Провадження 11-кп/792/520/16
Справа № 678/15/16-к Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.185, ч.1 ст. 357 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 серпня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Хмельницької області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Хмельницькому кримінальне провадження внесене до ЄРДР за № 0000092 від 02.03.2016 року, за апеляційною скаргою прокурора на вирок Летичівського районного суду Хмельницької області від 19 травня 2016 року,-

в с т а н о в и л а:
Вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Берислав Херсонської області, жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, на утриманні одна малолітня дитина, раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні злочинів передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 357 КК України, та призначено покарання: за ч. 2 ст. 185 КК України - у виді 1 (одного) року 6 (шести) місяців обмеження волі; за ч. 1 ст. 357 КК України у виді 1 (одного) року обмеження волі. Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді 1 (одного) року 6 (шести) місяців обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання у виді 1 (одного) року 6 (шести) місяців обмеження волі з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку 1 (один) рік не вчинить нового злочину. Покладено обов`язки передбачені п.п. 2, 3 ч. 1 ст. 76 КК України: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Доля речових доказів вирішена у відповідності до вимог ст.100 КПК України.

За вироком суду, ОСОБА_7 12 лютого 2016 року близько 14 години перебуваючи, з дозволу господаря, в будинку ОСОБА_8 , по АДРЕСА_2 , з метою викрадення грошей, без його дозволу та відома таємно викрав належну потерпілому електронну картку для виплат ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» № НОМЕР_1 , яка є офіційним документом.

Цього ж дня о 19 год. 09 хв. 45 с. та о 19 год. 12 хв. 53 с. ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, через банкомат ПАТ «Райффайзен Банк Аваль», який знаходиться по вул. 50-річчя Жовтня, 29 в смт. Летичів Хмельницької області, вставивши в нього викрадену у ОСОБА_8 картку для виплат № НОМЕР_1 та ввівши за допомогою клавіатури пін-код доступу до її рахунку, таємно повторно викрав 1250 грн., знявши по черзі 1000 грн. та 250 грн.

13 лютого 2016 року о 09 год. 23 хв. 59 с. ОСОБА_7 через банкомат ПАТ «Райффайзен Банк Аваль», який знаходиться по вул. 50-річчя Жовтня, 2 в смт. Летичів Хмельницької області, у такий же спосіб таємно викрав ще 40 грн.

Внаслідок цих дій ОСОБА_7 потерпілому ОСОБА_8 завдано матеріальну шкоду в сумі 1290 грн.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 185 та ч.1 ст. 357 КК України і призначити покарання: за ч. 1 ст. 185 КК України - у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.; за ч. 1 ст. 357 КК України у виді 1 (одного) року обмеження волі. Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання ОСОБА_7 у виді 1 (одного) року обмеження волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на 1 (один) рік поклавши обов`язки передбачені ст.76 КК України. У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін. Також, повторно дослідити характеризуючі дані обвинуваченого про судимість. Вказує, що вчинення крадіжок 12.02.2015 та 13.02.2015 є продовжуваним злочином, а вчинення крадіжки грошей в сумі 40 грн. не містить складу злочину, тому дії ОСОБА_7 потрібно кваліфікувати за ч.1 ст.185 КК України.

Заслухавши суддю доповідача, доводи прокурора на часткове підтримання поданої апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню за таких підстав.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинах відповідає фактичним обставинам справи та підтверджується показаннями обвинуваченого в судовому засіданні в яких він повністю визнав себе винним у вчиненні крадіжки електронної картки для виплат ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» № НОМЕР_1 , та зняття з неї коштів 12.03.2016 р. у сумі 1250 грн. і 13.02.2016 р. 40 грн., якими розпорядився на власний розсуд.

Ці обставини кримінального провадження в апеляційній скарзі не оспорюються.

Доводи апеляційної скарги прокурора про необхідність зміни вироку у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, на думку колегії суддів, є обґрунтованими.

Згідно ч.1, 2 ст. 32 КК України повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу. Повторність, передбачена частиною першою цієї статті, відсутня при вчиненні продовжуваного злочину, який складається з двох або більше тотожних діянь, об`єднаних єдиним злочинним наміром.

Пунктом 6 Постанови Пленуму ВСУ №7 від 04.06.2010 р. «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» передбачено, що об`єднання тотожних діянь єдиним злочинним наміром означає, що до вчинення першого з низки тотожних діянь особа усвідомлює, що для реалізації її злочинного наміру необхідно вчинити декілька таких діянь, кожне з яких спрямовано на реалізацію цього наміру. Такі діяння не утворюють повторності, оскільки кожне з них стає елементом одиничного (єдиного) злочину і окремим (самостійним) злочином щодо будь-якого іншого з цих діянь бути не може, а при повторності тотожних злочинів кожен із них має свою суб`єктивну сторону, зокрема самостійний умисел, який виникає щоразу перед вчиненням окремого злочину.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 вчинив своїми діями продовжуваний злочин який має декілька тотожних діянь 12 лютого та 13 лютого 2016 р., які об`єднані єдиним наміром та метою викрадення таємно грошових коштів потерпілого ОСОБА_8 ..

Крім того, зняття коштів в сумі 40 грн. 13 лютого 2016 року ОСОБА_7 не може кваліфікуватися як злочин, оскільки відповідно до ч.3 ст.51 КУАП викрадення чужого майна вважається дрібним, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення не перевищує 0,2 неоподатковуваного мінімуму доходів громадян.

Враховуючи, що ОСОБА_7 в силу ст. 89 КК України вважається не судимим, вчиняючи таємне викрадення чужого майна за епізодом від 12.02.2016р. у його діях відсутні кваліфікуючі ознаки злочину, необхідні для кваліфікації його дій за ч.2 ст. 185 КК України, а тому його дії слід кваліфікувати за ч.1 ст. 185 КК України.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку про те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, оскільки помилково кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України, у зв`язку з чим вважає за необхідне апеляційну скаргу прокурора задоволити частково, вирок суду першої інстанції змінити, виключивши з його мотивувальної частини кваліфікуючу ознаку повторності та перекваліфікувавши дії обвинуваченого ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 185 КК України на ч. 1 ст. 185 КК України за ознакою таємного викрадання чужого майна (крадіжка).

На підставі наведеного та керуючись ст.ст.404, 405, 407, 408, 409, 413, 418, 419, КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу прокурора задоволити частково.

Вирок Летичівського районного суду від 19 травня 2016 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч.2 ст. 185 на ч.1 ст. 185 КК України та призначити йому покарання за цим законом у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.

Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, передбачених ч.1 ст. 185 та ч.1 ст. 357 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання ОСОБА_7 у виді 1 року обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнити від відбування покарання з випробуванням і встановити іспитовий строк терміном на 1 рік.

На підставі ст. 76 КК України покласти на обвинуваченого ОСОБА_7 обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції та повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення, на неї може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Головуючий /підпис/

Судді /підписи/

Згідно з оригіналом:
суддя Апеляційного суду
Хмельницької області ОСОБА_2