АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1132/16 Справа № 203/5116/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 серпня 2016 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати по кримінальним справам апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 3 та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 04 квітня 2016 року,
В с т а н о в и л а:
цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Совхоз Водяне Кам`янка-Дніпровського району Запорізької області, громадянство України, проживаючого АДРЕСА_1 , судимого,

- 10.10.2008 року Кіровським районним судом м. Дніпропетровська за ст. ст. 263 ч. 2, 309 ч. 1 КК України на 3 місяці арешту;

- 04.07.2013 року Жовтневим районним судом м. Дніпропетровська за ст. 185 ч. 1 КК України на 1 рік позбавлення волі, з іспитовим строком на 2 роки;

- 07.02.2014 року Кіровським районним судом м. Дніпропетровська за ст. 185 ч.3 КК України на 3 роки 1 місяць позбавлення волі,

- 06.05.2015 року звільнений умовно-достроково на 4 місяця 10 днів,

визнано винним та засуджено:

- за ч. 1 ст.187 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі;

На підставі ст. 71 КК України, до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднане не відбуте покарання за вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 07.02.2014 року і за сукупністю вироків остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 8 місяців.

Згідно з вироком суду ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за те, що він 25.07.2015 року, о 07 годині 40 хвилин, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, рухаючись по пр. Карла Маркса м. Дніпропетровськ, керуючись злочинним умислом, спрямованим на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, побачив малознайомого йому ОСОБА_9 , майно якого визначив в якості об`єкту свого злочинного посягання. Після цього ОСОБА_8 , реалізуючи свій злочинний умисел, прослідував за ОСОБА_9 до будинку АДРЕСА_2 , де підійшовши до нього ззаду, схопив правою рукою ОСОБА_9 за праву руку, в якій у останнього знаходився мобільний телефон«Нокіа Люміа 900», імей НОМЕР_1 , з сім картою мобільного оператора «Київстар» (м.т. НОМЕР_2 ), після чого, застосовуючи насильство, небезпечне для життя чи здоров`я потерпілого, здійснив напад на потерпілого ОСОБА_9 , а саме - наніс йому скляною пляшкою з-під пива «Десант», об`ємом 0,5 літрів, яку він тримав у своїй лівій руці, визначеною ним як знаряддя злочину, один удар в область обличчя ОСОБА_10 , від якого останній втратив свідомість та впав на землю, чим заподіяв потерпілому тілесні ушкодження у вигляді: синця в міжбрівній області з переходом на спинку носу та далі до кінчику носу, а також з переходом на нижні повіки обох очей; садна на підборідді по центру; внутрішньо-шкіряного крововиливу в підщелепній області по центру; садна в скронево-тім`яній області по центру, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, що мають незначні скороминущі наслідки, після чого ОСОБА_8 , користуючись безпорадним станом потерпілого, заволодів належним ОСОБА_10 майном - мобільним телефоном «Нокіа Люміа 900», імей НОМЕР_1 , вартістю 1650 грн., з сім картою мобільного оператора «Київстар» (м.т. НОМЕР_2 ), вартістю 20 грн., на загальну суму 1670 грн., спричинивши ОСОБА_9 своїми діями матеріальну шкоду у вищевказаному розмірі.

В апеляціях:

- прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та ухвалити свій вирок, яким засудити ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 187 КК України до покарання у вигляді 6 років 4 місяців позбавлення волі (а.п. 149).

В обґрунтування своєї апеляції, прокурор посилається на те, що судом не надано належної оцінки ступеню тяжкості і суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, оскільки ОСОБА_8 неодноразово судимий, у тому числі за корисливі злочини проти власності, вчинив нове кримінальне правопорушення в період невідбутого покарання за попереднім вироком, що свідчить про те, що обвинувачений веде антисоціальний спосіб життя, не має постійного законного джерела доходу, що є причиною вчинення ним злочинів проти власності, а також забезпечення власного існування за рахунок протиправного заволодіння чужим майном, крім того на думку прокурора, суд у своєму рішенні не в повній мірі врахував обтяжуючі обставини вчинення кримінального правопорушення, а також особу обвинуваченого та його відношення до вчиненого, який вину у інкримінованому злочині не визнав та не розкаявся, що в своїй сукупності не відповідає тяжкості покарання призначеного судом (а.п. 146-149).

- обвинувачений ОСОБА_8 просить рішення суду скасувати, та направити справу в суд першої інстанції на новий судовий розгляд. Свої вимоги обґрунтовує тим, що у вироку не вказаного жодного доказу на наявність мети скоєння даного кримінального правопорушення. Твердження того, що мобільний телефон належить потерпілому засновані лише на показах самого потерпілого, крім того цей факт, на думку обвинуваченого спростовується словами самого потерпілого, який заявив, що телефон він втратив, а обвинувачений хотів його повернути. Всі інші покази лише підтверджують факт конфлікту між потерпілим та обвинуваченим, а у сукупності з висновком експерта доказують факт лише нанесення потерпілому легких тілесних ушкоджень, а не факт заволодіння майном. Вважає, що має місце неповнота судового слідства, оскільки залишились нез`ясовані обставини, які мають суттєве значення для прийняття законного та обґрунтованого рішення (а.п. 160-161).

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, виступи обвинуваченого та його захисника, які підтримали доводи та вимоги апеляційної скарги сторони захисту, просили скасувати вирок суду та направити провадження на новий судовий розгляд, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора, просив скасувати вирок суду в частині призначеного покарання та ухвалити свій вирок і заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, перевіривши надані матеріали кримінального провадження в межах апеляційних скарг та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора, та обвинуваченого не підлягають задоволенню з таких підстав.

Висновок суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України, за який його засуджено, відповідає фактичним обставинам справи і ґрунтується на зібраних у справі та ретельно досліджених в судовому засіданні і наведених у вироку доказах, а саме:

- на показаннях потерпілого ОСОБА_9 про те, що в липні місяці, вночі, знаходячись в нетверезому стані біля банку «Земельний капітал», сів на підвіконня та поклав поряд із собою свій мобільний телефон. В якийсь момент, відкрив очі та побачив перед собою раніше незнайомого ОСОБА_11 , який забрав в нього пляшку пива та телефон. Однак через стан алкогольного сп`яніння не міг нічого вдіяти. В подальшому, коли прийшов додому, зателефонував на свій телефон. Йому відповіли, що можна під`їхати на пл. Островського та забрати свій телефон. Прибувши на пл. Островського, зустрівся з обвинуваченим, який тримав його мобільний телефон і почав вимагати за нього гроші, в сумі 1000 грн. Взявши свій телефон почав швидко йти додому, однак, на вул. Горького його наздогнав обвинувачений, забрав телефон та наніс удар пляшкою в обличчя, після чого впав та втратив свідомість;

- на показаннях свідка ОСОБА_12 про те, що 25.07.2015 року повертався з роботи додому і в районі банка «Дельта» бачив як раніше незнайомий ОСОБА_11 наносив удари потерпілому скляною пляшкою по голові, при цьому пляшка розбилася, а чоловік від удару впав. Після удару, обвинувачений вихопив у потерпілого телефон та почав втікати в сторону ринку «Озерка». Обвинуваченого наздогнали та затримали чоловіки на машині з приватної охоронної фірми, а потім передали патрульній міліції;

- на показаннях свідка ОСОБА_13 про те, що він працює водієм в охоронній фірмі «Явір 2000». В день події, знаходився за кермом службового автомобіля. По дорозі, на пр. К. Маркса та вул. Шмідта, коли автомобіль зупинився на червоний сигнал світлофора, побачив, як чоловік б`є іншого чоловіка скляною пляшкою по голові. Потерпілий від удару падає на коліна, після чого чоловік, який наносив удар, щось вихопив і почав тікати. Громадяни затримали обвинуваченого, який пізніше був переданий патрульній службі міліції. При затриманні стало відомо, що обвинувачений викрав телефон;

- на показаннях свідка ОСОБА_14 про те, що на момент подій працював в охоронній фірмі і повертаючись вранці на місце дислокації, бачив, як в районі ринку «Озерка» обвинувачений вдарив пляшкою в обличчя потерпілого, вихопив з його руки мобільний телефон та почав тікати в сторону залізничного вокзалу. Перехожі намагалися його зупинити, але той чинив опір та продовжував тікати. Пізніше обвинуваченого наздогнали на автомобілі за перехрестям і поклали його на землю. Він встиг кинути мобільний телефон під дерево. Обвинувачений був у стані алкогольного сп`яніння та чинив опір при затриманні. Пізніше він був переданий патрульним;

- на показаннях свідка ОСОБА_15 про те що разом із ОСОБА_16 на момент подій знаходився на службі в дорожньому патрулі, де їм надійшов виклик про те, що невідома особа заволоділа телефоном. Прибувши на місце, зі слів перехожих дізнались, що невідомий чоловік наніс удари іншому чоловіку та щось забрав, після чого з місця злочину почав втікати. В подальшому обвинувачений був затриманий;

- на показаннях свідка ОСОБА_16 про те що в день подій працював водієм у складі дорожнього патруля разом із ОСОБА_15 . В той же час вирушили в район ринку «Озерка», оскільки отримали повідомлення про те, що невідомий там заволодів телефоном. Прибувши на місце побачили скривавленого чоловіка, який пояснив, що у нього невідомий викрав телефон, поряд була розбита скляна пляшка. На місці знаходилося багато перехожих. На той час поряд знаходився і обвинувачений, якого вже затримали охоронці. Громадяни повідомили, що затриманий чоловік наносив удари потерпілому скляною пляшкою, вихопив телефон та втік. Охоронці фірми «Явір» передали їм затриманого, якого доставили до Кіровського РВ;

Крім того, вина обвинуваченого підтверджується дослідженими судом письмовими матеріалами:

- протоколом прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 25.07.2015 року, в якому потерпілий зазначив про відкрите заволодіння його телефоном невідомим чоловіком (том 2 а.к.п. 8);

- протоколом огляду місця події від 25.07.2015 року, в якому зафіксовано розбиту пляшку, плями червоного кольору та інші обставини події, а також вилучено на ватний тампон речовину з плями червоного кольору. Крім того з решток пляшки вилучено два сліди пальців рук (том 2 а.к.п.10-13);

- в ході досудового слідства ватний тампон був досліджений і згідно з висновком судово-імунологічної експертизи № 1230 від 10.08.2015 року, встановлено, що на марлевому тампоні встановлена наявність крові людини і не виключається можливість походження цього сліду від потерпілого ОСОБА_9 (том 2 а.к.п 99-100);

- згідно з протоколом пред`явлення особи для впізнання, 25.07.2015 року потерпілий ОСОБА_9 впізнав ОСОБА_8 , як особу, яка скоїла відносно нього злочин (том 2 а.к.п. 30-31);

- протоколом огляду телефону «Нокіа Люміа», на якому були виявлені та вилучені сліди пальців рук (том 2 а.к.п 54-56);

- в ході досудового слідства, вилучені сліди пальців рук з телефона та пляшки, були досліджені і згідно з висновком експертизи - вилучені 25.07.2015 року під час огляду мобільного телефону марки «Нокіа 900» та огляду горловини скляної пляшки сліди пальців рук, залишені відповідно великим пальцем лівої руки та великим пальцем правої руки ОСОБА_8 (том 2 а.к.п. 65-72);

- таким чином, в судовому засіданні було підтверджено обставини про які вказував потерпілий, а саме про заволодіння ОСОБА_8 його телефоном та нанесення удару пляшкою в область голови;

- згідно з висновком судово-медичної експертизи, потерпілому ОСОБА_9 були спричиненні тілесні ушкодження у вигляді - синця в міжбрівній області з переходом на спинку носу та далі до кінчику носу, а також з переходом на нижні повіки обох очей; садна на підборідді по центру; внутрішньо-шкіряного крововиливу в підщелепній області по центру; садна в скронево-тім`яній області по центру, окрім того за даними медичної документації у останнього клінічно встановлений діагноз: закрита черепно-мозкова травма, струс головного мозку». Спричинені від дії тупого твердого предмету (предметів), що діяв (діяли) в область голови та обличчя, яким могла бути і рука або інші предмети з аналогічними властивостями. (том 2 а.к.п. 78-79);

- згідно з висновком щодо результатів проведення медичного огляду, ОСОБА_8 , 25.07.2015 року 17 год. 20 хв. знаходився в стані алкогольного сп`яніння (том 2 а.к.п 84), що свідчить про те, що кримінальне правопорушення він вчиняв у тому ж стані;

- висновком товарознавчої експертизи підтверджена залишкова вартість мобільного телефону «Нокіа-Люміа-900» у сумі 1650 грн. та стартового пакету мобільного оператора «Київстар» у розмірі 20 грн. (том 2а.к.п 116-121);

- в ході слідчого експерименту, 27.08.2015 року, потерпілий ОСОБА_9 в присутності судово-медичного експерта та понятих, розповів і показав про обставини вчиненого проти нього обвинуваченим злочину (том 2 а.к.п. 128-131);

- згідно з додатковим висновком судово-медичного експерта виявлені у ОСОБА_9 тілесні ушкодження відносяться до легких тілесних ушкоджень, локалізація та характер яких не суперечать механізму їх спричинення на який вказував потерпілий в ході проведення слідчого експерименту за його участю, тобто від дії тупого твердого предмету (пляшка) в область обличчя (т. 2 а.к.п 138-139);

- в ході слідчого експерименту, 27.08.2015 року, ОСОБА_8 розповів про обставини нанесення удару пляшкою та показав їх на місці пригоди (т. 2 а.к.п.145-147).

Оцінивши зібрані по справі докази в їх сукупності, суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про доведеність вини ОСОБА_8 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з насильством небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу.

Досліджені докази, покладені судом в основу вироку, є допустимими, достовірними і достатніми для встановлення об`єктивної істини у справі і правильного її вирішення.

Таким чином із зібраних та досліджених доказів вбачається, що саме ОСОБА_8 здійснив інкриміноване йому кримінальне правопорушення. Сумніватися у достовірності наведених у вироку судом доказів, підстав немає.

Доводи обвинуваченого про те, що судом були істотно порушені норми кримінального процесуального законодавства у вигляді невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального правопорушення, колегія суддів розцінює, як надумані. Із матеріалів кримінального провадження та звукозапису судового засідання випливає, що впродовж судового засідання були допитані всі свідки та досліджені всі докази по справі, які підтверджують вину обвинуваченого.

Неспроможними також колегія суддів вважає твердження обвинуваченого про те, що він придбав телефон у невідомих йому людей та фактично став його власником, оскільки в судовому засіданні при розгляді справи по суті, потерпілий спростував це твердження і вказав про заволодіння саме ОСОБА_8 його мобільним телефоном. Крім того, з показань потерпілого слідує, що після того, як він зателефонував на свій телефон, обвинувачений відповів і призначив йому зустріч, під час якої став вимагати кошти, не отримавши які, скоїв напад на нього та заволодів його телефоном.

За таких обставин, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що показання ОСОБА_8 про непричетність до злочину є способом захисту від обвинувачення, оскільки його доводи не знайшли свого об`єктивного підтвердження.

Що стосується покарання, призначеного обвинуваченому, то воно визначене судом з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого правопорушення, обставин, які пом`якшують покарання, а також обтяжуючих покарання обставин.

Так, при призначенні покарання суд першої інстанції належним чином врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до категорії тяжких, дані про особу обвинуваченого, його відношення до скоєного, характеристики, відомості про попередні судимості та інші обставини, які характеризують його особу, у зв`язку з чим, правильно прийшов до висновку, що виправлення обвинуваченого можливе тільки при призначенні покарання у вигляді позбавлення волі.

Вказаний висновок узгоджується з нормами ст. 65 КК України в якій зазначеного, що суд призначає покарання: у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочини, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для їх виправлення та попередження нових злочинів.

Обтяжуючими покарання обставинами суд визнав - вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.

У зв`язку з вищевикладеним, доводи прокурора про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості скоєного кримінального правопорушення та особі обвинуваченого колегія суддів розцінює як необґрунтовані та такі, що не підлягають задоволенню.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку про законність, обґрунтованість і належну вмотивованість оскаржуваного вироку, який зміні чи скасуванню не підлягає.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
апеляційні скарги прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 3 та обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 04 квітня 2016 року, відносно ОСОБА_8 залишити без змін.

У відповідності до ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_8 у строк покарання час перебування під вартою з 25.07.2015 року по 09.08.2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає чинності з дня її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді апеляційного суду: