АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 647/1234/16-к Головуючий в 1-й Інстанції
Провадження № 11-кп/791/936/16 кириленко м.о.
категорія: ст. 297 ч. 3 КК України Доповідач: ОСОБА_1
26 жовтня 2016 року м. Херсон
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:
головуючого ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Скадовка Чаплинського району Херсонської області, громадянина України з неповною середньою освітою, не працюючого, не одруженого, раніше судимого, жителя АДРЕСА_1 ,

у вчиненні злочину, передбаченого ст. 297 ч. 3 КК України,
за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 01 серпня 2016 року,
Цим вироком ОСОБА_8 , визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ст. 297 ч. 3 КК України та призначено покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_8 обчислюється з моменту його затримання з 06.06.2016
Зараховано у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 06.06.2016 до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили залишено без зміни.
Вирішено питання щодо речових доказів.
Вироком суду ОСОБА_8 визнаний винним і засуджений за злочин, вчинений ним за таких обставин.

ОСОБА_8 одного з днів кінця лютого 2016 року (не пізніше 26.02.2016), у світлий час доби, знаходячись на кладовищі, розташованому за адресою: АДРЕСА_2 , з метою незаконного заволодіння предметами, які знаходилися на могилі померлих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , шляхом вчинення тотожних дій, таємно, умисно, з корисливих мотивів, порушуючи громадську моральність у сфері шанобливого ставлення до місць поховання померлих, відкрутив дріт, яким частини огорожі могили, виготовленої з чорного металу, скріплені між собою та руками витягнув із землі частину цієї огорожі у вигляді рамки, звареної з сталевих прутів, розміром 2,85 м (довжина) на 0,7 м (ширина), яку цього ж дня продав невстановленій у ході досудового розслідування сторонній особі.

Продовжуючи реалізацію зазначеного умислу, 27.02.2016, близько 11 години, перебуваючи в тому ж самому місці, тотожним способом, з тієї ж могили померлих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , таємно, умисно, з корисливих мотивів, порушуючи громадську моральність у сфері шанобливого ставлення до місць поховання померлих, відкрутив дріт, яким частини огорожі цієї могили, скріплені між собою та руками витягнув із землі частину цієї огорожі у вигляді рамки, звареної з сталевих прутів, розміром 1 м (довжина) на 0,7 м (ширина), яку обернув на свою користь та розпорядився нею на свій розсуд, перемістивши її з могили з метою подальшого продажу.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неповноту судового розгляду. В обґрунтування своїх апеляційних вимог зазначає, що в судовому засіданні під час визначення обсягу доказів, що підлягають дослідженню, та порядку їх дослідження, суд незважаючи на заперечення захисника щодо проведення скороченого судового розгляду, розглянув справу в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, не дослідивши доказів щодо тих обставин, які оспорював обвинувачений. У зв`язку з чим просить вирок суду щодо ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду щодо суті поданої апеляційної скарги, захисника та обвинуваченого, які підтримали апеляційну скаргу з підстав зазначених у ній, думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу захисника, вислухавши сторони у дебатах, які залишилися на попередніх позиціях, останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів визнає, що вона підлягає задоволенню з наступних підстав.

Кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 розглянуто судом першої інстанції в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, дії обвинуваченого кваліфіковані за ст. 297 ч. 3 КК України, як незаконне заволодіння предметами, що знаходяться на могилі, вчинене з корисливих мотивів.

Норма ст. 349 ч. 3 КПК України передбачає можливість визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин справи, які ніким не оспорюються, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження. При цьому суд зобовязаний з`ясувати, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Обставини справи не оспорюються сторонами у випадку, коли обвинувачений повністю визнає свою вину в інкримінованому йому органом досудового розслідування кримінальному правопорушенні, погоджується з кваліфікацією вчиненого ним діяння, а прокурор, потерпілий та інші учасники судового розгляду не висловлюють жодних заперечень проти встановлених обставин.

Як вбачається з звукозапису судового засідання від 01.08.2016, ОСОБА_8 заявивши про повне визнання вини у вчиненні злочину, пояснив, що знайшов частину огорожі на землі неподалік від невідомої могили, оскільки вона просто лежала, як не потрібна нікому.

Таким чином, ОСОБА_8 заперечував наявність в своїх діях умислу на викрадення предметів, що знаходяться на могилі, тобто фактично не визнав себе винним у вчиненні умисного злочину, передбаченого ст. 297 ч. 3 КК України.

При таких обставинах суд не вправі був обмежитись допитом обвинуваченого, оскільки він заперечує фактичні обставини кримінального провадження, встановлені досудовим розслідуванням.

Зважаючи на дані ОСОБА_8 в судовому засіданні показання та заперечення захисника проти скороченого розгляду кримінального провадження, суду першої інстанції слід було діяти відповідно до ч. 2 ст. 349 КПК України. Суд не вправі був підходити формально до визнання обвинуваченим вини, а після його допиту мав би прийти до висновку про необхідність дослідження доказів у справі в повному обсязі та повно, всебічно й об`єктивно розглянути всі обставини справи.

Порушення судом першої інстанції порядку визначення обсягу доказів призвело до неповноти та однобічності судового розгляду, коли залишилися недослідженими такі обставини, з`ясування яких могло мати істотне значення для правильного вирішення справи.

Таким чином, доводи апеляційної скарги про порушення судом першої інстанції вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, є законними та обґрунтованими.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Порушення судом першої інстанції вимог ст. 349 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, і є підставою для скасування вироку суду та призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, оскільки апеляційний суд позбавлений можливості в силу ч. 3 ст. 404 КПК України дослідити та перевірити докази під час апеляційного розгляду, оскільки зібрані у справі докази в суді першої інстанції не досліджувались та не перевірялись і при цьому вони були відомі суду на час розгляду кримінального провадження, крім того питання про ухвалення нового вироку апеляційним судом, в апеляційній скарзі не ініціювалось.

При новому судовому розгляді суд першої інстанції повинен з дотриманням вимог кримінального процесуального закону всебічно, повно та об`єктивно дослідити обставини справи, в тому числі перевірити та дати оцінку показанням обвинуваченого в сукупності з іншими доказами у справі, в разі доведеності вини дати правильну юридичну оцінку діям винної особи та постановити в справі законне й обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до вимог ст. 419 ч. 1 п. 3 КПК України, резолютивна частина ухвали суду апеляційної інстанції має містити рішення щодо запобіжного заходу. Обговорюючи питання щодо запобіжного заходу обвинуваченому, колегія суддів враховує репутацію обвинуваченого, який характеризується негативно, перебував у розшуку, обвинувачуються у вчиненні тяжкого злочину, за який передбачено законом покарання у виді позбавлення волі на строк від 4 до 7 років, тому вважає, що не змінився ризик того, що ОСОБА_8 , перебуваючи на волі може переховуватися від органів досудового розслідування та суду. Зміна запобіжного заходу обвинуваченому на більш м`який не забезпечить виконання обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків. При таких обставинах запобіжний захід щодо обвинуваченого у вигляді тримання під вартою, повинен залишитись без змін, а строк тримання під вартою продовжений на 60 днів.

Керуючись ст. 404, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

постановила:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 - задовольнити.

Вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 01 серпня 2016 року щодо ОСОБА_8 - скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження в тому ж суді в іншому складі суддів зі стадії підготовчого судового засідання.

Запобіжний захід ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вигляді тримання під вартою залишити без змін, продовживши строк тримання під вартою на 60 днів, тобто до 24 грудня 2016 року.

Ухвала набуває законної сили негайно та оскарженню не підлягає.

Судді:
________________ ____________ ________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 .

З оригіналом згідно,

Суддя: ОСОБА_2