АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 643/6874/16-к Головуючий 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/790/2337/16 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.190 КК України
17 листопада 2016 року, колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області в складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові апеляційну скаргу прокурора в кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Московського районного суду м. Харкова від 06 липня 2016 року у відношенні ОСОБА_7 ,-
Вироком Московського районного суду м. Харкова від 06 липня 2016 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець, м. Антрацит Луганської області, громадянин України, з середньою освітою, одружений, маючий малолітню дитину 2010 р.н., в силу ст.89 КК України раніше не судимий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , мешкаючий за адресою: АДРЕСА_2

визнаний винним у скоєнні злочину, передбаченого ч.3 ст.190 КК України та йому призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.
Відповідно до ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки.
Вказаним вироком встановлено, що ОСОБА_9 маючи відповідний досвід та навички у сфері використання комп`ютерних технологій, використовуючи електронно- обчислювальну техніку 21.02.2013 року зареєстрував Інтернет-сайт «hohotun.com.ua», що був розміщений в хостинговій компанії ТОВ «Хостінг Україна», вхід та адміністрування здійснювався з використанням в якості логіну електронної пошти ІНФОРМАЦІЯ_2 , де розмістив оголошення про продаж дитячих товарів з метою незаконного збагачення шляхом обману.

На створене ОСОБА_7 оголошення відгукнулась мешканка, м Києва ОСОБА_10 користувач сайту «hohotun.com.ua» яка 26.11.2014 зателефонувала на один із вказаних в оголошенні мобільний телефон ОСОБА_7 НОМЕР_1 зі свого мобільного телефону НОМЕР_2 і обговорила з останнім умови угоди купівлі товару «Волшебный горшочек-русскоязычный Iisher-Price (K-2831)». Під час телефонних розмов ОСОБА_7 повідомив про зайняття підприємницькою діяльністю з продажу товарів через Інтернет-сайт «hohotun.com.ua» та відсутність будь-яких перешкод для виконання останнім обов`язків щодо передачі обраного на вказаному сайті товару, при цьому вказавши недостовірні відомості про те, що обраний товар буде переданий потерпілій в період 2-3 днів після оплати.

Таким чином, розраховуючи на довірливі стосунки з ОСОБА_7 та будучи переконаною в добросовісності намірів останнього, погодившись на запропоновані умови термінового відправлення товару цього ж дня на адресу ОСОБА_10 за умов здійснення повної оплати вартості товару на його власну картку ПАТ «Приватбанк» № НОМЕР_3 , вступила з ним в договірні відносини та 27.11.2014 о 10 год. 20 хв. добровільно перерахувала свої грошові кошти через систему електронних платежів www.portmone.com.ua в розмірі 320 грн.

В результаті ОСОБА_7 , шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки, зловживаючи довірою усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, попередньо не маючи наміру із продажу товару, шляхом недобросовісного використання довіри потерпілої з метою запевнення в обов`язковості передачі товару останній, неодноразово під час телефонних розмов обіцяв відправити вказаний на Інтернет сайті товар. Однак, не маючи наміру передачі, після отримання грошових коштів від потерпілої не виконав свого зобов`язання із доставки товару, натомість заволодів майном ОСОБА_11 , а саме грошовими коштами в сумі 320 гривень та розпорядився ними на власний розсуд.

Крім цього, на створене ОСОБА_7 оголошення відгукнулася мешканка м. Енергодара Запорізької області ОСОБА_12 , користувач сайту «hohotun.com.ua», яка 16.01.2015 зателефонувала на один із вказаних в оголошенні мобільний телефон ОСОБА_7 НОМЕР_1 зі свого мобільного телефону НОМЕР_4 і обговорила з останнім умови угоди купівлі дитячої універсальної коляски « ІНФОРМАЦІЯ_3 ». Під час телефонних розмов ОСОБА_7 повідомив про зайняття підприємницькою діяльністю з продажу товарів через Інтернет-сайт «hohotun.com.ua» та відсутність будь-яких перешкод для виконання останнім обов`язків щодо передачі обраного на вказаному сайті товару, при цьому вказавши недостовірні відомості про те, що обраний товар буде переданий потерпілій в день оплати.

Таким чином, розраховуючи на довірливі стосунки з ОСОБА_7 та будучи переконаною в добросовісності намірів останнього, погодившись на запропоновані умови термінового відправлення товару цього ж дня на адресу ОСОБА_12 за умов здійснення повної оплати вартості товару на його власну картку ПАТ «Приватбанк» № НОМЕР_3 , вступила з ним в договірні відносини та 16.01.2015 о 15 год. 36 хв. добровільно перерахувала свої грошові кошти через термінал самообслуговування ПАТ «Приватбанк» TS №208619 за адресою м. Енергодар, пр. Будівників, буд. 24, грошові кошти її в розмірі 5893 грн.

В результаті ОСОБА_7 , шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки, зловживаючи довірою ОСОБА_12 усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно - небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, умисно, попередньо не маючи наміру із продажу товару, шляхом недобросовісного використання довіри потерпілої з метою запевнення в обов`язковості передачі товару останній, неодноразово під час телефонних розмов обіцяв відправити вказаний на Інтернет сайті товар. Однак, не маючи наміру передачі, після отримання грошових коштів від потерпілої не виконав свого зобов`язання із доставки товару, натомість заволодів майном ОСОБА_12 , а саме грошовими коштами в сумі 5893 гривень та розпорядився ними на власний розсуд.

Також на створене ОСОБА_7 оголошення відгукнувся мешканець, м. Славутич Київської області ОСОБА_13 користувач сайту «hoholiin.coin.ua». який 17.02.2015 зателефонував на один із вказаних в оголошенні мобільний телефон ОСОБА_7 НОМЕР_1 зі свого мобільного телефону НОМЕР_5 , обговоривши з останнім умови угоди купівлі товару «Wader Гараж», вартістю 310,50 грн. та набір для малювання водою «Aqua Doodle», вартістю 145 грн. Під час телефонних розмов ОСОБА_7 повідомив про зайняття підприємницькою діяльністю з продажу товарів через Інтернет сайт «hohotun.com.ua» та відсутність будь-яких перешкод для виконання останнім обов`язків щодо передачі обраного на вказаному сайті товару, при цьому вказавши недостовірні відомості про те, що обраний товар буде переданий потерпілому в період 2-3 днів після оплати.

Таким чином, розраховуючи на довірливі стосунки з ОСОБА_7 та будучи переконаною в добросовісності намірів останнього, погодившись на запропоновані умови термінового відправлення товару цього ж дня на адресу ОСОБА_13 за умов здійснення повної оплати вартості товару на його власну картку ПАТ «Приватбанк» № НОМЕР_3 , вступив з ним в договірні відносини та 17.02.2015 о 11 год. 11 хв. добровільно перерахував свої грошові кошти з власної картки в розмірі 456 грн.

В результаті ОСОБА_7 , шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки, зловживаючи довірою ОСОБА_13 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно - небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, умисно, попередньо не маючи наміру із продажу товару, шляхом недобросовісного використання довіри потерпілої з метою запевнення в обов`язковості передачі товару останній, неодноразово під час телефонних розмов обіцяв відправити вказаний на Інтернет сайті товар. Однак, не маючи наміру передачі, після отримання грошових коштів від потерпілої не виконав свого зобов`язання із доставки товару, натомість заволодів майном ОСОБА_13 , а саме грошовими коштами в сумі 456 гривень та розпорядився ними на власний розсуд.

Також на створене ОСОБА_7 оголошення відгукнувся мешканець, м. Дрогобич Львівської області ОСОБА_14 користувач сайту «hohotun.com.ua». який 18.02.2015 зателефонував на один із вказаних в оголошенні мобільний телефон ОСОБА_7 НОМЕР_6 зі свого мобільного телефону НОМЕР_7 і обговорив з останнім умови купівлі дитячої коляски «Baciuzzi В8.4W NEW»-фіолетового кольору. Під час телефонних розмов ОСОБА_7 повідомив про зайняття підприємницькою діяльністю з продажу товарів через Інтернет-сайт «hohotun.com.ua» та відсутність будь-яких перешкод для виконання останнім обов`язків щодо передачі обраного на вказаному сайті товару, при ньому вказавши недостовірні відомості про те, що обраний товар буде надісланий потерпілому наступного дня після оплати.

Таким чином, розраховуючи на довірливі стосунки з ОСОБА_7 та будучи переконаною в добросовісності намірів останнього, погодившись на запропоновані умови термінового відправлення товару цього ж дня на адресу ОСОБА_14 за умов здійснення повної оплати вартості товару на його власну картку ПАТ «Приватбанк» № НОМЕР_3 , вступив з ним в договірні відносини та 19.02.2015 о 16 год. 59 хв. добровільно перерахував свої грошові кошти через термінал самообслуговування ПАТ «Приватбанк» № 5268 7572 0650 8220 за адресою м. Трускавець, вул. Героїв УПА, буд.2, грошові кошти в розмірі 3428 грн.

В результаті ОСОБА_7 , шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки, зловживаючи довірою ОСОБА_14 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій. передбачаючи суспільно - небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, умисно, попередньо не маючи наміру із продажу товару, шляхом недобросовісного використання довіри потерпілої з метою запевнення в обов`язковості передачі товару останній, неодноразово під час телефонних розмов обіцяв відправити вказаний на Інтернет сайті товар. Однак, не маючи наміру передачі, після отримання грошові коштів від потерпілої не виконав свого зобов`язання із доставки товару, натомість заволодів майном ОСОБА_14 , а саме грошовими коштами в сумі 3428 гривень та розпорядився ними на власний розсуд.

Також створене ОСОБА_7 оголошення відгукнулася мешканка м. Красногорівка Мар`їнського р-н. Донецької області ОСОБА_15 користувач сайту «hohotun.com.ua», яка 04.05.2015 зателефонувала на один із вказаних в оголошенні мобільний телефон ОСОБА_7 НОМЕР_1 зі свого мобільного телефону НОМЕР_8 і обговорила з останнім умови угоди купівлі автокрісла та дитячих іграшок. Під час телефонних розмов ОСОБА_16 повідомив про зайняття підприємницькою діяльністю з продажу товарів через Інтернет-сайт «hohotun.com.ua» та відсутність будь-яких перешкод для виконання останнім обов`язків щодо передачі обраного на вказаному сайті товару, при цьому вказавши недостовірні відомості про те, що обраний товар буде переданий потерпілій в день оплати.

Таким чином, розраховуючи на довірливі стосунки з ОСОБА_7 та будучи переконаною в добросовісності намірів останнього, погодившись на запропоновані умови термінового відправлення товару цього ж дня на адресу ОСОБА_15 за умов здійснення повної оплати вартості товару на його власну картку ПАТ «Приватбанк» № НОМЕР_9 , вступила з ним в договірні відносини та 04.05.2015 о 12 год. 57 хв. добровільно перерахувала свої грошові кошти з власної картки в розмірі 495 грн. та 530 грн.

В результаті ОСОБА_7 , шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки, зловживаючи довірою ОСОБА_15 усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій передбачаючи суспільно- небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, умисно, попередньо не маючи наміру із продажу товару, шляхом недобросовісного використання довіри потерпілої з метою запевнення в обов`язковості передачі товару останній, неодноразово під час телефонних розмов обіцяв відправити вказаний на Інтернет сайті товар. Однак, не маючи наміру передачі, після отримання грошові коштів від потерпілої не виконав свого зобов`язання із доставки товару, натомість заволодів майном ОСОБА_15 , а саме грошовими коштами на загальну суму 1025.00 гривень та розпорядився ними на власний розсуд.

Не погодившись із зазначеним рішенням районного суду, прокурор у кримінальному провадженні подав на нього апеляційну скаргу, в якій просить вирок Московського районного суду м. Харкова від 06.07.2016 року скасувати, в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання обвинуваченому, необґрунтованим звільненням його від відбування покарання з випробовуванням та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч.3 ст.190 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

В обґрунтування своїх вимог прокурор зазначив, що скоєний обвинуваченим злочин, є тяжким умисним злочином, який був вчинений ОСОБА_7 повторно з прямим умислом та з корисливих мотивів.

Збитки, завдані злочином, обвинуваченим на теперішній час відшкодовані частково. ОСОБА_7 не має місця реєстрації, постійного місця роботи, не має законних джерел отримання заробітку.

Звільнення обвинуваченого від призначеного покарання з іспитовим строком унеможливлює його виправлення, суперечить меті покарання та не попереджує вчинення ним нових злочинів.

Вислухавши доповідь судді; пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу частково і ,пославшись на порушення вимог кримінального процесуального закону під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, просив вирок скасувати і призначити по справі новий судовий розгляд; пояснення обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора; вивчивши матеріали справи, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, зважаючи на наступне.

Відповідно до вимог ч.1,2 ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження 06 липня 2016 року судом першої інстанції у відношенні ОСОБА_7 було ухвалено вирок, яким він був засуджений за ч.3 ст.190 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробовуванням строком на 2 роки (а.с.74-78).

Відповідно до журналу судового засідання, 06.07.2016 року о 13 годині 56 хвилини було розпочате відкрите судове засідання за кримінальним провадженням за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч.3 ст.190 КК України, за участю обвинуваченого та прокурора. Згідно цього ж журналу судового засідання, розгляд справи закінчився видаленням суду до нарадчої кімнати для постановлення рішення по справі о 14 годині 12 хвилин (а.с.71-72). Проте згідно з журналом судового засідання, який вівся після виходу суду з нарадчої кімнати, проголошення вироку відбулося 06.07.2016р. о 13 годині 11 хвилин, тобто раніше ніж розпочався судовий розгляд справи по суті (а.с.73).

Вказана помилка ставить під сумнів дотримання судом вимог ст.ст. 366,367 КПК України щодо порядку ухвалення вироку в нарадчій кімнаті.

Згідно технічного запису судового засідання від 06.07.2016 року, суд не дотримався всіх обов`язкових стадій судового розгляду.

Так, після закінчення промов учасників судових дебатів, суд не надав їм права обмінятися репліками, що передбачено ч.7 ст.364 КПК України.

Відповідно до ст.365 КПК України, після оголошення судових дебатів закінченими, суд надає обвинуваченому останнє слово.

Проте, в супереч вимогам КПК, обвинуваченому ОСОБА_7 останнє слово надано не було. Тобто, обвинувачений був позбавлений можливості викласти своє ставлення до пред`явленого йому обвинувачення і досліджуваним у ході судового слідства доказам, до того як суд вийде в нарадчу кімнату для ухвалення вироку.

Окрім того, згідно матеріалів кримінального провадження, 16.06.2016 року суд постановив ухвалу, якою призначив кримінальне провадження до судового розгляду у відкритому судовому засіданні (а.с.44-45).

Із журналу судового засідання від 16.06.2016 року вбачається, що суд об 11 годині 17 хвилин видалився до нарадчої кімнати, проте відомості щодо проголошення судом прийнятого рішення в журналі відсутні, це також підтверджується і технічним записом судового засідання від 16.06.2016 року. (а.с. 43)

Відповідно до ч.1 ст. 376 КПК України судове рішення проголошується прилюдно негайно після виходу суду з нарадчої кімнати. Головуючий у судовому засіданні роз`яснює зміст рішення, порядок і строк його оскарження.Лише з моменту проголошення ухвала суду або набирає чинності , або починається перебіг строку на її оскарження. Якщо ухвалу суду про призначення кримінального провадження до судового розгляду оголошено не було, також ставиться під сумнів дотримання судом вимог ст.ст. 371 КПК України щодо порядку постановлення ухвал в нарадчій кімнаті.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 412 КПК України допущений судом першої інстанції комплекс порушень вимог процесуального закону, зокрема ст.ст. 364, 365, 366, 367, 376, 370, 371 КПК України КПК України є істотним, оскільки перешкодив суду ухвалити законне судове рішення.

Виправлення цих порушень шляхом ухвалення апеляційним судом нового вироку закон не передбачає.

Зазначені обставини в апеляційній скарзі не враховані і тому вона полягає частковому задоволенню.

Відповідно до вимог ст. 409 КПК України істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є підставою для скасування судового рішення при розгляді справи судом апеляційної інстанції.

Відповідно до ст. 415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Тому доводи прокурора щодо невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості скоєного обвинуваченим та про необґрунтованість призначення покарання із застосуванням ст.75 КК України , підлягають перевірці при новому судовому розгляді.

Керуючись ст.ст. 405,407, 412 КПК України , судова колегія, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора в кримінальному провадженні задовольнити частково.

Вирок Московського районного суду м. Харкова від 06 липня 2016 року відносно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий
Судді -