Ухвала іменем україни 10 березня 2016 року м. Київ
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України
з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючогоОСОБА_1 ,
суддівОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі за участю: прокурора ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
розглянула в судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000276, за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді провадження судом апеляційної інстанції, на вирок Жовтневого районного суду

м. Кривого Рогу від 27 травня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 28 липня 2015 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця

с. Таврії Восточно-Казахстанської області, жителя

АДРЕСА_1 , такого, що судимостей не мав.

За вироком районного суду, залишеним без зміни ухвалою суду апеляційної інстанції, ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 121 КК України

до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю

3 роки.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_6 на користь КЗ «Криворізька міська лікарня № 16 ДОР» 9556,38 грн у рахунок відшкодування матеріальної шкоди, пов`язаної із лікуванням потерпілої ОСОБА_7 .

Згідно з вироком районного суду ОСОБА_6 визнано винним у тому, що він 28 січня 2015 року приблизно о 20.00 год. у будинку АДРЕСА_1 у стані алкогольного сп`яніння на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин один раз ударив ОСОБА_7 кулаком у голову, від чого вона впала на підлогу, після чого не менше двох раз вдарив її ногою в лівий бік тулубу.

Унаслідок завданих ОСОБА_6 ударів ОСОБА_7 отримала тяжкі тілесні ушкодження.

У касаційній скарзі прокурор просить скасувати оскаржувані судові рішення і призначити новий розгляд у суді першої інстанції у зв`язку

з істотним порушенням процесуального закону, що, на його думку, полягає у проведенні судового розгляду за відсутності потерпілої, а також у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме положень ст. 75 КК України, що потягнуло за собою невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого унаслідок м`якості.

Заслухавши доповідь судді, доводипрокурора, який підтримав касаційну скаргу і просив її задовольнити, перевіривши матеріали провадження й обговоривши доводи, наведені у скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню.
Як видно зі змісту касаційної скарги, прокурор зазначає про те, що суд допустив істотні порушення кримінального процесуального закону, оскільки судовий розгляд кримінального провадження відбувався за відсутності потерпілої, котрій не було належним чином повідомлено про дату, час та місце судового засідання.

Однак такі твердження особи, яка подала касаційну скаргу, спростовуються матеріалами провадження.

Відповідно до ст. 325 КПК України у разі, якщо в судове засідання не прибув за викликом потерпілий, який належним чином повідомлений про дату, час та місце судового засідання, суд, заслухавши думку учасників судового провадження, залежно від того, чи можливо за його відсутності з`ясувати всі обставини під час судового розгляду, вирішує питання про проведення судового розгляду без потерпілого або про відкладення судового розгляду. Суд має право накласти грошове стягнення на потерпілого у випадках та в порядку, передбачених главою 12 зазначеного Кодексу.

При цьому ст. 135 цього ж Кодексу передбачено, що особа викликається до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду шляхом вручення повістки про виклик, надіслання її поштою, електронною поштою чи факсимільним зв`язком, здійснення виклику по телефону або телеграмою. Особа має отримати повістку про виклик або бути повідомленою про нього іншим шляхом не пізніше ніж за три дні до дня, коли вона зобов`язана прибути за викликом.

Як видно з матеріалів провадження, його судовий розгляд було призначено на 19 травня 2015 року, однак внаслідок того, що суддя, у провадженні якого були матеріали за обвинуваченням ОСОБА_6 , брав участь в іншому процесі, судовий розгляд зазначеного кримінального провадження було відкладено на 27 травня 2015 року.

При цьому того ж дня, 19 травня 2015 року, відповідно до довідки про доставку SMS (а. п. 24) потерпілій ОСОБА_8 о 13.12 год. було доставлено текстове повідомлення з інформацією щодо дати, часу та місця судового розгляду кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 .

Наведеним документом спростовуються доводи прокурора про те, що потерпілій не було належним чином повідомлено про судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 .

Також із матеріалів провадження вбачається, що 27 травня 2015 року ОСОБА_8 в судове засідання не з`явилася. Натомість до суду надійшла заява потерпілої № 12248 від 27 травня 2015 року про проведення судового розгляду щодо ОСОБА_6 без її участі. За змістом цієї заяви потерпіла також зазначила, що не має претензій матеріального чи іншого характеру і просила призначити покарання винному на розсуд суду.

Згідно з інформацією, отриманою внаслідок прослуховування з технічного носія аудіозапису судового засідання від 27 травня 2015 року, головуючий, встановивши те, що потерпіла не з`явилась у судове засідання і надіслала до суду зазначену заяву, з`ясувавши думку учасників процесу щодо можливості проведення судового розгляду за її відсутності та з`ясування без потерпілої всіх обставин кримінального провадження, у встановленому законом порядку прийняв рішення про проведення судового розгляду за відсутності ОСОБА_8 .

Отже, з огляду на положення ст. 325 КПК України, змісту заяви потерпілої, з якої випливало, що остання не має претензій матеріального характеру до ОСОБА_6 , а визначення виду та розміру покарання покладала на розсуд суду, з урахуванням визнання своєї вини

ОСОБА_6 у пред`явленому йому обвинуваченні суд першої інстанції, провівши судовий розгляд за відсутності потерпілої, не порушив ні її прав, ні вимог процесуального закону щодо проведення судового розгляду.

Разом із тим, обґрунтованими виявилися твердження прокурора

про безпідставність звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, унаслідок чого призначення йому покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України є несправедливим через м`якість.

Так, обираючи ОСОБА_6 покарання, суд урахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного, а також обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Зокрема, суд взяв до уваги те, що ОСОБА_6 до кримінальної відповідальності притягується вперше, з 2009 року перебуває на обліку у лікаря-нарколога з приводу психічних розладів унаслідок вживання алкоголю (синдром залежності), на обліку у лікаря психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується позитивно.

Обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_6 , суд визнав його щире каяття, повне визнання вини, позитивну характеристику з місця проживання та активне сприяння розкриттю злочину, а обставиною, що обтяжує покарання, вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.

Враховуючи наведене, суд першої інстанції призначив

ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 121 КК України у виді позбавлення волі у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією інкримінованої йому частини статті закону України про кримінальну відповідальність.

До того ж суд дійшов висновку, що виправлення та перевиховання засудженого можливе без ізоляції від суспільства і на підставі ст. 75 КК України звільнив ОСОБА_6 від відбування призначеного йому покарання з випробуванням.

Разом із тим, призначаючи засудженому покарання та приймаючи рішення про звільнення винного від його відбування, суд не дав належної оцінки тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, способу та характеру його вчинення, наслідкам, що настали для потерпілої у результаті її побиття ОСОБА_6 , а також оцінки відношення винного до результатів вчинення протиправного діяння та його дій щодо зменшення негативних наслідків, які настали для потерпілої, що свідчило би про можливість виправлення та перевиховання винного без відбування покарання.

З урахуванням наведених обставин у їх сукупності, з огляду на конкретні обставини вчиненого, його спосіб, наслідки та ставлення засудженого до них колегія суддів не може визнати покарання, призначене ОСОБА_6 із звільненням від його відбування, законним та справедливим.

При цьому, як видно з матеріалів провадження, доводи щодо невідповідності призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого прокурор наводив у своїй апеляційній скарзі, однак суд апеляційної інстанції усупереч положенням ст. 419 КПК України не надав жодної оцінки цим доводам.

Таким чином, з огляду на наведене оскаржувані судові рішення щодо ОСОБА_6 підлягають скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, під час якого суд повинен урахувати наведене в цій ухвалі, оцінити кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність із точки зору достатності та взаємозв`язку, після чого ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення відповідно до вимог процесуального та матеріального законів.
Якщо у результаті нового розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції суд не встановить нових позитивних даних про особу ОСОБА_6 чи обставин, що пом`якшують покарання, то рішення про звільнення винного від відбування покарання з випробуванням слід вважати неправильним та явно несправедливим унаслідок м`якості.

Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді провадження в суді апеляційної інстанції, задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 27 травня

2015 року та ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області

від 28 липня 2015 року щодо ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.

Судді:

_______________ ОСОБА_1 _______________ ОСОБА_2 _________________ ОСОБА_9