АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД М. КИЄВА
Справа №11-кп/796/750/16 Головуючий в І інстанції ОСОБА_1
Ухвала
Іменем України

01 липня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретарів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора м. Києва ОСОБА_8 на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 27 січня 2016 року, щодо обвинуваченого
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого: 08.12.2015 року Деснянським районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 185 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі, з застосуванням ст. 104, 75 КК України на 1 рік 6 місяців,
у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 186 КК України,

за участю учасників кримінального провадження:
прокурорів ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,
захисника ОСОБА_12 ,

В с т а н о в и л а :

Вироком Деснянського районного суду м. Києва від 27 січня 2016 року обвинуваченого ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та йому призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ст. 70 ч. 4 КК України остаточне покарання ОСОБА_9 по даному вироку та вироку Деснянського районного суду м. Києва від 08 грудня 2015 року призначено шляхом часткового складання призначених покарань у виді 4 років 3 місяців позбавлення волі.
Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_9 вказано обчислювати з моменту затримання, помістивши його в СІЗО Управління ДПСУ в м. Києві та Київській області.
Стягнуто з ОСОБА_13 на користь ОСОБА_14 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 8 545 грн., моральної шкоди - 10 000 грн.

За вироком суду першої інстанції ОСОБА_9 визнаний винним та засуджений за відкрите викрадення чужого майна (грабіж), з погрозою застосування насильства, яке не є небезпечним для здоров`я потерпілого, вчинене повторно за наступних обставин.
Так, 07.10.2015 року, приблизно о 19 год. 15 хв. обвинувачений ОСОБА_9 , знаходячись біля підземного переходу по пр. Маяковського, 26 в м. Києві, діючи умисно, з корисливих мотивів, маючи умисел на повторне таємне викрадення чужого майна, підійшов до неповнолітнього ОСОБА_15 , та із погрозою вдарити по голові наказав останньому віддати мобільний телефон, тим самим повторно, із погрозою застосування насильства, яке не є небезпечним для здоров`я потерпілого, відкрито викрав чуже майно, що належить ОСОБА_15 , а саме: мобільний телефон «Ірhоnе 5», вартістю 8 000 грн., який знаходився в броньованому чохлі, вартістю 500 грн., з сім-картою оператора мобільного зв`язку «Київстар», вартістю 25 грн., на рахунку якої було 20 грн., а всього майна на загальну суму 8 545 грн.

Після цього, обвинувачений ОСОБА_9 , з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_15 матеріальної шкоди.

В апеляційній скарзі заступник прокурора м. Києва, не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та правову кваліфікацію дій обвинуваченого, посилається на неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність. Просить вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання змінити, ухвалити ухвалу, якою ОСОБА_9 вважати засудженим за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі. Відповідно до ч. 4 ст. 70, 72 КК України, вирок Деснянського районного суду м. Києва від 08.12.2015 року виконувати самостійно. У решті вирок залишити без змін.
В обґрунтування поданої апеляційної скарги зазначає, що як вбачається з матеріалів судового провадження, кримінальне правопорушення за яке ОСОБА_9 засуджено оскаржуваним вироком, ним було вчинено 07.10.2015 року, тобто до ухвалення вироку від 08.12.2015 у першій справі, за який ОСОБА_9 було звільнено від відбування покарання з випробуванням.
А тому враховуючи, що суд першої інстанції, дійшовши до обґрунтованого висновку про необхідність призначення за новий злочин ОСОБА_9 покарання, що належить відбувати реально, не міг застосовувати принцип часткового складання (як і повного складання або поглинення) призначених покарань, оскільки за вироком у першій справі до ОСОБА_9 застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням. Саме в цьому, на думку прокурора, і полягає неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, пояснення захисника, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, заслухавши виступи сторін в судових дебатах, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.
Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги.
Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та правильність кваліфікації дій ОСОБА_9 за вказаним законом про кримінальну відповідальність, в апеляційній скарзі не оспорюється, а тому не є предметом апеляційного розгляду.
Що стосується призначеного ОСОБА_9 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України, то колегія суддів приходить до таких висновків.
Відповідно до ст. 65 КК України та п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» під час призначення покарання у кожному конкретному випадку, суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Так, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 186 КК України судом враховано характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, який вже притягувався до кримінальної відповідальності, те, що він не навчається і не працює, характеризується негативно.
Обставиною, що пом`якшує покарання судом визнано скоєння кримінального правопорушення в неповнолітньому віці, а обставин, які обтяжують покарання обвинувачено судом встановлено не було.
Правильно врахувавши зазначені обставини в їх сукупності, суд першої інстанції, на думку колегії суддів, дійшов до правильного висновку, що для виправлення обвинуваченого ОСОБА_9 та попередження вчинення ним нових злочинів необхідно призначити за вищевказаним злочином покарання у виді позбавлення волі в межах санкції закону, за який він засуджений.
Не оспорює призначений як вид так і строк основного покарання і прокурор в апеляційній скарзі.
Разом з тим, перевіряючи законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції в межах поданої апеляційної скарги, колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом кримінального закону при призначенні ОСОБА_9 остаточного покарання.
Як вбачається з наявної в матеріалах справи копії вироку Деснянського районного суду м. Києва від 08.12.2015 року ( а.п. 61-62), ОСОБА_9 був засуджений за ч. 1 ст. 185 КК України на 1 рік 6 місяців. На підставі ст.ст. 104, 75 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання у виді позбавлення волі, якщо він протягом 1 року 6 місяців іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України, а саме: не виїжджатиме за межі України на постійне місце проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції; повідомлятиме зазначені органи про зміну місця проживання; періодично з`являтиметься для реєстрації в органи кримінально-виконавчої інспекції.
Кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 186 КК України, за яке ОСОБА_9 засуджений оскаржуваним вироком Деснянського районного суду м. Києва від 27.01.2016 року, він вчинив 07.10.2015 року, тобто до постановлення наведеного вироку Деснянського районного суду м. Києва від 08.12.2015 року.
Так, відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, покарання призначається за сукупністю злочинів, за правилами, передбаченими частинами 1-3 цієї статті.

При цьому, п. 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 « Про практику призначення судами кримінального покарання» із змінами, внесеними згідно з постановами Пленуму Верховного Суду України № 18 від 10 грудня 2004 року, № 8 від 12 червня 2009 року та № 11 від 06 листопада 2009 року, вказує на те, що у разі, коли особа, щодо якої було застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.
За таких обставин, суд першої інстанції, призначивши оскаржуваним вироком ОСОБА_9 реальне покарання за ч. 2 ст. 186 КК України, на підставі ст. 70 КК України не міг застосовувати принцип часткового складання (як і повного складання або поглинення) призначених покарань за вироком Деснянського районного суду м. Києва від 08.12.2015 року, адже цим вироком було прийнято рішення про звільнення ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням. За таких умов кожний вирок має виконуватись самостійно.
Вказане неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, у відповідності до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, є підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.
Враховуючи викладене, в даному випадку порушення судом першої інстанції вимог ч. 4 ст. 70 КК України можуть бути усунуті судом апеляційної інстанції, шляхом зміни вироку, оскільки покращують становище обвинуваченого ОСОБА_9 .
За таких обставин, вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині призначеного на підставі ч. 4 ст. 70 КК України остаточного покарання з зазначенням того, що обвинуваченого ОСОБА_9 слід вважати засудженим за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, вирок Деснянського районного суду м. Києва від 08.12.2015 року щодо обвинуваченого ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 185, ст. ст. 104, 75 КК України виконувати самостійно. Відтак, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.
Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 408, 409, 418, КПК України, колегія суддів,

У х в а л и л а :

Апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Деснянського районного суду м. Києва від 27 січня 2016 року щодо обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України в частині призначеного на підставі ч. 4 ст. 70 КК України покарання змінити.
Вважати ОСОБА_9 засудженим за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, вирок Деснянського районного суду м. Києва щодо обвинуваченого ОСОБА_9 від 08.12.2015 року за ч. 1 ст. 185, ст. ст. 104, 75 КК України виконувати самостійно.
В решті вирок Деснянського районного суду м. Києва від 27 січня 2016 року щодо ОСОБА_9 залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:
__________ _____________ ____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4