, шляхом ривку вирвали з рук ОСОБА_9 сумку «lowepro» для фотокамери вартістю 222 гривень 23 копійки, в якій знаходились фотокамера «Nikon d3000 Kit AF-S DX 18-55 VR» вартістю 5251 гривень 56 копійок з об`єктивом «Nikon 50 mm f/1.8G AF-S» вартістю 3902 гривень, що належать ОСОБА_9 .

Після чого, ОСОБА_7 та ОСОБА_6 з місця скоєння кримінального правопорушення зникли, а викраденим розпорядилися спільно на власний розсуд, заподіявши потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 9375 гривень 79 копійок.

Крім того, 24.04.2016 року приблизно о 21 годині 40 хвилин ОСОБА_6 , перебуваючи у квартирі раніше знайомого ОСОБА_10 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на заволодіння майном ОСОБА_10 , шляхом розбійного нападу, наніс ОСОБА_10 два удари кулаком правої руки в область обличчя, та один удар правою ногою в область лівого плеча, спричинивши останньому крововилив по задній зовнішній поверхні лівого плечового суглобу, який відноситься до тілесних ушкоджень легкої ступені тяжкості. Після цього ОСОБА_6 , продовжуючи свій злочинний умисел взяв з дерев`яної шухляди ножиці, та пригрозив застосуванням насилля, яке є небезпечним для життя чи здоров`я ОСОБА_10 .

Подолавши таким чином, волю потерпілого ОСОБА_10 до супротиву, діючи умисно, з корисливих мотивів, погрожуючи застосуванням насильства, яке є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, ОСОБА_6 відкрито заволодів майном ОСОБА_10 , а саме телевізором «SAMSUNG», діагональ 21 дюйм, модель NOCK-5039ZR вартістю 569,44 грн., після чого з місця скоєння кримінального правопорушення зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд. В результаті злочинних дій ОСОБА_6 потерпілому ОСОБА_10 завдано матеріальну шкоду на суму 569 гривень 44 копійок.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок суду першої інстанції змінити внаслідок його суворості та неправильності кваліфікації його дій в частині заволодіння майном потерпілого ОСОБА_9 . В обґрунтування своїх доводів посилається на те, що вирок є занадто суворим, та не відповідає тяжкості вчиненого правопорушення та особі обвинуваченого, судом першої інстанції не враховані розбіжності у свідченнях потерпілої сторони, чим допущено необ`єктивність та однобічність розгляду справи.

Вказує що захисником не виконано вимоги ст. 47 КПК України, а до самого обвинуваченого не застосовані вимоги ст. 62 Конституції України.

Зазначає, що ч. 2 ст. 186 КК України до нього застосована незаконно, оскільки потерпілий не бачив, як у нього забрали фотокамеру, а тому кваліфікація його дій за цією статтею КК України невірна.

Прокурор у кримінальному провадженні Краматорської місцевої прокуратури Донецької області ОСОБА_5 на підставі ст. 403 КПК України від апеляційних вимог на вирок Краматорського міського суду Донецької області від 26.12.2016 року стосовно ОСОБА_7 відмовилася.

Заслухавши суддю доповідача, прокурора ОСОБА_8 , який підтримав клопотання прокурора у кримінальному провадженні про відкликання апеляційної скарги, заперечував проти доводів апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , прохав вирок суду першої інстанції залишити без змін, вивчивши доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , перевіривши матеріали справи, колегія суддів приходить висновку про те, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_6 необґрунтована та не підлягає задоволенню з наступних підстав.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 ставить питання про перегляд судового рішення в частині вчинення ним грабежу відносно потерпілого ОСОБА_9 .

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Апеляційні вимоги щодо перегляду вироку суду в частині вчинення розбійного нападу обвинуваченим ОСОБА_6 на потерпілого ОСОБА_10 не порушувалися, а тому вирок суду першої інстанції в цій частині не переглядається.

Як вбачається з матеріалів провадження 08 серпня 2016 року обвинуваченому ОСОБА_6 призначено захисника ОСОБА_11 з регіонального центру вторинної правової допомоги, який здійснював надання йому безоплатної правової допомоги. Захисника ОСОБА_11 було призначено після того, як обвинувачений ОСОБА_6 відмовився від послуг захисників ОСОБА_12 та ОСОБА_13 .

Колегія суддів звертає увагу на те, що обвинувачений в апеляційній скарзі посилається на те, що захисником не виконано вимоги ст. 47 КПК України, однак не вказує які саме вимоги захисником не було виконані. Під час судового слідства від обвинуваченого ОСОБА_6 клопотань про зміну захисника, або відмова від нього не надходило, тому доводи апеляційної скарги про неналежне виконання захисником своїх обов`язків в цій частині безпідставні.

На думку колегії суддів не обґрунтованими є також посилання обвинуваченого ОСОБА_6 про незастосування до нього вимог ст. 62 Конституції України, а саме те, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду, оскільки в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_6 вину у скоєнні злочину передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України визнав повністю, у вчиненому розкаявся, та винуватість обвинуваченого підтверджена сукупністю доказів, зібраних на досудовому слідстві та належним чином перевірених у судовому засіданні.

Щодо кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про вчинення обвинуваченим грабежу відносно потерпілого ОСОБА_9 з огляду на наступне.

У судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_6 у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст.186 КК України, вину свою визнав повністю, та пояснив, що 13.07.2015 року він із ОСОБА_14 знаходився у комп`ютерному клубі «НетСіті», розташованого по вул. Двірцевій в м. Краматорську. Там також знаходився потерпілий ОСОБА_15 , який всіх фотографував. Він попередив потерпілого, щоб той його не фотографував, але потерпілий продовжував його фотографувати. Він почав наближатися до потерпілого, але останній почав убігати, намагався його обігнути, але ОСОБА_14 перекрив його шлях. Потерпілий змінив напрямок та побіг. Він побіг за потерпілим, ОСОБА_14 побіг за ними. У дворах потерпілий перечепився та впав, вони з ОСОБА_14 практично одночасно підбігли до потерпілого. Він відібрав у потерпілого фотоапарат із сумкою, та спільно із ОСОБА_14 побігли з місця злочину.

Обвинувачений ОСОБА_7 вину у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, визнав частково та пояснив, що приблизно в серпні 2015 року він та ОСОБА_16 пішли в комп`ютерний клуб, де також був потерпілий із фотоапаратом, він всіх фотографував. Коли ОСОБА_16 зробив йому зауваження, щоб він його не фотографував, потерпілий продовжував фотографувати. Коли вони вийшли на вулицю покурити, між ОСОБА_16 та потерпілим почалася словесна перепалка та потерпілий почав убігати. Вони з ОСОБА_16 побігли за потерпілим,але про це вони не домовлялися та потерпілому він дорогу не перетинав. Потерпілий спотикнувся та впав на землю, бо знаходився у стані алкогольного сп`яніння. Вони підбігли до потерпілого, та ОСОБА_16 вирвав із рук потерпілого фотоапарат, він стояв поблизу

Потерпілий ОСОБА_9 надаючи пояснення суду першої інстанції вказав, що влітку 2015 року він знаходився в комп`ютерному клубі, розташованого по вул. Двірцевій в м. Краматорську. У нього із собою був фотоапарат. Він фотографував, ОСОБА_16 почав робити йому зауваження та між ними виник конфлікт. Все відбувалося на вулиці біля клубу. Він почав убігати. Він намагався бігти по вулиці Двірцевій, але йому побігли напереріз. Він побіг в сторону магазина «Брусниця», та в кінці будинку впав, бо спотикнувся. До нього підбігло більше ніж 2 чоловіка та забрали у нього фотоапарат із сумкою.

Тлумачення протиправного діяння у вигляді грабежу визначене абз. 2 п. 3 «Постанови Пленуму Верховного Суду України» від 06.11.2009 року № 10 де грабіж визначається як відкрите викрадення чужого майна у присутності потерпілого або інших осіб, які усвідомлюють протиправний характер дій винної особи, яка у свою чергу усвідомлює, що її дії помічені і оцінюються як викрадення.

Як вбачається з матеріалів провадження, майно потерпілого (фотокамера «Nikon d3000 Kit AF-S DX 18-55 VR», з об`єктивом «Nikon 50 mm f/1.8G AF-S») було викрадене безпосередньо з рук потерпілого ОСОБА_9 , а обвинувачений ОСОБА_6 , в свою чергу, усвідомлював протиправний характер своїх дій.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, про те, що дії ОСОБА_7 та ОСОБА_6 вірно кваліфіковані за ч. 2 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж) та приходить до висновку про те, що посилання обвинуваченого ОСОБА_6 невірну кваліфікацію його дій судом першої інстанції безпідставні.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_6 суд першої інстанції належним врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Судом першої інстанції належним чином враховано, що обвинувачений ОСОБА_6 раніше неодноразово судимий, останній раз 08.07.2015 року Краматорським міським судом Донецької області за ч. 2 ст.190 КК України до 1 року обмеження волі, по якому покарання не відбуте, перебуває на обліку в КЛПУ «Міський наркологічний диспансер м. Краматорська» з 2009 року, в інших в диспансерах міста Краматорська на обліку не перебуває, за місцем мешкання характеризується задовільно, має на утриманні одну неповнолітню дитину - сина ОСОБА_17 , ІНФОРМАЦІЯ_4 .

Як обставини, що пом`якшують покарання, суд прийняв до уваги щире каяття обвинуваченого у скоєних злочинах, наявність на утриманні неповнолітніх дітей.

Обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_6 судом першої інстанції визнано рецидив злочину.

Обираючи міру кримінального покарання за ч. 2 ст. 186 КК України, суд першої інстанції призначив покарання у вигляді позбавлення волі в межах санкції цієї статті у мінімальному розмірі, а остаточну міру покарання призначив у відповідності до вимог ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покаранням більш суворим та відповідно до вимог ст. 71 КК України, шляхом приєднання до нового покарання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, тому посилання обвинуваченого ОСОБА_6 в апеляційній скарзі на надмірну суворість призначеного покарання безпідставні.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України судом першої інстанції строк тримання під вартою ОСОБА_6 у період з 27 квітня 2016 року до 26 грудня 2016 року, тобто по день ухвалення вироку, зараховано до строку призначеного покарання у виді позбавлення волі з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. На час апеляційного оскарження, до набрання вироком законної сили, перебування під вартою є попереднім ув`язненням, а тому цей строк також підлягає зарахуванню до строку призначеного покарання у виді позбавлення волі з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі по 20.06.2017р. включно, тобто до дня скасування дії цієї норми згідно із Законом України № 2046-VIII від 18.05.2017

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Краматорського міського суду Донецької області від 26.12.2016р. залишити без задоволення.

Вирок Краматорського міського суду Донецької області від 26.12.2016р. відносно ОСОБА_6 за ч. 2 ст.186, ч.1 ст.187, 70,71,72 КК України залишити без змін.

Термін перебування ОСОБА_6 під вартою з 26 грудня 2016 року по 20 червня 2017 року включно зарахувати у строк відбуття покарання у виді позбавлення волі з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення ухвали, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді: