Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/583/16 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12.09.2016 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому в режимі відеоконференції кримінальне провадження № 0000656 за зміненою апеляційною скаргою першого заступника прокурора Кіровоградської області ОСОБА_6 , апеляційними скаргами обвинуваченої ОСОБА_7 та захисника-адвоката ОСОБА_8 в її інтересах на вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 22 квітня 2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Світловодськ Кіровоградської області, громадянку України, із середньою освітою, не одружену, яка не працює, має на утриманні малолітню дитину, проживає у АДРЕСА_1 , раніше судиму:
06.04.2004 року Світловодським міськрайонним судом Кіровоградської області за ч. 2 ст. 307 КК України на 5 років 6 місяців позбавлення волі, звільнилась УДО 13.12.2007 року з невідбутою частиною покарання 4 місяці;
12.10.2011 року Кіровським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 309 КК України на 3 роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнена від відбуття покарання з іспитовим строком на 2 роки;
визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України приєднано частково не відбуте покарання за вироком Апеляційного суду Кіровоградської області від 25 червня 2015 року у виді 6 років позбавлення волі і остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років.
Вирішено долю речових доказів.
За участю сторін кримінального провадження:

прокурора: ОСОБА_9 ,

захисника-адвоката: ОСОБА_8 ,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватою та засуджено за те, що вона в ніч на 11 квітня 2015 року, ОСОБА_7 , з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення шляхом таємного викрадення чужого майна, прибула до будівлі «Центру дитячої та юнацької творчості», що розташований по вулиці Героїв України (Леніна), 21 міста Світловодська Кіровоградської області.Шляхом підбору принесених з собою ключів до дверних запорів, які були нею знайдені, проникла до приміщення «Центру дитячої та юнацької творчості», де таємно повторно викрала магнітолу марки «Panasonic» вартістю 290 грн. та електричний чайник «Maestro» вартістю 105 грн., що належить працівнику ЦДЮТ ОСОБА_10 .
З місця вчинення злочину зникла, розпорядилася викраденим на власний розсуд. Продала викрадену магнітолу «Panasonic» громадянину ОСОБА_11 за 150 гривень. Електричний чайник «Maestro» зберігала за місцем свого мешкання в квартирі АДРЕСА_2 . Своїми діями ОСОБА_7 спричинила власнику майна ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 395 грн.
У зміненій апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичних обставин справи та юридичної кваліфікації дій обвинуваченої, просить вирок суду стосовно ОСОБА_7 скасувати у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Обгрунтовує свої вимоги тим, що відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 65 КК України суд призначає покарання відповідно до положень Загальної частини Кримінального Кодексу України.

Згідно із ч. 2 ст. 416 КПК України при новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.

Однак, при ухваленні вироку та призначенні покарання ОСОБА_7 судом першої інстанції не дотримано зазначені вимоги.

Так, вироком Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 11.08.2015 року ОСОБА_7 визнано винуватою за ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі. Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України приєднано частково не відбуте покарання за попереднім вироком Апеляційного суду Кіровоградської області від 25 червня 2015 рокута остаточно призначено покарання на строк 6 років 1 місяць позбавлення волі. Ухвалою апеляційного суду Кіровоградської області від 14.01.2016 року вищевказаний вирок за апеляційними скаргами обвинуваченої ОСОБА_7 та захисника в її інтересах скасовано, у кримінальному провадженні призначено новий судовий розгляд. Таким чином, у зв`язку з тим, що вирок Світловодського міськрайонного суду від 11.08.2015 року прокурором та потерпілим не оскаржувався з підстав застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання, призначення більш тяжкого покарання є неприпустимим.

Однак, при ухваленні вироку судом першої інстанції ОСОБА_7 призначено покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі та на підставі ч. 4 ст. 70 КК України остаточно призначено покарання у виді 8 років позбавлення волі, що є неприпустимим.

Окрім того, під час перегляду вироку Світловодського міськрайонного суду, який у подальшому скасовано, апеляційним судом встановлено, що обвинувачена відмовилась від захисника - адвоката ОСОБА_8 у зв`язку з неприязними відносинами, що склалися, та надання неналежної правової допомоги. Ухвалою апеляційного суду від 17.12.2015 задоволено клопотання обвинуваченої ОСОБА_7 щодо заміни захисника ОСОБА_8 . Відповідно до доручення центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги здійснення захисту обвинуваченої доручено адвокату ОСОБА_12 .

Згідно з загальними засадами кримінального провадження, викладених у ст. 7 КПК України, зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відноситься забезпечення права на захист.

Відповідно до ст. 20 КПК України підозрюваний, обвинувачений, виправданий, засуджений має право на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізувати інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом.

Також, статтею 42 КПК України закріплено, що обвинувачений має право, окрім інших, на відмову від захисника в будь-який момент кримінального провадження, на отримання правової допомоги захисника за рахунок держави у випадках, передбачених цим Кодексом та/або законом, що регулює надання безоплатної правової допомоги, в тому числі у зв`язку з відсутністю коштів на її оплату.

Під час нового судового розгляду у суді першої інстанції обвинувачена повторно звернулася з клопотанням про призначення їй захисника, проте Світловодським міськрайонним судом безпідставно повторно допущено в якості захисника адвоката ОСОБА_8 хоча апеляційним судом у даному кримінальному провадженні встановлено, що між обвинуваченою та захисником ОСОБА_8 склались неприязні відносини, у зв`язку з чим, на думку обвинуваченої, їй надавався неналежна правова допомога, що визнано поважною та обґрунтованою підставою для заміни захисника апеляційною інстанцією.

Враховуючи викладене, судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження допущено порушення права на захист обвинуваченої ОСОБА_7 .

В апеляційній скарзі захисник-адвокат ОСОБА_8 просить вирок суду стосовно ОСОБА_7 скасувати та призначити новий судовий розгляд у тому ж суді, в іншому складі суду.

В обгрунтування своїх вимог посилається на те, що ОСОБА_7 обвинувачується у тому що вона в ніч на 11.04.2015 р. з будівлі «Центру дитячої та юнацької творчості», що розташований по вул. Героїв України (Леніна), 21, м. Світловодськ Кіровоградська область таємно повторно викрала магнітолу марки «Panasonic» та електричний чайник «Maestro».Магнітолу «Panasonic»обвинувачена продала громадянину ОСОБА_11 за 150 гривень, а електричний чайник «Maestro»залишила собі.

Проте зі змісту дослідженого в судовому засіданні протоколу огляду місця події від 21.04.2015 року вбачається, що ОСОБА_11 придбав вказану магнітолу у ОСОБА_7 за 50 грн. Зі змісту цього ж протоколу вбачається, що ОСОБА_11 в присутності двох понятих видав працівникам міліції магнітолу марки «Panasonic». Як пояснила в судовому засіданні ОСОБА_7 , вона дійсно продала магнітолу ОСОБА_11 за ціною вказаною у протоколі, але ОСОБА_11 не міг передати магнітолу працівникам міліції, оскільки вона самостійно викупила за 75 грн. у ОСОБА_11 магнітолу марки «Panasonic»та передала її працівникам міліції.

Вказані обставини міг би підтвердити в судовому засіданні свідок ОСОБА_11 , на допиті якого в судовому засіданні наполягала сторона захисту, та просила повторно застосувати привід свідка в судове засідання, проте судом першої інстанції було необґрунтовано відмовлено у задоволенні клопотання про здійснення повторного приводу свідка ОСОБА_11 .

Також вказує, що у вироку суду не зазначено той факт, що ОСОБА_7 самостійно повідомила правоохоронні органи про викрадений нею електричний чайник «Maestro», який добровільно передала працівникам міліції. Той факт, що обвинувачена зі своєї ініціативи добровільно зізналася у викрадені електричного чайника і добровільно передала його та магнітолу працівникам міліції, характеризують особу обвинуваченої та пом`якшують її покарання.

Вказує, що призначаючи покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції врахував як пом`якшуючу покарання обставину - щире каяття та сприяння розкриттю злочину. Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченої судом не виявлено. Проте, суд помилково не врахував ще одну пом`якшуючу покарання обставину - зізнання у викраденні електричного чайника.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання у виді 3 років позбавлення волі у вчинені злочину передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України суд приєднав частково не відбуте покарання за попереднім вироком Апеляційного суду Кіровоградської області від 25.06.2015 року у виді 6 років позбавлення волі на підставі ч. 4 ст. 70 КК України і остаточно призначив покарання за цим вироком у виді 8 років позбавлення волі. Проте вироком Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 11 серпня 2015 року ОСОБА_7 визнано винною за ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі. Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, приєднано частково не відбуте покарання за попереднім вироком від 25.06.2015 року, остаточно призначивши покарання у виді 6 років 1 місяця позбавлення волі. Строк покарання ОСОБА_7 обчислювався з 25 червня 2015 року.

Однак вказаний вирок суду від 11.08.2015 року був оскаржений обвинуваченою та її захисником до апеляційного суду. Прокуратура погодилась з вироком суду та не оскаржувала його. Тобто обвинувачення погодилось із призначенням остаточного покарання ОСОБА_7 у виді 6 років 1 місяця позбавлення волі.

За період перегляду справи в апеляційному суді та при новому розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції обставини справи не змінились, більш того при розгляді справи в суді першої інстанції було з`ясовано і думку потерпілого, і особливості вчинення злочину й обставин його вчинення (кількість епізодів злочинної діяльності, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали), які характеризують знижений ступінь суспільної небезпеки ОСОБА_7 , з`ясовано стан здоров`я обвинуваченої, яка хворіє на СНІД та гепатит С, самостійно виховує малолітнього сина, а тому підстав для призначення їй остаточного покарання у виді 8 років не має. Проте судом не надано відповідну оцінку цим обставинам та постановлено вирок який не відповідає вимогам законності та обґрунтованості.

У зв`язку з неповнотою судового розгляду вирок суду першої інстанції не може бути визнано таким, що відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки судом не перевірені та не спростовані всі доводи на захист обвинуваченої.

В апеляційній скарзі обвинувачена ОСОБА_7 просить вирок суду першої інстанції скасувати та призначити новий судовий розгляд у тому ж суді, в іншому складі суду.

Мотивує свої вимоги тим, що судом першої інстанції необґрунтовано відмовлено у задоволенні клопотання про допит свідка ОСОБА_11 , на допиті якого в судовому засіданні неодноразово наполягала сторона захисту, що відповідно до ст. 412 КПК України є грубим порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Крім того, призначаючи покарання судом не враховано, що вона активно сприяла розкриттю злочину, розкаялась у вчиненому, повернула потерпілому викрадене майно. Також не враховано що у неї на утриманні перебуває неповнолітня дитина та мати похилого віку.

Заслухавши доповідача, захисника-адвоката ОСОБА_8 яка підтримала свою апеляційну скаргу та апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_7 , апеляційну скаргу прокурора підтримала в частині скасування вирку у зв`язку з порушенням вимог ч. 2 ст. 416 КПК України, в частині порушення права обвинуваченої на захист заперечувала, прокурора, який підтримав свою апеляцію, підтримав апеляції адвоката ОСОБА_8 та обвинуваченої ОСОБА_7 в частині скасування вироку, просив вирок суду скасувати у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню а апеляційні скарги захисника-адвоката ОСОБА_8 та обвинуваченої ОСОБА_7 слід задовольнити частково, вирок суду скасувати з направленням кримінального провадження на новий судовий розгляду той же суд в іншому складі суду, за таких підстав.

Так, згідно із п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з загальними засадами кримінального провадження, викладених у ст. 7 КПК України, зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відноситься забезпечення права на захист.

Відповідно до вимог ст. 20 КПК України обвинувачений, має право на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізувати інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом.

Статтею 42 КПК України передбачено, що обвинувачений має право, окрім інших, на відмову від захисника в будь-який момент кримінального провадження, на отримання правової допомоги захисника за рахунок держави у випадках, передбачених цим Кодексом та/або законом, що регулює надання безоплатної правової допомоги, в тому числі у зв`язку з відсутністю коштів на її оплату.

Проте, вказані вимоги закону були грубо порушенні судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження стосовно обвинуваченої ОСОБА_7 .

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що під час перегляду вироку Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 11.08.2015 року, який у подальшому скасовано апеляційним судом, обвинувачена ОСОБА_7 відмовилась від захисника - адвоката ОСОБА_8 у зв`язку з неприязними відносинами, що склалися, та надання неналежної правової допомоги (т. 1 а.к.п.118). Ухвалою апеляційного суду від 17.12.2015 року задоволено клопотання ОСОБА_7 щодо заміни захисника ОСОБА_8 . Відповідно до доручення центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги здійснення захисту обвинуваченої доручено адвокату ОСОБА_12 .

Під час нового судового розгляду у суді першої інстанції обвинувачена повторно звернулася з клопотанням про призначення їй захисника, проте Світловодським міськрайонним судом безпідставно повторно допущено в якості захисника обвинуваченої ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 .

За таких обставин, на переконання колегії суддів, оскільки між обвинуваченою та захисником ОСОБА_8 склались неприязні відносини, у зв`язку з чим, на думку обвинуваченої, їй надавався неналежна правова допомога, що визнано поважною та обґрунтованою підставою для заміни захисника апеляційною інстанцією, допустивши повторно адвоката ОСОБА_8 до захисту ОСОБА_7 , судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження допущено грубе порушення права на захист обвинуваченої ОСОБА_7 , що є безумовною підставою для скасування вироку.

Крім того, відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 65 КК України суд призначає покарання відповідно до положень Загальної частини Кримінального Кодексу України.

Згідно із вимогами ч. 2 ст. 416 КПК України при новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання. Однак, при ухваленні вироку та призначенні покарання ОСОБА_7 судом першої інстанції не дотримано зазначені вимоги.

Вироком Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 11.08.2015 року ОСОБА_7 визнано винуватою за ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі. Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України приєднано частково не відбуте покарання за попереднім вироком Апеляційного суду Кіровоградської області від 25 червня 2015 рокута остаточно призначено покарання у виді 6 років 1 місяця позбавлення волі. Ухвалою апеляційного суду Кіровоградської області від 14.01.2016 року вирок за апеляційними скаргами обвинуваченої ОСОБА_7 та захисника в її інтересах скасовано, у кримінальному провадженні призначено новий судовий розгляд.

За таких підстав, оскільки вирок Світловодського міськрайонного суду від 11.08.2015 року прокурором та потерпілим не оскаржувався з підстав застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання, призначення більш тяжкого покарання є неприпустимим. Проте, при ухваленні вироку судом першої інстанції ОСОБА_7 призначено покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі та на підставі ч. 4 ст. 70 КК України остаточно призначено покарання у виді 8 років позбавлення волі, чим допущено грубе порушення вимог ч. 2 ст. 416 КПК України.

На підставі викладеного, вирок суду першої інстанції, як незаконний підлягає безумовному скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження у той же суд в іншому складі суду. Оскільки вирок суду ухвалений із істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в обставини та суть як прийнятого рішення так і доводів апеляції. Під час нового розгляду кримінального провадження необхідно усунути порушення КПК України вказані в ухвалі суду, вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин кримінального провадження, перевірити доводи викладені в апеляційній скарзі, дати їм належну оцінку, і в залежності від встановленого постановити законне і обґрунтоване судове рішення.
Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Змінену апеляційну скаргу першого заступника прокурора Кіровоградської області ОСОБА_6 - задовольнити.

Апеляційні скаргами обвинуваченої ОСОБА_7 та захисника-адвоката ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 22 квітня 2016 року, стосовно ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України - скасувати.
Призначити новий судовий розгляд кримінального провадження № 0000656 за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України в Світловодському міськрайонному суді Кіровоградської області в іншому складі суду.
Продовжити ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Світловодська Кіровоградської області, строк тримання під вартою на 60 днів, тобто до 10.10.2016 року.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: