АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 11/7911716 р. Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія ч.3 ст. 368 Доповідач ОСОБА_2
КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
2016 р. квітня місяця 12 дня

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Херсонської області в складі:

Головуючого судді : ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 ОСОБА_4

З участю прокурора: ОСОБА_5

Обвинуваченого ОСОБА_6

Захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Херсоні кримінальну справу за апеляцією з доповненнями прокурора, який приймав участь при розгляді справи судом першої інстанції, на постанову Суворовського районного суду м.Херсона від 24 грудня 2015 року.

В С Т А Н О В И Л А :

Цією постановою кримінальна справа про обвинувачення

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

українця, громадянина України, раніше не судимого

у вчинені злочину передбаченого ч.3 ст.368 КК України направлено прокурору для додаткового розслідування у зв`язку з неповнотою досудового слідства.

Органами досудового слідства ОСОБА_6 обвинувачується в тому, що працюючи відповідно до наказу від 20.03.2012 № 697/о «Про призначення ОСОБА_6 » та голови Державної податкової служби у Херсонській області ДПС № 139-о від 26.03.2012 року на посаді заступника начальника державної податкової інспекції у м.Херсоні, маючи спеціальне звання «радник податкової служби 1 рангу», а відповідно до наказу голови ДПС у Херсонській області № 310-о від 21.06.2012 на посаді виконуючого обов`язки начальника ДПІ у м.Херсоні з 22.06.2012 і на підставі наказу голови Державної податкової служби у Херсонській області ДПС № 585 від 03.05.2012, здійснюючи функції представника влади і займаючи посаду пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків, зокрема наділений повноваженнями здійснювати загальне керівництво діяльністю ДПІ у м.Херсоні, вживати необхідних заходів до своєчасного і повного надходження податків до державного бюджету України.

Тобто, будучи працівником державного органу, наділений правом пред`являти вимоги також приймати рішення для виконання юридичними і фізичними особами незалежно від їх відомчої належності або підпорядкованості, тим самим здійснюючи функції представника влади отримав від фізичної особи підприємця (ФОП) ОСОБА_8 хабара у розмірі 10 тисяч доларів США та 20 тисяч гривень.

Повертаючи справу на додаткове розслідування суд послався на те, що досудовим слідством допущена неповнота досудового слідства, яка не може бути усунута в ході судового розгляду, суд вказав, що необхідно перевірити версію ОСОБА_6 з приводу можливої провокації хабара ОСОБА_8 ; необхідно розширити коло доказів щодо знаходження грошових коштів у сумі 20 тис.грн. та 10 тис доларів США у потерпілого ОСОБА_8 о 12.00 годині 26.06.2012 року під час відвідування ним супермаркету «Сільпо», а також щодо передачі ним цих коштів ОСОБА_6 ; встановити місце знаходження свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ; долучити до матеріалів справи відеозапис обставин зустрічі ОСОБА_13 і ОСОБА_14 , яка відбулася 28.06.2012 року та долучити оригінали аудіо записів розмов на оптичних дисках т.2 а.с.86,96,118,132 та провести фоноскопічну експертизу зазначених записів з метою перевірки автентичності аудіо та відео супроводу, отриманих під час проведення оперативного заходу з метою з`ясування належності голосу ОСОБА_6 на записі. Та долучити докази того, що на проведення яких оперативно-технічних заходів апеляційний суд Херсонської області надавав дозвіл 20.06.2012 року постановами №№ 1315 та 1316 ЦТ.

У апеляції з доповненнями прокурор посилається на незаконність та необґрунтованість постанови суду. Робить посилання на те, що судом передчасно зроблено висновок про необхідність проведення додаткового розслідування, оскільки суд не використав всіх покладених на нього обов`язків для всебічного і повного дослідження обставин справи. Просить скасувати постанову суду, а справу направити на новий судовий розгляд.

У запереченнях на апеляцію прокурора захисник ОСОБА_7 вважає доводи не обґрунтованими і такими, що не спростовують правильність прийнятої постанови суду. Просить не задовольняти апеляцію прокурора, а постанову суду залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора, який підтримав апеляцію, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_7 , які заперечували проти задоволення апеляції прокурора, в судових дебатах сторони залишились на своїх міркуваннях, вивчивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляції, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до вимог ст. 281 КПК України в редакції 1960 року, п.9 постанови Пленуму Верховного Суду України №2 від 11.02.2005 р. Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування - повернення кримінальних справ на додаткове розслідування зі стадії судового розгляду справи допускається лише тоді, коли неповнота або неправильність досудового слідства не може бути усунута в судовому засідання.

Висновок суду першої інстанції про необхідність направлення справи на додаткове розслідування з підстав, викладених у постанові, є обґрунтованим.

З матеріалів справи вбачається, що розгляд кримінальної справи відносно ОСОБА_6 неодноразово відкладався у зв`язку з тим, що в судове засідання жодного разу не з`явилися на виклик суду свідки обвинувачення, зокрема ОСОБА_8 , який безпосередньо був учасником події, а також ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 . Постанови суду про привід свідків не виконано.

Отже, судом було вжито всіх можливих заходів для встановлення місця знаходження свідків обвинувачення та їх допиту в судовому засіданні, однак ці заходи результатів не дали.
Згідно вимог ст. ст. 261, 264 КПК України, саме прокурор в судовому засіданні повинен подавати докази обвинувачення і брати участь у доказуванні їх переконливості.

Доводи апелянта про те, що судом не вжито заходів для забезпечення явки у судове засідання зазначених свідків, а також формально задоволене клопотання про проведення відео конференції за участю цих свідків та клопотання про направлення запиту до прикордонної служби з метою встановлення факту перетину державного кордону свідками ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , є необґрунтованими.

Відповідно до ст.9 Конституції України, чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

На підставі п.3 (d) ст.6 Європейської Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод від 04 листопада 1950 року, ратифікованої Верховною радою України 17 липня 1997 року, кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має право допитувати свідків обвинувачення або вимагати, щоб їх допитали.

Вказане право не було забезпечено стороною обвинувачення підсудному ОСОБА_6 , незважаючи на його клопотання і захисника.

Посилання у апеляції на те, що судом порушений порядок дослідження доказів, що суд мав би досліджувати письмові докази після допиту свідків, не ґрунтується на матеріалах справи, оскільки відповідно до протоколу судового засідання, судом був змінений порядок дослідження доказів відповідно до ст.299 КПК України в редакції 1960 року.

Обґрунтовано послався суд першої інстанції на необхідність долучення до матеріалів справи відеозапис зустрічі ОСОБА_6 та ОСОБА_8 від 18.06.12 р., оскільки обставини зазначеної зустрічі ОСОБА_14 фіксувалися технічним засобом на зняття аудіо-відео інформації, тобто запис повинен був містити відеозапис з її звуковим супроводом. Але під час судового слідства на оптичному диску № 7/98, на який перенесена інформація зазначеної зустрічі, відображена наявність лише запису у вигляді розмови і відсутній відеозапис, тобто підтверджується факт відсутності відеозапису при наявності аудіо запису. Отже суду не наданий відеозапис обставин зустрічі ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , що сталася 18.06.2012 року, у зв`язку з чим неможливо перевірити свідчення ОСОБА_8 про демонстрацію йому обвинуваченим листка паперу із написом «80000», або ідентичною, яка підтверджує факт вимагання хабара у розмірі 80000 грн. і доводи апеляції прокурора такий висновок суду не спростовують.

Крім того, судом обґрунтовано зазначено щодо необхідності долучення до справи оригіналів аудіо записів розмов, які містяться на оптичних дисках, оскільки суду надані аудіо записи, джерело походження яких не встановлено, як і не встановлена і достовірність інформації, що міститься на них, що позбавило суд можливості дослідити обставини, які б підтверджували факт вимагання хабара.

Колегія суддів враховує, що за змістом норм Конституції України та вимог КПК України, саме прокурор повинен довести пред`явлене винній особі обвинувачення, у тому числі шляхом більш ретельного допиту підсудного, свідків, при дослідженні висновків експертиз, інших письмових доказів. В матеріалах кримінальної справи відсутні будь-які дані про те, що прокурору судом вчинялись перепони для реалізації наданих йому повноважень щодо приєднання оригіналів аудіо-відео записів, клопотання про призначення експертиз та ін.. На наявність таких даних прокурор не посилається в апеляційній скарзі, і не посилався в суді апеляційної інстанції.

З урахуванням викладеного, наявні у справі докази не забезпечують повне і достовірне встановлення всіх обставин справи, що входять до предмету доказування та свідчать про однобічність та неповноту досудового слідства, яка не може бути усунута в судовому засіданні.

Разом з тим, з мотивувальної частини ухвали суду підлягає виключенню посилання суду на необхідність перевірки версії ОСОБА_6 з приводу можливої провокації хабара ОСОБА_8 , оскільки дана версія перевірялася на досудовому слідстві і свого підтвердження не знайшла. Постановою слідчого від 22.08.2012 року відмовлено у порушенні кримінальної справи щодо ОСОБА_8 за ст..369 КК України (т.1 а.с.10-12.)

За таких обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано направив справу на додаткове розслідування.
Підстав для скасування постанови, як про це ставиться питання прокурором в апеляції, не вбачається.
Керуючись ст.ст.365, 366 КПК України (1960 року), колегія суддів

У Х В А Л И Л А:
Апеляцію прокурора, який приймав участь при розгляді справи в суді першої інстанції, задовольнити частково.

Постанову Суворовського районного суду м.Херсона від 24 грудня 2015 року про направлення кримінальної справи щодо ОСОБА_6 обвинуваченого за ч.3 ст.368 КК України на додаткове розслідування - змінити.

Виключити з мотивувальної частини постанови посилання суду про перевірку версії ОСОБА_6 з приводу можливої провокації хабара ОСОБА_8 - в решті постанову залишити без змін.

Судді (три підписи)

згідно оригінала суддя ОСОБА_2 .