ВИЩИЙ СПЕЦІАЛІЗОВАНИЙ СУД УКРАЇНИ
З РОЗГЛЯДУ ЦИВІЛЬНИХ І КРИМІНАЛЬНИХ СПРАВ
УХВАЛА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних
і кримінальних справ у складі:[1]
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі
судового засідання ОСОБА_4 ,
розглянувши у судовому засіданні в м. Києві 29 вересня 2016 року касаційні скарги прокурора, яка брала участь у розгляді провадження судами першої та апеляційної інстанцій, і потерпілого ОСОБА_5 у кримінальному провадженні щодо
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
громадянина України, не судимого,
ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_2 ,
громадянина України, не судимого,
за участю прокурора ОСОБА_8 ,
У касаційних скаргах:
прокурор виклав вимогу про скасування ухвали Апеляційного суду Миколаївської області від 2 листопада 2015 року та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції, мотивуючи тим, що суд апеляційної інстанції при прийнятті свого рішення про зменшення обсягу обвинувачення щодо ОСОБА_6 та виправдання ОСОБА_7 не дотримався вимог ст. 419 КПК України, оскільки апеляційний суд, внаслідок необ`єктивної оцінки при дослідженні доказів дійшов необґрунтованого висновку про те, що хуліганські дії потерпілого ОСОБА_5 , які він не припиняв, становили загрозу життю та здоров`ю громадян і працівників міліції. Вказав також, що порушення вимог кримінального процесуального закону призвели до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність як у частині зменшення обсягу обвинувачення ОСОБА_6 , так і в частині виправдання ОСОБА_7 ;
потерпілий виклав вимогу про скасування вироку суду першої інстанції й ухвали апеляційного суду щодо ОСОБА_6 і ОСОБА_7 та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, обґрунтувавши істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, оскільки суд першої інстанції не встановив та не стягнув із засуджених на користь лікарні витрати на його лікування; суд, задовольнивши його клопотання про виклик і допит свідка ОСОБА_9 , однак цього свідка не допитав; після призначення підготовчого засідання не надав матеріали провадження на ознайомлення. Зазначив про недотримання апеляційним судом вимог процесуального закону та заперечив висновки апеляційного суду, які вважає немотивованими, наголошуючи на доведеності винуватості ОСОБА_7 , якого безпідставно було виправдано;
У доповненнях до касаційної скарги потерпілий зазначив про те, що суд першої інстанції безпідставно призначив до розгляду обвинувальний акт, який не відповідав вимогам ст. 291 КПК України, оскільки в ньому не викладено формулювання обвинувачення в повному обсязі. Наведене порушення вимог процесуального закону залишилось поза увагою апеляційного суду.
У запереченнях на касаційну скаргу захисник ОСОБА_10 , котрий діє в інтересах ОСОБА_6 і ОСОБА_7 , вказав на безпідставність доводів касаційної скарги прокурора, а тому просив залишити її без задоволення, а ухвалу апеляційного суду без зміни.
Вироком Врадіївського районного суду Миколаївської області від 29 грудня 2014 року засуджено:

ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 365 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах строком на два роки. На підставі ст. 75 КК України його звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю два роки та покладено на нього обов`язки, передбачені пунктами 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України. На підставі ст. 54 КК України ОСОБА_6 позбавлено спеціального звання «старший сержант міліції»;

ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 365 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах строком на два роки. На підставі ст. 75 КК України його звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю один рік та покладено на нього обов`язки, передбачені пунктами 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України. На підставі ст. 54 КК України ОСОБА_7 позбавлено спеціального звання «старший лейтенант міліції».

Зазначеним вироком суду також вирішено питання щодо процесуальних витрат.
Ухвалою Апеляційного суду Миколаївської області від 2 листопада 2015 року апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 задоволено, апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_6 задоволено частково. Вирок суду від 29 грудня 2014 року щодо ОСОБА_7 скасовано, кримінальне провадження стосовно нього закрито на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України за відсутності в діянні ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України.

Цією ж ухвалою апеляційного суду зазначений вирок суду першої інстанції від 29 грудня 2014 року щодо ОСОБА_6 змінено в частині обсягу пред`явленого обвинувачення, визнаного доведеним судом першої інстанції, в частині призначення строку додаткового покарання, тривалості іспитового строку, визначеного на підставі ст. 75 КК України, щодо обов`язків, передбачених ч. 1 ст. 76 КК України, а також у частині розподілу процесуальних витрат. Зменшено обсяг інкримінованого йому обвинувачення та визнано ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України, в обсязі обвинувачення та за обставин, встановлених апеляційним судом, викладених у мотивувальній частині цієї ухвали. Прийнято рішення вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 365 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки та помякшено призначене додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати посади у правоохоронних органах строком до одного року, а також на підставі ст. 54 КК України позбавлено спеціального звання «старший сержант міліції». На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням, і встановлено іспитовий строк тривалістю один рік із покладенням на нього обов`язків, передбачених пунктами 2, 3 ч. 1 ст. 76 КК України. Змінено зазначений вирок у частині розподілу процесуальних витрат та зменшено розмір цих витрат. Стягнуто зі ОСОБА_6 3 796,50 грн, а ОСОБА_7 звільнено від оплати процесуальних витрат у зв`язку із закриттям кримінального провадження стосовно нього на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України. В решті вирок суду щодо засудженого ОСОБА_6 залишено без зміни.
За вироком суду першої інстанції, зі зміненим апеляційним судом обсягом обвинувачення, ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину за таких обставин.

ОСОБА_6 присвоєно спеціальне звання «старший сержант міліції» відповідно до наказу начальника УМВС України в Миколаївській області від 23 червня 2009 року № 57. Згідно з наказом від 17 червня 2013 року № 42 о/с він обіймав посаду помічника оперуповноваженого сектору карного розшуку Врадіївського РВ УМВС України в Миколаївській області. Тобто, будучи службовою особою, ОСОБА_6 здійснював функції представника влади, володів правом прийняття рішень у межах своєї компетенції, виконував владні та організаційно-розпорядчі обов`язки і при виконанні своїх службових обов`язків повинен був підкорятися виключно вимогам закону.

Приблизно о 00 год. 09 хв. 16 серпня 2013 року, до виїзних воріт Врадіївського відділення ПАТ «Первомайський молочноконсервний комбінат» (ПАТ «ПМК») на вул. Героїв Врадіївщини, 80 у смт Врадіївці підійшов ОСОБА_5 , який у стані алкогольного сп`яніння вчиняв хуліганські дії на території цього підприємства.

З метою припинення протиправних дій ОСОБА_5 працівник охорони ПАТ «ПМК» ОСОБА_11 застосував щодо того сльозогінний газ та двічі вдарив ногою по його правій нозі, а потім штовхнув, від чого ОСОБА_5 впав на землю. Водій цього підприємства ОСОБА_12 заподіяв потерпілому один удар ногою у верхню частину тулубу.

Близько 00 год. 12 хв. цього ж дня на територію зазначеного підприємства підійшов ОСОБА_6 , який представився присутнім працівником Врадіївського РВ УМВС України в Миколаївській області, пред`явивши службове посвідчення. Разом із ним підійшов і ОСОБА_9

ОСОБА_6 з`ясував у ОСОБА_11 обставини вчинення ОСОБА_5 хуліганських дій та зателефонував ОСОБА_7 , якому повідомив про вчинення таких дій, запросивши його підійти до ПАТ «ПМК».

Приблизно о 00 год. 20 хв. потерпілий ОСОБА_5 , перебуваючи поблизу вїзних воріт цього підприємства, розпочав бити по ним руками. До нього підійшов ОСОБА_9 та попросив заспокоїтися. ОСОБА_5 , не реагуючи на це зауваження, безпричинно наніс ОСОБА_9 близько 3 ударів руками по голові.
Після цього, ОСОБА_6 , будучи очевидцем неправомірних дій ОСОБА_5 , підійшов до нього та без попередження про припинення ним протиправних дій і наміру застосування до останнього фізичної сили, явно перевищуючи надані йому як представникові влади повноваження, наніс ОСОБА_5 не менше 7 ударів рукою по голові та в область тулуба, а також не менше 1 удару коліном ноги в стегно, чим застосував стосовно потерпілого насильство без ознак катування.

Таким чином, ОСОБА_6 , будучи службовою особою, вчинив протиправні дії, які явно виходили за межі наданих йому законом прав і повноважень, що заподіяли істотну шкоду охоронюваним законом правам та інтересам потерпілого ОСОБА_5 , до котрого застосовано насильство у виді нанесення побоїв та ударів.

Щодо обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України, визнаного судом першої інстанції доведеним, апеляційний суд, приймаючи рішення про закриття провадження щодо останнього на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, встановив, зокрема і згідно з дослідженим відеозаписом, що до його прибуття ОСОБА_7 на територію ПАТ «ПМК» до потерпілого насильство застосував ОСОБА_6 , заподіявши не менше 7 ударів рукою по голові та тулубу, а також не менше 1 удару коліном у стегно. Крім того, досліджені докази свідчать про законність дій як ОСОБА_6 , так і ОСОБА_7 , які, застосувавши заходи фізичного впливу, в тому числі прийоми рукопашного бою та зв`язування рук, діяли відповідно до статей 12-14 Закону України «Про міліцію». Їхні дії були направлені не на умисне спричинення побоїв та ударів, а для припинення правопорушення і подолання протидії законним вимогам міліції, оскільки з боку потерпілого ОСОБА_5 була застосована сила як стосовно ОСОБА_11 , ОСОБА_9 , так і щодо працівників міліції, а також ним чинився опір при затриманні.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав касаційну скаргу прокурора та не заперечував проти задоволення касаційної скарги потерпілого ОСОБА_5 , перевіривши матеріали провадження й обговоривши наведені у скаргах доводи, суд дійшов висновку, що касаційні скарги підлягають задоволенню частково з таких підстав.

Доводи касаційних скарг прокурора і потерпілого щодо недотримання апеляційним судом вимог ч. 3 ст. 419 КПК України є обґрунтованими.

Частиною 3 цієї статті встановлено, що при скасуванні або зміні судового рішення в ухвалі має бути зазначено, які статті закону порушено та в чому саме полягають ці порушення або необґрунтованість вироку чи ухвали.

Апеляційний суд не дотримався наведених положень процесуального закону повною мірою.

Так, судом першої інстанції при дослідженні відеозапису відеореєстратора, дослідження висновку експерта № 34 від 17 січня 2014 року та з врахуванням показань експерта ОСОБА_13 в суді першої інстанції було встановлено, що ОСОБА_6 потерпілому був нанесений 1 удар ногою в область лівого стегна в рещультаті чого утворився крововилив. Сумісними діями ОСОБА_6 , ОСОБА_7 було нанесено потерпілому ОСОБА_5 в область голови, згідно наданих відеоматеріалів, було нанесено 13 ударів.
Втім, апеляційний суд, провівши судове слідство, повторно дослідивши докази у кримінальному провадженні, надавши їм іншої оцінки, ніж суд першої інстанції, при цьому всупереч показанням свідків, які були безпосередніми очевидцями події, дійшов висновку, що оскільки потерпілий вчиняв хуліганські дії, які становили загрозу життю та здоров`ю громадян та працівників міліції, і потерпілий не припиняв свої хуліганські дії, тому з урахуванням обстановки, що склалася, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 діяли відповідно до вимог ст.ст. 12, 13, 14 Закону України «Про міліцію».

При цьому колегія суддів не може погодитись із наведеним в ухвалі апеляційного суду твердженням про визнання висновку судово-медичної експертизи № 34-м від 17 січня 2014 року неналежним та недопустимим доказом лише через те, що в ньому міститься опис тілесних ушкоджень, заподіяних, зокрема, і спільними діями ОСОБА_6 і ОСОБА_7 , без конкретного їх розмежування.

Вказане у сукупності призвело, зокрема, й до передчасного висновку апеляційного суду про недовіденість вини ОСОБА_7 у вчиненні перевищенні влади і службових повноважень.

Отже, недотримання повною мірою наведених положень кримінального процесуального закону судом апеляційної інстанції у наслідку призвело до того, що суд касаційної інстанції позбавлений можливості на даному етапі зробити висновок щодо правильності застосування апеляційним судом закону України про кримінальну відповідальність при зменшенні обсягу обвинувачення щодо ОСОБА_6 та щодо виправдання ОСОБА_7 .

З огляду на викладене, ухвала суду апеляційної інстанції підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду в апеляційному суді за результатами проведення якого слід постановити законне судове рішення, мотивоване належним чином, при цьому перевіривши повною мірою доводи поданих апеляційних скарг.
Керуючись статтями 376, 433, 434, 436 КПК України, суд

постановив:

Касаційні скарги прокурора і потерпілого ОСОБА_5 задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Миколаївської області від 2 листопада 2015 року щодо засудженого ОСОБА_6 та виправданого ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді:

____________________ ____________________ _________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Провадження за касаційною скаргою № 5-1035км16 Категорія: ч. 2 ст. 365 КК України,
Головуючий в суді першої інстанції: ОСОБА_14
Доповідач в суді апеляційної інстанції: ОСОБА_15
Доповідач в касаційній інстанції: ОСОБА_1