АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер справи: 661/922/15-к
№ 11-кп/791/236/16 Головуючий в 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.307 КК України Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
2016 року квітня місяця 22 дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

Головуючої судді: ОСОБА_2 ,

суддів : ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

за участю прокурора: ОСОБА_6

в режимі відеоконференції

захисника: ОСОБА_7

обвинуваченої: ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні матеріали кримінального провадження №0002990 за апеляційними скаргами захисника обвинуваченої ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 , прокурора на вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 25 грудня 2015 року щодо ОСОБА_8 за ч.2 ст.307, ч.2 ст.311, ч.1 ст.321, ч.3 ст.321 КК України, -

В С Т А Н О В И Л А :
Цим вироком ОСОБА_8

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку с. Ступишено, Тяжинського району, Кемеровської області, Російської Федерації, громадянки України, росіянки, маючої освіту 3 класи, вдови, пенсіонерки, інваліда ІІ групи, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючогї за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимої 27.05.2013 року Новокаховським міським судом Херсонської області за ч.2 ст.309 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки; 14.11.2013 року Новокаховським міським судом Херсонської області за ч.2 ст.309, ст.71 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення; 18.07.2014 року Новозаводським районним судом м.Чернігова звільнена від подальшого відбування покарання на підставі п. «г» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2014 році», -

засуджено за 2 ст.307 КК України та призначено покарання у виді 6 років 5 місяців позбавлення волі, з конфіскацією всього майна, яке є у власності ОСОБА_8 ..

За ч.2 ст.311 КК України призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.

За ч.1 ст.321 КК України призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі.

За ч. 3 ст.321 КК України призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 5 місяців, з конфіскацією всього майна, яке є у власності ОСОБА_8 .

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винною та засуджено за те, що вона умисно при невстановлених досудовим розслідуванням часі, місці та обставинах незаконно, з метою збуту придбала та умисно, незаконно, з метою збуту за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_2 , зберігала речовини, які згідно висновку експерта № 15-х від 30 січня 2015 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено концентрат із макової соломи, масою в перерахунку на суху речовину 0,239 г.; згідно висновку експерта № 17-х від 31 січня 2015 року, є прекурсором - ангідрид оцтової кислоти масою 1,851 г.; згідно висновку експерта № 154-х від 02 лютого 2015 року, містить діючу речовину - дифенгідрамін гідрохлорид (димедрол), який є сильнодіючим лікарським засобом з масою діючої речовини в перерахунку на всю масу 0,48549 г., та які в подальшому 27 січня 2015 року в період часу з 15.31 годин до 15.39 годин, перебуваючи за місцем свого мешкання за вище вказаною адресою, за 800 грн. умисно, незаконно збула ОСОБА_9 ..

Також ОСОБА_8 , умисно при невстановлених досудовим розслідуванням часі, місці та обставинах незаконно, з метою збуту придбала та умисно, незаконно, з метою збуту за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_2 , зберігала речовини, які згідно висновку експерта № 16-х від 30 січня 2015 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - концентрат із макової соломи, масою в перерахунку на суху речовину 0,229 г.; згідно висновку експерта № 18-х від 31 січня 2015 року, є прекурсором - ангідрид оцтової кислоти масою 1,501 г.; яка згідно висновку експерта № 156-х від 02 лютого 2015 року, містить діючу речовину - дифенгідрамін гідрохлорид (димедрол), який є сильнодіючим лікарським засобом з масою діючої речовини в перерахунку на всю масу 0,48385 г., та які вона в подальшому 29 січня 2015 року в період часу з 12.05 години до 12.13 години перебуваючи за місцем свого постійного мешкання за вищевказаною адресою, за 900 грн. умисно, незаконно збула ОСОБА_9 ..

Також вона, умисно при невстановлених досудовим розслідуванням часі, місці та обставинах незаконно, з метою збуту придбала та умисно, незаконно, з метою збуту за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_2 , зберігала речовини, які згідно висновку експерта № 22-х від 09 лютого 2015 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - концентрат із макової соломи, масою в перерахунку на суху речовину 0,362 г.; згідно висновку експерта № 23-х від 09 лютого 2015 року, є прекурсором - ангідрид оцтової кислоти масою 1,424 г.; згідно висновку експерта № 209-х від 11 лютого 2015 року, містить діючу речовину - дифенгідрамін гідрохлорид (димедрол), який є сильнодіючим лікарським засобом з масою діючої речовини в перерахунку на всю масу 0,0968 г., які 06 лютого 2015 року в період часу з 10.25 години до 10.36 години, перебуваючи за місцем свого постійного мешкання за вищевказаною адресою, за 800 грн. умисно, незаконно збула ОСОБА_9 ..

Також вона, умисно при невстановлених досудовим розслідуванням часі, місці та обставинах незаконно, з метою збуту придбала та умисно, незаконно, з метою збуту за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_2 , зберігала речовини, які згідно висновку експерта № 24-х від 10 лютого 2015 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - концентрат із макової соломи, масою в перерахунку на суху речовину 0,585 г.; згідно висновку експерта № 25-х від 10 лютого 2015 року, та 26-х від 11 лютого 2015 року є прекурсором - ангідрид оцтової кислоти масою 5,755 г.; згідно висновку експерта № 208-х від 11 лютого 2015 року, містить діючу речовину - дифенгідрамін гідрохлорид (димедрол), який є сильнодіючим лікарським засобом з масою діючої речовини в перерахунку на всю масу 0,5319 г., які 06 лютого 2015 року в період часу з 13.00 години до 14.20 години, під час проведення санкціонованого обшуку було виявлено та вилучено співробітниками міліції за вищезазначеною адресою.

В апеляційних скаргах:

захисник обвинуваченої ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_7 вважає вирок суду незаконним через невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки в його основу покладено докази здобуті з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що на стадії досудового розслідування слідчими органами було порушено право обвинуваченої ОСОБА_8 на захист, оскільки вона через свої фізичні вади стан здоров`я, похилий вік 83 роки, в повному обсязі не змогла захисти свої права без участі захисника, підписала процесуальні документи не розуміючи їх зміст. На думку захисника, відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 52 КПК України, враховуючи її похилий вік, обвинуваченій ОСОБА_8 необхідно було забезпечити обов`язкову участь захисника, що органами досудового розслідування виконано не було.

Крім того стороною обвинувачення не встановлено достатніх доказів для доведення винуватості обвинуваченої. Так під час проведення негласних слідчих дій було допущено ряд порушень. Залучена під ім`ям ОСОБА_9 особа, що здійснювала оперативну закупівлю є наркозалежною, та залучався до процесуальних дій по іншим кримінальним провадженням, а тому існують сумніви щодо добровільності її згоди на участь у слідчих діях, а також у її можливості вірно та об`єктивно усвідомлювати та відтворювати фактичні обставини справи.

В матеріалах кримінального провадження відсутні відомості про застосування до зазначеної особи норми ст.15 ЗУ «Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві».

Крім того вказує, що дані оперативної закупівлі зафіксовані в протоколах огляду місця події є сумнівними та суперечливими.

Просить вирок суду скасувати , а провадження закрити у зв`язку з тим, що під час судового розгляду не встановлені достатні докази для доведення винуватості обвинуваченої і вичерпані можливості їх отримання.

Прокурор вважає вирок суду незаконним і таким, що підлягає скасування через істотне порушення кримінального процесуального закону.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що суд першої інстанції відмовляючи в задоволенні клопотання захисника про дослідження постанов прокурора щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій порушив вимоги ст.ст.2, 370 КПК України, оскільки через це, обґрунтованість проведення негласних слідчих (розшукових) дій судом не перевірено.

Просить вирок суду скасувати та призначити новий судовий розгляд.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник обвинуваченої-адвокат ОСОБА_7 посилаючись на необґрунтованість апеляційної скарги заступника прокурора Херсонської області вказує, що під час судового розгляду не заявляла клопотання про необхідність надання суду для дослідження постанов прокурора щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій про що свідчить відсутність в матеріалах провадження такого клопотання. Крім того зазначає, що істотні порушення вимог кримінального процесуального закону під час розгляду даного кримінального провадження дійсно мають місце, однак є підставою для виправдання обвинуваченої , а не повернення справи на новий судовий розгляд, як того просить прокурор в своїй апеляційній скарзі.

Просить відхилити апеляційну скаргу прокурора через її необґрунтованість, вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу, апеляційну скаргу захисника частково, обвинувачену ОСОБА_8 та захисника адвоката ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу захисника, апеляційну скаргу прокурора просили залишити без задоволення, заслухавши аналогічні прохання в судових дебатах, останнє слово обвинуваченої, перевіривши матеріали провадження і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, прокурора задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення

Суд першої інстанції, при розгляді вищезазначеного кримінального провадження, зазначені вимоги закону повною мірою не виконав.

Відповідно до ч.4 ст.246 КПК виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину.

Згідно вимогам ч.7 ст.271 КПК прокурор у своєму рішенні про проведення контролю за вчиненням злочину, крім відомостей, передбачених ст.251 цього Кодексу, зобов`язаний: викласти обставини, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукуваної) дії провокування особи на вчинення злочину; зазначити про застосування спеціальних імітаційних засобів.

Зважаючи на положення викладених законів наявність рішень прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину підлягає обов`язковій перевірці і дослідженню у судовому засіданні, оскільки це має істотне значення для визнання чи невизнання, у відповідності до ст.94 КПК, належними, допустимими, достовірними доказами, якими у вироку обґрунтована доведеність інкримінованих злочинів ОСОБА_8 ..

Протоколи огляду місця події від 27 січня 2015 року (т.1 а.п.60-61), від 29 січня 2015 року (т.1 а.п. 133-135), від 06 лютого 2015 року (т.1. а.п. 207-208), не можуть замінити рішення прокурора про проведення такої негласної слідчої дії, як контроль за вчиненням злочину, яке, відповідно до ч.4 ст.246 КПК має бути прийнято виключно прокурором.

Також, відповідно до ч.1 ст.9 ЗУ «Про оперативно-розшукову діяльність» у кожному випадку наявності підстав для проведення оперативно-розшукової діяльності порушують оперативно-розшукову справу. Без її порушення проводити такі заходи заборонено.

Проте у матеріалах кримінального провадження відсутні відомості про заведення оперативно-розшукової справи.

Таким чином судом не перевірено чи мали місце підстави для проведення оперативно розшукових заходів і на підставі яких процесуальних рішень здійснювався контроль за вчиненням ОСОБА_8 інкримінованих їй злочинів, а також їх відповідність вимогам кримінального процесуального закону щодо допустимості і достовірності.

Крім того, відповідно до вимог п. 6.11 «Інструкції про порядок контрольованої та оперативної закупки товарів, предметів, речей, послуг, документів, засобів і речовин, у тому числі заборонених для обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форм власності» передбачено, що оперативна закупка здійснюється виключно за грошові кошти та з використанням майна органів і підрозділів, які здійснюють оперативно-розшукову діяльність. В довідках наявних в матеріалах кримінального провадження зазначено, що грошові кошти виділялись співробітникам ВБНОН Новокаховського МВ УМВС України в Херсонській області без зазначення їх особистих даних та перелічення купюр котрі видавались.

Згідно видаткового касового ордеру №216 від 26.01.2015 року наявного в матеріалах кримінального провадження, грошові кошти в сум 7000 грн. для проведення оперативно розшукових заходів виділені ОСОБА_10 .. Аналогічна інформація міститься і в довідці начальника ВФ ЗБО УМВС України в Херсонській області підполковника міліції ОСОБА_11 . Однак, судом не з`ясовано причини виділення грошових коштів ОСОБА_10 котрий не має відношення до кримінального провадження відносно ОСОБА_8 , а також підстави виділення суми в розмірі 7000 грн., хоча оперативні закупки планувалось провести за 900 грн. кожну.

Будь яких інших фінансових документів, що підтверджують законність походження грошей, які були використані для проведення оперативної закупівлі суду не надано, що залишилося поза увагою суду.

Таким чином, на думку колегії суддів, під час розгляду справи судом першої інстанції не з`ясовано порядок виділення з бюджету коштів на проведення закупівель наркотичних та психотропних речовин у ОСОБА_8 , що позбавило можливості перевірити достовірність того, що залегендованій особі ОСОБА_9 вручено саме ті грошові кошти, тієї номінальної вартості, серії, номеру, які виділені з бюджету для проведення зазначеної слідчої дії.

Крім того, колегія суддів звертає увагу, що допитаний в судовому засіданні в суді І інстанції свідок ОСОБА_9 заявив, що домовлявся з ОСОБА_8 про купівлю наркотичного засобу. Ініціатором дзвінків був він через те, що його попросили працівники міліції.

При проведенні трьох оперативних закупок ОСОБА_9 за придбаний наркотичний засіб розраховувався поміченими купюрами, що відомо з його показів. Однак суд, обмежившись вказівкою, що оперативні закупки здійснювалися з метою отримання доказів злочинної діяльності ОСОБА_8 фактично не перевірив з яких спонукань працівники міліції після документування збуту наркотичного засобу 27 січня 2015 року замість затримання ОСОБА_8 і виконання передбаченого ст.2 Закону України «Про міліцію» завдання запобігти правопорушення та їх припинення, провели наступні оперативні закупки і чи не створили вони цим умов для вчинення ще двох кримінальних правопорушень, кваліфікуючи після цього дії за ознаками повторності і чи не мали ці дії та дії свідка ОСОБА_9 провокативний характер, що відповідно до практики Європейського суду з прав людини є актуальними.

Також суд першої інстанції не усунув суперечностей в показах свідків котрі були залучені як поняті під час проведення оперативних закупок і залегендованої особи ОСОБА_9 ..

Так свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_13 під час судового розгляду зазначили, що не бачили в кого безпосередньо і де саме свідок ОСОБА_9 придбав наркотичні засоби, оскільки під час проведення оперативних закупок ОСОБА_9 відлучався від них та працівників міліції, заходив до під`їзду будинку та зникав з їхнього поля зору, після чого через деякий час повертався та видавав працівникам міліції наркотичні засоби і повідомляв, що придбав їх у обвинуваченої ОСОБА_8 ..

Крім того, свідок ОСОБА_13 повідомив суду, що був присутній в якості понятого при проведенні трьох оперативних закупок наркотичного засобу у ОСОБА_8 , дві з яких відбувались 27.01. 2015 року та 29.01.2015 року за участю одного закупника, 06.02.2015 року за участю іншого закупника, в той час як свідок ОСОБА_9 в судовому засіданні, підтвердив свою участь у проведенні всіх трьох закупок.

Крім того, заслуговують на увагу доводи сторони захисту про те, що з показів свідків та закупника вбачається, що апаратура для відеозйомки з метою її застосування під час проведення закупівлі не видавалась. Матеріали кримінального провадження не містять даних з цього приводу та інформацію на який технічний запис проводилась відеофіксація. Всупереч ст. 79 КПК України зазначений носій інформації слідчим не оглядався, протокол огляду в матеріалах справи відсутній.

Із матеріалів провадження вбачається, що протокол обшук за місцем проживання ОСОБА_8 проведено співробітником міліції ОСОБА_14 на підставі ухвали слідчого судді від 06.02.2015 року, якою дозвіл на проведення цієї слідчої дії надано слідчому ОСОБА_15 .

Між тим поклавши цей протокол в основу вироку суд першої інстанції також не перевірив відповідність цієї слідчої дії вимогам ч.1 ст.41 КПК України, згідно якої інші співробітники міліції такі слідчі дії в кримінальному провадженні здійснюють за письмовим дорученням слідчого, прокурора.

Отже, суд першої інстанції, не перевіривши у повному обсязі фактичні обставини справи, порядок заведення оперативно-розшукової справи, дані про виділення коштів для оперативної закупки та проведення такої негласної слідчої дії, як контроль за вчиненням злочину, та відповідність відеофіксації під час проведення закупівлі наркотичного засобу вимогам ст.79 КПК України, відповідність проведення обшуку вимогам ст.41 КПК України, та не давши їм оцінки з відповідним аналізом з точки зору їх достатності, достовірності, належності та допустимості, передчасно прийшов до висновку про доведеність вини ОСОБА_8 в інкримінованих злочинах.

Також заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги захисника з приводу порушення права підсудної на захист під час досудового розслідування, яке відповідно до практики Європейського суду з прав людини також є актуальним, оскільки суд не перевірив наявність об`єктивних сумнівів, з огляну престарілого віку обвинуваченої, стану здоров`я, рівня освіти, її можливості самостійно захищати свої права без участі захисника під час досудового розслідування.

Всі зазначені обставини на захист обвинуваченої ОСОБА_8 заявлялись під час судового розгляду в суді першої інстанції захисником обвинуваченої, проте судом першої інстанції перевірені не були, хоча перевірка цих обставин на відповідність вимогам КПК має істотне значення для об`єктивного та неупередженого вирішення справи.

З урахуванням наведеного, колегія суддів погоджується з доводами апелянтів, що судовий розгляд кримінального провадження відбувся з порушенням положень ст. ст.358, 359, 410, 411 КПК України, а також загальних засад кримінального провадження, а тому вирок не відповідає вимогам ст.ст. 370, 374 КПК України, а тому він підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду.

Враховуючи наявність вказаних недоліків допущених судом першої інстанції, апеляційний суд позбавлений можливості розглянути зазначене кримінальне провадження по суті та не вправі ухвалити новий вирок. Дослідження судом за власною ініціативою доказів, які б підтверджували або спростовували певні обставини справи, - порушуватиме загальні засади кримінального провадження, передбачені ст.7 ч.1 п.3, п.15 КПК України, зокрема: рівність перед законом і судом, змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до приписів ч 2 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції не має права наперед вирішувати питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, оскільки ці питання належить вирішити при новому розгляді судом першої інстанції, під час якого слід врахувати наведене, усунути зазначені порушення кримінального процесуального закону, ретельно перевірити інші доводи, викладені в апеляційних скаргах, дати їм вичерпну оцінку, та з урахуванням усіх встановлених обставин прийняти законне справедливе рішення.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412 ч.1, ч.1 п.3, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги захисника обвинуваченої ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 - задовольнити частково, прокурора на вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 25 грудня 2015 року щодо ОСОБА_8 за ч.2 ст.307, ч.2 ст.311, ч.1 ст.321, ч.3 ст.321 КК України задовольнити.

Вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 25 грудня 2015 року щодо ОСОБА_8 за ч.2 ст.307, ч.2 ст.311, ч.1 ст.321, ч.3 ст.321 КК України скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження в тому ж суді, в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили після її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді: (три підписи)
З оригіналом згідно,

Суддя: ОСОБА_2