Номер провадження: 11-кп/785/484/16
Номер справи місцевого суду: 523/3491/15-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26.04.2016 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:
головуючого: судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
за участю секретаря: ОСОБА_5 ,
прокурора: ОСОБА_6 ,
обвинуваченого: ОСОБА_7 ,
захисника: ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0001098 від 11.11.2014 року за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 на вирок Суворовського районного суду м. Одеса від 29.12.2015 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеса, українця, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, маючого на утриманні неповнолітню дитину, офіційно не працюючого, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , а фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, а в останнє: - 15.05.2012 року Білгород - Дністровським міськрайонним судом Одеської області за ст.185 ч.3, 69 КК України до 1 одного року 6 місяців позбавлення волі. Звільнився 21.06.2013 року за відбуттям покарання.
визнаний винним та засуджений за:

-ч.2 ст.286 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на три роки.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави в особі ОНДІСЕ процесуальні витрати у загальній сумі 3685,50 грн. (442,26 грн., 442,26 грн., 2211,30 грн., 589,68 грн.), пов`язаних із залученням експертів для проведення трьох авто-технічних та транспортно-трасологічних експертиз під час досудового розслідування,-

встановив:
Зазначеним вироком суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за скоєння злочину за наступних обставин:

10.11.2014 року, приблизно о 22 годині 25 хвилин, ОСОБА_7 , знаходячись в стані алкогольного сп`яніння, керуючи технічно справним автомобілем «ВАЗ-21061» р/н НОМЕР_1 , здійснював рух по автодорозі «Об`їзд м. Одеси» з боку вул. Заболотного у напрямку вул. Лиманної у м. Одесі зі швидкістю біля 100 км/год. Рухаючись на 5-ому км 700-ому метрі вищезазначеної автодороги, на ділянці, яка має закруглення вліво, порушуючи п.2.3 «б», 2.9 «а», 12.1, 12.6 «б» Правил дорожнього руху, не обравши безпечної швидкості руху, проявивши неуважність та позбавлений можливості адекватно сприймати дорожню обстановку, так як знаходився у стані алкогольного сп`яніння, не впоравшись з керуванням свого автомобілю, виїхав на смугу зустрічного руху, де скоїв зіткнення з лівою боковою частиною вантажного автопотягу у складі тягача «Skania» р/н НОМЕР_2 з напівпричепом «Wielton» р/н НОМЕР_3 під керуванням водія ОСОБА_9 , який рухався у своїй смузі руху в зустрічному напрямку. У результаті дорожньо-транспортної пригоди пасажиру автомобілю «ВАЗ-21061» ОСОБА_10 , згідно висновку експертизи №587-3689/14 від 10.12.2014 року, були спричинені тілесні ушкодження у вигляді: відкритої черепно-лицьової травми: саден голови, забитої рани тім`яно - потиличної області зліва, по одному крововиливу у м`які тканини лобної області справа і тім`яно - потиличної області зліва, багато уламкових переломів кісток мозкового (звід і підстава) і лицьового черепа, крововиливу під м`які оболонки на опуклій і нижній поверхнях великих півкуль головного мозку, півкуль мозочка і в області стовбура мозку, забою розтрощення головного мозку; садна в області лівого надпліччя; закритої травми живота: крововиливу в області воріт правої нирки, розриву правої нирки; травми верхніх кінцівок:саден в області правого плечового суглобу, синця лівої кисті, забитої рани тильної поверхні 4-го пальця лівої кисті, відкритого, повного, поперечного перелому основної фаланги 4-го пальця лівої кисті з крововиливом в оточуючі м`які тканини, від яких настала смерть. Безпосередньо причиною смерті ОСОБА_10 став забій-розтрощення головного мозку.
Захисником обвинуваченого ОСОБА_7 адвокатом ОСОБА_8 на вирок суду була подана апеляційна скарга, в якій він, не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого, правильності кваліфікації його дій, вважає вирок суду першої інстанції таким, який у частині призначення покарання не відповідає положенням, передбаченим ст. 65 КК України та є суворим.

На думку адвоката, під час ухвалення вироку судом не прийнято до уваги в комплексі пом`якшуючі покарання обставини та можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання. З урахуванням характеру та ступеню небезпеки скоєного ним злочину, даних про особу винного, а саме: позитивних характеристик, соціального та сімейного становища обвинуваченого, наявності на його утримання неповнолітніх та стану його здоров`я та відношення до вчиненого, які були враховані судом при постановлені вироку вважає, що виправлення обвинуваченого можливе без відбуття покарання у місцях позбавлення волі.

Просив вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_7 - скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.286 КК України та призначити йому покарання у вигляді 4 років позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на три роки. На підставі ст.ст. 74,75 КК України, звільнити обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням і призначити іспитовий строк тривалістю три роки з покладанням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

В судовому засіданні апеляційного суду, уточнивши свої доводи, захисник просив скасувати вирок та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Заслухавши доповідь судді-доповідача; обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу; думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги; перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляції, провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому; апеляційний суд приходить до висновку про таке.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги, але положення ч. 2 ст. 404 КПК України дає можливість апеляційному суду вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

У відповідності до приписів ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

При розгляді апеляційної скарги та перегляді вироку суду, апеляційним судом були встановлені грубі порушення вимог ст.349 КПК України, які у відповідності до положень ст.ст. 409, 411 КПК України є підставою для скасування вироку суду.

Відповідно до положень ч.ч. 3, 4 ст. 349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку. Допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань, та випадку, передбаченого ст. 381 КПК України.

Вказані вимоги закону судом першої інстанції не були виконані.

З журналу судового засідання від 20.05.2015 року і аудіо запису фіксації судового процесу та оскаржуваного вироку вбачається, що суд, встановивши факт визнання обвинуваченим винуватості у вчинені інкримінованого йому кримінального правопорушення та обговоривши питання щодо визначення обсягу доказів, що підлягають дослідженню та порядку їх дослідження, ухвалив провести розгляд у відповідності до вимог ч.3 ст.349 КПК України.

Разом з тим, під час допиту обвинувачений ОСОБА_7 визнавши себе винуватим у вчиненому злочині, фактично надав показання, в яких зазначив обставини які мали місце до скоєної за його участі дорожньо-транспортної пригоди, а саме вживання ним алкогольних напоїв, керування ним транспортним засобом та намір довезти додому потерпілого ОСОБА_10 . При цьому обвинувачений фактично не визнав факту порушення правил дорожнього руху, а саме керування ним автомобілем з зазначеною в обвинувальному акті швидкості руху та виїзду автомобіля на смугу зустрічного руху. Крім того обвинувачений пояснив, що обставин порушення ним правил дорожнього руху і події зіткнення автомобілів - він взагалі не пам`ятає.

Надані районному суду пояснення ним були також підтверджені в апеляційному суді.

За таких обставин, апеляційний сул прийшов до висновку про те, що обвинуваченим не були визнані фактичні обставини справи.

Встановлені апеляційним судом обставини вказують на невідповідність викладених у вироку суду показах обвинуваченого щодо визнання ним факту порушення вимог ПДР, а саме підтвердження керування автомобілем з зазначеною швидкістю руху та виїзду на полосу зустрічного руху, що призвело до зіткнення автомобілів та загибелі потерпілого ОСОБА_10 .

Наведене свідчить про невиконання судом першої інстанції вимог ст. 349 КПК України, оскільки встановивши зазначені обставини, а саме того, що обвинувачений не пам`ятає подій інкримінованого йому злочину, суд зобов`язаний був в повному обсязі провести судовий розгляд та дослідити всі доказі, якими обґрунтовувалось обвинувачення. Недотримання районним судом вимог ст. 349 КПК України призвело до однобічності та неповноти судового слідства, не дослідження таких обставин, з`ясування яких може мати суттєве значення для правильного і всебічного розгляду справи.

Крім того, апеляційним судом були встановлені інші порушення вимог кримінального процесуального закону, які тягнуть за собою безумовне скасування вироку суду, виходячи з наступного.

Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються, у разі визнання особи винуватою - формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Зазначених вимог кримінального процесуального закону, під час судового розгляду обвинувального акту та при постановленні вироку, суд першої інстанції не дотримався, оскільки не звернув уваги на порушення вимог КПК України при зверненні прокурора з обвинувальним актом до суду, які унеможливлювали ухвалення місцевим судом обвинувального вироку на підставі обвинувального акту у даному кримінальному провадженні.

У відповідності до положень ст. 2 КПК України, одним із завдань кримінального провадження - є застосування до кожного учасника кримінального провадження належної правової процедури.

Згідно з положеннями ч.1 ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення, відповідно до обвинувального акта.

Обов`язок перевіряти обвинувальний акт на відповідність вимогам закону покладається на суд першої інстанції у підготовчому судовому засіданні та у випадку, якщо обвинувальний акт не відповідає вимогам Кримінального процесуального кодексу України, суд, відповідно до приписів п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України, має право повернути обвинувальний акт прокурору.

Відповідно до припису п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України, обвинувачення - це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.

Процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування, відповідно до положень ч. 4 ст. 110 КПК України, є обвинувальний акт, який повинен відповідати вимогам, передбаченим ст. 291 КПК України.

Відповідно до приписів п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, обвинувальний акт повинен містити: виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими; правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

В обвинувальному акті стосовно ОСОБА_7 викладені лише анкетні данні підозрюваного, зміст підозри, фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрювався останній на стадії досудового розслідування та правова кваліфікація кримінального правопорушення (т.1 а.с. 2-5).
Разом з цим, зазначені відомості, у відповідності до положень ст. 277 КПК України, становлять зміст повідомлення про підозру, тому ОСОБА_7 , за цим обвинувальним актом, фактично має статус підозрюваного, про що і було вказано слідчим у самому обвинувальному акті.
З урахуванням того, що в обвинувальному акті, після викладення фактичних обставин справи, не наводиться формулювання обвинувачення в розумінні п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України, а за правилами ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, апеляційний суд приходить до висновку, що обвинувачення ОСОБА_7 за передбаченою законом процедурою висунуте не було, оскільки воно, всупереч вимогам п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, не міститься в обвинувальному акті.

Суд першої інстанції на вказані недоліки обвинувального акту уваги не звернув і за відсутності пред`явленого у встановленому законом порядку обвинувачення ОСОБА_7 , розглянув фактично не висунуте обвинувачення та ухвалив щодо нього вирок, що є неприпустимим та суперечить принципу верховенства права, закріпленому в ст. 8 КПК України та практиці Європейського суду з прав людини, яка у відповідності до вимог ч. 2 зазначеної статті закону підлягає обов`язковому застосуванню.

Європейський суд з прав людини (далі - Суд) у справі «Абрамян проти Росії» від 09.10.2008 року зазначив, що у пп. «а» п. 3 ст. 6 Конвенції вказано на необхідність приділяти особливу увагу роз`ясненню «обвинувачення» особі, стосовно якої порушено кримінальну справу. Деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного, він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення (див. рішення від 19.12.1989 року у справі «Камасінскі проти Австрії», №9783/82, п.79). Окрім того, Суд зазначає, що положення підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (див.: рішення від 25.03.1999 року у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції» (ВП), №25444/94, п. 52; рішення від 25.07.2000 року у справі «Матточіа проти Італії», №23969/94, п. 58; рішення від 20.04.2006 року у справі «І.Н. та інші проти Австрії», №42780/98, п. 34).

Справедливість під час провадження у справі необхідно оцінювати, беручи до уваги розгляд справи в цілому (див. рішення від 01.03.2001 р. у справі «Даллос проти Угорщини», № 29082/95, п. 47). Крім того, право бути поінформованим про характер і причини обвинувачення потрібно розглядати у світлі права обвинуваченого мати можливість підготуватися до захисту, гарантованого підпунктом «b» п. 3 ст. 6 Конвенції (див. зазначені рішення у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції», п. 54, а також «Даллос проти Угорщини», п. 47).

Також з обвинувального акту відносно ОСОБА_7 вбачається, що обвинувальний акт підписаний від імені прокурора ОСОБА_6 , але в ньому відсутня печатка відповідної прокуратури, яка могла б компенсувати ту обставину, що до обвинувального акту, на підтвердження повноважень саме прокурора ОСОБА_6 на затвердження обвинувального акту та його участі як процесуального керівника, не долучено жодного документу який би підтверджував його повноваження на затвердження обвинувального акту та участі у кримінальному провадженні (завірених належним чином копій витягу з ЄРДР або постанови про створення групи прокурорів-процесуальних керівників).

Більш того районний суд, при виконанні вимог ст.314 КПК України, не враховував той факт, що посвідчення гербовою печаткою прокуратури затвердження обвинувального акту процесуальним керівником по кримінальному провадженню, передбачено положеннями пункту 3 Додатку 61 («Перелік документів, які посвідчуються гербовою печаткою в органах прокуратури України») до п.п.18.2.1, 18.2.4 «Інструкції з діловодства в органах прокуратури України» затвердженої Наказом генерального прокурора України №3 від 15.01.2013 року.

Незважаючи на факт невідповідності обвинувального акту вимогам ст. 291 КПК України, суд першої інстанції при виконанні положень ст. 314 КПК України на вищезазначені порушення вимог закону уваги не звернув, розглянув обвинувальний акт та ухвалив обвинувальний вирок, що є неприпустимим та унеможливлювало за таких обставин постановлення обвинувального вироку.

Вищевказані порушення вимог КПК України хоча і не зазначені в ч.2 ст.412 та ч.1 ст.415 КПК України, як підстави для безумовного скасування рішення суду першої інстанції, але з урахуванням положень ч.6 ст.9 КПК України визнаються апеляційним судом суттєвим, з наступних підстав.

Частина 6 ст. 9 КПК України передбачає, що у випадках, коли положення Кримінального процесуального Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України.

Відповідно до положень ст.7 КПК України, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: законність, забезпечення права на захист та доступ до правосуддя.

Таким чином, враховуючи положення ст.ст. 7, 9 КПК України та встановлені факти неналежного виконання районним судом вимог ст.349 КПК України при проведенні судового розгляду і розгляду обвинувального акту, який не містить формулювання обвинувачення та, який суперечив вимогам положень ст.2 КПК України, фактично позбавив гарантованих КПК України прав учасників кримінального провадження та недотримання судом визначеної законом процедури судочинства, колегія суддів вважає наведені порушення вимог кримінального процесуального закону істотними та у відповідності до положень ч.6 ст.9, ст.ст. 409, 410, 411, 412, 415 КПК України, визнає їх підставою для скасування вироку суду і призначення нового розгляду у суді першої інстанції, в іншому складі суду, зі стадії підготовчого провадження, у відповідності до вимог положень ст. 416 КПК України.

Скасовуючи вирок районного суду, зважаючи на доводи апеляційної скарги, апеляційний суд позбавлений можливості постановити рішення апеляційної інстанції оскільки під час апеляційного перегляду були встановлені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які є безумовною підставою для скасування судового рішення районного суду та призначення нового розгляду обвинувального акту, а тому апеляційна скарга особи, яка її подала, підлягає частковому задоволенню.

Оскільки під час провадження в суді апеляційної інстанції, колегією суддів встановлені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які є підставою для скасування вироку, доводи апеляційної скарги, стосовно допущених при призначенні покарання вимог кримінального закону, з урахуванням положень ч. 2 ст. 415 КПК України, колегія суддів не обговорює.

Разом з цим, після виконання вимог ст.314 КПК України, у разі призначення судового розгляду обвинувального акту відносно ОСОБА_7 , суду першої інстанції, дотримуючись вимог КПК України, слід ретельно перевірити доводи, викладені в апеляційній скарзі захисника, забезпечити належні умови виконання вимог КПК України щодо прав учасників судового провадження, повно, всебічно та об`єктивно дослідити надані суду матеріали, дати їм належну правову оцінку, і в залежності від встановленого прийняти по справі законне і обґрунтоване рішення, мотивувавши його належним чином.

За встановлених апеляційним судом обставин, апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, вирок суду скасуванню з призначенням нового розгляду обвинувального акту.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409,412,415, 419 КПК України, апеляційний суд Одеської області,-
постановив:
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 29 грудня 2015 року відносно ОСОБА_7 - скасувати.

Призначити новий розгляд обвинувального акту у кримінальному провадженні №0001098 від 11.11.2015 року відносно ОСОБА_7 за ч.2 ст.286 КК України у тому ж суді, в іншому складі суду, зі стадії підготовчого судового засідання.
Ухвала є остаточною та оскарження у касаційному порядку не підлягає.

Судді апеляційного суду Одеської області
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4