АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11-кп/790/1177/15 Головуючий І-ої інстанції
Справа № 640/9844/15-к ОСОБА_1
Категорія: ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України Доповідач: ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 червня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_3 ,

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

при секретарі ОСОБА_6 ,

за участю: прокурора ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , ОСОБА_12 за апеляційними скаргами заступника прокурора Харківської області ОСОБА_13 на вирок Київського районного суду м.Харкова від 24 лютого 2016 року та ухвалу Київського районного суду м.Харкова від 21 березня 2016 року, -
В С Т А Н О В И Л А :
Зазначеним вироком
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Харкова, громадянин України, в силу ст. 89 КК України не судимий, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , -
визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 15 ч.3 ст. 185 КК України та йому призначено покарання 3 роки позбавлення волі.
З метою забезпечення кримінального провадження, суд обрав ОСОБА_9 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили.
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець м.Харкова, громадянин України, раніше судимий 29.08.2013р. Київським районним судом м.Харкова за ч.3 ст.185 КК України до 5 років позбавлення волі, із застосуванням ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 ,-
визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України та йому призначено покарання 3 роки позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання у вигляді позбавлення волі строком 3 місяці, призначеного вироком Київського районного суду м. Харкова від 29.08.2013р., до покарання призначеного за цим вироком, остаточно до відбуття ОСОБА_11 призначено покарання 5 років 3 місяці позбавлення волі.
З метою забезпечення кримінального провадження, суд обрав ОСОБА_11 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили.
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженець м.Харкова, громадянин України, в силу ст.89 КК України не судимий, одружений, який має малолітню дитину, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_3 ,-
визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 15 ч.3 ст. 185 КК України та йому призначено покарання 3 роки позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_10 звільнений від відбуття покарання з випробуванням на строк 2 роки 6 місяців, з покладанням обов`язків, передбачених ст.76 КК України: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи; періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.
ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , уродженець м.Харкова, громадянин України, силу ст. 89 КК України не судимий, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_4 , -
визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 15 ч.3 ст. 185 КК України та йому призначено покарання 3 роки позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_12 звільнено від відбуття покарання з випробуванням на строк 2 роки 6 місяців, з покладанням обов`язків, передбачених ст.76 КК України: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи; періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.
Постановлено стягнути: з ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та ОСОБА_12 на користь держави судові витрати на залучення експерта в сумі 46 грн. 05 коп. з кожного.
Долю речових доказів вирішено у порядку ст.100 КПК України.
Як зазначено у вироку, ОСОБА_11 , будучи раніше засудженим 29.08.2013 року Київським районним судом м.Харкова за ч.3 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі із застосуванням ст.75 КК України, звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком 3 роки, діючи повторно, у групі та за попередньою змовою із ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_12 та маючи умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, прийшли до НАУ «ХАІ», розташованого за адресою: м. Харків, вул. Чкалова, 17, завідомо знаючи, що на території університету знаходиться кришка колодязя бронеями, що належить НАУ «ХАІ», заздалегідь домовившись між собою про її викрадення.

Реалізуючи спільний злочинний умисел групи, ОСОБА_11 із ОСОБА_9 перелізли через огорожу, потрапивши таким чином на територію НАУ «ХАІ», де діючи з корисливих спонукань, з метою наживи і незаконного особистого збагачення, впевнившись, що за їх діями ніхто не спостерігає, зняли разом кришку колодязя бронеями, вагою 250 кг., вартістю 550, 00 гривень. В цей час ОСОБА_10 та ОСОБА_12 теж перелізли через огорожу, потрапивши таким чином на територію НАУ «ХАІ» та виконуючи свої злочинні ролі, почали допомагати ОСОБА_11 та ОСОБА_9 перенести кришку бронеями через огорожу з метою її таємного викрадення і подальшої реалізації. Але довести злочин до кінця ОСОБА_11 , ОСОБА_14 , ОСОБА_10 та ОСОБА_12 не змогли, оскільки, у той час, коли вони дотягнули кришку бронеями до огорожі і намагалися зникнути з місця вчинення злочину із викраденим майном, вони були помічені та зупинені охоронцями НАУ «ХАІ», у зв`язку з чим, не вчинили всіх дій, які вважали необхідними для доведення злочину до кінця, чим спричинили НАУ «ХАІ» матеріальну шкоду на суму 550, 00 гривень.

Ухвалою Київського районного суду м.Харкова від 21 березня 2016 року у зазначеному вироку виправлено допущені описки, а саме: в першому абзаці мотивувальної частини при формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, зазначено час вчинення злочину 09 квітня 2015 року о 15.00год; в резолютивній частині вироку при визначенні покарання ОСОБА_11 зазначено «На підставі ч.1 ст.71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання у вигляді позбавлення волі строком 2 роки 3 місяці…».
В апеляційній скарзі на вирок заступник прокурора Харківської області ОСОБА_13 просить скасувати вирок у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Вважає, що суд допустив порушення вимог ч.1 ст.91, ст.374 КПК України, а саме при формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, не зазначив час вчинення злочину, тобто ту обставину, яка має значення для кримінального провадження, що призвело до порушення прав обвинувачених на захист від конкретного обвинувачення. Зазначає, що це порушення є підставою для скасування вироку відповідно до п.3 ч.1 ст.409 КПК України, і посилаючись на ч.6 ст.9, п.13 ч.1 ст.7 КПК України, вказує на необхідність призначення нового розгляду у суді першої інстанції.
В апеляційній скарзі на ухвалу Київського районного суду м.Харкова від 21 березня 2016 року заступник прокурора Харківської області ОСОБА_13 просить скасувати її як таку, що не відповідає вимогам ст.379 КПК України. Зазначає, що вказавши ухвалою про виправлення описок і очевидних арифметичних помилок час вчинення злочину, суд тим самим змінив фактичні обставини справи, які підлягають доказуванню та повинні бути доведені судом. Крім того, зазначає, що цією ухвалою суд фактично змінив покарання обвинуваченому на підставі ч.1 ст.71 КК України, чим погіршив його становище.
Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав апеляційні скарги, просив задовольнити апеляційні скарги з викладених в них підстав, захисника адвоката ОСОБА_8 , обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які також підтримали апеляційні скарги заступника прокурора Харківської області, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухваленим судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК, ухваленим судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до КПК, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Цих вимог суд не дотримався при розгляді кримінального провадження та ухваленні вироку.
Відповідно до п.2 ч.3 ст.374 КПК України у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Відповідно до вимог п.1 ч.1 ст.91 КПК України, однією з обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, є подія кримінального правопорушення, а саме час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення.

Однак, всупереч цим вимогам закону, ухвалюючи вирок, суд при формулюванні обвинувачення не зазначив час та дату скоєння обвинуваченими ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , ОСОБА_12 злочину.

Вказане порушення вимог кримінального процесуального закону, відповідно до ч.1 ст.412 КПК України, є істотним, оскільки перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що є підставою згідно з п.3 ч.1 ст.409 КПК України для скасування оскаржуваного вироку.

Порушення судом першої інстанції вимог ч.3 ст.374 КПК України про зміст мотивувальної частини вироку не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п.2,10,13 ч.1 ст.7 КПК України законність, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, а також забезпечення права на захист.
Згідно з вимогами ст.379 КПК України суд має право виправити описки та очевидні арифметичні помилки, допущені в судовому рішенні, а не змінити зміст судового рішення, фактичні обставини справи, які підлягають доказуванню, та призначене покарання, у зв`язку з чим колегія суддів вважає за необхідне скасувати незаконну ухвалу суду першої інстанції, якою внесено зміни у зміст вироку.
Відповідно до ч.5 ст.27 КПК України під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. При цьому складається журнал судового засідання, а технічний запис фіксується на магнітному диску.

Згідно ч.4 ст.107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Відповідно до п.7 ч.2 ст.412 судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

В журналах судового засідання, які знаходяться в матеріалах кримінального провадження, відображено хід підготовчого судового засідання від 08 червня 2015 року (т.2 а.с.56-57), а також хід судового засідання від 18 червня 2015 року, в якому розпочато судовий розгляд, прокурором оголошено обвинувальний акт, судом визначено порядок дослідження доказів та допитано обвинувачених (т.2 а.с.65-70), однак на долученому до справи магнітному диску (т.2 а.с.261) відсутні технічні звукозаписи зазначених судових засідань, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, передбаченим п.7 ст.412 КПК України. У відповідності до вимог п.1 ч.1 ст.415 КПК України, суд апеляційної інстанції, встановивши таке порушення, скасовує вирок суду першої інстанції та призначає новий розгляд у суді першої інстанції.
За таких обставин, у зв`язку з встановленням істотних порушень кримінального процесуального закону, вирок суду та ухвала про виправлення описок у вироку не можуть бути визнані законними та обґрунтованими, а тому колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок та ухвалу про виправлення описок у вироку та призначити новий розгляд кримінального провадження у відношенні ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , ОСОБА_12 в суді першої інстанції, про що ставить питання в апеляційній скарзі заступник прокурора Харківської області.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, у відношенні обвинуваченого ОСОБА_9 до набрання вироком законної сили залишено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою. Вирішуючи питання щодо запобіжного заходу після скасування вироку, колегія суддів враховує, що ОСОБА_9 обвинувачується у вчиненні умисного корисливого тяжкого кримінального правопорушення, не працює, отже на даний час наявні ризики, передбачені ст.177 КПК України, а тому колегія суддів вважає за доцільне продовжити ОСОБА_9 строк тримання під вартою.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги заступника прокурора Харківської області ОСОБА_13 задовольнити.

Вирок Київського районного суду м.Харкова від 24 лютого 2016 року у відношенні ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , ОСОБА_12 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвалу Київського районного суду м.Харкова від 21 березня 2016 року скасувати.

Запобіжний захід у відношенні ОСОБА_9 , 1987р.н., у вигляді тримання під вартою продовжити до 10 серпня 2016 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і касаційному оскарженню не підлягає.
Судді:

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_5