АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/808/17 Справа № 199/6371/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 травня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0002163 за апеляційними скаргами прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 07 лютого 2017 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Городня Чернігівської області, громадянин України, проживав за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи кваліфікації дій обвинуваченого та призначеного покарання, просить вирок скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції, в порушення вимог п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вищевказаного вироку не зазначив суб`єктивну сторону скоєного злочину, а саме: час виникнення корисливого мотиву у ОСОБА_8 разом із невстановленими особами в кількості не менше чотирьох, у момент скоєння злочину.

Також, судом прийнято рішення про повернення речового доказу, а саме: автомобіля марки «ВАЗ 2106», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 за належністю ОСОБА_8 або його дружині ОСОБА_9 , однак даний автомобіль, відповідно до технічного паспорту, належить ОСОБА_10 у зв`язку з чим, суд розпорядився вищевказаним речовим доказом в порушення вимог ст. 100 КПК України.

Захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 в своїй апеляційній скарзі просить змінити вирок, перекваліфікувавши дії обвинуваченого з ч. 4 ст. 296 КК України на ч. 1 ст. 296 КК України, з ч. 2 ст. 186 КК України перекваліфікувати на ч. 1 ст. 186 КК України, та призначити йому міру покарання, не пов`язану з позбавленням волі.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд правильно кваліфікував дії за ст. 296 КК України, але кваліфікуюча ознака «групою осіб і із застосуванням іншого предмету, заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень», не знайшла підтвердження в судовому засіданні.

Посилається на те, що по характеру тілесних ушкоджень не вбачається, що удари наносились битою, тому, що при ударах битою були б більш серйозні пошкодження, а це означає, що нападник не бажав тяжких ушкоджень.

Також в матеріалах провадження є висновок судово-трасологічної експертизи, з якого вбачається, що на експертизу направлялась дерев`яна палиця, яка не залучена до провадження, та не зберігалась в камері схову, речовий доказ - дерев`яна палиця, не досліджувалась, тому згідно зі cт. 23 КПК України не може бути визнана як доказ.

Вважає, що скоєння злочину групою осіб також не доведено слідчими органами, такий висновок ґрунтується тільки на поясненнях потерпілого та свідків, які є друзями, та знають один одного з дитинства. Судом не прийнято до уваги показання потерпілого.

Більш того, призначаючи покарання ОСОБА_8 , суд не врахував, що останній раніше не судимий, одружений, має постійне місце проживання, займається спортом, працював, характеризується позитивно.

Вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 07 лютого 2017 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 4 ст. 296 КК України та призначено покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки, за ч. 4 ст. 296 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів - автомобіль марки «ВАЗ 2106», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 повернуто за належністю ОСОБА_8 або його дружині ОСОБА_9 , спортивну сумку, мобільний телефон «Самсунг Дуос», особисті речі та одяг - вважати повернутими потерпілому ОСОБА_11 , дерев`яну палицю знищити.
За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_8 12 липня 2016 року приблизно о 21 годині 00 хвилин разом із невстановленими особами в кількості не менше чотирьох осіб, матеріали відносно яких виділено в окреме провадження, на автомобілі «ВАЗ-2106», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , проїжджав повз будинку № 6 по вул. Казахстанській у м.Дніпро, де помітив раніше незнайомого йому ОСОБА_11 зі спортивною сумкою з особистими речами в середині, якого прийняв за особу, яка раніше пограбувала його. Використовуючи цей привід, ОСОБА_8 зупинився і разом із невстановленими особами в кількості не менше чотирьох осіб, вийшли з машини в зазначених час і місці, і з хуліганських мотивів, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, діючи групою осіб, напали на ОСОБА_11 , умисно нанесли йому не менше 13 ударів руками і ногами, а також дерев`яними палицями-бітами, по різним частинам голови, тулуба, кінцівкам; у тому числі ОСОБА_8 , використовуючи заздалегідь заготовлений предмет для нанесення тілесних ушкоджень дерев`яну палицю, умисно наніс ОСОБА_11 не менше 2 ударів в область голови та лівої ноги; за наслідками побиття потерпілий впав на землю, після чого підвівся, кинув сумку, якою він прикривався від ударів, і втік; в результаті потерпілому були спричинені тілесні ушкодження у вигляді: 14-ти синців на повіках лівого ока, в завушній області праворуч, в області правої грудної залози, надлопаточній області ліворуч та праворуч, по задній поверхні грудної клітини праворуч та ліворуч, по передньо-боковій поверхні живота праворуч, по зовнішній поверхні правого стегна у верхній третині, по передній поверхні правого колінного суглобу з переходом на гомілку, по передньо-зовнішній поверхні лівої гомілки у верхній третині; 6-ти саднин в області правої щоки, по передній та боковим поверхнім живота, по внутрішньо-задній поверхні лівого предпліччя у нижній третині, в поперековій області ліворуч, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, що мають незначні скороминущі наслідки.

Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_8 , того ж дня, в зазначений час, біля вищевказаного будинку, після втечі потерпілого, діючи умисно, з невстановленими особами в кількості не менше чотирьох осіб, матеріали відносно яких виділено в окреме провадження, діючи за попередньою змовою групою осіб, із корисливих мотивів, підняв із землі спортивну сумку «International Traveller» з речами в середині і відкрито заволодів речами потерпілого ОСОБА_11 , після чого ОСОБА_8 разом із невстановленими особами і зазначеним майном потерпілого, з місця вчинення злочину зникли, розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинили потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 3 134 гривні.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги прокурора, а скаргу захисника просив залишити без задоволення, обвинуваченого та його захисника, які підтримали доводи апеляційної скарги захисника, скаргу прокурора просили залишити без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а апеляційна скарга захисника- частковому задоволенню з таких підстав.
Зі змісту ст.370 КПК України, якою визначено вимоги законності, обґрунтованості і умотивованості судового рішення, вбачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч.1 ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.
Кримінальне процесуальне законодавство України як передбачено ч.5 ст.9 КПК України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Відповідно до положень п. (а) ч.3 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 року кожен обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має право бути негайно і детально поінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього.

Європейський суд з прав людини у п.34,35 рішення у справі «Абрамян проти Росії» від 09 жовтня 2008 року зазначив, що у тексті підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції вказано на необхідність приділяти особливу увагу роз`ясненню «обвинувачення» особі, стосовно якої порушено кримінальну справу. Деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення (рішення від 19 грудня 1989 р. у справі «Камасінскі проти Австрії», № 9783/82, п. 79). Крім того, Суд нагадує, що положення підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду ( рішення від 25 березня 1999 р. у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції» , № 25444/94, п. 52; рішення від 25 липня 2000 р. у справі «Матточіа проти Італії», № 23969/94, п. 58; рішення від 20 квітня 2006 р. у справі «І.Н. та інші проти Австрії», № 42780/98, п. 34). Справедливість під час провадження у справі необхідно оцінювати, беручи до уваги розгляд справи в цілому ( рішення від 1 березня 2001 р. у справі «Даллос проти Угорщини», № 29082/95, п. 47). Крім того, право бути поінформованим про характер і причини обвинувачення потрібно розглядати у світлі права обвинуваченого мати можливість підготуватися до захисту, гарантованого підпунктом «b» п. 3 ст. 6 Конвенції (рішення у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції», п. 54, а також «Даллос проти Угорщини», п. 47).

В цьому кримінальному провадженні ОСОБА_8 дізнавсь про зміну обвинувачення із ч. 2 ст. 187 КК України на ч.2 ст.186 та ч. 4 ст. 296 КК України під час оголошення судом вироку.

Відповідно до ч.3 ст.337 КПК України з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Згідно із п.2 ч.3 ст.374 КПК України у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Разом з тим, суд першої інстанції в порушення зазначених норм встановив у вироку обставини вчинення злочину за ч. 4 ст. 296 КК України, який не інкримінувався обвинуваченому та склад якого характеризується іншим об`єктом, об`єктивною та суб`єктивною сторонами, які не вказувалися у обвинувальному акті прокурором, а тому в цьому разі суд вийшов за межі висунутого обвинувачення не в частині правової кваліфікації кримінального правопорушення, а сформулювавши нове обвинувачення, що не було вказано у обвинувальному акті прокурором, у зв`язку з чим суд допустив порушення вимог ч.1 ст.337 КПК України.

Колегія суддів не входить в обговорення доводів апеляційних скарг захисника та прокурора щодо правильності чи неправильності кваліфікації дій обвинуваченого, оскільки висновки суду першої інстанції щодо кваліфікації дій обвинуваченого зроблені з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Отже, зазначене вище свідчить про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що є підставою для скасування вироку суду відповідно до положень п.3 ч.1 ст.409 КПК України, у зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а апеляційна скарга захисника - частковому задоволенню.

Суд апеляційної інстанції позбавлений можливості усунути зазначені недоліки та прийняти кінцеве рішення у справі з огляду на положення ст.404 КПК України, якою визначено межі перегляду судового рішення судом апеляційної інстанції, та з урахуванням положень п.19) ч.1 ст.7 КПК України, ч.3 ст.26 КПК України, відповідно до яких сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачений цим Кодексом, а суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, які винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень цим Кодексом.

Відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст.7 цього Кодексу.

Отже, виходячи із загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п.15), п.16) ч.1 ст.7 КПК України, ч.6 ст.22 КПК України та ст.23 КПК України, вирок підлягає скасуванню з направленням кримінального провадження на новий розгляд у суд першої інстанції.

При новому розгляді справи, суду першої інстанції необхідно встановити фактичні обставини справи, дати оцінку здобутим доказам, усунувши недоліки, вказані в ухвалі суду апеляційної інстанції, з дотриманням прав учасників процесу, перевірити інші доводи апеляційних скарг учасників судового провадження, і, дотримуючись вимог статей 2, 7, 8, 9, 17 КПК України, ст.62 Конституції України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на думку колегії суддів підлягає продовженню ОСОБА_8 до проведення підготовчого судового засідання в суді першої інстанції, але не більш як на 60 днів, оскільки продовжують існувати ризики, які були підставою для обрання йому запобіжного заходу, -можливість переховуватися від суду, незаконно впливати на потерпілого, свідків, так як він не працює, обвинувачується у вчиненні тяжкого корисливого злочину разом із невстановленими особами, матеріали щодо яких виділені в окреме провадження.

Керуючись ст.404 КПК України, ст.405 КПК України, п.6) ч.1 ст.407 КПК України, ст.409 КПК України, ч.1 ст.412 КПК України, п.15), п.16) ст.7 КПК України, ст.418 КПК України, ст.419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 07 лютого 2017 року задовольнити.
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 07 лютого 2017 року задовольнити частково.
Вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 07 лютого 2017 року щодо ОСОБА_8 скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Продовжити запобіжний захід у вигляді тримання під вартою ОСОБА_8 до проведення підготовчого судового засідання в суді першої інстанції, але не більш як на 60 днів.

Ухвала є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:
_____________ _________ ____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4