АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/234/16 Справа № 709/2049/14-к Категорія: ч. 2 ст. 185 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 березня 2016 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Черкаської області ОСОБА_8 на вирок Чорнобаївського районного суду Черкаської області від 30 грудня 2015 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Софіївка Золотоніського району Черкаської області, житель АДРЕСА_1 , українець, громадянин України, раніше судимий:

- 11.01.2012 року Золотоніським міськрайонним судом за ч.1 ст. 186 КК України до штрафу в сумі 1020 грн.,

- 01.08.2013 року Чорнобаївським районним судом Черкаської області за ч. 2 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки з покладанням обов`язків, передбачених п.п.2,3 ч. 1 ст. 76 КК України, -

засуджений за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, до штрафу у розмірі 150 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 2550 грн.

Вирішено на підставі ст. 71, ч. 3 ст. 72 КК України, оскільки основне покарання у виді штрафу складанню з іншими видами покарань не підлягає, призначене обвинуваченому покарання за даним вироком та покарання призначене за вироками Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 11.01.2012 року та Чорнобаївського районного суду Черкаської області від 01.08.2013 року - виконувати самостійно.

Постановлено стягнути з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати, пов`язані із залученням експерта, в сумі 736 грн. 74 коп..

Вирішена доля речових доказів по справі.

в с т а н о в и л а :
Згідно вироку Чорнобаївського районного суду Черкаської області від 30.12.2015 р. ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за те, що він 25.01.2014 р. близько 16 години, знаходячись в домоволодіння по АДРЕСА_2 , яке на праві приватної власності належить ОСОБА_9 , повторно, умисно, протиправно, шляхом вільного доступу, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, з метою особистого збагачення, вчинив крадіжку мобільного телефону марки «SAMSUNG GT-S 5570» зі стартовим пакетом мобільного оператора «Київстар», які на праві приватної власності належать ОСОБА_10 , чим спричинив останньому майнових збитків на загальну суму 364 грн. 69 коп.

В апеляційній скарзі прокурор, не заперечуючи доведеності вини обвинуваченого та кваліфікації його дій, вважаючи вирок суду незаконним в частині призначеного ОСОБА_7 покарання, просив його скасувати через неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, істотне порушення кримінального процесуального закону, та постановити новий вирок, яким засудити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Чорнобаївського районного суду від 01.08.2013 року, та остаточно визначити до відбуття 3 роки 6 місяців позбавлення волі, без застосування положень ст. 75 КК України. Також просив виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого рецидив злочинів.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора області; думку обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечив проти задоволення апеляційної скарги прокурора і просив вирок суду першої інстанції залишити без змін; дослідивши характеризуючі дані щодо обвинуваченого та матеріали провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення, виходячи з наступного.

Згідно ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом, згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення при обставинах, зазначених у вироку, відповідає фактичним обставинам справи, ґрунтується на доказах, досліджених судом, і ніким не оспорюється.

Дії ОСОБА_7 за ч.2 ст. 185 КК України кваліфіковано вірно.

Згідно ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для виправлення та попередження нових злочинів, а згідно ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.

Відповідно до положень ст.69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції з врахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України класифікується як злочин середньої тяжкості, обставин вчинення злочину, а саме того, що злочин не мав тяжких наслідків, шкода, завдана потерпілому, є незначною, думку потерпілого, який не має до обвинуваченого претензій матеріального чи морального характеру та не наполягав на суворому покаранні, особи обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується позитивно, на обліках у лікаря-психіатра та лікаря нарколога не перебуває, його бажання виправитись, наявності обставин, що пом`якшують покарання: щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та обставини, що обтяжує покарання рецидив злочину, прийшов до висновку, що наведені обставини є винятковими та такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, в мотивувальній частині вироку вирішив призначити покарання обвинуваченому із застосуванням вимог ст. 69 КК України, перейшовши до іншого більш м`якого виду основного покарання , не зазначеного в санкції ч. 2 ст. 185 КК України, у виді штрафу. При цьому, в резолютивній частині вироку районний суд призначив покарання за ч. 2 ст. 185 КК України без застосування ст. 69 КК України у виді штрафу, чим допустив істотні суперечності.

Крім того, районний суд вирішив призначити остаточне покарання на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків та на підставі ч. 3 ст. 72 КК України виконувати покарання, призначене за даним вироком , та за вироками Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 11.01.2012 року і Чорнобаївського районного суду Черкаської області від 01.08.2013 року , - самостійно.

Колегія суддів апеляційного суду з такими висновками районного суду в частині призначеного обвинуваченому покарання не погоджується.

При постановленні вироку суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 покарання, яке не відповідає вимогам ст.ст.50, 65, 71 КК України, при призначенні покарання обвинуваченому порушив норми матеріального права та неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, в результаті чого покарання не відповідає ступеню тяжкості скоєного злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Колегія суддів вважає, що районний суд безпідставно та необґрунтовано застосував при призначенні покарання обвинуваченому вимоги ст. 69 КК України, призначивши йому покарання більш м`яке, ніж передбачено санкцією ч.2 ст. 185 КК України, - у виді штрафу.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 неодноразово судимий, востаннє - вироком Чорнобаївського районного суду від 01 серпня 2013 року за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки, з покладанням обов`язків, передбачених п.п.2,3 ч. 1 ст. 76 КК України.

Однак, ОСОБА_7 в період встановленого вищезазначеним вироком суду іспитового строку, знову вчинив середньої тяжкості, умисний, корисливий злочин, повторно, що свідчить про його небажання стати на шлях виправлення.

Відповідно до ч. 3 ст.78 КК України у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину, суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 КК України.

Згідно ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком, а відповідно до ч.4 цієї статті, остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Відповідно до п.п. 10, 26 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» (з подальшими змінами та доповненнями) у разі, коли особа була засуджена до арешту або позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням (статті 75 КК) і в період іспитового строку вчинила новий злочин, суд зобов`язаний визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі, зокрема й тоді, коли останнім за часом вироком призначаються більш м`які види покарання. Якщо особою під час іспитового строку вчинено новий злочин суди мають розцінювати це як порушення умов застосування статті 75 КК про звільнення від відбування покарання з випробуванням і призначати покарання за сукупністю вироків на підставі ст.71 КК.

При постановленні вироку зазначених вимог закону суд першої інстанції не дотримався, .

Крім того, колегія суддів вважає, що при призначенні ОСОБА_7 покарання суд не дотримався вимог ст. 67 КК України, помилково врахувавши рецидив злочинів, як обтяжуючу покарання обставину.

Відповідно до ст. 34 КК України та п.п. 15, 19 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» № 7 від 04.06.2010 року рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин. Оскільки відповідно до ч. 1 ст. 88 КК особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості, то вчинення саме в цей період нового умисного злочину утворює з попереднім умисним злочином їх рецидив.

Пункт 1 частини першої статті 67 КК України передбачає як обставину, що обтяжує покарання, вчинення злочину повторно та рецидив злочинів. Оскільки будь-які спеціальні застереження щодо визначення повторності та рецидиву злочинів у цій статті відсутні, при встановленні змісту даної обставини як такої, що обтяжує покарання, необхідно керуватися статтями 32 та 34 КК України.

Якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 КК України , як повторність, так і рецидив злочинів, суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.

З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_7 раніше був засуджений за вчинення умисних злочинів проти власності, а саме: відкритого викрадення чужого майна (грабежу) та крадіжки чужого майна, судимості за які не зняті та не погашені в установленому законом порядку, вчинив новий умисний злочин проти власності, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України, з кваліфікуючою ознакою повторність, а тому суд першої інстанції безпідставно врахував в якості обтяжуючої покарання обставини рецидив злочинів, яку на думку колегії суддів, слід виключити з мотивувальної частини вироку, як зайву.

Згідно п.3 ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Відповідно до вимог п.2 ч.1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

За вимогами ч.1 ст.421 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку і з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подав прокурор.

Виходячи з наведеного, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора, щодо м`якості призначеного обвинуваченому покарання, безпідставного застосування вимог ст.. 69 КК України та необхідності призначення обвинуваченому ОСОБА_7 більш суворого покарання за сукупністю вироків за правилами ст.71 КК України підлягає задоволенню, а тому вирок суду щодо ОСОБА_7 в частині призначення обвинуваченому покарання підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , колегія суддів у відповідності до положень ст.65 КК України та постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України класифікується як злочин середньої тяжкості, обставин вчинення злочину та його наслідки, думку потерпілого, який не наполягав на суворому покаранні, особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий за злочини проти власності, судимості в установленому законом порядку не зняті та не погашені, вчинив новий умисний корисливий злочин в період іспитового строку за попереднім вироком суду , за місцем проживання характеризується позитивно, на обліках у лікаря-психіатра та лікаря нарколога не перебуває, наявності обставин, що пом`якшують покарання: щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та за відсутності обтяжуючих покарання обставин, колегії суддів вважає за можливе призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання в межах санкції ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

При цьому, за наведених вище обставин, колегія суддів не вбачає підстав для застосування до ОСОБА_7 при призначенні покарання положень ст. 69 КК України, як це безпідставно зазначив у вироці суд першої інстанції.

Колегія суддів вважає, що остаточне покарання ОСОБА_7 слід призначити на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднавши невідбуту частину покарання за попереднім вироком Чорнобаївського районного суду від 01.08.2013 року, остаточно визначивши обвинуваченому до відбуття 3 роки 3 місяці позбавлення волі, без застосування положень ст. 75 КК України, що буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

В решті вирок суду залишити без змін.

На підставі вищевикладеного та керуючись ст.ст.404, 405, ч.1 п.3 ст. 407, ст. 409 КПК України, колегія суддів,-

з а с у д и л а :
Апеляційну скаргу заступника прокурора Черкаської області ОСОБА_11 - задовольнити частково.

Вирок Чорнобаївського районного суду Черкаської області від 30 грудня 2015 року в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 - скасувати та ухвалити новий вирок.

Визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначити йому покарання за ч. 2 ст. 185 КК України - у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Чорнобаївського районного суду Черкаської області від 01.08.2013 року у виді 3 місяців позбавлення волі та остаточно визначити ОСОБА_7 до відбуття 3 роки 3 місяці позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з 29 березня 2016 року, тобто з часу проголошення даного вироку.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 змінити з особистого зобов`язання на тримання під вартою, взявши його під варту негайно в залі суду.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання районного суду при призначенні покарання ОСОБА_7 на обставину, що обтяжує покарання, рецидив злочину.

В решті - вирок Чорнобаївського районного суду Черкаської області від 30 грудня 2015 року стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 - залишити без змін.

Вирок суду може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим , який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Головуючий :

Судді :