УХВАЛА

13квітня 2016 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_4
ОСОБА_5 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина
України, зареєстрованого за адресою:
АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою:

за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України;

за участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_7 ,
потерпілого ОСОБА_8 .
Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 16 лютого 2016 року ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України та призначене покарання у виді п`яти років позбавлення волі.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання, та ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому ОСОБА_5 покарання у виді п`яти років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві власності.
В доводах апеляційної скарги прокурор, не оскаржуючи фактичних обставин кримінального провадження, вважає, що судом першої інстанції призначене надто м`яке покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину, та особі обвинуваченого. На його думку, судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, який підлягає застосуванню, а саме ст. 59 ч. 2 КК України.
Апелянт вважає, що з урахуванням вчинення ОСОБА_5 тяжкого корисливого злочину суд не мотивував своє рішення та безпідставно не призначив йому обов`язкове додаткове покарання у виді конфіскації майна.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 просить змінити вирок суду, пом`якшити покарання, застосувавши ст. 75 КПК України, оскільки, на його думку, призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, а за своїм видом та розміром є несправедливим через його суворість.
За доводами апеляційної скарги, призначаючи ОСОБА_5 покарання у виді п`яти років позбавлення волі, суд належним чином не врахував його позитивні характеристики за місцем роботи, проживання та попереднього навчання, наявність на утриманні двох неповнолітніх дітей та батька інваліда, постійного місця роботи, відсутність судимості та не перебування на обліку в лікаря нарколога та психіатра.
Крім того, на думку апелянта, суд не врахував тієї обставини вчиненого злочину, що інша особа, яка діяла за попередньою змовою з ОСОБА_5 , вийшла за межі домовленості та застосувала до потерпілого насильство, а обвинувачений будь-яких насильницьких дій не вчиняв.
Захисник зазначає, що викладені обставини, а також щире каяття ОСОБА_5 , відшкодування моральної шкоди потерпілому ОСОБА_8 , який просив не позбавляти обвинуваченого волі, активне сприяння розкриттю злочину, визнання вини дають підстави для призначення обвинуваченому ОСОБА_5 покарання із застосуванням ст. 75 КК України.
В апеляційній скарзі та доповненнях до неї потерпілий ОСОБА_8 просить змінити вирок суду, та призначити ОСОБА_5 покарання з випробуванням.
В своїх доводах апелянт зазначав, що обвинувачений за власною ініціативою передав йому грошові кошти розмірі 2500 гривень, неодноразово просив у нього вибачення.
Також потерпілий ОСОБА_8 звертає увагу на те, що по відношенню до нього ОСОБА_5 насильницьких дій не вчиняв. Він вважає, що апеляційний суд, перевіряючи законність призначеного покарання, повинен врахувати вищевказані обставини, практику Європейського суду з прав людини та практику касаційної інстанції щодо призначення покарання в аналогічних справах.
Так, судом першої інстанції встановлено, що 12 листопада 2015 року, приблизно в 03 год. 30 хв. ОСОБА_9 , разом із невстановленою особою, рухались на автомобілі «Форд Серієра», реєстраційний номерний знак НОМЕР_1 в напрямку вул. Воскресенської в м. Києві. В цей час у них виник умисел, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом, за попередньою змовою групою осіб.
Реалізуючи умисел, невстановлена особа, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, під приводом отримання послуг служби таксі, маючи номер телефону потерпілого ОСОБА_10 , зателефонував йому та замовив автомобіль до будинку №3 по вул. Воскресенській в м. Києві.
Продовжуючи свої злочинні наміри, діючи узгоджено, ОСОБА_9 разом із невстановленою особою, залишивши свій автомобіль неподалік, підійшли до будинку АДРЕСА_3 , де на них чекав потерпілий на автомобілі «Джеллі».
Підійшовши до автомобіля, невстановлена особа сіла в салон на заднє сидіння, а ОСОБА_9 в цей час залишився на вулиці біля автомобіля. Реалізуючи свій злочинний умисел, невстановлена особа, не повідомляючи про свої наміри ОСОБА_11 , використовуючи предмет, схожий на електрошокер, застосувала насильство, небезпечне для життя потерпілого, а саме нанесла удар електрошокером в ділянку шиї, чим подолала волю останнього до опору.
Під час апеляційного розгляду прокурор підтримав свою апеляційну скаргу та заперечував проти задоволення інших апеляційних скарг, захисник ОСОБА_7 та потерпілий ОСОБА_8 підтримали свої апеляційні скарги, їх апеляційні скарги підтримав обвинувачений ОСОБА_5 , та вони всі заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.
Встановивши фактичні обставини справи, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про обсяг і доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_5 , та правильно кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 289 КК України як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене за попередньою змовою групою осіб.
Висновки суду в частині доведення винуватості та кваліфікації дій ніким не оскаржуються.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 та потерпілого ОСОБА_8 підлягають частковому задоволенню.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинне бути законним, обґрунтованим, вмотивованим.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Ці положення закону розповсюджуються не тільки на вирішення питання про доведеність чи не доведеність вини обвинуваченого, але й при призначенні покарання в разі ухвалення обвинувального вироку.
Як видно з тексту оскаржуваного судового рішення, суд, призначаючи ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі, не в повній мірі дотримався вимог закону.
Відповідно до загальних засад призначення кримінального покарання, передбачених ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинилазлочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Посилаючись на вказану норму закону, судом першої інстанції враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину, обставини, що пом`якшують покарання щире каяття, наявність на утриманні неповнолітньої дитини, відсутність обставин, що обтяжують покарання.
На підставі цього, суд зробив висновок про можливе виправлення ОСОБА_5 лише в умовах ізоляції від суспільства. З таким висновком не погоджується колегія суддів.
Відповідно до вимог ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчинення нових злочинів, як засудженим, так і іншими особами.
Колегія суддів зазначає, що призначення покарання носить індивідуальний характер і його вид, розмір визначається з урахуванням положень ст. 65 КК України.
Відповідно до встановлених обставин, ОСОБА_5 вчинив тяжкий злочин.
Як видно з матеріалів кримінального провадження, його роль у заволодінні транспортним засобом не була активною, про що як в апеляційній скарзі, так і під час розгляду в апеляційному суді заявив потерпілий ОСОБА_8 .
Крім того, відразу після затримання, ОСОБА_5 розповів з ким і за яких обставин вчинив злочин, назвавши особу, з якою вступив у змову на заволодіння транспортним засобом.
Ця обставина свідчить не тільки про щире каяття, але й бажання обвинуваченого співпрацювати з правоохоронними органами у розкритті злочину.
Проте ця обставина залишилась поза увагою суду.
Також суд не взяв до уваги те, що за відсутності цивільного позову, ОСОБА_5 відшкодував потерпілому заподіяну моральну шкоду, що підтверджується наявною в матеріалах провадження розпискою, і про що заявив в апеляційному суді потерпілий ОСОБА_8 .
Крім того, як встановлено, ОСОБА_5 перебуває в фактичних шлюбних стосунках з ОСОБА_12 , та на його утриманні перебувають не тільки його син ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , але й ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_3 .
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що з урахуванням тяжкості вчиненого злочину, підстав для застосування ст. 75 КК України немає, в той же час з урахуванням особи обвинуваченого, який характеризується позитивно, відсутності обставин, що обтяжують покарання, та наявності обставин, що пом`якшують покарання: щирого каяття, активного сприяння розкриттю злочину, добровільного відшкодування завданого збитку, - є підставами для призначення ОСОБА_5 більше м`якого покарання, не зазначеного в санкції ч. 2 ст. 289 КК України, а саме обмеження волі. Зазначені обставини не тільки пом`якшують покарання, але й істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.
На думку колегії суддів, саме такий вид покарання є справедливим та достатнім, а тому відповідатиме меті покарання та загальним засадам призначення покарання.
Не підлягають задоволенню вимоги апеляційної скарги прокурора про необхідність обов`язкового призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна.
Санкція ч. 2 ст. 289 КК України не передбачає обов`язкового призначення такого додаткового покарання, а тому його призначення є правом суду, а не обов`язком.
За таких обставин колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_5 покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, а тому вирок суду підлягає зміні в частині призначення покарання.
Відповідно до вироку суду, ОСОБА_5 перебуває під вартою з 12 листопада 2015 року.
Частиною 5 ст. 72 КК України передбачено зарахування строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
З урахуванням вказаних положень закону, в разі засудження ОСОБА_5 до позбавлення волі, йому необхідно було зарахувати в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 12 листопада 2015 року по 13 квітня 2016 року, дату ухвалення рішення апеляційним судом, у визначеному законом співвідношенні.
У разі призначення судом іншого покарання, ніж позбавлення волі, зарахування строку попереднього ув`язнення здійснюється відповідно до п. 1 ч. 5 ст. 72 КК України позбавлення волі переводиться в інший призначений вид покарання відповідно до співвідношення, визначеного ч. 1 цієї статті.
Відповідно до ч. 1 ст. 72 КК України одному дню позбавлення волі відповідає два дні обмеження волі.
Отже, ОСОБА_5 слід зарахувати в строк покарання строк попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за чотири дні обмеження волі.
Керуючись ст.ст. 376 ч. 2, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 та потерпілого ОСОБА_8 задовольнити частково.
Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.
Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 16 лютого 2016 року, яким ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, та призначено покарання у виді п`яти років позбавлення волі без конфіскації майна змінити.
Пом`якшити ОСОБА_5 покарання та вважати його засудженим за ч. 2 ст. 289 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до трьох років обмеження волі без конфіскації майна.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 12 листопада 2015 року по 13 квітня 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за чотири дні обмеження волі.
ОСОБА_5 звільнити з-під варти в залі суду негайно.
Строк покарання обчислювати з моменту звернення вироку до виконання.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її оголошення.
Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2