АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 632/1728/15-к Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/790/1123/16 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: Злочини проти життя та здоров`я особи
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 червня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря ОСОБА_5
за участю прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
потерпілого ОСОБА_9
представник потерпілого ОСОБА_10
розглянувши у відкритому судовому засіданні, в залі суду, в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Первомайського міськрайонного суду м. Харкова від 25 лютого 2016 року щодо ОСОБА_7 , -
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Первомайський Харківської області, громадянина України, маючого повну середню технічну освіту, не працюючого, раніше судимого: 06.11.2008 року Ленінським районним судом м. Харкова за ч.1 ст.309 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений з іспитовим строком 1 рік; 13.11.2008 року Первомайським міськрайонним судом Харківської області за ч.2 ст.186 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений з іспитовим строком 3 роки; 31.05.2012 року Первомайським міськрайонним судом Харківської області за ч.2 ст.186 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст.71 КК України остаточне покарання 5 років 6 місяців позбавлення волі, згідно ухвали Жовтневого районного суду м. Харкова від 27.05.2015 року на підставі ст.81 КК України звільнений умовно - достроково на невідбутий строк 1 рік 4 місяці 7 днів; не одружений, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1
Визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 128 КК України та призначити йому покарання у вигляді 1 (одного) року обмеження волі.
На підставі ст. ст. 71, 72 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання, до покарання призначеного за даним вироком приєднано не відбуту частину покарання призначеного за вироком Первомайського міськрайонного суду від 31.05.2012 року у вигляді 1 (одного) року позбавлення волі та остаточно призначено ОСОБА_7 1 (один) рік 6 (шість) місяців позбавлення волі, з відбуванням покарання в кримінально-виконавчому закладі.
Запобіжний захід обраний ОСОБА_7 у вигляді особистого зобов`язання, залишено обраний, до набрання вироком чинності.
Цивільний позов ОСОБА_9 до ОСОБА_7 про стягнення моральної та матеріальної шкоди задоволено частково.
Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.
Згідно вироку 1.07.2015 року приблизно о 03 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 будучи в стані алкогольного сп`яніння, знаходився в кафе «Гліцинія», що на 1/2 м-ні м. Первомайський Харківської області, де у нього раптово, на ґрунті неприязних відносин виник словесний конфлікт з ОСОБА_9 .. В ході конфлікту ОСОБА_11 та ОСОБА_9 вийшли на вулицю, де біля входу в кафе їх конфлікт продовжився та переріс у бійку, в ході якої ОСОБА_9 завдав два удари по обличчю ОСОБА_7 завдавши йому фізичного болю. ОСОБА_7 у відповідь, умисно наніс ОСОБА_9 один удар кулаком правої руки в область нижньої щелепи зліва, після чого останній впав на бетонне покриття, при цьому вдарився потиличною ділянкою голови та знепритомнів. В результаті падіння від нанесеного удару, у ОСОБА_9 , згідно висновку судової медичної експертизи №148-ПР/15 від 20.07.2015, утворилися забійна рана потиличної ділянки голови, тяжка закрита черепно-мозкова травма у вигляді крововиливу під оболонку головного мозку, здавлення та контузії головного мозку, коми 1 ступеню, які виникли одночасно, внаслідок падіння з прискоренням на спину з ударом потиличної ділянки голови об нерівну необмежену поверхню, що відноситься до тяжких тілесних ушкоджень, що є небезпечними для життя.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину.
При цьому зазначає, що потерпілий ОСОБА_9 першим спровокував та почав бійку. ОСОБА_9 першим наніс йому удари, що змусило його захищати себе.
Крім того вказує, що під час досудового розслідування був позбавлений права на захист.
Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_7 і захисника ОСОБА_8 які підтримали апеляційну скаргу, думку прокурора, потерпілого ОСОБА_9 та його представника ОСОБА_10 , які заперечували проти апеляційної скарги, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що вона не підлягає задоволенню з таких підстав.
Відповідно до ч.1ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
В судовому засіданні в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 , свою вину у скоєнні кримінального правопорушення-злочину за вищевикладених обставин не визнав, але дав пояснення, які збігаються з формулюванням обвинувачення, визнаного судом доведеним.
Крім того обвинувачений ОСОБА_7 вважав в конфлікті був винен сам ОСОБА_9 , оскільки саме він двічі вдарив його по обличчю, а він не витримав і вдарив того у відповідь. При цьому бив не сильно і таких наслідків не очікував.
За таких обставин суд першої інстанції правильно кваліфікував дії ОСОБА_11 за ст.128 КК України, як необережне тяжке тілесне ушкодження.
Що стосується доводів обвинуваченого ОСОБА_7 , про позбавлення його права на захист під час досудового розслідування, колегія суддів зазначає наступне.
Згідно матеріалів провадження, під час досудового розслідування після роз`яснення йому права на захист обвинувачений відмовився від захисника та письмово повідомив про те, що свій захист буде здійснювати самостійно, і що це не пов`язано з його матеріальним станом (арк. 171).
Крім того, в суді першої інстанції ознайомившись, з пам`яткою про права та обов`язки ОСОБА_7 не заявив відповідного клопотання про призначення йому захисника.
Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_7 заявив клопотання про надання йому безоплатної правової допомоги. Зазначене клопотання було задоволено та згідно ухвали апеляційного суду Харківської області від 16 червня 2016 року Харківському обласному центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги було доручено призначити адвоката для здійснення захисту ОСОБА_7 , та забезпечити його прибуття у судове засідання до Апеляційного суду Харківської області.
30 червня 2016 року в судовому засіданні в суді апеляційної інстанції приймав участь захисник ОСОБА_11 - адвокат ОСОБА_8 .
Між тим, отримуючи професійну правову допомогу, обвинувачений ОСОБА_11 або його захисник не заявляли відповідних клопотань, щодо перевірки обставин можливого порушення органами досудового розслідування права ОСОБА_11 на захист.
Враховуючи викладене, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та закриття у відношенні нього кримінального провадження.
Разом з тим, відповідно до ч.2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п.2 ч.1ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Із оскаржуваного вироку вбачається, що судом у якості обставини, що обтяжує покарання ОСОБА_7 визнано, зокрема, рецидив злочину.
Відповідно до ст. 34 КК України рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.
Разом з тим злочин, передбачений ст. 128 КК України не є умисним, а відтак визнання у якості обставини що обтяжує покарання рецидив злочину є зайвим.
Таким чином суд першої інстанції застосував закон, який не підлягає застосуванню, а отже вирок суду підлягає зміні з виключенням з його мотивувальної частини вказаної обставини у якості обтяжуючої.
Керуючись ст.ст.404, 405, 409, 413, 418 КПК України,-
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 - залишити без задоволення.
Вирок Первомайського міськрайонного суду м. Харкова від 25 лютого 2016 року, щодо ОСОБА_7 змінити, виключивши з мотивувальної частини даного вироку обставину, що обтяжує покарання рецидив злочину.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту проголошення, та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3-х місяців з дня її проголошення, а засудженим з дня вручення копії ухвали.

Головуючий

Судді