Справа № 414/1831/15-к
Провадження № 11-кп/782/72/16
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Луганської області у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участі:

секретаря ОСОБА_4 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
прокурора ОСОБА_7 ,

розглянувши 06 квітня 2016 року у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Сєвєродонецьку кримінальне провадження за апеляційною скаргами прокурора Кремінського відділу Сєвєродонецької місцевої прокуратури ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Кремінського районного суду Луганської області від 01 лютого 2016 року, яким
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Данилівка, Біловодського району, Луганської області, з неповною середньою освітою, не працюючого, неодруженого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
1) 10.04.2002 року Рубіжанським міським судом Луганської області за ч. 1 ст. 115 КК України до 9 років позбавлення волі. Звільнений 18.12.2009 року постановою Первомайського міського суду Харківської області згідно з ст. 107 КК України умовно-достроково на невідбутий строк 10 місяців 17 днів;
2) 24.05.2011 року Рубіжанським міським судом Луганської області за ч. 1 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 263, 70 КК України до 4 років позбавлення волі. 20.02.2014 року звільнений з Чернухінської виправної колонії Луганської області умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 9 днів,
засуджено за ч. 2 ст. 186 КК Українидо покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки,

ВСТАНОВИЛА
За вироком суду ОСОБА_5 визнано винним в тому, що він 07.09.2015 року, близько 17.00 години, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, на ґрунтовій дорозі між вулицями Чапаєва та 2-гої Садової с. Красноріченське, Кремінського району повторно відкрито викрав у шляхом розриву нитки на шиї малолітнього ОСОБА_9 , 2008 року народження, золотий хрестик, чим завдав потерпілий ОСОБА_10 матеріальний збиток на суму 455,05 гривень.

В апеляційній скарзі захисник в інтересах обвинуваченого просить змінити вирок, перекваліфікувавши дії ОСОБА_5 з ч. 2 ст. 186 КК України на ч. 2 ст. 190 КК України, та значно пом`якшити міру покарання для нього. Не оспорює, що ОСОБА_5 дійсно заволодів майном малолітнього потерпілого ОСОБА_9 - золотим хрестиком. При цьому вважає, що заволодів цим майном шляхом шахрайства. Вказує, що обвинувачений не застосовував насильства до малолітнього ОСОБА_9 , а лише шляхом обману заволодів хрестиком, з дозволу ОСОБА_9 перекусив нитку, на якій тримався хрестик, під приводом показу тому фокуса. Зазначає, що судом не встановлена особистість обвинуваченого, оскільки прокурором не додано до справи ніякого документу, який встановлює особу обвинуваченого. На думку захисника, судом не в повній мірі враховані обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченого, а саме наявність доброї характеристики з місця мешкання, надання пояснень про свою провину з початку слідства, щире каяття у судовому засіданні.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати, постановити новий вирок, призначивши ОСОБА_5 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 років. Підставою для скасування вироку вказує - істотні порушенням вимог кримінального процесуального закону, через те що в порушення ч.4 ст. 107 КПК України, судом не було здійснено фіксування підготовчого судового засідання 19.10.2015 року та 28.10.2015 року. Окрім того, в супереч вимогам ч. 2 ст. 314 КПК України, підготовче судове засідання відбулось за відсутності обвинуваченого, якого в суд не викликали, та захисника. Окрім того, прокурор вважає, що призначене обвинуваченому покарання не відповідає тяжкості злочину та особі обвинуваченого через м`якість. На думку прокурора, судом безпідставно визнано обставиною, яка пом`якшує покарання - наявність на утриманні дитини. При цьому суд не взяв до уваги думку представника потерпілого про призначення обвинуваченому максимальної міри покарання та відомості про особу ОСОБА_5 , який має непогашені судимості за вчинення умисних особливо тяжкого та тяжкого злочинів.

Після докладу суддею-доповідачем змісту вироку, доводів апеляційних скарг, були заслухані:

- обвинувачений та захисник, які підтримали вимоги апеляційної скарги захисника, пославшись на її доводи, заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора;

- прокурор, яка частково підтримала вимоги апеляційної скарги прокурора, пославшись на її доводи, просила скасувати вирок та призначити новий розгляд, у зв`язку з істотними порушеннями кримінального процесуального закону, заперечувала проти задоволення апеляційної скарги захисника.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи обвинуваченого, захисника і прокурора, вивчивши матеріали провадження, дослідивши наведені в апеляційних скаргах доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора є частково обґрунтованою, а апеляційна скарга захисника необґрунтованою, з таких підстав.

У відповідності до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

У відповідності до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно з п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції. На підставі п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України ці порушення є підставою для скасування вироку судом апеляційної інстанції і призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Відповідно до п. 24 ч. 1 ст. 3 КПК України підготовче провадження є стадією судового провадження.

Під час апеляційного розгляду встановлено, що суд першої інстанції, в супереч вимогам ч. 4 ст. 107 КПК України, яка визначає, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковою, під час проведення підготовчого судового засідання, не здійснював фіксування судового розгляду за допомогою технічних засобів.

Посилання суду на ч. 6 ст. 107 КПК України при вирішення питання про не здійснення фіксації судового засідання за допомогою технічних засобів є безґрунтовним. Як зазначено вище, підготовче засідання є стадією судового провадження, а отже не може вважатися процесуальною дією.

При цьому в супереч вимог ч. 2 ст. 314 КПК України підготовче судове засідання відбулось за відсутності обвинуваченого та захисника.

Проте суд першої інстанції не виконав цих вимог кримінального процесуального закону, про що обґрунтовано вказав прокурор в апеляційній скарзі, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і безумовною підставою для скасування вироку суду і призначення нового розгляду зі стадії підготовчого судового засідання.

Колегія суддів не вбачає невідповідності призначеного покарання ступені тяжкості злочину та особі обвинуваченого, у зв`язку з чим в цій частині апеляційна скарги прокурора задоволенню не підлягає. При новому розгляді справи, при підтвердженні судом обвинувачення, пред`явленого ОСОБА_5 , покарання йому повно бути призначено у відповідності до ст. 65 КК України.

У зв`язку з чим вимоги апеляційної скарги прокурора, який просив скасувати вирок та ухвалити новий вирок, підлягають задоволенню частково в частині скасування вироку.

За таких обставин доводи захисника про неправильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого було визнано обвинуваченого, на підставі ч. 2 ст. 415 КПК України, не можуть бути розглянуті та підлягають перевірці при новому розгляді в суді першої інстанції.

За таких умов, вимоги апеляційної скарги захисника задоволенню не підлягають.

Керуючись п. 6 ч. 1 ст. 407, п. 7 ч. 2 ст. 412, ст.ст. 419, 424 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА
Апеляційну скаргу прокурора Кремінського відділу Сєвєродонецької місцевої прокуратури ОСОБА_8 задовольнити частково, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 залишити без задоволення.

Вирок Кремінського районного суду Луганської області від 01 лютого 2016 рокущодо ОСОБА_5 скасувати та призначити новий розгляд в тому ж суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового провадження.

Запобіжний захід, застосований до ОСОБА_5 у вигляді тримання під вартою, продовжити на 30 днів до 05 травня 2016 року.

Ухвала апеляційного суду оскарженню не підлягає.

СУДДІ:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3