АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11кп/790/1015/16 Доповідач суддя ОСОБА_2 ,
Категорія: ч. 2 ст. 186 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 квітня 2016 року колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
захисників ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові апеляційну скаргу ОСОБА_8 на вирок Московського районного суду м. Харкова від 13 листопада 2015 року у відношенні ОСОБА_8 ,-
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Московського районного суду м. Харкова від 13 листопада 2015 року

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Харкова , громадянин України , з освітою 8 класів , не працюючий , не одружений , раніше судимий 05.01.1998 р. Дзержинським районним судом м. Харкова за ст. 141 ч.2 КК України ( 1960 р.) до 1 року позбавлення волі; 08.12.1998 р. Дзержинським районним судом м. Харкова за ст. 140 ч.3 (1960 р.) до 3 років 6 місяців позбавлення волі; 09.03.2005 р. Дзержинським районним судом м. Харкова за ст.187 ч.2 КК України до 7 років позбавлення волі 15.03.2010 р. Дзержинським районним судом м. Харкова за ст. 186 ч.2, 185 ч.2 КК України до 4 років позбавлення волі, звільнився 11.11.2013 р. з Олексіївської виправної колонії за відбуттям строку покарання , зареєстрований: АДРЕСА_1 , засуджений:
за ч. 1 ст. 162 КК України до позбавлення волі на строк 2 (два ) роки обмеження волі;
за ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 186 КК України до позбавлення волі на строк 4(чотири) роки.
Відповідно до ч.1 ст. 70, ст. 72 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_8 визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.
Як встановив суд, 22.07.2015 р. близько 21.00 год., ОСОБА_8 ,знаходячись в стані алкогольного сп`яніння знаходився біля під`їзду № 1 будинку АДРЕСА_2 . В цей час, до вказаного під`їзду заходила раніш йому не знайома ОСОБА_9 , яка прийшла в гості до свого брата ОСОБА_10 , що мешкає в кв. АДРЕСА_3 .

Назустріч до ОСОБА_9 , з квартири АДРЕСА_4 вийшов ОСОБА_10 , який відчинив ОСОБА_9 вхідні двері вказаного під`їзду, впустив її та раніш не знайомого ОСОБА_8 до під`їзду, помилково вважаючи, що ОСОБА_8 йде до когось з сусідів в гості чи мешкає в однієї з квартир, розташованих в цьому ж під`їзді. Сам ОСОБА_10 пішов до магазину, де придбав чотири пляшки слабоалкогольного напою « Ром Кола» та повернувся з ними до дому.

Повернувшись до своєї квартири АДРЕСА_3 , біля дверей тамбуру , де розташована вказана квартира , на 1 поверсі в під`їзді № 1 , ОСОБА_10 побачив раніш не знайомого ОСОБА_8 , який в стані алкогольного сп`яніння стояв біля дверей вказаного тамбура та побачивши в руках ОСОБА_10 чотири пляшки слабоалкогольного напою « Ром Кола», ОСОБА_8 попросив у нього одну пляшку слабоалкогольного напою « Ром Кола», але ОСОБА_10 на прохання раніш незнайомого ОСОБА_8 не відреагував, зайшов до квартири АДРЕСА_3 , за місцем свого мешкання, при цьому не зачинив за собою вхідні двері.

ОСОБА_8 , скориставшись тим, що вхідні двері у вищевказану квартиру ОСОБА_10 за собою не зачинив , переслідуючи мету випросити у останнього одну пляшку слабоалкогольного напою « Ром Кола», шляхом вільного доступу, усвідомлюючи, що він порушує недоторканність житла потерпілого ОСОБА_10 і бажаючи вчинити саме такі дії, без дозволу та згоди власника вказаного житла ОСОБА_10 , через відчинені вхідні двері ОСОБА_8 незаконно проник до кв. АДРЕСА_3 з метою випросити у ОСОБА_10 та отримати одну пляшку слабоалкогольного напою «Ром Кола», сподіваючись на те, що ОСОБА_10 пригостить його, ОСОБА_8 , усвідомлюючи протиправність своїх дій спрямованих на порушення недоторканості житла, незаконно знаходячись у приміщені коридору вищевказаної квартири, порушуючи закріплене Конституцією України право потерпілого ОСОБА_10 на недоторканність його житла, продовжував просити у ОСОБА_10 пригостити його слабоалкогольним напоєм « Ром Кола», на вимогу потерпілого ОСОБА_10 покинути його житло ОСОБА_8 не реагував, а продовжував просити пригощення . Не отримавши від ОСОБА_10 склянку слабоалкогольного напою , ОСОБА_8 безглуздо запропонував ОСОБА_10 поборотися на руках.

Потерпілий ОСОБА_10 вимагав, щоб ОСОБА_8 залишив його оселю, куди проник без його дозволу та згоди, але ОСОБА_8 засукував рукава на надягнутому на ньому светрі пропонував ОСОБА_10 поборотися, таким чином на підґрунті раптово виниклих неприязних відносин між ними почалася боротьба під час якої ОСОБА_8 намагався кулаками рук нанести вдари ОСОБА_10 , але спричинити тілесні ушкодження ОСОБА_10 не зміг, так як останній захищаючись від протиправних дій ОСОБА_8 , захищаючи свою оселю, руками схопив ОСОБА_8 за тулуб та повалив на підлогу в коридорі. Утримуючи ОСОБА_8 , в положенні лежачі на підлозі, ОСОБА_10 покликав свою сестру ОСОБА_9 , яку попросив викликати співробітників міліції.

Таким чином, ОСОБА_8 за вищевказаних обставин, усвідомлюючи протиправність своїх дій спрямованих на порушення недоторканості житла закріпленого Конституцією України , бажаючи вчинити саме такі дії, без дозволу та згоди власника квартири АДРЕСА_3 ОСОБА_11 , через відчинені вхідні двері незаконно проник до житла, а саме до квартири АДРЕСА_3 з метою випросити у ОСОБА_10 одну пляшку слабоалкогольного напою «Ром Кола», сподіваючись на те, що ОСОБА_10 пригостить його, на законні вимоги потерпілого ОСОБА_10 покинути його житло ОСОБА_8 не реагував, житло добровільно не покинув.

Крім того, 22.07.2015 р. , близько 21.00 год., ОСОБА_8 , будучи раніше неодноразово засудженим за скоєння корисливих кримінальних правопорушень , знаходячись без дозволу та згоди власника квартири за адресою кв. АДРЕСА_3 , де на підґрунті раптово виниклих неприязних відносин між ними почалася боротьба під час якої ОСОБА_8 намагався кулаками рук нанести вдари ОСОБА_10 , але спричинити тілесні ушкодження ОСОБА_10 не зміг, так як останній захищаючись від протиправних дій ОСОБА_8 , захищаючи свою оселю, руками схопив ОСОБА_8 за тулуб та повалив на підлогу в коридорі. Утримуючи ОСОБА_8 в положенні лежачі на підлозі, ОСОБА_8 , намагаючись визволитися від утримуючого його в положенні лежачі на підлозі в коридорі вищевказаної квартири ОСОБА_10 , правою рукою схопив останнього за воріт футболки та рванув на себе таким чином, що в правій руці ОСОБА_8 залишилась ювелірна прикраса - біжутерія-ланцюжок з металу жовтого кольору довжиною 60 см. , яка належить потерпілому ОСОБА_10 та в цей час у ОСОБА_8 раптово виник злочинний намір , спрямований на відкрите заволодіння вказаним ланцюжком.

З метою заволодіння ланцюжком з металу жовтого кольору , який належить ОСОБА_10 , ОСОБА_8 , діючи з корисних спонукань, згідно свого раптово виниклого злочинного умислу, спрямованому на відкрите викрадення майна ОСОБА_10 , переслідуючи при цьому корисливу ціль, не зважаючи на вимогу потерпілого ОСОБА_10 повернути йому ланцюг, ОСОБА_12 поклав ланцюг до правого карману одягнених на ньому джинсів. З метою повернення свого майна, потерпілий ОСОБА_10 намагався руками утримати ОСОБА_8 , в положенні лежачі на підлозі до прибуття співробітників міліції.

ОСОБА_8 діючи відкрито для потерпілого ОСОБА_10 , бажаючи заволодіти ювелірною прикрасою - біжутерією-ланцюжком з металу жовтого кольору довжиною 60 см. та розпорядитися майном потерпілого ОСОБА_10 на свій власний розсуд , діючи навмисно з корисних спонукань , застосував до потерпілого ОСОБА_10 насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого ОСОБА_10 , а саме в процесі боротьби наніс удар рукою по лівому передпліччю та зубами вкусив останнього за живіт, чим спричинив садно на лівій руці та на тулубі, фізичний біль та моральні страждання, Згідно висновку судово-медичної експертизи № 1985-С від 27.07.2015 р. за ступенем тяжкості садна викликали незначні скороминущі наслідки, тривалістю не більше 6-ти днів, і за цією ознакою відповідно до п.п.2.3.2, «Б», 2.3.5.« Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень», затверджених наказом № 6 МОЗ України від 17.01.1995 року відносяться до легких тілесних ушкоджень.

Від фізичного болю та отриманих тілесних ушкоджень , потерпілий ОСОБА_10 перестав утримувати руками ОСОБА_8 , який усвідомлюючи, що він особисто виконав всі дії, які вважав необхідними для відкритого викрадення чужого майна , намагався втекти з місця скоєння злочину, але, довести свій злочинний умисел до кінця та розпорядитися відкрито викраденим у потерпілого ОСОБА_10 ланцюгом з металу жовтого кольору на свій власний розсуд ОСОБА_8 не зміг по причинам від нього не залежних, так як потерпілий ОСОБА_10 наздогнав його на відстані близько 10 метрів від б. 61-А по вул. Гв. Широнинців у м. Харкові та повалив ОСОБА_8 на землю утримуючи його в положенні лежачі на землі до прибуття співробітників міліції.

Таким чином, ОСОБА_8 за вищевказаних обставин діючи умисно з корисних спонукань, застосувавши до потерпілого ОСОБА_10 фізичне насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого в момент заподіяння , вважаючи, що він особисто виконав всі дії, які вважав необхідними для відкритого заволодіння майном потерпілого ОСОБА_10 , намагався відкрито зі застосуванням фізичного насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого в момент заподіяння, викрасти ювелірну прикрасу-біжутерію-ланцюжок з металу жовтого кольору довжиною 60 см., згідно висновку товарознавчої експертизи № 251 від 23.07.2015 р. вартістю 199,00 грн., який належить потерпілому ОСОБА_10 , але довести до кінця свій злочинний умисел ОСОБА_8 не зміг по причинам від нього не залежних, так як був затриманим потерпілим ОСОБА_10 не маючи змоги розпорядитися відкрито викраденим майном останнього на свій власний розсуд.

В апеляційній скарзі з доповненнями обвинувачений ОСОБА_8 просить перекваліфікувати його дії з ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 186 КК України на ч.2 ст.296 КК України та пом`якшити йому покарання, призначивши його нижче від найнижчої межі , передбаченої санкцією цього закону, а також не позбавляти його волі або змінити запобіжний захід. Посилається на те, що не мав умислу заволодіти прикрасою (ланцюжком) потерпілого , не ховав її до кишені від потерпілого, коли зірвав, і був затриманий з ланцюжком у руках. Просить зарахувати час попереднього ув`язнення відповідно до вимог ч.5 ст. 72 КК України . При цьому обвинувачений просить врахувати його щире каяття, позитивну характеристику з установи де він працював двірником, а також те, що його родичі позбавили його житла, а особа, у якої він працював не повернула паспорт .

Вислухавши доповідь судді; пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 , який підтримав свою апеляційну скаргу і зазначив , що пограбування скоювати не бажав, оскільки ланцюжок зірвав з шиї потерпілого випадково в процес боротьби ; думку захисника, яка підтримала апеляційну скаргу , думку прокурора , який заперечував проти її задоволення; вивчивши матеріали справи , колегія суддів , вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, зважаючи на наступне.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог, передбачених КПК України .

Відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України , суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Як вбачається з пояснень ОСОБА_8 наведених у вироку та звукозапису судового засідання від 13.11.2015р. обвинувачений не заперечував проти обставин зазначених в обвинувальному акті , але дав пояснення , що конфлікт у нього з потерпілим мав місце не в кватирі ОСОБА_10 а на порозі або в тамбурі ; ланцюжок з шиї потерпілого зірвав випадково в ході боротьби і до кишені не прятав і побіг з ним в руці на вулицю де був затриманий потерпілим. При чини своїх дій пояснити не міг, пояснень, що діяв з метою заволодіння чужим майном не давав.

Таким чином обвинувачений надав суду суперечливі пояснення , які не повністю відповідають обставинам , зазначеним в обвинувальному акті, як в частині проникнення в квартиру потерпілого, так і наявності умислу обвинуваченого саме на відкрите заволодіння майном потерпілого.

Одночасно , надаючи оцінку особі потерпілого, суд зазначив ,що останній на обліку у психіатра не знаходиться , але не взяв до уваги приєднані до кримінального провадження копії попередніх вироків відносно ОСОБА_8 , з яких вбачається , що останній страждав розумовою відсталістю (олігофренією) в ступені легкої дебільності з психопатизацією особи, порушенням поведінки, перебував на обліку у психіатра (а.с.139,140,147,150).

Суд також не звернув уваги на те, що відповідно до реєстру матеріалів досудового розслідування 03.08.2015 р. слідчим було винесено постанову про призначення ОСОБА_8 амбулаторної психіатричної експертизи , за результатами якої було складено висновок № 713 від 17.08.2015 р. , який до матеріалів кримінального провадження не приєднано і судом не вивчався.

За таких обставин , колегія суддів , вважає , що суд першої інстанції належним чином не пересвідчився чи правильно розуміє обвинувачений зміст обвинувачення та у добровільності його позиції. Відповідно, колегія суддів вважає вимоги ч.3 ст. 349 КПК України порушеними.

Згідно вимогам ч.4 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою суд в резолютивній частині вироку зазначає відповідні статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та покарання, призначене по кожному з обвинувачень, що визнані судом доведеними, та остаточну міру покарання, обрану судом.

Частина 1 ст. 164 КК України передбачає покарання у виді штрафу від п`ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправні роботи на строк до двох років, або обмеження волі на строк до трьох років.

Згідно вироку суд призначив ОСОБА_8 за ч.1 ст. 162 КК України покарання у виді «позбавлення волі на строк 2(два) роки обмеження волі» , що є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність

Відповідно до вимог ч.1 ст. 412 КПК України порушення судом першої інстанції вимог ст. 370, 349, 374 КПК України є істотним , оскільки перешкодило суду ухвалити законне судове рішення.

Відповідно до вимог ст. 409 КПК України, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є підставами для скасування судового рішення при розгляді справи судом апеляційної інстанції.

За таких обставин апеляційна скарга обвинуваченого частково є обґрунтованою і вирок суду першої інстанції слід скасувати.

Вимог про ухвалення апеляційним судом свого вироку в апеляційній скарзі не зазначено.

Неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та порушення вимог кримінального процесуального закону не передбачено ст.420 КПК України як підстава для ухвалення апеляційним судом нового вироку.

З врахуванням наявності передбачених ст.ст. 409,412 КПК України підстав для скасування судового рішення, і відсутності підстав для ухвалення апеляційним судом свого вироку, по справі слід призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції .

Керуючись ст.ст. 405,407 412 КПК України судова колегія, -

ПОСТАНОВИЛА :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Московського районного суду м. Харкова від 13 листопада 2015 року у відношенні ОСОБА_8 скасувати і призначити по справі новий судовий розгляд в суді першої інстанції .

Запобіжний захід ОСОБА_8 у виді тримання під вартою продовжити до 26 червня 2016 р. включно.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий
Судді -