У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 лютого 2016 року м. Київ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних

і кримінальних справ у складі:

головуючогоОСОБА_1 ,
суддівОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря судового засідання прокурора представників цивільного позивача захисника засудженогоОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

розглянувши в судовому засіданні у режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000191, за обвинуваченням

ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , такого, що не має судимості,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 365, ч. 4 ст. 191, ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 366 КК, за касаційною скаргою засудженого на вирок Вільнянського районного суду Запорізької області від 07 квітня 2014 року та ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 16 жовтня 2014 року,

в с т а н о в и л а:

За вироком Вільнянського районного суду Запорізької області від 07 квітня 2014 року ОСОБА_9 засуджено:
- за ч. 5 ст. 191 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років 6 місяців із позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, на строк 3 роки з конфіскацією всього належного йому майна;
- за ч. 4 ст. 191 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років із позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, на строк 2 роки;
- за ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 191 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років із позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, на строк 3 роки з конфіскацією всього належного йому майна;
- за ч. 2 ст. 366 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, на строк 2 роки;
- за ч. 3 ст. 365 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років із позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, на строк 3 роки. На підставі п. 2 Прикінцевих положень Закону України № 746-17 від 21 лютого 2014 року «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо імплементації до національного законодавства положень статті 19 Конвенції ООН проти корупції» ОСОБА_9 звільнено від основного та додаткового покарань за цей злочин.
На підставі ст. 70 КК ОСОБА_9 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років 6 місяців із позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, на строк 3 роки та з конфіскацією всього належного йому майна.
За цим же вироком засуджено ОСОБА_10 , судові рішення щодо якого не оскаржено.
Постановлено стягнути з ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на користь ТОВ «Агрофірма ім. А. Суворова» 3 447 708,18 грн солідарно.
Ухвалою Апеляційного суду Запорізької області від 16 жовтня 2014 року вирок місцевого суду залишено без зміни.
За вироком суду ОСОБА_9 визнано винуватим у тому, що він у період із 01 вересня 2008 року по 15 жовтня 2008 року за попередньою змовою з ОСОБА_10 та невстановленими в ході досудового розслідування особами шляхом зловживання та перевищення службовими повноваженнями із застосуванням службового підроблення заволоділи майном ТОВ «Агрофірма ім. А.Суворова» на суму 3 331 113 грн, а також заволоділи майном указаного товариства на суму 116 574,58 грн і вчинили замах на заволодіння майном цього товариства на суму 909 601,72 грн, що потягло за собою тяжкі наслідки, за таких обставин.
Рішенням загальних зборів акціонерів ВАТ «Петромихайлівське» у Запорізькій області від 28 травня 2005 року ОСОБА_10 був обраний головою Наглядової Ради підприємства, після чого 01 березня 2006 року був призначений на посаду директора цього товариства і виконував ці обов`язки до звільнення 16 січня 2009 року. Згодом згідно з протоколом зборів акціонерів ВАТ «Петромихайлівське» повноваження ОСОБА_10 щодо керівництва Наглядовою Радою підприємства були продовжені.
Станом до 01 червня 2008 року на території сільськогосподарських земель підприємства знаходилася меліоративна (зрошувальна) система, що належить до об`єктів власності Каменського міжрайонного управління водного господарства Північно-Рогачицької зрошувальної системи, з якої подавалася вода для внутрішньогосподарської зрошувальної мережі на полях радгоспу «Імені Суворова», правонаступником якого є ТОВ «Агрофірма ім. А. Суворова». Ця зрошувальна система є об`єктом основних засобів підприємства, вартість якої станом на 01 квітня 2008 року становила 31 442 845,77 грн, однак усупереч вимогам Наказу Міністерства аграрної політики України від 14 березня 2001 року її не було поставлено на бухгалтерський облік підприємства.
Протягом 2008 року розпорядженням голови Запорізької ОДА було заборонено списання та демонтаж внутрішньогосподарських меліоративних систем.
У кінці травня на початку червня 2008 року невстановленими особами на полях № 14, 19, 20 зрошувальної системи № 1 ТОВ «Агрофірма ім. А. Суворова» було вирито з траншеї 1980 м сталевих труб зовнішнім діаметром 720 мм та 103 м сталевих труб зовнішнім діаметром 530 мм. Після цього злочинну діяльність невстановлених осіб було припинено, а з числа виритих із траншеї труб було демонтовано і перевезено на ток товариства 1660 м сталевих труб діаметром 720 мм, вартість яких за ціною брухту становила 530 465,45 грн, а за вирахуванням прямих витрат на їх демонтаж 453 876,45 грн. Залишок труб було зарито назад у траншеї.
Хоча після демонтажу частини труб зрошувальна система втратила ознаки конструктивно відокремленого предмета, що виключало її використання в подальшому, однак її списання мало здійснюватись у порядку, передбаченому спільним наказом Державного комітету України по водному господарству, Міністерства аграрної політики та Державного комітету України по земельних ресурсах від 12 січня 2005 року «Про порядок списання меліоративних фондів і переведення зрошуваних і осушуваних земель в немеліоровані угіддя».
Всупереч цьому в середині серпня 2008 року голова Наглядової Ради ВАТ «Петромихайлівське» ОСОБА_10 вступив у злочинну змову з юрисконсультом ТОВ «Агрофірма ім. А. Суворова» ОСОБА_9 та невстановленими в ході досудового слідства особами, спільно з якими, керуючись корисливими мотивами, умисно, з метою заволодіння чужим майном в особливо великих розмірах, шляхом зловживання своїм службовим становищем та шляхом службового підроблення документів у серпні 2008 року призначив ОСОБА_9 виконуючим обов`язки директора цього підприємства і дав незаконну вказівку останньому демонтувати сталеві труби зрошувальної системи ТОВ «Агрофірма ім. А. Суворова» та на подальшу реалізацію їх спільного злочинного плану і на контролювання його виконання на всіх стадіях здійснення.
При цьому ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , діючи від імені основного власника підприємства ВАТ «Петромихайлівське», створили видимість законності проведення зазначених робіт, підшукали юридичних та фізичних осіб для виконання робіт з демонтажу, яких не посвячували повністю в свій злочинний план, а уклали з ними лише договір підряду на виконання робіт, одночасно надавши цим указаним діям у вигляді нібито виконання господарської операції видимості законності.
При проведенні робіт з демонтажу зрошувальної системи наймана бригада вирила труби з траншеї, розрізала їх та відвантажила з території полів підприємства. Для цього складалися підроблені документи на відвантаження цих труб різним підприємствам-покупцям, які підлягали знищенню після доставки труб у раніше обумовлене місце.
На виконання злочинного плану, 15 серпня 2008 року голова Наглядової Ради ВАТ «Петромихайлівське» ОСОБА_10 у період відпустки директора ВОТ «Агрофірма ім. А. Суворова» видав наказ № 92 про призначення юрисконсульта ОСОБА_9 виконуючим обов`язки директора, поклавши на нього таким чином організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські обов`язки.
Після цього у період із 15 серпня по 01 вересня 2008 року ОСОБА_10 та ОСОБА_9 за погодженням із невстановленими в ході досудового слідства особами підшукали в якості можливого підрядника для проведення робіт із демонтажу зазначених труб фізичну особу підприємця ОСОБА_11 , з яким погодили порядок проведення цих робіт.
Також ОСОБА_10 за погодженням із ОСОБА_9 та невстановленими особами 01 вересня 2008 року, діючи згідно з раніше визначеною роллю, для надання видимості подальшого проведення робіт з демонтажу труб склав розпорядження без зазначення його порядкового номера, в якому, свідомо перевищуючи свої службові повноваження, грубо порушуючи вимоги нормативно-правових актів та положень пунктів 10, 11 ст. 14.7 Статуту товариства, приховуючи злочинну діяльність від посадових осіб основного власника ВАТ «Петромихайлівське», дав вказівку ОСОБА_9 провести роботи з демонтажу сталевих труб зрошувальної системи підприємства.
При цьому ОСОБА_10 як голова Наглядової Ради діючи умисно, явно перевищуючи свої службові повноваження, даючи незаконну вказівку на демонтаж та подальший продаж стороннім організаціям об`єкта основних засобів «Зрошувальна система», вчинив дії, які не входять до його компетенції і явно виходять за межі наданих йому повноважень, а також одноосібно вчинив дії, які потребують спеціального дозволу органів державної влади та які могли здійснюватися тільки колегіальним органом загальними зборами учасників товариства.
У свою чергу ОСОБА_9 , виконуючи завідомо незаконні вказівки ОСОБА_10 , порушив вимоги, встановлені нормативно-правовими актами та зазначеним вище спільним наказом державних комітетів та міністерств від 12 січня 2005 року щодо заборони проведення робіт, спрямованих на зміну цілісності та повної комплектності зрошувальних систем.
Крім того, після досягнення усної попередньої домовленості з ОСОБА_11 на виконання ним робіт з демонтажу труб ОСОБА_10 та ОСОБА_9 за погодженням із невстановленими досудовим слідством особами склали два варіанти договору підряду № 3 від 10 вересня 2008 року для проведення зазначених робіт:
1) договір на демонтаж між директором ТОВ «Агрофірма ім. А. Суворова» ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , до пп. 2.3 якого внесли завідомо неправдиві відомості про те, що оплата демонтованого водопроводу здійснюється за кожні 50 тон протягом трьох банківських днів, при цьому засуджені не мали наміру проводити будь-які розрахунки. Рукописний текст договору склав ОСОБА_10 , а ОСОБА_9 підписав його від імені директора ОСОБА_12 ;
2) договір на демонтаж між в.о. директора ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , до пунктів 2.1, 2.3 якого внесли завідомо неправдиві відомості про те, що оплата буде проводитися за кожен демонтований кілометр іригаційної системи за вартістю 45 000 грн, при цьому засуджені не мали наміру проводити будь-які розрахунки. Цей договір ОСОБА_9 підписав від імені в.о. директора ТОВ «Агрофірма ім. А. Суворова».
У подальшому в період із 10 вересня по 15 жовтня 2008 року робітники, якими керував ОСОБА_11 , провели роботи з викопування труб різного діаметру у траншеях, розрізання їх на частини та транспортування по землях товариства.
Таким чином, у період вересня жовтня 2008 року на полях товариства ОСОБА_10 та ОСОБА_9 спільно з невстановленими досудовим слідством особами демонтували сталеві труби різного діаметру зрошувальної системи загальною довжиною 10 136 м, а всього на загальну суму 3 711 712,60 грн, що за вирахуванням прямих витрат на демонтаж становить 3 331 133,60 грн, якими учасники злочинної групи заволоділи, транспортували їх та продали іншим особам, а отримані кошти розподілили між собою.
Крім того, ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , здійснюючи за попередньою змовою між собою та невстановленими особами заволодіння чужим майном в особливо великих розмірах, вчинили закінчений замах на заволодіння майном ТОВ «Агрофірма ім. А. Суворова» в особливо великих розмірах, а саме в період із 10 вересня по 15 жовтня 2008 року при проведенні зазначених вище робіт з відкопування труб, їх розрізання та транспортування. Зокрема, не було демонтовано труби загальною довжиною 2645 м на суму 909 601,72 грн, оскільки їх було зарито назад у траншеї робітниками товариства з метою припинення подальшого розкрадання цих труб.
У процесі своєї спільної злочинної діяльності в.о. директора ТОВ «Агрофірма ім. А. Суворова» ОСОБА_9 давав вказівки співробітникам бухгалтерії цього підприємства щодо складання видаткових накладних на відвантаження сталевих труб на адресу невстановлених у ході досудового слідства підприємств. Після чого співробітники бухгалтерії, яким було невідомо про незаконну діяльність учасників злочинної групи, складали вищевказані документи, до яких вносили дані, зазначені ОСОБА_9 , котрий згодом передавав ці підроблені документи невстановленим особам, які після використання цих перевізних документів знищували їх після доставки труб у раніше обумовлені місця їх зберігання.
Таким чином, ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , діючи умисно з корисливих мотивів, у період із 10 вересня по 15 жовтня 2008 року шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, діючи за попередньою змовою групою осіб спільно між собою та невстановленими особами, заволоділи майном ТОВ «Агрофірма ім. А. Суворова» в особливо великих розмірах на загальну суму 3 331 113,60 грн і вчинили закінчений замах на заволодіння майном підприємства в особливо великих розмірах на загальну суму 909 601,72 грн.
Крім того, створивши злочинну групу за раніше зазначених обставин і реалізовуючи спільно розроблений злочинний план на заволодіння майном ТОВ «Агрофірма ім. А. Суворова», на початку жовтня 2008 року ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та невстановлені досудовим слідством особи розробили злочинний план, спрямований на заволодіння сталевими трубами, які було демонтовано у травні червні 2008 року невстановленими особами і які зберігалися на току цього підприємства з 04 червня 2008 року. З цією метою засуджені склали завідомо підроблені документи, а саме:
- договір на виконання робіт без зазначення номера від 01 жовтня 2008 року між в.о. директора ТОВ «Агрофірма ім. А. Суворова» ОСОБА_9 та директором ТОВ «Метекс-Плюс» ОСОБА_13 про те, що: 1) ТОВ «Метекс-Плюс» зобов`язується виконати роботи з обробки та підготовки для укладання металевих труб, що були у вжитку, а ТОВ «Агрофірма ім. А. Суворова» зобов`язується провести завантаження труб і оплатити послуги, при цьому ТОВ «Метекс-Плюс» указаних труб не отримувало; 2) ТОВ «Метекс-Плюс» нібито повинно доставити труби, розвантажити їх, зробити їх ґрунтовку фарбою, покрити гідроізоляцією та доставити на склад ТОВ «Агрофірма ім. А. Суворова», а останнє повинно оплатити ці роботи, при тому, що зазначених робіт підприємство не виконувало.
При цьому засуджені з метою приховання своєї злочинної діяльності умисно не вказали в угоді істотних умов договору ціни виконання робіт, кількості та якості труб, а потім за невстановлених обставин підробили підпис директора ТОВ «Метекс-Плюс» ОСОБА_13 і нанесли підроблений відтиск печатки цього товариства. Зазначений договір ОСОБА_9 підписав від імені в.о. директора ТОВ «Агрофірма ім. А. Суворова»;
- дві накладні ТОВ «Агрофірма ім. А. Суворова» на відвантаження 07 жовтня 2008 року сталевих труб нібито на адресу ТОВ «Метекс-Плюс». Ці накладні підписав ОСОБА_9 і передав для відображення в бухгалтерському обліку підприємства в якості обґрунтування відвантаження зазначених труб.
На підставі вказаних вище документів 07 жовтня 2008 року сталеві труби були вивезені з току фірми і продані невстановленим особам, після чого учасники злочинної групи розподілили отримані кошти між собою.
Таким чином, ОСОБА_10 та ОСОБА_9 умисно з корисливих мотивів шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, діючи за попередньою змовою між собою та невстановленими особами, заволоділи майном ТОВ «Агрофірма ім. А. Суворова» у великих розмірах на загальну суму 116 574,58 грн.
У касаційній скарзі з доповненнями засуджений ОСОБА_9 порушує питання про скасування судових рішень щодо нього та про призначення нового розгляду в суді першої інстанції на підставах істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, а також неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Засуджений зазначає, що: орган досудового розслідування порушив вимоги статей 276-279, 290 КПК; обвинувальний акт було складено з порушенням вимог процесуального закону; під час досудового розслідування було порушено його право на захист; слідчий незаконно усунув обраного ним захисника і без його згоди надав захисника у порядку ст. 47 КПК; орган досудового слідства надав докази, зібрані в іншій кримінальній справі; провадження розглянуто з порушенням правил територіальної підсудності; свідків у суді першої інстанції було допитано з порушенням вимог ст. 336 КПК; місцевий суд безпідставно відмовив у задоволенні клопотань, а апеляційний суд так само безпідставно відмовив у задоволенні клопотання ОСОБА_9 та його захисника про дослідження доказів; вирок суду ґрунтується на недопустимих доказах. Також засуджений зазначає, що: він не був суб`єктом інкримінованих йому злочинів відповідно до ч. 3 ст. 18 КК, а також відповідно до рішення ВССУ від 22 лютого 2012 року, постановленого у цивільній справі; його неправильно засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 365 КК, оскільки його дії підлягали би кваліфікації за ст. 365-1 КК; суд не застосував положень ст. 49 КК до інкримінованого злочину, передбаченого ч. 2 ст. 366 КК. Крім того, скаржник посилається на суворість призначеного йому покарання та недоведеність розміру заподіяних збитків. Скаржник вважає недоведеним розмір цивільного позову, зазначає, що ТОВ «Агрофірма ім. А. Суворова» не є власником зазначених у вироку труб, цивільний позов, заявлений на стадії досудового розслідування, не відповідає вимогам ЦПК. Засуджений вказує, що кримінальне провадження в суді першої інстанції здійснювалося незаконним складом суду, а рішення апеляційного суду є також незаконним у зв`язку із браком безсторонності через розгляд апеляційних скарг суддею ОСОБА_14 , який попередньо, на думку сторони захисту, у складі колегії суддів неправильно вирішив питання про зміну територіальної підсудності цього кримінального провадження, на що вказувалося в апеляційний скаргах як на підставу для скасування вироку місцевого суду відповідно до п. 6 ч. 2 ст. 412 КПК. Засуджений вважає, що ухвала суду апеляційної інстанції не відповідає вимогам ст. 419 КПК, не містить відповідей на всі доводи, викладені в апеляціях сторони захисту.
У доповненні до касаційної скарги засуджений вказує на порушення таємниці нарадчої кімнати суддею ОСОБА_15 .
На касаційну скаргу та на доповнення до неї надійшли заперечення від представників цивільного позивача ТОВ «Агрофірма ім. А. Суворова», в яких вони просили залишити судові рішення без зміни.
Заслухавши доповідь судді, доводи засудженого та його захисника, які підтримали скаргу з доповненням і просили скасувати судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, думку представників цивільного позивача, котрі заперечували проти задоволення скарги, доводи прокурора, який підтримав скаргу частково і вважав, що судові рішення підлягають скасуванню, а справа призначенню на новий розгляд у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання (зазначив, що орган досудового розслідування допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону (направлення в суд обвинувального акта відповідно до КПК 2012 року передбачало дотримання усіх вимог цього Кодексу: внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань щодо кожного злочину, пред`явлення підозри, відкриття матеріалів провадження, чого не було виконано), вважав, що місцевий суд порушив таємницю нарадчої кімнати, що у справі допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме ч. 3 ст. 365 КК, а ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК), перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені у скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає задоволенню частково на таких підставах.
Відповідно до вимог ст. 419 КПК в ухвалі суду апеляційної інстанції зазначається, зокрема: короткий зміст вимог апеляційної скарги; встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази, а також мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними; мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, та положення закону, яким він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі мають бути зазначені підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Цих вимог закону суд апеляційної інстанції не дотримався.

Так, в апеляційних скаргах засуджений ОСОБА_9 та захисник ОСОБА_8 , зокрема, вказували на невідповідність висновків місцевого суду фактичним обставинам справи, стверджували, що ТОВ «Агрофірма ім. А. Суворова» не було власником зрошувальної системи, що ОСОБА_9 не був суб`єктом інкримінованих йому злочинів і посилалися на рішення касаційного суду у цивільній справі, вказували на недоведеність розміру заподіяної ОСОБА_9 шкоди.

Суд апеляційної інстанції не навів переконливих мотивів на спростування цих доводів, а лише формально перерахував докази, які місцевий суд поклав в основу вироку, вказавши на їх правильну оцінку цим судом.

Крім того, в апеляціях указувалося на невідповідність вироку місцевого суду вимогам ст. 374 КПК, його необґрунтованість, оскільки за наявності суперечливих доказів цей суд не зазначив у вироку, чому бере до уваги одні докази й відкидає інші, а також зазначалося, що вирок ґрунтується, в тому числі, на доказах, які було зібрано в межах іншої кримінальної справи. Проте висновки апеляційного суду щодо цих доводів сторони захисту в ухвалі відсутні.

В апеляційних скаргах наголошувалося на істотних порушеннях вимог кримінального процесуального закону під час досудового розслідування та розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції. Так, апелянти стверджували про недотримання положень статей 276 - 279, 290 КПК, що позбавило сторону захисту можливості здійснити належний захист.

У відповідь на ці доводи суд апеляційної інстанції формально послався на відповідні статті як КПК 1960 року, так статті КПК 2012 року, проте категоричного висновку щодо правильності застосування вказаних норм КПК у часі не навів. Більше того, жодних висновків з огляду на пункти Перехідних положень КПК 2012 року, які регулюють ці питання, вказаний суд не зазначив.

З твердженнями апеляційного суду в ухвалі про те, що захисник ОСОБА_8 не навів конкретних даних щодо порушення права ОСОБА_9 на захист під час досудового розслідування та в суді першої інстанції, колегія суддів не може погодитись, оскільки в апеляціях захисника та ОСОБА_9 містяться докладні доводи щодо обґрунтування цих порушень, які апеляційний суд фактично залишив без розгляду.

Колегія суддів звертає також увагу на те, що засуджений ОСОБА_9 та захисник ОСОБА_8 після розгляду справи в суді першої інстанції заявляли клопотання про ознайомлення їх з усіма матеріалами кримінального провадження та журналом судового засідання. З матеріалів провадження вбачається, що засудженому та захиснику було надано для ознайомлення 9 томів справи, з якими вони ознайомились, однак аудіозапису судового процесу для ознайомлення, всупереч п. 5 ч. 4 ст. 42 КПК, їм надано не було. Наведене слід вважати порушенням права на захист, оскільки це позбавило ОСОБА_9 та його захисника, на чому вони наголошували в судовому засіданні касаційного суду, можливості навести в своїх апеляційних скаргах додаткові доводи.

Також для правильного з`ясування всіх обставин справи засуджений ОСОБА_9 та його захисник ОСОБА_8 подавали до суду апеляційної інстанції письмові клопотання про дослідження доказів, пославшись на те, що місцевий суд допустив неповноту судового розгляду. В результаті прослуховування аудіозапису судового засідання суду апеляційної інстанції встановлено, що захисник ОСОБА_8 відмовився від свого клопотання, однак від засудженого ОСОБА_9 такої відмови не надходило. Усупереч вимогам ч. 3 ст. 404 КПК апеляційний суд не розглянув цього клопотання і не прийняв відповідного рішення.

В апеляційних скаргах також указувалося на те, що позовна заява не відповідає вимогам закону, а розміру збитків не обґрунтовано належним чином. Однак умотивованої відповіді на ці твердження сторони захисту ухвала суду не містить.

Згідно із практикою Європейського суду з прав людини, рішення якого є джерелом права України, наявність безсторонності має визначатися для цілей п. 1 ст. 6 Конвенції за допомогою суб`єктивного та об`єктивного критеріїв. За суб`єктивним критерієм оцінюється особисте переконання та поведінка конкретного судді, тобто чи виявив суддя упередженість або безсторонність у конкретній справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності. Саме безсторонністю вирішується питання довіри, яку суди в демократичному суспільстві мають вселяти у громадськість і, перш за все, сторонам у процесі (рішення Європейського суду з прав людини «Мироненко і Мартиненко проти України», що набуло статусу остаточного 10 березня 2010 року).

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ухвалою колегії суддів Апеляційного суду Запорізької області від 20 лютого 2013 року у складі головуючого ОСОБА_16 , доповідача ОСОБА_14 , ОСОБА_17 було змінено територіальну підсудність кримінального провадження щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 і передано це провадження з Великобілозерського районного суду Запорізької області на розгляд Вільнянського районного суду цієї області (т. 7, а.с. 196, 197).

В апеляційних скаргах на вирок Вільнянського районного суду Запорізької області від 07 квітня 2014 року ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , посилаючись, зокрема, на істотні порушення вимог процесуального закону, наводили доводи щодо порушення апеляційним судом 20 лютого 2013 року правил підсудності (п. 6 ч. 2 ст. 412 КПК). У той же час колегія суддів цього ж апеляційного суду у складі головуючого-доповідача ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та ОСОБА_14 переглянула ці доводи апеляційних скарг, які визнала необґрунтованими. За таких обставин колегія суддів вважає прийнятними викладені у касаційній скарзі доводи засудженого ОСОБА_9 про брак безсторонності суддів під час апеляційного розгляду вищевказаних апеляційних скарг.

Що ж стосується доводів засудженого ОСОБА_9 про неправильне застосування місцевим судом ч. 3 ст. 365 КК без зазначення редакції кримінального закону, а також ч. 2 ст. 366 КК та відповідно положень ст. 49 цього Кодексу, то відповідей на ці доводи ухвала апеляційного суду також не містить.

Колегія суддів звертає увагу на те, що до ст. 365 КК протягом 2008 2014 років було внесено ряд змін. Так, із набранням чинності Закону України № 3207-VI від 07 квітня 2011 року відбулася диференціація кримінальної відповідальності службових осіб за перевищення влади або службових повноважень, зокрема кримінальну відповідальність службової особи юридичної особи приватного права було встановлено ст. 365-1 КК. На підставі Закону України № 746-VII від 21 лютого 2014 року з тексту КК було виключено ст. 365-1. Також цим Законом було звужено коло суб`єктів злочину, передбаченого ст. 365 КК: ними стали визнаватися виключно службові особи правоохоронних органів. Тобто злочинність діяння, інкримінованого ОСОБА_9 , було скасовано Законом України № 746-VII, на чому наголошували апелянти у своїх скаргах.

Суд апеляційної інстанції не звернув уваги на викладене, не перевірив чинності кримінального закону в часі, хоча відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК кримінальне провадження в цій частині підлягало закриттю. Крім того, із системного аналізу наведених норм убачається, що оскільки п. 2 розділу ІІ «Прикінцеві положення» Закону України № 746-VII від 21 лютого 2014 року було передбачено «звільнити від покарання осіб, засуджених за діяння, караність яких усувається цим Законом», то звільненню від покарання підлягали особи, які на день набрання ним чинності були засуджені і відбували покарання. ОСОБА_9 на момент винесення місцевим судом 07 квітня 2014 року вироку вже не міг бути засудженим за інкриміноване йому діяння, а тому покарання не могло бути призначено, а отже, і звільняти його від цього покарання не було підстав. Апеляційний суд при перевірці доводів, викладених в апеляціях, цих порушень, допущених місцевим судом, не виправив.
Наведене свідчить про те, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК, а тому це судове рішення щодо ОСОБА_9 та в порядку ст. 433 КПК щодо ОСОБА_10 підлягає скасуванню на підставі ч. 1 ст. 438 КПК, а справа призначенню на новий розгляд у суді апеляційної інстанції, під час якого суду слід належним чином перевірити усі доводи, наведені в апеляційних та касаційній скаргах, співставити їх із наявними у кримінальному провадженні доказами, яким дати юридичну оцінку, врахувати правові позиції Верховного Суду України, викладені, у тому числі, в постанові цього суду від 20 червня 2013 року, і постановити законне, обґрунтоване й умотивоване судове рішення.

Керуючись статтями 433 - 436 КПК, колегія суддів

у х в а л и л а:

Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_9 задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 16 жовтня 2014 року щодо ОСОБА_9 та у порядку ст. 433 КПК щодо ОСОБА_10 скасувати, призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3