Справа №577/2146/16-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/787/16 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Вимагання
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 жовтня 2016 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми в порядку апеляційного розгляду кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 30 червня 2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Конотоп Сумської області, мешканець АДРЕСА_1 , раніше судимий:

25 грудня 2015 року Конотопським міськрайонним судом за ст.ст. 186 ч.2, 69, 75, 104 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки,

визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого за ч.2 ст.189 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового складання покарань, до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Конотопського міськрайонного суду від 25 грудня 2015 року у виді шести місяців позбавлення волі і призначено остаточне покарання у виді чотирьох років позбавлення волі.

Вирішено долю речових доказів в порядку ст.100 КПК України, -

ВСТАНОВИЛА:
Відповідно до вироку суду ОСОБА_7 визнаний винним і засуджений за те, що він, будучи раніше судимим за ст.ст. 186 ч. 2 , 69, 104, 75 КК України, 21 квітня 2016 року близько 20 години 30 хвилин, перебуваючи у стані алкогольного спяніння, знаходячись біля магазину «Центральний» по вул.. Леніна, 18 в смт. Дубов`язівка Конотопського району, де вимагав у ОСОБА_10 грошові кошти для придбання спиртного, при цьому погрожуючи потерпілому застосуванням фізичної сили. Після цього потерпілий пішов до свого місця проживання по АДРЕСА_2 , а ОСОБА_7 пішов за ним і там продовжив вимагати гроші і ОСОБА_10 передав йому 50 грн.

У поданій апеляційній скарзі зі змінами прокурор, не погоджуючись з оскаржуваним судовим рішенням, порушує питання про скасування вироку суду та призначення нового судового розгляду. За змістом доводів апеляційної скарги сторона обвинувачення зазначає, що викладені у вироку висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, та містять істотні суперечності, зокрема суд безпідставно вказав на те, що з показів потерпілого вбачається, що обвинувачений лише тримав ножа у руці і при цьому нічого не висловлював, між тим з показів потерпілого встановлено, що він злякався ОСОБА_7 та передав йому гроші лише після того, як останній взяв у руки ніж, як реальну загрозу для свого життя та здоров`я, боявся, що обвинувачений застосує до нього ножа, при цьому потерпілий не дозволяв ОСОБА_7 заходити у будинок, разом з тим не відповідають фактичним обставинам і посилання суду на покази свідка ОСОБА_11 про те, що обвинувачений не розмахував ножем та не демонстрував його і Лех не сприймав це як погрозу, оскільки, як зауважує прокурор, останній пояснив, що ОСОБА_12 зайшов до будинку без дозволу, взяв зі столу ніж, який крутив у руках, вимагав, щоб ОСОБА_13 шукав гроші, а також сам обшукував житло, до того ж у суді обвинувачений ОСОБА_12 вказав, що в момент, коли він тримав у руці ніж, він наказав потерпілому шукати гроші, при цьому підтвердив свої показання, надані ним під час проведення слідчого експерименту, з приводу того, що за допомогою ножа, який тримав у руці, обріже ОСОБА_13 волосся, між тим суд першої інстанції безпідставно не дав вказаним показанням належної правової оцінки, окрім того прокурор зауважує, що суд дійшов неправильного висновку про недоведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.187 КК України та безпідставно перекваліфікував дії обвинуваченого на ч.2 ст.189 КК України, чим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Заслухавши суддю-доповідача про обставини кримінального провадження та зміст поданої апеляційної скарги, міркування прокурора ОСОБА_6 на підтримку поданої апеляційної скарги зі змінами і також вважала що суд вказав зайвий принцип при призначенні покарання за сукупністю вироків, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та думку захисника ОСОБА_8 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.189 КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, ґрунтуються на зібраних і досліджених в судовому засіданні доказах в їх сукупності та взаємозв`язку.

Дії обвинуваченого, на думку колегії суддів, правильно кваліфіковані судом першої інстанції за ч 2 ст.189 КК України, а доводи прокурора про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження і про безпідставну перекваліфікацію дій обвинуваченого з ч.3 ст. 187 КК України на ч.2 ст. 189 КК України є необґрунтованими.

Так, дані висновки суду підтверджуються особистими показаннями обвинуваченого ОСОБА_7 , який частково визнав вину і підтвердив, що дійсно 21.04.2016 року близько 20 год. 30 хв. він біля магазину зустрів ОСОБА_10 і ОСОБА_14 , разом вживали пиво, потім він наказав потерпілому підти додому і взяти гроші вітчима і принести йому, при цьому він пригрозив, що в іншому випадку пожалкує. ОСОБА_7 для впевненості, що потерпілий принесе гроші забрав у нього мобільний телефон, а потім пішов за ним до його будинку. ОСОБА_13 не заперечував, щоб обвинувачений зайшов в будинок, де за столом їв деруни, при цьому ножем не погрожував. Він наказав потерпілому шукати гроші, а коли той знайшов 50 гр., він їх забрав, потім повернув мобільний телефон, а придбавши пиво повернув потерпілому і частину грошей.

Крім особистих показань обвинуваченого, висновки суду першої інстанції підтверджуються і показаннями потерпілого ОСОБА_10 , який суду пояснив, що дійсно біля магазину в смт. Дубов`язівка він був з ОСОБА_11 , потім з ОСОБА_7 пили пиво і в послідуючому останній почав примушувати його купити пиво, але в нього не було грошей, тому обвинувачений наказав взяти гроші у батьків, забрав мобільний телефон і погрожував побити, якщо він не принесе гроші. Після цього він з ОСОБА_11 пішов до свого будинку, а ОСОБА_7 пішов за ними. Він не запрошував ОСОБА_7 , але і не говорив щоб той не заходив. Він зразу робив вигляд, що шукає гроші, але ОСОБА_7 вказував де шукати, він боявся, що обвинувачений може його побити і тому знайшов у кишені одягу 50 грн., а обвинувачений забрав у нього гроші і по дорозі повернув йому мобільний телефон, а потім передав ще 5 грн. ОСОБА_7 сидячи за столом брав в руки ніж, але ним не розмахував і йому не погрожував.

Потерпілий ОСОБА_15 та свідок ОСОБА_16 в судовому засіданні пояснили, що ОСОБА_10 їм розповів про вимагання ОСОБА_7 у нього грошей і про те, що він вдома взяв 50 грн., які забрав обвинувачений.

Свідок ОСОБА_11 в судовому засіданні підтвердив, що в його присутності біля магазину ОСОБА_7 вимагав у ОСОБА_10 гроші на пиво, і наказав іти додому по гроші. ОСОБА_7 пішов за ними і разом з ними зайшов в будинок, де сидів за столом, наказував потерпілому шукати гроші, брав в руки ніж, але ним не погрожував. Потім ОСОБА_10 знайшов 50 грн., які забрав обвинувачений купив пива і решту попросив передати потерпілому.

Вказані показання є логічними, послідовними, узгоджуються між собою і не містять істотних суперечностей.

Висновки суду першої інстанції також підтверджуються протоколом проведення слідчого експерименту з обвинуваченим від 26.04.2016 року, відеозаписом, де ОСОБА_7 на місці розповів і продемонстрував, як він вимагав у ОСОБА_10 гроші і як забрав 50 грн. (т.2 а.с.62-66); протоколом проведення слідчого експерименту з потерпілим від 25.04.2016 року, відеозаписом, де потерпілий ОСОБА_10 на місці розповів і продемонстрував як, де, при яких обставинах ОСОБА_7 вимагав у нього гроші з погрозою насильства і як він через певний час знайшов вдома 50 грн., а обвинувачений забрав їх.(т.2 а.с. 27-30); протоколами огляду місця події від 22 квітня 2016 року, згідно яких було зафіксовано місце, де потерпілий на вимогу обвинуваченого взяв гроші, та було вилучено кухонний ніж і мобільний телефон.(т.2 а.с. 9-13,15-17,46-47)

Проаналізувавши всі наведені докази в сукупності суд вірно прийшов до висновку, що в діях ОСОБА_7 відсутня така обов`язкова кваліфікуюча ознака розбою, як погроза застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу.

Так, дійсно з показань обвинуваченого, потерпілого, свідка ОСОБА_11 наданих суду і протоколів проведення слідчого експерименту вбачається, що ОСОБА_7 потерпілому застосуванням ножа не погрожував і не погрожував застосуванням саме небезпечного для життя та здоров`я насильства.

Згідно роз`ясень п.12 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про злочини проти власності» № 10 від 06.11.2009 року при розмежуванні вимагання і грабежу чи розбою слід виходити з того, що при грабежі та розбої насильство або погроза його застосування спрямовані на заволодіння майном у момент їх застосування. При цьому погроза являє собою такі дії чи висловлювання, які виражають намір застосувати насильство негайно. Дії, що полягають у насильстві або в погрозі його застосування, спрямовані на одержання майна в майбутньому, а також вимогу передати майно, поєднану з погрозою застосувати насильство до потерпілого або його близьких родичів у майбутньому, слід кваліфікувати як вимагання.

Так, в судовому засіданні дійсно встановлено, що обвинувачений почав вимагати у потерпілого передати гроші з погрозою застосування насильства, ще біля кіоску, по вул.. Леніна, 18, при цьому надавши час для виконання вимоги. Вимагання вважається закінченим з моменту пред`явлення вимог, пов`язаних з погрозою, а тому колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно кваліфікував дії обвинуваченого саме як вимагання.

Оскільки потерпілий, свідок ОСОБА_11 в суді підтвердили, що ОСОБА_10 ні яким чином не перешкоджав входженню в його будинок обвинуваченим і останній зайшов у приміщення вільно, тому суд вірно прийшов до висновку, що незаконне проникнення до житла потерпілого не знайшло свого підтвердження. Окрім того така кваліфікуюча ознака, як проникнення у житло в ст.. 189 КК України відсутня.

Виходячи з аналізу досліджених судом доказів та висновків суду, колегія суддів вважає, що є необґрунтованими і доводи апеляційної скарги прокурора про те, що висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду та містять істотні суперечності.

Таким чином, суд вірно перекваліфікував дії ОСОБА_7 з ч.3 ст. 187 на ч.2 ст. 189 КК України і кваліфікував їх відповідно як вимогу передачі чужого майна з погрозою насильства над потерпілим, вчинену повторно.

Згідно ст.65 КК України та роз`яснень, що містяться в п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року, призначаючи покарання, суд, у кожному конкретному випадку, повинен дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції в достатньої мірі не дотримався вказаних вимог кримінального закону.

Так, призначаючи покарання ОСОБА_7 , суд врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який згідно вимог ст. 12 КК України, відноситься до категорії тяжкого, дані про особу обвинуваченого, який раніше вже був судимий, характеризується посередньо, взяв до уваги пом`якшуючі покарання обставини, а саме, щире каяття у скоєному, активне сприяння розкриттю злочину, його молодий вік, добровільне відшкодування шкоди, відсутність при цьому обтяжуючих покарання обставин і вірно прийшов до висновку про необхідність призначення покарання у виді позбавлення волі.

В той же час, колегія суддів вважає, що призначаючи покарання у виді позбавлення волі на строк три роки шість місяців, суд першої інстанції не в повній мірі врахував особу обвинуваченого, який, має молодий вік, попросив вибачення перед потерпілим, має ряд пом`якшуючих покарання обставин, та не врахував ту обставину, що потерпілий просив суворо не карати обвинуваченого і призначив розмір покарання, який є явно несправедливим через суворість.

Відповідно до п.1 ч.1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Також, відповідно до ч.2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

У зв`язку з цим, колегія суддів вважає за необхідне на підставі п. 1 ч.1 ст. 408, ч.2 ст. 409, ст.. 414 КПК України, вийти за межі поданої апеляційної скарги, змінити вирок суду в частині призначення покарання.

Згідно ч.1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції призначаючи ОСОБА_7 остаточне покарання із застосуванням ч.1 ст. 71 КК України в резолютивній частині зайво зазначив про застосування ще й принципу часткового складання покарань, а тому доводи прокурора в цій частині підлягають задоволенню.

Враховуючи ступінь тяжкості злочинів, особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують покарання, думку потерпілого, колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_17 покарання за ч.2 ст. 189 КК України у виді позбавлення волі на строк три роки та на підставі ч.1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до призначеного покарання, частини покарання у виді позбавлення волі на строк 1 місяць за попереднім вироком Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 25 грудня 2015 року, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк три роки один місяць.

Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407,408,413, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 30 червня 2016 року щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання змінити.

Пом`якшити призначене ОСОБА_7 за ч.2 ст. 189 КК України покарання та вважати його засудженим за цим законом до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки.

На підставі ст.. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до призначеного покарання, частини покарання у виді позбавлення волі на строк 1 місяць за попереднім вироком Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 25 грудня 2015 року, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк три роки один місяць.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає чинності негайно та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим в той же строк з часу отримання копії рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

.