АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 606/2632/14-кГоловуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/789/237/16 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.2 ст.156 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 липня 2016 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Тернополі кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора Теребовлянської місцевої прокуратури, захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - ОСОБА_8 на вирок Гусятинського районного суду Тернопільської області від 04 квітня 2016 року,
ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, одруженого, освіта середня, працює на посаді тракториста ТОВ Захід агропродукт, раніше не судимого, на утриманні має малолітню дитину,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.156 КК України та призначено йому покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі. Зараховано в строк покарання строк попереднього увязнення з 23 жовтня 2014 року по 30 жовтня 2014 року у відповідності до ч.5 ст.72 КК України з розрахунку один день попереднього увязнення за два дні позбавлення волі.
Відповідно до вироку, ОСОБА_7 визнано винним і засуджено за те, що він 09 жовтня 2014 року, близько 17 год. 30 хв., перебуваючи в стані алкогольного спяніння на території подвіря ОСОБА_9 розпочав спілкуватися із його дружиною ОСОБА_10 , яка в цей час займалася господарськими справами. Будучи ображеною зухвалою поведінкою ОСОБА_7 та не бажаючи спілкуватись із ним, ОСОБА_10 покинула власне господарство та пішла по особистих справах на город, залишивши на подвірї ОСОБА_7 із своєю малолітньою донькою ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Залишившись на одинці із малолітньою ОСОБА_11 у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на порушення нормального фізичного, психічного та соціального розвитку малолітньої потерпілої вчинення в її присутності розпусних дій сексуального характеру, спрямованих на задоволення власної статевої пристрасті, а також здатних викликати фізичне та моральне розбещення малолітньої ОСОБА_11 .
Реалізуючи свій злочинний намір, будучи в нетверезому стані, переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає, ОСОБА_7 присів на стілець, що знаходився на вказаному господарстві посадивши малолітню ОСОБА_11 собі на праве коліно. Діючи умисно, ігноруючи існуючі елементарні правила поведінки моральності та добропристойності, з метою задоволення своїх ницих інстинктів направлених на моральне розбещення малолітньої ОСОБА_11 , ОСОБА_7 спустив свої штани та нижню білизну зі стегон, оголивши при цьому свої статеві органи та продемонстрував їх малолітній ОСОБА_11 , тим самим вчинив розпусну дію по відношенню щодо останньої.
Вищеописані аморальні дії ОСОБА_7 були припинені внаслідок того, що матір малолітньої ОСОБА_10 повернулась на подвіря, де виявила ОСОБА_7 під час вчинення злочинних дій, які припинила, забравши від нього свою доньку та вигнала останнього з подвіря.
В апеляційній скарзі державний обвинувач прокурор Теребовлянської місцевої прокуратури просить поновити строк апеляційного оскарження даного вироку, який пропущений ним з поважних причин перебування на лікарняному.
Скасувати вирок щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , внаслідок його мякості та не відповідності його особі. Ухвалити новий, яким призначити йому покарання за ч.2 ст.156 КК України у виді 6 років позбавлення волі, посилаючись на те, що судом безпідставно враховано при призначенні покарання як обставину, яка помякшує покарання ОСОБА_7 наявність на утриманні малолітньої доньки ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , оскільки ОСОБА_7 вчинив розбещення малолітньої ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка є ровесницею його доньки, що свідчить про невідповідність призначеного покарання особі винного ОСОБА_7 у наслідок мякості, у звязку з чим мета покарання не може бути досягнута.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 просить скасувати вирок щодо свого підзахисного та закрити кримінальне провадження стосовно нього, у звязку з відсутністю в його діях ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.156 КК України, або скасувати вирок та направити кримінальне провадження на новий судовий розгляд.
В обґрунтування своїх доводів посилається на те, що судом не наведено жодних доказів, які б підтверджували факт вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 розпусних дій, спрямованих на розбещення малолітньої ОСОБА_11 . Вказує на те, що судом у вироку не спростовані свідчення ОСОБА_7 про те, що його оголення не мало сексуального характеру і не було спрямоване на задоволення його статевої пристрасті чи на збудження у малолітньої ОСОБА_11 статевого інстинкту.
Заслухавши доповідача-суддю, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу ОСОБА_8 , прокурора про необхідність скасування вироку і призначення нового судового розгляду кримінального провадження, у звязку з недопустимою натуралізацією у вироку, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
Враховуючи те, що прокурором пропущений строк на апеляційне оскарження з поважних причин перебування на лікарняному, колегія суддів його поновлює.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Цих вимог закону судом при винесенні вироку відносно ОСОБА_7 в повній мірі не дотримано.
Так, суд першої інстанції прийшов до висновку, що дії обвинуваченого ОСОБА_7 слід кваліфікувати за ч.2 ст.156 КК України, так як він вчинив розбещення малолітньої ОСОБА_11 , 2011 року народження.
В основу даного обвинувального вироку судом покладено показання свідка ОСОБА_10 , які були отримані слідчим суддею Теребовлянського районного суду в порядку ст.225 КПК України 15 жовтня 2014 року. При цьому, наводячи ці показання у вироку, суд допустив у вироку недопустиму їх натуралізацію.
Згідно п. 20 постанови Пленуму Верховного Суду України від 30 травня 2008 року №5 Про судову практику у справах про злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості особи у випадку недопустимої натуралізації опису в обвинувальному висновку обставин вчиненого злочину проти статевої свободи та статевої недоторканості особи, що унеможливлює його публічне оголошення, судам необхідно повертати справу прокурору для складання нового обвинувального висновку. Вирок, в якому допущена така натуралізація, підлягає скасуванню, як такий, що принижує гідність потерпілої особи.
Крім того, як вбачається з вироку, його мотивувальна частина не підтверджується жодним доказом, які наведені у ньому.
За таких обставин, колегія суддів приходить до висновків, що оскаржуваний вирок не можна вважати законним і обґрунтованим, а тому відповідно до ст.409 КПК України він підлягає скасуванню у зв`язку з допущеними судом першої інстанції неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які в сукупності перешкодили суду першої інстанції прийняти законне та обґрунтоване судове рішення.
Як встановлено, в апеляційних скаргах та під час підготовки справи до розляду сторонами не було заявлено клопотань, які би відповідали вимогам ч.3 ст.404 КПК України, тобто про дослідження доказів та з`ясування обставин справи, а тому вони не підлягають дослідженню під час апеляційного розгляду. Проведення дослідження доказів за ініціативою суду є неможливим, оскільки відповідно до змісту ст.ст. 22, 26 КПК України суд у кримінальному провадженні, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав і вирішує лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами, які є вільними в використанні своїх прав у межах та спосіб, передбачених цим Кодексом. Таким чином, апеляційний суд в межах поданих апеляційних скарг немає підстав досліджувати нові докази або досліджувати докази повторно, що в свою чергу позбавляє можливості дати їм будь-яку іншу оцінку чи вважати веденими додаткові обставини ніж ті, які вказані у вироку суду першої станції, оскільки судове рішення може бути обґрунтовано лише доказами, що досліджені судом безпосередньо.
З тих же мотивів, а також через допущену у даному кримінальному провадженні неповноту судового розгляду та істотні порушення кримінального процесуального закону, які відповідно до ч.1 ст.412 КПК України є такими, що перешкодили ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення та з наведених причин не можуть бути усунуті в ході апеляційного розгляду, колегія суддів вважає доводи захисника про закриття кримінального провадження та доводи прокурора про призначення більш суворого покарання безпідставними, а тому апеляційні скарги в цій частині задоволенню не підлягають.
У зв`язку з наведеним, приймаючи до уваги, що визначених законом підстав для ухвалення апеляційним судом нового вироку чи закриття провадження немає та враховуючи положення ч.6 ст.9, п.6 ч.1 ст.407 КПК України, колегія суддів вважає необхідним в даному випадку призначити новий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі суду, за результатами якого слід ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення з дотриманням усіх вимог кримінального процесуального закону, дослідити у встановленому порядку всі докази, детально проаналізувавши усі обставини кримінального провадження, з урахуванням висновків апеляційного суду, викладених в даній ухвалі, ретельно перевіривши всі доводи, наведені в апеляційних скаргах захисника обвинуваченого і прокурора.
На підставі наведеного керуючись ст.ст. 7, 9, 404, 405, 407, 410 - 412, 415 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги прокурора Теребовлянської місцевої прокуратури та захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Гусятинського районного суду Тернопільської області від 04 квітня 2016 року відносно ОСОБА_7 скасувати і призначити у даному кримінальному провадженні новий судовий розгляд у Теребовлянському районному суді Тернопільської області в іншому складі суду.
Ухвала касаційному оскарженню не підлягає.
СУДДІ:

________________ _________________ ______________
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3