Справа № 1-кс/331/1677/2016
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13.04.2016 року м. Запоріжжя
Слідчий суддя Жовтневого районного суду м. Запоріжжя ОСОБА_1 , при секретарі ОСОБА_2 , за участю прокурора ОСОБА_3 , адвоката ОСОБА_4 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі скаргу Фізичної особи підприємця ОСОБА_5 на бездіяльність прокурора, слідчого, яка полягає у неповерненні тимчасово вилученого майна, -

ВСТАНОВИВ:
Фізична особа підприємець ОСОБА_5 звернулась до суду із скаргою, в якої вказує на те, що 23 березня 2016 року на підставі ухвали слідчого судді Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 21.03.2016 року (справа №331/2508/16-к матеріал № 1-кс/ЗЗ 1/1543/2016), постановленої на підставі клопотання начальника 1 ВКР СУ фінансових розслідувань ДПІ у Жовтневому районі м.Запоріжжя ГУ ДФС у Запорізькій області ОСОБА_6 погодженим прокурором прокуратури Запорізької місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_7 було проведено обшук за адресою: АДРЕСА_1 ( АДРЕСА_1 ) в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_1 ».

З тексту ухвали вбачається, що надання дозволу на проведення обшуку пов`язане з кримінальним провадженням №0000005 від 14.01.2016 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України.

В ухвалі зазначено, що в ході досудового розслідування кримінального провадження № 0000005 від 14.01.2016 року за ч.3 ст.212 КК України встановлено, що ФОП ОСОБА_5 (іпн. НОМЕР_1 ) спільно з ФОП ОСОБА_8 (іпн. НОМЕР_2 ) в період 2014-2015 років, шляхом приховування об`єму реалізації товарно-матеріальних цінностей, ввезених на територію України поза митним контролем (годинники, ювелірні вироби), умисно ухилилися від сплати податків на загальну суму 3,1 млн. гривень.

Відповідно до оперативної інформації, завезення на територію України поза митним контролем коштовних годинників та ювелірних виробів здійснювалося безпосередньо ОСОБА_5 . Згідно з даними Державної прикордонної служби України ОСОБА_5 протягом 2014-2015 років здійснювала виїзди до країн СС (Відень, Цюрих, Мілан, Женева) з метою придбання та транспортування поза митним контролем годинників та ювелірних виробів.

В подальшому, ввезена поза митним контролем продукція, реалізовувалася через мережу магазинів «Акцент» за адресою: м.Запоріжжя, пр.Леніна (Соборний) 151 / Сталеварів, 11 та «Арбат» за адресою: пр.Леніна (Соборний) 144 з залученням найманих працівників без відображення в податковому та бухгалтерському обліках операцій з реалізації коштовних годинників та ювелірних виробів на суму понад 20 млн. гривень.

В ухвалі суду зазначено, що обшук проводиться з метою відшукання та вилучення годинників, ювелірних виробів та прикрас, електронних інформаційних систем (планшети, смартфони), мобільних терміналів систем зв`язку, аксесуарів та інших товарно-матеріальних цінностей ввезених поза митним контролем на території України і т. ін.

Обшук проводився з 14-00 години до 20-00 години 23.03.2016 року, протокол вивчено 24.03.2016 року, а з 25.03.2016 року до 28.03.2016 року заявник знаходилась на лікарняному.

В результаті проведеного обшуку безпідставно вилучено 6 кулькових ручок, які є канцелярськими виробами та не зазначені в ухвалі суду, особисті золоті сережки заявника ОСОБА_5 в кількості однієї пари. Також, в порушення вимог вказаної Ухвали про виявлення та вилучення саме вказаних в ній предметів та документів та вимог ч.5 ст. 236 КПК України про проведення обшуку в обсязі, необхідному для досягнення його мети, під час проведення вищевказаного обшуку були вилучені предмети та документи, які не мають відношення до вищевказаного кримінального провадження та на вилучення яких не було дано дозволу Ухвалою слідчого судді, а також не є вилученими законом з обігу, а тому мають бути повернуті заявнику.

Вилучена комп`ютерна техніка з підприємства унеможливлює своєчасну подачу податкової звітності, що тягне за собою штрафні санкції до підприємства.

Згідно ст. 167 КПК України тимчасовим вилученням майна є фактичне позбавлення підозрюваного можливості володіти, користуватися та розпоряджатися певним його майном до вирішення питання про арешт майна або його повернення.

На даний час заявник не є підозрюваною по даній справі, а слідчий або прокурор з клопотанням про арешт вилученого майна не звертався, речовими доказами по справі воно не визнано.

Відповідно до ст.169 КПК України тимчасово вилучене майно повертається особі, у якої воно було вилучено за постановою прокурора, якщо він визнає таке вилучення безпідставним, а також у випадку, передбаченому ч.5 ст. 171 КПК України.

Крім того, відповідно до статей 170-171 КПК України слідчий 1 ВКР СУ фінансових розслідувань ДПІ у Жовтневому районі м.Запоріжжя ГУ ДФС у Запорізькій області ОСОБА_9 , в провадженні якого знаходиться провадження, не звертався та 25 березня 2016 року на усну вимогу про необхідність повернення майна, відмовив в цьому.

Вже значний час, належне заявнику підприємство немає можливості повноцінно здійснювати підприємницьку діяльність без вилучених предметів та документів.

Відповідно до ст. 29 Закону України «Про прокуратуру» при здійсненні нагляду за додержанням законів органами, що проводять досудове слідство, прокурор вживає заходів по охороні прав та законних інтересів осіб при здійсненні кримінального провадження, а органи, які здійснюють досудове слідство не допускали порушення законності (ст. 30 Закону України «Про прокуратуру»).

Але бездіяльність Запорізької місцевої прокуратури № 1 Запорізької області, яка проявляється не тільки у невиконанні своїх обов`язків у здійсненні нагляду за додержанням законів органами досудового розслідування, порушує право власності заявника на вилучені предмети та документи.

Посилаючись на вищенаведені обставини, ОСОБА_5 в уточненій скарзі просить суд, зобов`язати слідчого 1 ВКР СУ фінансових розслідувань ДПІ у Жовтневому районі м.Запоріжжя ГУ ДФС у Запорізькій області ОСОБА_9 , прокурора Запорізької місцевої прокуратури № 1 Запорізької області ОСОБА_7 повернути безпідставно вилучене під час обшуку за адресою: АДРЕСА_1 ( АДРЕСА_1 ) в магазині «Акцент» майно, а саме:

- ноутбук марки «Lenovo», який належить ОСОБА_5 (п. 5 протоколу);

- 3 книги білого кольору (п. 2 протоколу обшуку);

- блокнот зеленого кольору (п. 16 протоколу обшуку);

- ІРаd-mіпі, ІРаd, які належать малолітньому сину ОСОБА_5 (п. 12, 13 протоколу обшуку);

- відеореєстратор (п. 22 протоколу обшуку);

- системних блоки (п.п. 19, 20, 21, 23 протоколу обшуку);

- телефон «Іphоne 6S» (п. 25 протоколу обшуку)

- 5 ручок Montegrappa (п.п. 1,6,7,8,9,10 протоколу обшуку)

- жіночі сережки (п.11 протоколу обшуку)

В судовому засіданні ОСОБА_5 та адвокат ОСОБА_4 вимоги, викладені в скарзі підтримали, просили суд задовольнити скаргу в повному обсязі.

Слідчий ОСОБА_9 та прокурор та прокурор ОСОБА_3 судовому засіданні проти задоволення скарги заперечували, вважали її необґрунтованою.

Прокурор пояснив суду, що вилучені товарно-матеріальні цінності є предметом кримінального правопорушення, на їх вилучення судом було надано дозвіл, вилучене має ознаки речових доказів, підтверджує протиправну діяльність, пов`язану з ухиленням від сплати податків.

Зокрема, слідчим управлінням фінансових розслідувань Головного управління ДФС у Запорізькій області проводиться досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000005 за ч. 3 ст. 212 КК України.

У ході досудового розслідування встановлено, що у період 2014-2015 років ФОП ОСОБА_5 (іпн. НОМЕР_1 , основний вид діяльності - роздрібна торгівля годинниками та ювелірними виробами в спеціалізованих магазинах, перебуває на податковому обліку у ДПІ в Орджонікідзевському районі м. Запоріжжя ГУ ДФС у Запорізькій області та зареєстрована за адресою: АДРЕСА_2 ) спільно з ФОП ОСОБА_8 , шляхом приховування об`єму реалізації товарно-матеріальних цінностей, ввезених на територію України поза митним контролем (годинники, ювелірні вироби), умисно ухилилася від сплати податків на загальну суму 3,1 млн. гривень.

Оперативними заходами встановлено, що ОСОБА_5 здійснює авіарейси до держав Європи з метою придбання та транспортування поза митним контролем годинників та ювілейних виробів, які в подальшому реалізуються на території України, в тому числі і за допомогою ФОП ОСОБА_8 , ФОП ОСОБА_10 , ФОП ОСОБА_11 та інших.

Коштовні годинники реалізуються через мережу роздрібних магазинів « ІНФОРМАЦІЯ_1 » ( АДРЕСА_1 ) та « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ( АДРЕСА_3 ) з залученням найманих працівників, яких оформлено приватними підприємцями без відображення в податковому та бухгалтерському обліках операцій з реалізації коштовних годинників на суму понад 20 млн. гривень.

В ході збору інформації встановлено, що ОСОБА_5 за адресою: АДРЕСА_4 ( АДРЕСА_1 ) зберігає товарно - матеріальні цінності, ввезені на територію України поза митним контролем (годинники, ювелірні вироби), чорнову бухгалтерію, що підтверджується матеріалами кримінального провадження.

Так, вилучене майно не відноситься до «тимчасового вилученого».

23.03.2016 р. на підставі ухвали слідчого судді Жовтневого районного суду м.Запоріжжя за вказаною адресою проведено обшук.

За результатами проведення обшуку складено протокол, згідно якого вилучено годинники та ручки іноземного виробництва, на які відсутні будь-які документи щодо їх придбання (походження).

Зазначені товарно-матеріальні цінності вказані у протоколі обшуку.

Саме не їх відшукання і вилучення судом надавався дозвіл.

Згідно ч.7 ст.236 КПК України вилучені речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном.

Зважаючи на те, що ухвалою слідчого судді Жовтневого районного суду м.Запоріжжя при наданні дозволу на проведення обшуку надано дозвіл на вилучення годинників, ручок іноземного виробництва та інших товарно- матеріальних цінностей, вказане майно не відноситься до категорії тимчасово- вилученого.

Тобто, вилучене майно є речовими доказами.

Крім того, 23.03.2016 року з метою документування протиправної діяльності ФОП ОСОБА_5 проводилась негласна (розшукова) слідча дія - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки за місцем здійснення господарської діяльності у приміщенні магазину «Акцент» за адресою м.Запоріжжя пр.Леніна 151 / вул.Сталеварів 11 товарно-матеріальних цінностей, незаконно ввезених на територію України поза митним контролем (годинник). Для закупки використано заздалегідь ідентифіковані засоби - грошові кошти.

Обшук було проведено після закінчення оперативної закупки, та саме під час обшуку вилучено «закупні грошові кошти» - заздалегідь ідентифіковані засоби.

Вилучене майно підлягає конфіскації, оскільки частиною 3 ст.212 КК України передбачено додаткове покарання у вигляді конфіскації майна.

Зважаючи на те, що належить виконувати вирок у цій частині, вилучене майно належить зберігати до вирішення судом питання про конфіскацію.

Передача товарно-матеріальних цінностей ОСОБА_5 очевидно не забезпечить майна, що підлягає конфіскації.

У відповідності з ч. 7 ст.236 КПК України вилучені речі та документи, не відносяться до предметів, які вважаються тимчасово вилученим майном. Законні підстави для повернення вказаних речових доказів відсутні у зв`язку з наступним. Скаржником суду не надано первинні фінансово-господарські документи, які підтверджують придбання вилучених товарно- матеріальних цінностей.

23.03.2016 року проведено обшук в магазині «Акцент», за результатами якого серед товарно-матеріальних цінностей вилучено мобільний телефон ОСОБА_5 . Дослідженням вказаного мобільного телефону в програмі Viber виявлено контакт « ОСОБА_12 » ( НОМЕР_3 ), з яким ОСОБА_5 веде листування щодо оформлення інтер`єру магазину «Арбат», переліку реалізуємих годинників розпорядку робочого дня.

Дослідженням вказаного мобільного телефону а також вжитими заходами встановлено, що абонент в програмі Viber « ОСОБА_12 » - це ОСОБА_13 , який працює в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 » продавцем-консультантом з 2013 року. Вказане свідчить про використання ОСОБА_5 схеми ухилення від сплати податків, яка полягає у забезпечення її перебування на обліку як платника єдиного податку 2 групи. При цьому реалізацію товарів здійснюють продавці, яких оформлюють приватними підприємцями. Вказане дозволяє декларувати ОСОБА_5 обсяги доходу на суму до 800 000 грн. та залишатися зі статусом платника єдиного податку 2 групи.

Крім того, згідно звіту про результати господарської діяльності ФОП ОСОБА_5 за 2015 рік нею задекларовано дохід у розмірі 733664 гривен. Проте, зважаючи на вартість кожної з вилучених товарних позицій є очевидним, що відображений дохід від реалізації вказаних товарів є заниженим. З метою дослідження вказаних обставин належить провести товарознавчу експертизу, у зв`язку з цим на дослідження експерту направити вилучені товарно- матеріальні цінності.

Зважаючи на викладене, згідно ст.84, 85, 86, 93, 94, 98, 110 КПК України слідчим зазначені товарно-матеріальні цінності приєднано до справи як речові докази, про що винесено відповідну постанову.

Враховуючи наведене, товарно-матеріальні цінності, що вказані у вищезазначеному протоколі обшуку є речовими доказами - матеріальними об`єктами кримінального правопорушення та мають значення для дослідження обставин по кримінальному провадженню, потребують вивченню під час експертизи, а також підлягають конфіскації за рішенням суду.

В судовому засіданні прокурор не заперечував проти повернення ОСОБА_5 майна, зазначеного у п.п. 12, 13 протоколу обшуку ІРаd-mіпі, ІРаd (п. 12, 13 протоколу обшуку).

Слідчий суддя, вислухавши пояснення заявника, захисника, слідчого, прокурора, вивчивши надані матеріали, дійшов наступних висновків.

Судом вивчено та оголошено матеріали надані учасниками процесу: ухвала слідчого судді Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 21.03.2016 року (справа №331/2508/16-к матеріал № 1-кс/331/1543/2016), постановленої на підставі клопотання начальника 1 ВКР СУ фінансових розслідувань ДПІ у Жовтневому районі м.Запоріжжя ГУ ДФС у Запорізькій області ОСОБА_6 погодженим прокурором прокуратури Запорізької місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_7 ; згідно з вказаною ухвалою, обшук проводиться з метою відшукання та вилучення годинників, ювелірних виробів та прикрас, електронних інформаційних систем (планшети, смартфони), мобільних терміналів систем зв`язку, аксесуарів та інших товарно-матеріальних цінностей ввезених поза митним контролем на території України; протокол обшуку від 23.03.2016 р. за адресою: АДРЕСА_1 ( АДРЕСА_1 ) в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_1 »; постанова старшого слідчого з ОВС 1 ВКР СУ ФР ГУ ДФС у Запорізькій області ОСОБА_9 про приєднання предметів до справи як речових доказів, згідно з якою товарно-матеріальні цінності вказані протоколі обшуку в пунктах №№ 1-11, 13-23, 25 є матеріальними об`єктами кримінального правопорушення та мають доказове значення по кримінальному провадженню №0000005 від 14.01.2016 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України; накладна № 4 від 14.03.2014 року згідно з якою ФОП ОСОБА_14 придбала у ФОП ОСОБА_15 5 ручок Montegrappa.

З огляду на постанову слідчого від 24.03.2016 р. про приєднання предметів до справи як речових доказів, не заслуговують на увагу твердження заявника про те, що товарно-матеріальні цінності, вказані протоколі обшуку є тимчасово вилученим майном в розумінні ст. 167 КПК України. Також, не заслуговують на увагу пояснення слідчого та прокурора про ввезення вище перелічених речей на територію України поза митним контролем, оскільки з цього приводу суду не надано жодного доказу.

Оцінюючи вищенаведені докази, суд вважає, що ОСОБА_5 слід повернути:

- 5 ручок Montegrappa (п.п. 1,6,7,8,9,10 протоколу обшуку), оскільки вказані предмети не підпадають під перелік об`єктів, визначених в ухвалі суду від 21.03.2016 року (справа №331/2508/16-к, матеріал № 1-кс/331/1543/2016);

- жіночі сережки (п.11 протоколу обшуку), оскільки вказані предмети були вилучені не в торгівельному приміщенні, а в робочому кабінеті ОСОБА_5 в єдиному екземплярі (одна пара);

- ІРаd-mіпі, ІРаd, (п. 12, 13 протоколу обшуку), щодо повернення яких не заперечували прокурор та слідчий.

Відповідно до статті 98 КПК України, речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Згідно з п.п. 1, п.6 ст.100 КПК України, речові докази, що не містять слідів кримінального правопорушення, у вигляді предметів, великих партій товарів, зберігання яких через громіздкість або з інших причин неможливо без зайвих труднощів або витрати по забезпеченню спеціальних умов зберігання яких співмірні з їх вартістю, а також речові докази у вигляді товарів або продукції, що піддаються швидкому псуванню:повертаються власнику (законному володільцю) або передаються йому на відповідальне зберігання, якщо це можливо без шкоди для кримінального провадження.

Вирішуючи питання про повернення вищевказаного майна, суд приймає до уваги, що на речових доказах не містяться сліди кримінального правопорушення.

Інше майно, вказане у протоколі обшуку від 23.03.2016 р. вилучене у відповідності до ухвали слідчого судді Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 21.03.2016 року (справа №331/2508/16-к, матеріал № 1-кс/331/1543/2016),

Пунктом 1 ч. 1 ст. 303 КПК України передбачено, що на досудовому провадженні можуть бути оскаржені такі рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора:бездіяльність слідчого, прокурора, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань після отримання заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення.

Відповідно до ч. 1 ст. 306 КПК України, скарги на рішення, дії чи бездіяльність слідчого чи прокурора розглядаються слідчим суддею місцевого суду згідно з правилами судового розгляду, передбаченими статтями 318 - 380 КПК України, з урахуванням положень Глави 26.

Відповідно до ст. 307 КПК України, ухвала слідчого судді за результатами розгляду скарги на рішення, дії чи бездіяльність під час досудового розслідування може бути про: скасування рішення слідчого чи прокурора; зобов`язання припинити дію; зобов`язання вчинити певну дію; відмовити у задоволенні скарги.

Ухвала слідчого судді за результатами розгляду скарги на рішення, дію чи бездіяльність слідчого чи прокурора не може бути оскаржена, окрім ухвали про відмову у задоволенні скарги на постанову про закриття кримінального провадження.

Керуючись ст.ст. 303-307,309 КПК України, слідчий суддя, -

УХВАЛИВ :
Скаргу Фізичної особи підприємця ОСОБА_5 - задовольнити частково.

Зобовязати слідчого 1 ВКР СУ фінансових розслідувань ДПІ у Жовтневому районі м.Запоріжжя ГУ ДФС у Запорізькій області ОСОБА_9 повернути ОСОБА_5 вилучене 23.03.2015 р. в ході досудового розслідування кримінального провадження № 0000005 від 14.01.2016 року за ч. 3 ст. 212 КК України за адресою: АДРЕСА_1 ( АДРЕСА_1 ) в магазині «Акцент» майно, а саме:

- 5 ручок Montegrappa (п.п. 1,6,7,8,9,10 протоколу обшуку), жіночі сережки (п.11 протоколу обшуку), ІРаd-mіпі, ІРаd, (п. 12, 13 протоколу обшуку).

В решті вимог відмовити у звязку з необгрунтованістю.

Ухвала остаточна, оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя: ОСОБА_1