Справа № 372/988/15-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/287/16 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 8 04.04.2016

УХВАЛА
Іменем України
04 квітня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Київської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

з участю прокурора ОСОБА_7 ,

представника потерпілого ОСОБА_8 ,

обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

захисників ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора, представника потерпілого, потерпілого, захисників на вирок Обухівського районного суду Київської області від 24 грудня 2015 року, яким

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Донецьк, українця, громадянина України, з вищою освітою, не одруженого, працюючого юристом юридично-бухгалтерської фірми «Рішення Є!», адвоката, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

засуджено за ч.2 ст.15, ч.2 ст.146 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі та виправдано за ч.1 ст.14, п.п. 3, 6, 9, 12 ч.2 ст.115 КК України.

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Маріуполь Донецької області, громадянина України, з вищою освітою, не одруженого, працюючого юристом юридично-бухгалтерської фірми «Рішення Є!», зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_4 , раніше не судимого,

засуджено за ч.2 ст.15, ч.2 ст.146 КК України до 2 (двох) років позбавлення волі, за правилами ст.ст.75,76 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 (один) рік з покладенням обов`язків не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання та роботи, та виправдано за ч.1 ст.14, п.п. 3, 6, 9, 12 ч.2 ст.115 КК України, стягнуто солідарно з ОСОБА_10 та ОСОБА_9 на користь потерпілого ОСОБА_13 у рахунок відшкодування моральної шкоди 40 000 грн. Також вироком вирішено доля речових доказів,

В С Т А Н О В И Л А:
Органом досудового слідства ОСОБА_10 та ОСОБА_9 обвинувачувалися у готуванні до умисного вбивства викраденої людини за попередньою змовою групою осіб, з корисливих мотивів та з метою приховати інший злочин за правовою кваліфікацією ч.1 ст.14 п.п.3,6,9,12 ч.2 ст.115 КК України та у закінченому замаху на викрадення та позбавлення волі людини з корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб, що мало супроводжуватися заподіянням фізичних страждань та спричинити тяжкі наслідки за правовою кваліфікацією ч.2 ст.15 ч.3 ст.146 КК України.

В ході судового розгляду державним обвинувачем змінене обвинувачення ОСОБА_9 шляхом виключення з нього інкримінування дій про готування до умисного вбивства ОСОБА_13 та перекваліфіковані дії ОСОБА_9 з ч.2 ст.15 ч.3 ст.146 на ч.2 ст.15 ч.2 ст.146 КК України у зв`язку з відсутністю доказів намірів у нього на спричинення тяжких наслідків.

В судовому засіданні потерпілий використав своє право підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі.

За вироком ОСОБА_10 та ОСОБА_9 визнані винуватими у замаху на викрадення та позбавлення волі людини з корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб, що мало супроводжуватися заподіянням фізичних страждань, за наступних обставин.

ОСОБА_10 протягом тривалого часу працював юристом в ТОВ «SDS», стосовно якого ухвалою Господарського суду Донецької області від 19.11.2010 року порушено справу № 45/234б про банкрутство.

Постановою Господарського суду Донецької області від 02.12.2010 року ТОВ «SDS» визнано банкрутом та введено ліквідаційну процедуру, ліквідатором зазначеного Товариства призначено арбітражного керуючого ОСОБА_13 .

Через відмову ОСОБА_13 виплатити ОСОБА_10 заборгованість по заробітній платі та компенсацію втрати частини заробітної плати між ними виникли неприязні відносини, що призвели до тривалих судових спорів.

У зв`язку з цим, у ОСОБА_10 виник умисел на викрадення ОСОБА_13 та примушення останнього шляхом заподіяння йому фізичних страждань, перерахувати на свою користь кошти ТОВ «SDS», розпорядником яких є ОСОБА_13 .

Для досягнення та реалізації свого злочинного умислу, ОСОБА_10 почав підшуковувати особу, яка б допомогла йому організувати викрадення ОСОБА_13 .

З цією метою, 20 листопада 2014 року ОСОБА_10 звернувся до ОСОБА_14 та запропонував йому вчинити злочин відносно ОСОБА_13 за грошову винагороду. Вступивши у змову з ОСОБА_14 , ОСОБА_10 розробив план вчинення злочину, розподілив ролі та розпочав підготовку до його вчинення.

Відповідно до розробленого ОСОБА_10 плану злочину, ОСОБА_14 мав організувати викрадення ОСОБА_13 та забезпечити його доставку до місця утримання.

У свою чергу ОСОБА_10 мав отримати від ОСОБА_13 інформацію про розрахункові рахунки, на яких зосереджені кошти та доступ до них.

Реалізуючи план злочину, у період часу з 11 грудня 2014 року по 11 січня 2015 року, ОСОБА_10 виконав всі необхідні дії для викрадення та позбавлення волі ОСОБА_13 .

Так, протягом вказаного часу ОСОБА_10 придбав та передав ОСОБА_14 мобільний телефон для конспіративного зв`язку, фотокартки ОСОБА_13 , кошти у сумі 10 000 грн. для організації його викрадення, а також було визначено 11.01.2015 року днем передачі ОСОБА_13 .

ОСОБА_10 придбав знаряддя та засоби для заподіяння фізичних страждань ОСОБА_13 , а саме: мотузку, молоток, щіпці, електричний паяльний пристрій, ніж, липку стрічку.

Крім того, продовжуючи готування до вчинення злочину, ОСОБА_10 вступив у змову з ОСОБА_9 , якому повідомив частину деталей плану вчинення злочину стосовно ОСОБА_13 .

Виконуючи доручення ОСОБА_10 . ОСОБА_9 підшукав приватне домогосподарство, розташоване за адресою: АДРЕСА_5 , яке ОСОБА_10 орендував на своє ім`я з метою використати його в якості місця для утримання останнього. В той же час, ОСОБА_10 вказав ОСОБА_9 , що він буде здійснювати охорону викраденого ОСОБА_13 , на що ОСОБА_9 погодився.

11 січня 2015 року під час телефонної розмови ОСОБА_10 погодив з ОСОБА_14 місце передачі викраденого ОСОБА_13 в с. Григорівка Обухівського р-ну Київської обл.

11 січня 2015 року приблизно о 16 год. 00 хв. ОСОБА_14 прибув в район покинутого цукрового заводу в с. Григорівка Обухівського р-ну Київської обл., де передав ОСОБА_13 . ОСОБА_10 , який тоді ж був затриманий працівниками правоохоронних органів на місці вчинення злочину, а ОСОБА_9 приблизно в цей же час затриманий у вказаному вище домогосподарстві в с. Красне Перше Обухівського р-ну Київської обл.

Дії ОСОБА_10 та ОСОБА_9 судом були кваліфіковані за ч.2 ст.15, ч.2 ст.146 КК України (закінчений замах на викрадення та позбавлення волі людини з корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб, що мало супроводжуватися заподіянням фізичних страждань), оскільки прокурором не було доведено наявності у обвинувачених при вчиненні дій, передбачених ст.146 КК України, мети спричинення тяжких наслідків.

Також ОСОБА_10 та ОСОБА_9 судом визнані невинуватими у висунутому обвинуваченні за ч.1 ст.14 п.п.3,6,9,12 ч.2 ст.115 КК України за недоведеністю наявності у їх діях складу інкримінованого злочину, оскільки належних та допустимих доказів того, що обвинувачені готувалися до умисного вбивства потерпілого стороною обвинувачення не було надано.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду щодо ОСОБА_10 скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_10 винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.15,ч.3 ст.146,ч.1 ст.14, п.п.3,6,9,12 ч.2 ст.115 КК України, та призначити йому покарання із урахуванням положень ст.70 КК України у виді 15 років позбавлення волі. В обґрунтування апеляційних вимог вказує на те, що суд безпідставно визнав докази сторони обвинувачення недопустимими і прийшов помилкового висновку про відсутність інших доказів на підтвердження висунутого ОСОБА_10 обвинувачення. Зокрема, суд неправильно оцінив докази, що містяться у матеріалах негласних слідчих дій та у показаннях свідка ОСОБА_14 , неправомірно визнав ОСОБА_14 , який виконував свою агентурну роботу, ініціатором вчинення тяжких злочинів, безмотивно зазначив у вироку про бездіяльність прокурора для спростування заяв про провокацію злочинів, та у резолютивній частині не вказав правову норму, на підставі якої були виправдані обвинувачені. Крім того, у апеляційній скарзі прокурора ставиться питання про скасування вироку щодо ОСОБА_9 у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого внаслідок м`якості та постановлення нового вироку, яким ОСОБА_9 за ч.2 ст.15, ч.2 ст.146 КК України визначити покарання у виді 3-х років позбавлення волі. Обґрунтовуючи свої вимоги зазначає, що суд не взяв до уваги те, що обвинувачений ОСОБА_9 загалом формально характеризується позитивно, але його участь у вчиненні злочину характеризує особу та вказує на його схильності до легковажних та агресивних поступків, а тому внаслідок призначеного судом м`якого покарання не буде досягнуто мети виправлення засудженого та запобігання вчиненню ним нових злочинів у подальшому.

В апеляційних скаргах, аналогічних за змістом, представник потерпілого та потерпілий просять вирок суду у частині виправдання обвинувачених у висунутому обвинуваченні за п.1 ст.14, п.п.3,6,9,12 ч.2 ст.115 КК України скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та ухвалити новий вирок, яким призначити покарання обвинуваченим ОСОБА_10 та ОСОБА_9 за ч.1 ст.14, п.п.3,6,9,12 ч.2 ст.115 КК України. Обґрунтовуючи свої вимоги зазначають те, що суд не взяв до уваги доказів, що містяться у протоколах за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 26.12.2014 року, 29.12.2014 року та 05.01.2015 року, з яких чітко можна прослідкувати наявність умислу ОСОБА_10 на позбавлення життя ОСОБА_13 . Також зазначає, що ОСОБА_14 ніяким чином не провокував ОСОБА_10 до вчинення злочину, а навпаки, ОСОБА_10 будучи юридично обізнаною людиною, маючи досвід ведення кримінальних справ, мав би відмовитись від свого злочинного наміру позбавлення життя потерпілого, але він продовжив реалізувати свій намір. Також, ОСОБА_9 добровільно виконував доручення ОСОБА_10 та виявив мовчазну згоду на співучасть у скоєні кримінального правопорушенні передбаченому ч.1 ст.14, п.п.3,6,9,12 ч.2 ст.115 КК України та є винним у скоєнні цих правопорушень. Зазначають, що судом не враховано особи обвинувачених, холоднокровність вчинених ними дій та неодноразовість скоєння ОСОБА_10 протиправних дій.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_9 - адвокат ОСОБА_12 просить вирок суду змінити. Визнати ОСОБА_9 невинуватим у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.146 КК України та виправдати у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, закрити в цій частині кримінальне провадження та відмовити у задоволенні цивільного позову, а в решті вирок залишити без зміни. Обґрунтовуючи свої вимоги зазначає, що ОСОБА_9 не був обізнаний у злочинних намірах ОСОБА_10 , він виконував його доручення і навіть не припускав, що вони є складовою частиною злочинного плану ОСОБА_10 . При допиті в суді в якості обвинуваченого ОСОБА_10 однозначно заявив, що ОСОБА_9 не був обізнаний у злочинних намірах, визнав, що діяв по відношенню до нього не чесно, ввів його в оману та скориставсь його добропорядністю заради своїх цілей. Показання ОСОБА_9 в цій частині повністю узгоджуються з показаннями ОСОБА_10 . ОСОБА_9 був переконаний, що йому пропонують участь у спеціальній антитерористичній операції СБУ, про що у своїх показах підтвердив свідок ОСОБА_15 . Зазначає, що суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, допустивши невідповідність висновків фактичним обставинам кримінального провадження.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_10 - адвокат ОСОБА_11 , не оспорюючи вирок у частині виправдання обвинуваченого за ч.1 ст.14 п.п 3,6,9,12 ч.2 ст.115 КК України, просить вирок суду в частині визнання ОСОБА_10 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.146 КК України, та часткового задоволення цивільного позову скасувати у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, закрити кримінальне провадження у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, а цивільний позов залишити без розгляду.

Обґрунтовуючи свої вимоги зазначає про те, що суд безпідставно визнав одні і ті ж докази недопустимими у частині обвинувачення ОСОБА_10 за готування до вбивства і допустимими у частині закінченого замаху на викрадення і позбавлення волі людини, не звернув увагу на ті обставини, що вчинення ОСОБА_10 злочину, передбаченого ч.2 ст.15 ч.2 ст.146 КК України, було спровоковано ОСОБА_16 , можливо агентом правоохоронних органів, який і познайомив його з ОСОБА_14 , докази, отримані внаслідок НСРД є недопустимими, так як до слідчого судді з клопотаннями про їх проведення зверталися неповноважні особи, процесуальні документи у кримінальному провадженні складені з порушенням Інструкції «Про порядок вилучення, обліку, зберігання та передачі речових доказів у кримінальних справах, цінностей та іншого майна органами дізнання, досудового слідства і суду», під час обшуку помешкання ОСОБА_10 не була повідомлена рада адвокатів м.Києва, обшук автомобіля, яким керував ОСОБА_10 , та орендованого ним будинку провадився без ухвали слідчого судді та повідомлення органу адвокатського самоврядування, на відсутність доказів належності ОСОБА_10 виявлених мотузки, молотка, щіпців, електричного паяльного пристрою, ножа, липкої стрічки, на суперечності, допущені при складанні протоколу огляду предметів від 16.11.2015р, на невідповідності заяв свідка ОСОБА_14 та потерпілого ОСОБА_13 про згоду на участь у контролі за вчиненням злочину іншим матеріалам справи, незаконно послався у вироку на показання свідка, які були надані на досудовому розслідуванні, на те, що ДВД диски та флеш носії з аудіо- та відео записами НСРД слідчим не оглядалися і протоколи про відтворення отриманої з них необхідної інформації не складалися, оформлення результатів НСРД відбувалося з численними порушеннями КПК і Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, зазначені вище флеш носії не були відкриті стороні захисту у порядку ст.290 КПК.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та заперечив проти апеляційних скарг захисників, представника потерпілого та потерпілого, які підтримали апеляційні скарги свої та прокурора, обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу захисту та заперечили проти задоволення апеляційних скарг прокурора, представника потерпілого та потерпілого, обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу захисту та заперечили проти задоволення апеляційних скарг прокурора, представника потерпілого та потерпілого, дослідивши докази сторін у відповідності до заявлених клопотань, перевіривши матеріали кримінального провадження, заслухавши виступи сторін у судових дебатах та останнє слово обвинувачених, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.

З початкового обвинувального акту від 03.03.2015 р. випливає, що ОСОБА_9 обвинувачувався у готуванні до вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.115 КК України, та у закінченому замаху на злочин, передбачений ч.3 ст.146 КК України, зокрема, у тому , що він за дорученням ОСОБА_10 і за змовою з останнім підшукував місце утримання викраденого ОСОБА_13 та його подальшого вбивства, отримав вказівку від ОСОБА_10 на здійснення охорони викраденого ОСОБА_17 , за допомогою фізичного насильства отримати необхідну їм інформацію та позбутися трупу за певну винагороду.

Із зміненого в порядку ст.ст.338,341 КПК України обвинувального акту від 09.10.2015р. ( т.6 а.85-87) ОСОБА_9 обвинувачувався у закінченому замаху на викрадення і позбавлення волі людини з корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб, що мало супроводжуватися заподіянням фізичних страждань, а саме у тому , що він, будучи обізнаним із частиною плану ОСОБА_10 щодо ОСОБА_13 підшукав місце для утримання останнього та отримав від ОСОБА_10 вказівки на здійснення охорони викраденого ОСОБА_13 , на допомогу шляхом фізичного насильства отримати необхідну їм інформацію за певну винагороду.

Як первинний, так і змінений обвинувальний акт фактично містить обвинувачення ОСОБА_9 лише у діях, направлених на підшукання місця утримання ОСОБА_13 . Зазначення в обвинувальних актах про отримання вказівок від ОСОБА_10 не свідчить ні про згоду ОСОБА_18 на їх виконання, ні про усвідомлення останнім планів ОСОБА_10 стосовно вбивства особи.

Суд, надавши належну оцінку наявним доказам по справі, прийшов до вірного висновку про те, що підтримане потерпілим висунуте первинне обвинувачення ОСОБА_9 у готуванні до вбивства ОСОБА_13 не знайшло свого підтвердження у судовому засіданні.

Так, в судовому засіданні в суді першої інстанції та при апеляційному розгляді обвинувачені ОСОБА_10 та ОСОБА_9 пояснювали, що останньому стало відомо про привезення до орендованого будинку в АДРЕСА_5 , людини, яку необхідно буде охороняти, лише 11.01.2015 р. після обіду безпосередньо перед від`їздом ОСОБА_10 до місця зустрічі з ОСОБА_14 . До такого ж висновку прийшов суд першої інстанції, зазначивши про дану обставину на а.а.9,19 вироку. Доказів на підтвердження версії про те, що ОСОБА_9 заздалегідь, ще до обідньої пори 11.01.2015р., був у змові з ОСОБА_10 на вчинення злочину, стороною обвинувачення в судових засіданнях судів першої та апеляційної інстанції не надано.

Вказаний факт та відсутність будь-яких доказів у матеріалах кримінального провадження про обізнаність ОСОБА_9 про плани ОСОБА_10 (на підтвердження первинного обвинувачення ОСОБА_9 ,від якого фактично у подальшому відмовився прокурор) у підшуканні місця утримання людини саме з метою її подальшого вбивства, тобто, у готуванні до умисного вбивства викраденої людини за попередньою змовою групою осіб з корисливих мотивів та з метою приховати інший злочин, свідчать про обґрунтованість висновків суду про відсутність у діях ОСОБА_9 складу злочину, передбаченого ч.1 ст.14 п.п.3,6,9,12 ч.2 ст. 115 КК України.

Доводи апеляційних скарг потерпілого та його представника про добровільність виконання ОСОБА_9 доручень ОСОБА_10 як підлеглого по роботі про підшукання будинку для оренди не свідчать про вчинення ОСОБА_9 злочину, а про мовчазну згоду на співучасть у умисному вбивстві та про спільну усвідомлену участь у придбанні знарядь злочину виходять за межі висунутого обвинувачення і на матеріалах кримінального провадження не ґрунтуються.

У той же час, твердження апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_9 про відсутність у діях його підзахисного складу злочину, передбаченого ч.2 ст.15 ч.2 ст.146 КК України, є слушними.

Суд першої інстанції обґрунтував доведеність змови ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на викрадення і позбавлення волі людини тим, що після отримання інформації від ОСОБА_10 вдень 11.01.2015р., обвинувачений, маючи юридичну освіту, не повідомив про вчинення злочину правоохоронні органи, не покинув орендований будинок та не вжив жодних дій щодо відмови у вчиненні злочину.

З такими висновками колегія суддів не погоджується і вважає їх помилковими.

Так, з пояснень обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , які узгоджуються між собою, встановлено, що 11.01.2015 року, безпосередньо перед виїздом на зустріч з ОСОБА_14 , ОСОБА_10 запропонував ОСОБА_9 наглядати за викраденою особою, яку він привезе до будинку, але ОСОБА_9 відмовився від такої пропозиції, погодившись лише придивитися за будинком до приїзду ОСОБА_10 . Будь-яких розмов про винагороду не велося.

Доказів на спростування показань обвинувачених прокурором при розгляді справи не надано.

Наявність юридичної освіти, не повідомлення правоохоронним органам про злочин та його бездіяльність не може свідчити про співучасть ОСОБА_9 у викраденні та позбавленні волі людини.

З показань обвинувачених, не спростованих у судовому засіданні, випливає, що метою залишення ОСОБА_9 у будинку, після того як йому стало відомо про планування утримання викраденої людини, був нагляд за будинком до часу повернення ОСОБА_10 із зустрічі, а не вчинення подальших дій, направлених на утримання ОСОБА_13 чи на отримання від нього необхідної ОСОБА_10 інформації.

Оскільки відсутні докази наявності умислу у ОСОБА_9 на вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.15 ч.2 ст.146 КК України, вирок у частині засудження ОСОБА_9 підлягає скасуванню, а кримінальне провадження закриттю за відсутністю у його діях складу злочину. Так як в силу ст.417 КПК України апеляційний суд позбавлений можливості винесення виправдувального вироку у зв`язку з встановленням обставини, передбаченої п.2 ч.1 ст.284 КПК, апеляційні вимоги захисника обвинуваченого підлягають частковому задоволенню.

Що стосується апеляційних вимог прокурора, потерпілого та його представника про скасування вироку у частині виправдання ОСОБА_10 за ч.1 ст.14 п.п.3,6,9,12 ч.2 ст.115 КК України, то колегія суддів визнає їх безпідставними і такими, що не підлягають задоволенню.

Як випливає із змісту вироку, судом встановлено той факт, що ОСОБА_10 вчинене готування до умисного вбивства ОСОБА_13 , але воно було спровоковане працівниками правоохоронних органів і без підбурювання до злочину з боку останніх його б не відбулося.

Як встановлено матеріалами справи і стверджується прокурором у апеляційній скарзі, свідок ОСОБА_14 є секретним агентом правоохоронних органів, який виконував свої обов`язки в межах негласної слідчої дії, передбаченої ст.271 КПК.

За змістом ч.3 ст.271 КПК України під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, аби правоохоронні органи цьому не сприяли.

Апеляційні вимоги прокурор,потерпілий та його представник обґрунтовують неправильною оцінкою суду фактичних даних, які містяться у показаннях свідка ОСОБА_14 та протоколах за наслідками проведення негласних слідчих дій з відео-,аудіо записами, доданими до них. Зокрема, звертали увагу на докази, які містяться у протоколах за наслідками проведення такої негласної слідчої дії як аудіо-, відео контроль ОСОБА_10 від 26.12.2014р., 29.12.2014р, 05.01.2015р. (т.2 а.70-83, 86-89), які були досліджені за клопотанням прокурора при апеляційному розгляді, і які свідчать про те, що ініціатива вбивства відходила від ОСОБА_10 , а секретний агент не порушив принципу «пасивного розслідування».

На думку колегії суддів, доводи апеляційних скарг правильності висновків суду першої інстанції не спростовують.

Так, за результатами аудіо-відео контролю ОСОБА_10 під час зустрічів з ОСОБА_14 були складені протоколи, з яких випливає, що 11.12.2014 р. встановлено, що ОСОБА_14 погодився на пропозицію ОСОБА_10 лише на викрадення ОСОБА_13 , а в подальшому саме він почав підштовхувати ОСОБА_10 на подальші дії щодо потерпілого, побоюючись про наслідки, які можуть настати у зв`язку з тим , що останній запам`ятає його обличчя (т.2 а.72).

При зустрічі ОСОБА_10 з ОСОБА_14 17.12.2014р. останній знову двічі першим заводить розмову про подальші дії ОСОБА_10 після отримання викраденого ОСОБА_13 (т.2 а.76,77).

При зустрічі 27.12.2014р та 03.01.2015р ОСОБА_14 , виходячи за межі домовленостей, цікавиться у ОСОБА_10 питаннями охорони ОСОБА_13 в будинку, пропонує ОСОБА_10 вже свої інші послуги та рекомендує способи знищення речових доказів ( т.2 а.80,87).

При зустрічі 08.01.2015р. ОСОБА_14 ініціює розмову з ОСОБА_10 про спосіб знищення тіла ОСОБА_13 (т.2 а.90).

Аналіз досліджених доказів підтверджує висновок суду першої інстанції про те, що секретний агент ОСОБА_14 діяв за межами принципу «пасивного розслідування», підбурюючи ОСОБА_10 на вчинення злочину, у зв`язку з чим його свідчення у якості свідка в судовому засіданні стосовно готування ОСОБА_10 до вбивства і дані протоколів за результатами негласних дій у цій частині правомірно судом визнані недопустимими доказами.

Твердження апеляційної скарги прокурора про те, що суд не вжив належних заходів для перевірки заяви захисника обвинуваченого ОСОБА_9 захисника ОСОБА_12 про участь ОСОБА_14 у якості свідка у іншому кримінальному провадженні, що свідчить про виконання ним агентурної роботи і про провокативний характер його дій, не ґрунтуються на вимогах законодавства, у тому числі і норм міжнародного права, оскільки обов`язок доведення відсутності провокації покладений на прокуратуру,представник якої при розгляді справи в суді не надав доказів про спростування заяв захисників про провокацію вчинення злочину з боку правоохоронних органів.

Таким чином, докази, надані стороною обвинувачення, здобуті внаслідок провокації і є недопустимими, а тому судове рішення про визнання невинуватим ОСОБА_10 у пред`явленому обвинуваченні у готуванні до вчинення злочину, передбаченого п.п.3,6,9,12 ч.2 ст.115 КК України, та його виправдання є законним.

Доводи апеляційної скарги прокурора про порушення судом кримінального процесуального закону при складанні резолютивної частини вироку,зокрема,не зазначення правової норми, на підставі якої виправдані обвинувачені, не ґрунтується на вимогах КПК, оскільки необхідність зазначення такої не передбачена ч.4 ст.374 цього Кодексу.

Також не підлягають задоволенню вимоги апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_10 .

Винуватість ОСОБА_10 у закінченому замаху на викрадення та позбавлення волі людини з корисливих мотивів, що мало супроводжуватися заподіянням фізичних страждань, за обставин, викладених у вироку, стверджується показаннями обвинувачених, потерпілого ОСОБА_13 , свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , протоколами огляду речей та предметів, протоколами за наслідками проведення негласних слідчих(розшукових) дій, протоколом обшуку домоволодіння в с.Красне Перше Обухівського району, договором оренди будинку, укладеним ОСОБА_10 , протоколом огляду автомобіля «Лексус», висновками судово-психіатричної експертизи.

Зазначеним доказам по справі суд надав належну оцінку, надавши діям ОСОБА_10 вірну юридичну кваліфікацію за ч.2 ст.15 ч.2 ст.146 КК України.

Доводи апеляційної скарги про те, що дії , передбачені ч.15 ст.146 КК України, вчинені ОСОБА_10 внаслідок провокації, на матеріалах кримінального провадження не ґрунтуються.

Так, у ОСОБА_10 був мотив на викрадення ОСОБА_21 , ініціатива про викрадення відходила від нього, що підтверджується даними, отриманими в результаті НСРД, і у цьому випадку роль агента правоохоронних органів не виходила за межі принципу «пасивного розслідування». Місцевий суд детально з`ясував обставини кримінального провадження і правильно визнав, що злочин ОСОБА_10 вчинений без активного сприяння з боку правоохоронних органів.

Виходячи із змісту вимог ст.84 КПК України доказами є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку з процесуальних джерел, якими є показання,речові докази, документи, висновки експертів.

Доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_10 про те, що суд визнав одні і ті ж фактичні дані достовірними і недостовірними не підтверджені змістом вироку.

Також є такими, що не можуть бути взятими до уваги твердження апеляційної скарги про недопустимість доказів, які отримані внаслідок проведення негласних слідчих дій та обшуків, ініційованих неповноважними особами, оскільки згадані процесуальні дії проведені не на підставі клопотань органу досудового розслідування, а на підставі ухвал слідчих суддів, які є чинними.

Оскільки на розгляд до суду надійшов обвинувальний акт у кримінальному провадженні №0001449 від 26.11.2014року про обвинувачення ОСОБА_10 і ОСОБА_9 за двома злочинами і в рамках цього ж кримінального провадження були проведені НСРД, то підстав для визнання доказів, отриманих в результаті їх проведення, такими, що здобутті з порушенням вимог 257 КПК України, не вбачається.

Оформлення результатів проведених слідчих дій з порушенням Інструкцій «Про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні» та «Про порядок вилучення, обліку, зберігання та передачі речових доказів у кримінальних справах, цінностей та іншого майна органами дізнання, досудового слідства і суду», не можуть бути визнані в силу вимог ст.87 КПК України підставами для визнання отриманих вказаних процесуальних дій доказів недопустимими.

Також не може бути підставою для визнання доказів недопустимими зазначення у апеляційній скарзі про порушення гарантій ОСОБА_10 , наданих йому ЗУ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», оскільки в апеляційній скарзі не наведено підстав для визнання їх недопустимими, передбачених ст.87 КПК.

Також колегією суддів не встановлено істотних порушень прав та свобод людини при проведенні слідчих дій, які б могли слугувати для визнання доказів недопустимими.

На думку колегії суддів, потребує виключення з вироку посилання суду на показання померлого свідка, дані на стадії досудового розслідування, оскільки воно суперечить вимогам п.4 ст.95 КПК, та на інформацію з матеріалів, які не були відкриті стороні кримінального провадження в порядку ст.290 КПК України, зокрема зі флеш накопичувачів, щодо яких відсутні дані про надання до них доступу стороні захисту.

Також з вироку має бути виключена така кваліфікуюча ознака ч.2 ст.146 КК України як вчинення злочину ОСОБА_10 за попередньою змовою групою осіб, оскільки відомості про те, що кримінальне правопорушення вчинене декількома особами, які заздалегідь домовилися про спільне його вчинення, відсутні.

Крім того, з вироку необхідно виключити зазначення про закриття кримінального провадження за ч.1 ст.14 п.п.3,6,9,12 ч.2 ст.115 КК України щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_9 ,оскільки за вказаним обвинуваченням вони виправдані судовим рішенням.

Вирішуючи питання відповідності покарання, призначеного ОСОБА_10 , ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі винного, колегія суддів визнає його невідповідним внаслідок суворості, оскільки місцевий суд не належним чином врахував позитивні дані про його особу, стан його здоров`я, інвалідність ІІ групи (за інформацією Київського СІЗО), відсутність обтяжуючих покарання обставин, і вважає необхідним його пом`якшити.

Оскільки кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_9 закрите у зв`язку з виявленням обставини, передбаченої п.2 ч.1 ст.284 КПК, заподіяна потерпілому моральна шкода у встановленому судом грошовому еквіваленті підлягає стягненню лише із ОСОБА_10 .

За таких обставин вирок щодо ОСОБА_10 підлягає зміні.

З наявних матеріалів кримінального провадження вбачається, що строк попереднього ув`язнення ОСОБА_10 , який рахується до набрання вироком чинності, складає 1 рік 2 місяці 24 д ні як запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, обраний під час даного кримінального провадження.

Згідно з ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року №838-VIII) зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Зазначена правова норма набрала чинності у день винесення вироку і не була застосована судом першої інстанції.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку про необхідність зарахування 1 року 2 місяців 24 днів попереднього ув`язнення ОСОБА_22 у строк покарання у виді позбавлення волі з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст.ст.404,405,407,417,419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:
Вирок Обухівського районного суду Київської області від 24 грудня 2015 року в частині засудження ОСОБА_9 за ч.2 ст.15 ч.2 ст.146 КК України скасувати, а кримінальне провадження закрити за відсутністю у його діях складу кримінального правопорушення.

Вирок Обухівського районного суду Київської області від 24.12.2015року в частині засудження ОСОБА_10 за ч.2 ст.15 ч.2 ст.146 КК України та вирішення цивільного позову змінити.

В порядку ч.2 ст.404 КПК України пом`якшити ОСОБА_10 призначене покарання за ч.2 ст.15 ч.2 ст.146 КК України і вважати його засудженим до 2 років 6 місяців позбавлення волі.

Стягнути з ОСОБА_10 на користь потерпілого ОСОБА_13 40 000 грн. у рахунок відшкодування моральної шкоди.

Виключити з вироку щодо ОСОБА_10 таку кваліфікуючу ознаку ч.2 ст.146 КК України як вчинення діяння за попередньою змовою групою осіб.

Виключити з вироку посилання та показання свідка ОСОБА_23 та інформацію, отриману з флеш-накопичувачів за №№3780, 3910, 3911, 3964, 3966.

Виключити з резолютивної частини вироку посилання на закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_9 за ч.1 ст.14 п.п.3,6,9,12 ч.2 ст.115 КК України.

У решті вирок залишити без зміни.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України від 26.11.2015р.) зарахувати ОСОБА_10 1 рік 2 місяці 24 дні попереднього увязнення у строк покарання у виді позбавлення волі з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її проголошення до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, а засудженим ОСОБА_10 у той же строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Суддя: Суддя: Суддя: