Справа №587/927/15-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/434/16 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Крадіжка
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 травня 2016 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Суми матеріали кримінального провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0006302 за апеляційними скаргами першого заступника прокурора Сумської області ОСОБА_9 , прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_11 , обвинуваченого ОСОБА_7 , потерпілих ОСОБА_12 , ОСОБА_13 на вирок Сумського районного суду Сумської області від 18 лютого 2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українець, громадянин України, уродженець м. Свердловськ Луганської області, зареєстрований за адресою АДРЕСА_1 , мешканець АДРЕСА_2 , раніше засуджувався

1) 11 грудня 2009 року за ч. 1 ст. 122 КК України до 2 років позбавлення волі та звільнений від відбуття призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України з випробуванням з іспитовим строком 1 рік;

2) 25 січня 2011 року за ч.3 ст. 185, ч. 4 ст. 185, 71 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі;

3) 29 серпня 2011 року за ч.3 ст. 185, ч. 4 ст. 70, 71 КК України до 5 років 8 місяців позбавлення волі;

Постановою Перевальського районного суду Луганської області від 26 травня 2014 року звільнено від відбування призначеного покарання на підставі п. «в» ст. 1, ст. 3 Закону України «Про амністію у 2014 році»,

визнаний винним за ч.3,4 ст. 185 КК України і призначено покарання: за ч. 3 ст. 185 КК України - 3 роки позбавлення волі; за ч. 4 ст. 185 КК України з застосуванням ст. 69 КК України 3 роки 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.

Зарахувано в строк відбування покарання час утримання ОСОБА_7 в СІЗО м. Суми з 26 грудня 2014 року по 8 січня 2015 року включно з розрахунку, встановленого Законом України від 26 листопада 2015 року «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання».

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_13 74462 гривень матеріальної шкоди та 5000 гривень моральної шкоди та на користь ОСОБА_12 84426 гривень завданої матеріальної шкоди, а також 19304 гривні 49 копійок в доход держави витрат, пов`язаних з проведенням судових експертиз.

Доля речових доказів вирішена відповідно до ст. 100 КПК України.

ВСТАНОВИЛА:
Як встановив суд, ОСОБА_7 , 11.11.2014 року, у денний період часу перебуваючи біля будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , вирішив вчинити крадіжку майна з даного домоволодіння і шляхом віджимання пластикового вікна за допомогою завчасно приготовленої викрутки проник у приміщення належного ОСОБА_14 будинку звідки таємно викрав майно потерпілого, а саме вироби з золота та інше майно, заподіявши ОСОБА_14 матеріальну шкоду на загальну суму 89 140, 50 грн.

З викраденим майном ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, та розпорядився ним у подальшому на власний розсуд.

В цей же день ОСОБА_7 за попередньою змовою з невстановленими слідством особами, перебуваючи біля будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_4 , шляхом віджимання пластикового вікна за допомогою завчасно приготовленої викрутки, проник у дане домоволодіння належного ОСОБА_13 звідки таємно викрав майно потерпілої, а саме вироби з золота та інше майно, заподіявши ОСОБА_13 матеріальну шкоду на загальну суму 104 401 грн.

З викраденим майном ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, та розпорядився ним у подальшому на власний розсуд.

19.11.2014 року, у в денний період часу, ОСОБА_7 за попередньою змовою з невстановленими слідством особами, перебуваючи біля будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_5 , шляхом віджимання пластикового вікна за допомогою завчасно приготованої викрутки проник у дане приміщення будинку належного ОСОБА_15 , звідки таємно викрав вироби з золото та інше майно заподіявши потерпілій ОСОБА_15 матеріальну шкоду на загальну суму 187 973, 99 грн.

З викраденим майном ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник та розпорядився ним у подальшому на власний розсуд.

Цього ж дня, 19.11.2014 року, у денний період часу ОСОБА_7 за попередньою змовою з невстановленими слідством особами, перебуваючи біля будинку за адресою: АДРЕСА_6 , шляхом віджимання пластикового вікна за допомогою завчасно приготованої викрутки проник у приміщення даного будинку належного ОСОБА_16 звідки таємно викрав вироби з золота заподіявши потерпілій ОСОБА_16 матеріальну шкоду на загальну суму 14 546, 25 грн.

З викраденим майном ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, та розпорядився ним у подальшому на власний розсуд.

26.11.2014 року у денний період часу ОСОБА_7 за попередньою змовою з невстановленими слідством особами, перебуваючи біля будинку за адресою: АДРЕСА_7 , шляхом віджимання пластикового вікна за допомогою завчасно приготованої викрутки проник у приміщення даного будинку належного ОСОБА_17 звідки таємно викрав вироби з золота та грошові кошти заподіявши потерпілій ОСОБА_17 матеріальну шкоду на загальну суму 10165 грн.

З викраденим майном ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, та розпорядився ним у подальшому на власний розсуд.

В цей же день 26.11.2014 р. у денну пору доби ОСОБА_7 за попередньою змовою з невстановленими слідством особами, перебуваючи біля будинку за адресою: АДРЕСА_8 , шляхом віджимання пластикового вікна за допомогою завчасно приготованої викрутки проник у приміщення даного будинку належного ОСОБА_18 , звідки таємно викрав вироби з золота, грошові кошти та інше майно заподіявши потерпілій ОСОБА_18 матеріальну шкоду на загальну суму 96 605, 10 грн.

З викраденим майном ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник, та розпорядився ним у подальшому на власний розсуд.

03.12.2014 року у світлу пору доби ОСОБА_7 за попередньою змовою з невстановленими слідством особами, перебуваючи біля будинку за адресою АДРЕСА_9 , шляхом віджимання пластикового вікна за допомогою завчасно приготованої викрутки проник у приміщення даного будинку належного ОСОБА_12 звідки таємно викрав золоті вироби та грошові кошти заподіявши потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 294 426 грн.

З викраденим майном ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник та розпорядився ним у подальшому на власний розсуд.

Цього ж дня 03.12.2014 р., у світлу пору доби ОСОБА_7 за попередньою змовою з невстановленими слідством особами, перебуваючи біля будинку за адресою: АДРЕСА_10 , шляхом віджимання пластикового вікна за допомогою завчасно приготованої викрутки проник у приміщення даного будинку належного ОСОБА_19 звідки таємно викрав біжутерний годинник фірми «Париж» вартістю 886. 20 грн. , завдавши потерпілій шкоди на зазначену суму.

З викраденим майном ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник та розпорядився ним у подальшому на власний розсуд.

09.12.2014 року у денну пору доби ОСОБА_7 за попередньою змовою з невстановленими слідством особами, перебуваючи біля будинку розташованого за адресою: АДРЕСА_11 , шляхом віджимання пластикового вікна за допомогою завчасно приготованої викрутки проник у приміщення будинку належного ОСОБА_20 звідки таємно викрав газовий пістолет ПГШ 790 калібру 9 мм заводський номер НОМЕР_1 заподіявши потерпілому ОСОБА_20 матеріальну шкоду на загальну суму 925 грн.

З викраденим майном ОСОБА_7 разом з невстановленою особою з місця вчинення кримінального правопорушення зник та розпорядився ним у подальшому на власний розсуд.

17.12.2014 р. у денну пору доби ОСОБА_7 за попередньою змовою з невстановленими слідством особами, перебуваючи біля будинку за адресою: АДРЕСА_12 , шляхом віджимання пластикового вікна за допомогою завчасно приготованої викрутки проник у приміщення будинку належного ОСОБА_21 звідки таємно викрав грошові кошти в сумі 170 грн., дві пляшки шампанського, що не становлять для потерпілого матеріальної цінності та каблучку із золота 585 проби, вагою 5 грамів і вартістю 3 062, 50 грн., чим заподіяв потрпілому ОСОБА_21 матеріальної шкоди на загальну суму 3 232, 50 грн.

З викраденим майном ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник та розпорядився ним у подальшому на власний розсуд.

В поданих апеляційних скаргах:

- перший заступник прокурора Сумської області просить вирок суду скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_7 за ст.. 185 ч.3 КК України і призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі; за ст.. 185 ч.4 КК України і призначити покарання у виді 7 років позбавлення волі. На підставі ст.. 70 ч.1 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити 7 років позбавлення волі. Свої вимоги перший заступник прокурора Сумської області обґрунтовує тим, що судом порушено вимоги ст.. 65 КК України та не враховано рекомендації постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» та не надано належної оцінки особі обвинуваченого, який неоднарозово засуджувався за корисливі злочини і останній раз звільнившись на підставі ЗУ «Про амністію у 2014 році», а через пів року знову вчинив злочин. Пом`якшуючі обставини на які послався суд знівельовані злочинною діяльністю ОСОБА_7 , а тому на думку прокурора суд безпідставно застосував до нього вимоги ст. 69 КК України.

- прокурор у кримінальному провадженні просить вирок суду скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд до суду першої інстанції мотивуючи свої вимоги тим, що судом першої інстанції було порушено право потерпілої ОСОБА_22 на захист і не роз`ясненно право підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі, оскільки прокурором 30.07.2015 року під час розгляду кримінального провадження ОСОБА_23 було змінено обвинувачення і епізод викрадення майна у вказаної потерпілою на суму 65 510, 89 грн., був виключений з обвинувачення. Також прокурор посилається на те, що судом був грубо порушені вимоги ст..ст. 364, 365 КПК України так як 07.10.2015 року після проведення судових дебатів та надання останнього слово обвинуваченому суд видалився до нарадчої кімнати, а після повернення з нарадчої кімнати проголосив не вирок, а ухвалу і відновив судове слідство для подальшого з`ясування обставин кримінального провадження, що є недопустимим.

- захисник ОСОБА_11 просить вирок суду змінити та пом`якшити ОСОБА_7 покарання призначивши покарання у виді позбавлення волі 1 рік, звільнивши його від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 1 рік. Свої вимоги обґрунтовує тим, що суд не встановивши обтяжуючих обставин вини ОСОБА_7 дійшов до необґрунтованого висновку, що його виправлення та перевиховання можливо лише в умовах ізоляції від суспільства. Суд вірно прийнявши до уваги деякі пом`якшуючі обставини, в той же час не врахував такої суттєвої пом`якшуючої обставини, як примирення ОСОБА_7 з усіма без винятку потерпілими.

- обвинувачений ОСОБА_7 , в апеляційній скарзі зазначив аналогічні доводи що викладені і в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_11 , та просив вирок суду змінити та пом`якшити йому покарання призначивши покарання у виді позбавлення волі 1 рік, звільнивши його від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 1 рік.

- потерпіла ОСОБА_13 , вказує на те, що вони з ОСОБА_7 примирились і він частково вже відшкодував завдану матеріальну шкоду, а тому просить змінити вирок суду в бік пом`якшення покарання, застосувавши до ОСОБА_7 ст.. 75 КК України і звільнити його від відбування покарання.

- потерпілий ОСОБА_12 зазначає, що покарання призначене ОСОБА_7 за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, який позитивно характеризується, щиро розкаявся, сприяв розкриттю злочинів, частково відшкодував шкоду, наявність неповнолітньої дитини, а також примиренням з потерпілими. Враховуючи такі обставини ОСОБА_12 просить вирок суду змінити та пом`якшити ОСОБА_7 покарання, призначивши покарання у виді позбавлення волі 1 рік, звільнивши його від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 1 рік.

Заслухавши доповідь судді про обставини справи та зміст поданих апеляційних скарг, прокурора ОСОБА_6 яка у повному обсязі підтримала апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні і частково підтримала апеляційну скаргу першого заступника прокура Сумської області та заперечувала проти апеляційних скарг потерпілих, обвинуваченого та його захисника, захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 , які прохали змінити вирок суду в частині призначення покарання в бік пом`якшення покарання та заперечували проти апеляційної скарги першого заступника прокурора Сумської області і не заперечували проти апеляційних скарг потерпілих та прокурора у кримінальному провадженні, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційних скарг, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні підлягає задоволенню повністю, а апеляційні скарги першого заступника прокурора Сумської області, захисника, обвинуваченого та потерпілих підлягають задоволенню частково.

Згідно вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законим є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України.

Суд першої інстанції розглядаючи дане кримінальне провадження вказаних вимог кримінального процесуального закону не дотримався.

Зокрема, відповідно до вимог ст. 412 КПК України істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили, чи могли перешкодити ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції 7 жовтня 2015 року провівши судові дебати, заслухавши останє слово обвинуваченого о 15 годині 09 хвилин видалився до нарадчої кімнати для ухвалення вироку. 8 жовтня 2015 року о 16 годині 16 хвилин суд вийшов з нарадчої кімнати, але не проголосив не вирок, а ухвалу, якою відновив судовий розгляд даного кримінального провадження для з`ясування обставин які можуть мати суттєве значення для правильного вирішення справи і відклав розгляд справи на 3 листопада 2015 року.

В послідуючому розгляд даного кримінального провадження відкладався на 23 листопада, 9 грудня 2015 року, 13 січня, 2 лютого 2016 року.

11 лютого 2016 року прокурором Сумської місцевої прокуратури було змінено обвинувачення відносно ОСОБА_24 і обвинувальний акт в новій редакції було направлено до суду.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що в зміненому обвинувальному акті від 30.07.2015 року прокурором з обвинувачення ОСОБА_7 було виключено епізод викрадення майна потерпілої ОСОБА_22 на загальну суму 65510, 89 грн.

17 лютого 2016 року після доручення до матеріалів провадження зміненого прокурором обвинувачення, суд з`ясувавши думку всіх учасников кримінального провадження щодо зміненого обвинувачення, повторно провів судові дебати, заслухавши повторно останнє слово обвинуваченого і видалився до нарадчої кімнати, а 18 лютого 2016 року оголосив вирок, але при цьому грубо порушив право потерпілої ОСОБА_22 на захист так як остання не була допитана в судовому засіданні та не мала можливості підтримати обвинувачення в раніше пред`явленому ОСОБА_7 обсязі.

Таким чином суд перебуваючи в нарадчій кімнаті 7 та 8 жовтня 2015 року дійшов до висновку про необхідність вирішення питань, які не заявляла жодна зі сторін кримінального провадження, та після виходу з нарадчої кімнати фактично через чотири місяці отримавши змінене обвинувачення продовжив розгляд даного провадження.

Проте, повернення суду з нарадчої кімнати не передбачено кримінальним процесуальним кодексом України 2012 року, а відповідно до ч.3 ст. 26 КПК України суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що винесені на його розгляд та віднесені до його повноважень цим Кодексом.

Крім того, відповідно до вимог ст.. 366 КПК України після останнього слова обвинуваченого суд негайно виходить до нарадчої кімнати для ухвалення вироку. Як зазначено у ст.. 367 КПК України ніхто немає права перебувати в нарадчій кімнаті крім складу суду, який здійснує судовий розгляд. Під час перерви судді не можуть спілкуватись з особами, які брали участь у кримінальному провадженні, а також судді не мають право розголошувати хід обговорення та ухвалення вироку.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що відновивши судове слідство після повернення з нарадчої кімнати 8 жовтня 2015 року, суд допустив порушення вимог ст..ст. 26, 366, 367 КПК України, що перешкодило ухвалити законне та обґрунтоване рішення, а тому відповідно до вимог ст..ст. 412, 415 КПК України вирок суду підлягає скасуванню, як незаконний, з призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

Скасовуючи ухвалений судом першої інстанції вирок щодо ОСОБА_24 колегія суддів відповідно до вимог ч.2 ст. 415 КПК України не вправі вирішувати наперед питання про доведеність, чи недоведеність обвинувачення, достовірність чи недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, а тому вважає, що всі доводи апеляційних скарг потерпілих, захисника, обвинуваченого підлягають ретельній перевірці в ході нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

Колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги першого заступника прокурора Сумської області ОСОБА_9 , про невідповідність призначеного покарання ОСОБА_24 ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та його особі заслуговують на увагу, оскільки судом не в повній мірі враховано ступень тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, які відносяться до тяжких, те що він раніше неодноразово засуджувався за вчинення тяжких злочинів. За таких обставин, колегія суддів вважає, що у випадку встановлення за результатами нового розгляду судом першої інстанції вини ОСОБА_24 у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.3, ч.4 ст. 185 КК України, то призначене обвинувальним вироком, що скасовується, покарання, слід вважати м`яким.

За таких обставин апеляційна скарга першого заступника прокурора Сумської області підлягає частковому задоволенню, у зв`язку з тим, що за наслідками апеляційного розгляду, суд апеляційної інстанції, у відповідності до ст.. 407 КПК України скасовуючи вирок позбавлений можливості ухвалити новий вирок так як судом першої інстанції під час розгляду справи були допушені такі істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що перешкоджають ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення судом апеляційної інстанції.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415 КПК України колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 задовольнити повністю, а апеляційні скарги першого заступника прокурора Сумської області ОСОБА_25 , захисника ОСОБА_11 , обвинуваченого ОСОБА_7 , потерпілих ОСОБА_13 , ОСОБА_12 задовольнити частково.

Вирок Сумського районного суду Сумської області від 18 лютого 2016 року відносно ОСОБА_7 у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону скасувати.

Призначити новий розгляд данго кримінального провадження в Сумському районному суді Сумської області в іншому складі суду.

Ухвала є остаточною і оскарженню не підлягає.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4