Апеляційний суд Рівненської області
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України
08 листопада 2016 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Рівненської області в складі:

головуючого: судді ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

секретаря: ОСОБА_4

за участю прокурора: ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0003315 відносно ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Кам`янка, Березнівського р-ну, Рівненської обл., громадянина України, проживаючого в АДРЕСА_1 , з середньою-спеціальною освітою, має на утриманні малолітню дитину, не працюючого, раніше судимого, вироком Рівненського міського суду Рівненської області від 28 травня 2014 року, за ч.1 ст.309 КК України до штрафу в розмірі 850 грн., обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України,

за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 , на вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 05 грудня 2014 року,

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, та призначено покарання у виді шести років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.

Стягнено з ОСОБА_6 в прибуток держави витрати за проведення фізико-хімічної експертизи № 476 від 12 червня 2014 року в розмірі 739 грн. 20 коп.

Судом вирішено питання щодо речових доказів.

За вироком суду ОСОБА_6 визнаний винуватим та засуджений за те, що порушуючи порядок, встановлений Законами України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів», «Про заходи протидії незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними», маючи умисел на незаконний збут психотропної речовини придбав у невстановлений досудовим рослідуванням час та невстановленої особи психотропну речовину - метамфетамін. 11 червня 2014 року приблизно о 13 годині 00 хвилин, перебуваючи на вул. Київській в м. Рівне, в ході проведення оперативної закупівлі, ОСОБА_6 , незаконно збув один поліетиленовий пакет з порошкоподібною речовиною білого кольору за 100 гривень громадянину ОСОБА_8 , яка згідно висновку експерта № 476 від 12.06.2014 року є психотропною речовиною - метамфетамін, обіг якої згідно з «Переліком наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» обмежено. Маса психотропної речовини метамфетамін становить 0,0059 г.

В поданій на вирок суду апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок суду змінити та пом`якшити призначене судом покарання, так як за своєю суворістю воно не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Просить призначити йому покарання не пов`язане з позбавленням волі. Доводить, що міра покарання призначена йому судом є занадто сувора і суд при обранні йому покарання не взяв до уваги обставини, які пом`якшують його відповідальність, а саме те, що він повністю визнав свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, щиро розкаявся, своїми діями, які полягали у повному визнанні вини і дачі правдивих та послідовних показів він допоміг слідству у розкритті даного злочину, має на утриманні малолітню дочку, збутий ним амфетамін хоч і є психотропною речовиною, але його розмір був незначним.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 , який повністю підтримав вимоги своєї апеляційної скарги та додатково пояснив, що з часу вчинення ним даного злочину минуло більше двох з половиною років. Він вчинив збут наркотичного засобу лише один раз, будучи під впливом наркотичних речовин та піддавшись на неодноразові прохання наркозалежної особи. Починаючи з грудня 2015 року по даний час він добровільно проходить курс реабілітації та психологічної корекції у зв`язку із вживанням психотропних речовин у наркологічній клініці. З цього часу наркотичних засобів не вживає, зрозумів свою помилку, твердо став на шлях виправлення. Має намір примиритися з колишньою дружиною та спільно виховувати їхню дитину. У судове засідання не з`являвся оскільки не отримував судових викликів так як перебував на зазначеному вище лікуванні у Львівській області. Заслухавши прохання захисника про задоволення апеляційної скарги з викладених в ній підстав, думку прокурора про залишення вироку без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що така підлягає задоволенню частково з наступних підстав.

Згідно з вимогами ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Винуватість ОСОБА_6 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні підтверджується сукупністю зібраних у справі доказів, яким суд дав належну оцінку, обвинуваченим ОСОБА_6 в апеляційній скарзі та сторонами не оспорюється.

Кваліфікація дій ОСОБА_6 за ч.2 ст.307 КК України є вірною.

За вимогами ч.1 ст.408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі: 1) пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого; 2) зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення; 3) зменшення сум, які підлягають стягненню, або збільшення цих сум, якщо таке збільшення не впливає на обсяг обвинувачення і правову кваліфікацію кримінального правопорушення; 4) в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Відповідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, при його призначенні суд повинен ураховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне та достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до п.3 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» (зі змінами, внесеними постановою Пленуму ВСУ від 10 грудня 2004 року №18, від 12 червня 2009 року №8, від 06 листопада 2009 року №11), визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст. 12 КК), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо). Досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність незнятих чи непогашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо.

Відповідно до п. 8 цієї ж Постанови, призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання, або непризначення обов`язкового додаткового покарання (ст. 69 КК) може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

Призначаючи ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст.307 КК України у виді шести років позбавлення волі з конфіскацією майна, суд першої інстанції зазначив, що при цьому він враховує лише ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини що впливають на призначення покарання, не зазначивши які саме дані про особу винного та обставини він враховує і зовсім не обґрунтував своє рішення щодо конфіскації, але лише обмежився записом у резолютивній частині вироку з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.

Між тим, у відповідності до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Проте, зазначених вимог закону, в частині призначення обвинуваченому основного та додаткового покарання, судом, належним чином дотримано не було.

Так, відповідно до положень ст.8 КПК України кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Принцип Верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Як зазначив Європейський суд з прав людини (ЄСПЛ) - принцип верховенства права вимагає дотримання вимог „якості закону, яким передбачається втручання у права особи основоположні свободи ( рішення від 10 грудня 2009 року у справі „Михайлик та Петров проти України заява №11932/02).

Відтак, відсутність у рішенні суду покликання, які саме обставини справи та особу обвинуваченого враховує суд при призначенні покарання, не наведення мотивів за яких суд вважав неможливим призначення обвинуваченому покарання із звільненням від його відбування, як про це просив ОСОБА_6 , на думку колегії суддів, є порушенням принципу верховенства права.

Крім того, як зазначено в рішенні ЄСПЛ у справі „ Джеймс та інші проти Сполученого Королівства „ (рішення від 21 лютого 1986 р., серія А №98) втручання у право власності допустиме лише тоді, коли воно переслідує легітимну мету в суспільних інтересах. Поняття „суспільний інтерес обов`язково має розширене тлумачення... Суд, вважаючи природним, що мають бути широкі межі розсуду, які надаються законодавцем для здійснення соціальної та економічної політики, поважає рішення законодавців стосовно того, що є „суспільний інтерес, коли ці рішення будуть засновані на розумних міркуваннях.

Проте, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироку суду, доказів досліджених у суді апеляційної інстанції, ОСОБА_6 повністю визнав свою вину, щиро розкаявся в скоєному та своїми діями сприяв у розкритті злочину, тривалий час перебував на обліку у лікаря нарколога з приводу психічних та поведінкових розладів внаслідок вживання психостимуляторів (метамфетаміну) синдром залежності (т.1 а.с. 69), за місцем проживання характеризується позитивно (т.1 а.с. 54), має на утриманні малолітню дочку (т.1, а.с.40). Обставин, які обтяжують покарання не встановлено. З часу вчинення ним даного кримінального правопорушення минуло більше двох з половиною років і з 27 грудня 2015 року по даний час обвинувачений добровільно проходить курс реабілітації, психологічної корекції та соціальної адаптації у ТОВ Наркологічна клініка „РЕСЕНС(довідка від 7.11.2016), ОСОБА_6 вчинив збут наркотичного засобу лише один раз мізерною масою всього 0,0059 г., за 100 гривень ( менше 4 євро за курсом Нацбанку України).

Сукупність наведених вище обставин, колегія суддів визнає такими що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_6 злочину та вважає за можливе застосувати до обвинуваченого ч.1 та ч.2 ст.69 КК України та призначити покарання нижче найнижчої межі встановленої санкцією ч.2 ст.307 КК України та не призначати йому додаткового покарання у виді конфіскації майна.

Водночас, підстав для застосування до обвинуваченого ст.75 КК України, колегія суддів не знайшла.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 376,404,405,407, 408, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 05 грудня 2014 року відносно ОСОБА_6 змінити.

Вважати засудженим ОСОБА_6 за ч.2 ст.307 КК України із застосуванням ч.1 та ч.2 ст.69 КК України на три роки позбавлення волі без конфіскації майна.

Арешт накладений на майно ОСОБА_6 , за ухвалою Рівненського міського суду від 25 червня 2014 року, а саме гараж № НОМЕР_1 , що знаходиться на АДРЕСА_2 в гаражному кооперативі „Атек та належить йому на підставі свідоцтва про право власності на нерухоме майно, виданого 10 червня 2010 року виконавчим комітетом Рівненської міської ради (т.1, а.с.46 ) зняти.

Обрати щодо ОСОБА_6 запобіжний захід у виді тримання під вартою вз`явши його під варту із зали суду.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 рахувати з 8 листопада 2016 року тобто з часу затримання.

В решті вирок суду залишити без зміни.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили після її ухвалення цим судом та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим в цей же строк з дня отримання копії цієї ухвали..

Повний текст ухвали проголосити о 8 год. 30 хв. 10 листопада 2016 року.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3