АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11-кп/790/1276/16 Головуючий І-ої інстанції
Справа № 643/1200/15-к ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.121 КК України Доповідач: ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 серпня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_3 ,

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

при секретарі ОСОБА_6 ,

за участю: прокурора ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_9 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченого та його захисника адвоката ОСОБА_8 на вирок Московського районного суду м.Харкова від 18 грудня 2015 року, -
В С Т А Н О В И Л А :
Зазначеним вироком
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Харкова, громадянин України, українець, з середньою освітою, не одружений, не працюючий, раніше судимий:
- 8.12.1980 року Ленінським районним судом міста Харкова за ст. 141 ч. 2 КК України до позбавлення волі строком на 5 років з конфіскацією майна;
- 24.08.1982 року Червонозаводським районним судом міста Харкова за ст. ст. 122 ч. 1, 43 КК України до 4 років 1 міс. та 9 днів позбавлення волі з конфіскацією майна;
- 25.09.1990 року Комінтернівським районним судом міста Харкова за ст. ст. 17, 85 ч. 3 до позбавлення волі строком на 1 рік;
- 30.08.1991 року Жовтневим судом міста Мінська за ст. 143 ч. 2 КК України до 2 років позбавлення волі з конфіскацією майна та лікування від алкоголізму;
- 2.02.1994 року Фрунзенським районним судом міста Харкова за ст. 196 - 1 ч. 1 КК України до виправних робіт строком на 2 роки з утриманням 20 % від заробітної плати;
- 29.06.1995 року Харківським районним судом за ст. 184 КК України до позбавлення волі строком на 1 рік;
- 28.05.1997 року Ленінським районним судом міста Харкова за ст. ст. 141 ч. 2, 206 ч. 1, 42 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки з конфіскацією майна та лікуванням від алкоголізму;
- 22.06.2001 року Золочівським районним судом Харківської області за ст. 81 ч.3, 17 ч. 2, 81 ч. 3, 42 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки з конфіскацією майна та лікуванням від алкоголізму;
- 4.03.2010 року Московським районним судом міста Харкова за ст.ст.15ч.1, 185 ч.2, 15 ч.1, 186 ч.2, 70 КК України до 4 років позбавлення волі, із застосуванням ст. ст. 75, 76 КК України від відбуття покарання звільнений з іспитовим строком на 3 роки;
зареєстрований та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 , -
визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України та йому призначено покарання 9 років позбавлення волі.

Запобіжний захід у відношенні ОСОБА_9 до набрання вироком законної сили залишено у виді тримання під вартою (з урахуванням ухвали Московського районного суду м.Харкова від 25 грудня 2015 року).

Долю речових доказів вирішено в порядку ст.100 КПК України.
Як встановив суд, ОСОБА_9 5 жовтня 2014 року в нічний час (точний час в ході досудового розслідування не встановлено), знаходячись за місцем мешкання в кв. АДРЕСА_2 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, під час словесного конфлікту, що виник між ним та його знайомою ОСОБА_10 , яка в цей час перебувала за місцем мешкання ОСОБА_9 , діючи за раптово виниклим наміром, спрямованим на спричинення тілесних ушкоджень, навмисно, за допомогою табурету наніс останній не менше шести ударів та не менше трьох ударів лівою ногою в область живота, внаслідок чого, потерпілій ОСОБА_10 , згідно висновку експерта №1910 - с/14 від 6.11.2014 року, були спричинені наступні тілесні пошкодження: закрита тупа травма живота у вигляді масивного крововиливу в брижейку тонкого кишківника та її розривом та внутрішнім крововиливом, синця із садном та внутрішньо - шкірними крововиливами на його фоні на передній поверхні живота, в середньому відділі, з правої сторони, яка має ознаки тяжких тілесних пошкоджень за критерієм небезпечності для життя В результаті заподіяних тілесних ушкоджень настала смерть потерпілої ОСОБА_10 .
В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 за ч.2 ст.121 КК України покарання 10 років позбавлення волі. Прокурор вважає, що суд, призначаючи покарання обвинуваченому, не дотримався вимог ст.65-67 КК України, та не врахував, що ОСОБА_9 вчинено тяжкий злочин, суспільна небезпека якого полягає в тому, що останній використав фізичну перевагу над потерпілою, насильно примушував її до вступу в статевий зв`язок, умисно наносячи їй при цьому тілесні ушкодження, в результаті чого потерпіла отримала травми та внутрішній крововилив, що стало причиною її смерті. Також прокурор просить врахувати, що ОСОБА_9 раніше неодноразово судимий, у тому числі і за насильницькі злочини, за місцем проживання характеризується негативно, не працює, не перебуває на обліку у лікаря-психіатра, однак перебуває на обліку у лікаря-нарколога, у судовому засіданні при наявності вагомих доказів його винуватості, свою вину не визнав у скоєному не розкаявся, своєю поведінкою намагався ввести суд в оману, постійно змінював свої показання, затягував судове слідство.
В апеляційній скарзі захисник адвокат ОСОБА_8 просить скасувати вирок та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Як зазначає захисник, судом допущена однобічність та неповнота слідства в частині встановлення вказаних у вироку та обвинувальному акті обставин, вина обвинуваченого у вчиненні злочину є недоведеною. Вказує, що свою вину у вчиненні злочину обвинувачений не визнав, допитані судом потерпіла та свідки сторони обвинувачення не були очевидцями події та по суті справи нічого не пояснили, а в клопотанні обвинуваченого про виклик до суду понятих, експертів, працівників швидкої допомоги, огляд речових доказів йому було відмовлено судом. Захисник вважає, що суд не встановив час та місце спричинення потерпілій тілесних ушкоджень та знаряддя, за допомогою якого їх було спричинено, а також особу, яка винна у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, натомість обвинувачення проти ОСОБА_9 є неконкретним, побудоване на припущеннях та сумнівних експертизах, а належних доказів на підтвердження його вини не встановлено. Захисник зазначає, що враховуючи невинуватість ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому злочину, даних про його особу, суд, на його думку, несправедливо призначив обвинуваченому покарання за злочин, якого він не вчиняв.
В апеляційній скарзі з доповненнями обвинувачений ОСОБА_9 просить скасувати вирок та призначити новий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі суду, а також просить змінити запобіжний захід щодо нього на інший, не пов`язаний з позбавленням волі. Зазначає, що судовий розгляд проведено однобічно, висновки суду не підтверджені сукупністю належних та допустимих доказів. Вказує, що суд не допитав ряд свідків, а саме лікарів швидкої допомоги, судово-медичного експерта, а також понятих, які брали участь у слідчому експерименті. Зазначає, що в ході проведення на досудовому розслідуванні слідчого експерименту 15.12.2014р. до участі в ньому замість манекена був залучений понятий, який знаходився під слідством, а тому був особою, залежною від працівників правоохоронних органів і в подальшому давав суду неправдиві показання, а крім того, використовувався замість муляжу в якості знаряддя злочину табурет, який був вилучений та визнаний речовим доказом після його використання в ході слідчих дій, з огляду на що ньому були виявлені відбитки пальців. Обвинувачений зазначає, що вказаний речовий доказ був вилучений через два з половиною місяці після події злочину та оформлений з порушеннями вимог КПК України, сліди злочину на ньому відсутні, а в суді клопотання про безпосереднє дослідження цього знаряддя злочину та призначення експертизи було проігнороване. Зазначає, що зізнавальні показання в ході досудового розслідування він давав внаслідок застосування до нього тиску та незаконних методів ведення слідства, а тому суд повинен був враховувати лише дані, які безпосередньо отримані в ході судового розгляду. Крім того, обвинувачений вказує і на те, що він не був допитаний та не надав пояснень з приводу обвинувачення під час судового слідства, згідно встановленого порядку дослідження доказів, чим було порушено його право на захист. Також ОСОБА_9 зазначає, що долучені до матеріалів кримінального провадження диски з аудіозаписами судових засідань оформлені неналежним чином.
У запереченнях на апеляційну скаргу прокурора обвинувачений зазначає, що доводи, на які посилається прокурор, є необґрунтованими. Зокрема, вказує, що перебування його у стані алкогольного сп`яніння не встановлено експертизою та не підтверджено показаннями свідків, нанесення тілесних ушкоджень потерпілій табуретом, як зазначає обвинувачений, не доведено, а доводи прокурора щодо намагання вступити з потерпілою у статевий зв`язок з використанням фізичної сили нічим не підтверджені.
Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого та його захисника, які просили задовольнити апеляційні скарги сторони захисту, прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу прокурора та вважав, що вирок підлягає скасуванню внаслідок істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухваленим судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК, ухваленим судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до КПК, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч.5 ст.27 КПК України під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. При цьому складається журнал судового засідання, а технічний запис фіксується на магнітному диску.

Згідно з ч.4 ст.107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Однак суд не дотримався викладених вимог кримінального процесуального закону.
Так, в томі №2 на а.с.62 міститься конверт з двома CD-дисками. Згідно з маркуванням на конверті, на CD-дисках зафіксовано звукозаписи ряду судових засідань. На одному з CD-дисків міститься звукозапис судового засідання від 24.07.2015р. Звукозаписи судових засідань з другого CD-диску не відтворюються.

Крім того, до матеріалів кримінального провадження долучено додатково надісланий судом першої інстанції 06.06.2016р. конверт з CD-диском, на якому зафіксовано ряд звукозаписів судових засідань.

Однак звукозаписи судових засідань від 20.04.2015р., 23.06.2015р., 09.07.2015р., 12.11.2015р., 02.12.2015р., 11.12.2015р. (з допитом свідка), 17.12.2015р. (закінчення судового слідства, судові дебати та останнє слово обвинуваченого) в матеріалах кримінального провадження відсутні.

Відсутність технічного носія інформації зі звукозаписом судового провадження позбавляє можливості суд апеляційної інстанції належним чином перевірити достовірність обставин, встановлених під час судового розгляду та перевірити доводи апеляційних скарг.

У відповідності до вимог ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Згідно з вимогами п.7 ч.2 ст.412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
За таких обставин вирок суду не може бути визнаний законним та обґрунтованим, а тому підлягає скасуванню через істотне порушення судом вказаних вимог кримінального процесуального закону, а кримінальне провадження - поверненню на новий судовий розгляд на підставі п.1 ч.1 ст.415 КПК України, під час якого суд має прийняти у справі таке рішення, яке б повністю відповідало вимогам закону.
Оскільки вирок підлягає скасуванню в зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, апеляційний суд при призначенні нового судового розгляду, відповідно до вимог ч.2 ст.415 КПК України не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому доводи поданих апеляційних скарг, підлягають перевірці в ході нового розгляду в суді першої інстанції.
Зокрема, під час нового судового розгляду суду першої інстанції слід належним чином перевірити доводи обвинуваченого щодо застосування до нього недозволених методів ведення досудового розслідування, а також інші доводи апеляційних скарг, які викладені вище.
Стосовно клопотання обвинуваченого ОСОБА_9 про зміну запобіжного заходу, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, у відношенні обвинуваченого ОСОБА_9 до набрання вироком законної сили залишено раніше обраний запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Вирішуючи питання щодо міри запобіжного заходу після скасування вироку, колегія суддів враховує, що ОСОБА_9 є особою раніше неодноразово судимою, обвинувачується у вчиненні умисного тяжкого кримінального правопорушення. Доводи обвинуваченого, що його мати є особою похилого віку, не є безумовною підставою для зміни запобіжного заходу, оскільки дані на підтвердження того, що вона знаходиться на його утриманні, відсутні, в той же час ОСОБА_9 не працює, тобто не має законних джерел отримання доходів. Інших міцних соціальних зв`язків він не має. Отже, на даний час наявні ризики, передбачені ст.177 КПК України, а тому, враховуючи положення ст.178 КПК України, колегія суддів не вбачає підстав для зміни запобіжного заходу у відношенні обвинуваченого, з огляду на що обраний щодо нього запобіжний захід у виді тримання під вартою підлягає продовженню.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, п.7 ч.2 ст.412, 415 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого та його захисника адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Московського районного суду м.Харкова від 18 грудня 2015 року у відношенні ОСОБА_9 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Запобіжний захід ОСОБА_9 у виді тримання під вартою продовжити до 3 жовтня 2016 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.
Судді:

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_5