№ провадження 11-кп/781/358/16 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 309 (229-5, 229-8) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26.05.2016 року. м.Кіровоград

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді кримінальне провадження №0000126 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 09.02.2016 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Новоукраїнка Кіровоградської області, проживає АДРЕСА_1 , зареєстроване місце проживання АДРЕСА_2 , громадянин України, українець, розлученого, утриманців немає, раніше судимий:

-27.04.2000 року Ленінським районним судом м. Кіровограда за ч. 2 ст. 140 КК України на 1 рік 6 місяців позбавлення волі, з застосуванням ст. 46-1 КК України виконання вирок відстрочено на 1 рік, штраф - 680 грн.;

-25.10.2000 року Новоукраїнським районним судом Кіровоградської області за ч. 2 ст. 140, ч.3 ст. 42 КК України на 2 роки позбавлення волі з конфіскацією майна;

-07.06.2006 року Новоукраїнським районним судом Кіровоградської області за ч.3 ст. 186, 69, ч.1 ст.357, ч.3 ст.357, 70 КК України на 2 років позбавлення волі;

-28.04.2010 року Новоукраїнським районним судом Кіровоградської області за ч. 2 ст. 307, ч. 3 ст. 313, ч. 1 ст. 317, ч. 1 ст. 70 КК України на 5 років 2 місяців позбавлення волі. 27.09.2013 року на підставі постанови Ленінського районного суду м. Кіровограда, за ст. 82 КК України, не відбута частина покарання 1 рік 5 місяців 28 днів, замінено покарання на обмеження волі

засуджено за ч.2 ст.309 КК України на 3 роки позбавлення волі

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_6

В С Т А Н О В И Л А:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати у зв`язку з неповнотою судового розгляду, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Призначити новий розгляд у Новоукраїнському районному суді Кіровоградської області в іншому складі суду.
Свої вимоги обґрунтовує тим, що процесуальним прокурором під час судового розгляду зазначеного кримінального провадження в суді заявлено клопотання про долучення до матеріалів кримінального провадження постанову про проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 22.04.2015 року та інформацію Управління фінансового забезпечення та бухгалтерського обліку ГУНП в Кіровоградській області з приводу виділення коштів на проведення оперативної закупки в рамках кримінального провадження, заявлення прокурором такого клопотання також відображено в журналі судового засідання від 04.02.2016 року, але судом відмовлено у вирішенні вказаного клопотання.
Судом під час розгляду справи безпідставно вимагалося від сторони обвинувачення надати підтверджуючі документи про те, що ОСОБА_9 (легендована особа) надала добровільну згоду на проведення оперативної закупки. Однак вказаний документ (заява особи) не може бути наданий суду, оскільки за розголошення вказаної інформації передбачена кримінальна відповідальність за ч. 1 ст. 381 КК України. Тобто суд умисно спонукав сторону обвинувачення до вчинення незаконних дій, за яке передбачена кримінальна відповідальність.
З приводу законності проведення оперативної закупки 28.04.2015 судом безпідставно визнано докази недопустимими.
Так, судом безпідставно прийнято рішення про відсутність постанови прокурора, на підставі якої проводилися негласні слідчі (розшукові) дії 28.04.2015, оскільки в порушення вимог ст. 7, 22, 350 КПК України відмовлено прокурору в долучені вказаного документу.
Крім того, прокурором у кримінальному провадженні під час судового розгляду в порядку ст. 350 КПК України заявлено клопотання про дослідження протоколу допиту свідка ОСОБА_9 , яке судом було відмовлено, оскільки прокурором не надано докази, що свідок помер.
Таким чином, суд порушуючи всі вищенаведені норми КПК, не надає можливості стороні обвинувачення долучити інші матеріали кримінального провадження до судової справи, а потім робить висновки про недопустимість всіх доказів отриманих в результаті негласних слідчих (розшукових) дій. Також, судом безпідставно прийнято рішення про відсутність постанови прокурора, на підставі якої проводилися негласні слідчі (розшукові) дії 28.04.2015 року, оскільки в порушення вимог ст. 7, 22, 350 КПК України відмовлено прокурору в долучені вказаного документу.
Безпідставним є також твердження суду з приводу неналежного доказу законності проведення аудіо та відеофіксації оперативної закупки. Суд не взяв до уваги лист Апеляційного суду Кіровоградської області від 23.12.2015 року, в якому зазначено, що стосовно ОСОБА_6 надавався дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій передбачених ст. ст. 260, 263, 269 КПК України. Вказує на те, що по епізоду оперативної закупки від 28.04.2015 року місцевим судом не зазначено жодного порушення норм КПК України на підставі яких можливо прийти до висновку про неналежність та недопустимість доказів, а тому безпідставно виправдав ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 307 КК України.
Залишається незрозуміла позиція суду з приводу відсутності відомостей про кількість речовини, що планується закупити, їх загальна вартість та сума грошових коштів, які плануються виділити на оперативну закупку, проте в протоколах, які досліджувалися в судовому засіданні зазначається сума коштів, присутні ксерокопія вказаних грошових коштів, зазначено, який саме наркотичний засіб буде купуватися у ОСОБА_6 .
Взагалі помилкова позиція суду щодо порушення вимог ч. 1 ст. 124 КПК України, що відомості по епізоду 28.04.2015 були внесені до ЄРДР лише 22.05.2015.
З приводу проведення оперативної закупки 28.04.2015, то вона проводилася в рамках кримінального провадження № 0000126 від 21.03.2015 за ознаками кримінального правопорушення , передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.
Після встановлення факту продажу легендованій особі ОСОБА_10 , яке мало місце 28.04.15 року саме наркотичного засобу ОСОБА_6 , дані відомості 18.05.2015 були внесені до ЄРДР за № 0000160. Вказане кримінальне провадження 26.05.2015 об`єднано в одне кримінальне провадження за№ 0000126.
По епізоду оперативної закупки від 28.04.2015 судом не зазначено жодного порушення норм КПК України на підставі яких можливо прийти до висновку про неналежність та недопустимість доказів, а тому безпідставно виправдано ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 307 КК України.
Крім того, судом під час судового розгляду при винесенні ухвали від 05.08.2015 року безпідставно, без зазначення правових мотивів прийнятого рішення в порушення ухвали Апеляційного суду Кіровоградської області від 07.05.2015 року зменшив розмір застави обвинуваченому ОСОБА_6 з 80 мінімальних розмірів заробітної плати до 20 мінімальних розмірів заробітної плати, у зв`язку з чим останній 12.08.2015 року вийшов під заставу.
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за те, що він 28 квітня 2015 року, в проміжок часу з 16.05 год. до 17.54 години під час проведення обшуку на підставі ухвали слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 21.04.2015 року, за місцем фактичного проживання обвинуваченого ОСОБА_6 , за адресою АДРЕСА_1 , працівниками міліції у приміщенні літньої кухні (флігелю), в якому безпосередньо проживає обвинувачений ОСОБА_6 , на тумбочці біля ліжка було виявлено та вилучено одноразовий ін`єкційний шприц ємністю 20 мл, заповнений до позначки 1 мл, в якому знаходилась рідина світло - коричневого кольору, яка згідно висновку експерта містить концентрат макової соломи, який віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса концентрату макової соломи в перерахунку на суху речовину становить 0,028 грама.

Крім того, в цьому ж місці було виявлено та вилучено полімерну пляшку коричневого кольору, закриту полімерною кришкою білого кольору, з надписом «Перекис водню», в якій знаходилась рідина світло - коричневого кольору, масою 18,617 грама, яка згідно висновку експерта є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг яких заборонено - опієм ацетильованим. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину становить 0,223 грама.

Заслухавши доповідача, у дебатах прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_8 , які просили вирок суду залишити без зміни, а апеляційну скаргу без задоволення, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.

Відповідно до ч.1ст.415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо:

1) встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу;

2) в ухваленні судового рішення брав участь суддя, якому було заявлено відвід на підставі обставин, які очевидно викликали сумнів у неупередженості судді, і заяву про його відвід визнано судом апеляційної інстанції обґрунтованою;

3) судове рішення ухвалено чи підписано не тим складом суду, який здійснював судовий розгляд.

Згідно ч.1, 2 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо:

1) за наявності підстав для закриття судом провадження в кримінальній справі його не було закрито;

2) судове рішення ухвалено незаконним складом суду;

3) судове провадження здійснено за відсутності обвинуваченого, крім випадків, передбачених частиною третьою статті 323 чи статтею 381 цього Кодексу, або прокурора, крім випадків, коли його участь не є обов`язковою;

4) судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою;

5) судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання;

6) порушено правила підсудності;

7) у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Під час апеляційного розгляду кримінального провадження прокурор заявив, що істотні порушення полягають у тому, що суд першої інстанції відмовив у задоволенні клопотання про долучення до матеріалів кримінального провадження постанови про проведення негласних слідчих дій контроль за вчинення злочину у формі оперативної закупки від 22.04.2015 року.

У ч. 1 ст. 404 КПК України зазначено, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Частиною 2 ст.404 КПК України передбачено, що за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Під час апеляційного розгляду колегією суддів в порядку ст.405 КПК України роз`яснила учасникам кримінального провадження, тобто прокурору, захиснику та обвинуваченому право на заявлення під час розгляду апеляційної скарги прокурора клопотань, але сам апелянт, тобто прокурор в апеляційній інстанції не заявив будь-яких клопотань про проведення судового слідства під час апеляційного розгляду, а тому колегія суддів позбавлена можливості за власної ініціативи провести судове слідство на погіршення становища обвинуваченого, згідно ч.2 ст.404 КПК України, та розглянула апеляційну скаргу в її межах.

Хоча, якщо прокурору районним судом при розгляді кримінального провадження відмовлено у дослідженні будь-яких доказів, останній має право звернутися з клопотанням про дослідження доказів в суді апеляційної інстанції.

Водночас, під час апеляційного розгляду, після того як апеляційний суд роз`яснив учасникам процесу про можливість заявлення клопотань чи доповнень, прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження у суді першої інстанції на неодноразові запитання головуючого чи будуть у прокурора клопотання з приводу розгляду апеляції, то останнім заявлено, що будь-яких клопотань не має, а категорично наполягалось тільки на скасування вироку і призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції, а тому колегія суддів позбавлена можливості провести судове слідство та дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції.

Крім того, як зазначив прокурор в апеляційній інстанції, що місцевий суд незаконно відмовив про дослідження та приєднання до матеріалів кримінального провадження щодо ОСОБА_11 постанови про проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 22.04.2015 року та інформацію Управління фінансового забезпечення та бухгалтерського обліку ГУНП в Кіровоградській області з приводу виділення коштів на проведення оперативної закупки, як на доказ, але колегія суддів вважає, що вище зазначена постанова не відноситься, на підставі ст.84 КПК України до процесуальних джерел доказів,так як доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий судді і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Інших апеляційних скарг від учасників кримінального провадження не надходило, а тому колегія суддів переглядає вирок Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 09.02.2016 року тільки в межах поданої апеляційної скарги прокурора.

При цьому згідно ч.1 ст.415 КПК України та ч.2 ст.412 КПК України дані підстави, на які посилається прокурор в своїй апеляційній скарзі, не є підставою для призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції.

Разом з тим, висновки районного суду про винуватість ОСОБА_6 у незаконному придбанні, зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно ґрунтуються на сукупності достовірних і узгоджених між собою доказах.

Так, допитаний в судовому засіданні ОСОБА_6 свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України не визнав та в суді першої інстанції пояснював, що протягом тривалого часу він являється наркозалежною особою. Наркотичні засоби він зберігав та виготовляв лише для власного вжитку і в невеликій кількості у приміщенні літньої кухні за місцем проживання, а в літню пору року на кладовищі. Разом із іншими наркозалежними особами, в тому числі із ОСОБА_12 , який по даній справі на його думку проходить як легендована особа на прізвисько « ОСОБА_9 » якого знає більше 10 років та який помер. Разом складалися коштами та придбавали насіння маку, з якого варили разом наркотичний засіб. Так було 20 березня і 28 квітня 2015 року, про те що 20 березня 2015 року останній міг щось винести не заперечує, так як вколов собі наркотичний засіб в шию, тому міг не бачити. Вважає, що в діях працівників міліції має місце провокація. Додав, що 28 квітня 2015 року у нього були ОСОБА_13 , ОСОБА_14 і до нього знову прийшов ОСОБА_15 та вважає, що до них був підісланий працівниками міліції ОСОБА_16 , які між собою чомусь розминулися та останній явно приніс наркотичний засіб у бутилочці з під «перекису водню» та запропонував опію, який він набрав в шприц об`ємом 20 мл до позначки 1 мл та у шприц, який забрав із собою ОСОБА_17 . ОСОБА_16 продавав опій ОСОБА_18 за 60 грн., а ОСОБА_19 пригостив на його прохання. Під час обшуку не було відеофіксації та коли зайшли поняті їм показали, що знайшли бутилочку, але де вона і в якому місці взялася не може пояснити, так як коли пішов ОСОБА_16 її ніде не було видно. Вважає, що працівники міліції спровокували його до вчинення злочину. Зазначив, що визнає себе винним лише в тому, що незаконно виготовляв та зберігав наркотичні засоби в невеликій кількості для власного вжитку, а гроші йому приносив ОСОБА_14 так як всі разом із ОСОБА_13 та ОСОБА_14 працювали в будівельній бригаді, заробляли гроші, які бувало отримав ОСОБА_20 .

Суд першої інстанції дослідивши докази у кримінальному провадженні у їх сукупності надав належну оцінку і прийшов до правильного висновку про необхідність перекваліфікації дій обвинуваченого з ч.2 ст.307 КК України на ч.2 ст.309 КК України у зв`язку з недоведеністю у ОСОБА_11 наявності мети збуту наркотичного засобу.

Відповідно до ч.2 ст.8 КПК України, ст. 17 ЗУ Про визнання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини та основних свобод та практику Європейського Суду з прав людини, як джерело права.

Відповідно до п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, згода на обов`язковість якої надана Верховною Радою України: «Кожен має право на справедливий … розгляд його справи …».

Європейський суд з прав людини у своїй практиці виробив загальний принцип, що відноситься до гарантій справедливого розгляду справи в контексті техніки негласних розслідувань, що використовуються для боротьби з торгівлею наркотичними засобами. Загальний зміст цього принципу зводиться до того, що суспільні інтереси не можуть виправдовувати використання доказів, що отримані внаслідок провокації правоохоронних органів (рішення Європейського Суду з прав людини у справі Веселов та інші проти Росії від 2 жовтня 2012 року; рішення Європейського Суду з прав людини у справі Баннікова проти Росії від 4 листопада 2010 року; рішення Європейського Суду з прав людини у справі Раманаускас проти Литви від 5 лютого 2008 року).

Відповідно до практики Європейського Суду з прав людини, усі докази, отримані внаслідок провокації правоохоронних органів, слід визнавати недопустимими, оскільки вони отримані внаслідок істотного порушення права людини на справедливий судовий розгляд, що закріплене у пункті 1 статті 6 Конвенції (рішення Європейського Суду з прав людини у справі Баннікова проти Росії). Таке повністю відповідає вимогам ч.1 ст.87 КПК України.

Визначення провокації наведене у рішенні Європейського Суду з прав людини у справі Раманаускас проти Литви.

Відповідно до цього визначення провокація з боку правоохоронних органів: «Має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений».

Для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів Європейський Суд з прав людини виробив низку критеріїв (рішення Європейського Суду з прав людини у справі Баннікова проти Росії), а саме:

a) змістовний критерій

b) процесуальний критерій.

При цьому під змістовним критерієм розуміється наявність чи відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним - наявність в суду можливості перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням принципів змагальності та рівності сторін.

Розкриваючи змістовний критерій, Європейський Суд з прав людини відзначає, що, по-перше, держава повинна мати у своєму розпорядженні конкретні та об`єктивні свідчення, що підтверджують вчинення обвинуваченим конкретних кроків на вчинення діяння, за яке він в подальшому переслідується. При цьому відповідно до вимог Європейського Суду з прав людини будь-яка інформація, що стосується існуючого наміру вчинити злочин або вчинюваного злочину, має бути такою, що може бути перевіреною, та державне обвинувачення повинно мати змогу продемонструвати на будь-якій стадії, що в його розпорядженні наявні достатні підстави для проведення оперативного заходу (рішення у справі Баннікова проти Росії; рішення у справі Веселов та інші проти Росії; рішення у справі Ванян проти Росії).

По-друге, як зазначає Європейський суд з прав людини стосовно змістовного критерію, будь-яка інформація, отримана внаслідок негласної діяльності, має відповідати вимозі щодо того, що слідство має проводитись в цілому у пасивній манері. Таке виключає, зокрема, будь-які дії, що можуть бути розтлумачені, як вплив на обвинуваченого з метою вчинення ним злочину, як то - прояв ініціативи в контактах, повторна пропозиція, наполегливі нагадування тощо (рішення у справі Баннікова проти Росії; рішення у справі Веселов та інші проти Росії ).

Так, за змістом п.2 ч.1 ст.8 ЗУ «Про оперативно-розшукову діяльність», яка визначає права підрозділів, які здійснюють оперативно розшукову діяльність, вони мають право проводити контрольовану поставку, контрольовану та оперативну закупку, згідно з положеннями статі 271 КПК України.

Відповідно до статті 271 КПК України контрольована закупка може бути здійснене лише за вмотивованою постановою прокурора в межах кримінального провадження.

З обвинувального акту та матеріалів кримінального провадження вбачається, що 20.03.2015 року була проведена оперативна закупка наркотичного засобу у ОСОБА_6 (т.1 а.п.21,23). Відповідно до протоколу оперативної закупки від 20.03.2015 року легендована особа ОСОБА_9 в присутності понятих видав ін`єкційний шприц об`ємом 5 мл, заповнений до позначки 2 мл та повідомив, що даний наркотичний засіб він придбав у ОСОБА_6 за 200 грн. (т.1 а. п.21,23).

І лише наступного дня 21.03.2015 року були внесені відомості про кримінальне правопорушення за ч. 2 ст. 307 КК України до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000126 та не повідомлено про підозру ОСОБА_6 , а згідно витягу вбачається, що невстановлена особа з грудня 2014 року на території м. Новоукраїнка Кіровоградської області незаконно збуває наркозалежним особам наркотичний засіб, в той час як особу ОСОБА_6 вже було встановлено 20.03.2015 року (т. 1, а.п. 1,2).

Крім того, із матеріалів кримінального провадження вбачається, що станом на 28.04.2015 року відомості про вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення ще не були внесені до ЄРДР.

Відсутня в матеріалах провадження і інформація про винесення прокурором постанови про контроль за вчиненням злочину у виді оперативної закупки від 20.03.2015 року та 28.04.2015 року.

В той же час із змісту матеріалів провадження, а саме з постанови про результати контролю за вчиненням злочину від 10.05.2015 року вбачається, що проведення негласної слідчої дії у формі аудіо-, відео контроль за місцем тимчасового перебування було здійснено на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Кіровоградської області від 10.04.2015 року №660 (т.1 а.п. 70). Проте сторона обвинувачення відмовилася надавати суду першої інстанції під час судового слідства і лише 15 січня 2016 року прокурор надав лист голови Апеляційного суду Кіровоградської області від 25.12.2015 року, відповідно до якого ухвалою слідчого судді Апеляційного суду Кіровоградської області від 10.04.2015 року №660 задоволено клопотання слідчого спеціальної міліції про надання дозволу на проведення оперативно-технічних заходів, передбачених ст. 263, 269 КПК України, терміном 60 діб (а.п. 162 т.3).

Однак, сторона обвинувачення так і не надала жодних доказів на підтвердження доказів на підставі яких проводилась така оперативна закупка. Також відсутні будь-які дані щодо кола оперативних працівників, якім було доручено проведення негласної (слідчої) розшукової дії у формі оперативної закупки, та відсутні дані щодо особи, яка буде проводити оперативну закупку, посилаючись протягом всього розгляду провадження на секретність такої інформації та неможливість її відкриття навіть суду, що ставить під сумнів про наявність відповідних постанов, добровільної згоди особи із зміненими анкетними даними ОСОБА_9 на проведення оперативної закупки, а отже і законність проведення оперативної закупки 28.04.2015 року, що призвело до порушення права на захист обвинуваченого ОСОБА_6 та підставно викликало сумніви в суду першої інстанції щодо належності доказів, які містяться в матеріалах кримінального провадження та правильно визнано їх неналежними.

У відповідності до п. 5.28, Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженого наказом № 114/1042/516/1199/936/1687/5 від 16.11.2012 року, про розсекречення матеріально-технічних носіїв інформації службова особа, яка його здійснила, зобов`язана письмово повідомити прокурора, якому такі носії секретної інформації або документи були передані. У письмовому повідомленні зазначається підстава (реєстраційний номер та дата затвердження акта експертної комісії) для скасування грифа секретності, обліковий номер та назва матеріального носія секретної інформації, документа, попередній гриф секретності та наданий після перегляду реквізит. Разом з тим, відповідно до п. 5.9. цієї ж Інструкції після завершення проведення негласних слідчих (розшукових) дій грифи секретності МНІ щодо їх проведення підлягають розсекреченню на підставі рішення прокурора, який здійснює повноваження прокурора в конкретному кримінальному провадженні у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, з урахуванням обставин кримінального провадження та необхідності використання матеріалів негласних слідчих (розшукових) дій як доказів після проведення таких дій, у випадку, якщо витік зазначених відомостей не завдасть шкоди національній безпеці України.

Однак, матеріали кримінального провадження на а.п.51, т.1 містять протоколи про результати контролю за вчиненим злочином на підставі постанови прокурора від 22.04.2015 року, яка в матеріалах кримінального провадження відсутня, диску DVD-R з інформацією отриманою 28.04.2015 року внаслідок проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-відео контролю особи ОСОБА_6 , що вказує на недотримання процедури розсекречення матеріально-технічних носіїв інформації. Крім того, сторона обвинувачення не надавала жодних доказів на підтвердження існування такої постанови, що на думку колегії суддів ставить під сумнів її наявність, а отже і законність проведення оперативної закупки 28.04.2015 року.

Згідно статті 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку встановленому цим Кодексом.

Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Системний аналіз положень ст.86,271 КПК України, ст.8 ЗУ «Про оперативно-розшукову діяльність» дозволяє зробити висновок, що збирання доказів збуту наркотичних засобів шляхом проведення контролю за вчиненням злочину, є похідним від виконання посадовими особами ОВС вимог ст.271 КПК України.

Аналізуючи та оцінюючи досліджені в судовому засіданні докази в їх сукупності та кожен окремо з точки зору належності, допустимості та достовірності, суд першої інстанції правильно прийшов до висновку та вважав доведеним, що провадження відносно обвинуваченого ОСОБА_6 було порушено та оперативні дії - розпочаті за відсутності об`єктивної підозри у вчиненні злочину, а під час здійснення оперативних заходів органи досудового розслідування не виявляли необхідної пасивності, отже - відносно нього була здійснена провокація правоохоронних органів, оскільки суду не надано жодних доказів, які б свідчили про те, що ОСОБА_11 було б вчинено злочин без втручання з боку правоохоронних органів.

Також, в матеріалах оперативних закупок від 20.03.2015 року та 28.04.2015 року відсутні відомості про кількість речовин, що планується закупити, їх загальну вартість та суму грошових коштів, які планується виділити на оперативну закупку, що ставить під сумнів придбання свідком наркотичного засобу саме за зазначену суму.

Таким чином, колегія суддів вважає, що зазначені суперечності між протоколами оперативної закупки від 20.03.2015 року та 28.04.2015 року, відповідним відеозаписом та показаннями свідків ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 в сукупності з порушенням порядку проведення таких негласних слідчих дій, не можуть бути визнані належними та допустимими доказами на підтвердження винуватості ОСОБА_6 за цими епізодами.

Крім того, як і за першим епізодом від 20.03.2015 року відомості про вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення були внесені до ЄРДР лише 21.03.2015 року так і по епізоду 28.04.2015 року, відомості про вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення за цим епізодом були внесені до ЄРДР лише 18.05.2015 року, тобто майже через місяць після вчинення оперативної закупки, що суперечить вимогам ч.1 ст.124 КПК України.(т.2 а.п.233-234)

За таких обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано визнав недопустимим документ із збереженим на ньому відеозаписом негласної слідчої розшукової дії, зокрема, аудіо-відео контролю особи ОСОБА_6 під час оперативної закупки від 20.03.2015 року та 28.04.2015 року, оскільки вони отримані внаслідок істотного порушення прав і свобод людини, гарантованих Конституцією України та законами України.

Колегія суддів також вважає, що районний суд правильно дійшов висновку, про те що не можуть бути прийняті до уваги як доказ вини обвинуваченого ОСОБА_6 висновки судово-хімічних експертиз №346 від 08.04.2015 року та №450 від 16.05.2015року, оскільки надані на дослідження експертам наркотичні засоби вилучені під час оперативних закупок 20.03.2015 року, та 28.04.2015 року, з порушенням законодавства (т.2 а.п.31-33,58-60).

Крім того, рішення про оперативну закупку наркотичного засобу особою зі зміненими анкетними даними ОСОБА_9 20.03.2015 року у ОСОБА_25 прокурором не приймалось, і вона проводилась не під час досудового розслідування, а в межах оперативно-розшукової справи, до внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань і без такого внесення, що прямо заборонено в ч. 3 ст. 214 КПК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно.

Згідно з вимогами ч. 2, 4 ст. 17 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.

Як встановлено матеріалами кримінального провадження суд першої інстанції під час судового розгляду, був позбавлений можливості перевірити свідчення легендованої особи особи із зміненими анкетними даними ОСОБА_9 , в тому числі, що саме вона є легендованою особою та добровільно дала згоду на співпрацю з оперативними працівниками, оскільки прокурор протягом всього розгляду провадження зобов`язувався забезпечити спочатку явку легендованої особи ОСОБА_9 , а потім виявилося, що ця особа померла, не надавши суду відповідних доказів, посилаючись на їх секретність, згідно ЗУ «Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві» про що подав лист від 18.12.2015 року, чим позбавлено сторону захисту та обвинуваченого права на перехресний допит, що є неприпустимим ( т.3 а.п. 155,158 ), з чим погоджується і колегія суддів.

Таким чином, колегія суддів вважає, що фактичні дані, що містяться: в протоколі оперативної закупки легендованої особи ОСОБА_9 наркотичного засобу у ОСОБА_6 від 20.03.2015 року; протоколі вручення покупцю ОСОБА_9 спецтехніки для фіксування оперативної закупівлі наркотичного засобу опію у ОСОБА_6 від 20.03.2015 року; протоколі огляду грошових купюр у сумі 200 гривень для проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу опію у обвинуваченого від 20.03.2015 року, протоколом оперативної закупки від 20.03.2015 року з дослідженим в судовому засіданні відеозаписом на ДВД-диску, місцевим судом обґрунтовано зроблено висновок, що зазначені докази були отримані не під час досудового розслідування, а в межах оперативно-розшукової справи під час оперативно-розшукової діяльності і які використовувались як приводи та підстави для початку досудового розслідування, зазначені докази, які отримані в порушення порядку, встановленому кримінальним процесуальним законом, відповідно до ч. 2 ст. 86 КПК України є неналежними та недопустимими і не можуть бути використані при прийнятті процесуальних рішень під час досудового розслідування, і відповідно зазначені докази не може прийняти суд, через їх недопустимість, так як здобуті оперативними працівниками ВБНОН УМВС України в Кіровоградській області поза межами досудового розслідування та є недопустимими доказами, задовольнивши клопотання сторони захисту (т.3 а.п.153-154 ).

Крім того, оскільки стороною обвинувачення під час судового розгляду кримінального провадження не надано будь-яких доказів на підтвердження законності проведення оперативної закупки легендованою особою ОСОБА_9 у ОСОБА_6 наркотичних засобів 28.04.21015 року, зважаючи на засади змагальності та презумпції невинуватості, суд першої інстанції правильно прийшов до висновку, що фактичні дані, що містяться в протоколі оперативної закупки ОСОБА_9 наркотичного засобу у ОСОБА_6 від 28.04.2015 року; у протоколі вручення покупцю ОСОБА_9 спецтехніки для фіксування оперативної закупівлі наркотичного засобу опію у ОСОБА_26 від 28.04.2015 року; у протоколі огляду грошових купюр у сумі 100 гривень для проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу опію у обвинуваченого від 28.04.2015 року є недопустимими доказами, зібраними з порушенням вимог КПК України, а тому не можуть були покладені в основу доведеності вини обвинуваченого у вчиненні збуту особливо небезпечного наркотичного засобу за цим епізодом.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів не може прийняти до уваги і твердження прокурора, що факт збуту ОСОБА_6 20.03.2015 року та 28.04.2015 року підтверджується відеозаписом фіксації оперативної закупки, оскільки такий доказ також є неналежним та недопустимим.

Відповідно до ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

З матеріалів кримінального провадження вбачається відсутність будь-яких доказів щодо неодноразового і систематичного на постійній основі збування ОСОБА_6 наркотичних засобів, оцінюючи критично покази свідків ОСОБА_27 , який зі слів сторони обвинувачення виявився легендованою особою, але відповідних доказів не надано суду та який начебто двічі купував у ОСОБА_6 наркотичний засіб та свідків ОСОБА_24 , ОСОБА_28 , оскільки зазначені особи не заперечували що відбували раніше покарання разом із обвинуваченим ОСОБА_6 та були наркозалежними особами, їх показання не підтверджуються жодними іншими доказами. Зокрема відсутні докази, що особі ОСОБА_27 - ОСОБА_6 збував саме наркотичний засіб, а не іншу речовину.

Враховуючи те, що висновок сторони обвинувачення щодо обставин збуту 20.03.2015 року та 28.04.2015 року наркотичного засобу ОСОБА_6 , ґрунтується на поясненнях легендованої особи, що підтвердили допитані судом поняті свідки ОСОБА_24 , ОСОБА_22 та ОСОБА_23 , обвинувачений та його захисник були позбавленні можливості піддати сумніву достовірність свідчень свідка легендованої особи ОСОБА_9 , що є істотним обмеженням права сторони захисту на справедливий судовий розгляд, а сторона обвинувачення ухилялася від забезпечення присутності вказаних свідків під час судового розгляду з метою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом, чим порушила вимоги ч.3 ст. 23 КПК України.

На підставі встановленого та вище викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що районний суд правильно визнав недоведеним факт, що матеріали кримінального провадження не містять належних, та допустимих, достовірних, достатніх, доказів щодо вчинення ОСОБА_6 незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу за обставин, зазначених в обвинувальному акті.

Крім того, місцевий суд також обґрунтовано не погодився зі стороною обвинувачення про наявність в діях обвинуваченого ОСОБА_6 по епізоду виявлення і вилучення у нього наркотичного засобу під час проведення 28.04.2015 року обшуку за його місцем фактичного проживання АДРЕСА_1 складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України за ознаками «незаконне виготовлення, придбання, зберігання наркотичного засобу з метою збуту, повторно».

Дійсно, згідно протоколу обшуку від 28.04.2015 року, на підставі ухвали слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда, за місцем проживання ОСОБА_6 у приміщенні літньої кухні (флігелю), в якому безпосередньо проживає ОСОБА_6 , на тумбочці біля ліжка було виявлено та вилучено одноразовий ін`єкційний шприц ємністю 20 мл, заповнений до позначки 1 мл, в якому знаходилась рідина світло - коричневого кольору, яка згідно висновку експерта № 417 від 07.05.2015 року містить концентрат макової соломи, який віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса концентрату макової соломи в перерахунку на суху речовину становить 0,028 грама. Крім того, в цьому ж місці було виявлено та вилучено полімерну пляшку коричневого кольору, закриту полімерною кришкою білого кольору, з надписом «Перекис водню», в якій знаходилась рідина світло - коричневого кольору, масою 18,617 грама, яка згідно висновку експерта № 457 від 20.05.2015 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг яких заборонено - опієм ацетильованим. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину становить 0,223 грама.

Колегія суддів погоджується з тим, що зафіксовані обставини підтверджують лише факт незаконного зберігання обвинуваченим наркотичної речовини та як пояснив сам обвинувачений ОСОБА_6 , вони скидаються коштами разом з іншими наркозалежними особами ОСОБА_29 та ОСОБА_30 для виготовлення наркотичного засобу з метою власного вживання.

Суд першої інстанції вмотивовано не взяв до уваги показання свідка ОСОБА_27 - особи із зміненими анкетними даними про те, що обвинувачений збував йому саме наркотичний засіб, так як свідок не являється спеціалістом з визначення наркотичних засобів, він сам разом із обвинуваченим спільно вживав такі засоби. В матеріалах справи відсутні будь-які докази про те, що збуті обвинуваченим наркотичні засоби були вилучені та ідентифіковані у встановленому порядку, не зафіксовано жодного прямого факту збуту наркотичних засобів, усі звинувачення щодо збуту наркотичних засобів ґрунтуються виключено на показаннях легендованої особи ОСОБА_9 , який був залучений працівниками міліції з метою викриття злочинної діяльності обвинуваченого.

Європейським судом з прав людини визнано, що за умови, коли у справі відсутні дані про те, що особа займалась збутом наркотичних засобів іншим особам, крім легендованої, у органів досудового слідства та суду достатні підстави підозрювати, що мала місце провокація (правовий прецедент - рішення Європейського суду з прав людини від 15.12.2005 року по справі «Ваньян проти Россії» (Vanyan v. Russia).

Тлумачення провокації (підбурювання) Європейським судом з прав людини надано у рішенні від 09.06.1998 року «Тейксейра де Кастро проти Португалії» (Teixeira de Castro v. Portugal) та у рішенні від 05.02.2008 року «Раманаускас проти Литви» (Ramanauskas v. Lithuania) - підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений. Докази, отримані шляхом провокації, не можуть бути використані у судочинстві, оскільки це є порушенням п. 1 ст. 6 Конвенції з прав людини та основоположних свобод.

Свідок ОСОБА_31 в суді пояснила, що її син ОСОБА_6 вживає наркотичні засоби разом із такими ж хворими наркозалежними особами.

Інших доказів, які б свідчили про наявність у ОСОБА_6 мети збуту наркотичного засобу, що є обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони злочину, передбаченого ст. 307 КК України, стороною обвинувачення не було надано суду.

Згідно положень п. 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України №4 від 26 квітня 2002 року «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» про умисел на збут наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів може свідчити як відповідна домовленість з особою, яка придбала ці засоби чи речовини, так й інші обставини, зокрема: великий або особливо великий їх розмір; спосіб упакування та розфасування; поведінка суб`єкта злочину; те, що особа сама наркотичні засоби або психотропні речовини не вживає, але виготовляє та зберігає їх; тощо.

Разом з тим, згідно із ст. 9 КПК України, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, зобов`язані всебічно повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

На переконання колегії суддів органи досудового розслідування належним чином не дотримались цих вимог закону й не надали суду переконливих доказів виготовлення, придбання, та зберігання обвинуваченим наркотичних засобів саме із метою збуту та збут особливо небезпечного наркотичного засобу, повторно.

Враховуючи те, що обвинувачений ОСОБА_6 є наркозалежною особою, зважаючи на незначну кількість знайдених під час обшуку 28.04.2015 року, за місцем проживання обвинуваченого наркотичних засобів, відсутність в матеріалах кримінального провадження будь-яких доказів на підтвердження наявності умислу обвинуваченого на вчинення незаконного придбання, зберігання з метою збуту та недоведеності стороною обвинувачення збуту ОСОБА_6 особливо небезпечного наркотичного засобу, колегія суддів вважає, що місцевий суд обґрунтовано прийшов до висновку, що дії обвинуваченого ОСОБА_6 необхідно перекваліфікувати з ч. 2 ст. 307 КК України на ч.2 ст.309 КК України, як вчинення незаконного придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно.

В апеляційній скарзі прокурор зазначає, що суд безпідставно зменшив розмір застави обвинуваченому ОСОБА_6 з 80 мінімальних розмірів заробітної плати до 20 мінімальних розмірів заробітної плати, у зв`язку з чим останній 12.08.2015 року вийшов під заставу.
Разом з тим, під час судового розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_11 районний суд ухвалою від 05.08.2015 року продовжив щодо обвинуваченого ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, з визначенням застави у межах 20-ти мінімальних заробітних плат. При визначенні розміру застави суд керувався ч.4 ст.182 КПК України, відповідно до якої, розмір застави визначається з урахуванням обставин кримінального правопорушення, майнового та сімейного стану обвинуваченого, інших даних про його особу та ризиків, передбачених ст.177 КПК України. Розмір застави повинен достатньою мірою гарантувати виконання обвинуваченим покладених на нього обов`язків та не може бути завідомо непомірним для нього. Дана ухвала суду під час судового розгляду по суті не може бути оскаржена (т.3 а.п.90).
Крім того, коли ОСОБА_6 була внесена застава, то жодного порушення обов`язку, покладеного на нього судом не встановлено.
Колегія суддів також підтверджує, те, що під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_6 в апеляційній інстанції, запобіжний захід останньому не змінювався, обов`язки покладенні на нього, він не порушував, а саме: прибував за вимогою до суду, не відлучався із населеного пункту, в якому він зареєстрований, тому доводи прокурора з цих підстав є необґрунтованими.
Відповідно до п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суди мають суворо додержуватися вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. У кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Згідно з п.3 вищезазначеної Постанови, визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст. 12 КК України), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо).

Відповідно до вимог статей 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а при його призначенні суд повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

У статті 17 Закону України від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що «при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права».

У справі «Бакланов проти Росії» (рішення суду від 09 червня 2005 року), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Європейський суд з прав людини зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Європейський суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

Призначаючи міру покарання обвинуваченому, суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 65 КК України, врахував характер і ступінь суспільної небезпеки вчиненого злочину, який є злочином середньої тяжкості; особу обвинуваченого, який не працює, за місцем проживання характеризується посередньо, раніше притягувався до кримінальної відповідальності за аналогічні злочини, страждає психічно поведінковими розладами, внаслідок вживання наркотичних речовин; обставини, що пом`якшують покарання щире каяття у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.309 КК України; обставини, що обтяжують покарання - відсутні, а тому обґрунтовано дійшов висновку, що виправлення ОСОБА_6 не можливе без ізоляції від суспільства та призначив покарання у виді позбавлення волі, яке у даному випадку буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, та відповідатиме цілям покарання.

Призначене судом першої інстанції покарання, з яким згодна і колегія суддів, і сам обвинувачений, відповідає принципу необхідності і достатності для виправлення обвинуваченого, випливає з дотриманням судом принципів «рівних можливостей» та «справедливого судового розгляду», встановлених ст. 6 Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод» 1950 року.

Крім того, судом обґрунтовано, згідно ч.5 ст.72 КК України, в строк відбуття покарання зараховано попереднє ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Таким чином, порушень вимог кримінального процесуального закону під час розгляду справи, на які послався прокурор в апеляційній скарзі та які могли б вплинути на правильність висновків суду, апеляційним судом не встановлено.

Враховуючи встановлені судом фактичні обставини кримінального провадження, на підставі досліджених усіх представлених у провадженні матеріалів і неможливості отримання нових доказів, колегія суддів дійшла висновку, що судове рішення щодо ОСОБА_11 є законним і обґрунтованим, підстави для його скасування чи зміни відсутні.

Відповідно до вимог абз. 3 п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України встановлено, що у разі визнання особи винуватою у резолютивній частині вироку зазначається початок строку відбування покарання.

Як вбачається з матеріалів провадження, суд першої інстанції призначив ОСОБА_6 покарання, пов`язане з позбавленням волі реально, обрав запобіжний захід у вигляді застави, і в той же час строк відбуття покарання ОСОБА_6 визначив рахувати з моменту вступу вироку в законну силу.

Разом з тим, розглядаючи кримінальне провадження, колегія суддів вважає за необхідне змінити в резолютивній частині вироку суду рішення про початок строку відбування покарання для ОСОБА_6 , де зазначено з моменту вступу вироку в законну силу на рахувати його з дня приведення вироку до виконання, оскільки повернення застави заставодавцю буде проведено на стадії виконання вироку.

Керуючись ч.2 ст.376, ст.ст.404, 405, 407 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 09.02.2016 року стосовно ОСОБА_6 без зміни.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення.
.

Судді: (підписи)
Згідно з оригіналом:
Суддя Апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2