АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 182/8323/15-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/844/К/16 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретар - ОСОБА_5
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі 29 листопада 2016 року апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні на вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 23 вересня 2016 року, по кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000970 відносно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця республіки Казахстан с. Павлодарське, Павлодарського району, Павлодарської області, громадянин України, за національністю українець, не одружений, має на утриманні неповнолітню дитину ОСОБА_7 , не працює, освіта неповна середня, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично мешкає: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.309, ч.2 ст.310, ч.1 ст.263 КК України, якого визнано винним та засуджено за ч.2 ст. 310 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на три роки, за ч.2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на чотири роки, за ч.1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі строком на три роки.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років.
Відповідно до ст.ст.75, п.2,3,4 ст.76 КК України звільнено засудженого від відбування призначеного покарання, якщо він протягом трьох років не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки. А саме: не буде виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомлятиме кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи, буде періодично з`являтися для реєстрації до кримінально-виконавчої інспекції.
Стягнуто з засудженого ОСОБА_6 на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта у сумі 3039 грн.96 коп.
В кримінальному провадженні внесено заставу у розмірі 97 тис. гривень.
Питання з речовими доказами вирішене.
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_8
обвинувачений ОСОБА_6
захисник ОСОБА_9
В С Т А Н О В И Л А :
В апеляційній скарзі прокурор, просить вирок суду скасувати в частині кваліфікації дій та призначення покарання ОСОБА_6 . Відповідно до ч.3 ст.404 КПК України повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, оскільки вони досліджені судом першої інстанції з порушеннями. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у скоєнні злочинів, передбачених ч.2 ст.307, ч.2 ст.310, ч.1 ст.263 КК України, і призначити покарання за ч.2 ст.310 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі, ч.2 ст.307 КК України у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією ? частини особистого майна, за ч.1 ст.263 КК України у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити остаточне покарання у вигляді 7 років позбавлення волі з конфіскацією ? частини особистого майна.
Вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 23 вересня 2016 року ОСОБА_6 було визнано винним і засуджено, за наступних обставин.
ОСОБА_6 у період часу з травня 2015 року по 07 жовтня 2015 року, більш точної дати та часу в ході досудового розслідування не встановлено, за місцем свого фактичного мешкання, за адресою: АДРЕСА_2 , маючи умисел на незаконний посів та незаконне вирощування конопель, в порушення норм Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995, не маючи передбаченого законом дозволу на здійснення законних дій з наркотичними засобами, через всесвітню мережу Інтернет придбав у невстановленої в ході досудового розслідування особи, насіння конопель та обладнав одну із кімнат вищезазначеного домоволодіння, в якому він проживав лампами денного світла, темною плівкою, витяжкою, вентилятором, кондиціонером, на підлозі кімнати розташував дерев`яні піддони, на які встановив горщики із землею для незаконного посіву та незаконного вирощування конопель. Посадив у вказані горщики із землею частину придбаного насіння конопель, а частину придбаного насіння ОСОБА_6 висадив у грунт на території цього домоволодіння.
В подальшому, ОСОБА_6 здійснював догляд за вказаними посівами шляхом пересаджування, прорідження та видалення бур`яну, поливу кожні 5 днів з метою доведення їх до стадії визрівання та з метою виготовлення особливо небезпечного наркотичного засобу.
07.10.2015 року в період часу з 08.05 годин до 12.10 годин, на підставі ухвали слідчого судді працівниками поліції проведено обшук за місцем фактичного мешкання ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_2 . Під час якого виявлено та вилучено: 96 кущів рослин конопель та на території домоволодіння 19 кущів рослин конопель, загальною кількістю 115 кущів. Які, згідно висновку експерта № 32/10-109 від 09.10.2015 року мають морфологічні ознаки рослин коноплі, містять тетрагідроканабінол і є рослинами роду конопля, рослини коноплі віднесені до рослини, які містять наркотичні засоби та психотропні речовини і обіг яких допускається для промислових цілей.
Вказані умисні дії ОСОБА_6 мають правову кваліфікацію за ч. 2 ст. 310 КК України, тобто незаконний посів та незаконне вирощування конопель у кількості п`ятдесят і більше рослин.
Крім того, у період часу з 2005 року до 07.10.2015 року, більш точної дати та часу в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_6 знаходячись за адресою: АДРЕСА_3 , маючи умисел на незаконне носіння, зберігання, придбання вогнепальної зброї, придбав у невстановленої слідством особи пістолет ПГШ 790«SCHMEISSER» КО НОМЕР_1 , який незаконно переніс за місцем свого мешкання: за адресою: АДРЕСА_2 , де став незаконно зберігати без передбаченого законом дозволу до моменту вилучення. Крім того, у період з 2013 року до моменту проведення обшуку, більш точної дати та часу в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_6 незаконно придбав 7 бойових патронів, які незаконно переніс до домоволодіння АДРЕСА_2 , де став зберігати до моменту вилучення. В результаті проведення обшуку, 07.10.2015 року, в період часу з 08.05 годин до 12.10 годин, за місцем фактичного мешкання ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_2 працівниками поліції виявлено та вилучено: пістолет виробництва фірми «SCHMEISSER», який згідно висновку балістичної експертизи № 32/07-410 від 08.10.2015, являється нестандартною ручною короткоствольною гладкоствольною вогнепальною зброєю пістолетом, переробленим саморобним способом із самозарядного газового пістолета моделі «ПГШ-790», № НОМЕР_2 , калібру 9мм PA Knall, виробництва фірми «SCHMEISSER», шляхом видалення з каналу ствола дросельної втулки із захисною пластиною. Пістолет придатний для проведення пострілів способом роздільного заряджання з використанням в якості запалювального складу шумових патронів калібру 9мм PA Knall, а в якості снаряду - шрот або картеч діаметром до 9 мм., сім патронів, які згідно висновку експерта № 32/07-415 від 13.10.2015 року являються боєприпасами - патронами, в конструкцію яких саморобним способом внесено зміни - в еластичні снаряди шести патронів «Терен - 3» калібру 9мм РА вгвинчено металеві гвинти, гільза одного холостого патрону споряджена еластичним снарядом, в яких вгвинчено металевий гвинт. Патрони для стрільби придатні. Конструктивні особливості наданих патронів дозволяють використовувати їх для проведення пострілу з пристроїв (пістолетів та деяких моделей револьверів) призначених для відстрілу патронів споряджених снарядами «несмертельної дії» калібру 9мм P.A., зброї виготовленої саморобним способом з газової (сигнальної) зброї, а також саморобно-виготовленої зброї під данні патрони. Надані на дослідження сім патронів можуть бути стріляні з наданого пістолету ПГШ 790 SCHMEISSER КО 043597.
Вказані умисні дії ОСОБА_6 мають правову кваліфікацію за ч. 1 ст. 263 КК тобто носіння, зберігання, придбання вогнепальної зброї, бойових припасів, без передбаченого законом дозволу.
Крім того, органами досудового розслідування ОСОБА_10 обвинувачується в тому, що у період з 20 вересня 2015 року по 07 жовтня 2015 року, більш точної дати та часу в ході досудового розслідування встановити не надалося можливим, маючи умисел на незаконне виготовлення, зберігання наркотичних засобів з метою збуту, знаходячись за місцем свого мешкання, за адресою: АДРЕСА_2 , діючи умисно, з метою виготовлення особливо небезпечного наркотичного засобу «канабіс» із рослин конопель, з метою збуту, шляхом відділення листя та суцвіття від гілля, подрібнення та сушіння листя та суцвіття, виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб «канабіс» у великих розмірах та з метою збуту розфасував його в 15 поліетиленових сліп пакетів невеликого розміру, 5 поліетиленових пакетів великого розміру, та подрібнену рослинну речовину зеленого кольору, яка зберігалася ОСОБА_6 окремо від поліетиленових пакетів, які він став незаконно зберігати з метою збуту до моменту виявлення та вилучення. Під час проведення обшуку 07.10.2015 року у період часу з 08.05 годин до 12.10 годин, за місцем фактичного мешкання ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_2 було виявлено та вилучено: двадцять поліетиленових пакетів із подрібненою речовиною рослинного походження, зеленого кольору та один поліетиленовий пакет з подрібненою рослинною речовиною зеленого кольору. Згідно висновку експерта , вилучені речовини рослинного походження, масою 336,62г, 286,81г, 206,86г, 307,78г, 255,49г, 35,54г, 35,43г, 36,65г, 35,51г, 35,51г, 35,61г, 35,61г, 35,48г, 35,62г, 33,66г, 30,36г, 33,53г, 55,81г, 10,09г, 24,67г, 261,83г мають анатомо-морфологічні ознаки рослини коноплі, містять тетрагідроканабінол і є особливо небезпечним наркотичним засобом обіг якого заборонено - канабісом. Маса особливо небезпечного наркотичного засобу канабіс в перерахунку на суху речовину відповідно становить: 296,23г, 252,39г, 182,04г, 270,85г, 224,83г, 31,28г, 31,18г, 32,25г, 31,25г, 31,25г, 31,34г, 31.34, 31,22г, 31,35г, 29,62г, 26,72г, 29,51г, 49,11г, 8,88г, 21,71г, 73,31г. Крім того, вилучена рослинна речовина зеленого кольору масою 49,93г. також містить тетрагідроканабінол і є особливо небезпечним наркотичним засобом обіг якого заборонено - канабісом, маса канабісу, в перерахунку на суху речовину, становить 43,94г. Загальна маса речовини рослинного походження та подрібненої рослинної речовини зеленого кольору, яка містить тетрагідроканабінол і є особливо небезпечним наркотичним засобом обіг якого заборонено - канабісом в перерахунку на суху речовину, становить 1791,6г.
Вказані дії ОСОБА_6 кваліфіковані за ч. 2 ст. 307 КК України, тобто незаконне виготовлення, зберігання наркотичних засобів, з метою збуту, вчинені повторно, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 310 КК України, та предметом таких дій були особливо небезпечні наркотичні засоби у великих розмірах.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор посилається на те, що вирок суду підлягає скасуванню, в частині кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 та призначеного судом покарання, у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме безпідставне застосування положень ст.75 КК України. На думку прокурора, призначене судом покарання, не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Також прокурор в апеляційній скарзі зазначає про те, що суд перекваліфікувавши дії обвинуваченого ОСОБА_6 з ч.2 ст.307 КК України на ч.2 ст.309 КК України, не мотивував свого рішення, чому взяв до уваги одні докази і відкинув інші, а також не зазначив у мотивувальній частині вироку формулювання обвинувачення у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України.
В судовому засіданні, при апеляційному розгляді, прокурор підтримав апеляційну скаргу прокурора та просив її задовольнити.
В судовому засіданні, при апеляційному розгляді, обвинувачений ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_9 заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просили вирок суду залишити без змін.
Відповідно до ст.402 КПК України, заперечення на апеляційну скаргу сторонами судового провадження надані не були.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення обвинуваченого та його захисника, думку прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, зіставивши їх з наявними матеріалами, прослухавши технічний запис судового засідання в межах підготовки провадження для розгляду, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора - підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення першої інстанції в межах апеляційної скарги.
За змістом положень ст.370 КПК України рішення суду повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Підставою для скасування або зміни вироку, відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 367 КПК України, є істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону.
Згідно п.2 ч.3 ст.374 КПК України, у разі визнання особи винуватою, у мотивувальній частині вироку, серед іншого, зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Відповідно до п.1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» від 29 червня 1990 року при здійсненні правосуддя в кримінальних справах необхідність суворого додержання кримінально-процесуального законодавства незалежно від характеру і тяжкості вчиненого злочину, недопустимість будь-яких відхилень від вимог закону, маючи на увазі, що неухильне додержання передбаченої законом процесуальної форми є неодмінною умовою всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи, встановлення істини і прийняття по ній законного, обґрунтованого і справедливого рішення.
Ухвалюючи вирок щодо ОСОБА_6 суд першої інстанції не дотримався зазначених вимог закону.
Як вбачається з мотивувальної частини вироку суд виклав у ній не формулювання обвинувачення за ч.2 ст.309 КК України, яке він визнав доведеним, а лише зазначив у чому органом досудового розслідування обвинувачується ОСОБА_6 , а саме за ч.2 ст.307 КК України.
Таким чином, суд першої інстанції допустив істотне порушення вимог закону, передбачених у ч.1 ст.412 КПК України, що перешкодили йому ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Крім того, відповідно до п.2 ч.3 ст.374 КПК України, у разі визнання особи винуватою, у мотивувальній частині вироку, серед іншого, зазначаються як докази на підтвердження встановлених судом обставин, так і мотиви неврахування окремих доказів.
Вимоги вказаної норми кримінального процесуального закону судом першої інстанції були порушені.
Так, змінюючи обвинувачення ОСОБА_6 з пред`явленої органом досудового розслідування ч.2 ст.307 КК України на ч.2 ст.309 КК України суд першої інстанції, пославшись на те, що покази свідка ОСОБА_11 , який будучи допитаним в режимі відео конференції у судовому засіданні пояснив, що він особисто не знайомий зі ОСОБА_6 і не купував у нього наркотичні засоби, але йому стало відомо від знайомих, що саме ОСОБА_12 продає і вирощує коноплю, - не може прийняти як належний доказ. Крім того, судом першої інстанції зазначено, що розмір вилучених наркотичних засобів не може вказувати на мету збуту, також вони були в упаковках різної ваги та мали різний спосіб розфасовки, а під час обшуку в домоволодінні обвинуваченого не вилучено жодного вимірювального приладу. А тому суд прийшов до висновку про те, що сторона обвинувачення не довела поза розумним сумнівом те, що ОСОБА_6 вчинив злочин передбачений ч.2 ст.307 КК України.
Колегія суддів не може погодитись з висновком суду та вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора слід визнати обґрунтованими та такими, що заслуговують на увагу, в тій частині, що суд залишив недослідженими обставини, з`ясування яких мало істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, а саме те, що допитаний свідок ОСОБА_11 підтвердив обставини, що йому було відомо про збут наркотичних засобів «конопля» ОСОБА_6 . Крім того, не було враховано обставини кримінального правопорушення, відсутнє економічне обґрунтування обладнання домоволодіння ОСОБА_6 з метою вирощування наркотичних засобів, використання електроенергії з цією метою. Допитані свідки ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , що є сусідами обвинуваченого, його цивільній дружині ОСОБА_15 , свідку ОСОБА_16 пояснили, що їм не відомо про вживання останнім наркотичних засобів, що підтверджується відсутністю обвинуваченого на обліку у лікаря-нарколога. Суд першої інстанції не дав належної оцінки у вироку зазначеним обставинам, не взявши таким чином до уваги докази, які могли істотно вплинути на висновки суду при застосуванні закону України про кримінальну відповідальність.

Зазначені обставини свідчать про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний й обґрунтований вирок, та відповідно до п.3 ч. 1 ст. 409 КПК України, це є підставою для скасування вироку суду першої інстанції і призначення нового розгляду у суді першої інстанції.
Не встановлення судом фактичних обставин справи позбавляє суд апеляційної інстанції можливості постановити свій вирок, а тому кримінальне провадження підлягає поверненню до суду першої інстанції.
При новому судовому розгляді суду необхідно врахувати наведене в ухвалі та перевірити й інші доводи апеляційної скарги прокурора, оскільки відповідно до вимог ч.2 ст.415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, перевагу одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання та постановити рішення, яке буде відповідати вимогам кримінального процесуального закону.

Крім того, колегія суддів звертає увагу на доводи апеляційної скарги прокурора, які підлягають додатковій перевірці під час судового розгляду, в частині того, що судом першої інстанції не було враховано обставини, скоєння ОСОБА_6 кримінального правопорушення, а саме те, що за адресою: АДРЕСА_2 ОСОБА_6 було обладнано кімнату для вирощування рослин коноплі, для чого ОСОБА_6 було встановлено систему штучного освітлення, кондиціювання та вентиляції, тобто останнім були створені спеціальні умови для вирощування рослин коноплі, витрачання великої кількості електроенергії для цієї мети. Після закінчення процесу вирощування, ОСОБА_6 було зірвані особисто рослини коноплі, після чого ці рослини було висушено, подрібнено, зважено та розфасовано у сліп пакети. Зазначені сліп пакети зберігалися у холодильнику. Загальна вага вилучених рослин коноплі у подрібненому вигляді в перерахунку на суху речовину, становить 1791,6г., що є великим обсягом. Крім того, у ОСОБА_6 за місцем мешкання виявлено та вилучено 115 кущів коноплі, які ОСОБА_6 нібито вирощував для лікування шлунково-кишкового тракту.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 412, 415, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити частково.
Вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 23 вересня 2016 року, по кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000970 відносно ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.309, ч.2 ст.310, ч.1 ст.263 КК України скасувати і призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції , зі стадії підготовчого судового засідання.
Ухвала оскарженню не підлягає.
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4