АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11кп/790/587/16 Головуючий 1 інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 121 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
18.04.2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченої ОСОБА_7 ,
захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
представника потерпілої адвоката ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора, захисника ОСОБА_11 , обвинуваченої ОСОБА_7 на вирок Московського районного суду м. Харкова від 18.12.2015 року, -

В С Т А Н О В И Л А :
Вказаним вироком
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка м. Харкова, громадянка України, з середньою освітою, раніше не судима, приватний підприємець, розлучена, має дитину 2009 року народження, зареєстрована та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,
засуджена за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 121 КК України до 7 років позбавлення волі.
Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено - тримання під вартою.
Строк покарання обчислено з моменту фактичного затримання - 09 вересня 2015 року.
Доля речових доказів вирішена, цивільний позов ОСОБА_12 про відшкодування моральної шкоди - залишено без розгляду.
Відповідно до вироку, навесні 2015 року, точна дата не встановлена, ОСОБА_7 , маючи намір на спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_12 , на грунті особистих неприязних відносин, з метою помсти, вирішила підшукати співучасника для здійснення протиправних дій в її інтересах, пов`язаних із заподіянням шкоди життю та здоров`ю особи.
Надалі, ОСОБА_7 підшукала виконавця злочину ОСОБА_13 , з яким у ході контролю за вчиненням злочину уклала угоду, відповідно до якої виконавець зобов`язується спричинити тілесні ушкодження ОСОБА_12 , а замовник - вчинити в інтересах виконавця дії матеріального характеру у вигляді передачі заздалегідь обіцяної винагороди у сумі 1300 доларів США.
Діючи згідно досягнутої домовленості, ОСОБА_7 , продовжуючи свої злочинні дії, спрямовані на заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_12 , не відмовившись від доведення свого злочинного умислу до кінця та підтвердивши істинність своїх намірів, передала ОСОБА_13 , у якості задатку грошові кошти у сумі 11000 гривень та 200 доларів США.
Крім того, ОСОБА_7 на момент 03.06.2015, упевнившись, що ОСОБА_12 є вагітною і має явні зовнішні ознаки цього, зажадала спричинити останній тілесні ушкодження такого характеру, які б призвели до втрати останньою дитини.
В свою чергу, ОСОБА_13 , отримавши від ОСОБА_7 вказані вище грошові кошти, повинен був виконати усі дії, необхідні для досягнення вказаної мети, та у подальшому надати ОСОБА_7 неспростовні докази учиненого ним на замовлення протиправного діяння в інтересах ОСОБА_12 , після чого отримати останню частку обіцяної винагороди у сумі 14 000 гривень згідно заздалегідь досягнутої домовленості.
09.09.2015 о 15.00 годині ОСОБА_7 , продовжуючи свої злочинні наміри, знаходячись на парковці біля відділення № 6 ТОВ «Нова Пошта» по вул. Академіка Павлова, 120 у м. Харкові, зустрілась з ОСОБА_13 , який повідомив їй, що згідно з раніше досягнутою домовленістю виконав зобов`язання по спричиненню тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_12 , які призвели до втрати останньою дитини та у підтвердження доведення злочинного наміру до кінця, передав ОСОБА_7 заздалегідь виготовлені несправжні (імітаційні) фото із зображенням особи жіночої статі з явними ознаками вагітності та ознаками тілесних ушкоджень та довідку медичного закладу від 09.09.2015 на ім`я ОСОБА_12 про те, що остання доставлена з діагнозом «ЗЧМТ, СГМ.УШ МТ головы, антенатальная гибель плода, срок беремен. 37 недель», які згідно до п.п. 2.1, 2.1.1 «Правил судово-медичного визначення ступеню тяжкості тілесних ушкоджень», затверджених наказом МОЗ України № 6 від 17.01.1995, належать до тяжких тілесних ушкоджень.
В свою чергу, ОСОБА_7 на виконання своєї частки домовленості передала ОСОБА_13 , заздалегідь обіцяні грошові кошти у сумі 14 000 гривень, після чого була затримана працівниками міліції.
В апеляційних скаргах:
-прокурор просить змінити вирок, вважати ОСОБА_7 засудженою за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 121 КК України до 6 років 8 місяців позбавлення волі, у зв`язку з тим, що вона вчинила замах на злочин та покарання не може перевищувати 2/3 максимального строку покарання, передбаченого санкцією ч. 2 ст. 121 КК України;
-обвинувачена просить скасувати вирок та призначити новий судовий розгляд в суді 1-ї інстанції. Зазначила, що вирок є незаконним з підстав істотного порушення кримінального процесуального закону та невідповідності тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої. Вказує, що на порушення ч. 2 ст. 68 КК України суд призначив покарання, що перевищує 2/3 максимального строку покарання за вчинення замаху на вчинення інкримінованого злочину. Крім цього, не були враховані обставини, що пом`якшують покарання, всупереч вимог положень ч. 3 ст. 349 КПК України вона вимушено погодилась на розгляд справи без дослідження доказів під незаконним впливом прокурора, не враховані її заперечення в судовому засіданні щодо обвинувачення;
-захисник ОСОБА_11 просить змінити вирок, застосувати до ОСОБА_7 ст. 69 КК України, призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі, із застосуванням ст. 75 КК України, звільнити від покарання з іспитовим строком 3 роки. На обґрунтування скарги вказав, що судом порушені вимоги ч. 3 ст. 349 КПК України, призначене покарання не відповідає тяжкості злочину та особі обвинуваченої.
Заслухавши доповідь головуючого, з`ясувавши думку прокурора, яка підтримала апеляцію державного обвинувача; обвинуваченої та захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , які підтримали скарги обвинуваченої та захисника ОСОБА_11 ; представника потерпілої ОСОБА_10 , який вважав вирок районного суду законним та обґрунтованим, перевіривши матеріали кримінального провадження, прослухавши звукозапис судового засідання суду першої інстанції та обговоривши доводи скарг, колегія суддів приходить до висновку про необхідність часткового задоволення апеляційних скарг, виходячи з наступного.
18.12.2015 року Московський районний суд м. Харкова постановив вирок щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 121 КК України. Кримінальне провадження розглянуте в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України.
Згідно вироку, допитана в судовому засіданні обвинувачена ОСОБА_7 свою винуватість у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч.2 ст. 121 КК України, визнала повністю, у скоєному щиро розкаялася та дала показання, які відповідають обставинам вчинення кримінального правопорушення, встановленим як досудовим розслідуванням, так і судовим розглядом, а тому, відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України, не досліджувалися докази щодо фактичних обставин справи.
В судовому засіданні апеляційного суду Харківської області обвинувачена ОСОБА_7 , як і в апеляційній скарзі, наполягала на тому, що вимушено погодилась на судовий розгляд без дослідження доказів та встановлення фактичних обставин справи, оскільки прокурор ОСОБА_14 неправомірно впливала на неї.
Під час судового розгляду апеляційного суду ці доводи обвинуваченої перевірені.
Прослуховуванням технічного звукозапису судового засідання встановлено, що під час з`ясування позиції ОСОБА_7 щодо обвинувачення, вона , за змістом пояснень, вину не визнала, просила з`ясувати обставини по справі, також не визнала цивільний позов, прокурор просив розглядати справу в загальному порядку.
В подальшому, звукозапис судового засідання від 27.11.2015 року з 13 год. 17 хвилин до 13 год. 40 хвилин відсутній.
В цей чассудом, згідно з журналом судового засідання, приймалося рішення про порядок та обсяг дослідження доказів по справі.

Не зафіксовано та технічному носії інформації і показання обвинуваченої у суді, але із її відповідей на запитання учасників судового розгляду, убачається, що вона не визнає вину і оспорює фактичні обставини справи які зазначені в обвинувальному акті.
За таких обставин, висновок суду про те, що ОСОБА_7 визнала вину і дала показання, які, за змістом, відповідають обвинуваченню є безпідставним.
Доводи обвинуваченої, в цій частині апеляції, підтверджуються і її заявою , поданою до районного суду безпосередньо після ухвалення вироку, в якій вона посилається на вплив на неї з боку прокурора, з метою отримання повного визнання провини (том 2, арк. 91).
Наведене свідчить про те, що суд першої інстанції не з`ясував належним чином добровільність позиції обвинуваченої, чи вона правильно зрозуміла зміст обставин обвинувачення, чи не оспорює їх.
Таким чином, при неналежному з`ясуванні позиції обвинуваченої щодо визначення обсягу доказів, що підлягають дослідженню, суд безпідставно розглянув справу в порядку, передбаченому ч.3 ст. 349 КПК України, чим порушив право обвинуваченої на захист.
Поновити ці права обвинуваченої під час апеляційного розгляду неможливо.
Наведені порушення вимог кримінального процесуального закону перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, а тому, відповідно до вимог ч.1 ст.412 КПК України, вирок підлягає скасуванню, а справа направленню на новий судовий розгляд.
Крім того, відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
Вирішуючи питання щодо запобіжного заходу стосовно ОСОБА_7 , колегія суддів виходить з наступного.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_7 тримання під вартою обрано ухвалою слідчого судді Київського районного суду м. Харкова від 11 вересня 2015 року строком на 60 днів до 7 листопада того ж року (том 1, арк. 117-118).

6 листопада 2015 року відбулось підготовче судове засідання по даній справі, під час якого заявлені клопотання прокурора про продовження строку тримання під вартою обвинуваченої на два місяця та захисника про зміну запобіжного заходу на домашній арешт.

Ухвалою Московського районного суду від 6 листопада 2015 року в задоволенні клопотання захисника відмовлено, а клопотання прокурора не вирішено (том 2, арк. 40-41).

Суд ухвалив: запобіжний захід обвинуваченій ОСОБА_7 вважати продовженим, на який саме строк не зазначено.

При направленні обвинувального акту до суду запобіжний захід щодо обвинуваченого є незмінним у межах строку, визначеного ухвалою слідчого судді під час досудового розслідування (для запобіжних заходів у вигляді домашнього арешту та тримання під вартою).

За правилами ч.3 ст. 315 КПК України, під час підготовчого судового засідання суд за клопотанням учасників судового провадження має право обрати, змінити чи скасувати запобіжний захід щодо обвинуваченого.

За відсутності зазначених клопотань сторін кримінального провадження, застосування заходів кримінального провадження (запобіжного заходу у тому числі), обраних під час досудового розслідування, вважається продовженим.

Цей строк вважається продовженим у межах строку, визначеного ухвалою слідчого судді під час досудового слідства.

Отже, суд під час підготовчого судового розгляду клопотання прокурора про продовження строку запобіжного заходу обвинуваченій не розглянув, не встановив строк і не визначив час закінчення строку тримання під вартою ОСОБА_7 .

За таких обставин, строк тримання обвинуваченій ОСОБА_7 під вартою сплинув 7 листопада 2015 року і з цього дня вона знаходилась під вартою безпідставно, оскільки в цей день, відповідно до положень ч.1 ст.197 КПК України, закінчився строк дії ухвали слідчого судді про тримання її під вартою, а судом першої інстанцій цей строк належним чином не продовжено.

Вироком Московського районного суду від 18 грудня 2015 року запобіжний захід щодо ОСОБА_7 тримання під вартою залишено без змін до набрання вироком законної сили.

Із наведених в ухвалі підстав , вирок підлягає скасуванню, а тому строк тримання під вартою ОСОБА_7 , визначений вказівкою на подію набрання вироком законної сили не може бути застосований. Запобіжний захід тримання - під вартою без визначення строку його дії є неприпустимим.

З урахуванням того, що строк запобіжного заходу щодо ОСОБА_7 сплинув 7 листопада 2015 року, колегія суддів не вправі його продовжити, а обрання запобіжного заходу без відповідного клопотання прокурора, відповідно до положень ст. 176 КПК України, є неприпустимим.

За таких обставин, клопотання захисників про зміну запобіжного заходу - тримання під вартою на особисте забо`вязання підлягає задоволенню.

Наряду із зазначеним, колегія суддів вважає що під час нового судового розгляду необхідним звернути увагу на зміст обвинувального акту, виходячи з наступного.

Як вбачається із обвинувального акту, досудовим розслідуванням встановлено, що: «навесні 2015 року ОСОБА_7 , маючи намір на спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_12 вирішила підшукати співучасника для заподіяння шкоди життю та здоров`ю особи».

«Будучи замовником злочину проти життя та здоров`я особи підшукала виконавця ОСОБА_13 , який зобов`язується спричинити тілесні ушкодження ОСОБА_12 за винагороду».

«Діючи згідно досягнутої домовленості, ОСОБА_7 , продовжуючи дії спрямовані на заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_12 , передала ОСОБА_13 у якості задатку грошові кошти».

Викладені слідчим фактичні обставини вчинення злочину суперечливі, оскільки незрозуміло, який саме умисел мала обвинувачена: на спричинення тілесних ушкоджень, і коли так, то саме якого ступені тяжкості, або на позбавлення життя.

ОСОБА_7 обвинувачується у замаху на злочин, а відповідно до положень ст. 15 КК України замах на злочин вчиняється виключно з прямим умислом, але із змісту обвинувального акту неможливо встановити, на що конкретно був направлений умисел обвинуваченої: позбавлення життя, або спричинення тілесних ушкоджень.

Крім того, як убачається із відповідного витягу, до ЄРДР слідчим 13.05.2015 р. внесено відомості про ознаки вчинення ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч.1 ст.14 , ч.1 ст.115 КК України, тобто готування до вчинення умисного вбивства, і розпочате кримінальне провадження (том 1 арк. 4).

Але в обвинувальному акті і реєстрі матеріалів досудового розслідування відсутні данні, які б свідчили про те, що обвинувачена вчиняла які-небудь дії, пов`язані з підготовкою до навмисного вбивства.

Саме в рамках цього кримінального провадження, за ч.1 ст.14, ч1 ст.115 КК України, прокурор виніс постанову про контроль за вчиненням злочину (том 1, арк. 11), а суд задовольнив клопотання слідчого про проведення негласних слідчих дій.

Відомості про вчинення ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 121 КК України внесені в ЄРДР тільки у вересні 2015 р.

Крім того, із обвинувального акту вбачається, що про вагітність ОСОБА_12 обвинуваченій стало відомо 3 червня 2015 року. Тобто майже через місяць після того як в реєстр були внесені відомості про ознаки вчинення нею злочину, передбаченого ч.1 ст.14, ч.1 ст.115 КК України.

За таких обставин, суду під час нового судового розгляду необхідно встановити обґрунтованість і законність підстав внесення до ЄРДР відомостей про готування ОСОБА_7 до навмисного вбивства, перевірити дотримання слідчим положень ст.257 КПК України, якою регламентовано використання результатів негласних слідчих дій в іншому кримінальному провадженні, та положень ч.3 ст. 271 КПК України , якою заборонено під час заходів з контролю за вчиненням злочину провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який би вона не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв.

В матеріалах кримінального провадження відсутні дані про призначення процесуальних керівників по даному кримінальному провадженню та процесуальний документ, на підставі якого проводився контроль за вчиненням злочину.

Крім того, як убачається з обвинувального акту ОСОБА_7 була не виконавцем злочину, а замовником його вчинення, але її дії всупереч ч. 2 ст. 29 КК України, слідчим кваліфіковані як виконавця злочину без посилання на відповідну частину ст. 27 КК України та без наведення дій, які б давали можливість визначити вид співучасника злочину.

Із обвинувального акту також не вбачається яке процесуальне рішення прийнято щодо ОСОБА_13 .
Окрім цього, ОСОБА_7 обвинувачується у замаху на злочин, тобто повинні бути встановлені та наведені в обвинувальному акті причини, що не залежали від волі обвинуваченої, з яких злочин не було доведено до кінця, але ці данні в обвинувальному акті відсутні.
Неконкретність обвинувачення є порушенням права на захист обвинуваченої.

Від результатів дослідження зазначених обставин залежить вирішення питання про належність та допустимість доказів, наданих суду, а також кваліфікації дій обвинуваченої та наявності в її діях складу певного кримінального правопорушення.

Відповідно до ч.2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий судовий розгляд, апеляційний суд не вирішує питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або не достовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону про кримінальну відповідальність та покарання, а тому не дає оцінки доводам апеляцій в частині призначення покарання та доведеності обвинувачення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, ст. 407, ст. 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги прокурора, захисника ОСОБА_11 , обвинуваченої задовольнити частково.
Вирок Московського районного суду м. Харкова від 18.12.2015 р. щодо ОСОБА_7 скасувати, призначити новий розгляд в суді 1 інстанції.
Запобіжний захід щодо ОСОБА_7 тримання під вартою змінити на особисте зобов`язання, контроль за виконанням особистого зобов`язання на підставі ч. 3 ст. 179 КПК України покласти на прокурора, який приймав участь у кримінальному провадженні.
ОСОБА_7 звільнити з-під варти негайно.
Ухвала набирає чинності з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий

Судді: