АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1399/16 Справа № 205/219/13- к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 липня 2016 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8

обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10

15 липня 2016 року розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Дніпро кримінальне провадження №00000295 за апеляційними скаргами прокурора Ленінського району м. Дніпропетровська ОСОБА_11 , захисника обвинуваченого ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_7 , захисника обвинуваченого ОСОБА_10 - адвоката ОСОБА_8 , обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 18 листопада 2015 року, відносно

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, освіта неповна середня, не одруженого, раніше судимого: 13 квітня 2001 року Дніпропетровським обласним судом за ст.93 п. «Б», «Е» КК України до 8 років та 6 місяців позбавлення волі; 24 грудня 2008 року Ленінським районним судом м. Дніпропетровська за ст.185 ч.3, 194 ч.2 КК України до 5 років та 6 місяців позбавлення волі, звільненого 15 червня 2012 року умовно-достроково на 1 рік 2 місяці та 18 днів, не працюючого, проживаючого в АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого п.12,13 ч.2 ст. 115 КК України,

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, освіта середня-спеціальна, не одруженого, раніше не судимого, не працюючого, проживаючого в АДРЕСА_2 ,
обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого п.12 ч.2 ст. 115 КК України,

В С Т А Н О В И Л А :

На зазначений вирок прокурором Ленінського району м. Дніпропетровська ОСОБА_11 , захисником обвинуваченого ОСОБА_9 - адвокатом ОСОБА_7 , захисником обвинуваченого ОСОБА_10 - адвокатом ОСОБА_8 , обвинуваченими ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , були подані апеляційні скарги, в яких:

- прокурор просив вирок суду в частині призначення ОСОБА_10 покарання скасувати, ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_10 за п.12 ч.2 ст. 115 КК України покарання у вигляді 14 років позбавлення волі. Стягнути з обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 солідарно на користь держави витрати на залучення експертів в сумі 490 грн., 490 грн. та 919 грн. 50 коп. В обґрунтування апеляційних вимог прокурор посилається на що, призначене покарання ОСОБА_10 не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок його м`якості, окрім цього при призначенні покарання судом не надано належної оцінки ступеню тяжкості вчиненого ним злочину, яке відповідно до ст. 12 КК України віднесено до категорії особливо тяжких, даним щодо особи засудженого, який вчинив особливо тяжкий злочин при обтяжуючих обставинах, будь-яких дієвих заходів, направлених на відшкодування шкоди не вжив, вину у вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення не визнав, потерпіла просила призначити саме суворе покарання, яке передбачене законом за вчинення такого злочину. Крім того, суд не врахував ставлення ОСОБА_10 до вчиненого, а саме відсутність каяття та жалю про скоєння кримінального правопорушення, а також ступеню суспільної небезпечності особи, яка ставить підвищену небезпеку для суспільства. Звертає увагу на те, що згідно вимог ч.2 ст. 124 КПК України суд, у разі ухвалення обвинувального вироку, стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта., однак в порушення зазначеної норми закону та ст. 374 КПК України в резолютивній частині вироку суд, не зазначив про стягнення з обвинувачених витрати на залучення експертів.

- захисник обвинуваченого ОСОБА_9 - адвокат ОСОБА_7 , просив вирок суду скасувати повністю, ухвалити відносно ОСОБА_9 виправдувальний вирок за відсутністю в його діях складу злочину, передбаченого ч.2 ст. 115 КК України. В обґрунтування своїх апеляційних вимог захисник посилається на те, що з врахуванням матеріалів кримінального провадження, а також доказів, досліджених та отриманих в ході судового слідства, є усі правові підстави зробити висновок про те, що саме обвинуваченим ОСОБА_10 здійснено повне відсікнення ножем голови ОСОБА_12 , що на момент вчинення цих дій, обвинувачений ОСОБА_10 обґрунтовано вважав потерпілого ОСОБА_12 мертвим. Зазначає, що потерпілий у зазначених діях участі не приймав та на момент учинення протиправних дій обвинуваченим ОСОБА_10 , також обґрунтовано вважав, ОСОБА_12 мертвим. Звертає увагу на те, що обвинувачений ОСОБА_9 приймаючи участь разом з ОСОБА_10 у відсікненні верхніх та нижніх кінцівок мертвого ОСОБА_12 , тим самим сприяв ОСОБА_10 в прихованні останків потерпілого ОСОБА_12 по мотивам того, що раніше був судимий за вбивство, а Лучка не судимий, і на випадок, якщо ОСОБА_10 свою вину не визнає і залишиться поза підозрою, то ОСОБА_9 , як особа що раніше судима, об`єктивно побоювався, що він міг бути незаконно притягнутий до кримінальної відповідальності.

- захисник обвинуваченого ОСОБА_10 адвокат ОСОБА_8 , просив змінити вирок суду в частині визнання ОСОБА_10 винним у вчиненні злочину, передбаченого п.12 ч.2 ст. 115 КК України, змінивши правову кваліфікацію вчиненого кримінального правопорушення на ч.1 ст. 119, ч.1 ст. 396 КК України. Призначити ОСОБА_10 покарання: - за ч.1 ст. 396 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі; - за ч.1 ст. 119 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 70 КК України визначити остаточне покарання шляхом поглинення більш суворим покаранням менш суворе, остаточно визначити покарання у вигляді 3 років позбавлення волі. В обґрунтування апеляційних вимог захисник посилається на те, що у кримінальному провадженні об`єктивно встановлено, що дії засуджених були вчинені стосовно потерпілого, який перебував у несвідомому стані, що в свою чергу, в повній мірі узгоджується з показаннями ОСОБА_10 про те, що після бійки, яка виникла з потерпілим ОСОБА_12 , останній тривалий час перебував без ознак життя, у зв`язку з чим він був переконаний, що потерпілий вже мертвий, і через це відокремив частини його тіла кухонним ножем з метою приховання факту заподіяння потерпілому тілесних ушкоджень, від яких він помер. Отже, це прямо свідчить про наявність у ОСОБА_10 умислу, спрямованого на приховання іншого злочину, а саме заподіяння потерпілому тяжких тілесних ушкоджень. Враховуючи, що жодним із досліджених у судовому засіданні доказів не спростовуються вказані показання ОСОБА_10 у кримінальному провадженні відсутні підстави для визнання його винним у вчиненні умисного вбивства та кваліфікації його дій за п.12 ч.2 ст. 115 КК України. За таких обставин є доведеною лише наявність попередньої змови ОСОБА_10 з іншим співучасником на приховання факту смерті потерпілого, під час якого за необережністю було заподіяно смерть потерпілого, але не на заподіяння йому смерті шляхом утворення різаних ран. Висновки суду про те, що показання обвинуваченого ОСОБА_10 , щодо власної оцінки ним стану потерпілого на момент відокремлення частин тіла нібито спростовуються дослідженими в судовому засіданні доказами, в дійсності є безпідставними, оскільки жодного доказу про те, що ОСОБА_10 міг об`єктивно оцінювати стан потерпілого, у кримінальному провадженні не встановлено. Крім того, допитаний у судовому засіданні судово-медичний експерт ОСОБА_13 фактично не заперечував, що у тому стані, в якому перебував потерпілий, людина насправді не виявляє ознак життя, та її стан може бути визначений лише з використанням спеціальних знань.

- обвинувачений ОСОБА_10 просив вирок суду скасувати, кримінальне провадження направити до суду першої інстанції на новий судовий розгляд. В обґрунтування апеляційних вимог обвинувачений посилається на те, що вирок суду є незаконним та підлягає скасуванню, у зв`язку з неповнотою та однобічністю досудового та судового слідства, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, істотними порушеннями кримінального процесуального закону, невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого та особі засудженого.

- обвинувачений ОСОБА_9 просив вирок суду скасувати, матеріали кримінального провадження направити на новий судовий розгляд, при цьому обвинувачений посилався на не повноту судового слідства, невідповідність висновків суду, викладених у вироку фактичним обставинам справи, істотні порушенням вимог кримінального процесуального закону. В доповненнях до апеляційної скарги обвинувачений посилаючись на ті ж самі доводи, що і його захисник ОСОБА_7 просив вирок суду скасувати, ухвалити відносно нього виправдувальний вирок за відсутністю в його діях складу злочину.

Стосовно обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 судом першої інстанції ухвалено обвинувальний вирок та їм призначено покарання:

- ОСОБА_9 за п.12,13 ч.2 ст.115 КК України у вигляді довічного позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України, призначено покарання за сукупністю вироків, частково приєднано до призначеного покарання не відбутий строк покарання за вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 24 грудня 2008 року у вигляді одного року позбавлення волі та остаточно призначено покарання, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у вигляді довічного позбавлення волі.

- ОСОБА_10 за п.12 ч.2 ст.115 КК України та призначено йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на тринадцять років.
Стягнуто, солідарно, з ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на користь ОСОБА_14 :

-в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 27 000 гривень;

-в рахунок відшкодування моральної шкоди 27 000 гривень.

Як вбачається з вироку суду ОСОБА_9 та ОСОБА_10 визнані винними за скоєння кримінальних правопорушень при наступних обставинах.

Обвинувачений ОСОБА_9 , будучі особою, яка раніше вчинила умисне вбивство, а також обвинувачений ОСОБА_10 , 18 листопада 2012 року, близько 18 години, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходились у кв. АДРЕСА_3 , де разом з раніше знайомим потерпілим ОСОБА_12 , вживали спиртні напої. Під час вживання спиртних напоїв, між обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_10 з одного боку та потерпілим ОСОБА_12 з іншого боку, виникла сварка на ґрунті особистих неприязних стосунків, під час якої ОСОБА_10 наніс потерпілому ОСОБА_12 декілька ударів в область обличчя, від одного з яких останній впав у ванній кімнаті, вдарившись головою об підлогу та втратив свідомість, після чого обвинувачений ОСОБА_9 наказав ОСОБА_10 спостерігати за потерпілим та залишив будинок. 19 листопада 2012 року, близько 02 години, обвинувачений ОСОБА_10 , який залишався у будинку, по телефону зв`язався з обвинуваченим ОСОБА_9 з метою вирішення питання про подальше перебування в його будинку потерпілого ОСОБА_12 , на що ОСОБА_9 наказав йому нічого не робити і повернувся у будинок. В той же день, тобто 19 листопада 2012 року, приблизно о 03 годині 20 хвилин, обвинувачений ОСОБА_9 , знаходячись у приміщенні ванної кімнати кв. АДРЕСА_3 , запропонував обвинуваченому ОСОБА_10 позбавити життя потерпілого ОСОБА_12 з подальшим розчленуванням трупа, на що ОСОБА_10 дав свою згоду, таким чином обвинувачені ОСОБА_9 та ОСОБА_10 вступили між собою у попередню змову на умисне вбивство потерпілого ОСОБА_12 . Реалізуючи свій злочинний умисел на умисне вбивство потерпілого ОСОБА_12 , обвинувачені ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , діючи узгоджено, знаходячись у приміщенні кухні зазначеного будинку, взяли кухонні ножі та повернулися до ванної кімнати, де в несвідомому стані знаходився потерпілий, після чого тримаючи в руках кухонні ножі, відсікли голову ОСОБА_12 від тулуба, а потім розчленували тіло потерпілого, почергово відсікаючи від нього праву та ліву руку, а потім праву та ліву ногу. Таким чином, обвинувачені ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , своїми умисними діями завдали потерпілому ОСОБА_12 тілесні ушкодження у вигляді: розчленування тіла, з утворенням різаних ран, відокремлення голови на рівні шиї, яке відбулося безпосередньо перед настанням смерті потерпілого, мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя в момент спричинення та перебуває у причинному зв`язку з настанням смерті, відокремлення правої верхньої кінцівки на рівні ліктьового суглобу, відокремлення лівої верхньої кінцівки на рівні ліктьового суглобу, відокремлення нижніх кінцівок на рівні колінних суглобів, які утворились після смерті ОСОБА_12 . Смерть потерпілого ОСОБА_12 настала ІНФОРМАЦІЯ_3 від крововтрати, яка розвинулась внаслідок грубого порушення анатомічної цілості шиї з ушкодженням життєво важливих органів та кровоносних судин.

В суді апеляційної інстанції прокурор підтримав апеляційну скаргу прокурора,який приймав участь при розгляді кримінального провадження у суді першої інстанції та просив її задовольнити за доводами, зазначеними в ній.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_9 - адвокат ОСОБА_7 проти апеляційної скарги прокурора заперечував, просив вирок суду скасувати, постановити відносно ОСОБА_9 виправдувальний вирок.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_10 адвокат ОСОБА_8 проти апеляційної скарги прокурора заперечував, просив вирок суду змінити в частині визнання ОСОБА_10 винним у вчиненні злочину, передбаченого п.12 ч.2 ст. 115 КК України, змінивши правову кваліфікацію вчиненого на ч.1 ст. 119,396 ч.1 КК України та призначити йому покарання, відповідно до санкцій цих статей.

Обвинувачені ОСОБА_9 та ОСОБА_10 проти апеляційної скарги прокурора заперечували, підтримали апеляційні скарги як свої , так і своїх захисників та просили їх задовольнити за доводами ,зазначеними в них.

Заслухавши суддю-доповідача , міркування прокурора, захисників та пояснення обвинувачених , перевіривши матеріали кримінального провадження і, обміркувавши доводи вищезазначених апеляційних скарг учасників процесу, колегія суддів приходить до наступного.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Перевіривши матеріали кримінального провадження та вирок щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , колегія суддів судової палати приходить до висновку про те, що місцевим судом не було дотримано вимог цього процесуального закону.
Згідно положень ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, зокрема, є:
- невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження;
- істотне порушення вимог кримінального процесуального закону;
- неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які тягнуть обов`язкове скасування постановленого рішення у справі, згідно п. 7 ч.2 ст. 412 КПК України, є відсутність технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження у суді першої інстанції.
Як вбачається з матеріалів справи, під час розгляду справи у місцевому суді судом допущено суттєві порушення вимог кримінального процесуального законодавства під час розгляду справи в суді : оскільки повна фіксація судового процесу ніби й проводилась, однак в матеріалах справи відсутній носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження у суді першої інстанції./відсутній звукозапис підготовчого судового засідання суду першої інстанції від 17 січня 2013р. /з роз`ясненням обвинуваченим їх права згідно ст.. 384 КПК України/. На а.п. 29,30 т.3 також відсутні дати та підписи обвинувачених./
Згідно Ухвали Вищого спеціалізованого суду України від 19 листопада 2015 року , справа № 5-2504 км 15, з огляду на ст.. 384 КПК України, суд зобов`язаний роз`яснити обвинуваченому у вчиненні злочину, за який передбачене покарання у виді довічного позбавлення волі, можливість та особливості розгляду кримінального провадження стосовно нього судом присяжних.
Виконання судом вищезазначеного зобов`язання не пов`язано з тим, чи роз`яснив прокурор обвинуваченому про таку можливість до передання обвинувального акта до суду.
Невиконання місцевим судом під час підготовчого судового засідання вказаних вимог процесуального закону є його істотним порушенням та безумовною підставою для скасування судових рішень, адже, крім іншого, ставить під сумнів ухвалення судового рішення законним складом суду.
Окрім того, згідно матеріалів кримінального провадження, журналу та технічного запису судового засідання вбачається, що під час судового розгляду, прокурор дійшов до переконання про необхідність зміни кваліфікації дій ОСОБА_10 з ч. 1 ст. 396 КК України на п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України. При цьому , прокурору слід було керуватися правилами зміни обвинувачення в суді , передбаченому ст.. 338 КПК України «з метою зміни правової кваліфікації та/або обсягу обвинувачення прокурор має право змінити обвинувачення, якщо під час судового розгляду встановлені нові фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа.» Однак, державний обвинувач цих положень закону не дотримався і замість зміни кваліфікації дій ОСОБА_10 фактично скористався положеннями закону про висування нового обвинувачення, передбаченого ст.. 339 КПК України. Такі порушення УПК України, допущені прокурором під час підтримання державного обвинувачення, є істотними і призвели до грубого порушення права ОСОБА_10 на захист, оскільки прокурор, висунувши нове обвинувачення / т. 4 а.п. 14/ за п.12 ч.2 ст. 115 КК України одночасно з цим від обвинувачення за ч.1 ст. 396 КК України не відмовився. Це є неприпустимим, оскільки таке процесуальне рішення прокурора створило для обвинуваченого ОСОБА_10 неможливість зрозуміти, від якого саме обвинувачення за скоєння одного і того ж самого злочину необхідно захищатись. Крім цього, прокурором порушені вимоги ч. 2 ст. 339 КПК України / прокурором не виконані вимоги , передбачені ст..ст. 276-278 , 290-293, 384 КПК України/.
Саме ці порушення в сукупності є підставою для скасування цього вироку та призначення нового розгляду даного кримінального провадження в суді першої інстанції.
Також, під час нового розгляду даного кримінального провадження в суді першої інстанції, мають бути ретельно перевірені доводи апеляційних скарг скарги прокурора , обвинуваченого ОСОБА_9 та в його інтересах захисника ОСОБА_15 , обвинуваченого ОСОБА_10 та в його інтересах захисника ОСОБА_8 .
Враховуючи наведене, керуючись ст. ст. 404,407 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційні скарги прокурора Ленінського району м. Дніпропетровська , захисника обвинуваченого ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_7 , захисника обвинуваченого ОСОБА_10 - адвоката ОСОБА_8 , обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 -задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 18 листопада 2015 року, відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 скасувати і призначити новий судовий розгляд кримінального провадження в тому самому суді в іншому складі.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_9 та ОСОБА_10 залишити тримання під вартою до проведення підготовчого судового засідання, але не більше, ніж на 60 діб.

Ухвала суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4