Справа №489/7352/14-к 17.11.2016
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 листопада 2016 року м. Миколаїв.
Апеляційний суд Миколаївської області в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
Головуючого судді: ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участі секретаря: ОСОБА_4 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000273 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 17.07.2015 року відносно
ОСОБА_6 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Спорний Ягодінського району Магаданської області Російської Федерації, громадянин України, раніше не судимий, працює водієм ДП НВКГ «Зоря-Машпроект», зареєстрований і проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ст. ст. 190 ч.2, 358 ч.4 КК України.
Учасники судового провадження:
прокурор: ОСОБА_7 ,
захисник: ОСОБА_8 ,
обвинувачений: ОСОБА_6 .
Короткий зміст вимог апеляційної скарги захисника.

Просить вирок скасувати через невідповідність висновків суду, викладених у вироку фактичним обставинам провадження, істотні порушення КПК України, неправильне застосування кримінального закону та закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_9 в зв`язку з відсутністю складу інкримінованих злочинів.
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 17.07.2015 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ст.190 ч.2, ст.358 ч.4 КК України і призначено покарання :
__________________________________________________________________
Провадження 11-кп/784/484/16 Головуючий суду 1 інстанції ОСОБА_10
Категорія: ст.190 ч.2, 358 ч.4 КК України Доповідач апеляційного суду ОСОБА_1
- за ч.2 ст.190 КК України - у виді штрафу в розмірі 1700 грн.
- за ч.4 ст.358 КК України - у виді штрафу в розмірі 850 грн.
На підставі ст.49 КК України ОСОБА_6 звільнено від покарання, призначеного за ч.4 ст.358 КК України у зв`язку з закінченням строку давності з дня вчинення цього злочину.
Постановлено стягнути з ОСОБА_6 на користь ДП НВКГ «Зоря-Машпроект» у відшкодування майнової шкоди 4032 грн.;
Прийняті рішення щодо розподілу процесуальних витрат (за проведення судово-технічної експертизи 589,69 грн.) та щодо речових доказів.
Узагальнені доводи апеляційної скарги захисника.
За змістом апеляційної скарги стверджує, що вина ОСОБА_6 не доведена, оскільки відсутні докази винуватості ОСОБА_6 у заволодінні шляхом обману коштами ДП НВКГ «Зоря-Машпроект» та використання завідомо підробленого документа. Не спростовані його твердження про те, що він, будучи у службовому відрядженні, насправді проживав у готелі «Адрія» ТОВ «Єврохотелсістем» в липні, серпні, вересні 2011 року, про що отримав документи, які вважав законними.
Стверджує, що досудовим слідством не перевірена версія наявності в готелі «Адрія» ТОВ «Єврохотелсістем» «подвійної» бухгалтерії та наявності на підприємстві дублікатів касових апаратів. Посилається на встановлені судами адміністративної юрисдикції факти не оприбуткування готівки в касі вказаного готелю в зазначений період, що свідчить про ведення цим суб`єктом господарювання «подвійної бухгалтерії» і спростовує обвинувачення Недогарка.
Вказує, що не дано оцінки фактам виїмок працівниками правоохоронних органів у цьому готелі не облікованих готівкових коштів.
Зазначає, що органом досудового розслідування не проведено допиту директора готелю Винарського, адміністратора ОСОБА_11 , пред`явлення осіб для впізнання та очних ставок.
Наводить рішення апеляційного суду в інших кримінальних провадженнях за аналогічним обвинуваченням, які закриті за відсутністю складу злочинів.
Твердить про те, що слідчий ОСОБА_12 сфальсифікував факт повідомлення ОСОБА_6 про підозру, оскільки останній в зазначений час знаходився за містом, а не в будівлі Управління МВС.
Узагальнена позиція інших учасників провадження.
В запереченнях на апеляційну скаргу прокурор просить апеляційну скаргу ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок суду без змін. Наводить свої міркування на спростування доводів апеляційної скарги.
Встановлені судом першої інстанції обставини.

ОСОБА_6 працюючи на посаді водія цеху №60 ДП НВКГ «Зоря-Машпроект», діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном - грошовими коштами ДП НВКГ «Зоря-Машпроект», вчинив шахрайство, а саме: перебуваючи в приміщенні бухгалтерії ДП НВКГ «Зоря-Машпроект» за адресою: м. Миколаїв, пр. Жовтневий,42-а, вводячи в оману службових осіб бухгалтерії про достовірність повідомлених ним відомостей, надавав зазначеним особам в період:
-з 21.07.2011р. по 25.07.2011р. «Звіт про використання коштів, виданих на відрядження або під звіт» № 426, в якому зазначив неправдиві відомості про те, що витратив у відрядженні грошові кошти в сумі 1 344 грн. на оплату проживання в готелі «Адрія» ТОВ «Єврохотелсістем» м. Київ та одночасно із звітом надав завідомо підроблені офіційні документи номер рахунку № 2201/2011 від 19.07.2011р. та фіскальний чек № 2201 від 19.07.2011р. до зазначеного рахунку, які нібито видані працівниками вказаного вище готелю та відповідно до яких вбачалось, що в період з 19.07.2011р. по 21.07.2011р. ОСОБА_6 проживав в номері № НОМЕР_1 вказаного готелю та за отримані послуги сплатив 1 344 грн., що повністю не відповідало дійсності, на підставі чого шляхом обману заволодів вказаними коштами, які були його видані під звіт в касі підприємства 18.07.2011 р. та 25.07.2011р. як компенсація за витрачені у відрядженні кошти;
- з 18.08.2011р. по 23.08.2011р. «Звіт про використання коштів, виданих на відрядження або під звіт» № 441, в якому зазначив неправдиві відомості про те, що витратив у відрядженні грошові кошти в сумі 2016 грн. на оплату проживання в готелі «Адрія» ТОВ «Єврохотелсістем» м. Київ та одночасно із звітом надав завідомо підроблені офіційні документи номер рахунку № 3853/2011 від 15.08.2011р. та фіскальний чек № 3853 від 15.08.2011р. до зазначеного рахунку, які нібито видані вказаним готелем, відповідно до яких вбачалось, що в період з 15.08.2011р. по 17.08.2011р. він проживав в номері № НОМЕР_2 вказаного готелю та за отримані послуги сплатив 2016 грн., що повністю не відповідало дійсності, на підставі чого шляхом обману заволодів зазначеними коштами, які були йому видані під звіт в касі підприємства 12.08.2011 р. та 23.08.2011р. як компенсація за витрачені у відрядження кошти;
- з 16.09.2011р. по 20.09.2011р. «Звіт про використання коштів, виданих на відрядження або під звіт» № 288, в якому зазначив неправдиві відомості про те, що витратив у відрядженні грошові кошти в сумі 2688 грн. на оплату проживання в готелі «Адрія» ТОВ «Єврохотелсістем» м. Київ та одночасно із звітом надав завідомо підроблені офіційні документи номер рахунку № 5676/2011 від 14.09.2011р. та фіскальний чек № 5676 від 14.09.2011р. до зазначеного рахунку, які нібито видані вказаним вище готелем відповідно до яких вбачалось, що в період з 14.09.2011р. по 16.09.2011р. він проживав в номері № НОМЕР_3 вказаного готелю та за отримані послуги сплатив 2 688 грн., що повністю не відповідало дійсності, на підставі чого шляхом обману заволодів вказаними коштами, які були його видані в касі підприємства під звіт 09.09.2011р. та 20.09.2011р. як компенсація за витрачені у відрядження кошти.
Всього шляхом шахрайства ОСОБА_6 заволодів грошовими коштами підприємства на загальну суму 6048 грн.
Крім того, ОСОБА_6 , діючи повторно, з прямим умислом, з корисливих мотивів перебуваючи в приміщенні бухгалтерії ДП НВКГ «Зоря-Машпроект», використав зазначені вище завідомо підроблені інші офіційні документи, які видаються підприємством, яке має право надавати такі документи, і які надають права.
Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_8 на підтримку апеляційної скарги, думку прокурора ОСОБА_7 , який вважав вирок законним та обґрунтованим і просив залишити його без змін, повторно дослідивши обставини кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційній суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.
Згідно вимог ст.307 КПК України, судове рішення ухвалюється судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду.
Відповідно до вимог ст.373 ч.3 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.
Проте, суд 1 інстанції зазначених вимог закону не дотримався.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_6 під час судового розгляду заперечив свою причетність до інкримінованих йому злочинів. Показав що, будучи відрядженим до м. Київ з 19 по 21 липня, з 15 по 17 серпня та з 14 по 16 вересня 2011 року проживав у готелі «Адрія», адміністратор якого надавав йому фінансові документи на підтвердження проживання у готелі. Видані йому документи не викликали будь-яких сумнівів в їх недостовірності, і були їм надані до бухгалтерії ДП НВКГ «Зоря»-«Машпроект» на підтвердження понесених ним витрат. Йому не було відомо про те, що видані у готелі документи є підробленими.
Зазначені показання обвинуваченого ОСОБА_6 наведеними у вироку доказами жодним чином не спростовані.
Визнаючи ОСОБА_6 винним, суд 1 інстанції послався на такі докази:
- протокол огляду від 11.06.2014 року, в ході якого встановлено, що в електронній базі клієнтів готелю «Адрія» в періоди з 19.07.2011р. по 21.07.2011, з 15.08.2011 по 17.08.2011р.; з 14.09.2011р. по 16.09.2011р. не міститься даних про проживання ОСОБА_6 у готелі (т.1 а.п.46-48);
- посвідчення про відрядження №3708 від 18.07.2011 року; №4383 від 11.08.2011р.; №5057 від 08.09.2011року (т.1 а.п.60, 62, 64) ;
- рахунки готелю «Адрія»: № 2201/2011 від 19.07.2011 року та фіскальний чек до нього №2201 від 19.07.2011 року; №3853/2011 від 15.08.2011 року, фіскальний чек до нього №3853 від 15.08.2011року; №5676/2011 від 14.09.2011року, фіскальний чек до нього №5676 про проживання ОСОБА_6 в номерах готелю «Адрія» (т.1 а.п.61,63,65);
- платіжні відомості №1528 від 18.07.2011року; №1591 від 25.07.2011 року; №1777 від 12.08.2011року; №1854 від 23.08.2011 року; №2005 від 09.09.2011 року; №2080 від 20.09.2011 року, згідно яких ОСОБА_6 в касі ДП НВКГ «Зоря-Машпроект» були видані під звіт грошові кошти (т.1 а.п.70-79);
- висновок експерта №1219 від 22.07.2014 року, згідно якому відбиток прямокутного штампу ТОВ «Єврохотелсістем» у номерах рахунків № НОМЕР_4 від 19.07.2011 року; 3853/2011 від 15.08.2011р.; 5676/2011 від 14.09.2011 року на ім`я ОСОБА_6 , нанесений не штампом ТОВ «Єврохотелсістем», а іншим штампом. Зображення друкованого тексту у фіскальному чеки готелю №2201 від 19.07.2011 року та зображення друкованого тексту у фіскальних чеках цього готелю за період часу з 14.07.2011 року до 26.07.2011 року, а також зображення друкованого тексту в чекі готелю №5676 від 14.09.2011 року та зображення друкованого тексту у фіскальному чеку готелю в період з 08.09.2011 по 16.09.2011 року отримані за допомогою різних друкувальних пристроїв (т.1 а.п.84-94);
Проте, наведені письмові докази також не доводять вини ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих злочинів в зв`язку з чим обвинувальний вирок не ґрунтується на доказах, які б беззаперечно доводили вину ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих злочинів, показання обвинуваченого не спростовані, а в ході судового розгляду сторона обвинувачення не довела винуватість особи поза розумним сумнівом.
Навпаки, відомості про відрядження ОСОБА_6 до м. Києва в зазначені періоди свідчать на користь обвинуваченого про перебування його у відрядженні за межами свого місця проживання та понесені ним витрати на проживання у готелі. Апеляційний суд також приймає до уваги відомості щодо виконання ОСОБА_6 цілей відрядження, за для виконання яких він направлявся у м. Київ у зазначені періоди.
Що стосується рахунків готелю та фіскальних чеків, то сторона обвинувачення залишила поза увагою доводи обвинуваченого про те, що саме працівники готелю видали йому ці документи.
Не перевірені дані і про можливе невнесення саме працівниками готелю даних в електронну базі клієнтів готелю та видачу ними підроблених документів, які і були надані ОСОБА_6 до бухгалтерії.
Апеляційний суд також приймає до уваги наявні в матеріалах кримінального провадження рішення судів адміністративної юрисдикції з яких вбачається, що встановлені факти не оприбуткування готівки в касі вказаного готелю в зазначений період. Зазначене свідчить на користь ведення цим суб`єктом господарювання «подвійної бухгалтерії» і спростовує обвинувачення Недогарка (т.1 а.п.123-125).
Крім того, стороною обвинувачення не встановлено, де, за яких обставин та яким чином ОСОБА_6 підробив документи, які, згідно обвинуваченню, використав, надавши до бухгалтерії підприємства.
Напроти, з наданих до бухгалтерії ОСОБА_6 документів вбачається, що вони за формою та реквізитами є візуально аналогічними документам, які видаються готелем, а штамп ТОВ «Єврохотелсістем» на них містить справжній ідентифікаційний код підприємства, і лише шляхом експертного дослідження встановлено, що надані ОСОБА_6 документи є підробленими.
Зазначені обставини, також спростовують обвинувачення ОСОБА_6 в частині наявності умислу на вчинення шахрайства та використання завідомо підробленого документа особливо з огляду на те, що він, будучи водієм ДП НВКГ «Зоря»-«Машпроект», не мав ніякого доступу до документації ТОВ «Єврохотелсістем».
Таким чином, проаналізувавши докази, на які послався суд першої інстанції, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про те, що наведені в обвинувальному вироку докази не спростовують показань обвинуваченого про факт його проживання в готелі, отримання від працівників готелю розрахункових документів та про його необізнаність про те, що видані йому документи є підробленими.
Отже, докази, на які послався суд 1 інстанції, не доводять направленості умислу обвинуваченого ОСОБА_6 на вчинення шахрайських дій та на використання завідомо підроблених документів, і не спростовують показань обвинуваченого про факт його проживання в готелі і отримання від працівників готелю розрахункових документів.
Відповідно до вимог ст.92 КПК України обов`язок доказування події кримінального правопорушення, винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення покладається на прокурора.
Згідно ст.17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.
З огляду на наведене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про не встановлення достатніх доказів винуватості особи в суді і вичерпання можливості їх отримати, що відповідно до п.3 ч.1 ст.284 КПК України є підставою для закриття кримінального провадження.
Оскільки суд 1 інстанції безпідставно визнав ОСОБА_6 винним у заволодінні чужим майном шляхом обману - у вчиненні злочину, передбаченому ч.2 ст.190 КК України та у використанні завідомо підробленого документу - у вчиненні злочину, передбаченому ч.4 ст.358 КК України, то відповідно до вимог ст.417 КПК України вирок підлягає скасуванню з закриттям кримінального провадження на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України.

Керуючись ст.ст.405, 407, 409, 417, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд, -
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 - задовольнити.
Вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 17 липня 2015 року відносно ОСОБА_6 скасувати, а кримінальне провадження за ч.2 ст.190, ч.4 ст.358 КК України закрити на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України через не встановлення достатніх доказів винуватості особи в суді і вичерпання можливості їх отримати.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий:

Судді: