Категорія:ч.2,3 ст.309, ч.2 ст.307, ч.2 ст.317 КК України. Доповідач: ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
24 червня 2016 року місто Луцьк
Апеляційний суд Волинської області в складі:

Головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисників адвокатів: ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000165 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_10 , адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 , прокурора в кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Луцького міськрайонного суду від 13 листопада 2015 року щодо ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,
В С Т А Н О В И В:
Даним вироком ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець м. Горохів, Волинської області, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , не працюючий, з неповною середньою освітою, одружений, на утриманні троє малолітніх дітей, раніше судимий:
1) 14.01.1997 Луцьким міським судом за ч.2 ст.17, ч.3 ст.81 КК України до 3-х років позбавлення волі з конфіскацією майна. 14.07.1999 звільнений по відбуттю покарання;
2) 27.08.2000 Волинським обласним судом за ч.6 ст.19, ч.3 ст.140 КК України до 5-ти років позбавлення волі, з конфіскацією майна. 12.05.2005 звільнений по відбуттю покарання;
3) 20.10.2008 Луцьким міськрайонним судом Волинської області за ч.2 ст.309 КК України до 2-х років позбавлення волі, звільнений 19.01.2010 по закінченню відбуття терміну покарання;
засуджений за ч.2 ст.309 КК України до 2 (двох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі;
за ч.3 ст.309 КК України до 6 (шести) років позбавлення волі;
за ч.2 ст.317 КК України до 5 (п`яти) років позбавлення волі із конфіскацією всього належного йому на праві власності майна в дохід держави.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначено ОСОБА_10 до відбуття 6 (шість) років 6 (шість) місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві приватної власності майна.
По епізодах збуту ОСОБА_10 :
в третій декаді червня 2013 року наркотичного засобу опію ацетильованого ОСОБА_13 ,
в першій декаді липня 2013 року наркотичного засобу опію ацетильованого ОСОБА_14 , обвинуваченого виправдано на підставі п.1 ч.1 ст.373 КПК України, оскільки не доведено, що було вчинено кримінальні правопорушення, у яких він обвинувачується.
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянин України, уродженець та житель АДРЕСА_2 , не працюючий, з середньою освітою, одружений, на утриманні одна малолітня дитина, раніше судимий:
1) 04.10.2012 Луцьким міськрайонним судом Волинської області за ст.185 ч.2 КК України до 1 року позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим терміном на строк 1 рік;
засуджений за ч.2 ст.309 КК України до 2 (двох) років позбавлення волі;
На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання призначеного за новим вироком, ОСОБА_11 частково приєднано покарання за вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 04.10.2012 року, у виді 6 (шести) місяців позбавлення волі, та остаточно йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки 6 (шість) місяців.
По епізоду збуту ОСОБА_11 :
В першій декаді серпня 2013 року наркотичного засобу опію ацетильованого ОСОБА_15 обвинуваченого виправдано на підставі п.1 ч.1 ст.373 КПК України, оскільки не доведено, що було вчинено кримінальне правопорушення, у якому він обвинувачується.
По епізоду збуту 15.06.2013 наркотичного засобу опію ацетильованого ОСОБА_16 обвинуваченого виправдано на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України за недоведеністю його вини у вчиненні кримінального правопорушення.
ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , громадянин України, уродженець та житель АДРЕСА_3 , не працюючий, з середньо-спеціальною освітою, одружений, на утриманні одна малолітня дитина, раніше судимий:
1) 24.07.2003 Луцьким міським судом за ч.3 ст.185, ст.75 КК України до 3-х років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України від відбуття покарання звільнений з випробувальним терміном на 2 роки;
2) 19.01.2004 Луцьким міським судом за ч.4 ст.185, ст.75, ст.76, ст.104, ч.4 ст.70 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України від відбуття покарання звільнений з випробувальним терміном на 2 роки;
3) 16.09.2004 Луцьким міським судом за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.4 ст.185, ч.2 ст.190, ст.71 КК України до 5 років 3 місяців позбавлення волі. Звільнений 10.04.2009 по закінченню відбуття терміну покарання;
4) 06.04.2011 Луцьким міськрайонним судом за ч.2 ст.185, ч.2 ст.190 КК України до 2 років позбавлення волі. Звільнений 18.01.2013 по закінченню відбуття терміну покарання;
Засуджений за ч.2 ст.307 КК України до 6 (шести) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна на праві приватної власності в дохід держави.
До вступу вироку в законну силу застосовано ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 запобіжні заходи у виді особистого зобов`язання, з покладенням на кожного з них обов`язків, передбачених ч.5 п.п.1-3 ст.194 КПК України.
Строк відбуття покарання обвинуваченим визначено рахувати з часу їх затримання.

Зараховано в строк відбуття покарання, час перебування під вартою:
обвинуваченому ОСОБА_10 з 18.09.2013 року по 30.12.2014 року;
обвинуваченому ОСОБА_11 з 18.09.2013 року по 30.12.2014 року;
обвинуваченому ОСОБА_12 з 25.08.2014 року по 30.12.2014 року.
Вироком вирішено долю арештованого майна, речових доказів та судових витрат.
Згідно вироку суду ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , будучи раніше судимими за вчинення злочинів, судимості не зняті та непогашені у встановленому законом порядку, належних висновків не зробили, на шлях виправлення не стали, і знову вчинили злочини, порушивши порядок обігу наркотичних засобів, встановлений Законом України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 22.12.2006 та Законом України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів та зловживанню ними» від 15.02.1995.
Так, ОСОБА_10 , при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах та часі, незаконно придбавав, для власного вживання, без мети збуту, макову солому, яку в подальшому зберігав в будинку та підсобних приміщеннях, що в АДРЕСА_4 , до яких він мав вільний доступ, та які належать його родичці ОСОБА_17 , котра не була обізнаною щодо його злочинної діяльності.
В подальшому, він, з придбаної макової соломи, використовуючи спеціально приготовлений посуд, засоби і речовини, виготовляв особливо-небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, без мети збуту, маючи можливість безперешкодного перебування у вказаному вище приміщенні, утримував його для незаконного вживання та виготовлення особливо-небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого, а також надавав вказане приміщення для вживання наркотичних засобів наркозалежним особам.
19.04.2013 ОСОБА_10 , у вечірній час, знаходячись у будинку, що за адресою: АДРЕСА_4 , з попередньо незаконно придбаної при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах та часі макової соломи, яка була незаконно перевезена на вказану адресу, з іншою особою виготовив особливо-небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, який разом із ОСОБА_18 вжили, шляхом обопільного введення ін`єкцій. Вище вказане приміщення для незаконного вживання наркотичного засобу надав ОСОБА_10 ..
20.05.2013 ОСОБА_10 , у вечірній час, повторно, перебуваючи у будинку за адресою: АДРЕСА_4 , з попередньо незаконно придбаної при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах та часі макової соломи, яка була незаконно перевезена на вказану адресу, з іншою особою виготовив особливо-небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, який разом із ОСОБА_18 вжили, шляхом обопільного введення ін`єкцій. Вище вказане приміщення для незаконного вживання наркотичного засобу надав ОСОБА_10 ..
23.05.2013 ОСОБА_10 , у обідню пору, повторно, перебуваючи у будинку за адресою: АДРЕСА_4 , з попередньо незаконно придбаної при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах та часі макової соломи, яка була незаконно перевезена на вказану адресу, з іншою особою виготовив особливо-небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, який разом із ОСОБА_14 вжили, шляхом обопільного введення ін`єкцій. Вище вказане приміщення для незаконного вживання наркотичного засобу надав ОСОБА_10 ..
23.05.2013 ОСОБА_10 , у вечірній час, повторно, перебуваючи у будинку за адресою: АДРЕСА_4 , з попередньо незаконно придбаної при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах та часі макової соломи, яка була незаконно перевезена на вказану адресу, з іншою особою виготовив особливо-небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, який разом із ОСОБА_14 вжили, шляхом обопільного введення ін`єкцій. Вище вказане приміщення для незаконного вживання наркотичного засобу надав ОСОБА_10 ..
07.06.2013 ОСОБА_10 , у обідню пору, повторно, перебуваючи у будинку за адресою: АДРЕСА_4 , з попередньо незаконно придбаної при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах та часі макової соломи, яка була незаконно перевезена на вказану адресу, з іншою особою виготовив особливо-небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, який разом із ОСОБА_14 вжили, шляхом обопільного введення ін`єкцій. Вище вказане приміщення для незаконного вживання наркотичного засобу надав ОСОБА_10 ..
12.06.2013 ОСОБА_10 , повторно та ОСОБА_11 , у вечірній час, перебуваючи у будинку за адресою: АДРЕСА_4 , з попередньо незаконно придбаної при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах та часі, макової соломи, яка була незаконно перевезена на вказану адресу, з іншою особою, виготовили особливо-небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, який разом із ОСОБА_13 вжили, шляхом обопільного введення ін`єкцій. Вище вказане приміщення для незаконного вживання наркотичного засобу надав ОСОБА_10 ..
01.07.2013 ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , у вечірній час, повторно, перебуваючи у будинку за адресою: АДРЕСА_4 , з попередньо незаконно придбаної при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах та часі, макової соломи, яка була незаконно перевезена на вказану адресу, з іншою особою виготовили особливо-небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, який разом із ОСОБА_13 вжили, шляхом обопільного введення ін`єкцій. Вище вказане приміщення для незаконного вживання наркотичного засобу надав ОСОБА_10
06.07.2013 вони ж, у вечірній час, повторно, перебуваючи у будинку за адресою: АДРЕСА_4 , з попередньо незаконно придбаної при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах та часі, макової соломи, яка була незаконно перевезена на вказану адресу, з іншою особою виготовили особливо-небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, який разом із ОСОБА_14 вжили, шляхом обопільного введення ін`єкцій. Вище вказане приміщення для незаконного вживання наркотичного засобу надав ОСОБА_10 ..
Наркотичний засіб - опій ацетильований, згідно постанови Кабінету Міністрів України за №770, від 06 травня 2000 року, «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» Таблиця №1, Список №1, віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.
Крім цього, ОСОБА_10 , повторно, при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах та часі, незаконно придбав, без мети збуту, макову солому, яку в подальшому зберігав в будинку та підсобних приміщеннях, розташованих за адресою: АДРЕСА_4 , до яких мав вільний доступ, так як вони належать його родичці ОСОБА_17 , котра не була обізнана щодо його злочинної діяльності. В подальшому, він з придбаної макової соломи, використовуючи спеціально приготовлений посуд, засоби і речовини, виготовляв особливо-небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, який вживав внутрівенно. Залишки від виготовлення наркотичного засобу опію ацетильованого та макову солому обвинувачений ОСОБА_10 , незаконно зберігав за адресою: АДРЕСА_4 , для власного вживання, без мети збуту.
У період з 19.09.2013 по 20.09.2013, під час проведення обшуку, на підставі ухвали слідчого-судді Луцького міськрайонного суду, в житлі, господарських приміщеннях та присадибній ділянці за адресою: АДРЕСА_4 , були виявлені та вилучені:
- речовини рослинного походження, коричневого кольору, які згідно висновку експерта № 0740/0748, від 20.09.2013 являють собою особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено макову солому, загальна маса якої, в перерахунку на висушену речовину, складає 7 511,60 г., яка згідно Постанови Кабінету Міністрів України № 770, від 6 травня 2000 року «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин i прекурсорів», Таблиця I, Список № 1, віднесена до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, та становить особливо великий розмір;
- рідини темно-коричневого кольору, які згідно висновку експерта № 0740/0748, від 20.09.2013, являють собою особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено концентрат з макової соломи (опій екстракційний), загальна маса концентрату з макової соломи, в перерахунку на суху речовину, складає 261,23 г, який згідно Постанови Кабінету Міністрів України № 770, від 6 травня 2000 року «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин i прекурсорів», Таблиця I, Список № 1, віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, що становить особливо великий розмір;
- емальований ковш, на якому, згідно висновку експерта № 0740/0748, від 20.09.2013, в складі нашарувань виявлені незначні залишки наркотичних речовин морфіну та кодеїну.
Крім цього, ОСОБА_10 , раніше вчинивши злочини, передбачені ст.317 КК України, діючи повторно, при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах, незаконно придбав, перевіз та зберігав без відома інших членів родини за адресою: АДРЕСА_1 , без мети збуту, особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - макову солому.
20.09.2013, під час проведення обшуку, за вказаною адресою, на підставі ухвали слідчого судді Луцького міськрайонного суду, були виявлені та вилучені подрібнені речовини рослинного походження коричнево-зеленого кольору, які згідно висновку експерта № 748/756, від 24.09.2013, являють собою особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - макову солому, маса якої, в перерахунку на висушену речовину, становить 254,96 г..
ОСОБА_12 , при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах та часі, у порушення законів України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», від 22.12.2006 та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів та зловживанню ними», від 15.02.1995, придбав особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, який 15.06.2013, у вечірній час, діючи з корисливих мотивів, незаконно зберігав з метою збуту та перевіз в салоні автомобіля «BMW-520», д.р.н. НОМЕР_1 , до парку ім. «900-річчя м. Луцька», що поблизу Луцької міської клінічної лікарні № 2, по пр. Відродження, 13, м. Луцька, у медичному шприці, де, з метою бути невикритим правоохоронними органами, заховав його під дерев`яну колоду, яка знаходилась у вказаному парку.
Цього ж дня, близько 19 год. 40 хв., ОСОБА_12 , перебуваючи в парку ім. «900-річчя м. Луцька», тобто у місці масового перебування громадян, незаконно збув особі під легендованим прізвищем ОСОБА_16 , який залучався працівниками міліції до проведення оперативної закупівлі, за грошову винагороду в сумі 160 гривень, попередньо ним захований медичний одноразовий шприц, місткістю 2 см.куб. з рідиною коричневого кольору, який цього ж дня був вилучений у ОСОБА_16 працівниками міліції.
Згідно висновку експерта № 428/435, від 18.06.2013, надана на експертизу рідина коричневого кольору у шприці, яка була придбана 15.06.2013 особою під легендованим прізвищем ОСОБА_16 у обвинуваченого ОСОБА_12 , являє собою особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, який згідно Постанови Кабінету Міністрів України №770, від 06.05.2000, «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено (Таблиця ІI, Список №2.). Маса вилученого ацетильованого опію, в перерахунку на суху речовину, становила 0,052 г..
Не погоджуючись із вироком суду обвинувачений ОСОБА_10 в своїй апеляційній скарзі, не оспорюючи вирок в частині визнання його винним за ч.2 ст.309, ч.2 ст.317 КК України, вважає вирок в частині засудження за ч.3 ст.309 КК України, незаконним та необґрунтованим. Вважає, що висновки суду, викладені у в судовому рішенні, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та посилається на істотні порушення норм КПК України під час проведення досудові розслідування. Просить вирок суду змінити, закрити провадження щодо нього за ч.3 ст.309 КК України за недоведеністю його вини, і врахувавши його стан здоров`я, наявність на утриманні трьох малолітніх дітей, мами та бабусі похилого віку, призначити покарання із застосування ст.69 КК України.
Захисник ОСОБА_8 в своїй апеляційній скарзі, поданій в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 вважає вирок суду незаконним, необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з неповнотою судового розгляду та невідповідністю висновків суду, викладених у в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження. Зазначає, що працівники міліції в процесі проведення негласної слідчої дії (проведення оперативної закупки) порушили вимоги чинного законодавства вийшли за межі наданих їм службових повноважень, а протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 15.06.2013 є сфальсифікованим. Вказує на недопустимість висновку експерта № 428/435 від 18.06.2015, як доказу, у зв`язку з розбіжностями кольору рідин? яку продав підзахисний та яку отримав на експертизу експерт. Крім того, зазначає, що не було допитано по справі покупця ОСОБА_16 .. Огляд покупця особи жіночої статі було проведено з порушенням вимог КПК України. Просить вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_12 ..
Прокурор у поданій апеляції, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, вважає вирок суду незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених. Зазначає, що злочини обвинуваченими вчинені на грунті наркоманії, а тому належить призначати їм більш сурове покарання. Вказує на те, що в диспозиції ст.309 КК України відсутня, вказана судом першої інстанції, кваліфікуюча ознака особливо небезпечні наркотичні засоби.
Заслухавши доповідача, який виклав зміст оскаржуваного вироку суду, виклав основні доводи апеляційних скарг, обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника, які подану обвинуваченим апеляцію підтримали, також підтримали і апеляцію захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 та заперечили проти задоволення апеляції прокурора, обвинуваченого ОСОБА_12 та його захисника, які підтримали апеляцію захисника та обвинуваченого ОСОБА_10 і заперечили апеляцію прокурора, обвинуваченого ОСОБА_11 та його захисника, які підтримали апеляції ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_8 і заперечили апеляцію прокурора, прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та заперечив проти задоволення інших апеляційних скарг, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга ОСОБА_10 не підлягає до задоволення, апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 та прокурора підлягають до часткового задоволення з таких підстав.

Суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини справи і його висновок про доведеність винуватості обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 в інкримінованих їм злочинах, ґрунтується на об`єктивно досліджених доказах, які всебічно і повно перевірені судом з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства, яким суд дав належну оцінку.

Висновки суду щодо винуватості ОСОБА_10 у вчиненні ним злочинів, передбачених ч.2 ст.309, ч.2 ст.317 КК України останнім не оспорюються.

Посилання обвинуваченого ОСОБА_10 на те, що досудовим розслідуванням та судом першої інстанції не встановлено, кому з засуджених яка кількість вторинної сировини належить, на порушення працівниками міліції під час проведення слідчих дій норм КПК України та у зв`язку з цим неправильну кваліфікацію їх дій по цьому епізоду, не відповідають фактичним обставинам справи, є непереконливими і спростовуються сукупністю досліджених доказів.

Так, з показань старшого слідчого СУ УМВС України у Волинської області ОСОБА_19 , наданих в судовому засіданні вбачається, що вона приймала участь в таких слідчих діях як обшуки за адресами: АДРЕСА_4 , та АДРЕСА_1 , де були виявлені та вилучені наркотичні засоби, розчинники та посуд, за допомогою яких виготовлявся наркотичний засіб.
Зазначені обставини знайшли своє підтвердження і в показаннях свідків: ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 та ОСОБА_28 , які вони дали в суді першої інстанції.
Так, зокрема свідок ОСОБА_28 вказав, що був в якості понятого під час проведення обшуку, в ході проведення якого сам ОСОБА_10 вказував місця, де знаходились вилучені речовини.
Винуватість ОСОБА_10 також підтверджуються протоколами обшуків, а саме протоколом від 19-20.09.2013, згідно якого в кімнатах будинку та господарських приміщеннях за адресою: АДРЕСА_4 було виявлено та вилучено пакети із речовинами рослинного походження, рідини темно-коричневого кольору, кухонний посуд, пристосований для виготовлення наркотичного засобу. Під час обшуку ОСОБА_10 пояснював, які предмети він використовував для виготовлення наркотичних засобів та вказав на місце, де знаходився «вторяк» та «зеленка», та протоколом обшуку від 20.09.2013, згідно якого в господарському приміщенні, за адресою: АДРЕСА_1 , були виявлені подріблені речовини рослинного походження, які також були вилучені.
При цьому слід зазначити, що будь-яких зауважень від ОСОБА_10 при проведенні обшуку в АДРЕСА_4 не надходило.
Та висновками експерта, зокрема висновком № 0740/0748, від 20.09.2013, згідно якого виявлена та вилучена у АДРЕСА_4 речовина рослинного походження являє собою особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено макову солому, загальна маса якої, в перерахунку на висушену речовину, складає 7 511,60 г., яка згідно Постанови Кабінету Міністрів України № 770, від 6 травня 2000 року «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин i прекурсорів», Таблиця I, Список № 1, віднесена до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, та становить особливо великий розмір. Рідини темно коричневого кольору являють собою особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено концентрат з макової соломи (опій екстракційний), загальна маса концентрату з макової соломи, в перерахунку на суху речовину, складає 261,23 г, який згідно Постанови Кабінету Міністрів України № 770, від 6 травня 2000 року «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин i прекурсорів», Таблиця I, Список № 1, віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, що становить особливо великий розмір. Емальований ковш, на якому в складі нашарувань виявлені незначні залишки наркотичних речовин морфіну та кодеїну.
А також висновком експерта №748/756 від 24.09.2013, з якого вбачається, що виявлена та вилучена у АДРЕСА_5 речовина являє собою макову солому, маса якої в перерахунку на висушену речовину складає 254,96 г., яку згідно Постанови Кабінету Міністрів України №770 від 06.05.2000 «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», Таблиця 1, Список №1 віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.
Наведеними доказами, які були досліджені місцевим судом, і яким дана правильна юридична оцінка, повністю спростовуються твердження апелянта ОСОБА_10 щодо неправильного засудження його за ч.3 ст.309 КК України.
Що стосується прохання обвинуваченого ОСОБА_10 в своїй апеляції про призначення йому покарання із застосуванням ст.69 КК України, апеляційний суд вважає, що воно не може бути задоволено, виходячи з таких мотивів.
Так, як вбачається із оскаржуваного рішення, суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_10 врахував те, що обставини, які пом`якшують чи обтяжують його покарання, відсутні.
Вчинені ним злочини у сфері обігу наркотичних засобів відносяться до категорії тяжких злочинів.
При цьому суд також врахував і дані про особу ОСОБА_10 , який раніше судимий, судимості не зняті і не погашені установленому законом порядку, має постійне місце проживання, його посередню характеристику, те, що він хворіє та має на утриманні трьох малолітніх дітей та матір престарілого віку та призначив за кожною із статей, за якими він засуджується, безальтернативний вид покарання позбавлення волі ближче до мінімального.
Враховуючи наведене, апеляційний суд приходить до висновку, що через відсутність обставин, які пом`якшують покарання ОСОБА_10 та істотно знижують ступінь тяжкості вчинених злочинів, підстави для застосування щодо нього ст.69 КК України відсутні.
Щодо доводів апеляції захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 , то вони є слушними і заслуговують на увагу.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Статтею 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Як вбачається із матеріалів судового та кримінального проваджень, даних вимог закону при прийнятті рішення про ухвалення обвинувального вироку щодо ОСОБА_12 суд першої інстанції не дотримався, передчасно прийняв рішення про його винуватість у вчиненні інкримінованого злочину. Своє рішення мотивував на досліджених у судовому засіданні доказах, однак не давши їм правильну юридичну оцінку, допустивши при цьому неповноту судового розгляду та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Так, місцевий суд в основу вироку щодо ОСОБА_12 поклав показання свідків, акти огляду покупця, вручення йому грошових коштів та акт огляду транспортного засобу, яким покупець та працівники міліції були перевезені до місця оперативної закупки та протокол про результати контрольної закупки від 15.06.2013, відеозаписом оперативної закупки, висновком експерта від 18.06.2013 № 428/435.
Однак, при цьому суд першої інстанції не допитав свідка сторони обвинувачення закупника ОСОБА_16 , якому вручалися кошти, який оглядався і який був єдиною особою, яка б могла вказати що саме було предметом закупки у ОСОБА_12 , куди вони попрямували після здійснення закупки, за яку саме суму було здійснено закупку та в якому місці було взято додаткові кошти, як це зазначено в оскарженому вироку.
Вказані доводи узгоджуються з Європейською Конвенцією з прав людини, зокрема пунктом 3(d) статті 6 право допитувати свідків обвинувачення та свідків захисту на тих самих умовах.
На думку апеляційного суду, суд першої інстанції, не допитавши вищевказаного свідка, істотно порушив право на захист ОСОБА_12 , що є істотним порушенням кримінального процесуального закону та однією з підстав для скасування вироку суду щодо нього.
Крім того, суд посилаючись на протокол огляду покупця, як на доказ винуватості ОСОБА_12 , залишив поза увагою такі обставини, що згідно свідчень обвинуваченого закупівлю проводила особа жіночої статі, це ж вбачається і з відеозапису контрольної закупки від 15.06.2013 та протоколу дослідження інформації, отриманої при застосуванні технічних засобів від 26.10.2013, згідно якого покупець розмовляє, як особа жіночої статі.
Проте в акті покупець описується, як особа чоловічої статі, і його огляд проведено працівниками правоохоронного органу особами чоловічої статі, що є прямим порушенням норм КПК України.
Якими забороняється проводити огляд особи, працівниками органів внутрішніх справ протилежної статі.
Судом не дано також і юридичної оцінки такій обставині кримінального провадження, як відсутність закупника поза візуальним контролем учасників оперативної закупки з моменту здійснення закупки до зустрічі з слідчими, відсутність запису моменту передачі закупленої речовини в шприці об`ємом 2 см.куб. покупцем працівнику правоохоронного органу в присутності понятих.
Крім того, суд першої інстанції, у вироку щодо ОСОБА_12 допустив суперечності, оскільки формулюючи обвинувачення, яке визнано судом доведеним, вказав, що обвинувачений збув наркотичний засіб за 160 гривень.
Поряд з цим, в мотивувальній частині вироку, зазначив, що закупник придбав наркотичний засіб у ОСОБА_12 за 200 грн., взявши 40 гривень в іншому місці.
При цьому, суд хоча і дослідив постанову про проведення контролю за вчиненням злочину, однак не проаналізував та не дав оцінці тій обставині, що згідно даного документа, постановлено використати для контрольованої закупки грошові кошти в сумі 160 грн..
Також залишився не проаналізованим і досліджений судом протокол про результати контролю за вчиненням злочину, в якому відсутні дані про те, що закупник взяв в іншому місці 40 гривень та заплатив їх обвинуваченому ОСОБА_12 ..
Залучення закупником інших коштів, крім вручених йому органом, який здійснює оперативно-розшукову діяльність, не проаналізовано місцевим судом з врахуванням вимог Інструкції про порядок проведення контрольованої поставки, контрольованої та оперативної закупки товарів, предметів, речей, послуг, документів, засобів і речовин, у тому числі заборонених для обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форми власності.
Відповідно до ст.409 КПК України підставою для скасування чи зміни судових рішень при розгляді справи в апеляційному порядку є: неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення кримінально-процесуального закону.

За змістом ст.412 КПК України істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Оскільки апеляційним судом було виявлено істотні порушення кримінального процесуального кодексу, які апеляційна інстанція усунути не може, та які перешкодили прийняти законне та обґрунтоване рішення щодо ОСОБА_12 , а тому вирок суду відносно останнього відповідно до вимог п.3 ч.1 ст.409 КПК України підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

Враховуючи те, що судове рішення щодо обвинуваченого ОСОБА_12 скасовується у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону із призначенням нового розгляду, відповідно до вимог ч.2 ст.415 КПК України суд апеляційної інстанції не має права вирішувати питання застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та покарання щодо обвинуваченого ОСОБА_12 ..
Посилання прокурора в своїй апеляційній скарзі на необхідність призначення ОСОБА_10 , ОСОБА_11 більшу суворого покарання у зв`язку із вчиненням ними злочинів на грунті наркоманії не заслуговують на увагу, оскільки місцевий суд при призначенні вказаним обвинуваченим покарання в повній мірі дотримався вимог ст.ст.50, 65 КК України.
Так, судом відповідно до вимог ст.65 КК України враховано ступінь тяжкості вчинених злочинів, зокрема те, що ОСОБА_10 вчинив тяжкий злочин в сфері обігу наркотичних засобів, а ОСОБА_11 середньої тяжкості також в сфері обігу наркотичних засобів.
Відсутність обставин, які обтяжують покарання обвинувачених.
До обставин, які пом`якшують покарання ОСОБА_11 , суд відніс щире каяття.
Обставини, які пом`якшують покарання ОСОБА_10 відсутні.
Також судом було враховано і дані про особу кожного з обвинувачених: їх характеристики, наявність утриманців, стан здоров`я та сімейний стан, наявність постійного місця проживання.
Отже, місцевий суд, дотримавшись положень ст.ст.50, 65 КК України, прийшов до вмотивованого висновку, що виправлення та перевиховання кожного з обвинувачених не можливе без ізоляції від суспільства та призначив кожному з них покарання у виді позбавлення волі, яке слід відбувати реально.
Апеляційний суд вважає, що таке покарання буде необхідним й достатнім для їх виправлення та попередження нових злочинів.

Твердження прокурора про необхідність виключення з обвинувачення ОСОБА_10 та ОСОБА_11 за ч.2,3 ст.309 КК України кваліфікуючої ознаки особливо небезпечні наркотичні засоби є підставним і підлягає до задоволення.

Так як диспозицією ст.309 КК України вказана кваліфікуюча ознаки не передбачена, тому вирок щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_11 слід змінити, виключивши з обвинувачення ОСОБА_10 та ОСОБА_11 за ч.2,3 ст.309 КК України вказану кваліфікуючу ознаку.

Проте, з врахуванням вищенаведених мотивів, виключення кваліфікуючої ознаки особливо небезпечні наркотичні засоби не зменшує обсяг обвинувачення і не служить підставою для пом`якшення обвинуваченим покарання.

В порядку ч.2 ст.404 КПК України та відповідно до вимог Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 обвинуваченим ОСОБА_10 , ОСОБА_11 в строк покарання необхідно зарахувати строк попереднього ув`язнення з розрахунку, відповідно до ч.5 ст.72 КК України, один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

При новому розгляді слід усунути зазначені порушення, ретельно з`ясувати всі обставини кримінального провадження щодо ОСОБА_12 , перевірити доводи, викладені в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_8 , і залежно від встановленого прийняти законне і обґрунтоване рішення.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 412, 415 КПК України, Апеляційний суд Волинської області,
У Х В А Л И В:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора в кримінальному провадженні ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Луцького міськрайонного суду від 13 листопада 2015 року змінити, виключивши із обвинувачення ОСОБА_10 та ОСОБА_11 за ч.2 ст.309, ч.3 ст.309 КК України кваліфікуючу ознаку особливо небезпечний наркотичний засіб.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 задовольнити частково.

Вирок Луцького міськрайонного суду від 13 листопада 2015 року щодо ОСОБА_12 в частині його засудження за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
В решті вирок залишити без змін.

В порядку ч.2 ст.404 КПК України зарахувати ОСОБА_10 у строк покарання строк попереднього ув`язнення, з розрахунку, відповідно до ч.5 ст.72 КК України, один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з 18.09.2013 року по 30.12.2014 року включно, зарахувати ОСОБА_11 у строк покарання строк попереднього ув`язнення, з розрахунку, відповідно до ч.5 ст.72 КК України, один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з 18.09.2013 року по 30.12.2014 року включно.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили.

Головуючий:
Судді: