Провадження 11-кп/792/457/16
Справа № 677/515/16-к Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 липня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Хмельницької області в складі:
головуючого-судді ОСОБА_3 ,
суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
з участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_6 ,
прокурора ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження, внесеного 17 лютого 2016 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000080, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Красилівського районного суду від 15 квітня 2016 року,-
в с т а н о в и л а:
Цим вироком:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Красилів Хмельницької області, мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, українця, раніше судимого: 03.04.2001 року Волочиським районним судом Хмельницької області за ст.140 ч.3 КК України на 3 роки позбавлення волі з конфіскацією ? частини майна, із застосуванням ст.46-1 КК України з відстрочкою виконання вироку на 1 рік, штраф 170 гривень; 08.06.2001 року Красилівським районним судом Хмельницької області за ст.81 ч. 3, 89 ч.1,42 ч.1,44,42 ч.3 КК України на 3 роки позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини майна із застосуванням ст.46-1 КК України з відстрочкою виконання вироку на 1 рік, штраф в сумі 170 гривень; 18.10.2007 року Красилівським районним судом за ч.2 ст.186 КК України на 4 роки 3 місяці позбавлення волі. 10.10.2011 року постановою Хмельницького міського суду від 30.09.2011 року на підставі ст.81 КК України, ст.407 КПК України звільнений з місць позбавлення волі умовно-достроково на невідбутий строк 2 місяці; 14.03.2012 року Красилівським районним судом за ч.2 ст.190, ч.2 ст.185, ч. 1 ст.70 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки; 19.04.2012 року Красилівським районним судом за ч.3 ст.186, ч.4 ст.70 КК України на 4 роки 3 місяці позбавлення волі. 23.12.2015 року ухвалою Хмельницького міськрайонного суду, на підставі ст.82 ч.3 КК України, йому замінено невідбуту частину покарання у виді позбавлення волі строком 5 місяців 21 день на покарання у виді громадських робіт на строк 240 годин. Покарання не відбув, судимість не знята і не погашена, неодруженого, не військовозобов`язаного, з середньою освітою, працюючого різноробочим в Красилівській житлово-експлуатаційній конторі,-
засуджено за ч. 2 ст. 186 КК України на 4 роки позбавлення волі.
На підставі ст.ст. 71, 72 КК України, за сукупністю вироків, до покарання частково приєднано частину покарання за вироком Красилівського районного суду від 19 квітня 2012 року та остаточно призначено ОСОБА_8 4 роки 10 днів позбавлення волі.
Строк відбування покарання йому постановлено обчислювати з дня фактичного затримання.
Запобіжний захід до набрання вироком законної сили змінено з особистого зобов`язання на тримання під вартою із взяттям ОСОБА_8 під варту в залі суду.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави судові витрати за залучення експерта для проведення товарознавчої експертизи в сумі 245 грн. 52 коп.
Долю речових доказів вирішено згідно вимог ст. 100 КПК України.
Вироком місцевого суду ОСОБА_8 визнано винуватим у тому, що він, в стані алкогольного сп`яніння, близько 12 год. 30 хв. 17 лютого 2016 року поблизу будинку №1 по вул. Будьонного у м. Красилові Хмельницької області, побачивши в руках незнайомого йому ОСОБА_9 мобільний телефон «Nokia 105» чорного кольору, вирішив його викрасти. З метою заволодіння цим телефоном ОСОБА_8 підійшов до ОСОБА_9 і, діючи умисно, з метою заволодіння вказаним телефоном, відкрито, з корисливих мотивів, без застосування насильства до ОСОБА_9 , вихопив з руки останнього мобільний телефон «Nokia 105» чорного кольору вартістю 247 грн., з яким побіг у невідомому напрямку.
В своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок місцевого суду змінити і пом`якшити йому покарання.
На його думку суд при призначенні покарання не врахував всіх пом`якшуючих обставин, а саме: повне визнання ним вини та розкаяння у вчиненому, активне сприяння у встановленні істини у справі, його намір відшкодувати завдану шкоду і вибачення перед потерпілою стороною та те, що він під час досудового слідства був офіційно працевлаштований для відбування покарання у виді громадських робіт.
Вважає, що під час вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння не перебував.
Заслухавши: суддю-доповідача про зміст оскаржуваного судового рішення у необхідному обсязі; обвинуваченого ОСОБА_8 в підтримку доводів апеляційної скарги; думку прокурора про часткове задоволення апеляційної скарги і необхідність пом`якшення покарання ОСОБА_8 за сукупністю вироків до 4 років і 1 дня позбавлення волі з виключенням із вироку посилання на судимості ОСОБА_8 за вироками Волочиського районного суду від 03 квітня 2001 року та Красилівського районного суду від 08 червня 2001 року і обтяжуючої покарання обставини рецидив злочинів, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає до часткового задоволення.
В ч. 1 ст. 404 КПК України виписано, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновок суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_8 у відкритому викраденні чужого майна (грабежі), вчиненому повторно, за викладених в вироку обставин ґрунтується на доказах одержаних у встановленому законом порядку, досліджених у судовому засіданні, належно оцінених судом і він є обгрунтованим та не оспорюється в апеляційній скарзі, як не оспорюється у ній і правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 186 КК України.
Твердження ОСОБА_8 в апеляційній скарзі про те, що під час вчинення грабежу він в стані алкогольного сп`яніння не перебував, колегія суддів до уваги не приймає, оскільки це спростовується протоколом № 20 від 17 лютого 2016 року медичного обстеження ОСОБА_8 про наявність у нього стану алкогольного сп`яніння (а.к.п. 55).
Крім цього, в судовому засіданні місцевого суду ОСОБА_8 визнав, що вчинив грабіж в стані алкогольного сп`яніння.
Покарання ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 186 КК України призначено відповідно до вимог ст. 65 КК України з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, даних про особу винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують його.
При цьому місцевим судом були враховані і ті пом`якшуючі покарання обставини, на які посилається обвинувачений у своїй апеляційній скарзі.
Інших обставин, які б не врахував суд при призначенні ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України, останній в своїй апеляційній скарзі не навів.
Відповідно до п. 1 ст. 89 КК України такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені відповідно до ст. 75 цього Кодексу, якщо протягом іспитового строку вони не вчинять нового злочину і якщо протягом зазначеного строку рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не буде скасоване з інших підстав, передбачених законом. Тому судимості ОСОБА_8 за вироками Волочиського районного суду від 03 квітня 2001 року та Красилівського районного суду від 08 червня 2001 року є погашеними.
Колегія суддів вважає, що місцевий суд необґрунтовано визнав обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_8 рецидив злочинів, яка підлягає виключенню, виходячи з наступного.
В п. 16 Постанови № 7 Пленуму Верховного Суду України від 04 червня 2010 року «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» зазначено, що в окремих статтях Особливої частини КК України рецидив злочинів передбачено як різновид повторності злочинів і, крім таких кваліфікуючих ознак, як вчинення злочину повторно або його вчинення особою, яка раніше вчинила відповідний злочин, може бути виражений і такою кваліфікуючою ознакою, як вчинення злочину особою, раніше судимою за відповідний злочин.
В п. 19 зазначеної постанови Пленум Верховного Суду України роз`яснив, що якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена в статті чи частині статті Особливої частини КК України як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 КК України як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз врахувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.
А раніше, неодноразово, ОСОБА_8 був засуджений за ст.ст. 186 ч. 2, 190 ч. 2, 185 ч. 2, 186 ч. 3 КК України.
Виключення з вироку обтяжуючої покарання обставини рецидив злочинів не є безумовною підставою для пом`якшення ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України, оскільки він раніше неодноразово судимий за корисливі злочини, в тому числі і тяжкі, новий аналогічний злочин вчинив у стані алкогольного сп`яніння.
В судовому засіданні суду апеляційної інстанції було встановлено, що станом на 15 квітня 2016 року ОСОБА_8 відбув 184 години громадських робіт із 240 годин визначених йому на підставі ст. 82 КК України постановою Хмельницького міськрайонного суду від 23 грудня 2015 року, тобто невідбутими залишилось 56 годин громадських робіт.
За таких обставин колегія суддів вважає за можливе пом`якшити ОСОБА_8 покарання, визначене йому за сукупністю вироків на підставі ст.ст. 71, 72 КК України.
Відповідно до Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» та абз. 1 ч. 5 ст. 72 КК України зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Незалежно від процесуального порядку попереднє ув`язнення у розумінні положень ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» закінчується з моменту набрання вироком законної сили.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, після винесення вироку судом першої інстанції 15 квітня 2016 року ОСОБА_8 було взято під варту із зали суду і до цього часу він перебуває в місці попереднього ув`язнення в СІЗО м. Хмельницького.
Тому, відповідно до абз. 1 ч. 5 ст. 72 КК України йому слід зарахувати в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 15 квітня по 05 липня включно 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
На підставі викладеного, не знаходячи підстав для зміни вироку, керуючись ст.ст. 404, 407, 418, 419, 426, 532 ч. 2 КПК України, колегія суддів,-
постановила:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовільнити частково.
Вирок Красилівського районного суду від 15 квітня 2016 року стосовно ОСОБА_8 змінити і вважати його засудженим за ч. 2 ст. 186 КК України на 4 (чотири) роки позбавлення волі.
На підставі ст.ст. 71,72 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Красилівського районного суду від 19 квітня 2012 року та остаточно визначити ОСОБА_8 4 (чотири) роки і 1 (один) день позбавлення волі.
На підставі ч. 2 ст. 404 КПК України виключити із вступної частини вироку посилання суду про судимості ОСОБА_8 за вироками Волочиського районного суду від 03 квітня 2001 року та Красилівського районного суду від 08 червня 2001 року, а з мотивувальної частини вироку посилання суду на обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_8 рецидив злочинів.
В решті цей вирок залишити без зміни.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_8 в строк відбування покарання у виді позбавлення волі строк попереднього ув`язнення з 15 квітня по 05 липня включно 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвала набирає законної сили після її ухвалення, проте може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим ОСОБА_8 , який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:/підписи/
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду
Хмельницької області ОСОБА_3