Справа № 426/3380/16-к
Провадження № 11-кп/782/223/16
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03 жовтня 2016 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Луганської області в складі:

Головуючого - судді : ОСОБА_1

суддів : ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря : ОСОБА_4

прокурора : ОСОБА_5

обвинувачених : ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8

захисника-адвоката : ОСОБА_9 .

Розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Сєвєродонецьку Луганської області апеляційну скаргу прокурора Сватівського відділу Старобільської місцевої прокуратури в Луганській області ОСОБА_10 на вирок Сватівського районного суду Луганської області від 22 червня 2016 року, яким:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Новоолександрівка, Каланчацького району, Херсонської області, громадянина України, який має середньо- спеціальну освіту, перебуває у цивільному шлюбі, має на утриманні малолітнього сина ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , працює трактористом СФГ «Агродар», раніше не судимий , який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_2 ,
Якого визнано винним :
- за ч.2 ст.289 КК України та призначено покарання у вигляді 5 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна;
- за ч.1 ст.185 КК України та призначено покарання у вигляді 2 років позбавлення волі;
На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено остаточне покарання у вигляді 5 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.
Відповідно до ст.75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням та встановленням йому іспитового строку на 2 роки.
На підставі п.п.2,3.4 ст.76 КК України на ОСОБА_6 покладені обов`язки : не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являлися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію
Міру запобіжного заходу ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили залишено без змін у вигляді особистого зобов`язання
Цим же вироком визнано винними:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця с. Кривошиївка, Сватівського району, Луганської області, громадянина України, не одруженого, який має середньо-спеціальну освіту, не працюючого, не судимого , який зареєстрований та фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_2 ,
- за ч.2 ст.289 КК України та призначено покарання у вигляді 5 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна;
Відповідно до ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням та встановленням йому іспитового строку на 2 роки.
На підставі п.п.2,3.4 ст.76 КК України на ОСОБА_7 покладені обов`язки : не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являлися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію
Міру запобіжного заходу ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено без змін у вигляді особистого зобов`язання
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , уродженця с. Кривошиївка, Сватівського району, Луганської області, громадянина України, не одруженого, який має середню освіту, не працюючого, раніше не судимого , який зареєстрований та фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,-

Визнано винним :
- за ч.2 ст.289 КК України та призначено покарання у вигляді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна;
Відповідно до ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням та встановленням йому іспитового строку на 2 роки.
На підставі п.п.2,3.4 ст.76 КК України на ОСОБА_8 покладені обов`язки : не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являлися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію
Міру запобіжного заходу ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили залишено без змін у вигляді особистого зобов`язання
Питання щодо процесуальних витрат та речових доказів вирішено судом відповідно до ст. ст.100, 124 КПК України,-
ВСТАНОВИЛА:
У вироку суду першої інстанції зазначено, що 08 березня 2016 року, приблизно о 23 годині, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на мопеді «Сабур» прямували в бік дому ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_2 . Проїжджаючи поблизу домоволодіння по АДРЕСА_1 , за територією вказаного домоволодіння, на вулиці, ОСОБА_6 побачив мотоцикл «ИЖ Юпитер 5», без д/н знаку червоного кольору з боковим причепом. Після цього, ОСОБА_6 запропонував ОСОБА_7 викрасти вищевказаний мотоцикл , на що останній погодився. Далі, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , реалізуючи свій єдиний злочинний умисел, діючи за попередньою змовою, умисно, протиправно, незаконно, переслідуючи мету незаконного збагачення, упевнившись, що за їх злочинними діями ніхто не спостерігає і не може їм перешкодити, незаконно заволоділи транспортним засобом. Взявши вищевказаний мотоцикл, який належить ОСОБА_12 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 вивели його на ґрунтову дорогу та повели у бік місця мешкання ОСОБА_6 за вищевказаною адресою. По дорозі ОСОБА_6 сів за кермо мотоцикла, завів його двигун та, намагаючись зрушити з місця, заглух. При повторних спробах завести двигун мотоцикла у ОСОБА_6 нічого не вийшло, та він вирішив залишити вищевказаний мотоцикл на узбіччі ґрунтової дороги, знявши з нього акумуляторну батарею «6 МТС-9» 12 V 9 Аh. ,дочекався ОСОБА_7 , який під`їхав до нього на мопеді «Сабур» та разом з ним попрямував далі у бік свого місця мешкання. Приїхавши додому, ОСОБА_6 поклав зняту з мотоцикла акумуляторну батарею у коридорі свого будинку та попрямував вживати пиво разом з ОСОБА_7 09 березня 2016 року, приблизно о 07 години, ОСОБА_12 виявивши зникнення свого мотоцикла, вжив заходів щодо самостійного його пошуку та знайшов його на відстані приблизно 300 метрів від свого домоволодіння, на узбіччі ґрунтової дороги, яка веде з с. Куземівка, Сватівського району, Луганської області до с. Кривошиївка. Сватівського району, Луганської області. Знайдений мотоцикл ОСОБА_12 привів за місцем свого мешкання.
Згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 19/113/9-2/48е від 15.04.2016 року, середня ринкова ціна мотоцикла «ИЖ Юпитер 5», 1990 року випуску, з боковим причепом, станом на 08.03.2016 року, становить 5 141 гривню.
Крім того, 08 березня 2016 року, приблизно о 23 годині 30 хвилин, ОСОБА_6 , перебуваючи на узбіччі ґрунтової дороги, яка розташована поблизу вул. Зелена, с. Куземівка, Сватівського району, Луганської області, маючи злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна із мотоцикла «ИЖ Юпитер 5», без д/н знаку, червоного кольору з боковим причепом, який належить ОСОБА_12 , відкрив лівий боковий бардачок вказаного мотоцикла, звідки таємно викрав акумуляторну батарею «6 МТС-9» 12 V 9 Аh. Знявши з мотоцикла акумуляторну батарею, ОСОБА_6 попрямував у бік свого місця мешкання, за адресою: АДРЕСА_2 . Приїхавши додому, ОСОБА_6 поклав зняту з мотоцикла акумуляторну батарею у коридорі свого будинку.
18 березня 2016 року, в період з 14 години 10 хвилин до 14 години 40 хвилин, в ході проведення огляду місця події, за місцем мешкання ОСОБА_6 , за адресою: АДРЕСА_2 , працівниками поліції було виявлено та вилучено акумуляторну батарею «6 МТС-9» 12 V 9 Аh, яка належить потерпілому ОСОБА_12 .
Згідно висновку судово- товарознавчої експертизи № 67 від 07.04.2016 року, ринкова вартість б/у акумуляторної батареї «6 МТС-9» 12 V 9 Аh, станом на 08.03.2016 року, складає 200 гривень.
Також, 16 березня 2016 року, приблизно о 22 годині, ОСОБА_6 , ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, повертаючись додому з с. Куземівка, Сватівського району, Луганської області, проходячи поблизу домоволодіння АДРЕСА_3 , де на неогородженій території вищевказаного домоволодіння ОСОБА_6 побачив мотоцикл «ИЖ Планета 4», без д/ н знаку, червоного кольору з боковим причепом, який знаходився у неробочому стані. Після цього, ОСОБА_6 запропонував ОСОБА_8 та ОСОБА_7 викрасти вищевказаний мотоцикл, на що останні погодились. Далі, ОСОБА_6 , ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , реалізуючи свій єдиний злочинний умисел, діючи за попередньою змовою, умисно, протиправно, незаконно, переслідуючи мету незаконного збагачення, упевнившись, що за їх злочинними діями ніхто не спостерігає і не може їм перешкодити, шляхом вільного доступу,здійснили незаконне заволодіння транспортним засобом. Взявши вищевказаний мотоцикл, який належить ОСОБА_13 , ОСОБА_6 , ОСОБА_8 та ОСОБА_7 вивели його за територію вищевказаного домоволодіння та повели за місцем мешкання ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_2 , де за допомогою інструментів розібрали його на запчастини, які залишили зберігатись на території домоволодіння ОСОБА_6 . Далі, 17 березня 2016 року, приблизно о 19 годині, ОСОБА_6 разом з ОСОБА_7 , перебуваючи за місцем мешкання ОСОБА_6 за вищевказаною адресою, усвідомивши протиправність своїх дій та небажання настання кримінальної відповідальності за вчинене кримінальне правопорушення, вирішили зібрати назад раніше викрадений мотоцикл «ИЖ Планета 4», без д/н знаку, червоного кольору з боковим причепом та вивести його за межі домоволодіння ОСОБА_6 . У той же вечір, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за допомогою інструментів зібрали назад вищевказаний мотоцикл та вивели його на відкриту ділянку місцевості, яка розташована поблизу с. Куземівка, Сватівського району, Луганської області, де залишили.
18 березня 2016 року, в період з 10 години 00 хвилин до 10 години 30 хвилин, в ході проведення огляду місця події, який проводився на відкритій ділянці місцевості, яка розташована у напрямку північного боку с. Куземівка, Сватівського району, Луганської області, працівниками поліції, у присутності потерпілого ОСОБА_13 , було виявлено та вилучено мотоцикл «ИЖ Планета 4», № рами НОМЕР_1 , № двигуна НОМЕР_2 , без д/н знаку, червоного кольору з боковим причепом, який належить потерпілому ОСОБА_13
18 березня 2016 року, в період з 14 години 10 хвилин до 14 години 40 хвилин, в ході проведення огляду місця події, за місцем мешкання ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_2 , працівниками поліції було виявлено та вилучено акумуляторну батарею «FB HYBRID 75» 12 V 75 Аh, яка належить потерпілому ОСОБА_13 .
Згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 68 від 07.04.2016 року, ринкова вартість б/у мотоцикла «ИЖ Планета 4», у неробочому стані, з технічної точки зору, станом на 16.03.2016 року, складає 2061 гривню.
Прокурор ОСОБА_10 , який приймав участь в суді першої інстанції, вніс апеляційну скаргу. Просить вирок суду змінити. Пом`якшити призначене судом покарання ОСОБА_6 за ч.2 ст.289 КК України до 5 років позбавлення волі без конфіскації майна. Покарання, призначене судом за ч.1 ст.185 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі, залишити йому без змін. На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у вигляді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна. Відповідно до ст.75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з іспитовим строком, який збільшити до 3 років із покладанням на нього обов`язків, передбачених п.2,3,4 ст.76 КК України.
Пом`якшити призначене судом покарання ОСОБА_7 за ч.2 ст.289 КК України до 5 років позбавлення волі без конфіскації майна. Відповідно до ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з іспитовим строком, який також збільшити до 3 років із покладанням на нього обов`язків, передбачених п.2,3,4 ст.76 КК України.
18.08.2016 року до початку апеляційного розгляду, прокурор змінив свою апеляційну скаргу, просить пом`якшити призначене судом покарання ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за ч.2 ст.289 КК України до 5 років позбавлення волі без конфіскації майна. Відповідно до ст.75 КК України звільнити ОСОБА_6 та ОСОБА_7 від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки , із покладанням на них обов`язків, передбачених п.2,3,4 ст.76 КК України.
В решті вирок суду залишити без змін.
Не оспорюючи фактичні обставини справи, доведеність вини обвинувачених та кваліфікацію їх дій, вважає, що призначене судом покарання за ч.2 ст.289 КК України у вигляді 5 років 6 місяців позбавлення волі обвинуваченим ОСОБА_6 та ОСОБА_7 є занадто суворим, без врахування, що обвинувачені вину свою визнали в повному обсязі.
Прокурор вважає, що судом порушено вимоги п.9 Постанови Пленуму ВСУ № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», яким передбачено, що звільнення від відбування покарання з випробуванням, згідно ч.1 ст.75 КК України тільки тих осіб, які засуджуються до виправних робіт, службового обмеження / для військовослужбовців /, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше 5 / п`яти / років , що має бути належним чином вмотивовано у вироку.
Потерпілі ОСОБА_12 та ОСОБА_13 належним чином повідомлені про час, дату та місце розгляду апеляційної скарги прокурора, однак до апеляційного суду не з`явились, клопотання про розгляд за їх участю, не заявляли, з врахування думки прокурора та обвинувачених, які не заперечують провести апеляційний розгляд без потерпілих, колегія суддів вважає, що згідно з ч.4 ст.405 КПК України, неприбуття потерпілих не перешкоджає проведенню розгляду.
Вислухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення:
Прокурора, який підтримав свою змінену апеляційну скаргу, просить її задовольнити, вирок суду змінити, зменшити призначене покарання за ч.2 ст.289 КК України з 5 років 6 місяців до 5 років позбавлення волі обвинуваченим ОСОБА_6 та ОСОБА_7 та всіх трьох обвинувачених : ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 звільнити від відбування покарання з випробування, згідно ст.75 КК України на 2 роки із покладанням на них обов`язків, передбачених п.2,3,4 ст.76 КК України, а в іншій частині вирок залишити без змін.

Обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , які згодні із зміненою апеляційною скаргою прокурора, не заперечують проти її задоволення , просять прийняти до уваги їх каяття та повне визнання своєї вини.
Захисника адвоката ОСОБА_9 та її підзахисного ОСОБА_8 , які просять вийти за межі зміненої апеляційної скарги прокурора, зменшити призначене судом першої інстанції покарання ОСОБА_8 за ч.2 ст.289 КК України та іспитовий строк до 1 року, а в іншій частині вирок суду залишити без змін.
Дослідивши матеріали кримінального та судового проваджень, вислухавши учасників судового розгляду в дебатах та обвинувачених з останнім словом, обговоривши доводи зміненої та доповненої апеляційної скарги прокурора, колегія суддів приходить до наступного висновку.
Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до ч.ч.1,2 ст.404 КПК України , суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Згідно даних кримінального провадження вбачається, що воно було розглянуте у порядку ч.3 ст. 349 КПК України.

Дії ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вірно кваліфіковані за ч.2 ст.289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчиненому за попередньою змовою групою осіб та ОСОБА_6 за ч.1 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна / крадіжка /.

Доведеність вини і правильність кваліфікації дій не заперечується як прокурором, так і обвинуваченими та потерпілими.

Відповідно до вимог ч. ч.1, 2 ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції / санкції частини статті / Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин з врахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, із врахування обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, відповідно до ст.ст.66,67 КК України.

Призначаючи обвинуваченим ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за ч.2 ст.289 КК України покарання у вигляді 5 років 6 місяців позбавлення волі та згідно ст.75 КК України ,звільняючи їх від відбування покарання з випробуванням на 2 роки, судом допущено порушення вимог ч.1 ст.75 КК України, оскільки звільнення від відбування покарання можливо тільки тих осіб, які засуджуються до виправних робіт, службового обмеження / для військовослужбовців /, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше 5 / п`яти / років , що має бути належним чином вмотивовано у вироку.
Згідно з п.2 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу суду.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

З урахуванням викладеного, колегія суддів приходить до висновку про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання обвинуваченим ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , що є підставою для змінення вироку в частині призначення покарання вказаним обвинуваченим.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції належним чином не врахував вказані обставини кримінального правопорушення, дані про особу обвинувачених та призначив ОСОБА_6 та ОСОБА_7 занадто суворе покарання за ч.2 ст.289 КК України у вигляді 5 років 6 місяців позбавлення, яке належить зменшити до 5 років позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду належить залишити без змін.

Пом`якшуючи покарання, призначене судом першої інстанції обвинуваченим ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за ч.2 ст.289 КК України, апеляційний суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винних та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, зазначені вище.

Колегія суддів вважає, що доводи захисника та її підзахисного ОСОБА_8 про зменшення останньому покарання , призначеного судом першої інстанції за ч.2 ст.289 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі , тобто для застосування ст.69 КК України та зменшення йому іспитового строку до 1 року не підлягають задоволенню, оскільки, відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, обвинуваченим ОСОБА_8 та його захисником-адвокатом ОСОБА_9 вирок суду першої інстанції не оскаржувався, згідно ч.2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого, тобто це право, а не обов`язок апеляційного суду, окрім того, колегія суддів вважає, що відсутні підстави для задоволення зазначених вимог.

За таких обставин вирок суду належить змінити , а змінену та доповнену апеляційну скаргу прокурора задовольнити , зменшивши покарання, призначене судом першої інстанції обвинуваченим ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за ч.2 ст.289 КК України з 5 років 6 місяців позбавлення волі до 5 років позбавлення волі, в іншій частині вирок суду належить залишити без змін.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст.404, 405, ч.1 п.2 ст.407, ч.1 п.4 ст.409 , 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Луганської області,-

У Х В А Л И Л А:
Змінену та доповнену апеляційну скаргу прокурора Сватівського відділу Старобільської місцевої прокуратури в Луганській області ОСОБА_10 задовольнити .

Вирок Сватівського районного суду Луганської області від 22 червня 2016 року , відносно обвинуваченого за ч.2 ст.289 КК України , ч.1 ст.185 КК України ОСОБА_6 та обвинувачених за ч.2 ст.289 КК України ОСОБА_7 та ОСОБА_8 змінити.

Обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 вважати засудженими та зменшити їм покарання за ч.2 ст.289 КК України до 5 / п`яти / років позбавлення волі без конфіскації майна.

ОСОБА_6 вважати засудженим за ч.1 ст.185 КК України до 2 / двох / років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання ОСОБА_6 призначити у вигляді 5 / п`яти / років позбавлення волі без конфіскації майна.

ОСОБА_8 вважати засудженим за ч.2 ст.289 КК України до 5 / п`яти / років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст.75 КК України обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши їм іспитовий строк на 2 / два / роки.

На підставі п.п.2,3,4 ст.76 КК України на обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покласти обов`язки : не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являлися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.
В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення судом апеляційної інстанції.
С У Д Д І :

_____________ __________________ _______________
ОСОБА_2 ОСОБА_1 ОСОБА_3