АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 214/3183/16-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/669/К/16 Суддя-доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретар ОСОБА_5
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі 31 серпня 2016 року апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області у кримінальному провадженні №0000274 на вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу від 05 липня 2016 року відносно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянина України, маючого середню спеціальну освіту, не одруженого, пенсіонера, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 22 січня 2008 року Дзержинським районним судом м. Кривого Рогу за ч.1 ст.115 КК України до 7 років позбавлення волі, звільненого 28.12.2012 року із ВК №80 Дніпропетровської області за постановою Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу на підставі ст.81 КК України умовно-достроково на 1 рік 8 місяців 6 днів,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України, якого визнано винним та засуджено за ч.1 ст.121 КК України до 5 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням на 3 роки.

На підставі ст.76 КК України покладено на ОСОБА_6 такі обов`язки:

- не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції;

- повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання та роботи.

Стягнуто з ОСОБА_6 в дохід держави 880 грн. 40 коп. у рахунок відшкодування витрат, понесених на проведення експертизи.

Питання з речовими доказами вирішено.
Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7
обвинувачений ОСОБА_6
потерпілий ОСОБА_8
захисник ОСОБА_9 .
В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Дніпропетровської області, не оскаржуючи фактичних обставин справи та кваліфікації дій обвинуваченого за ст.121 ч.1 КК України просить вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу від 05 липня 2016 року відносно обвинуваченого ОСОБА_6 скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити покарання ОСОБА_6 за ч.1 ст.121 КК України у виді позбавлення волі строком на 7 років.
Вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу від 05 липня 2016 року ОСОБА_6 був визнаний винним та засуджений за обвинуваченням в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України за наступних обставин.

ОСОБА_6 , 29 квітня 2016 року, у денний час доби, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходився біля магазину «Ізюмчік», розташованому в будинку №20 по вул. Спаська в Саксаганському районі м. Кривого Рогу та вживав пиво. Під час вживання якого покликав до себе малознайомого йому ОСОБА_10 , який у цей час знаходився біля вказаного магазину та запропонував йому пригоститись пивом із своєї пляшки, що обурило ОСОБА_10 , унаслідок чого останній почав ображати ОСОБА_6 нецензурною лайкою, що призвело до обопільної сварки між зазначеними особами. Коли приблизно в 15.00 годин цього ж дня із приміщення магазину «Ізюмчік» вийшов ОСОБА_8 , який став безпосереднім очевидцем сварки між малознайомими йому ОСОБА_6 та ОСОБА_10 та який, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, діючи на підтримку ОСОБА_10 , підійшов до ОСОБА_6 та, ображаючи його нецензурною лайкою, став вимагати від ОСОБА_6 придбати йому пляшку пива, на що отримав від останнього категоричну відмову. Після чого ОСОБА_8 , обурившись даною відмовою, умисно завдав ОСОБА_6 , який знаходився звернутим до нього обличчям, одного удару правою долонею в обличчя, спричинивши йому фізичного болю, що викликало у ОСОБА_6 почуття гострої неприязні до ОСОБА_8 та умисел на спричинення йому тілесних ушкоджень за вказаних мотивів.

При цьому ОСОБА_6 , розуміючи, що ОСОБА_8 та ОСОБА_10 мають перевагу у кількості та фізичній силі, діючи на досягнення своєї злочинної мети, нібито погодившись придбати зазначеним особам спиртне, запропонував їм зачекати його на лавочці, встановленій навпроти під`їзду будинку АДРЕСА_2 , а сам попрямував за місцем свого проживання, розташованого в квартирі АДРЕСА_3 цього ж будинку, де підшукав собі знаряддя злочину два кухонні ножі заводського та саморобного виробництва та відразу ж після цього, утримуючи один з підшуканих кухонних ножів саморобного виробництва в лівій руці, а інший заводського виробництва поклавши до лівої кишені вдягнених на ньому штанів, вийшов із своєї квартири на вулицю та підійшов до ОСОБА_8 і ОСОБА_10 , які заздалегідь, погодившись на пропозицію ОСОБА_6 , очікували його на лавочці, встановленій навпроти під`їзду вказаного будинку. Після чого, реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, впритул наблизившись до ОСОБА_8 , який сидів на лавочці, спиною до вищевказаного під`їзду та діючи з метою спричинення ОСОБА_8 тяжких тілесних ушкоджень, з мотивів особистої неприязні до нього, близько о 15.10 години 29.04.2016 року умисно зі значною силою завдав потерпілому ОСОБА_8 один удар клинком підшуканого ним кухонного ножа саморобного виробництва, який продовжував утримувати у лівій руці, у праву підлопаткову ділянку тулубу, не переслідуючи за мету спричинення ОСОБА_8 смерті. Після чого ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , намагаючись уникнути протиправного посягання з боку ОСОБА_6 , почали відбігати від нього, при цьому ОСОБА_10 став кидати у ОСОБА_6 підібрані з землі камінці, відволікаючи у такий спосіб його увагу на себе, внаслідок чого ОСОБА_6 почав переслідувати ОСОБА_10 по території, що прилягає до вищевказаного будинку.

Скориставшись тимчасовою відсутністю ОСОБА_6 на подвір`ї зазначеного будинку, ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які стали очевидцями протиправних дій ОСОБА_6 , усадили ОСОБА_8 на ту ж лавочку, встановлену навпроти під`їзду вказаного будинку та почали надавати йому першу долікарську допомогу.

У цей час ОСОБА_6 , припинивши переслідування ОСОБА_10 , почав повертатися до ОСОБА_8 , а останній, помітивши ОСОБА_6 із тим же ножем у правій руці, намагаючись уникнути подальшого посягання з його сторони, встав з лавочки та почав відходити від ОСОБА_6 у напрямку під`їзду цього ж будинку, однак ОСОБА_6 , незважаючи на сторонніх громадян ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , не бажаючи зупинятися на досягнутому злочинному результаті, наздогнав ОСОБА_8 на ганку під`їзду зазначеного будинку та продовжуючи діяти з умислом на спричинення ОСОБА_8 тяжких тілесних ушкоджень, з мотивів гострої неприязні до нього, близько об 15.20 години 29.04.2016 року, утримуючи ОСОБА_8 лівою рукою за праве плече, умисно, зверху-вниз, зі значною силою завдав ОСОБА_8 , який стояв звернутим до нього обличчям, не менше 6 ударів тим же кухонним ножем саморобного виробництва, який продовжував утримувати у правій руці, в ділянки голови, передньої поверхні тулубу та лівого передпліччя, не переслідуючи за мету спричинити йому смерті.

У цей час мешканець цього ж будинку ОСОБА_13 , який вийшов із під`їзду на вулицю та став очевидцем злочину, руками відштовхнув ОСОБА_6 від ОСОБА_8 , унаслідок чого той, не устоявши на ногах, упав на землю, та в такий спосіб ОСОБА_13 припинив подальші протиправні дії ОСОБА_6 , а сторонні громадяни викликали ОСОБА_8 бригаду швидкої медичної допомоги, а також наряд поліції.

У результаті неправомірних дій ОСОБА_6 . ОСОБА_8 були спричинені тілесні ушкодження у вигляді поєднаної травми, проникаючих торако-абдомінальних колото-різаних ран в проекції 9-го міжребір`я праворуч у нижнього краю лопатки з подальшим пересіченням 10 ребра, поранення нижньої частки 10 сегменту легені, поранення купола діафрагми і верхнього полюсу правої нирки та по передньо-ключичній лінії праворуч в проекції 6-го межребірья з подальшим пораненням купола діафрагми та 5-го сегменту печінки з розвитком ускладнень гемопневмотораксу, непроникаючих колото-різаних ран по передньо-пахвовій лінії праворуч в проекції 7-го міжребір`я та по грудинній лінії праворуч в проекції 3-го міжребір`я, забійної рани та саден в ділянці правої надбрівної дуги, синців голови праворуч та лівого передпліччя, які згідно висновку судово-медичної експертизи №847 від 13.05.2016 року за своїм характером відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя в момент заподіяння.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги, перший заступник прокурора Дніпропетровської області, вважає, що вирок суду першої інстанції є незаконним та підлягає скасуванню у зв`язку із невідповідністю призначеного покарання тяжкості скоєного кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Прокурор вважає, що суд першої інстанції, ухвалюючи вирок стосовно обвинуваченого, не врахував те, що ОСОБА_6 , відбувши покарання за особливо небезпечний злочин проти життя та здоров`я особи за ст.115 ч.1 КК України - умисне вбивство, через нетривалий термін після звільнення, продовжив свою злочинну діяльність та вчинив аналогічний тяжкий злочин, що свідчить про виняткову стійкість злочинних намірів обвинуваченого. Вироком суду належним чином не вмотивовано застосування мінімального покарання, передбаченого санкцією ч.1 ст.121 КК України у виді 5 років позбавлення волі, а також ст.75 КК України, на підставі якої ОСОБА_6 звільнено від покарання з випробуванням, і навіть не покладено на нього обов`язок періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції. Призначення ОСОБА_6 покарання з застосуванням ст.75 КК України, судом фактично було мотивовано лише його станом здоров`я, щирим каяттям та думкою потерпілого. Проте, при призначенні покарання ОСОБА_6 , суд не врахував ряд обставин, а саме те, що він на момент скоєння злочину мав не зняту та непогашену у встановленому порядку судимість, проте, суд не зазначив рецидив як обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого. Вчинив злочин у стані алкогольного сп`яніння. Суд, вирішуючи питання щодо міри покарання ОСОБА_6 , не дав належної оцінки тому, що відповідно до матеріалів кримінального провадження обвинувачений вину у вчинені інкримінованого йому злочину хоча і визнав, але не вжив жодних заходів спрямованих на надання допомоги потерпілому, бажання виправити ситуацію, не відшкодував шкоду заподіяну злочинними діями. Викладене свідчить про те, що каяття обвинуваченого є удаваним, спрямованим на уникнення від покарання. Також, судом не надано належну оцінку характеристиці особи обвинуваченого, який не працює, жодних дій, спрямованих на відшкодування заподіяної потерпілому шкоди не вчинив, а лише висловив обіцянку її відшкодувати. Не враховано також спосіб, а саме знаряддя злочину, наміри спричинити тілесні ушкодження як ОСОБА_8 , так і ОСОБА_10 . Крім того, судом не взято до уваги механізм спричинення тілесних ушкоджень та їх кількість, той факт, що ОСОБА_14 наніс не менше 6 ударів ножем у життєво важливі органи, довготривалість злочинних посягань. Крім того, не звернуто увагу судом на ту обставину, що ОСОБА_6 припинив свої дії лише за втручання сторонніх осіб.

В судовому засіданні при апеляційному розгляді обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_9 , кожен окремо, заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просили вирок суду першої інстанції залишити без змін.
В судовому засіданні при апеляційному розгляді прокурор просив колегію суддів апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області задовольнити, вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому більш суворе покарання.
Потерпілий ОСОБА_8 , при вирішенні апеляційної скарги прокурора покладався на розсуд суду.
Відповідно до ст.402 КПК України заперечення на апеляційну скаргу сторонами судового провадження подані не були.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду Дніпропетровської області, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Як видно з вироку суду, судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 було здійснено на підставі положень ч.3 ст.349 КПК України.
При цьому, суд першої інстанції дотримався вимог норм ч.3 ст.349 КПК України, допитав обвинуваченого і за згодою всіх учасників процесу визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин, які ніким не оскаржувались, у тому числі і тих фактичних обставин, які зазначені в обвинувальному акті.
На підставі викладеного, колегія суддів, відповідно до ст. 404 ч.1 КПК України, не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які не оскаржувалися і стосовно яких, відповідно до вимог ст.349 ч.1 КПК України докази не досліджувались.
Кваліфікація дій ОСОБА_6 за ч.1 ст.121 КК України в апеляційній скарзі також не оскаржується.
На думку колегії суддів, судом першої інстанції було неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, що призвело до порушення загальних засад призначення покарання, згідно п.1 ч.1 ст.65 КК України.

Як передбачено ч.2 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Відповідно до ст.414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Згідно п.2 ч.1 ст.420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Згідно положень ст.65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Між тим, призначаючи покарання ОСОБА_6 , суд першої інстанції формально послався на ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання та не навів переконливих мотивів, на підставі яких призначив обвинуваченому покарання із застосуванням положень ст.ст.75, 76 КК України.
Так, суд в достатній мірі не врахував тяжкість та суспільну небезпеку вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, яке є тяжким злочином, той факт, щоОСОБА_6 не відшкодував потерпілому завдану шкоду.
Крім того, як було встановлено на досудовому слідстві та знайшло своє підтвердження під час судового розгляду кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_6 вчинив злочин в стані алкогольного сп`яніння.

Також, обвинувачений ОСОБА_6 22.01.2008 року був засуджений вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу за ч.1 ст.115 КК України до покарання у виді 7 років позбавлення волі. Отже, ОСОБА_6 знову вчинив тяжкий злочин маючи не зняту та не погашену у встановленому порядку судимість, що свідчить про наявність рецидиву злочину.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченому покарання судом першої інстанції за ч.1 ст.121 КК України не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, не є достатнім і необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, внаслідок м`якості.
Таким чином, аргументи апеляційної скарги прокурора є обґрунтованими, вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначеного покарання з ухваленням судом апеляційної інстанції свого вироку на підставі п.2 ч.1 ст.420 КПК України, у зв`язку з необхідністю застосування більш суворого покарання обвинуваченому ОСОБА_6 .

При визначенні виду і розміру покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, який, згідно ст.12 КК України, відноситься до категорії тяжких злочинів.

Обставинами, що обтяжують покарання ОСОБА_6 згідно ст.67 КК України, колегія суддів визнає вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння та рецидив злочину.

Пом`якшуючими покарання обставинами, відповідно ст.66 КК України, колегія суддів визнає повне визнання вини обвинуваченим, його щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та часткове відшкодування завданої шкоди.

Також, при призначенні покарання, колегія суддів враховує думку потерпілого ОСОБА_8 , який при обранні обвинуваченому виду та розміру покарання покладався на розсуд суду.

Крім того, колегія суддів бере до уваги дані про особу обвинуваченого ОСОБА_6 , який за місцем проживання характеризується позитивно (том 3 а.кп.28), раніше судимий (том 3 а.кп.13, 16-20), у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра під наглядом не перебував і не перебуває (том 3 а.кп.24, 26), наявність у обвинуваченого хронічного захворювання (том 3 а.кп.29).

Обвинувачений ОСОБА_6 не вжив жодних заходів спрямованих на надання допомоги потерпілому, бажання виправити ситуацію, не відшкодував шкоду заподіяну його злочинними діями, а лише висловив обіцянку її відшкодувати.

Колегія суддів також враховує спосіб вчиненні злочину, а саме знаряддя злочину два саморобних ножа, наміри спричинити тілесні ушкодження не тільки ОСОБА_8 , але й ОСОБА_10 , механізм спричинення тілесних ушкоджень та їх кількість, той факт, що ОСОБА_6 наніс не менше 6 ударів ножем у життєво важливі органи потерпілого. Крім того, ОСОБА_6 припинив свої дії лише після втручання сторонніх осіб.

Враховуючи вищевикладені обставини, колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання та приходить до висновку, що ОСОБА_6 повинно бути призначене мінімальне покарання, передбачене санкцією ч.1 ст.121 КК України у виді позбавлення волі з відбуванням покарання в умовах ізоляції від суспільства.

Законних підстав для застосування до ОСОБА_6 положень ст.ст.75, 76 КК України або ст.69 КК України колегія суддів не вбачає та вважає, що його виправлення та попередження скоєння ним нових злочинів не можливо досягти без ізоляції від суспільства.

На думку колегії суддів, таке покарання буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Крім того, згідно Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, що набрав чинності 24.12.2015 року ч.5 ст.72 КК України викладено в новій редакції: «Зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Як видно з матеріалів кримінального провадження, а саме з протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, ОСОБА_6 було затримано 30 квітня 2016 року (том 2 а.кп.45-46).

Згідно ухвали Саксаганського районного суду м. Кривого рогу від 05 липня 2016 року, обвинуваченому ОСОБА_6 було змінено запобіжний захід у виді тримання під вартою на запобіжний захід у виді домашнього арешту та звільнено його з-під варти в залі суду (том а а.кп.32-32).

Отже, обвинуваченому ОСОБА_6 необхідно зарахувати строк його попереднього ув`язнення у строк покарання, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з період з 30 квітня 2016 року по 05 липня 2016 року.
Таким чином, колегія суддів вважає, що вимоги апеляційної скарги прокурора підлягають частковому задоволенню, а вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу від 05 липня 2016 року скасуванню в частині призначеного покарання з ухваленням судом апеляційної інстанції свого вироку.

Керуючись ст.ст.404, 407, 413, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу від 05 липня 2016 рокув частині призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_6 скасувати.

Визнати винним ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України та призначити покарання:

за ч.1 ст.121 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.
Міру запобіжного заходу ОСОБА_6 залишити у виді домашнього арешту.
Початок строк відбування покарання рахувати з дня його затримання, тобто з моменту виконання вироку.

На підставі ч.5 ст.72 КК України ОСОБА_6 зарахувати в строк відбуття покарання час перебування в Криворізькій УВП №3 за період з 30 квітня 2016 року по 05 липня 2016 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В іншій частині вирок відносно ОСОБА_6 залишити без змін.

Відповідно до вимог ст.376 п.6 КПК України копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.

Вирок може бути оскаржено безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяця з моменту проголошення вироку, а обвинуваченим у той самий строк з моменту вручення йому копії вироку.

Судді апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4