АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 211/476/15-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/115/К/17 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретар - ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі 23 лютого 2017 року апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 у кримінальному провадженні № 0003108 на вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14 грудня 2016 року відносно:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, українця, громадянина України, неодруженого, з середньою освітою, не працюючого, проживаючого по АДРЕСА_1 , судимого:
1/ 23.12.2015р. Дзержинським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ст. 309 ч.1 КК України до 1 року позбавлення волі, відповідно до ст. 75 КК України із звільненням від відбування покарання з іспитовим строком в 1 рік;
2/ 03.10.2016р. Дзержинським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ст. 309 ч.2 КК України до 2 років позбавлення волі, відповідно до ст.71 КК України до 2 років 1 місяця позбавлення волі;
обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, з призначенням покарання у виді позбавлення волі строком на шість років з конфіскацією всього належного йому майна.
Відповідно до частини 4 ст.70 КК України з урахуванням вироку від 03.10.2016р. Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області призначено остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі строком на шість років з конфіскацією всього належного йому майна.
Запобіжний захід ОСОБА_6 змінено з домашнього арешту на тримання під вартою, взявши його під варту в залі судового засідання.
Виконання вироку в частині запобіжного заходу доручено Довгинцівському ВП КВП ГУНПУ в Дніпропетровській області.
Строк покарання рахувати з 14 грудня 2016 року.
Відповідно до частини 5 ст.72 КК України зарахувати строк попереднього ув`язнення з 18 грудня 2014 року по 27 січня 2016 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вирішено питання з речовими доказами
Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_8

обвинувачений ОСОБА_6

захисник ОСОБА_7

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційних скаргах:

Обвинувачений ОСОБА_6 просить, скасувати вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14.12.2016 року.

Захисник ОСОБА_7 просить, вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14.12.2016 року, щодо ОСОБА_6 - скасувати повністю та ухвалити новий вирок яким ОСОБА_6 виправдати.

За вироком суду обвинуваченого ОСОБА_6 визнано винним при наступних обставинах: в грудні 2014р. ОСОБА_6 в невстановлений досудовим розслідуванням час, в невстановленої особи, в невстановленому місці незаконно придбав та зберігав за місцем проживання в квартирі по АДРЕСА_1 невстановлену кількість особливо небезпечного наркотичного засобу опій ацетильований з метою збуту громадянам.
18 грудня 2014р. о 12:18 год. в другому під`їзді будинку АДРЕСА_2 ОСОБА_6 незаконно збув ОСОБА_9 , який здійснював оперативну закупку під залегендованим прізвищем, за 85 гривень 0,8 мл рідини коричньвого кольору, яка знаходилася в медичному шприці, та яка згідно висновку експерта містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований масою 0,7953 г, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 0,0295 г.
В обґрунтування апеляційних скарг:

Обвинувачений ОСОБА_6 зазначає , що докази сторони звинувачення здобуті з порушенням, в матеріалах справи відсутній акт про отримання грошових коштів, в фін. закладі і банківський чек для оперативної закупівлі, відсутня дактилоскопічна експертиза При обшуку у нього виявили 3 купюри по 10 грн., а в протоколі записано 10,20,50 грн .. Також під час обшуку не було виявлено наркотичної речовини, яку він зберігав для збуту. Свідок у судовому засіданні від 22.07.2015р. заявив що ніяких наркотичних засобів у нього не купував, і докази давав на досудовому слідстві так, як був заляканий співробітниками ОСОБА_10 , свідок ОСОБА_11 також в судовому засіданні сказав що у нього нічого він не купував, так само вказав що свідчень не давав на досудовому слідстві і його не було в Долгинцівськом РВ, що підтверджується відсутністю запису в журналі відвідувачів та запрошених і затриманих Довгинцівського РВ. Крім цього в судовому засіданні від 31.03.2015года понятий плутався в свідченнях, також він не був присутній при передачі закупщіком наркотичної речовини співробітникам Довгинцівського ОБНОНа, а повинен був бути присутнім обов`язково. Обвинувачений вказує на те що поняті і свідки наркозалежні. Також обвинувачений ОСОБА_6 посилається на те, що судом першої інстанції не дотримано вимог ч.1 ст.358 КПК України , ст.23 КПК України, письмові докази не досліджувались. На його думку в матеріалах кримінального провадження відсутні будь які докази його вини.

Захисник ОСОБА_7 посилається на те, що винесений вирок незаконний та необгрунтований, посилається на неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження.

Суд першої інстанції однобічно підійшов до оцінки обставин скоєного злочину та не врахував вимог частини 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод ,ст. 62 Конституції України. Обвинувачення не може грунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Вказує, що при постановлені вироку суд першої інстанції не приняв до уваги фактичних обставин справи встановлених в судовому засіданні,не звернув уваги на покази обвинуваченого, який вину у вчинені злочину, передбаченого частиною 2 статті 307 КК України, не визнав та пояснив, що він вживає наркотики, але не продає. 18.12.2014р. в його квартирі був обшук, знайшли 3 купюри по 10 гривень, а в протоколі вказали 85 гривень.суд не прийняв до уваги покази обвинуваченого з приводу того , що з ОСОБА_12 він купував наркотик у незнайомого чоловіка, який вони вжили, після чого пішли до нього в квартиру, де пили чай.

Посилання на покази свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 як на докази вини ОСОБА_6 у незаконному збуті наркотичного засобу необґрунтовані ,бо їм невідомо продавав чи ні ОСОБА_6 наркотичні засоби Свідкам ОСОБА_15 , та ОСОБА_16 про події 18 грудня 2014 року нічого невідомо. Свідки ОСОБА_17 та ОСОБА_18 особисто не були присутніми ( не бачили) коли і кому закупник передавав гроші та хто і коли йому передавав наркотичний засіб. Вони тільки пояснили що він вийшов із машини і повернувшись приблизно через 30 хвилин, видав шприц з рідиною в кількості 0,8 мл, та сказав, що придбав її за 85 гривень , які були мічені.. Крім того, вони були запрошені в якості понятих в квартиру по АДРЕСА_2 . Але факту вилучення у ОСОБА_6 наркотичного засобу чи помічених в їх присутності грошей виявлено не було. Салон автомобіля не був оглянутий на предмет знаходження в ньому заборонених предметів чи речовин. Захисник вказує на порушення права на захист ОСОБА_6 .. Вказує на те , що слідчий,який проводив обшук,в присутності понятих вручив ОСОБА_6 та іншій особі, яка заходилась в квартирі постанову суду про проведення обшуку та наголосив, що з цього моменту ОСОБА_6 є затриманий, але право на захист не роз`яснив. Крім того, під час вказаного обшуку у ОСОБА_6 не було виявлено ніяких заборонених речей, вилучені 3 купюри по 10 гривень не ті купюри, які видавались закупнику. В одній із кімнати було вилучено портмоне з грошовими купюрами, але також не тими, що були видані закупнику.

У вироку суд посилається як на доказ вини на показання свідка який був залучений оперативними працівниками для проведення оперативної закупки як ОСОБА_9 . Але судом не досліджено та не дано оцінку показанням зазначеного свідка, що вони були знайомі з ОСОБА_6 і можливо він мав мотиви скомпрометувати ОСОБА_6 . ОСОБА_9 міг взяти шприц з наркотичним засобом як в під`їзді будинку, в машині, чи в іншому місці.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_11 , який на момент прибуття працівників міліції до квартири АДРЕСА_3 , для проведення обшуку знаходився в квартирі, показав, що він в цей день, разом з ОСОБА_6 купили у невідомої особи наркотичний засіб і його прийняли в під`їзді, а потім зайшли в квартиру і там знаходились. Посилається на те , що вина обвинуваченого не доведена.

В судовому засіданні при апеляційному розгляді провадження обвинувачений ОСОБА_6 , захисник ОСОБА_7 , кожен окремо, підтримали вимоги своїх апеляційної скарг , просили їх задовольнити на підставах зазначених в апеляційних скаргах

Прокурор прохав колегію суддів залишити без задоволення апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 , вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді Апеляційного суду Дніпропетровської області, учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведене у апеляційних скаргах доводи, у порядку підготовки прослухавши технічний запис судових засідань та передивившись відеозаписи , колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 , підлягають частковому задоволенню, а вирок суду скасуванню з призначенням нового судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, виходячи з наступного.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених кримінальним процесуальним законом України, в якому наведені належні й достатні мотиви його ухвалення на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК України.
Цих вимог закону судом першої інстанції не дотримано.

Так, кримінальний процесуальний кодекс України визначає певний порядок проведення негласних слідчих (розшукових) дій.

Відповідно до вимог ст. 9 КПК України під час кримінального провадження прокурор, слідчий, працівник оперативного підрозділу правоохоронних органів зобов`язані неухильно додержуватись вимог Конституції України, Кримінального процесуального кодексу України та вимог інших актів законодавства.

Проведення контрольованої поставки, контрольованої та оперативної закупок здійснюється згідно з положеннями статті 271 КПК України та керуючись Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність»

При перевірці матеріалів кримінального провадження під час апеляційного розгляду не було встановлено належного походження грошових коштів, що використовувались Слідчим СВ Довгинцівського РВ УМУ ГУМВС України в Дніпропетровської області при контрольній закупці у обвинуваченого ОСОБА_6 .

В протоколі про результати контролю за вчиненням злочину, огляду та передачі грошей від 18.12.2014р. (т.1 а.кп.105,106), немає відомостей про походження оглянутих грошей і в матеріалах справи відсутнє належне документальне підтвердження про видачу працівникам ВБНОН розходів спеціального призначення для проведення оперативних закупок.

Зважаючи на принцип змагальності кримінального процесу, що передбачає самостійне відстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими Кримінальним процесуальним кодексом України, відсутність в матеріалах кримінального провадження належного підтвердження про передачу закупнику грошей, про походження грошових коштів, що використовувались при контрольній закупці у ОСОБА_6 , ставить під сумнів законність проведення оперативної закупки, про що правильно наголошують в своїх апеляційних скаргах як обвинувачений так і його захисник. Довідка ВБНОН КМУ ГУМВС України в Дніпропетровській області від 17.12.2014р. (т.2 а.кп.11), на думку колегії суддів, не є достатнім доказом походження грошових коштів, що виділяються для проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів. Матеріали кримінального провадження не містять відповідних корінців платіжного доручення, що ставить під сумнів законність таких коштів

Суд першої інстанції на це не звернув уваги, належним чином не дослідив та не перевірив ці обставини.

Крім того,колегія суддів погоджується с доводами обвинуваченого та захисту стосовно того , що суд першої інстанції не дослідив письмові докази .

Так ,суд не звернув увагу на відсутність процесуальних документів проведення оперативної закупки , на оформлення протоколів від 18 12 2014 року , на невідповідність номерів і купюр грошей, які були видані для закупки та вилучені у обвинуваченого ОСОБА_6 згідно протоколу обшуку від 18.12.2014 року в квартирі АДРЕСА_3 (14-16, 105,106 т.1) не піддав ці обставини аналізу; суд належним чином не дослідив та не піддав аналізу обставини проведення оперативної закупки : не переглянув належним чином відеозапис, не дослідив протокол дослідження інформації .. від 18 12 2014 року(а.кп 106 т.1) не допитав належним чином свідків з цього приводу

Згідно з ч. 1 ст. 92 КПК України, обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, покладається на прокурора, тобто прокурор повинен довести всі елементи складу кримінального правопорушення поза розумним сумнівом.

У відповідності до положень ст.124 Конституції України забезпечення доведеності вини належить до основних засад судочинства.

В той же час , згідно ст.. 94 КПК України , суд повинен дослідити всі обставини кримінального провадження …, оцінити кожний доказ …

Натомість, у порушення вимог ст. 94 КПК України судом не досліджені всі докази, у порушення вимог ст.. 370 КПК України , у вироку перелічені покази свідків ,деякі письмові докази, але ніяким чином не піддані аналізу.

Зважаючи на викладені обставини , колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції допущено неповноту судового розгляду, що тягне за собою порушення права на захист.

Зазначені вище порушення КПК України колегія суддів вважає істотними, які перешкодили суду повно та неупереджено дослідити докази, після чого ухвалити законне та обґрунтоване рішення, та дають підстави для скасування вироку та призначення нового судового розгляду відповідно до положень ч.1 ст.412 КПК України.

В апеляційному суді не було заявлено клопотань про повторне дослідження обставин щодо висунутого обвинувачення за умови, що вони в суді першої інстанції досліджені неповно або з порушенням та дослідження доказів, які не досліджувались судом.

Відповідно до вимог ст.404 КПК України у зв`язку з неповнотою судового слідства щодо цих обставин та відсутністю клопотань апеляційний суд позбавлений можливості прийняти законне та обгрунтоване рішення.

Таким чином, вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції в іншому складі суддів . В ході нового судового розгляду суду необхідно суворо дотримуватись вимог КПК України, ретельно перевірити зібрані у справі докази, доводи апеляційних скарг обвинуваченого та захисту , у разі необхідності додатково витребувати певні докази на підтвердження або спростування наведених в скарзі доводів, надати належну оцінку всім доказам та постановити законне, обґрунтоване та належним чином мотивоване судове рішення.

Колегія суддів, зважаючи на суспільний інтерес, який, з урахуванням презумпції невинуватості, виправдовує відступ від принципу поваги до особистої свободи, визначеного Конвенцією про захист прав людини та основоположних свобод, що відповідає правовим позиціям, викладеним в п.35 рішення ЄСПЛ «Летельє проти Франції», приходить до висновку, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів, не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 КПК України ,тому запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 - тримання під вартою - залишає без змін, відповідно до ч.3 ст.331 КПК України вважає необхідним продовжити строк тримання під вартою ОСОБА_6 до 22 березня 2017 року включно.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 176, 178, 331, 404, 405, 407, 409, 410,412 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 -задовольнити частково.

Вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14 грудня 2016 року відносно ОСОБА_6 , обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України скасувати та призначити новий судовий розгляд у тому ж суді в іншому складі суду .

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 триманння під вартою залишити без змін.
Продовжити строк тримання під вартою ОСОБА_6 до 22 березня 2017 року включно.
Ухвала набирає чинності з моменту проголошення, оскарженню не підлягає.
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4