АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 211/1207/16-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/514/К/16 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретар ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі 07 липня 2016 року апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області за кримінальним провадженням №0000429 на вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 травня 2016 року відносно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу, українця, громадянина України, освіта середньо-спеціальна, не одруженого, офіційно не працюючого, зареєстрованого за адресою АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 18 травня 2013 року Довгинцівським районним судом м. Кривого Рогу за ст.185 ч.2 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України від відбування покарання звільнений з випробувальним терміном 1 рік;
- 23 травня 2013 року Центрально-Міським районним судом м. Кривого Рогу за ст.185 ч.2 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України від відбуття покарання звільнений з випробувальним терміном 1 рік;
- 02 серпня 2013 року Довгинцівським районним судом м. Кривого Рогу за ст.ст.185 ч.1, 70 ч.4 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України від відбування покарання звільнений з випробувальним терміном 3 роки;
- 22 січня 2014 року Довгинцівським районним судом м. Кривого Рогу за ст.185 ч.2 КК України до позбавлення волі строком на 2 роки. За сукупністю вироків на підставі ст.71 ч.1 КК України частково приєднано невідбуте покарання за вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від м. Кривого Рогу від 02 серпня 2013 року та остаточно призначено покарання у виді 3 років 8 місяців позбавлення волі. Звільнений 22 липня 2014 року на підставі ст.1 Закону України «Про амністію у 2014 році» від 08 квітня 2014 року;
-26 березня 2016 року Довгинцівським районним судом м. Кривого Рогу за ст.164 ч 1 КК України до покарання у виді 120 годин громадських робіт, покарання не відбуте,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.185 ч.2 КК України, який визнаний винним та засуджений за ст.185 ч.2 КК України до покарання у виді 1 (одного) року 6 (шести) місяців позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України остаточно призначено ОСОБА_6 покарання шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 26 березня 2016 року більш суворим покаранням призначеним за даним вироком та остаточно призначено покарання, у виді 1 (одного) року 6 місяцям позбавлення волі.
Відповідно до ст.75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з встановленням іспитового строку в 1 рік.
Відповідно до ст.76 ч1 п.2-3 КК України, покладено на ОСОБА_6 наступні обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання.
Питання з речовими доказами вирішено.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7

обвинувачений ОСОБА_6

потерпіла ОСОБА_8 .

В апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи фактичних обставин справи та кваліфікації дій обвинуваченого за ст.185 ч.2 КК України, просить вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 травня 2016 року відносно ОСОБА_6 змінити. Виключити з резолютивної частини вироку покарання призначене на підставі ч.4 ст.70 КК України та вважати засудженим ОСОБА_6 за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді одного року шести місяців позбавлення волі з застосуванням ст.75 КК України, з випробуванням з іспитовим строком на один рік, з покладанням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України, а саме не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання. Вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 26 березня 2016 року відносно ОСОБА_6 за ч.1 ст. 164 КК України виконувати самостійно.

Вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 травня 2016 року ОСОБА_6 був визнаний винним та засуджений за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України за наступних обставин.

Так, ОСОБА_6 17 лютого 2016 року, приблизно о 13 годині 30 хвилин, перебуваючи у складському приміщенні, яке розташоване на території домоволодіння АДРЕСА_2 , маючи раптово виниклий умисел на таємне викрадення чужого майна та звернення його на свою користь, умисно, шляхом вільного доступу, користуючись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, переслідуючи корисливу мету, повторно таємно викрав відрізні круги у кількості 5 штук, розміром 230*2,0*22,23 мм., виробництва Запорізького абразивного комбінату, та відрізні круги у кількості 10 штук, розміром 230*2,0*22,23 мм., виробництва фірми «Novoabrasive», які належать ОСОБА_8 . Після чого місце вчинення кримінального правопорушення покинув та направився у невідомому напрямку, обернувши викрадене на свою користь. Своїми злочинними діями ОСОБА_6 завдав потерпілій ОСОБА_8 матеріальний збиток, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №390 від 10.03.2016 року, на загальну суму 284 гривні 22 копійки.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор посилається на ті обставини, що судом першої інстанції, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання невірно було застосовано норми ч.4 ст.70 КК України, а саме що суд першої інстанції, в порушення вимог кримінального закону призначив обвинуваченому покарання за правилами ч.4 ст.70 КК України, звільнивши фактично обвинуваченого від відбування реального покарання, призначеного вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 26 березня 2016 року у виді 120 годин громадських робіт, що призвело до застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.

В судовому засіданні при апеляційному розгляді прокурор просив колегію суддів апеляційну скаргу прокурора задовольнити в повному обсязі, а вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 05 травня 2016 року змінити.

Обвинувачений ОСОБА_6 , в судовому засіданні при апеляційному розгляді кримінального провадження, підтримав апеляційну скаргу прокурора та просив вирок суду першої інстанції змінити.

Потерпіла ОСОБА_8 в судовому засіданні при апеляційному розгляді не заперечувала проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Відповідно до ст.402 КПК України заперечення на апеляційні скарги сторонами судового провадження надані не були.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду Дніпропетровської області, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційних скаргах доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

У відповідності до вимог ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції в частині доведеності вини ОСОБА_6 та правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст.185 КК України ґрунтуються на зібраних по справі доказах, досліджених судом і яким судом була надана належна оцінка у вироку суду і в апеляційній скарзі не оскаржується, а тому відповідно до ст.404 КПК України апеляційним судом не переглядається.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 було здійснено на підставі та з дотримання положень ч.3 ст.349 КПК України.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Згідно п.4 ч.1 ст.413 КПК України підставами для зміни вироку суду першої інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до вимог п.1 ч.1 ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну вироку, вважається застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.
Призначаючи остаточне покарання на підставі ст.70 ч.4 КК України, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
Так, відповідно до вимог ст.70 ч.4 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
В п.23 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» наголошується, що коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинання, часткового чи повного поглинання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.
Як вбачається з оскарженого вироку суду від 05 травня 2016 року відносно ОСОБА_6 вказані вище вимоги судом першої інстанції дотримані не були.
Призначаючи покарання ОСОБА_6 , суд першої інстанції не взяв до уваги, що вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 26 березня 2016 року обвинувачений був засуджений за вчинення кримінального правопорушення, передбачених ч.1 ст.164 КК України, до покарання у виді 120 годин громадських робіт (а.кп.14-15), тобто до покарання яке підлягає реальному виконанню.
Кримінальне правопорушення, за яке ОСОБА_6 засуджений згідно оскаржуваного вироку, він вчинив 17 лютого 2016 року, тобто до постановлення вироку в першій справі.
При цьому, суд першої інстанції в порушення вимог кримінального закону призначаючи остаточне покарання обвинуваченому ОСОБА_6 призначив покарання відповідно до ч.4 ст.70 КК України, звільнивши фактично від відбування покарання, яке слід відбувати реально, визначеного вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 26 березня 2016 року у виді 120 годин громадських робіт, що призвело до застосування закону який не підлягав застосуванню. Крім того суд першої інстанції не врахував, що вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 26 березня 2016 року набрав законної сили і його звернено до виконання.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає за необхідне при визначенні остаточного покарання обвинуваченому ОСОБА_6 з мотивувальної та резолютивної частин оскарженого вироку від 05 травня 2016 року виключити посилання на положення ч.4 ст.70 КК України.

Також, колегія суддів вважає необхідним зазначити в мотивувальній та резолютивній частинах оскарженого вироку від 05 травня 2016 року, що вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 26 березня 2016 року, яким ОСОБА_6 було засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбачених ч.1 ст.164 КК України до 120 годин громадських робіт підлягає самостійному виконанню.
Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга заступника прокурора Дніпропетровської області підлягає, а вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 05 травня 2016 року зміні.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області - задовольнити.

Вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 травня 2016 року у відношенні ОСОБА_6 , засудженого за ч.2 ст.185 КК України змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку призначене на підставі ч.4 ст.70 КК України покарання шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 26 березня 2016 року більш суворим, призначеним за оскаржуваним вироком у виді 1 (одного) року 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України із призначенням йому покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з іспитовим терміном на один рік.

На підставі ст.76 КК України зобов`язати ОСОБА_6 не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання.

Вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 26 березня 2016 року відносно ОСОБА_6 засудженого за ст.164 ч.1 КК України до 120 годин громадських робіт виконувати самостійно.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Ухвала підлягає до негайного виконання, але може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення, а засудженим у той самий строк з моменту вручення йому копії ухвали.

Судді апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4