АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
23 вересня 2016 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
головуючої ОСОБА_1
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участі секретаря ОСОБА_4
Обвинувачений ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Кубряки Веселинівського району Миколаївської області, проходить військову службу за контрактом на посаді командира роти радіаційного, хімічного, біологічного захисту військової частини польова пошта НОМЕР_1 у військовому званні старший лейтенант, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий.
Обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ст. 263 ч. 1 КК України;
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_7
обвинувачений ОСОБА_6
захисник ОСОБА_5

провадження № 11-кп/784/714/16 головуюча у 1 інстанції ОСОБА_8
категорія ст. 263 ч.1 КК України доповідач суду в апеляційній інстанції
ОСОБА_1 .
Короткий зміст вимог апеляційної скарги захисника.
Просить вирок скасувати. Кримінальне провадження закрити за відсутністю в діянні ОСОБА_6 складу злочину, передбаченого ст. 263 ч.1 КК України.
Короткий зміст судового рішення суду 1 інстанції.
Вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 02.07.2016 р. ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ст. 263 ч. 1 КК України, за якою призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням протягом іспитового строку 2 роки, з покладенням обов`язків: не виїжджати за межі України без дозволу кримінально-виконавчої інспекції та повідомляти її про зміну місця проживання, роботи відповідно до ст. 76 ч.1 п.п. 2, 3 КК України.
Постановлено стягнути з обвинуваченого на користь НДЕКЦ УМВС України в Миколаївській області процесуальні витрати на залучення експертів у загальній сумі 1228 грн. 20 коп.
Вирішено питання щодо речових доказів.
Узагальнені доводи апелянта.
Захисник ОСОБА_5 посилається на істотне порушення судом вимог кримінального процесуального закону; невідповідність висновків суду, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що перешкодило суду об`єктивно розглянути справу і постановити законне й обґрунтоване судове рішення.
Зазначає, що за ст. 263 ч.1 КК України кримінальна відповідальність настає за носіння, зберігання вогнепальної зброї, бойових припасів без передбаченого законом дозволу. Наводить роз`яснення, які містяться в п.п. 2, 11 постанови Пленуму Верховного суду України № 3 від 26.04.2002 р. «Про судову практику в справах про викрадення та інше незаконне поводження зі зброєю, бойовими припасами, вибуховими речовинами, вибуховими пристроями чи радіоактивними матеріалами». Вважає, що ОСОБА_6 як спеціальний суб`єкт - військовослужбовець, не може нести кримінальну відповідальність за цим законом. Це питання слід вирішувати з урахуванням нормативних актів, що регулюють порядок поводження з цими предметами для військовослужбовців. Зазначає, що суду слід було визначити, чи має дозвіл на носіння вогнепальної зброї обвинувачений, та чи були його дії на той час умисними.
Вказує, що згідно з посвідченням офіцера № НОМЕР_2 обвинувачений має спеціальний дозвіл на носіння вогнепальної зброї. За ним закріплено пістолет Макарова НОМЕР_3 та автомат АКС -74. Тому вважає про відсутність в діянні ОСОБА_6 складу зазначеного злочину.
Стверджує, що дії ОСОБА_6 не були умисними. З цього приводу зазначає, що в судовому засіданні обвинувачений вказував на те, що не памятає події 28.03.2015 р. через струс головного мозку та контузію, які він отримав під час бойових дій в зоні АТО.
Посилається на показання свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 . Вказує, що ОСОБА_10 , будучи черговим по кімнаті зберігання зброї та видавши зброю ОСОБА_9 , порушив вимоги інструкції «Про організацію обліку зберігання і видачі стрілецької зброї та боєприпасів у Збройних силах України», затверджену наказом МО України від 29.06.2005 року № 359. Зазначає, що ОСОБА_6 вважав, що 28.03.2015 р. він заступає у добовий наряд по військовій частині та отримав свою зброю. Вказує, що обвинувачений носив і зберігав її на законних підставах. Той факт, що він вибув зі зброєю за межі військової частини, апелянт оцінює як підставу для дисциплінарної відповідальності ОСОБА_6 .
Вказує, що цим обставинам судом дана невірна оцінка, внаслідок чого ухвалено помилкове рішення.
Звертає увагу на те, що протокол від 31.03.2015 р. огляду місця події - квартири АДРЕСА_3 , який містить відомості про вилучення пістолета Макарова № НОМЕР_4 , суд визнав недопустимим доказом як проведений без обовязкової участі понятих в порушення вимог ст. 223 ч.7 КПК України. Тому відповідно до вимог ст. 86 ч.2 КПК України цей недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення. Вказує, що у такому випадку не можна і стверджувати, що саме пістолет Макарова № НОМЕР_4 був вилучений у ОСОБА_6 . Посилається, що усі отримані докази на підставі недопустимого доказу також повинні визнаватися недопустимими, у тому числі висновок балістичної експертизи № 381 від 17.08.2015 р.
Наводить положення ст. 62 ч.3 Конституції України, ст. 17 ч.2 КПК України про необхідність тлумачити усі сумніви щодо доведеності вини особи на її користь та стосовно презумпції невинуватості.
Вважає, що вирок підлягає скасуванню з підстав, зазначених у ст. 412 ч.2 п.1 КПК України - за наявності підстав для закриття судом провадження в кримінальній справі, якщо його не було закрито та з підстав, зазначених у ст. 413 ч.1 п. 2 КПК України, через застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Узагальнений виклад позиції прокурора.
В запереченнях на апеляційну скаргу прокурор ОСОБА_7 посилається на достатність доказів винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину.
Вважаючи безпідставними твердження захисника про відсутність умислу в діянні ОСОБА_6 , прокурор зазначає про обізнаність обвинуваченого у вимогах «Інструкції про організацій обліку, зберігання і видачі стрілецької зброї та боєприпасів у Збройних Силах України» та що за висновком судово-психіатричної експертизи обвинувачений є осудним, тобто, міг усвідомлювати свої дії та керувати ними під час події 28.03.2015 р.
Не заперечуючи проти визнання судом недопустимим доказом протоколу огляду місця події від 31.03.2015 р., прокурор посилається, що сам обвинувачений показав про вилучення у нього 31.03.2015 р. саме пістолета, який він отримав 28.03.2015 р . Зазначає, що показаннями свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , протоколом огляду місця події - кімнати зберігання зброї спеціальних підрозділів казарми № НОМЕР_5 військової частини - польова пошта НОМЕР_1 , протоколами огляду «Книги прийняття та здавання чергування зенітної ракетно-артилерійської батареї військової частини в/ч п.п 4174», «Книги прийняття та здавання чергування чергового військової частини НОМЕР_6 », «Книги видачі зброї та боєприпасів зенітної ракетно-артилерійської батареї військової частини п/п В НОМЕР_7 », «Відомості закріплення зброї за особовим складом роги РХБ захисту в/ч п/п НОМЕР_1 » та наявним речовим доказом - пістолетом ПМ № НОМЕР_4 і двома пустими обоймами до нього встановлено, що 31.03.2015 р. в обвинуваченого був вилучений саме цей пістолет.
Встановлені судом 1 інстанції обставини.
На підставі наказу командувача сухопутними військами Збройних сил України № 684 від 02.11.2013р. ОСОБА_6 у званні старший лейтенант, проходить військову службу за контрактом на посаді командира взводу радіаційної, хімічної, біологічної розвідки військової частини польова пошта НОМЕР_1 , яка дислокується по АДРЕСА_4 .
28.03.2015 р ОСОБА_6 , після 10 год. 00 хв., у вільний від несення обов`язків військової служби час, не перебуваючи у добовому наряді по частині, прибув до казарми, де розташовується особовий склад роти радіаційного, хімічного, біологічного захисту військової частини польова пошта НОМЕР_1 . Віддав усний наказ підлеглому сержанту ОСОБА_9 отримати для себе у чергового роти в кімнаті зберігання зброї та боєприпасів пістолет та 16 набоїв до нього, з метою їх подальшого використання за межами військової частини польова пошта НОМЕР_1 .
На виконання усного наказу ОСОБА_6 , сержант ОСОБА_9 отримав під підпис у чергового роти радіаційного, хімічного, біологічного захисту закріплений за молодшим лейтенантом ОСОБА_12 пістолет Макарова № НОМЕР_4 , 2 споряджених магазину з набоями у кількості 16 штук калібру 9 мм до нього та відразу передав їх ОСОБА_6 в його службовому кабінеті.
Нехтуючи вимогами «Інструкції про організацію обліку, зберігання і видачі стрілецької зброї та боєприпасів у Збройних Силах України», затвердженої наказом Міністра Оборони України від 29.06.2005 р. № 359, ОСОБА_6 діючи умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій у вигляді порушення правил зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної зброї та настання наслідків у вигляді вибуття зброї за межі території військової частини та створення реальної громадської небезпеки для оточуючих, о 12 год. 00 хв. 28.03.2016р., маючи при собі незаконно отриману і не закріплену за ним зброю та боєприпаси - пістолет Макарова № НОМЕР_4 , 2 споряджених магазину з набоями у кількості 16 штук калібру 9 мм до нього, вийшов за межі території постійної дислокації особового складу військової частини польова пошта НОМЕР_1 та у подальшому, без відповідного на те дозволу, рухався по маршруту: АДРЕСА_5 , далі у с. Кубряки Веселинівського району Миколаївської області, де у невстановлений досудовим розслідуванням час, здійснив відстріл 16 набоїв з пістолету Макарова № НОМЕР_4 , далі в АДРЕСА_6 , вчинивши їх носіння та зберігання до 13 год. 40 хв. 31 березня 2015 року.
Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника ОСОБА_5 та обвинуваченого ОСОБА_6 на підтримку доводів апеляційної скарги, заперечення прокурора ОСОБА_7 , який просив вирок залишити без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження та додатково надані захисником, обговоривши доводи апеляційної скарги, суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Основним аргументом апеляційної скарги захисника є посилання на наявність у обвинуваченого ОСОБА_6 дозволу на носіння зброї.
Згідно з посвідченням офіцера НОМЕР_8 , ОСОБА_6 26.08.2013 р. надано дозвіл на носіння особистої зброї - пістолета Макарова 9 мм НОМЕР_3 . Також йому надано дозвіл на носіння автомата Калашникова АКС-74 № НОМЕР_9 . Таким чином, ОСОБА_6 має дозвіл лише на носіння конкретної зазначеної зброї, а не будь-якої, і лише у звязку з виконанням ним обовязків військової служби.
Обвинувачений ОСОБА_13 , не визнаючи вину у незаконному носінні та зберіганні зброї та бойових припасів без передбаченого законом дозволу, в судах першої та апеляційної інстанції не заперечував, що 28.03.2015 р., приблизно о 09 год., віддав незаконний усний наказ підлеглому сержанту ОСОБА_9 отримати для нього пістолет та набої. Невдовзі отримав від ОСОБА_9 пістолет Макарова - ПМ та 2 магазина з набоями у кількості 16 штук. У добовий наряд з несення військової служби у військовій частині не заступив. Пістолет та набої в кімнату зберігання зброї не здав. Цього ж дня приблизно о 12 год. залишив військову частину, маючи при собі пістолет та 2 магазина з набоями у кількості 16 штук. Поїхав за місцем свого проживання в м. Миколаєві. Потім їздив до батька в с. Кубряки Веселинівського району Миколаївської області. Там, за селом у присутності місцевого хлопчика відстріляв з пістолета у землю усі набої. Повернувшись до м. Миколаєва, був в гостях у знайомої в кв. АДРЕСА_3 . 31.03.2016 р. в цій квартирі військовослужбовці вилучили пістолет ПМ у розрядженому стані та 2 порожні обойми без набоїв. Не заперечував, що протягом 28-31.03.2015 року мав при собі пістолет ПМ, який не був його особистою штатною табельною зброєю.
Обвинувачений ОСОБА_6 давав непослідовні показання з приводу підстав отримання ним пістолета ПМ та набоїв 28.03.2015 р. Зокрема, стверджував, що вважав, що заступає у добовий наряд помічником чергового військової частини. Однак, це його твердження є нещирим, оскільки сам обвинувачений вказав, що до його відома не доводився наказ командира військової частини заступити на добове чергування 28.03.2015 р. Він не проходив обовязковий інструктаж безпосередньо перед добовим чергуванням та не був на шикуванні та розводі військовослужбовців по місцях чергування. Вказав і на те, що бачив, що помічником чергового у добовий наряд заступив інший військовослужбовець. Таким чином, самим обвинуваченим наведені фактичні обставини, які спростовують його ж твердження.
Згідно з показаннями свідка ОСОБА_9 в суді 1 інстанції, зафіксованими на технічному носії інформації, за усним наказом командира взводу ОСОБА_13 , він отримав для нього в кімнаті зберігання зброї у чергового роти ОСОБА_10 пістолет ПМ та бойові припаси. Поставив свій підпис в журналі нібито від імені ОСОБА_13 . Спочатку відмовлявся виконувати його незаконний наказ, оскільки зброю належить отримувати особисто. Однак, ОСОБА_13 наполіг на негайному виконанні свого наказу. Отримані пістолет ПМ та 2 обойми з набоями передав йому в службовому кабінеті.
Свідок ОСОБА_9 також зазначив, що причиною отримання зброї ОСОБА_13 назвав необхідність терміново заступити йому у добовий наряд замість іншого військовослужбовця, якого зняли з добового наряду. Заперечуючи ОСОБА_13 , ОСОБА_9 посилався, що йому невідомий номер особистої штатної табельної зброї ОСОБА_13 , на що той відповів, щоб ОСОБА_9 отримав будь-який пістолет та записав на нього.
Показань свідка ОСОБА_9 в суді 1 інстанції обвинувачений не оспорював.
Свідок ОСОБА_10 суду 1 інстанції підтвердив факт видачі ним, як черговим роти, в кімнаті зберігання зброї, сержанту ОСОБА_9 пістолета Макарова - ПМ, двох обойм з набоями у кількості 16 штук для командира роти ОСОБА_6 . Відповідні відомості вніс до книги видачі зброї.
Згідно з протоколом огляду «Книги видачі зброї та бойових припасів зенітної ракетно-артилерійської батареї військова частина п/п В-4174» у ній містяться записи за №№ НОМЕР_10 , 2432 про видачу старшому лейтенанту ОСОБА_6 28.03.2015 року пістолета - НОМЕР_11 та магазинів (9 мм) у кількості 2 штук, із затверджуючими підписами. Затверджуючи підписи про повернення вказаних пістолета та бойових припасів відсутні (а.с.60-67).
Відповідно до протоколу огляду «Відомості закріплення зброї за особовим складом роти РХБ захисту військова частина п/п В НОМЕР_7 » за ОСОБА_6 закріплена наступна зброя: АКС-74 № НОМЕР_9 , ПМ № НОМЕР_3 , ГП-25 № НОМЕР_12 . За молодшим лейтенантом ОСОБА_12 , зокрема, закріплено ПМ № АС 1699 (а.с. 68-71).
Як вбачається з протоколу огляду «Книги прийняття та здавання чергування чергового військової частини НОМЕР_6 », 28.03.2015 р. чергування по частині прийняв лейтенант ОСОБА_14 (а.с.53-59).
Згідно з доповіддю командира військової частини польова пошта НОМЕР_1 про самовільне залишення цієї військової частини військовослужбовцем, 30.03.2015 р. старший лейтенант ОСОБА_15 без поважних причин не вийшов на службу. При перевірці кімнати зберігання зброї виявлена відсутність пістолета ПМ НОМЕР_4 . В результаті проведених заходів ОСОБА_6 31.03.2015 р. виявлено за місцем проживання сестри за адресою: АДРЕСА_6 . Пістолет ПМ АС 1699 знаходився при ньому (а.с. 118).
За висновком експерта № 382 від 21.09.2015 р., який не оспорюється стороною захисту, досліджувальні гільзи у кількості 16 штук (добровільно видані 01.04.2015 р. свідком ОСОБА_16 як відстріляні обвинуваченим ОСОБА_6 з пістолету Макарова НОМЕР_4 ) є стріляним гільзами складовими частинами 9 мм патронів. Вони стріляні із самозарядної вогнепальної зброї, калібру 9 мм. З них 8 стріляні з 9 мм пістолету конструкції Макарова (ПМ) № НОМЕР_4 . Не є можливим відповісти на поставлене питання стосовно інших 8 гільз (а.с.82-86).
Обвинувачений ОСОБА_6 також не заперечує умисне порушення ним вимог «Інструкції про організацію обліку, зберігання і видачі стрілецької зброї та боєприпасів у Збройних Силах України», затвердженої наказом Міністра Оборони України від 29.06.2005 р. № 359 в частині заборони зберігання стрілецької зброї та бойових припасів поза розташуванням військової частини, мати зброю під час відвідування громадських місць, якщо перебування в них не повязано із несенням служби, заборони видачі та отримання стрілецької зброї у випадках, не передбачених керівними документами, та без службової необхідності, зберігати її в особистих сейфах та столах або в інших місцях, крім спеціальних приміщень, передбачених Інструкцією, а також видавати штатну зброю особам, за якими вона не закріплена, видавати зброю та боєприпаси особовому складу не під особистий підпис у книзі видачі зброї та боєприпасів.
З наведених вище доказів у їх сукупності, у тому числі показань самого обвинуваченого, вбачається, що ОСОБА_6 , хоча і є військовослужбовцем та має спеціальний дозвіл на носіння певної особистої штатної зброї, зокрема, пістолета Макарова 9 мм НОМЕР_3 , 28.03.2015 р., після 10 год., у вільний від несення обовязків військової служби час, незаконно отримав незакріплену за ним зброю пістолет Макарова АС № НОМЕР_13 та 2 споряджених магазину з набоями у кількості 16 штук калібру 9 мм до нього, з метою їх подальшого використання за межами військової частини польова пошта НОМЕР_1 . Вибув з ними за межі постійної дислокації особового складу вказаної військової частини. В подальшому, без спеціального на те дозволу, носив та зберігав їх до 13 год. 40 хв. 31.03.2015 р., відстрілявши при цьому з вказаного пістолету усі набої і таким чином використавши зазначену вогнепальну зброю.
За вказаних фактичних обставин кримінального провадження ОСОБА_6 є суб`єктом відповідальності за ст. 263 ч.1 КК України, оскільки зазначеною не закріпленою за ним вогнепальною зброєю та бойовими припасами він користувався не у зв`язку із службовою діяльністю та поза межами військової частини.
Вказаний закон України про кримінальну відповідальність судом 1 інстанції застосовано обґрунтовано.
Висновки суду 1 інстанції відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.
Порушення вимог «Інструкції про організацію обліку, зберігання і видачі стрілецької зброї та боєприпасів у Збройних Силах України», затвердженої наказом Міністра Оборони України від 29.06.2005 р. № 359 черговим роти ОСОБА_10 , який видав зазначену зброю та набої не особисто ОСОБА_6 та не закріплену за ним, на чому наголошує апелянт, не усуває кримінальної відповідальності самого обвинуваченого.
Враховуючи показання свідка ОСОБА_9 , свідка ОСОБА_10 та відомості, які містяться у «Книзі видачі зброї та бойових припасів зенітної ракетно-артилерійської батареї військова частина п/п В НОМЕР_7 », є доведеним поза розумним сумнівом той факт, що 28.03.2015 року для ОСОБА_6 був виданий саме пістолет - ПМ № НОМЕР_4 та 2 магазини з набоями (9 мм). Обвинувачений вказану обставину не заперечує, як і те, що саме цей пістолет та 2 порожні магазини й були вилучені 31.03.2015 р.
Справний стан та придатність до стрільби зазначеного пістолету, який перебував в кімнаті зберігання зброї бойової військової частини, нікім не оспорюється.
В суді 1 інстанції обвинувачений ОСОБА_6 дійсно посилався на те, що ряд фактичних обставин події 28.03.2015 р. він не пам`ятає через струс головного мозку та контузію, які отримав під час бойових дій в зоні АТО. Однак, відповідно до висновку № 171 від 22.04.2016 р. амбулаторної судово-психіатричної експертизи, у період часу, до якого належать інкриміновані йому дії, а також на даний час, ОСОБА_6 міг усвідомлювати свої дії та керувати ними (а.с. 144-150). В поясненнях апеляційному суду ним зазначені усі істотні фактичні обставини події 28-31.03.2015 р. Тому відсутні обставини, які б ставили під сумнів умисний характер його дій під час незаконного поводження зі зброєю та бойовими припасами.
Визнання судом 1 інстанції через порушення вимог ст. 223 ч. 7 КПК України недопустимим доказом відомостей, які містяться в протоколі огляду місця події від 31.03.2015 р. квартири АДРЕСА_3 , не вплинуло на достатність інших допустимих доказів для прийняття судом процесуального рішення.
Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про відсутність підстав для скасування оскаржуваного вироку та закриття кримінального провадження з наведених захисником ОСОБА_5 мотивів, а відтак, і для задоволення його апеляційної скарги.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 424, 532 КПК України, суд
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_5 залишити без задоволення.
Вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 02 липня 2016 року відносно ОСОБА_6 залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3-х місяців з дня її проголошення.

Головуюча:
Судді: