АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1019/16 Справа № 207/4166/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 серпня 2016 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

судді-доповідача ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000956 від 10 липня 2015 року за апеляційною скаргою потерпілого ОСОБА_6 на вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська від 16 березня 2016 року, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, який народився в м. Дніпродзержинську Дніпропетровської області, проживаючого по АДРЕСА_1 , раніше судимого: 8.10.2003 року за ч.1 ст.122 КК України 2001 року до 3 років позбавлення волі; ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 23.09.2004 року вирок змінено, пом`якшено покарання до 2 років позбавлення волі, звільнений від відбування покарання 2.12.2004 року умовно-достроково на 3 місяці 24 дні; 26.06.2007 року за ч.3 ст.187 Кк України до 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, звільнений від відбування покарання 14.01.2011 року умовно-достроково на 1 рік 7 місяців 10 днів; 17.06.2015 року за ч.2 ст.185 КК України до трьох років позбавлення волі та звільнений від відбування покарання у відповідності зі ст.75 КК України з іспитовим строком на три роки, з покладенням на нього обов`язків , відповідно до п.п.2,3,4 ч.1 ст.76 КК України.

за участю прокурора ОСОБА_8

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 16 березня 2016 року ОСОБА_7 засуджено за вичинене ним кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.185 КК України 2001 року, до 2 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75, 76 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки, з покладенням на нього обов`язків: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи; періодично з`являтися для реєстрації в кримінально - виконавчу інспекцію.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_6 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 3750 гривень; моральної шкоди 3000 гривень.

Вирішено питання речового доказу.

В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_6 , не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 , просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким піддати обвинуваченого ОСОБА_7 більш жорсткішому матеріальному покаранню, стягнувши з нього на користь потерпілого на відшкодування матеріальної шкоди - 23727 гривень; моральної шкоди - 30000 гривень. При цьому зазначає, що приймаючи рішення за цивільним позовом, суд не взяв до уваги його доводи, не врахував обтяжуючі обставини, передбачені ст.67 КК України, прийняв занадто м`яке рішення про стягнення на його користь на відшкодування моральної і матеріальної шкоди сум, які за своїм розміром не відповідають реальним розмірам спричиненої злочином шкоди.

Згідно вироку суду, ОСОБА_7 повторно, 09 липня 2015 року приблизно о 21.50 годині, перебуваючи в приміщенні магазину «АТБ-маркет», розташованого за адресою: м. Дніпродзержинськ, Дніпропетровської пр. Леніна, 86 таємно, викрав велосипед марки «Avalanche Sport» вартістю 4250 гривень, який належить потерпілому ОСОБА_6 , чим спричинив останньому матеріальну шкоду на суму 4250 гривень.

Потерпілий ОСОБА_6 , будучи належним чином повідомлений про час і місце розгляду даного провадження за його апеляційною скаргою, що підтверджується його особистою розпискою, наявною в матеріалах провадження, (а.п.135), не повідомив апеляційний суд про причини своєї неявки.

Обвинувачений ОСОБА_7 , відповідно до даних, що містяться в листі начальника Баглійського РВ м. Дніпродзержинська КВІ УДПтСУ у Дніпропетровській області від 11.08 2016 року вих. № 3528 також був належним чином повідомлений про місце і час апеляційного розгляду кримінального провадження за його обвинуваченням за ч.2 ст.185 КК України, що також підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення. В судове засідання Апеляційного суду Дніпропетровської області ОСОБА_7 не з`явився, про причини своєї неявки не повідомив.

Учасники провадження не повідомили апеляційному суду про своє бажання взяти участь у апеляційному розгляді.

Виходячи з положень ч.4 ст.405 КПК України колегія суддів, враховуючи що участь обвинуваченого і потерпілого в судовому засіданні не є обов`язковою, їх неприбуття не перешкоджає проведенню судового розгляду за апеляційною скаргою потерпілого, колегія суддів вважає за можливе провести апеляційний розгляд даного кримінального провадження за відсутності обвинуваченого ОСОБА_7 та потерпілого ОСОБА_6 .. Прийняте рішення не буду суперечити практиці Європейського суду з прав людини і не є порушенням ст.6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод.

В суді апеляційної інстанції прокурор просив апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора, перевіривши матеріали провадження, провівши судові дебати, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає виходячи з наступного.

Як вбачається зі змісту апеляційної скарги потерпілого ОСОБА_6 він не погоджується з розміром відшкодування йому матеріальної та моральної шкоди, вважаючи рішення суду м`яким, вказуючи при цьому, що суд не взяв до уваги положення ст. 67 КК України та ставить питання про стягнення з обвинуваченого ОСОБА_7 на свою користь на відшкодування матеріальної шкоди 23727 грн. і на відшкодування моральної шкоди 30 000 грн.

Апеляційні вимоги ОСОБА_6 колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки відповідно до п.25 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 2009 року № 10 « Про судову практику у справах про злочин проти власності» розмір майна, яким заволоділа вина особа в результаті вчинення відповідного злочину, визначається лише вартістю цього майна, яка виражається у грошовій оцінці. Вартість викраденого майна визначається за роздрібними ( закупівельними) цінами, що існували на момент вчинення злочину, а розмір відшкодування завданих злочином збитків за відповідними цінами на час вирішення справи в суді.

Суд першої інстанції, визначаючи розмір матеріальних збитків, виходив з висновків незалежного оцінювання ринкової вартості об`єкта оцінювання - велосипеда «Avalanche Sport», від 21.07.2015 року, проведеного товариством з обмеженою відповідальністю експертно-консалтинговою фірмою «Рейтинг», яка діє на підставі Уставу і сертифіката суб`єкта оціночної діяльності № 13699/12 від 30.07.2012 року, строк дії якого до 30.07.2015 року, оцінювач якої був попереджений про кримінальну відповідальність за ст.ст.384,385 КК України,та вартості викраденого майна згідно з обвинувальним актом.

Матеріали кримінального провадження не містять інших доказів на підтвердження розміру завданих збитків потерпілим, не надав їх і потерпілий при зверненні з апеляційною скаргою, в тому числі і доказів на підтвердження своїх вимог щодо відшкодування моральної шкоди в розмірі, зазначеному в його позові - 30 000 грн.

Доводи потерпілого про залишення поза увагою судом положень ст.67 КК України, а саме обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого, не ґрунтуються на Законі про кримінальну відповідальність, оскільки вказані обставини повинні бути враховані судом при призначенні кримінального покарання, а не при вирішенні питання відшкодування завданих кримінальним правопорушенням збитків, що не відноситься до видів покарання, а вирішується судом з врахуванням положень ст.ст.127-129 КПК України.

Цивільний позов в частині відшкодування потерпілому моральної шкоди вирішений судом відповідно до вимог законодавства з урахуванням аргументованого і доведеного в суді потерпілим ОСОБА_6 обсягу і характеру моральних страждань. З огляду на це, а також виходячи із засад розумності і справедливості, місцевий суд правильно встановив розмір моральної шкоди, що підлягає стягненню на користь потерпілого.

Розглядаючи кримінальне провадження відповідно до ст.404 КПК України в межах апеляційної скарги, колегія суддів не входить в обговорення питань щодо висновків суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні зазначеного кримінального правопорушення, відповідність висновків суду фактичним обставинам справи, оскільки ці обставини учасниками кримінального провадження не оскаржуються, і не знаходить підстав для зміни чи скасування судового рішення.

Разом з тим, при апеляційному розгляді кримінального провадження встановлено, що вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 17 червня 2015 року ОСОБА_7 засуджений за кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.185 КК України, вчинене ним повторно 16 травня 2015 року, до трьох років позбавлення волі та звільнений від відбування покарання у відповідності зі ст.75 КК України з іспитовим строком на три роки, з покладенням на нього обов`язків , відповідно до п.п.2,3,4 ч.1 ст.76 КК України.

Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 засуджений за злочин, який він вчинив після попереднього вироку, а саме 9 липня 2015 року, а тому призначене йому покарання призначено з суттєвим порушенням Закону про кримінальну відповідальність. Судом не застосований кримінальний закон, який підлягає застосуванню, а саме, положення ч.3 ст.78, 71 КК України.

Розглядаючи кримінальне провадження в межах апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції не може виправити вищевказане порушення Закону про кримінальну відповідальність, допущене місцевим судом при ухваленні вироку щодо ОСОБА_7 і призначенні йому покарання.

Відповідно до п.11 ч.1 ст.537 КПК України питання про застосування покарання за наявності кількох вироків може бути вирішений судом, визначеним частиною другою статті 539 КПК, під час виконання вироків.

Керуючись ст.404,405,407 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетроської області від 16 березня 2016 року, щодо ОСОБА_7 без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той же строк з дня вручення йому копії ухвали, шляхом подачі касаційних скарг безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4