АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 211/1917/15-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/146/К/16 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
10 березня 2016р. м.Кривий Ріг
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів : ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
розглянула у відкритому судовому засіданні в м.Кривому Розі кримінальне провадження, №00010, внесене, 31.07.2014р. до Единого реєстру досудових розслідувань відносно
ОСОБА_6 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця

м.Кривого Рогу Дніпропетровської області,

зареєстрованого за адресою:

АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою:

АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого у вчиненнікримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.382 КК України, за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , прокурора у кримінальному провадженні на вирок Довгинцівського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 29 грудня 2015р.
Вироком суду першої інстанції, 29 грудня 2015р., ОСОБА_6 , визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення за ч.1 ст.382 КК України і призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2р.

На підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням, строком на 1р.

На підставі ст.76 КК України покладено обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання; періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.

Вирішено питання по речовим доказам.

Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_8
обвинувачений ОСОБА_6
захисник обвинуваченого ОСОБА_7

В С Т А Н О В И Л А:
В апеляційній скарзі, захисник ОСОБА_7 , просить скасувати вирок суду і призначити новий розгляду суді першої інстанції, оскільки рішення ухвалено з численними порушеннями норм матеріального та процесуального права, і його висновки не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Прокурор у кримінальному провадженні в апеляційній скарзі, просить змінити рішення суду першої інстанції в частині вирішення питання по речовим доказам, а саме: книгу обліку клієнтів, прейскурант цін на проведення ремонту телерадіоапаратури, акт про пожежу від 24.12.2010р., акти звірки (3шт.), гарантійні талони (20шт.), накладні з ТОВ «Нова Пошта» (6шт), квитанції про прийняття приладу в ремонт (26шт.), залишити в матеріалах кримінального провадження протягом усього часу їх зберігання.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

За обставин, встановлених судом і детально наведених у вироку, ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.382 КК України, за наступних обставин.
Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 29.04.2010р. по справі № 21/94-10 з ОСОБА_6 на користь Криворізького підприємства теплових мереж (далі КПТМ) «Криворіжтепломережа» стягнута заборгованість в сумі 3688,87 грн.

Державним виконавцем Довгинцівського відділу державної виконавчої служби Криворізького міського управління юстиції (далі Довгинцівського ВДВС) на підставі виконавчого документу - наказу № 21/94-10 від 21.05.2010р., виданого господарським судом Дніпропетровської області по вказаній справі, було відкрито виконавче провадження по виконанню даного рішення та направлено поштою 02.11.2011р. за вихідним № 25278 ОСОБА_6 повідомлення.

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 10.01.2012р. по справі № 22/5005/14066/2011 зі ОСОБА_6 на користь КПТМ «Криворіжтепломережа» стягнута заборгованість в сумі 9359 грн.

Державним виконавцем Довгинцівського ВДВС на підставі виконавчого документу - наказу № 22/5005/14066/2011 від 10.01.2012р., виданого господарським судом Дніпропетровської області по вказаній справі, було відкрито виконавче провадження по виконанню даного рішення та 21.01.2012р. за вих.№ 588 поштою направлено ОСОБА_6 повідомлення.

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 28.12.2012р. по справі № 33/5005/9425/2012 зі ОСОБА_6 на користь КПТМ «Криворіжтепломережа» стягнута заборгованість в сумі 8291,82 грн.

Державним виконавцем Довгинцівського ВДВС на підставі виконавчого документу - наказу № 33/5005/9425/2012 від 28.12.2012р., виданого господарським судом Дніпропетровської області по вказаній справі, було відкрито виконавче провадження по виконанню даного рішення, про що державним виконавцем направлено поштою 21.01.2013 року за вихідним № 588 ОСОБА_6 повідомлення.

Відповідно до ст.124 Конституції України, ст.13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» ОСОБА_6 зобов`язаний виконувати рішення суду, що набрало законної сили.

ОСОБА_6 з 2010р. належним чином був повідомлений державним виконавцем Довгинцівського ВДВС про кримінальну відповідальність за умисне невиконання судового рішення, передбачену ст.382 КК України

Займаючись підприємницькою діяльністю, маючи майстерню по ремонту теле-радіо-апаратури на території Довгинцівського району м.Кривого Рогу, маючи стабільний доход і можливість виконувати рішення судів, від умисно не виконав рішення суду про сплату боргу на користь КПТМ «Криворіжтепломережа» у сумі 20739,69 грн., які набрали законної сили.

За період з 29.04.2010р. по 28.07.2014р., тобто впродовж чотирьох років він погасив заборгованість у сумі 600 грн.

Захисник ОСОБА_7 , обґрунтовуючи апеляційну скаргу, просить скасувати вирок Довгинцівського районного суду м.Кривого Рогу від 29 грудня 2015р. відносно ОСОБА_6 , призначивши новий розгляд у суді першої інстанції.
Захисник ОСОБА_7 звертає увагу на допущену судом першої інстанції неповноту судового розгляду, при цьому вказує, що суд проігнорував неодноразові клопотання сторони захисту про допит слідчого ОСОБА_9 з приводу з`ясування питання, яке стосується компетентності слідчого робити висновки про можливість сплачувати обвинуваченим грошові кошти або відсутності у нього такої можливості за відповідними рішеннями Господарського суду Дніпропетровської області.
Крім того, захисник зауважує, що його клопотання про допит свідка сторони обвинувачення ОСОБА_10 було незаконно відхилено у зв`язку з недоцільністю допиту вказано свідка, з причин не встановлення місця його знаходження.
ОСОБА_7 також вказує на те, що висновки суду викладені у вироку не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.
Захисник вказує і на те, що висновки суду викладені у судовому рішенні містять істотні суперечності, на які суд не звернув уваги.
На думку сторони захисту, суд першої інстанції, посилаючись у вироку на податкову декларацію за 2012р., згідно якої ОСОБА_6 , як фізична особа підприємець мав дохід (прибуток) в сумі 60000 грн., не врахував того, що у вказаній декларації зазначено не чистий прибуток, а валовий прибуток, який розраховується як різниця між чистим доходом від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) і собівартістю реалізованої продукції (товарів, робіт, послуг).
Захисник вважає, що у вироку суд незаконно послався, як на доказ - протокол обшуку майстерні, належній ОСОБА_6 , оскільки не взяв до уваги порушення, які були допущені органом досудового розслідування під час проведення цього обшуку, оскільки в порушення вимог ст.236 КПК України, обшук майстерні був проведений за відсутністю обвинуваченого який момент повідомлення про проведення обшуку знаходився у м. Одеса, і наполягав на проведенні обшуку у його присутності, його право бути присутнім при обшуку було проігноровано органом досудового слідства.
Захисник вважає, що суд першої інстанції ухвалюючи обвинувальний вирок не надав відповідної оцінки встановленим досудовим слідством фактичним обставинам кримінального провадження, що призвело до ухвалення незаконного і необґрунтованого судового рішення.
Прокурор у кримінальному провадженні, обґрунтовуючи апеляційну скаргу, просить змінити рішення суду першої інстанції в частині вирішення питання по речовим доказам, а саме: книгу обліку клієнтів, прейскурант цін на проведення ремонту телерадіоапаратури, акт про пожежу від 24.12.2010р., акти звірки (3шт.), гарантійні талони (20шт.), накладні з ТОВ «Нова Пошта» (6шт), квитанції про прийняття приладу в ремонт (26шт.), залишити в матеріалах кримінального провадження протягом усього часу їх зберігання.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Прокурор вказує на порушення судом першої інстанції вимог п.7 ч.9 ст.100 КПК України, оскільки документи, що є речовими доказами повинні залишатися у матеріалах кримінального провадження протягом усього часу їх зберігання, тому, що ці документи несуть в собі інформацію, яка підтверджує вину ОСОБА_6 в інкримінованому йому злочині.
Захисник ОСОБА_7 , в судовому засіданні при апеляційному розгляді, повністю підтримав свою апеляційну скаргу, наполягав на її задоволенні у повному обсязі і скасуванні вироку з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, стосовно апеляційної скарги прокурора поклався на розсуд колегії суддів.
Обвинувачений ОСОБА_6 , в судовому засіданні апеляційної інстанції, підтримав апеляційну скаргу свого захисника, просив її задовольнити у повному обсязі, скасувати рішення суду відносно нього і призначити новий розгляд у суді першої інстанції, стосовно апеляційної скарги прокурора поклався на розсуд колегії суддів.

Прокурор, в судовому засіданні при апеляційному розгляді, заперечувала проти задоволення апеляційної скарги захисника, підтримала апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, просила змінити рішення суду першої інстанції в частині вирішення питання по речовим доказам, просила книгу обліку клієнтів, прейскурант цін на проведення ремонту телерадіоапаратури, акт про пожежу від 24.12.2010р., акти звірки (3шт.), гарантійні талони (20шт.), накладні з ТОВ «Нова Пошта» (6шт), квитанції про прийняття приладу в ремонт (26шт.), залишити в матеріалах кримінального провадження протягом усього часу їх зберігання.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши думку сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження, прослухавши технічний запис судового засідання в порядку підготовки справи до апеляційного розгляду та обговоривши наведені в апеляційних скаргах доводи, порівнявши їх з матеріалами, наявними у кримінальному провадженні, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги захисника і прокурора, не підлягають задоволенню, виходячи з наступного.
Згідно з вимогами ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції, переглядає рішення суду першої інстанції, в межах апеляційної скарги.
Доводи захисника про незаконність ухваленого рішення суду першої інстанції відносно ОСОБА_6 визнаного винним у скоєнні злочину за ч.1 ст.382 КК України, є необґрунтованими, такими, що не підлягають задоволенню.
Суд, першої інстанції, всебічно, повно й неупереджено дослідив всі обставини кримінального провадження, оцінив кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність, з точки зору достатності та взаємозв`язку, дійшов правильного висновку, що в діях обвинуваченого є склад злочину, передбаченого ч.1 ст.382 КК України, а саме умисне невиконання рішення суду, що набрало законної сили.
Суд встановив, що згідно витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, ОСОБА_6 , з 02.08.1998р. здійснює підприємницьку діяльність з ремонту електронної апаратури побутового призначення (т.1 а.с.159).

За договорами оренди він орендує приміщення для здійснення своєї підприємницької діяльності, орендну плату вносить регулярно і заборгованості перед орендодавцем не має (т.1 а.с.162 - лист, 163,166 - копії договорів).

Суд першої інстанції, дослідивши докази, у їх сукупності, правильно встановив, що ОСОБА_6 умисно не виконував, ухваленні Господарським судом Дніпропетровської області рішення від:
29.04.2010р. по справі № 21/94-10, згідно якому зі ОСОБА_6 на користь Криворізького підприємства теплових мереж (далі КПТМ) «Криворіжтепломережа» стягнута заборгованість в сумі 3688,87 грн.;

10.01.2012р. по справі №22/5005/14066/2011, за яким, зі ОСОБА_6 на користь КПТМ «Криворіжтепломережа» стягнута заборгованість в сумі 9359 грн.;

28.12.2012р. по справі № 33/5005/9425/2012, яким зі ОСОБА_6 на користь КПТМ «Криворіжтепломережа» стягнута заборгованість в сумі 8291,82 грн. (т.1 а.с.11-15).

З зазначених рішень видно, що обвинувачений повинен був сплатити на користь КПТМ «Криворіжтепломережа в цілому - 20739,69 грн., суму заборгованості, однак, ігноруючи зазначенні рішення і вимоги державного виконавця по виконанню судових рішень, будучи належним чином повідомленим про відкриття виконавчих проваджень, а також про кримінальну відповідальність за умисне невиконання судового рішення, передбачену ст.382 КК України, ОСОБА_6 , умисно не виконував рішення суду, які набрали законної сили, оскільки за період з 29.04.2010р. по 28.07.2014р., дієвих заходів направлених на їх виконання, не здійснював, за чотири роки, погасив заборгованість у сумі 600 грн., про, що свідчать докази наведені у вироку суду

- постанови державного виконавця про відкриття виконавчих проваджень по наказам Господарського суду Дніпропетровської області про стягнення зі ОСОБА_6 заборгованості на користь КПТМ «Криворіжтепломережа» по рішенням суду від 29.04.2010р., 10.01.2012р. та 28.12.2012р. (т.1а.с.18,20-24,46,50-52,76-78,117,118,120,121,128,129);

- акти державного виконавця від 19.12.2011р., 19.04.2012р., 08.09.2013р., 12.12.2013р., 04.02.2014р., 05.04.2014р., 03.06.2014р., 24.07.2014р., згідно яким ОСОБА_6 повідомлялося про рішення суду про стягнення заборгованості, а він або відмовлявся платити, так як вважав рішення незаконним, або відмовлявся, посилаючись на відсутність коштів, не підписуючи документи(т.1 а.с.20,30,83,97,99,101,127,134).

Суд першої інстанції обґрунтовано зазначив у вироку про наявність прямого умислу у обвинуваченого під час скоєння злочину, оскільки, незважаючи на те, що він вказував, що в нього відсутні кошти, однак, в податковій декларації за 2012р., яку він складав власноруч, зазначено, що як фізична особа підприємець, він мав, на той час, дохід який становив 60 000 грн. (т.1 а.с.147-150).

Свідки ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , які є державними виконавцями, підтвердили, у суді першої інстанції, що ОСОБА_6 з 2010р. і по теперішній час не виконує рішень Господарських судів Дніпропетровської області, і, що вони, особисто, попереджали його про кримінальну відповідальність за умисне невиконання зазначених рішень.

Свідки ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , підтвердили в суді першої інстанції, що в їх присутності, державний виконавець попереджала обвинуваченого про кримінальну відповідальність за невиконання рішень судів, однак він відмовився підписувати попередження.

Щодо, доводів захисника про те, що на досудовому слідстві обвинуваченому не було надано доступ до матеріалів кримінального провадження, у зв`язку з чим, суд першої інстанції не мав права допустити відомості, що містяться в них, як докази і посилатися на них, як на належні та допустимі докази, не відповідають дійсності і спростовуються матеріалами справи.

З матеріалів кримінального провадження видно, що після ухвалення Апеляційним судом рішення, 10.03.2015р., яким було залишено рішення суду першої інстанції від 28.01.2015р. про повернення прокурору обвинувального акту у зв`язку з його невідповідністю вимогам КПК України, матеріали провадження були повернуті прокурору, який усунув недоліки зазначені в ухвалі Довгинцівського районного суду від 28.01.2015р., і 30.03.2015р., слідчим було складено новий обвинувальний акт, який, 30.03.2015р. затвердив прокурор (ар.пр.1-2, т.2).

31.03.2015р. обвинувальний акт було вручено обвинуваченому і захиснику відповідно до вимог закону, що підтверджено їх розписками (ар.пр.3,4, т.2).

З реєстру матеріалів досудового розслідування (ар.пр.5, т.2) видно, що 28.03.2015р., в період часу з 14.00 год. до 15.45 год., обвинуваченому і його захиснику ОСОБА_7 був наданий доступ до матеріалів досудового розслідування.

Доводи захисника про те, що при проведені обшуку майстерні ОСОБА_6 були порушені вимоги ст.236 КПК України, суперечать нормам кримінального процесуального закону, оскільки, нормами вказаної статті не встановлена обов`язкова участь підозрюваного при проведенні обшуку.

Щодо доводів захисника про незаконне відхилення судом першої інстанції клопотань сторони захисту про допит слідчого ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , то вони на думку колегії суддів, також є надуманими і безпідставними.

Свідком, згідно ч.1 ст.65 КПК України, є фізична особа, якій відомі або можуть бути відомі обставини, що підлягають доказуванню, згідно зі ст.91 КПК України, під час кримінального провадження, і яка викликана для давання показань.

Слідчий, це службова особа, яка уповноважена в межах компетенції, передбаченої кримінальним процесуальним Кодексом здійснювати досудове розслідування кримінальних правопорушень, тому суд, обґрунтовано відхилив клопотання про його допит.

Крім того, колегія суддів встановила, що свідок ОСОБА_13 , на яку посилається захисник, була допитана судом першої інстанції і дала свідчення, що в її присутності ОСОБА_6 відмовився підписувати попередження про кримінальну відповідальність надану йому державним виконавцем і давати будь-які пояснення.

Колегія суддів, прослухавши технічний запис судових засідань, порушень ст.350 КПК України не встановила.

Доводи сторони обвинувачення, щодо незаконності вироку суду першої інстанції в частині вирішення питання по речовим доказам, які суд вирішив повернути ОСОБА_6 , то колегія суддів не погоджується з ними, оскільки вважає, що перелічені у вироку документи належать обвинуваченому, і не є такими доказами, які впливають на доведеність вини обвинуваченого у скоєному злочині, тому можуть бути повернуті його власнику.

Так, ч.1 ст.100 КПК України, передбачено повернення володільцю речового доказу, який був наданий стороні кримінального провадження або нею вилучений, крім випадків, передбачених ст.ст.160-166, 170-174 КПК України.

Випадки зазначені у стаття 160-166, 170-174 КПК України не мають відношення до речових доказів, вилучених у обвинуваченого.

Крім того, ч.3 ст.100 КПК України, передбачено, що за клопотанням володільця документа, слідчий прокурор, суд можуть видати копії цього документа, за необхідності - його оригінал, долучивши замість них до кримінального провадження завірені копії.

Норми зазначеної статті не заперечують збереження у матеріалах кримінального провадження завірених копій документів, які були визнані речовими доказами і стали потрібні володільцю.

Крім того колегія суддів звертає увагу прокурора на те, що у разі виникнення питань, пов`язаних із виконанням вироку, суд за клопотанням (поданням) прокурора може їх вирішити в порядку ст.ст.537, 539 КПК України.

Покарання, яке призначено ОСОБА_6 , колегія суддів вважає необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, таким, що відповідає вимогам ст.50, 65 КК України.

З огляду на вищезазначене, колегія судів не вбачає підстав для скасування вироку і призначення нового розгляду в суді першої інстанції, як просить сторона захисту, а також для зміни вироку, як просить сторона обвинувачення, оскільки вважає рішення суду першої інстанції відносно ОСОБА_6 законним, і вмотивованим.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 і прокурора у кримінальному провадженні, залишити - без задоволення, а вирок Довгинцівського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 29 грудня 2015р., яким ОСОБА_6 , визнано винним і засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.382 КК України - без змін.
Запобіжний захід ОСОБА_6 не обирався.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена, шляхом подачі касаційної скарги, безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Судді апеляційного суду
Дніпропетровської області
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4