Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/253/16 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 128 (105) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28.04.2016 м.Кіровоград

Колегія суддів апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар ОСОБА_5
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_8 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кіровограді, у режимі відеоконференції з Олександрівським районним судом Кіровоградської області за участі сторони захисту, матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 , поданою на вирок Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 24 грудня 2015 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Китайгород Олександрівського району Кіровоградської області, українець, громадянин України, із вищою освітою, не одружений, такий, який не працює, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , не судимий,
визнаний винуватим і засуджений за ст. 128 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк один рік.
Вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні необережного середньої тяжкості тілесного ушкодження.
Кримінальне правопорушення вчинено при наступних обставинах.
Приблизно об 11 годині 00 хвилин, 12 листопада 2015 року, між обвинуваченим ОСОБА_7 та потерпілою ОСОБА_9 , в квартирі АДРЕСА_2 , на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, виник конфлікт, під час якого ОСОБА_7 , не маючи умислу на спричинення потерпілій тілесних ушкоджень, штовхнув її руками в область грудної клітини, від чого остання, втративши рівновагу, впала на підлогу та отримала тілесні ушкодження у вигляді: закритого через вертлюжного перелому правого стегна з частковим зміщенням, які, відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 117 від 13.11.2015 року, відносяться до тілесних ушкоджень середньої категорії тяжкості.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 просить вирок суду першої інстанції скасувати, закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 .

В обґрунтування своїх вимог наводить наступні доводи.

Вказує, що при ухваленні вироку судом першої інстанції було допущено неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосовано закон, який підлягав застосуванню, призначене покарання не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

При встановленні порядку розгляду кримінального провадження, який був запропонований прокурором, а саме допиту обвинуваченого, свідка ОСОБА_10 , яка не була внесена в реєстр, суд обмежився тим, що зачитав показання потерпілої ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_11 , наданих останніми під час досудового розслідування.

При цьому, потерпіла ОСОБА_9 та свідок ОСОБА_11 , зі слів прокурора, проте без документального підтвердження, були визнані такими, що не могли брати участь в судовому засіданні за станом свого здоров`я, тож, без достатніх на те підстав, не були допитані в судовому засіданні.

Крім того, ОСОБА_7 вину у вчиненому кримінальному правопорушенні не визнавав, є особою юридично неграмотною, розраховував на об`єктивний та всебічний розгляд кримінального провадження.

Судом першої інстанції не надано оцінки та не взято до уваги тієї обставини, що стан здоров`я свідка ОСОБА_11 не перешкоджав допиту останнього в судовому засіданні, що, зокрема, підтверджується показаннями самого свідка під час досудового розслідування, відповідно до яких свідок особисто вигнав обвинуваченого ОСОБА_7 (свого сина) з квартири та зателефонував до швидкої, про вказані обставини підтвердила також і свідок ОСОБА_10 ,допитана в суді першої інстанції,що надавала показань зі слів своєї матері потерпілої ОСОБА_9 .

Крім того, судом першої інстанції відмовлено у задоволенні клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 про допит як свідка ОСОБА_12 з приводу обставин кримінального провадження.

Також, судом першої інстанції залишено без уваги пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 з приводу того, що він діяв в межах необхідної оборони, захищаючись від потерпілої, яка наносила йому удари палицею, посилаючись на висновки експерта про відсутність у обвинуваченого тілесних ушкоджень. Однак, разом з тим, особа, яка подала апеляційну скаргу, зауважує, що обвинувачений ОСОБА_7 був оглянутий експертом лиш через п`ять днів з дня нанесення йому ударів.

Судом залишено поза увагою і висновок експерта № 122 від 24.11.2015 року, згідно із яким у потерпілої ОСОБА_9 наявні тілесні ушкодження, що могли утворитися від падіння з висоти власного зросту, за тих обставин, на які вказував обвинувачений під час слідчого експерименту.

Також, захисник в поданій ним апеляційній скарзі вказує й на те, що судом першої інстанції, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, не враховано положення ст. 65 КК України належною мірою, зокрема, не враховано того, що обвинувачений вчинив кримінальне правопорушення по необережності, вперше, під час сімейного конфлікту, не очікуючи, під час захисту від потерпілої, що вона впаде. та отримає тілесні ушкодження, того, що обвинувачений позитивно характеризується, має хронічні захворювання.

На апеляційну скаргу захисника подано заперечення потерпілої ОСОБА_9 , яка просила вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, думку захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого, обвинуваченого ОСОБА_7 , які підтримали апеляційні вимоги, визначені у апеляційній скарзі захисника, думку прокурора, який висловився про часткове задоволення апеляційної скарги сторони захисту, необхідність скасування оскаржуваного вироку суду першої інстанції та призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, дослідивши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково.

По причині скасування судом апеляційної інстанції вироку суду першої інстанції та призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції, - суд апеляційної інстанції, відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК України, не вирішує наперед питання про доведеність чи недоведеність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Підстави до скасування судового рішення судом апеляційної інстанції регламентовані ст. 409 КПК України, зокрема, ними є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
У відповідності до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог Кримінального процесуального кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно із п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України - у разі здійснення судового провадження за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання, - судове рішення підлягає скасуванню.
Колегією суддів виявлено істотні порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, що полягають у наступному.
Як свідчать матеріали кримінального провадження, зокрема, журнал судового засідання, обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ст. 128 КК України, не визнав.
За цієї обставини судом першої інстанції постановлено досліджувати докази у кримінальному провадженні у повному обсязі.
Разом із тим, як убачається з матеріалів кримінального провадження, судом першої інстанції з незрозумілих причин не допитано у судовому засіданні потерпілу ОСОБА_9 .
Заява від потерпілої ОСОБА_9 , наявна у матеріалах кримінального провадження, де остання вказує про неможливість брати участь у судовому засіданні за станом свого здоров`я, - датована 26 листопада 2015 року, тобто написана потерпілою ще на стадії досудового розслідування (аркуші провадження 6, 7, 14 том 2 судового провадження).
Повідомлення про дату та час судового розгляду кримінального провадження потерпілій ОСОБА_9 судом взагалі не вручались; належним чином потерпіла про дату і час судового засідання не повідомлена.
В судовому засіданні, як убачається з журналу судового засідання, судом не поставлено на обговорення учасників судового провадження питання про виклик та допит потерпілої ОСОБА_9 , не встановлено можливість чи не можливість потерпілої брати участь у кримінальному провадженні за станом здоров`я, можливість судового розгляду за відсутності потерпілої.
Більш того, не можна залишити поза увагою те, що судом першої інстанції порушено порядок здійснення виклику осіб у кримінальному провадженні, передбачений ст. 135 КПК України.
Відповідно до ч. 1, ч. 3, ч. 8 ст. 135 КПК України: Особа викликається до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду шляхом вручення повістки про виклик, надіслання її поштою, електронною поштою чи факсимільним зв`язком, здійснення виклику по телефону або телеграмою; Повістка про виклик вручається особі працівником органу зв`язку, працівником правоохоронного органу, слідчим, прокурором, а також секретарем судового засідання, якщо таке вручення здійснюється в приміщенні суду; Особа має отримати повістку про виклик або бути повідомленою про нього іншим шляхом не пізніше ніж за три дні до дня, коли вона зобов`язана прибути за викликом. У випадку встановлення цим Кодексом строків здійснення процесуальних дій, які не дозволяють здійснити виклик у зазначений строк, особа має отримати повістку про виклик або бути повідомленою про нього іншим шляхом якнайшвидше, але в будь-якому разі з наданням їй необхідного часу для підготовки та прибуття за викликом.
Згідно із матеріалами кримінального провадження, журналом судового засідання, ухвалою про призначення судового розгляду та, власне, судовим рішенням за наслідками судового розгляду, судом першої інстанції підготовче судове засідання провадилось 23 грудня 2015 року, - з 10 години 28 хвилин. О 10 годині 40 хвилин головуючим суддею оголошено ухвалу про призначення судового розгляду даного кримінального провадження, із постановленням виклику в судове засідання суду першої інстанції потерпілої та свідків для їх допиту під час судового розгляду.

При цьому, судовий розгляд кримінального провадження призначений на цю ж дату 23 грудня 2015 року, і розпочатий судом через дві хвилини цього ж дня 23 грудня 2015 року (о 10 годині 42 хвилини).

Відповідно, зважаючи на зазначене, судом першої інстанції, вочевидь, не могли бути належним чином повідомлені про дату та час судового розгляду учасники судового провадження, які мали бути допитані судом, - потерпіла ОСОБА_9 , свідок ОСОБА_11 .

Тож, судом першої інстанції допущено порушення не тільки порядку виклику осіб у кримінальному провадженні, а й порядку підготовки провадження до судового розгляду, оскільки судом неналежно вчинено всі дії, необхідні для підготовки до судового розгляду, не встановлено достатньо часу для вчинення таких дій.

У подальшому, під час судового розгляду кримінального провадження, який цього ж, 23 грудня 2015 року, був завершений, суд першої інстанції не вчинив жодних дій для того, щоб викликати у судове засідання та допитати потерпілу та свідка, обмежившись наявністю у матеріалах кримінального провадження згаданої вище заяви від потерпілої від 26 листопада 2015 року про те, що вона хворіє і не може з`явитися у судове засідання, а також поясненням прокурора про те, що свідок ОСОБА_11 теж є лежачим хворим; при цьому суд не з`ясував належно тих обставин, чи дійсно потерпіла та свідок не можуть з`явитися у судове засідання; до матеріалів кримінального провадження не долучено жодних довідок з медичних закладів на підтвердження того, що ці особи дійсно позбавлені можливості із-за хвороби брати участь у судовому засіданні.

До того ж, слід зауважити, що і потерпіла ОСОБА_9 , і свідок ОСОБА_11 допитані під час досудового розслідування у приміщенні службового кабінету № 21 слідчого у кримінальному провадженні, в Олександрівському відділенні Знам`янського відділу поліції ГУ НП в Кіровоградській області, що вказує на те, що вказані особи мають можливість пересуватися та змогу з`явитись також і до суду (аркуш провадження 11, 19, том 1).

Відтак, суд першої інстанції безпідставно, у порушення вимог кримінального процесуального закону, не викликав і не допитав у кримінальному провадженні ні потерпілу ОСОБА_9 , а ні свідка ОСОБА_11 , тобто, фактично не дослідив належно обставин кримінального правопорушення та доказів по кримінальному провадженні, що безпосередньо впливає на законність, обґрунтованість та об`єктивність судового рішення.

До того ж, як убачається за змістом заяви потерпілої ОСОБА_9 , поданої під час досудового розслідування, остання виявила намір заявити у суді цивільний позов, проте суд, не повідомивши потерпілу про дату і час судового розгляду справи, позбавив потерпілу цього, а також й інших її процесуальних прав (аркуш провадження 12 том 1).

Крім вказаних істотних порушень судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, слід вказати й на такі процесуальні порушення.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, судом першої інстанції допитано під час судового розгляду кримінального провадження ОСОБА_10 (аркуш провадження 22 том 2).

Вказану особу допитано як свідка, однак, ця особа не зазначена в реєстрі матеріалів досудового розслідування як свідок у даному кримінальному провадженні (аркуш провадження 3 том 1). Вказану особу не допитано під час досудового розслідування як свідка.

Клопотання про допит ОСОБА_10 як свідка жодною стороною кримінального провадження не заявлялось, на обговорення учасників судового провадження судом не ставилося; судом першої інстанції вказана особа в судове засідання для її допиту не викликалась.

Тож, фактично, судом першої інстанції допитано в судовому засіданні як свідка у кримінальному провадженні особу, яка за власним бажанням з`явилася слухачем у відкрите судове засідання суду.

Окрім означеного, колегія суддів зауважує й про неналежне повідомлення та ознайомлення судом першої інстанції обвинуваченого із його процесуальними правами та обов`язками, чим порушено вимоги ст. 42 КПК України, що слідує із викладеного нижче.

Як встановлено матеріалами кримінального провадження, в судовому засіданні 23 грудня 2015 року судом першої інстанції, на виконання вимог ст. 345 КПК України, учасникам судового провадження вручено пам`ятки про їх права та обов`язки.

Вказану процесуальну дію вчинено судом о 10 годині 43 хвилин, після чого, у зв`язку із тим, що обвинувачений ОСОБА_7 заявив про те, що не ознайомлений зі своїми правами та обов`язками, головуючим суддею постановлено оголосити перерву в судовому засіданні на 10 хвилин, - відповідно, для належного ознайомлення обвинуваченим із врученою пам`яткою про процесуальні права та обов`язки (аркуш провадження 18, том 1 журнал судового засідання).

Проте, в дійсності, судом першої інстанції часу для ознайомлення із пам`яткою про права та обов`язки обвинуваченому не надано, часу оголошеної перерви не дотримано, - судове засідання продовжено через 24 секунди після оголошення головуючим перерви на 10 хвилин (час фіксування процесуальної дії в журналі судового засідання: 10:44:09 10:44:33).

Вказані дії суду є неприпустимими, оскільки порушують процесуальні права обвинуваченого. Крім того, вказане призвело то того, що обвинувачений, будучи позбавленим можливості належно ознайомитися із своїми процесуальними правами, був позбавлений реалізувати своє право на захист шляхом залучення захисника, про що вказав у судовому засіданні суду апеляційної інстанції. Про факт допущення порушень, зважаючи на те, що обвинувачений юридично неграмотний, також зазначав захисник обвинуваченого ОСОБА_7 в поданій ним в інтересах останнього апеляційній скарзі.

Відтак, враховуючи зазначене, за наслідками апеляційного перегляду судового рішення суду першої інстанції, колегією суддів виявлено допущення судом першої інстанції під час судового провадження та ухвалення оскаржуваного вироку істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, за яких оскаржуваний вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду даного кримінального провадження в суді першої інстанції.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 424 КПК України, колегія суддів -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 , - задовольнити частково.
Вирок Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 24 грудня 2015 року стосовно ОСОБА_7 скасувати.
Призначити в Олександрівському районному суді Кіровоградської області новий судовий розгляд кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 .

Ухвала апеляційного суду Кіровоградської області набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді: /підписи/
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 .
Відповідає оригіналу:
Суддя апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2