АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1391/16 Справа № 203/4863/14-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
12 липня 2016 року м. Дніпро
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:

головуючого: судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000010 за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_6 на вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 25 квітня 2016 року щодо

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м.Мерефа Харківської області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, -
обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 212, ч. 1 ст. 366 КК України,
за участю: прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9

В с т а н о в и л а:

Вироком суду ОСОБА_8 , за обвинуваченням у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 212, ч. 1 ст. 366 КК України, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України визнаний невинуватим у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочинів та виправданий.
Цивільний позов Західної МДПІ м. Харкова Харківської області ДПС та Генеральної прокуратури України в частині вимог до ОСОБА_8 залишений без розгляду.
Згідно обвинувального акту ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що він, будучи директором ТОВ НВО «Залізничавтоматика», розташованого, за адресою: м. Харків, пр. Леніна, 36, тобто службовою особою, з 01 січня 2009 року по 31 грудня 2011 року, діючи за попередньою змовою з Особа 1, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, та іншими, в тому числі невстановленими особами, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення та отримання неконтрольованих державою доходів, всупереч охоронюваним законом інтересам держави і своїм службовим обов`язкам, вчинив умисне ухилення від сплати податків на загальну суму 2 445 316 гривень 86 копійок, в тому числі: податок на додану вартість в сумі 411 602 гривень і податку на прибуток у сумі 2 033 714 гривень 86 копійок, що є особливо великим розміром, шляхом службового підроблення.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати на підставі істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неповнотою судового розгляду та невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
В обґрунтування свої вимог посилається на порушення судом першої інстанції вимог ст. 374 КПК України, а саме вважає, що суд, при формулюванні обвинувачення, необґрунтовано доповнив про участь невстановленої «Особи 1», яка нібито також приймала участь у скоєні зазначених злочинів, чим на думку прокурора, вийшов за межі пред`явленого обвинувачення. Вважає, що суд незаконно та необґрунтовано виділив в окреме провадження матеріали за обвинуваченням ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 212, ч. 1 ст. 366 КК України. Зазначає, що суд поклав в основу вироку докази, які отримані з порушенням правил відкриття матеріалів іншій стороні кримінального провадження, передбачених ч.12 ст. 290 КПК України. Також прокурор посилається на неналежну оцінку судом доказів, надання переваги одних доказів перед іншими без належного вмотивування такого рішення. Крім того, як на підставу для скасування вироку посилається, що судом грубо порушено вимоги ст. 364 КПК України, оскільки судовий розгляд проведено без участі цивільного позивача, представника якої не було належним чином викликано до суду для участі в дебатах, чим позбавив його права виступити в межах цивільного позову. Стверджує про порушення принципу фіксування судового провадження, яке на його думку виразилось в тому, що суд першої інстанції перед допитом свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та експерта ОСОБА_12 , в порушення вимог ст.ст. 352, 356 КПК України, не привів останніх до присяги, а також після проголошення вироку не роз`яснив обвинуваченому та його захиснику їх право ознайомитись із журналом судового засідання і подати на нього письмові зауваження. Також, зазначає, що відрізок звукозапису з 01:28:36 від 25.04.2016 року поганої якості і погано чутно проголошення частини вироку.
В судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу, з підстав зазначених в скарзі просив її задовольнити в повному обсязі, вважав вирок суду незаконним та необґрунтованим і просив його скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

В судовому засіданні обвинувачений та його захисник заперечували проти апеляційної скарги прокурора, посилались на її безпідставність та необґрунтованість, вирок суду вважали законним, обґрунтованим та вмотивованим і просили його залишити без змін, а скаргу прокурора без задоволення.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора про неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження в частині недоведеності вини обвинуваченого в інкримінованих йому злочинах та про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів, перевіривши висновки суду першої інстанції, докази, які суд поклав в основу вироку на підтвердження встановлених судом фактичних обставин кримінального провадження, перевіривши технічну фіксацію судового розгляду в суді першої інстанції, приходить до таких висновків.

В силу статті 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до ч. 2 ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.
Суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення і зробив обґрунтований висновок про відсутність в діях обвинуваченого складу злочинів і такі висновки підтверджується зібраними у кримінальному провадженні та ретельно дослідженими судом доказами, вказаними у вироку.

Апеляційний суд погоджується з цими висновками суду першої інстанції і вважає їх таким, що підтверджуються доказами щодо критичної оцінки актів ДПІ та висновків судово-економічних експертиз № 9409 від 10.10.2012 р., № 1802 від 18.02.2014 р., при цьому виходить з наступного.
Умова за якої вони були складені, а саме нікчемність угод між ТОВ «НВО «Залізничавтоматика» та ТОВ «Вінітекс», ПП «Спейсез Ту Рент», ТОВ «Спецмонтажстрой», ТОВ «Скідеф», ТОВ «ТПК «Укрспецсталь», ПП «Агровік-Дніпро», ТОВ «БМ Технологія», ТОВ «Тех-ін-Торг-04», ТОВ «НОВО-СВІТ», ПП «Консалтингова компанія «Крок» - не знайшла свого підтвердження в ході досудового та судового розгляду, а була суб`єктивно зазначена слідчим в постанові про призначення експертизи.
В судовому засіданні експерт ОСОБА_12 , пояснив, що дані дослідження та висновки він робив керуючись вихідними даними, викладеними в постанові слідчого, який і зазначив про нікчемність договорів. Експерт пояснив, що вихідним даним, які вказав слідчий, він не вправі був давати оцінку і приймав їх за замовчуванням вірними.

На усунення вказаної невідповідності судом першої інстанції була призначена судово-економічна експертиза, для проведення якої були надані матеріали кримінального провадження в повному обсязі, а також суд не обмежував експертів жодними умовами.
Відповідно до висновків даної експертизи № 10055 від 14.10.2014:

- висновки акту ДПІ від 11.05.2012 №556/22-204/34017368, щодо донарахування податку на прибуток на загальну суму 1 000 371 грн. (у т.ч. за 1 кв. 2011 року в сумі 153 125 грн., за 2 кв. 2011 року в сумі 765 735 грн., за 3 кв. 2011 року в сумі 81 511 грн.) - не підтверджуються наданими на дослідження документами;

- висновки акту ДПІ від 11.05.2012 №556/22-204/34017368 в частині нарахування ПДВ за період лютий - червень 2011 року в розмірі 352 802 грн. - не підтверджуються наданими на дослідження документами;

- висновки акту ДПІ від 25.07.2012. №1248/22-204/34017668, щодо донарахування податку на прибуток на загальну суму 899 692, 80 грн. (у т.ч. за 1 кв. 2010 року в сумі 366 964, 72 грн., за 4 кв. 2010 року в сумі 184 869,20 грн., за 1 кв. 2011 року в сумі 347 858, 90 грн.) не підтверджується наданими на дослідження документами; в частині донарахування податку на прибуток за 4 кв. 2011 року в сумі 133 651,04 грн. підтвердити не надається за можливе з підстав, наведених в дослідницькій частині;

- висновки акту ДПІ від 25.07.2012 №1248/22-204/34017668 у частині донарахування податку на додану вартість на загальну суму 58 800 грн. (у т.ч. за травень 2010 року 39 600 грн., за липень 2010 року 19 200 грн.) - не підтверджуються наданими на дослідження документами;

- висновки аудиторської перевірки № 2 від 15.01.2014 щодо недотримання ТОВ НВО «Залізничавтоматика» вимог п.5.1, пп.5.3.9 п.5.3 ст. 5 Закону України від 28.12.94 №334/94-ВР «Про оподаткування прибутку підприємств», п.п. 135.5.4 п. 135.5 ст. 135, п. 138.2, п.138.6, п.138.8 ст.138, пп. 139.1.9 п. 139.1 ст. 139 Податкового кодексу України від 02.12.2010 №2755-УІ та відповідно у частині донарахування податку на прибуток на загальну суму 1 000 371 грн. (у т.ч. за 1 кв. 2011 року в сумі 153 125 грн., за 2 кв. 2011 року в сумі 765 735 грн., за 3 кв. 2011р. в сумі 81 511грн.) - не підтверджуються наданими на дослідження документами.

- висновки аудиторської перевірки № 2 від 15.01.2014, щодо недотримання ТОВ НВО «Залізничавтоматика» вимог п. 198.1, п. 198.3 п. 198.6 ст. 198 Податкового кодексу України від 02.12.2010 №2755-УІ (із змінами та доповненнями) та відповідно у частині донарахування податку на додану вартість на загальну суму 352 802 грн. (у т.ч. за лютий 2011 року в сумі 122 500 грн., за травень 2011 року в сумі 128 302 грн., за червень 2011 року в сумі 102 000 грн.) - не підтверджуються наданими на дослідження документами

- висновки аудиторської перевірки № 2 від 15.01.2014, щодо недотримання ТОВ НВО «Залізничавтоматика» вимог пп. 4.1.6 п. 4.1 ст. 4, п. 5.1, пп. 5.3.9 п. 5.3 ст.5 Закону України від 28.12.94 №334/94-ВР «Про оподаткування прибутку підприємств», та відповідно у частині донарахування податку на прибуток на загальну суму 899 692,80 грн. (у т.ч. за 1 кв. 2010 року в сумі 366 964,72 грн., за 4 кв. 2010 року в сумі 184 869,20 грн., за 1 кв. 2011 року в сумі 347 858,90 грн.) - не підтверджуються наданими на дослідження документами, а в частині, щодо недотримання пп. 135.5.4 п. 135.5 ст. 135 Податкового кодексу України та донарахування податку на прибуток за 4 кв. 2011 року в сумі 133 651,04 грн. підтвердити не надається за можливе з підстав наведених в дослідницькій частині;

- висновки аудиторської перевірки №2 від 15.01.2014, щодо недотримання TOB НВО «Залізничавтоматика» вимог п. 1.4 ст. 1, пп. 3.1.1 п. 3.1 ст. З, пп. 7.4.1 пп. 7.4.5 п. 7.4 ст. 7 Закону України від 03.04.97 №168/97-ВР «Про податок на додану вартість» від 03.04.1997 №168/97 - ВР (із змінами та доповненнями) та відповідно у частині донарахування податку на додану вартість на загальну суму 58 800грн. (у т.ч. за травень 2010 року 39 600 грн., за липень 2010 року 19 200 грн.) - не підтверджуються наданими на дослідження документами;

- висновки аудиторської перевірки №2 від 15.01.2014:

- у частині донарахування податку на прибуток за період 1 кв. 2010 року - 3 кв. 2011 року на загальну суму 1 900 064 грн. - не підтверджуються наданими на дослідження документами;

- у частині донарахування податку на прибуток за 4 кв. 2011 року у сумі 133 651,04 грн. - підтвердити не надається за можливе з підстав наведених в дослідницькій частині.

- у частині донарахування податку на додану вартість за період травень 2010 року - червень 2011 року на загальну суму 411 602 грн. - не підтверджуються наданими на дослідження документами.

Таким чином, апеляційним судом встановлена належна оцінка судом першої інстанції вказаних експертиз, усунуто протиріччя, і колегія суддів приходить до висновку про обґрунтованість покладення в основу вироку саме висновку експерта № 10055 від 14.10.2014 року, який ґрунтується на матеріалах кримінального провадження, при цьому експерт не був обмежений при дослідженні жодними умовами, у зв`язку з чим даний висновок є належним, достовірним та об`єктивним.

Окрім того, апеляційний суд приймає до уваги постанову Харківського окружного адміністративного суду № 2а-8719/12/2070 від 24 жовтня 2012 року, яка вступила в закону силу і якою скасовано наказ № 629 від 11.07.2012 «Про призначення документальної позапланової невиїзної перевірки від ТОВ «НВО «Залізничавтоматика» та наказ № 670 від 18.07.2012 «Про внесення змін до наказу №629 від 11.07.2012 «Про призначення документальної позапланової невиїзної перевірки ТОВ «НВО «Залізничавтоматика».
Таким чином, висновки проведеної на підставі даних наказів документальної позапланової невиїзної перевірки з питань дотримання вимог податкового та валютного законодавства Товариства з обмеженої відповідальністю «Науково-виробниче об`єднання Залізничавтоматика», код за , за період з 01.01.2009 по 31.12.2011 по взаємовідносинам з постачальниками та покупцями, за результатами якої складено акт №1248/22-204/34017368 від 25.07.2012 року, не є чинними на момент розгляду справи, а отже не можуть бути прийняті судом в якості доказу.
Постановою Харківського окружного адміністративного суду № 2а-5522/11/2070 від 07 вересня 2011 року, яка вступила в законну силу, скасовані податкові повідомлення-рішення Державної податкової інспекції у Ленінському районі м. Харкова № від 27.04.2011 та податкове повідомлення-рішення № від 27.04.2011, складені на підставі висновків акту №436/23-304/34017368 від 28.03.2011. Причому підставою для скасування судом даних податкових повідомлень-рішень слугували безпідставність та надуманість висновків зазначеного акту, а тому даний акт ДПІ №436/23-304/34017368 від 28.03.2011 правильно суд першої інстанції не прийняв до уваги в якості доказу.
Таким чином, матеріали кримінального провадження не містять в собі актів перевірок податкових органів та повідомлень-рішень, які не скасовані в судовому порядку та які фіксували б порушення податкового законодавства по взаємовідносинах між ТОВ «НВО «Залізничавтоматика» та ТОВ «Вінітекс», ПП «Спейсез Ту Рент», ТОВ «Спецмонтажстрой», ТОВ «Скідеф», ТОВ «ТПК «Укрспецсталь», ПП «Агровік-Дніпро», ТОВ «БМ Технологія», ТОВ «Тех-ін-Торг-04», ТОВ «НОВО-СВІТ», ПП «Консалтингова компанія «Крок». Тобто досудовим слідством не встановлено та не підтверджено факт ненадходження коштів до бюджету та цільових фондів, та, відповідно, факт умисного ухилення від їх сплати, що виключає наявність складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, в діях ОСОБА_8 .
В судовому засіданні державним обвинуваченням не було доведено факт нікчемності та удаваності угод між ТОВ «НВО «Залізничавтоматика» та ТОВ «Вінітекс», ПП «Спейсез Ту Рент», ТОВ «Спецмонтажстрой», ТОВ «Скідеф», ТОВ «ТПК «Укрспецсталь», ПП «Агровік-Дніпро», ТОВ «БМ Технологія», ТОВ «Тех-ін-Торг-04», ТОВ «НОВО-СВІТ», ПП «Консалтингова компанія «Крок».
Аналіз доказів по справі в їх логічній сукупності вказує на те, що між зазначеними суб`єктами господарювання мали місце фінансово-господарські відносини. Причому про реальність виконання обов`язків по даним угодам контрагентами ТОВ «НВО «Залізничавтоматика» свідчить те, що отримані від вищеозначених підприємств товари, послуги та роботи були використані при наданні послуг та робіт іншим підприємствам, зокрема: ФБК „ФСК, ДП „Донецька залізниця, ВАТ „Металургійний комбінат „Азовсталь, ТОВ „Дистанційні мікропроцесорні комплекси, МПМ „Август, ДП „Проектний інститут Укрметротунельпроект, АТЗТ „Констар, ВАТ „Докучаевський флюсо-доломітний комбінат, КП „Київський метрополітен, АТЗТ „Спеціалізований будівельно-монтажний поїзд №803.
Також, про реальність виконання таких договорів свідчить використання ТОВ «НВО «Залізничавтоматика» у своїй підприємницькій діяльності послуг та товарів придбаних у ТОВ «Вінітекс», ПП «Спейсез Ту Рент», ТОВ «Спецмонтажстрой», ТОВ «Скідеф», ТОВ «ТПК «Укрспецсталь», ПП «Агровік-Дніпро», ТОВ «БМ Технологія», ТОВ «Тех-ін-Торг-04», ТОВ «НОВО-СВІТ», ПП «Консалтингова компанія «Крок», підтверджується документами, отриманими в ході досудового слідства на залізниці, метрополітені, ВАТ «Докучаєвський флюсо-доломітний комбінат», під час проведення виїмок. Зокрема щодо господарських відносин ТОВ «НВО «Залізничавтоматика» та ПП «Спейсез Ту Рент».
Враховуючи викладене, встановлені обставини справи, оцінивши в сукупності надані сторонами обвинувачення та захисту та досліджені безпосередньо судом вищезазначені докази, колегія суддів приходить до висновку, що ці докази не доводять факт того, що угоди, укладені між ТОВ «НВО «Залізничавтоматика» та ТОВ «Вінітекс», ПП «Спейсез Ту Рент», ТОВ «Спецмонтажстрой», ТОВ «Скідеф», ТОВ «ТПК «Укрспецсталь», ПП «Агровік-Дніпро», ТОВ «БМ Технологія», ТОВ «Тех-ін-Торг-04», ТОВ «НОВО-СВІТ», ПП «Консалтингова компанія «Крок» є завідомо підробленими, містять неправдиві відомості про неіснуючі поставки товарів та послуг, мають уявний характер, тобто є нікчемними.
Таким чином, суди першої та апеляційної інстанції прийшли до висновку, що прокурором не доведено обставин, передбачених ст. 91 КПК України, які б свідчили про вчинення ОСОБА_8 злочинів, відповідальність за які встановлена ст. ст. 212 ч. 3, 366 ч. 1 КК України, у зв`язку з чим в діях обвинуваченого ОСОБА_8 відсутні склади інкримінованих йому злочинів.
Згідно пунктів 18, 19 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 01.11.1996 року «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя», суд має суворо додержуватись принципу презумпції невинуватості. Згідно з п. 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», при вирішенні питання про винуватість чи невинність підсудного, обвинувальний ухил є неприпустимим, усі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь підсудного. Коли зібрані в справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.
В апеляційній скарзі прокурор також ставить питання про те, що суд безпідставно надав перевагу одним доказам у справі перед іншими і належним чином не вмотивував своє рішення /т. 17 а.к.п. 231/. Перевіривши дані доводи, апеляційний суд встановив, що прокурор ні в апеляційній скарзі ні в судовому засіданні не конкретизував, які саме докази оцінені судом в порушення вимог ст. 94 КПК України і які саме фактичні обставини не відповідають дослідженим доказам.

При цьому, апеляційний суд, на виконання вимог ч. 6 ст. 22 КПК України, надавав строк для подання прокурором клопотання про необхідність повторного дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження та про повторне дослідження певних доказів. Відповідного клопотання з обґрунтуванням підстав для передослідження, переоцінки доказів та фактичних обставин, їх об`єм та порядок, - стороною обвинувачення не надано.

Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження, суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
З огляду на правові позиції суду касаційної інстанції та Верховного Суду України та враховуючи принцип безпосередності дослідження доказів (ст. 23 КПК України), принцип диспозитивності та безсторонності суду, а саме, що сторони є вільними у використанні своїх прав, а суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень (ч. ч. 1, 3 ст.26 КПК України), апеляційний суд приходить до висновку про неможливість задоволення таких доводів прокурора, оскільки питання, які ставить прокурор, потребують переоцінки доказів, повторного дослідження доказів та обставин провадження і при цьому не заявив клопотання, які саме докази підлягають дослідженню, їх об`єм та порядок.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, журналу судового розгляду та його звукозапису, суд повно, всестороннє дослідив всі обставини кримінального провадження, вирішив, у відповідності з законом, клопотання сторін, дав належну оцінку всім доказам: як тим, що надані стороною обвинувачення так і тим, які надані стороною захисту та зібрані судом за ініціативою сторін, належним чином перевірив пред`явлене обвинувачення і виклав переконливі висновки в його спростування, які ґрунтуються на досліджених у провадженні доказах.

Колегією суддів встановлено, що вказані у вироку та дослідженні в ході судового розгляду в суді першої інстанції докази є належними, допустимими та достовірними, а з огляду на їх системну оцінку і достатніми для обґрунтованого висновку про відсутність в діях обвинуваченого складів інкримінованих йому злочинів та для прийняття законного та обґрунтованого рішення у кримінальному провадженні.

Суд першої інстанції належним чином виконав вимоги кримінального процесу-ального закону, а саме п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України, відповідно до якого, у мотивувальній частині вироку зазначаються, у разі визнання особи виправданою формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.
Перевіряючи доводи прокурора про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Доводи прокурора про порушення судом першої інстанції вимог ст. 290 КПК України, оскільки суд обґрунтував свої висновки на документах, які надані стороною захисту 16.02.2016 року у судовому засіданні, із порушенням правил відкриття матеріалів іншій стороні, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки вони не знайшли свого об`єктивного підтвердження під час апеляційного перегляду.
Так, відповідно до ч. ч. 11, 12 ст. 290 КПК України сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одне одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду.
Якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.
Із журналів судових засідань та їх звукозаписів, вбачається, що під час вирішення клопотань сторони захисту про залучення до матеріалів провадження нових документів суд, в тому числі і за заявами прокурора, кожен раз оголошував перерву для надання можливості стороні обвинувачення ознайомитись з новими матеріалами і підготувати свою позицію, тим самим суд реалізував положення ч. 11 ст. 290 КПК України і додаткові матеріали сторони захисту, в такий спосіб, були відкритті стороні обвинувачення.
Таким чином, відповідні порушення ст.ст. 23, 290 КПК України не встановлено, а доводи прокурора не підтверджуються матеріалами провадження і є неприйнятними.
Твердження прокурора про порушення вимог ст. ст. 27, 107 КПК України щодо повного фіксування судового розгляду за допомогою технічних засобів, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки перевірено та встановлено наявність технічної фіксації всіх судових засідань в суді першої інстанції з належною якістю звуку.
Посилання прокурора, що на робочій копії носія інформації від 25.04.2016 року з 11 години 08 хвилин неможливо, на думку прокурора, розібрати текст проголошуваного вироку, не можуть бути розцінені як істотні порушення в розумінні ст. ст. 27, 107, 412, 415 КПК України, оскільки фіксація проголошення вироку наявна на оптичному диску, якість фіксації є достатньої, на стадії проголошення вироку не досліджуються докази та не встановлюються фактичні обставини та не проводяться інші слідчі або процесуальні дії. При цьому, копії вироку суду, відповідно до ст. 376 КПК України, негайно були вручені прокурору, обвинуваченому та його захиснику, про що в матеріалах провадження є відповідна розписка /т. 17 а.к.п. 227/.
Не обґрунтовані і доводи прокурора, що суд першої інстанції, формулюючи пред`явлене ОСОБА_8 обвинувачення, вийшов за межі судового розгляду, оскільки замість прізвища учасника у скоєнні злочину вказав на «Особу 1».
Відповідно до ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.
Оскільки матеріали щодо обвинувачення ОСОБА_8 виділені в окреме провадження, суд, відповідно до положень чинного законодавства, може прийняти рішення тільки щодо нього, тому зазначати у вироку анкетні дані інших учасників скоєних злочинів та тим самим підтверджувати участь вказаних осіб у скоєнні злочину, суд не має права.
Безпідставні твердження прокурора і про порушення судом вимог ст. 334 КПК України, оскільки ні під час судового засідання, ні в судовому засіданні апеляційної інстанції прокурором не наведено вагомих доказів, що виділення матеріалів щодо ОСОБА_8 в окреме провадження негативно вплинуло на повноту судового розгляду.
В апеляційній скарзі прокурор, як на підставу для скасування вироку, посилається на порушення судом першої інстанції вимог ч. 3 ст. 376 КПК України, а саме, що після проголошення вироку суд не роз`яснив обвинуваченому, захиснику їх право ознайомитися з журналом судового засідання та подати на нього письмові зауваження.
Колегія суддів не може розцінювати такі доводи як безумовну підставу для скасування вироку, оскільки, відповідно до ч. 3 ст. 409 КПК України, суд апеляційної інстанції не вправі скасувати виправдувальний вирок лише з мотивів істотного порушення прав обвинуваченого. Крім того, вказане не є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону в розумінні ст.ст. 87, 412 КПК України. До того ж, стороні захисту неодноразово вручалися пам`ятки про їх права та обов`язки і пропонувалось їх роз`яснити.
Обґрунтування прокурором необхідності скасування виправдувального вироку у зв`язку з тим, що судові дебати були проведені без участі цивільного позивача Західної МДПІ м. Харкова Харківської області ДПС, представника якої не було належним чином викликано до суду, чим позбавлено його права виступити в межах цивільного позову, колегія суддів розцінює як такі, що не ґрунтуються на вимогах закону та обставинам справи.
Так, встановлено, що представник Західної МДПІ м. Харкова Харківської області ДПС був повідомлений належним чином і суд вчинив дії, передбачені ст. 336 КПК України спрямовані на забезпечення його участі в судовому засіданні, проте вони виявились безрезультатними. При цьому, неявка цивільного позивача не є безумовною підставою для відкладення судового розгляду відповідно до ч. 2 ст. 326 КПК України, а згідно ст. 412 КПК України і для скасування вироку.
Крім того, цивільний позов подано Генеральною прокуратурою України в інтересах Державної податкової адміністрації України, при цьому прокурор приймав участь в судових дебатах і не був обмежений у праві висловлювати свої доводи на підтримання цивільного позову і обґрунтувати необхідність його задоволення.
До того ж, за відсутністю процесуальних підстав та апеляційного приводу, апеляційний суд позбавлений можливості вирішувати питання щодо цивільного позову, враховуючи предмет регулювання ЦК України та ПК України, згідно яких правовідносини щодо сплати податків є публічними і на них не поширюється юрисдикція загального суду. Вимоги про стягнення податків (позови та подання) належать до юрисдикції адміністративного суду, а відповідно і позов про стягнення податків не є цивільним позовом, а є позовом адміністративним, тому не може розглядатися в межах кримінального провадження.

Що стосується апеляційних вимог прокурора про скасування вироку суду та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, колегія суддів звертає увагу, що підстави для прийняття такого рішення, передбаченні статтями 412, 415 КПК України і під час апеляційної перевірки не встановлені. Обґрунтування наявності таких підстав не містить і апеляційна скарга прокурора.

Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року та практику Європейського суду з прав людини, як джерело права.
Пункт 2 статті 6 Конвенції проголошує право на презумпцію невинуватості. В основі цього права лежить принцип, згідно з яким особа, яку обвинувачують у вчиненні кримінального правопорушення, має право на виправдувальний вирок у разі нестачі доказів проти неї і тягар подання достатніх доказів для доведення вини покладається на сторону обвинувачення.
Порушення таких принципів Європейський суд з прав людини засвідчив у справі Тельфнер проти Австрії (2001 рік), оскільки встановив, що національні суди визнали заявника винним, спираючись на досить слабкі докази та припущення про його причетність до вчинення злочину; в справах: Грабчук проти України (від 21.09.2005 року) та Шагін проти України (2010р.) встановлено порушення національними судами України презумпції невинуватості.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку про необґрунтованість апеляційної скарги прокурора та законність, обґрунтованість та вмотивованість оскаржуваного вироку, у зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора підлягає залишенню без задоволення, а вирок без змін.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 25 квітня 2016 року щодо ОСОБА_7 , залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Ухвалу може бути оскаржено і на неї може бути подана касаційна скарга у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Судді:

___________________ _____________________ _____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4