АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/85/16 Справа № 178/143/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 лютого 2016 року м. Дніпропетровськ

18 лютого 2016 року колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Дніпропетровську матеріали кримінального провадження № 00000520 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_9 , який здійснює захист обвинуваченого ОСОБА_7 , на вирок Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 29 жовтня 2015 року, яким

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Кринички Дніпропетровської області, працюючого головним державним ревізором інспектором відділу податкового аудиту окремих платників управління податкового аудиту Криничанського відділення Верхньодніпровської об`єднаної міжрайонної державної податкової інспекції ГУ Міндоходів у Дніпропетровській області, інспектора податкової та митної справи II рангу, проживаючого по АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, та призначено покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна та позбавлення права обіймати посади чи займатися діяльністю, пов`язаною з виконанням обов`язків працівника податкової чи митної служби строком на 3 роки, з позбавленням спеціального звання інспектора податкової та митної справи ІІ рангу.

На зазначений вирок адвокат ОСОБА_9 , який здійснює захист обвинуваченого ОСОБА_7 , приніс апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Провадження № 11-кп/774/85/16 Головуючий в суді I інстанції ОСОБА_1
Категорія ч. 3 ст. 368 КК України Суддя-доповідач ОСОБА_2 .
В обґрунтування доводів апеляційної скарги захисник посилається на незаконність та необґрунтованість вироку суду першої інстанції, неповноту судового розгляду, неправильне застосування норм матеріального права, практики Європейського суду з прав людини, порушення норм процесуального права, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

Так, на думку захисника, довідка, що була видана Криничанським відділенням Верхньодніпровської МДПІ для ОСОБА_11 , не породжує будь - яких прав та обов`язків, так як він має у своєму володінні оригінали документів стосовно реалізації дерев, де вказані всі необхідні дані, які останній просив вказати в довідці МДПІ. Наголошується на відсутності повноважень у ОСОБА_7 задля видачі відповідної довідки ОСОБА_11 .. Звертається увага на недослідження і на відсутність проведення огляду судом грошових коштів в розмірі 13000 грн., отримання яких інкримінується ОСОБА_7 .. Захисник вказує на те, що його підзахисний в жодній із розмов з ОСОБА_11 , які були досліджені в судовому засіданні, не висував останньому вимогу про передачу йому грошових коштів за видачу довідки, а навпаки, сам ОСОБА_11 за власною ініціативою наполягав на передачі ОСОБА_7 грошових коштів, що свідчить про наявність в діях ОСОБА_11 складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 370 КК України, тобто пропозиції підкупу. Отже, за переконанням сторони захисту, ці обставини свідчать про невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження.

Крім того, стосовно неправильного застосування судом кримінального закону, адвокатом зазначається на недоведенні прокурором, а також на відсутність належного мотивування судом у вироку саме ознаки вимагання неправомірної вигоди ОСОБА_7 від ОСОБА_11 за видачу довідки. При цьому, судом не надано належної оцінки поясненням обвинуваченого ОСОБА_7 стосовно передачі йому від ОСОБА_12 права уступки вимоги боргу від ОСОБА_11 за будівельні матеріали, а також про висування обвинуваченим вимоги ОСОБА_11 грошових коштів за видачу довідки. За внутрішнім переконанням захисника, дії ОСОБА_7 необхідно було кваліфікувати за частиною 1 статті 368 КК України.

Захисником зазначається про істотне порушення судом вимог кримінального процесуального закону, які, за його міркуванням, виключають можливість набрання вироком законної сили, а саме проголошення вироку за відсутністю обвинуваченого, що є порушенням ч. 1 ст. 323, ч. 1 ст. 335 КПК України. Також, вказується в апеляції на порушення судом вимог ч. 2 ст. 358 КПК України стосовно позбавлення учасників розгляду визначених прав, та внаслідок цього - вимог ст. ст. 350, 372 КПК України. Звертається увага, на безпідставну, в порушення ч. 1 ст. 357 КПК України, відмову в задоволенні клопотання про огляд речових доказів - грошових коштів. Також, вказується на порушення вимог ч. 5 ст. 364 КК України, та на необґрунтовану відмову суду щодо надання перерви в судовому засіданні для письмової підготовки промови в судових дебатах.

Разом з цими доводами, адвокатом вказується на невідповідність покарання ступеню тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, особі останнього, неврахування обставин, які пом`якшують покарання, а саме вчинення злочину вперше.

Вироком суду встановлено, що ОСОБА_7 , обіймаючи посаду головного державного ревізора-інспектора відділу податкового аудиту окремих платників управління податкового аудиту Криничанського відділення Верхньодніпровської об`єднаної міжрайонної державної податкової інспекції ГУ Міндоходів у Дніпропетровській області, маючи спеціальне звання інспектора податкової та митної справи II рангу і будучи службовою особою, уповноваженою посадовою інструкцією головного державного ревізора-інспектора відділу податкового аудиту окремих платників Верхньодніпровської об`єднаної державної податкової інспекції від 25 червня 2014 року на виконання відповідних, визначених у вироку, організаційно-розпорядчих функцій, вчинив службовий злочин.

29 вересня 2008 року відповідно до договору купівлі-продажу майна ПФ "Алтава" на біржових торгах, проведених Правобережною товарною біржею, придбала у Криничанської МДПІ безхазяйне майно, а саме фруктовий сад площею плодоносних дерев 89,7 гектар у селі Нова Праця Криничанського району Дніпропетровської області. 12 листопада 2010 відповідно до договору купівлі-продажу у ПФ "Алтава" вказаний фруктовий сад придбав ОСОБА_13 . У подальшому, відповідно до рішення засновників TOB "Придніпров`я-2010", одним із яких виступив ОСОБА_13 , зазначений сад було внесено до статутного фонду TOB "Придніпров`я-2010". Для належного оформлення правовстановлюючих документів на вказане майно виникла необхідність в отриманні у Криничанському відділенні Верхньодніпровської МДПІ документів щодо точної площі земельної ділянки, зайнятої багаторічними насадженнями. У травні 2014 року, більш точний час досудовим розслідуванням не встановлений, до Криничанського відділення Верхньодніпровської МДПІ звернувся представник ТОВ "Придніпров`я-2010" ОСОБА_11 із усним запитом про видачу офіційних документів щодо придбання багаторічних насаджень та площі земельної ділянки під ними, за які проведено оплату. Головний державний ревізор-інспектор відділу податкового аудиту окремих платників управління податкового аудиту Криничанського відділення Верхньодніпровської об`єднаної міжрайонної державної податкової інспекції ГУ Міндоходів у Дніпропетровській області ОСОБА_7 , маючи умисел на одержання неправомірної вигоди, повідомив ОСОБА_11 , що за видачу офіційного документу (довідки) про підтвердження придбання багаторічних насаджень та площі земельної ділянки під ними, за які проведено оплату, останній повинен передати йому, ОСОБА_7 , грошові кошти в сумі 13 тисяч гривень у вигляді неправомірної вигоди, здійснивши таким чином вимагання неправомірної вигоди. При цьому ОСОБА_7 було достовірно відомо, що зазначений документ (довідку) про підтвердження вказаних фактів отримати будь-де у іншому місці ОСОБА_11 можливості не мав. Таким чином ОСОБА_7 створив умови для отримання від ОСОБА_11 за видачу йому необхідних документів неправомірної вигоди.

29 вересня 2014 року близько 16 години, перебуваючи поблизу будівлі Криничанського відділення Верхньодніпровської МДПІ по вул. Нагірній, 2 в с. Кринички Криничанського району Дніпропетровської області, ОСОБА_7 перебуваючи при виконання посадових обов`язків і продовжуючи реалізацію свого умислу на одержання неправомірної вигоди, отримав від представника ТОВ "Придніпров`я-2010" ОСОБА_11 письмовий запит про видачу офіційного документу - довідки щодо придбання багаторічних насаджень та площі земельної ділянки під ними, за які проведено оплату.

30 вересня 2014 року близько 11 години 55 хвилин, знаходячись у автомобілі Тойота Кемрі, держномер НОМЕР_2 поблизу будівлі Криничанського відділення Верхньодніпровської МДПІ у с. Кринички Криничанського району Дніпропетровської області на вул. Нагірній, 2, ОСОБА_7 , будучи службовою особою і виконуючи свої посадові обов`язки Головного державного ревізора-інспектора відділу податкового аудиту окремих платників управління податкового аудиту Криничанського відділення Верхньодніпровської об`єднаної міжрайонної державної податкової інспекції ГУ Міндоходів у Дніпропетровській області, реалізуючи свій умисел на одержання неправомірної вигоди, переслідуючи корисливу мету незаконного збагачення, діючи умисно, поєднуючи свої дії з вимаганням, отримав від представника ТОВ "Придніпров`я-2010" ОСОБА_11 грошові кошти у сумі 13 тисяч гривень у вигляді неправомірної вигоди за вчинення ним, з використанням службового становища, дії в інтересах ОСОБА_11 - видачу останньому офіційного документу - довідки щодо придбання багаторічних насаджень та площі земельної ділянки під ними, за які проведено оплату.

В суді апеляційної інстанції обвинувачений та його захисники підтримали апеляційну скаргу, повторили доводи, викладені в ній та просили вирок скасувати і призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

На думку прокурора, апеляційна скарга адвоката є безпідставною і задоволенню не підлягає, оскільки вирок суду є законним та обґрунтованим.

Вислухавши пояснення учасників апеляційного провадження та їх доводи в судових дебатах, проаналізувавши доводи, які викладені в апеляційній скарзі і співставивши їх з матеріалами кримінального провадження, колегія суддів вважає, що принесена апеляція задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Доводи апеляції сторони захисту про незаконність та необґрунтованість вироку суду першої інстанції, неповноту судового розгляду, неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, колегія суддів вважає безпідставними.

Аналіз матеріалів кримінального провадження свідчить про те, що вирок суду був ухвалений згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог кримінального процесуального закону та на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог закону, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав.

Як в суді першої інстанції, так і в апеляційному суді обвинувачений та його захисники стверджували, що ОСОБА_7 отримав від ОСОБА_11 грошові кошти, які були боргом останнього перед обвинуваченим за будівельні матеріали.

Однак, як вбачається з вироку, це твердження обвинуваченого ОСОБА_7 було предметом дослідження під час провадження у суді першої інстанції, проте свого об`єктивного підтвердження не знайшло.

Судом було встановлено, що ОСОБА_7 , займаючи посаду головного державного ревізора-інспектора відділу податкового аудиту окремих платників управління податкового аудиту, володіючи реальними організаційно-розпорядчими функціями, будучи ініціатором давання (одержання) неправомірної вигоди, створив умови, які переконали ОСОБА_11 в тому, що він не зможе реалізувати свої законні вимоги щодо отримання довідки, яка б підтверджувала факт придбання багаторічних насаджень та площі земельної ділянки під насадженнями, тільки в тому разі, коли погодиться з вимогою ОСОБА_7 та заплатить останньому грошові кошти.

На підтвердження вказаного факту суд обґрунтовано, в якості доказів, послався у вироку на покази ОСОБА_11 , свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , протоколи огляду, помітки та вручення грошових коштів, протокол обшуку, витяг з журналу реєстрації вхідної кореспонденції, висновки експерта, протоколи про результати аудіо-відео контролю особи та інші фактичні дані.

Підстав ставити під сумнів покази свідка ОСОБА_11 щодо обставин вимагання неправомірної вигоди ОСОБА_7 , отримання довідки та передачі неправомірної вигоди обвинуваченому, у суду першої інстанції не було, а його покази повністю узгоджуються з іншими доказами по справі.

З огляду на таку сукупність доказів колегія суддів вважає надуманими доводи ОСОБА_7 про те, що свідок ОСОБА_11 обмовляє його з метою ухилитись від сплати боргу в сумі 13000 гривень.

Оскільки вимоги ОСОБА_11 щодо видачі довідки були законними і він не міг її отримати в іншій організації, а ОСОБА_7 спочатку під різними приводами не погоджувався її видавати та після неодноразових перемовин погодився видати лише за неправомірну вигоду, місцевий суд обґрунтовано поставив за провину обвинуваченому вимагання неправомірної вигоди.

Витягом з журналу вхідної кореспонденції підтверджено, що розгляд заяви ТОВ «Придніпров`я» про надання інформації був доручений саме ОСОБА_7 , тобто, в даному випадку обвинувачений, як службова особа, діяв за дорученням.

В суді апеляційної інстанції обвинувачений та його захисники, на підтвердження боргу ОСОБА_11 перед ОСОБА_7 , звернули увагу суду на протокол щодо результатів аудіоконтролю особи, в якому, на їх думку, підтверджений цей факт.

Однак, у вказаному протоколі, в якому викладена розмова між обвинуваченим та ОСОБА_11 , мова йде не про борг, а про спосіб передачі довідки та грошей, коли ОСОБА_7 пропонував зробити це через іншу особу. /а.с. 197 т.1/

В якості підстав для скасування вироку та призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції захист вказав в апеляції на істотне порушення судом вимог кримінального процесуального закону, яке полягало в проголошенні вироку за відсутністю обвинуваченого, ненадання часу для підготовки письмової промови в судових дебатах, не дослідження речових доказів та інше.

З цього приводу обвинувачений ОСОБА_7 пояснив суду, що він вчасно прибув в місцевий суд, проте у нього погіршився стан здоров`я і він не дочекався проголошення вироку.

Разом з тим, відсутність обвинуваченого на проголошенні вироку не є порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки, відповідно до ст. 376 КПК України проголошення вироку повинно відбутись негайно і публічно після виходу суду з нарадчої кімнати.

Отже, ці вимоги закону судом були виконані.

Будь-яких інших порушень кримінального процесуального закону, які б відповідно до вимог ст. ст. 412, 415 КПК України були б підставою для скасування вироку та призначення нового судового розгляду, перевіркою матеріалів кримінального провадження не виявлено.

Протоколи про результати аудіо-відео контролю особи складені відповідно до вимог ст. 252 КПК України, яка передбачає порядок, способи та процесуальну форму фіксації результатів негласних слідчих дій, та є належними і допустимими доказами по кримінальному провадженні, а тому підстави для визнання цих протоколів такими, що були отримані з порушенням порядку, встановленого КПК, як про це вказано в апеляції, відсутні.

Доводи апеляції про однобічність та необ`єктивність судового розгляду, на думку колегії суддів, є необґрунтованими, оскільки, як випливає з матеріалів кримінального провадження та журналу судового засідання, судом були досліджені всі обставини, які могли мати значення для справи.

В якості другорядного питання захисник вказує в апеляції на суворість призначеного ОСОБА_7 покарання, однак, на думку колегії суддів, призначене останньому покарання відповідає вимогам ст. 65 КК України та є справедливим.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

ухвалила:
апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 , який здійснює захист обвинуваченого ОСОБА_7 , залишити без задоволення, а вирок Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 29 жовтня 2015 року щодо ОСОБА_7 , без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3 місяців з дня її проголошення.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області