Справа № 159/6426/15-к Провадження №11-кп/773/353/16 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:ч. 2 ст. 307 КК України Доповідач: ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
22 червня 2016 року місто Луцьк

Апеляційний суд Волинської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Ковельського міськрайонного суду від 31 березня 2016 року щодо нього,
В С Т А Н О В И В :
Даним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Луцька Волинської області, мешканець АДРЕСА_1 , українець, громадянин України, з середньою спеціальною освітою, одружений, не працюючий, раніше судимий:

-22.06.2001 Ковельським міським судом Волинської області за ч.2 ст.140, ст.46-1 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців, на підставі ст.46-1 КК України виконання вироку відстрочено на 2 роки;

-03.12.2001 Ковельським районним судом Волинської області за ч.1 ст.213 КК України до покарання у виді виправних робіт на строк 1 рік з відрахуванням 10 відсотків заробітку;

-15.07.2002 Ковельським міським судом Волинської області за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, на підставі ст.71 КК України частково приєднано покарання по вироку Ковельського районного від 03.12.2001 і остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 2 місяці, на підставі ст.75 КК України від відбування покарання звільнено з іспитовим строком 2 роки; згідно постанови Ковельського міськрайонного суду від 23.04.2004 покарання з іспитовим строком відмінено та направлено в місця позбавлення волі строком на 2 роки 2 місяці;

-15.02.2005 Ковельським міськрайонним судом Волинської області за ч.3, ч.4 ст.185, ч.1 ст.69, ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, на підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складання покарання по даному вироку та вироку Ковельського міського суду від 15.07.2002 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 9 місяців;

-02.03.2010 Любомльським районним судом Волинської області за ч.2 ст.307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна; звільненого 07.05.2015 на підставі постанови Казанковського районного суду Миколаївської області від 29.04.2015 умовно-достроково (невідбутий строк 1 рік 1 місяць 27 днів); згідно ухвали Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 22 березня 2016 року зараховано у строк відбування покарання, призначеного вироком Любомльського районного суду Волинської області від 02.03.2010, термін попереднього ув`язнення засудженого з 25 червня 2009 року по 21 травня 2010 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі; на даний час судимість не знята і не погашена у встановленому законом порядку,

засуджений за ч.2 ст.307 КК України до 6 (шести) років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому на праві власності майна.

За епізодами 02.10.2015 та 22.10.2015 збуту наркотичних засобів виправданий.

Постановлено початок строку відбуття покарання ОСОБА_7 обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.

Міру запобіжного заходу до набрання вироком законної сили залишено попередню заставу.

Вироком вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

ОСОБА_7 визнаний винним і засуджений за те, що він, будучи раніше судимим 02.03.2010 Любомльським районним судом Волинської області за ч.2 ст.307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна, за що судимість не знята та не погашена у встановленому законом порядку, на шлях виправлення не став та повторно вчинив новий злочин в сфері незаконного обігу наркотичних засобів.

Так він, повторно, діючи з корисливих спонукань і керуючись метою збагачення, незаконно придбав при невстановлених досудовим слідством обставинах наркотичний засіб - бупренорфін, який зберігав при собі з метою збуту. В подальшому, 22 жовтня 2015 року, близько 14 години 00 хвилин, знаходячись неподалік магазину "Смак", що по вул. Вербицького в м. Ковелі Волинської області, діючи з корисливих мотивів і керуючись метою збагачення, повторно продав, чим повторно незаконно збув особі, яка залучалась правоохоронними органами для проведення оперативної закупівлі, - ОСОБА_9 за грошову винагороду в сумі 150 гривень наркотичний засіб бупренорфін, масою в речовині 0,0012 г., який близько 14 години 35 хвилин того ж дня ОСОБА_9 видав працівникам міліції.

Не погоджуючись із вироком, обвинувачений подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок скасувати та виправдати його за недоведеність його участі у вчиненні злочину. Вказує, що досліджені аудіо та відео файли не вказують на збут наркотичних засобів. Вирок побудований на показаннях закупника, які є неправдивими, оскільки свідок є наркозалежним і притягується до кримінальної відповідальності за вчинення крадіжок. Зазначає, що наркотиків ОСОБА_9 не збував, а гроші, які отримав від останнього це було повернення боргу. До показань понятих, слід ставитись критично, оскільки вони є знайомими працівників поліції. Крім того, працівники органів внутрішніх справ показали в суді, що в закупника були його особисті кошти в сумі 30 грн., але згідно протоколу огляду покупця будь-які особисті кошти у покупця відсутні. Просить визнати протокол огляду покупця недопустимим доказом. Також звертає на незначну вагу наркотичного засобу та вказує, що всі докази його винуватості здобуті з порушенням кримінального процесуального закону, а тому є недопустимими.

Заслухавши доповідача, який виклав суть вироку та доводи апеляції, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, які підтримали апеляцію і просили вирок суду скасувати та виправдати ОСОБА_7 , прокурора, який заперечив апеляцію і просив вирок залишити без змін, а апеляцію без задоволення, перевіривши матеріали провадження за доводами апеляції, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення з таких підстав.

Із матеріалів провадження вбачається, що наведені у вироку докази не були ретельно перевірені і зіставлені та належно оцінені у сукупності, а висновок суду є необґрунтованим і передчасним.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як вбачається із матеріалів судового та кримінального проваджень, даних вимог закону при прийнятті рішення про ухвалення обвинувального вироку суд першої інстанції не дотримався, передчасно прийняв рішення про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину. Своє рішення мотивував на досліджених у судовому засіданні доказах, однак не давши їм правильну юридичну оцінку, допустивши при цьому неповноту судового розгляду.

Так, поза увагою місцевого суду залишилась та обставина, що протокол огляду покупця від 22.10.2015, який знаходиться в матеріалах провадження (а.п.60) істотно відрізняється від протоколу огляду покупця від 22.10.2015, який був виданий органом досудового розслідування стороні захисту. Зокрема, в протоколі, який знаходиться в матеріалах провадження зазначено, що в покупця є мобільний телефон та власні кошти купюрами номіналом 20 та 10 гривень, а в протоколі, наданому стороні захисту, який завірений печаткою поліції, вказано, що в покупця є лише мобільний телефон.

Про дану обставину наголошував захисник під час судових дебатів.

Крім того, як вбачається із показань свідка ОСОБА_10 , який залучався в якості понятого при проведенні оперативної закупки, та матеріалів провадження, а саме протоколу огляду транспортного засобу від 22.10.2015 (а.п.61), він був запрошений по телефону в якості понятого та було сказано, щоб він був на своєму автомобілі. ОСОБА_10 є власником автомобіля «Ніссан Примастар» і був залучений в якості понятого для огляду свого ж транспортного засобу.

Суд першої інстанції не дав оцінки вказаним обставинам у відповідності до вимог ч.7 ст.223 КПК України.

Також судом не було оцінено та перевірено тверджень сторони захисту про те, що ОСОБА_10 , який залучався в якості понятого, неодноразово приймав участь як понятий у інших кримінальних провадженнях щодо незаконного обігу наркотичних засобів.

Місцевим судом не перевірено і стосунки вказаного понятого із начальником СБНОН Ковельського МВ ОСОБА_11 , оскільки як вбачається із посилань обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 мають спільні інтереси (бізнес). Отже не перевірено і підставність залучення зазначеного понятого та його заінтересованість в результатах кримінального провадження відповідно до вимог ч.7 ст.223 КПК України.

Суд першої інстанції жодним чином не перевірив і не спростував посилання обвинуваченого на ті обставини, що закупник ОСОБА_9 його знайомий, є залежним від працівників правоохоронних органів та перебуває під їх впливом, оскільки є наркозалежним та щодо нього проводиться досудове розслідування за вчинення крадіжок чужого майна.

Судом не дано також і юридичної оцінки такій обставині кримінального провадження, як відсутність закупника поза візуальним контролем учасників оперативної закупки в момент передачі коштів, і що на відеозапису контролю за вчиненням злочину відсутній момент передачі наркотичного засобу.

Зазначену обставину ствердили в судовому засіданні свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_10 ..

Місцевим судом залишились не перевіреними та не спростованими показання обвинуваченого в тій частині, що починаючи з 20 жовтня 2015 року, закупник сам йому неодноразово телефонував і пропонував зустрітись. Та не проаналізовано такі дії закупника з врахуванням приписів ч.3 ст.271 КПК України.

Також з матеріалів провадження вбачається, що в них відсутній акт вручення закупнику ОСОБА_9 оперативно-технічних засобів, із зазначенням хто саме і які саме оперативно-технічні засоби вручав, хоча останній такі засоби використовував.

Місцевий суд не перевірив та не проаналізував вказані обставини.

Крім того в даному провадженні міститься невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

Так, суд першої інстанції спростовуючи показання обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що він наркотичний засіб закупнику ОСОБА_9 не збував, а останній повертав йому борг в сумі 270 гривень, крім інших доказів, навів показання самого ОСОБА_9 , протокол огляду місця події та відеозаписи контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки.

Але, при цьому суд не дав жодної оцінки тій обставині, що на відеозаписі контролю за вченням злочину зафіксовано, що в лівій руці закупника знаходяться дві складені одна в одну грошові купюри, верхня з яких номіналом 20 гривень, а в правій руці купюри номіналом 50 гривень. Всі вказані купюри закупник склав і переклав у праву руку. А як вбачається із протоколу огляду місця події (а.п.71-81) у ОСОБА_7 виявлено і вилучено в тому числі і гаманець, в якому, серед інших купюр, були і купюри як номіналом 20 гривень, так і 50 гривень, а також 100 гривень.

Обставини передачі більшої суми коштів, ніж врученої закупнику ОСОБА_9 , в останнього місцевим судом не з`ясовувались.

Аналогічно залишилась поза увагою суду та обставина, що для проведення оперативної закупівлі, згідно постанови від 22.10.2015 (а.п.56-57), було виділено 150 гривень, а закупник передав обвинуваченому більшу суму.

Також з матеріалів провадження вбачається, що допит свідка ОСОБА_9 був проведений судом з використанням технічних засобів з іншого приміщення без відповідної ухвали, що суперечить вимогам ч.9 ст.352 КПК України.

Як вбачається із оскаржуваного рішення, місцевий суд поклав в його основу, в тому числі, і дані результатів аудіо-, відео контролю особи.

Однак, як вбачається із матеріалів провадження, належні документи про надання дозволу на аудіо-, відео контроль особи до матеріалів кримінального провадження не долучені та у судовому засіданні не досліджувались. Таким чином, судом не перевірено дотримання правоохоронними органами законної процедури проведення вказаної негласної слідчої (розшукової) дії.

Відповідно до ст.409 КПК України підставою для скасування чи зміни судових рішень при розгляді справи в апеляційному порядку є: неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення кримінально-процесуального закону.

За змістом ст.412 КПК України істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Оскільки апеляційним судом було виявлено істотні порушення кримінального процесуального кодексу, які апеляційна інстанція усунути не може, та які перешкодили прийняти законне та обґрунтоване рішення, а тому вирок суду відповідно до вимог п.3 ч.1 ст.409 КПК України підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

При новому розгляді слід ретельно з`ясувати всі обставини кримінального провадження, перевірити доводи, викладені в апеляційній скарзі, і залежно від встановленого прийняти законне і обґрунтоване рішення.

На підставі наведеного і керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд,
У Х В А Л И В :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Ковельського міськрайонного суду від 31 березня 2016 року щодо нього в частині засудження за ч.2 ст.307 КК України скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили.

Головуючий:
Судді: