Ухвала іменем україни 20 квітня 2016 року м. Київ
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України

з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого суддів за участю секретаря судового засідання прокурора захисника засудженогоОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

розглянувши в судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001924, за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 311 КК, за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_7 на вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 11 липня 2014 року та ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 31 березня 2015 року,

в с т а н о в и л а:

За вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 11 липня 2014 року ОСОБА_7 засуджено:
- за ч. 2 ст. 307 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років із конфіскацією майна;
- за ч. 2 ст. 309 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;
- за ч. 1 ст. 311 КК до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70, пп. «б» п. 1 ст. 72 КК шляхом часткового складання призначених покарань ОСОБА_7 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років 2 місяці із конфіскацією майна.
Вирішено питання щодо судових витрат і речових доказів.
Ухвалою Апеляційного суду Запорізької області від 31 березня 2015 року вирок місцевого суду змінено. Призначено ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років із конфіскацією всього майна, що є його власністю.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 остаточно призначено покарання за сукупністю злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 311 КК, у виді позбавлення волі на строк 6 років із конфіскацією всього майна, що є його власністю.
Згідно з вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він, будучи раніше судимим за вчинення умисних злочинів у сфері обігу наркотичних засобів, судимість за які не знято та не погашено в установленому законом порядку, повторно вчинив ряд умисних злочинів, пов`язаних із незаконним обігом наркотичних засобів, за таких обставин:
14 травня 2013 року в період із 15.00 до 16.00 год., знаходячись за місцем свого проживання у будинку АДРЕСА_1 , ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне виготовлення, зберігання з метою збуту, а також на незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, діючи повторно, з корисливих мотивів, за допомогою спеціально прилаштованих побутових предметів та відповідних інгредієнтів шляхом проведення ряду хімічних та фізичних реакцій виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено опій ацетильований вагою 0,037 г (у перерахунку на суху речовину), який незаконно зберігав при собі і приблизно о 16.40 год. незаконно збув ОСОБА_8 за 100 грн.
Також 18 травня 2013 року в період із 16.00 до 17.00 год. за місцем свого проживання ОСОБА_7 повторно з корисливих мотивів за допомогою спеціально прилаштованих побутових предметів та відповідних інгредієнтів виготовив опій ацетильований вагою 0,1301 г (у перерахунку на суху речовину), який, незаконно зберігаючи при собі, приблизно о 17.20 год. збув ОСОБА_8 за 330 грн.
Крім того, за невстановлених під час судового розгляду обставин, ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне придбання та зберігання прекурсорів з метою їх використання для виготовлення наркотичних засобів шляхом присвоєння знайденого незаконно придбав прекурсор оцтовий ангідрид, який, зберігаючи при собі, переніс за місцем свого проживання, де продовжив незаконно зберігати з метою його подальшого використання для виготовлення наркотичних засобів без мети збуту, доки 18 травня 2013 року приблизно о 18.55 год. зазначений прекурсор не було виявлено й вилучено при проведенні обшуку приміщень будинку працівниками міліції (вага вилученого оцтового ангідриду становила 5,951 г).
Цього ж дня у період із 16.00 до 17.00 год. за місцем свого проживання ОСОБА_7 , будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК, повторно для особистого вживання за допомогою спеціально прилаштованих побутових предметів та відповідних інгредієнтів незаконно виготовив опій ацетильований вагою 0,1275 г (у перерахунку на суху речовину), який незаконно зберігав без мети збуту до 18.55 год., доки зазначений наркотичний засіб не було виявлено й вилучено працівниками міліції при проведенні обшуку.

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_7 порушує питання про скасування судових рішень та призначення нового розгляду в суді першої інстанції на підставі істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. Скаржник стверджує, що кримінальну справу стосовно нього сфальсифіковано, оскільки у ній відсутні докази, що підтверджували би вчинення ним злочинів, за які його засуджено, а досудове слідство та судовий розгляд справи проведено з обвинувальним ухилом; вирок ґрунтується на суперечливих показаннях понятих та на спірних доказах. При цьому місцевий суд, як вважає ОСОБА_7 , безпідставно не задовольнив його клопотання про виклик та допит свідків, які би змогли підтвердити версію захисту; також порушив право на захист, оскільки не задовольнив його клопотання про відвід захисника, який, на думку ОСОБА_7 , належно не виконував своїх обов`язків, а також подальший розгляд справи відбувся без участі захисника. Скаржник указує й на те, що місцевий суд неправомірно відмовив йому в застосуванні Закону України «Про амністію у 2014 році».
Заслухавши доповідь судді, доводи засудженого та захисника, котрі підтримали скаргу, доводи прокурора, який вважав, що скарга підлягає частковому задоволенню і просив скасувати судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені у скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає задоволенню частково на таких підставах.

Здійснення кримінального провадження має відбуватись у суворій відповідності з вимогами кримінального процесуального закону, а його зміст та форми мають відповідати загальним засадам, визначеним у ст. 7 КПК. Однією з таких засад є забезпечення права на захист, тобто право обвинуваченого користуватися кваліфікованою правовою допомогою захисника. Відповідно до ч. 1 ст. 54 КПК підозрюваний, обвинувачений має право відмовитися від захисника або замінити його.

Цих вимог кримінального процесуального закону місцевий суд не урахував.

Так, у судовому засіданні суду першої інстанції 17 червня 2014 року обвинувачений ОСОБА_7 подав письмові клопотання про заміну захисника ОСОБА_9 на іншого з підстав того, що захисник здійснює неналежний захист його інтересів (т. 2, а.с. 175, 176).

Не дивлячись на те, що обвинувачений заявив клопотання про заміну захисника, яке підлягало вирішенню у порядку ст. 54 КПК, місцевий суд розглянув вказану заяву як відвід захиснику відповідно до положень ст. 78 КПК, про що свідчить ухвала місцевого суду від 17 червня 2014 року (т. 2, а.с. 177). Подальший розгляд кримінального провадження 18 червня, 10 липня та 11 липня 2014 року відбувся без участі захисника.

Як зазначено в касаційній скарзі засудженого, він категорично заперечував проти здійснення захисту захисником ОСОБА_9 , але не відмовлявся від захисту своїх інтересів іншим захисником, про що подав відповідну заяву, вказавши про відсутність матеріальних можливостей запросити оплачуваного захисника.

За таких обставин колегія суддів дійшла висновку про те, що місцевий суд порушив вимоги ч. 1 ст. 54 КПК та право ОСОБА_7 на захист, тому доводи касаційної скарги в цій частині колегія суддів вважає обгрунтованими.

На вказане вище порушення суд апеляційної інстанції не звернув уваги і не виправив помилки місцевого суду, а тому відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК судові рішення щодо ОСОБА_7 підлягають скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Під час нового розгляду суду слід урахувати наведене, провести розгляд кримінального провадження з дотриманням вимог закону та положень статей 2, 7, 9, 54 КПК, перевірити інші доводи, наведені в касаційній скарзі ОСОБА_7 , у тому числі стосовно допустимості доказів, та підтвердження законності підстав проведення негласних слідчих (розшукових) дій у виді контрольних закупок наркотичних засобів, і прийняти законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, виходячи з конкретних обставин кримінального провадження, тяжкості обвинувачення та даних про особу ОСОБА_7 колегія суддів вважає необхідним залишити без зміни до проведення судом першої інстанції судового засідання, але не більше 60 діб.

Керуючись статтями 433436 КПК, колегія суддів

у х в а л и л а:

Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 11 липня 2014 року та ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 31 березня 2015 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Запобіжний захід ОСОБА_7 у виді тримання під вартою залишити без зміни до проведення судового засідання в суді першої інстанції, але не більше, ніж 60 діб.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3