Справа № 710/2943/12
А П Е Л Я Ц І Й Н И Й С У Д З А К А Р П А Т С Ь К О Ї О Б Л А С Т І
У Х В А Л А
І м е н е м У к р а ї н и

25.05.2016 м. Ужгород
Апеляційний суд Закарпатської області в складі :
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю прокурора ОСОБА_4 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляційними скаргами, які подали прокурор Свалявського відділу Мукачівської місцевої прокуратури , який приймав участь у розгляді справи (далі - прокурор) та підсудна ОСОБА_5 на постанову Свалявського районного суду Закарпатської області від 28 березня 2016 року.
Цією постановою кримінальна справа за обвинуваченням
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки та мешканки АДРЕСА_1 , гр. України, українки, із середньою освітою, одруженої, на утриманні двоє малолітніх дітей, приватного підприємця, не судимої,
за ч. 1 ст. 176 КК України повернута прокурору на додаткове розслідування.
Органом досудового розслідування ОСОБА_5 обвинувачується у вчиненні злочину за таких обставин.
У постанові суду вказується на те, що органом досудового слідства допущена неповнота та неправильність досудового слідства, які не можуть бути усунуті під час розгляду справи судом і можливості усунення яких не вичерпані, що ОСОБА_5 пред`явлено неконкретизоване обвинувачення й обвинувальний висновок не містить обставин, які б підтверджували факт інсталяції програмного забезпечення через мережу Інтернет. У тому числі обвинувальний висновок щодо ОСОБА_5 складено з порушенням вимог ст. 223 КПК України (1960 року), а саме у ньому не зазначено способу вчинення передбаченого ч. 1 ст. 176 КК України злочину, пред`явлене ОСОБА_5 обвинувачення є некоректним та не конкретизованим. Згідно доданої до обвинувального висновку довідки про важливі слідчі дії, речові докази (шість системних блоків персональних комп`ютерів та п`ять ігрових автоматів) здані до кімнати речових доказів, що не відповідає дійсності. Протокол огляду від 20.11.2010 не містить інформації про ідентифікаційні ознаки системних блоків й із його змісту вбачається, що вказані системні блоки не опечатані. Крім того, у постанові, вказується на те, що під час проведення експертного дослідження (висновок експерта від 24.12.2010 № 09-35-42/26-41 із додатками) фактично скопійовані дані висновку спеціаліста від 25.11.2010 № 09/35-66, без проведення експертного дослідження, що викликає виправданий сумнів і факт однакового опечатування декількох системних блоків. У постанові також вказується на те, що в порушення вимог кримінально-процесуального законодавства до суду направлені системні блоки, які не відображені в протоколі огляду, а саме: системні блоки, які не придатні для виконання своїх функцій, оскільки не містять необхідного технічного укомплектування (відсутні комплектуючі запчастини), хоча під час огляду 20.11.2010 встановлено, що всі комп`ютери працювали, тобто були включені та на них запущені відповідні програми; один з системних блоків не відповідає даним протоколу огляду від 17.01.2011, оскільки за даними цього протоколу 5 системних блоків сірого та чорного кольору, один системний блок сірого кольору, а до суду надійшов системний блок чорно-червоного кольору. Крім того, прокурором не виконані вказівки Апеляційного суду Закарпатської області, які викладені в ухвалі від 20.05.2015 року, а саме, до суду до даного часу, тобто протягом 10 місяців, не надано матеріалів службового розстеження за наслідками перевірки фактів застосування до ОСОБА_5 незаконних методів слідства, які мають суттєве значення для вирішення питання про легітимність доказів, які здобуто у підтвердження вини ОСОБА_5 у вчиненні злочину, що у свою чергу є невиправдано тривалим та унеможливлює ухвалення законного та обґрунтованого вироку в справі. Тому суд вважає, що оскільки досудовим слідством допущено явну неповноту та неправильність, а можливості одержання додаткових доказів не вичерпані, тому кримінальна справа підлягає поверненню прокурору на додаткове розслідування, під час якого необхідно конкретизувати пред`явлене ОСОБА_5 обвинувачення, провести експертні дослідження, впізнання комп`ютерів свідком ОСОБА_6 , перевірити факт придбання ОСОБА_5 комп`ютерів за оголошенням у газеті (із матеріалів справи), встановити технічну можливість підключення до мережі Інтернет системних блоків, на які не встановлено операційні системи, а також встановити спосіб вчинення злочину.
В а п е л я ц і й н и х с к а р г а х :
- прокурор вказує на те, що постанова суду є незаконною. В обґрунтування доводів посилається на те, що під час досудового розслідування було чітко встановлено звідки саме, коли, де, ким та які саме системні блоки персональних комп`ютерів було вилучено 20.11.2010 о 18-й годині 05 хвилин під час проведення перевірки працівниками Свалявського РВ УМВС України в Закарпатській області в приміщенні «Інтернет-кафе», що знаходиться в м. Свалява по вул. Верховинській, 46 ; указані 6 системних блоків, у яких містилися жорсткі диски із встановленим на них ліцензійним програмним забезпеченням були відповідним чином описані та зафіксовані в протоколах огляду (т. 1, а. с. 9-11, 22-26). Також вказує на те, що висновком спеціаліста № 09-35-66 від 25.11.2010 та висновком експерта № 09/35-42-26-43 від 24.12.2010 підтверджується той факт, що шість системних блоків, вилучених під час огляду, були у справному стані, працювали та містили у собі жорсткі диски, на яких було встановлено (інстальовано) програмне забезпечення, що містило ознаки контрафактності. При цьому, вважає, що з метою перевірки повноти проведення, а також достовірності висновків експерта, у відповідності до вимог ст. 311 КПК України, до суду слід було викликати та допитати експерта, що складав вищезгаданий висновок, а у разі виявлення неповноти проведення експертизи, виникнення сумнівів у правильності її проведення чи встановлення даних, які суперечать фактичним обставинам, у відповідності до вимог ст. 312 КПК України призначити додаткову або повторну експертизу. Крім того, прокурор вказує на те, що доводи про не направлення до суду матеріалів про проведення перевірки за фактами застосування до ОСОБА_5 недозволених методів слідства спростовуються повідомленням УМВС України в Закарпатській області, згідно якого порушень закону з боку співробітників Свалявського РВ УМВС України в Закарпатській області не встановлено (т. 3, а. с. 244-245). Тому апелянт вважає, що суд помилково дійшов висновку, що досудовим слідством допущено неповноту і неправильність досудового слідства, які не можуть бути усунуті в судовому засіданні, оскільки як проведення експертного дослідження (додаткова, повторна експертизи), так і у разі необхідності, зміна обвинувачення прокурором, можуть бути проведені у судовому засіданні, що суд має можливість усунути виявлені недоліки досудового слідства під час судового розгляду справи. Також вказує на те, що суд не був позбавлений можливості повторно допитати у судовому засіданні свідка ОСОБА_7 про відомі йому обставини справи, а також пред`явити йому для впізнання системні блоки, що оглядалися судом як речові докази. Просить постанову скасувати, а кримінальну справу направити на новий судовий розгляд до того ж суду в іншому складі ;
- підсудна ОСОБА_5 вказує на те, що постанова суду є незаконною. Вважає, що слідством не встановлено події злочину (час, місце, спосіб та інші обставини), винність обвинуваченої у вчиненні злочину, мотиви злочину, характер і розмір шкоди, завданої злочином. Вказує на те, що всі слідчі дії, що проведені по справі після 17 березня 2011 року, є незаконними і не можуть бути судом взяті до уваги, оскільки кримінальна справа щодо неї була порушена 17.01.2011 року, і досудове слідство мало бути завершено у двохмісячний строк, натомість воно тривало дев`ять місяців і жодної постанови про продовження строку досудового слідства не має. Крім того, вказує на те, що слідством було порушено її право на захист, оскільки, не зважаючи на те, що кримінальну справу було порушено 17.01.2011, її було допитано в якості свідка лише 04.03.2011, і їй не надавалась адвокатська допомога, і не роз`яснювались права, передбачені ст. 43-1 КПК України, що постанова про притягнення її в якості обвинуваченої, слідчим винесена 05.05.2011, тобто через шість місяців після порушення кримінальної справи. Посилається також на те, що експертні дослідження є незаконними, оскільки вони проводилися за межами кримінальної справи та оскільки після «так званого» експертного дослідження були опломбовані штампами із зазначеною на них датою від 25.11.2010, що свідчить про те, що експертне дослідження ніхто не здійснював, а обмежилися висновками спеціаліста від 25.11.2010; описи об`єктів та їх світлини не збігаються; на експертизу були надані об`єкти, які до того не оглядалися слідчим та не визнавалися речовими доказами в справі. Вказує й на те, що протоколи огляду місця події від 20 листопада 2010 року й від 16 грудня 2010 року є суперечливими по суті та сфальшованими по змісту, тому не можуть розглядатися як такі, що отримані законним шляхом. 16 грудня 2010 року перебувала вдома в м. Мукачеві за 40 км. від місця події на стаціонарному лікуванні через вагітність, про що надала медичну довідку, а тому фізично не була присутня при цих слідчих діях. Підпис у протоколі огляду місця події від 16 грудня 2010 року зробила 04 березня 2011 року під примусом слідчого ОСОБА_8 .. Крім того, посилається на те, що свідки ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , які були допитані судом, заперечили факт використання нею не ліцензійного програмного забезпечення; що законність джерела інформації про подію та підставність і законність виклику опер групи на місце події 20.11.2010 судом не перевірялась; що серед учасників огляду не було жодного спеціаліста у галузі авторського права. Просить постанову скасувати та виправдати її в зв`язку з відсутністю в її діях складу злочину.
У запереченні на апеляційну скаргу прокурора підсудна ОСОБА_5 вказує на те, що державний державний обвинувач у справі прокурор Свалявського відділу прокуратури Мукачівської місцевої прокуратури ОСОБА_13 не мав права подавати апеляцію на постанову Свалявського райсуду від 28.03.2016, оскільки відносно нього прокурором Закарпатської області внесено відомості до ЄРДР за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 382 КК України. Крім того, вказує на те, що в апеляції прокурор посилається на законність здобуття речових доказів у справі, а саме системних блоків, але проколи огляду місця подій від 20.11.2010 (т. 1, а. с. 9-11) та 16.12.2010 ( т. 1, а. с. 22-27), а також подальше вилучення системних блоків проводилися без дозволу власника чи орендаря приміщення, а тому їх слід вважати як здобуті в незаконний спосіб. Просить відмовити в задоволенні апеляції прокурора.
Заслухавши доповідь судді про суть постанови, повідомлення про те, ким і в якому обсязі вона оскаржена, основні доводи апеляційних скарг та заперечення на апеляційну скаргу прокурора; пояснення прокурора, який просив судове рішення скасувати з направленням справи на новий судовий розгляд, дослідивши матеріали кримінальної справи, колегія суддів вважає, що постанова суду підлягає до скасування, а справа направленню на новий судовий розгляд із таких підстав.
За змістом норм КПК України, досудове слідство у кримінальній справі має бути проведене у точній відповідності із законом, - прокурор та слідчий зобов`язані вжити всі передбачені законом заходи для всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи, її належного спрямування, забезпечення прав усіх учасників справи. Предметом доказування у кримінальній справі є, зокрема, обставини, що впливають на ступінь тяжкості злочину, характер і розмір шкоди, заподіяної злочином, тощо.
Відповідно до ст. 281 КПК України та Постанови Пленуму Верховного Суду України від 11 лютого 2005 року № 2 «Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування", повернення справи на додаткове розслідування з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства може мати місце лише тоді, коли ця неповнота або неправильність не може бути усунута в судовому засіданні шляхом більш ретельних і повних допитів підсудних, потерпілих, свідків, виклику й допиту нових свідків, проведення додаткових чи повторних експертиз, у тому числі перевірки нових даних про обставини, які мають значення для правильного вирішення кримінальної справи, витребування документів, огляду місця події та проведення інших процесуальних дій, а також шляхом дачі органу досудового слідства судових доручень відповідно до ст. 315 - 1 КПК України й коли можливості усунення неповноти та неправильностей органа досудового слідства не вичерпані. Неприпустимим є повернення кримінальної справи на додаткове розслідування у випадках, коли немає доказів, які підтверджували б обвинувачення, і вичерпані всі можливості одержання додаткових доказів. За таких обставин суд має витлумачити всі сумніви на користь підсудного й відповідно до ч. 4 ст. 327 КПК України постановити виправдувальний вирок.
Відповідно до ст. 131 КПК України коли є досить доказів, які вказують на вчинення злочину певною особою, слідчий виносить мотивовану постанову про притягнення цієї особи як обвинуваченого, а відповідно до ст. 132 цього Кодексу у постанові про притягнення як обвинуваченого повинно бути зазначено: хто склав постанову; місце і час її складання; назву справи; прізвище, ім`я та по батькові обвинуваченого, день, місяць та рік його народження; злочин, у вчиненні якого обвинувачується дана особа, час, місце та інші обставини вчинення злочину, наскільки вони відомі слідчому, і стаття кримінального закону, якою передбачений цей злочин. Відповідно до ст. 133 КПК України обвинувачення повинно бути пред`явлено не пізніше двох днів з моменту винесення слідчим постанови про притягнення даної особи як обвинуваченого і в усякому разі не пізніше дня явки обвинуваченого або його приводу.
Колегія суддів вважає, що у порушення вказаних вище норм КПК України кримінальна справа щодо ОСОБА_5 необґрунтовано та передчасно направлена прокурору на додаткове розслідування.
У тому числі колегія суддів вважає, що органом досудового слідства ОСОБА_5 обвинувачення пред`явлено з урахуванням вимог ст. ст. 131, 132 КПК України, здобутих по справі доказів, що суд не обґрунтував висновок про те на підставі чого прийшов до переконання про некоректність та некокретизованість обвинувачення, яке пред`явлено ОСОБА_5 .. Не ґрунтуються на вимогах закону і твердження суду про те, що обвинувальний висновок щодо ОСОБА_5 складено з порушенням вимог ст. 223 КПК України. При прийнятті рішення про направлення із вказаної підстави кримінальної справи на додаткове розслідування судом не враховано, що відповідно до ст. ст. 237, 230 КПК України кримінальна справа може бути повернута прокурору для складання нового обвинувального висновку.
Дослідивши матеріали кримінальної справи, колегія суддів також вважає, що неповнота, на яку посилається суд першої інстанції, може бути усунута в судовому засіданні шляхом більш ретельних, детальних допитів підсудної ОСОБА_5 , свідків, на які посилається в обвинувальному висновку орган досудового слідства, дослідження та оцінки зібраних по справі доказів у їх сукупності, а при необхідності і шляхом дачі органу досудового слідства відповідно до ст. 315 - 1 КПК України судового доручення. У тому числі, у судовому засіданні більш ретельно може бути допитаний свідок Покрівчак, при необхідності, йому можуть бути для впізнання пред`явлені речові докази шість системних блоків персональних комп`ютерів та п`ять ігрових автоматів, можуть бути досліджені як висновок спеціаліста № 09-35-66 від 25.11.2010 року, так і висновок експерта № 09/35-42-26-43 від 24.12.2010 року.
При оцінці доказів що стосуються проведених експертних досліджень, колегія суддів вважає, що у випадку, якщо суд прийде до переконання про суперечності у цих доказах або неповноту при проведенні експертних досліджень, з метою усунення суперечностей у доказах, суд, повинен викликати до суду експерта, що проводив відповідну експертизу ; вправі з урахуванням вимог ст. 312 КПК України призначити додаткову або повторну експертизу, належним чином вмотивувавши своє рішення. Без виклику і допиту в судовому засіданні посадових осіб, що проводили експертні дослідження передчасними визнаються і твердження суду про те, що дані висновку експерта від 24.12.2010 № 09-35-42/26-41 із додатками фактично скопійовані з висновку спеціаліста від 25.11.2010 № 09/35-66. При дослідженні цих доказів необхідно врахувати і наведені у них дані про те, що на момент проведення експертних досліджень шість системних блоків, вилучених під час огляду місця події, були у справному стані, працювали та містили у собі жорсткі диски, на яких було встановлено (інстальовано) програмне забезпечення, що містило ознаки контрафактності.
Крім того, дослідивши матеріали кримінальної справи колегія суддів вважає, що органом досудового слідства встановлені час, місце, мотив злочину, характер і розмір шкоди, завданої злочином, про що вказується у постанові про притягнення ОСОБА_5 як обвинуваченої.
Під час розгляду справи і прийняття рішення суду першої інстанції необхідно ретельно дослідити протоколи слідчих дій, у тому числі протокол огляду місця події від 20.11.2010 року, дати йому відповідну оцінку й у випадку встановлення порушень вимог ст. ст. 85, 195 КПК України при проведенні слідчої дії або складанні протоколу, визнати цей доказ недопустимим, належним чином вмотивувавши висновок про недопустимість доказу.
Дослідивши матеріали кримінальної справи колегія суддів передчасним вважає і висновок суду про те, що системні блоки не були опечатані. При оцінці доводів апеляційної скарги прокурора у цій частині колегія суддів також враховує висновок суду першої інстанції про те, що мав місце факт однакового опечатування системних блоків, про що вказується у постанові.
Такими, що не тягнуть направлення кримінальної справи на додаткове розслідування колегія суддів визнає і вказівки про те, що суду першої інстанції не надані матеріали службового розстеження за заявою ОСОБА_5 про застосування до неї незаконних методів слідства. При оцінці доводів апеляційної скарги у цій частині і прийнятті судового рішення колегія суддів враховує, що ОСОБА_5 під час досудового слідства під вартою не перебувала, мала можливість вільно вибрати захисника адвоката для надання їй правової допомоги, не подавала письмових заяв про порушення її права на захист, у тому числі договір від 08 грудня 2010 року, відповідно до якого саме ОСОБА_5 з адвокатом ОСОБА_14 уклала угоду про надання їй правової допомоги, що відповідно до постанови слідчого від 09 грудня того ж року захисник був допущений до справи, що проведення слідчих дій з ОСОБА_5 за її заявою було відкладено у зв`язку з її вагітністю. При прийнятті судового рішення колегія суддів враховує і повідомлення УМВС України в Закарпатській області, згідно якого під час досудового розслідування кримінальної справи з боку співробітників Свалявського РВ УМВС України в Закарпатській області порушень закону не встановлено (т.3, а. с. 244-245). Твердження ОСОБА_5 про порушення її права на захист у зв`язку з тим, що кримінальна справа порушена 17 січня 2011 року, 04 березня того ж року її було допитано як свідка, а постанова про пред`явлення їй обвинувачення винесена тільки 05.05.2011 року, колегія суддів не визнає такими, що тягнуть направлення кримінальної справи на додаткове розслідування, а з урахуванням наведеного вище і порушенням її права на захист.
Такими, що не відповідають матеріалам кримінальної справи визнаються і твердження ОСОБА_5 про те, що 20 січня 2010 року, зупинивши досудове слідство, слідчий не відновивши його проводив слідчі дії в справі, оскільки постановою слідчого від 11 лютого 2011 року підтверджується факт відновлення досудового слідства в кримінальній справі (т. 1, а. с. 84, 86). З матеріалів кримінальної справи також убачається, що досудове слідства в справі неодноразово зупинялось та відновлювалось, у тому числі у зв`язку із захворюваннями ОСОБА_5 , що строк досудового розслідування в кримінальній справі порушено не було.
З матеріалів кримінальної справи також убачається, що органом досудового слідства ОСОБА_5 роз`яснювались як вимоги ст. ст. 62, 63 Конституції України, так і положення ст. ст. 44-47 КПК України, у тому числі права підозрюваної та обвинуваченої (т. 1, а. с. 115- 117 ; т. 2, а. с. 11 14, 29- 32, 36, 45, 49 ).
На які-небудь інші порушення вимог кримінально-процесуального закону, які тягнуть направлення кримінальної справи на додаткове розслідування в постанові суду не вказується.
Отже, з наведеного витікає, що суд першої інстанції безпідставно направив кримінальну справу на додаткове розслідування.
Під час розгляду справи по суті необхідно ретельно перевірити зібрані по справі докази, дати їм відповідну оцінку, в тому числі вмотивувати висновки при оцінці доводів, на які вказується в апеляційних скаргах і, у залежності від здобутого, прийняти рішення по суті пред`явленого ОСОБА_5 обвинувачення.
З урахуванням наведеного вище доводи апеляційної скарги, яку подала ОСОБА_5 про закриття провадження по справі на підставі п. 2 ч. 1 ст. 6 КПК України за відсутністю в її діях складу злочину, колегія суддів вважає передчасними, такими, що також підлягають до ретельної перевірки та відповідної оцінки. При оцінці доводів апеляційної скарги ОСОБА_5 і прийнятті судового рішення, колегія суддів враховує вимоги ст. 366 КПК України, за змістом яких скасовуючи постанову про направлення кримінальної справи на додаткове розслідування апеляційний суд не вправі постановити виправдувальний вирок. Доводи апеляційної скарги прокурора про направлення справи на новий розгляд в іншому складі, колегія суддів відхиляє, оскільки відповідно до ст. 55 КПК України скасування постанови про направлення справи на додаткове розслідування не перешкоджає тому ж складу суду (судді) повторно розглядати справу.
За таких обставин колегія суддів вважає, що апеляційні скарги, які подали прокурор Свалявського відділу Мукачівської місцевої прокуратури та підсудна ОСОБА_5 про незаконність судового рішення є обґрунтованими, постанова суду незаконною, необґрунтованою та передчасною й такою, що не ґрунтується на вимогах закону та не узгоджується з матеріалами кримінальної справи, тому підлягає до скасування.
Керуючись пунктами 11, 15 розділу ХІ «Перехідні положення» Кримінального процесуального кодексу України та ст. ст. 365, 366, 379 КПК України (у редакції Закону України 1960 року), апеляційний суд
у х в а л и в :
апеляційні скарги, які подали прокурор Свалявського відділу Мукачівської місцевої прокуратури, який приймав участь у розгляді справи, та підсудна ОСОБА_5 , задовольнити частково.
Постанову Свалявського районного суду Закарпатської області від 28 березня 2016 року, якою кримінальна справа за обвинуваченням ОСОБА_5 за ч. 1 ст. 176 КК України повернута прокурору на додаткове розслідування, скасувати, а кримінальну справу направити на новий судовий розгляд до того ж суду.
Судді: