УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Справа №281/2897/14-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.1 ст.121,ч1 ст.296 КК України Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 травня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Житомирської області в складі:
головуючого-судді. . . . . . . . . . . ОСОБА_2
суддів . . . . . . . . . . . . . . . ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря судового засідання . . . . ОСОБА_5
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.296, ч.1 ст.121 КК України,
за участю прокурора . . . . . . ОСОБА_8 обвинуваченого . . . . . . . ОСОБА_6 захисника адвоката . . . . . ОСОБА_7
в с т а н о в и л а :
В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок в частині призначеного покарання, постановити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років. У решті вирок залишити без зміни.
Посилається на м`якість призначеного судом ОСОБА_6 покарання за ч.1 ст.121 КК України із застосуванням ст. ст.75, 76 КК України у виді 5 років позбавлення волі із звільненням засудженого від відбування покарання з випробуванням строком на 3 роки, яке не відповідає особі обвинуваченого, ступеню тяжкості вчиненого злочину та фактичним обставинам справи. Зазначає, що суд не в повній мірі врахував особу обвинуваченого, його відношення до вчиненого, оскільки він вину не визнав, під час досудового слідства і в ході судового слідства, не розкаявся у вчиненому, пробачення у потерпілого не просив та шкоду відшкодувати відмовився.
Також вказує, що ОСОБА_6 неодноразово змінював свої покази від повного визнання вини у вчиненому до повного заперечення своєї винуватості, що свідчить про його нещирість та бажання уникнути відповідальності за скоєне, а свідчення обвинуваченого про те, що він оговорив себе вважає сумнівними. Тому прокурор просить призначити ОСОБА_6 покарання за ч.1 ст.121 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років, яке буде необхідним та достатнім для усвідомлення вчиненого, його виправлення та попередження у подальшому вчиненні нових злочинів.
В апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_6 просить скасувати вирок та постановити новий вирок, яким його виправдати у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину, передбаченого ч.1 ст.121, ч.1 ст.296 КК України. Вважає недоведеною його участь у вчиненні злочинів. Також просить цивільний позов ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_10 до нього залишити без задоволення.
Зазначає, що 15 лютого 2016 року в судовому засіданні було вручено змінений обвинувальний акт, який не оголошувався процесуальним прокурором в судовому засіданні.
Посилається на необ`єктивне з`ясування обставини справи, прийняття судом суперечливих доказів, які могли істотно вплинути на його висновок та відхилення інших доказів.
Так, зазначає, що він не наносив тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_11 , а спричинив їх ОСОБА_12 , який побіг за потерпілим і який мав при собі завчасно принесену металеву трубу для спричинення тілесних ушкоджень. Штахети ніхто з собою не приносив і він не виривав штахети з забору та не спричиняв нею удари потерпілому. Зазначає, що ОСОБА_12 побіг за ОСОБА_11 , а він побіг за ОСОБА_13 , якого він не наздогнав. Вважає, що ОСОБА_12 оговорив його з метою уникнення кримінальної відповідальності, оскільки саме ОСОБА_12 спричиняв потерпілому ОСОБА_11 тілесні ушкодження металевою трубою.
Зазначає, що суд 1-ї інстанції безпідставно відхилив показання свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , які чули слова ОСОБА_22 про те, що ним 12. 08. 2012 року було спричинено тілесні ушкодження невідомій на той час особі внаслідок чого невідома особа захропіла. Суд першої інстанції відкинув такі покази свідків та надавав перевагу показам ОСОБА_22 , який намагається уникнути кримінальної відповідальності.
Також зазначає, що досудове слідство, а саме слідчі Лугинського РВ УМВС України Житомирської області не дослідили речові докази: металеву трубу вилучену у ОСОБА_23 , не направили на експертизу щодо виявлення біологічних слідів. Не були призначені експертизи інших речових доказів: металевих труб, штахети.
Вважає, що висновок експерта ОСОБА_2 побудований на припущеннях, а в судовому засіданні ОСОБА_2 не змогла дати чітку відповідь на запитання про те, чи міг потерпілий ОСОБА_11 одержати травми під час падіння, оскільки лікар не описав характерні ушкодження.
Зазначає, що судом не усунуто такі суперечності, як кількість спричинених обвинуваченим потерпілому ударів, оскільки згідно пред`явленого обвинувачення ОСОБА_24 спричинив близько 3 ударів по верхній частині тіла, а як слідує з протоколу відтворення обстановки та обставин події за участю ОСОБА_6 він наносив удари по плечах та спині. Крім того, у ОСОБА_10 були виявлені тілесні ушкодження в області голови, а також на плечах та спині, тому кількість нанесених ОСОБА_25 ударів не відповідає кількості отриманих ОСОБА_11 тілесних ушкоджень. Вважає не доведеним, що саме ОСОБА_6 , окрім трьох ударів в область спини, наносив удари в область голови потерпілого ОСОБА_26 . Тому вважає, що судом не було встановлено та доведено, хто ж саме і які ушкодження наніс потерпілому.
Зазначає, що суд зобов`язаний був приймати рішення на підставі показів свідків які були досліджені в судовому засіданні, а не ті свідчення, які були надані раніше.
Крім того, вважає, що суд безпідставно прийняв до уваги всі докази які були надані стороною обвинувачення, оскільки не встановило кому належав мобільний телефон ОСОБА_27 , який належить свідку ОСОБА_28 , а також не встановлено і власника другої металевої труби пристосованої для нанесення тілесних ушкоджень, яка була вилучена з місця події, частини дерев`яної штахетини, які ніби є речовим доказом і які є різними за розміром та товщиною, тобто всі ці докази які не були вказані в обвинувальному акті суд прийняв до уваги.
Також зазначає, що суд не врахував, що під час досудового слідства в порушення вимог статті 54, 291 КПК України не було вирішено питання про заміну адвоката, а саме адвоката ОСОБА_29 на ОСОБА_7 ..
Також надійшла апеляційна скарга адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , яка є аналогічною за вимогами та змістом апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_6 , в якій захисник просить скасувати вирок та постановити новий виправдувальний вирок, а цивільний позов ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_10 залишити без задоволення.
Вважає, що судом не було об`єктивно з`ясовано обставини справи, суд першої інстанції прийняв суперечливі докази, які могли істотно вплинути на його висновки та відкинув інші докази. Також вказує на не оголошення стороною обвинувачення зміненого обвинувального акту у судовому засіданні. Вважає, що суд безпідставно прийняв до уваги покази свідка ОСОБА_30 , оскільки ОСОБА_31 дав неправдиві покази і оговорив ОСОБА_6 . Зазначає, що не в повному обсязі були досліджені речові докази, яким у вироку не дано належної оцінки.
Зазначає, що обвинуваченням не доведено, що ОСОБА_32 наносив удари в область голови потерпілому ОСОБА_11 та не усунуто суперечностей щодо спричинених ОСОБА_33 та отриманих ОСОБА_11 тілесних ушкоджень.
Вважає, що суд залишив поза увагою не вирішення на досудовому слідстві питання про заміну адвоката. Також суд прийняв до уваги покази свідків дані на досудовому слідстві, а не в судовому засіданні. Зазначає, що суд не вирішив питання щодо досліджених речових доказів та не дав їм належної оцінки у вироку.
На апеляційну скаргу прокурора надійшли заперечення обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 , в яких вони просять відхилити апеляційну скаргу прокурора, так як вважають, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з недоведеністю обвинувачення. Зазначають, що обвинувачення побудовано на показаннях свідка ОСОБА_23 , який є зацікавленою особою, оскільки саме він заподіяв потерпілому тілесні ушкодження. Посилаються на неврахування судом показань свідків про те, що ОСОБА_31 заподіяв потерпілому удари металевою трубою, від яких останній захропів. Також посилаються на неповноту досудового слідства щодо не встановлення власника другої металевої труби та мобільного телефону, вилученого з місця події, а вилучені частини дерев`яної штахети є різними за розміром та товщиною.
Вироком Лугинського районного суду Житомирської області від 18 березня 2016 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.296, ч.1 ст.121 КК України.
Призначено ОСОБА_6 покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки за ч.1 ст.296 КК України.
На підставі п.2 ч.1 ст.49 КК України звільнено обвинуваченого ОСОБА_6 від призначеного покарання за ч.1 ст.296 КК України у виді 3 років обмеження волі у зв`язку з закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.
Призначено ОСОБА_6 за ч.1 ст.121 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.
Згідно ст.75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк 3 роки.
На підставі ст.76 КК України зобов`язано ОСОБА_6 не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання та роботи, періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.
Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_6 не обирався.
Задоволено частково цивільний позов ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_9 та стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_9 4322 грн. 28 коп. майнової шкоди та 20 000 грн. 00 коп. в рахунок відшкодування моральної шкоди. В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави судовий збір у відшкодування вимог майнового характеру в розмірі 510 грн. 29 коп., у відшкодування вимог немайнового характеру моральної шкоди в розмірі 220 грн.48 коп., а всього 730 грн. 77 коп..
Речові докази по справі, які знаходяться в камері зберігання речових доказів Лугинського відділення поліції Коростенського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Житомирській області вирішено знищити.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави 176 грн. 40 коп. за проведення балістичної експертизи.
За обставин, встановлених судом першої інстанції та детально наведених у вироку, обвинувачений ОСОБА_6 , 11 серпня 2012 року о 23 годині разом зі своїми знайомими, жителями смт. Нові Білокоровичі Олевського району, прийшов до будинку культури в с. Запілля Лугинського району на дискотеку. Під час танців між місцевими жителями та жителями смт. Нові Білокоровичі Олевського району за відсутності для того будь-якої обґрунтованої причини виникла сутичка, яка переросла у бійку. Вказану бійку одразу ж зупинила завідуюча будинком культури ОСОБА_34 та закрила будинок культури.
Після закінчення дискотеки, 12 серпня 2012 року близько 1-ї години ночі ОСОБА_6 , разом зі своїми друзями вирішили піти до домоволодіння ОСОБА_35 для того, щоб з`ясувати причину виникнення конфлікту та побиття жителями с. Запілля Лугинського району його та друзів в будинку культури. Останні, бажаючи розважитись далі, мали на меті отримати від ОСОБА_35 так зване «відкупне» - продукти харчування та спиртні напої в рахунок мирного врегулювання конфлікту без подальшого його з`ясування, так як знали, що в ОСОБА_35 на той час відбувалось родинне свято та голосно лунала музика.
У той час, коли ОСОБА_6 разом зі своїми знайомими перебував біля домоволодіння ОСОБА_35 , між жителями с. Запілля, які були запрошені на родинне свято до ОСОБА_35 , та знайомими ОСОБА_6 виникла суперечка, під час якої з натовпу людей вибіг неповнолітній ОСОБА_10 , житель с. Запілля Лугинського району та побіг в напрямку лісового масиву, що розташований в кінці вулиці.
Одразу ж після вказаних подій, ОСОБА_6 , діючи безпідставно та з хуліганських спонукань, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, ігноруючи елементарні правила поведінки, моралі та добропристойності, проявляючи особливу зухвалість, кинувся навздогін ОСОБА_10 , який біг по вулиці. Наздогнавши на вулиці с.Запілля Лугинського району ОСОБА_10 , ОСОБА_6 , продовжуючи свої злочинні хуліганські дії, дерев`яною штахетиною, яку він виломав для самозахисту, прямуючи до будинку ОСОБА_35 з паркану сусіднього домоволодіння, наніс ОСОБА_10 близько 3-х ударів по верхній частини тіла, який від отриманих ударів впав на заасфальтовану поверхню дороги.
Внаслідок умисних дій ОСОБА_6 , потерпілий ОСОБА_10
отримав тяжкі тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової|
травми: множинні садна та синці обличчя; скальповану рану тім`яно-
потиличної ділянки голови зліва; лінійні переломи обох тім`яних кісток та
луски лівої скроневої кістки з епідуральними гематомами (крововиливами
над твердою мозковою оболонкою) на рівні обох лобних та лівої тім`яної
ділянок; вогнища гемарогічного забою речовини головного мозку на рівні
обох лобних та лівої скроневої доль, які відносяться до тяжких тілесних
ушкоджень, небезпечних для життя в момент заподіяння.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та заперечив проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_36 , обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_36 , які підтримали свої апеляційні скарги та заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши вирок суду в межах ст.404 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про таке.
Ухвалою апеляційного суду Житомирської області від 02.07.2013 року було скасовано обвинувальний вирок щодо ОСОБА_6 , а справу направлено для проведення додаткового розслідування із-за однобічності та неповноти досудового слідства. Після дослідування кримінальне провадження з обвинувальним актом повернуто до суду.
Суд 1-ї інстанції при розгляді цього провадження повністю не виконав вимоги зазначені в ухвалі апеляційного суду Житомирської області від 02.07.2013.
Згідно положень ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до ч.1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, який повинен відповідати вимогам п.5 ч.2 ст.291 КПК України.
Як установлено колегією суддів, матеріали кримінального провадження містять обвинувальний акт, який не відповідає вимогам п.5 ч.2 ст.291 КПК України, так як формулювання обвинувачення є неконкретним.
Зі змісту вказаного обвинувального акту встановлено, що ОСОБА_6 обвинувачується у нанесені близько 3-х ударів по верхній частині тіла потерпілого. Однак в судовому засіданні встановлено, що у потерпілого ОСОБА_11 було виявлено тяжкі тілесні ушкодження у області голови, обличчя та інших частин тіла. Проте судом у вироку не дано оцінку цьому.
Крім того, суд 1-ї інстанції, хоча і навів показання свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_14 , ОСОБА_37 , ОСОБА_21 у вироку, однак не дав їм належної оцінки та не проаналізував їх у сукупності з іншими доказами.
Поза увагою суду залишились речові докази, які були вилучені з місця події мобільний телефон та друга металева труба.
Відповідно до ст.ст. 409, 412 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Вказані порушення є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону і є таким порушеннями, які перешкоджають апеляційному суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
У зв?язку з цим колегія суддів скасовує вирок суду і оскільки при скасуванні вироку остаточно розглянути дане кримінальне провадження за наведених порушень кримінально-процесуального закону в апеляційному порядку є неможливим з врахуванням також вимог ч.3 ст.404 КПК України, а ч.1 ст.415 КПК України не передбачено таку підставу для скасування вироку з призначенням нового розгляду у суді 1-ї інстанції та за відсутності інших положень процесуального закону, які б регулювали дане питання кримінального провадження, колегія суддів вважає за можливе застосувати вимоги ст.7, ч.6 ст. 9 КПК України, та скасувати вирок, призначити кримінальне провадження до нового розгляду в суді першої інстанції.
При новому розгляді кримінального провадження необхідно врахувати зазначене в цій ухвалі і прийняти рішення відповідно до вимог закону.
Колегія суддів вважає, що якщо при новому розгляді цього кримінального провадження об?єм обвинувачення не зміниться, то покарання із застосуванням ст. 75 КК України є явно несправедливим із-за його м?якості.
Керуючись ст.ст. 404, 407, 415 КПК України, колегія суддів
п о с т а н о в и л а:
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_7 на вирок Лугинського районного суду Житомирської області від 18 березня 2016 року щодо ОСОБА_6 скасувати та призначити новий судовий розгляд цього кримінального провадження у суді першої інстанції.
Ухвала апеляційного суду в касаційному порядку оскарженню не підлягає.
С у д д і: