Номер провадження: 11-кп/785/704/16
Номер справи місцевого суду: 501/2141/14-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29.06.2016 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

потерпілого ОСОБА_7

захисника адвоката ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Одесі кримінальне провадження №0003924за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Іллічівського міського суду Одеської області від 26.02.2015 року яким:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Одеси, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.190; ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.1 ст. 369КК України та призначено покарання:
-за ч.1 ст.190 КК України у виді 1 (одного) року обмеження волі;
-за ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.1 ст.369 КК України у виді 2 (двох) років обмеження волі.
Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено покарання у виді 2 (двох) років обмеження волі.
На підставі п. «в» ст.1 ЗУ «Про амністію у 2014 році» від 08.04.2014 року ОСОБА_9 звільнений від відбування призначеного покарання.
Вироком вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.
встановив:
Оскаржуваним вироком суду обвинувачений ОСОБА_9 визнаний винним та засуджений за вчинення кримінального правопорушення за наступних обставин:

Наказом начальника міського управління житлового комунального господарства м.Іллічівська Одеської області (далі - МУЖКГ) від 06.08.2009 року №149-Л ОСОБА_9 призначений на посаду начальника житлової експлуатаційної ділянки АДРЕСА_2 .
Згідно займаної посади ОСОБА_9 , будучи службовою особою, наділеною організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, здійснював керівництво діяльністю ЖЕД №2, організовував роботу експлуатаційної ділянки та відповідав за організацію та результати діяльності ділянки.
25 жовтня 2013 року, приблизно о 13 годині, до ОСОБА_9 звернувся приватний підприємець ОСОБА_7 з проханням надати йому в оренду, для здійснення підприємницької діяльності, нежитлове приміщення за адресою: АДРЕСА_3 , яке знаходиться на території обслуговування ЖЕД №2.
У зв`язку з чим у ОСОБА_9 виник злочинний умисел, направлений на заволодіння шляхом обману грошовими коштами, які належать ОСОБА_7 .
З метою заволодіння шляхом обману грошовими коштами ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , знаходячись в своєму службовому кабінеті, розташованому за адресою: АДРЕСА_4 , діючи з корисливих мотивів, переконав ОСОБА_7 в тому, що питання про передачу в оренду нежитлового приміщення вирішується не ним, а уповноваженими посадовими особами, на рішення яких він, використовуючи своє службове становище, може вплинути.
При цьому ОСОБА_9 , якому достовірно було відомо, що в коло його службових прав та обов`язків не входить вирішення питання про передачу в оренду нежитлових приміщень, продовжуючи вводити в оману ОСОБА_7 , запропонував останньому передати йому грошові кошти в сумі 1000 доларів США в якості неправомірної вигоди за вплив на прийняття рішення про передачу в оренду нежитлового приміщення за адресою: АДРЕСА_3 .
Будучи введеним в оману та переконаним в тому, що ОСОБА_9 може вплинути на прийняття позитивного рішення щодо надання в оренду нежитлового приміщення, ОСОБА_7 погодився на пропозицію ОСОБА_9 щодо передачі неправомірної вигоди.
04 грудня 2013 року, о 13 годин 45 хвилин, ОСОБА_9 , перебуваючи у своєму службовому кабінеті, діючи з корисливих мотивів, заволодів шляхом обману грошовими коштами ОСОБА_7 у сумі 700 доларів США, що за курсом НБУ складає 5595,1 грн., які ОСОБА_7 , будучи введеним в оману, передав йому в якості неправомірної вигоди за вплив на прийняття повноваженою посадовою особою рішення про передачу в оренду нежитлового приміщення за адресою: АДРЕСА_3 .
Після вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_9 був затриманий працівниками правоохоронного органу, та в його службовому кабінеті були вилучені отримані від ОСОБА_7 грошові кошти у сумі 700 доларів США.
Таким чином, згідно з вироком суду, ОСОБА_9 своїми умисними діями, які виразились у заволодінні чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.190 КК України.
Крім того, як зазначив у вироку суд першої інстанції, ОСОБА_9 своїми умисними діями, що виразились у підбурюванні до замаху на надання службовій особі неправомірної вигоди за вчинення службовою особою в інтересах того, хто надає таку вигоду, будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища, вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.1 ст.369 КК України.
Не погоджуючись з вироком суду, обвинувачений ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок, як незаконний та необґрунтований і ухвалити у відношенні нього виправдувальний вирок, а кримінальне провадження закрити.
Доводи апеляційної скарги обвинувачений обґрунтовує тим, що суд першої інстанції не дав належної оцінки доказам, що, на його думку, підтверджують провокацію злочину з боку потерпілого ОСОБА_7 , а також тому факту, що на відеозаписах, які були отримані органом досудового розслідування в даному кримінальному провадженні, ОСОБА_9 неодноразово пояснював ОСОБА_7 те, що укладення договорів на оренду майна міста не входить до його компетенції та рішення про укладення такого договору буде приймати Іллічівський міськвиконком. Крім того, на думку апелянта, суд першої інстанції, в порушення ст.290 КПК України прийняв у якості доказу відеозапис, який здійснювався під час огляду міста події, однак при закінченні досудового розслідування стороні захисту він не відкривався і його походження не відомо.
Також в апеляційній скарзі ОСОБА_9 стверджує, що суд першої інстанції не обґрунтовано посилається на показання свідків ОСОБА_10 , яка була слідчим у справі та є зацікавленою особою, що приймала участь у проведенні слідчих дій, та ОСОБА_11 , який пояснив, що обшук проводили 7 осіб, які з першого разу нічого не знайшли, ключі від кабінету були тільки у слідчого. Коли всі вийшли із кабінету, а потім зайшли знайшли гроші у чорному пакеті.
Заслухавши суддю-доповідача; обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника, які підтримали доводи апеляційної скарги обвинуваченого та просили її задовольнити; потерпілого ОСОБА_7 та прокурора, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги; перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому; апеляційний суд приходить до висновку про таке.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України судове рішення суду першої інстанції переглядається в межах апеляційної скарги, але положення ч.2 ст.404 КПК України дає можливість апеляційному суду вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Суд першої інстанції дійшов до висновку про те, що вина ОСОБА_9 у вчинені злочинів передбачених ч.1 ст.190, ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.1 ст.369 КК України повністю доведена в ході судового розгляду справи.
Проте, апеляційний суд не може погодитися з рішенням районного суду з огляду на таке.
Як зазначено у п.3 ч.1 ст.409 КПК України, однією з підстав скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції - є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Під час апеляційного перегляду вироку районного суду були встановлені істотні порушення вимог КПК України, допущені районним судом під час розгляду кримінального провадження, які тягнуть за собою скасування вироку суду та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Положення ст. 2 КПК України визначають завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, одним із завдань, зокрема, є те, щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до вимог ст.7 КПК України зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відносяться: верховенство права, законність, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя та обов`язковість судових рішень, змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, диспозитивність.

Положення ч.1 ст.21 КПК України регламентують, що кожному гарантується право на справедливий розгляд та вирішення справи в розумні строки незалежним і неупередженим судом, створеним на підставі закону.

У пункті 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зазначено, що кожен має право на розгляд його справи безстороннім судом, встановленим законом.
У відповідності до ст. 22 КПК України, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Вказаних вимог кримінального процесуального закону судом першої інстанції, при розгляді справи та постановленні вироку відносно обвинуваченого ОСОБА_9 , дотримано не було.

Так, параграф 3 Глави 28 Кримінального процесуального кодексу визначає процедуру судового розгляду, яка складається з наступних складових: початок судового розгляду;визначення обсягу доказів, що підлягають дослідженню, та порядок їх дослідження; розгляд судом клопотань учасників розгляду; допити обвинуваченого, потерпілого, свідків, експертів, дослідження речових доказів.
У відповідності до положень ст.363 КПК України, після з`ясування обставин, встановлених під час кримінального провадження, та перевірки їх доказами головуючий у судовому засіданні з`ясовує в учасників судового провадження, чи бажають вони доповнити судовий розгляд і чим саме.У разі заявлення клопотань про доповнення судового розгляду суд розглядає їх, у зв`язку з чим має право ставити запитання сторонам чи іншим учасникам кримінального провадження.За відсутності клопотань або після вирішення клопотань, якщо вони були подані, суд постановляє ухвалу про закінчення з`ясування обставин та перевірки їх доказами і переходить до судових дебатів.
Згідно положень ч.5 ст.364 КПК України, якщо під час судових дебатів виникне потреба подати нові докази, суд відновлює з`ясування обставин, встановлених під час кримінального провадження, та перевірки їх доказами, після закінчення якого знову відкриває судові дебати з приводу додатково досліджених обставин.
Положеннями закріпленими в ст. 365 КПК України законом визначено, що після оголошення судових дебатів закінченими суд надає обвинуваченому останнє слово та видаляється до нарадчої кімнати.
Відповідно до вимог ст.367 КПК України під час ухвалення вироку ніхто не має права перебувати в нарадчій кімнаті, крім складу суду, який здійснює судовий розгляд. Суд вправі перервати нараду лише для відпочинку з настанням нічного часу. Під час перерви судді не можуть спілкуватися з особами, які брали участь у кримінальному провадженні.Судді не мають права розголошувати хід обговорення та ухвалення вироку в нарадчій кімнаті.

Таким чином, системний аналіз положень ст.ст. 2, 5, 7, 8, 9, 363, 364, 365, 367 КПК України можна зробити висновок, що відновлення судового розгляду після видалення суду до нарадчої кімнати для ухвалення вироку, законом не передбачено.

Наведених вимог кримінального процесуального закону під час судового розгляду районний суд не дотримався.

Так, як свідчить журнал судового засідання, 08.12.2014 року, суд закінчив з`ясування обставин справи та перевірки їх доказами провів судові дебати та оголосив перерву до 09.02.2015 року (а.с. 1, а.с 209.210).

В судовому засіданні 09.02.2015 року суд надав обвинуваченому останнє слово та видалився до нарадчої кімнати (т.1, а.с. 216).

Далі, як свідчить ухвала Іллічівського міського суду від 11.02.2015 року, не виходячи з нарадчої кімнати, 11.02.2015 року, суд у складі головуючого судді ОСОБА_1 , за участю секретаря ОСОБА_12 , прокурора ОСОБА_6 , адвоката ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_9 , з урахуванням того, що «під час ухвалення вироку виникла необхідність з`ясувати обставини у кримінальному провадженні, а також з урахуванням того, що після виходу суду до нарадчої кімнати в приміщені суду було вимкнено електропостачання, яке було відсутнє до наступного дня, що позбавило суд можливості ухвалити та оголосити вирок», суд ухвалив поновити судовий розгляд у кримінальному провадженні, для додаткового з`ясування обставин.

Як вбачається з журналу судового засідання від 12.02.2016 року та звукозапис судового засідання, суд оголосив ухвалу від 11.02.2015 року, поновив судовий розгляд кримінального провадження, за власною ініціативо, мотивуючи свої дії «попередньою домовленістю з прокурором» зобов`язав прокурора надати додаткові докази обвинувачення, зокрема:відеозаписи огляду кабінету під час затримання обвинуваченого та матеріали відео фіксації проведених по кримінальному провадженню негласних слідчих розшукових дій.

Після цього, як свідчить звукозапис судового засідання від 12.02.2016 року, суд повторно допитав потерпілого ОСОБА_7 по обставинам застосування ним технічних засобів при передачі грошей обвинуваченому, з`ясував у прокурора наявність додаткових доказів по справі, зокрема даних трафіків телефонних переговорів обвинуваченого, зобов`язав прокурора надати відеозапис НСРД, після чого прийняв рішення про перегляд відеозаписів матеріалів НСРД. Далі, суд «орієнтував» прокурора на необхідність підготовки клопотання про призначення експертизи відеозаписів матеріалів НСРД,вияснив у захисника обвинуваченого чи не бажає обвинувачений частково визнати свою вину по інкримінованим йому злочинам, після чого, не з`ясувавши думку сторони захисту, задовольнив клопотання прокурора про допит слідчого ОСОБА_13 , та відклав розгляд справи на 17.02.2016 року (т.1, а.с. 232-236).

В судовому засіданні 17.02.2016 року суд допитав свідка ОСОБА_13 (т.1, а.с.232-234).

20.02.2016 року, суд разом з учасниками судового розгляду переглянув відеозапис фіксації проведення НСРД та висловив свою думку щодо допустимості цього доказу (т.1, а.с. 234).

Провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому, суд повторно видалився в нарадчу кімнату (т.1, а.с. 236).

Встановлені апеляційним судом обставини процедури розгляду кримінального провадження, факт непередбаченого КПК України виходу суду з нарадчої кімнати та поновлення за власною ініціативою судового розгляду з витребуванням у сторони обвинувачення нових доказів,орієнтування прокурора на необхідність призначення судових експертиз на підтвердження допустимості та достатності доказів сторони обвинувачення, з`ясування у сторони захисту чи не бажає обвинувачений частково визнати свою вину, свідчать про порушення судом принципу безсторонності та викликають у колегії суддів обґрунтовані сумніви в неупередженості суду.

Порушення районним судом під час судового розгляду даного кримінального провадження принципів безсторонності та неупередженості є порушенням права на судовий захист.

Апеляційний суд, з урахуванням встановлених обставин справи та процедури судового розгляду в суді першої інстанції, вважає, що суд не забезпечив виконання вимог ст.ст. 2, 7, 21, 22, 26, 367 КПК України,не був безстороннім, а тому не був здатен винести неупереджене рішення.

Разом з цим, відповідно до ст. 15 Кодексу суддівської етики, затвердженого ХІ черговим з`їздом суддів України 22.02.2013 р., неупереджений розгляд справ є основним обов`язком судді.

Відповідно до цінності 2 принципу «Неупередженість» Бангалорських принципів поведінки суддів, схвалених Резолюцією Економічної та Соціальної ради ООН № 2006/23 від 27.07.2006 року, неупередженість є необхідною умовою належного виконання суддею своїх обов`язків. Вона знаходить вияв не лише у змісті рішення, але й у ході судового процесу, що передує винесенню рішення.

Крім того, згідно ч.2 ст.1, ч.2 ст.8, ч.ч. 1, 5 ст.9 КПК України, в даному випадку слід також врахувати усталену практику Європейського суду з прав людинищодо тлумачення понять «незалежний», «безсторонній» та щодо визначення критеріїв неупередженості (безсторонності): суб`єктивний та об`єктивний.

Так, ЄСПЛ у рішенні у справі ««Агрокомплекс» проти України» (п. 126., рішення від 06.10.2011 р., заява № 23465/03) зазначав таке: «Що стосується питання «незалежності» для цілей п. 1 статті 6, то судовою практикою Суду вже давно було встановлено, що у цієї вимоги є два аспекти суб`єктивний та об`єктивний. По-перше, суд має бути суб`єктивно незалежним, тобто у жодного із членів трибуналу не має бути персональних упереджень або необ`єктивності. Персональна неупередженість презюмується, якщо немає доказів протилежного. По-друге, трибунал має також бути неупередженим з об`єктивної точки зору, тобто ним мають надаватися достатні гарантії відсутності будь-яких обґрунтованих сумнівів у цьому відношенні (див. рішення у справі «Кііскінен проти Фінляндії» (Kiiskinenv. Finland) (dec.), заява № 26323/95, ECHR 1999/V (витяги)). Згідно з об`єктивним критерієм, особливо необхідно визначити, поза межами особистої поведінки суддів, чи немає підтверджених фактів, які могли б спричинити сумніви щодо неупередженості суддів (див. рішення у справі «Клейн та інші проти Нідерландів» (KleynandOthersv. theNetherlands) [GC], заяви №№ 39343/98 etseq., § 191, ECHR 2003-VІ)».

Отже, враховуючи встановлені апеляційним судом обставини, чинне законодавство, практику ЄСПЛ, колегія суддів вважає, що встановлений факт порушення судом вимог КПК України щодо порядку проведення судового розгляду, безпідставний та не регламентований вихід суду з нарадчої кімнати без ухвалення вироку та витребування за власною ініціативою від сторони обвинувачення нових доказів обвинувачення, можуть свідчити про упередженість суду при розгляді даної справи та ухваленні оскаржуваного рішення.

У зв`язку з допущенними істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону судом першої інстанції, які полягали в порушенні судом принципів безсторонності та неупередженості та не забезпечили належної правової процедури під час судового розгляду кримінального провадження, що регламентовано ст.2 КПК України, яка визначає завдання кримінального провадження, суд апеляційної інстанції позбавлений процесуальної можливості ухвалити за результатами апеляційного розгляду своє рішення по суті обвинувачення.
Відповідно до положень ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.Необхідно зауважити, що зазначені положення цієї статті Кодексу є підставою для скасування вироку.
Водночас згідно п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України суд апеляційною інстанції скасовує вирок і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені п.п. 2, 3, 4, 5, 6, 7 ч.2ст. 412 цього Кодексу.
За таких обставин, апеляційний суд вважає за необхідне застосовувати загальні засади кримінального провадження, а саме верховенство права.
Відповідно ст. 8 КПК України кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями і застосовується цей принцип з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
При цьому, апеляційний суд також виходить з положень ч. 1 ст. 9 КПК України, з яких вбачається, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, тобто суд під час розгляду кримінального провадження повинен дотримуватися законності.
Згідно положень ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1ст.7 цього Кодексу.
Тобто, значення загальних засад кримінального провадження, як норм вищого ступеня нормативності є підґрунтям для тлумачення норм кримінального процесуального права та подолання прогалин у правовому регулюванні кримінальних процесуальних правовідносин.
З огляду на вищенаведене та положення КПК України та практику Європейського суду з прав людини, враховуючи те, що встановлені апеляційним судом порушення, які були допущені судом першої інстанції, не можуть бути усунені в порядку апеляційного розгляду, колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок суду та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, під час якого районному суду необхідно вирішити поставленні перед ним питання з дотриманням норм процесуального законодавства та неухильно дотримуючись вимог КПК України, виконати вимоги ст. 314 КПК України та прийняти за результатами попереднього розгляду законне і обґрунтоване рішення, мотивувавши його належним чином.

Керуючись ст.ст. 376, 404,405,407,412, 415, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -
постановив:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Іллічівського міського суду Одеської області від 26.02.2015 року, яким ОСОБА_9 визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.190, ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.1 ст.369 КК України скасувати .

Призначити новий розгляд в суді першої інстанції обвинувального акту відносно ОСОБА_9 кримінальному провадженню№0003924,з правовою кваліфікацією за ч.1 ст.190, ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.1 ст.369КК України, зі стадії підготовчого судового засідання, в іншому складі суду.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_9 у виді особистого зобов`язання залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді апеляційного суду Одеської області
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4