Ухвала
іменем україни

01 листопада 2016 року м. Київ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України
з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі
судового засідання ОСОБА_4 ,

за участю прокурора ОСОБА_5 ,

розглянувши в судовому засіданні у межах кримінального провадження № 0000235 касаційну скаргу прокурора на ухвалу Апеляційного суду Миколаївської області від 29 березня 2016 року щодо ОСОБА_6 ,

в с т а н о в и л а:

За вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 15 жовтня 2015 року, залишеним без зміни апеляційними судом,

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку та жительку АДРЕСА_1 , громадянку України, таку, що не має судимості,

визнано невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КК, та виправдано.

Органами досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувалася у вчиненні злочину за таких обставин.

09 липня 2010 року ОСОБА_6 після проходження медичних обстежень, пов`язаних з її вагітністю, була направлена до центру з профілактики та боротьби зі СНІДом Миколаївської області (м. Миколаїв, вул. Потьомкінська, 138б). 19 липня того ж року в кабінеті цього центру відповідно до Закону України «Про запобігання захворювання на синдром набутого імунодефіциту людини (СН1Д) та соціальний захист населення» від 03 березня 1998 року ОСОБА_6 було повідомлено про те, що вона інфікована вірусом імунодефіциту людини (Далі ВІЛ), після чого вона була поставлена на диспансерний облік як особа, інфікована вказаним вірусом. За підсумками проведеного обстеження ОСОБА_6 був поставлений діагноз: ВІЛ - інфекція, безсимптомне носійство. Також ОСОБА_6 , як інфікована ВІЛ, в той же день була під розпис попереджена, що вона може бути джерелом зараження ВІЛ для інших осіб, тобто лікування не буде запобігати можливості зараження нею інших осіб і вона свідомо поставить іншу особу в небезпеку зараження цим вірусом.
Незважаючи на це ОСОБА_6 , діючи умисно, усвідомлюючи небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки, ігноруючи підписане нею 19 липня 2010 року у вищевказаному центрі попередження особи інфікованої ВІЛ, в період з січня по серпень 2013 року регулярно здійснювала статеві контакти зі своїм співмешканцем ОСОБА_7 без застосування запобіжних заходів, не поставивши його до відома про наявність в неї ВІЛ, чим поставила його в небезпеку зараження зазначеним вірусом.

Виправдовуючи ОСОБА_6 суд першої інстанції дійшов висновків про те, що вважає недоведеним: перебування ОСОБА_7 у небезпеці під час статевих стосунків з ОСОБА_6 ; виникнення у останньої прав та обов`язків людини, яка живе з ВІЛ; твердження прокурора про те, що , нібито, ОСОБА_6 не повідомляла ОСОБА_7 про стан свого здоров`я; наявність у діях ОСОБА_6 суб`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 130 КК. На підставі цього цей суд у вироку зазначив, що орган досудового розслідування та прокурор не довели, що в діях ОСОБА_6 є склад вищевказаного злочину, визнав останню невинуватою і виправдав.

У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що не дозволило цьому суду належно з`ясувати законність і обґрунтованість ухваленого виправдувального вироку. Скаржник вважає, що апеляційний суд всупереч вимогам ст. 419 КПК не дав належної мотивованої оцінки усім апеляційним доводам прокурора і порушив вимоги ч. 3 ст. 404 КПК, оскільки прокурору було безпідставно відмовлено у повторному безпосередньому дослідженні доказів і необґрунтовано визнано неналежним доказом інформації стосовно ОСОБА_6 з пологового будинку.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримання касаційної скарги, обговоривши доводи, викладені у скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає задоволенню на таких підставах.

Так, оспорюючи виправдувальний вирок, прокурор в апеляційній скарзі, крім іншого, заявив клопотання про повторне дослідження матеріалів кримінального провадження (просив допитати ОСОБА_6 , двох свідків, дослідити письмові докази), вважаючи, що місцевий суд дослідив докази неповно, поверхово їх оцінив та не у сукупності, що призвело до помилки в оцінці фактичних обставин і ухвалення необґрунтованого виправдувального вироку.

За таких обставин, на думку колегії суддів, відповідно до вимог ч. 3 ст. 404 КПК апеляційний суд мав би повторно дослідити вищевказані докази безпосередньо для реалізації завдань кримінального провадження і такої його засади, як: змагальність та свобода сторін у наданні доказів і доведенні їх переконливості перед судом. Між тим, без жодного обґрунтування цього зроблено не було, що потягло ухвалення передчасного судового рішення про залишення виправдувального вироку щодо ОСОБА_6 без зміни.

Крім того, долучивши до матеріалів судового провадження надані прокурором документи з пологового будинку (на 4-х аркушах), у яких містилися завірені копії: індивідуальної карти вагітної та породіллі; довідка видана ОСОБА_6 22 липня 2010 року про результати тесту на ВІЛ (дослідження проведено з 29 червня по 09 липня 2010 року); попередження ОСОБА_6 про кримінальну відповідальність за ст. 130 КК як особи, інфікованої ВІЛ, апеляційний суд їх безпосередньо не дослідив (що убачається з журналу судового засідання від 29 березня 2016 року), але у своїй ухвалі дав їм свою оцінку, визнавши неналежним доказом, пославшись на їх здобуття поза межами досудового розслідування й на те, що вони не були предметом дослідження місцевого суду.

Проте, такий висновок, на думку колегії суддів, є необґрунтованим з огляду на таке.

Згідно з ч. 3 ст. 404 КПК за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується. Саме на останнє посилався прокурор, коли просив долучити до судового провадження і дослідити під час апеляційного розгляду документи з пологового будинку, які, на його думку, мали істотне значення для кримінального провадження.

Визнаючи ці докази неналежними, апеляційний суд не навів жодних мотивів стосовно того, коли вони стали відомі (до чи після ухвалення виправдувального вироку щодо ОСОБА_6 ).

Також, апеляційний суд визнав вищевказані докази неналежними всупереч ст. 85 КПК, адже не навів у своїй ухвалі жодних аргументів стосовно того, що вони прямо чи непрямо не підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для цього провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Що стосується допустимості вищевказаних доказів, то з журналу судового засідання та ухвалі апеляційного суду не убачається ініціативи сторін про визнання їх недопустимими. А у такому разі згідно з п. 1 ч. 2 ст. 88 КПК докази можуть визнаватись допустимими.

Апеляційний суд в ухвалі дійшов також висновку про те, що, надавши йому нові дані про іншу дату попередження ОСОБА_6 про кримінальну відповідальність за ст. 130 КК, прокурор фактично змінив обвинувачення, що не відповідає вимогам ч. 4 ст. 404 КПК.

Проте, з таким висновком погодитись не можна, оскільки можлива зміна дати вищевказаного попередження не виходить за межі обвинувачення, адже це не тягне за собою збільшення кількості інкримінованих епізодів та кваліфікацію діяння особи за більш тяжким злочином, або за тим же самим, але за іншою редакцією з суворішою санкцією.

А апеляційний суд, який зобов`язаний перевіряти відповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам провадження згідно зі статтями 409, 411 КПК, має процесуальне право, у даному випадку, його змінити в частині уточнення відповідної дати.

Таким чином, на думку колегії суддів, апеляційний суд передчасно дійшов висновку про законність та обґрунтованість виправдувального вироку щодо ОСОБА_6 , адже зробив це з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а тому його ухвала на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК підлягає скасуванню, а кримінальне провадження направленню до цього суду на новий розгляд, під час якого належить виконати вказівки касаційного суду й ухвалити законне, обґрунтоване та справедливе судове рішення.

При цьому слід врахувати, що для кваліфікації діяння за ч. 1 ст. 130 КК належить лише встановити, що особа достовірно знала (усвідомлювала) про наявність у неї ВІЛ ще до статевих відносин, але свідомо поставила іншу особу в небезпеку зараження цим вірусом. Згода особи на такі відносини й те, що вона не захворіла на ВІЛ, не має значення для кваліфікації діяння за вищевказаним кримінальним законом.

Керуючись п. 6 розділу XII «Прикінцеві та Перехідні положення» Закону України «Про судоустрій і статус суддів» від 02 червня 2016 року, статтями 433, 436 КПК, колегія суддів

у х в а л и л а:

Касаційну скаргу прокурора задовольнити.

Ухвалу Апеляційного суду Миколаївської області від 29 березня 2016 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2