АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 215/5972/15-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/475/К/16 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
19 липня 2016 року м. Кривий Ріг

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретар ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі Дніпропетровської області апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника, адвоката ОСОБА_7 на вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21 квітня 2016 року у кримінальному провадженні, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 16 вересня 2015 року за № 0000493, відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця м. Казанджик Республіки Туркменістан, громадянина України, з

середньою спеціальною освітою, неодружений, не працює, раніше судимий (як

зазначено у вироку суду першої інстанції), в тому числі 30.03.2011 року Тернівським

районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 185 КК України

до позбавлення волі строком на 2 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від

відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки,зареєстрований та до

затримання проживав за адресою:

АДРЕСА_1 ,

за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення - злочину, передбаченого п. 13 ч. 2 ст. 115 КК України.

Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_8

обвинувачений ОСОБА_6

захисник, адвокат

ОСОБА_7

В С Т А Н О В И Л А:
В апеляційних скаргах:
Прокурор у кримінальному провадженні, не оспорюючи висновок щодо доведеності винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, просить скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання, у зв`язку з його невідповідністю ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості, та ухвалити свій вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні злочину, передбаченого п. 13 ч. 2 ст. 115 КК України, і призначити йому за п. 13 ч. 2 ст. 115 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 15 років. У вступній частині вироку вказати, що ОСОБА_6 судимий 29.06.1998 року Тернівським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ст. 94, ч. 3 ст. 198-2 КК України до позбавлення волі строком на 10 років, звільнений з місць позбавлення волі 08.09.2005 року умовно-достроково на невідбутий строк 2 роки 4 місяці 3 дні, а також судимий 03.12.2009 року Тернівським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 1 рік, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 1 рік.

Обвинувачений ОСОБА_6 просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити рішення, яким перекваліфікувати його дії на ст. 118 КК України.

Захисник обвинуваченого, адвокат ОСОБА_7 просить скасувати вирок суду першої інстанції, у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у скоєнні злочину, передбаченого ст. 118 КК України, та призначити покарання відповідно до санкції зазначеної статті.

За обставин, встановлених судом першої інстанції та викладених у вироку Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21 квітня 2016 року, 16 вересня 2015 року о другій половині дня за місцем свого проживання, по АДРЕСА_1 , обвинувачений ОСОБА_6 разом із своїми знайомими ОСОБА_9 та ОСОБА_10 спільно розпивали спиртні напої. Близько 20 год. 00 хв., коли ОСОБА_10 пішов з квартири, між ОСОБА_6 та ОСОБА_9 виникла сварка з приводу привласнення ОСОБА_9 двох кришталевих ваз, яка переросла у бійку, в результаті чого у ОСОБА_6 раптово виникла гостра неприязнь до ОСОБА_9 та умисел на заподіяння його смерті. Після цього, коли інцидент фактично припинився, ОСОБА_6 зайшов до приміщення кухні квартири, де взяв зі столу кухонний ніж, та з метою вбивства людини повернувся до прихожої кімнати, де в цей час знаходився ОСОБА_9 , який мав намір вийти з квартири. Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на вбивство людини, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин через підозру у вчиненні крадіжки, приблизно о 20 год. 10 хв. ОСОБА_6 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, після завершення конфлікту підійшов до ОСОБА_9 , і умисно, із застосуванням сили наніс один удар кухонним ножем в ділянку грудної клітини ліворуч потерпілого ОСОБА_9 , який повернувся до нього обличчям.Таким чином, в результаті протиправних дій ОСОБА_6 потерпілому ОСОБА_9 , згідно висновків судово-медичної експертизи трупа № 1682 від 09.10.2015 року та додаткової судово-медичної експертизи № 1682 від 13.10.2015 року, були заподіяні тілесні ушкодження у вигляді: колото-різаної рани на передній поверхні грудної клітки в проекції 4-го міжребер`я ліворуч по білягрудинній лінії, від якої відходить рановий канал та проходить через шкіру, підшкірно-жирову клітковину, міжреберні м`язи, пристінкову та вісцеральну плеври, внутрішню поверхню верхньої частки лівої легені, де сліпо закінчується, довжиною 11,0 см.; крововиливів у м`які тканини на шляху ранового каналу, з рідкою кров`ю та згортками близько 2000,0 мл. в лівій плевральній порожнині.Внаслідок нанесеного потерпілому ОСОБА_9 ножового поранення, яке відноситься до категорії тяжких тілесних ушкоджень, за ознакою небезпеки для життя в момент заподіяння, і яке ускладнилося гострою крововтратою, наступила смерть потерпілого ОСОБА_9 на місці події.

Вищезазначені дії обвинуваченого ОСОБА_6 були кваліфіковані у межах досудового розслідування за п. 13 ч. 2 ст. 115 КК України, за ознаками умисного вбивства, тобто умисного протиправного заподіяння смерті іншій людині, вчиненого особою, яка раніше вчинила умисне вбивство, за винятком вбивства, передбаченого статтями 116-118 цього Кодексу, з чим погодився суд першої інстанції в оскаржуваному вироку.

За вироком суду першої інстанції ОСОБА_6 визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення - злочину, передбаченого п. 13 ч. 2 ст. 115 КК України, та призначено йому покарання за п. 13 ч. 2 ст. 115 КК України у виді позбавлення волі строком на 11 років.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зараховано ОСОБА_6 в строк покарання період попереднього ув`язнення з 17.09.2015 року по 21.04.2016 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Речові докази: ніж з руків`ям червоного кольору, 10 слідів пальців рук, три недопалки сигарет, два поліетиленові пакети, два змиви речовини бурого кольору, куртку чорного кольору, чоловічі черевики (туфлі), два поліетиленові пакети, рушник з плямами речовини бурого кольору, зрізи нігтів з правої та лівої руки трупу, мікрооб`єкти з лівої та правої долоні трупа, дактилоскопічна карта трупа ОСОБА_9 , спортивну кофту «Адідас», належну ОСОБА_6 , які зберігаються в Криворізькому ВП ГУНП в Дніпропетровській області згідно квитанцій № 1 та № 1519; одяг з трупа ОСОБА_9 , а саме: сорочку, брюки, спортивні штани, шкарпетки, пасок, які зберігаються в Криворізькому ВП ГУНП в Дніпропетровській області згідно квитанції № 1217; вилучені зразки крові та слини ОСОБА_6 , зразки крові ОСОБА_9 , змиви з об`єктів № 1, № 2, витяжки з об`єкта № 1 на ниточках марлі, які зберігаються в Криворізькому ВП ГУНП в Дніпропетровській області згідно квитанції № 1520; окуляри для зору, належні ОСОБА_6 , які оглянуті та вилучені з квартири АДРЕСА_2 , які зберігаються в Криворізькому ВП ГУНП в Дніпропетровській області згідно квитанції №1521 вирішено знищити.

Вирішено стягнути з ОСОБА_6 на користь держави судові витрати в сумі 921 грн. 60 коп. за проведення судово-трасологічної експертизи.

В обґрунтування вимог своїх апеляційних скарг:
Прокурор у кримінальному провадженні посилається на ті обставини, що у вступній частині вироку суд вказав останню судимість ОСОБА_6 за вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 30.03.2011 року, яка згідно ст. 89 КК України погашена.

А також апелянт зауважує, що суд першої інстанції, в порушення вимог ст. 374 КПК України, не вказав у вступній частині вироку, що обвинувачений ОСОБА_6 судимий за вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 29.06.1998 року, а також судимий за вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 03.12.2009 року, судимість за якими у встановленому законом порядку незнята та непогашена. При цьому прокурор акцентує увагу на тому, що відомості про судимість обвинуваченого за вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 29.06.1998 року мають вагоме значення, оскільки впливають на кваліфікацію кримінального правопорушення, інкримінованого обвинуваченому за п. 13 ч. 2 ст. 115 КК України.

Прокурор у кримінальному провадженні вважає, що судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_6 не дотримано вимог ст. 65 КК України та не враховано роз`яснень, викладених у Постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання».

Обвинувачений ОСОБА_6 зазначає, що не визнає вину у вчиненні умисного вбивства потерпілого, який скоїв напад на нього та завдав йому тілесні ушкодження, а він лише захищався від його протиправних посягань. При цьому, апелянт зауважує, що одразу викликав потерпілому швидку медичну допомогу і залишився на місці події до приїзду медичних працівників та працівників правоохоронних органів.

Обвинувачений також стверджує, що потерпілий є раніше судимим за вчинення умисного вбивства своєї співмешканки, фізично сильніший за нього, вищий за зростом та мав агресивний настрій, направлений на фізичну розправу з ним.

Судом першої інстанції, як на думку апелянта, безпідставно проігноровано його пояснення щодо поганого слуху, зору, а також стосовно того, що він не розуміє української мови.

Обвинувачений зауважує, що судовий розгляд проведено з обвинувальним ухилом, а його покази щодо неможливості нанесення тілесного ушкодження потерпілому з його місця розташування та обмеження його дій в момент нанесення удару саме потерпілим шляхом обхвату усього тіла, а також покази експерта ОСОБА_11 про те, що потерпілий ймовірно сам наштрикнувся на ніж, коли бив обвинуваченого, були взагалі проігноровані.

Крім того, ОСОБА_6 у своїй апеляційній скарзі звертає увагу на те, що судом першої інстанції було безпідставно враховано його попередню судимість за вчинення умисного вбивства, визнавальні покази по якому були отримані шляхом застосування працівниками правоохоронних органів недозволених методів досудового розслідування.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_6 , адвокат ОСОБА_7 посилається на те, що висунуте ОСОБА_6 обвинувачення спростовується наявними у кримінальному провадженні та отриманими в судовому засіданні доказами, які свідчать про обставини перебування обвинуваченого в стані необхідної оборони,

Як зазначає апелянт, обвинувачений не бажав смерті ОСОБА_9 , коли той наштрикнувся на ніж, а тільки захищався від протиправного посягання з боку потерпілого, та одразу викликав швидку медичну допомогу і залишився на місці події до приїзду медичних працівників та працівників правоохоронних органів, що також підтверджується показами свідка ОСОБА_12 та експерта ОСОБА_11 .

Захисник зауважує, що напад потерпілого на обвинуваченого та завдання йому тілесних ушкоджень підтверджується висновком судово-медичної експертизи № 1997 від 17.09.2015 року.

Також апелянт стверджує, що суд першої інстанції поверхово розглянув кримінальне провадження, формально пославшись на покази свідків та незважаючи на відсутність доказів умисного вбивства.

Відповідно до ст. 402 КПК України заперечення на апеляційні скарги учасниками судового провадження подані не були.

Під час апеляційного розгляду прокурор частково підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні та заперечував проти апеляційних скарг обвинуваченого і його захисника та просив змінити вирок суду першої інстанції; обвинувачений та його захисник, кожен окремо, підтримали свої апеляційні скарги, заперечували проти апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні, просили скасувати вирок суду як незаконний і необґрунтований та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у скоєнні злочину, передбаченого ст. 118 КК України.

Заслухавши доповідь судді Апеляційного суду Дніпропетровської області, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційних скаргах доводи, прослухавши технічний запис судового засідання в межах підготовки провадження до розгляду, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні підлягає частковому задоволенню, апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника, адвоката ОСОБА_7 не підлягають задоволенню з наступних підстав.

У відповідності з вимогами ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Як на думку колегії суддів, при розгляді даного кримінального провадження суд першої інстанції дотримався вимог, закріплених у статті 370 КПК України, щодо законності, обґрунтованості і вмотивованості судового рішення.

Крім того, відповідно до ст. 94 КПК України суд першої інстанції, дослідивши та оцінивши докази по кримінальному провадженню, зробив обґрунтований висновок про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчинені кримінального правопорушення - злочину, передбаченого п. 13 ч. 2 ст. 115 КК України, а також навів у вироку докладні мотиви прийнятого рішення, відповідно до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України.

Доводи апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника не викликають сумнівів у правильності судового рішення та спростовуються зібраними у провадженні доказами.

Зокрема, судом першої інстанції було обґрунтовано визнано доведеним, що обвинувачений ОСОБА_6 16 вересня 2015 року о 20 год.10 хв. умисно наніс один удар кухонним ножем в ділянку грудної клітини ліворуч ОСОБА_9 , що ускладнилося гострою крововтратою, в результаті чого наступила смерть потерпілого на місці події, оскільки це об`єктивно підтверджується сукупністю досліджених у судовому засіданні доказів, які обґрунтовано визнані судом першої інстанції належними та допустимими і в апеляційних скаргах учасників провадження питання про визнання цих доказів недопустимими не порушуються.

Більш того, обвинувачений ОСОБА_6 , як під час судового розгляду, так і в ході апеляційного розгляду провадження не заперечував що наніс удар в область грудної клітини потерпілому ОСОБА_13 , але при цьому наполягав що ці дії він вчинив при перевищені ним меж необхідної оборони, оскільки він не мав умислу спричинити потерпілому тілесне ушкодження, а лише захищався від його протиправних дій.

Так, за нормативним визначенням умисне вбивство (стаття 115 КК України) з об`єктивної сторони характеризується діянням у вигляді посягання на життя іншої людини, наслідком у вигляді смерті людини та причинним зв`язком між вказаними діянням та наслідком, а з суб`єктивної сторони - умисною формою вини (прямим або непрямим умислом), коли винний усвідомлює суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачає його суспільно небезпечні наслідки у вигляді смерті іншої людини і бажає або свідомо припускає її настання. Такі самі ознаки об`єктивної та суб`єктивної сторони характерні і для умисного вбивства, вчиненого при перевищенні меж необхідної оборони (стаття 118 КК). Проте, на відміну від умисного вбивства, відповідальність за вчинення якого передбачена статтею 115 КК, обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони злочину, передбаченого статтею 118 КК, є мотив діяння - захист винною особою охоронюваних законом прав та інтересів від суспільно небезпечного посягання.

Закріплене в ст. 36 КК право кожної особи на необхідну оборону є важливою гарантією реалізації конституційного положення про те, що кожний має право захищати своє життя і здоров`я, життя і здоров`я інших людей від протиправних посягань (частина третя ст. 27 Конституції України).

Згідно із частиною першою статті 36 КК необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони.

Перевищенням меж необхідної оборони визнається умисне заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту (частина третя статті 36).

Право на необхідну оборону виникає лише тоді, коли суспільно небезпечне посягання викликає у того, хто захищається, невідкладну необхідність в заподіянні шкоди тому, хто посягає, для негайного відвернення або припинення його суспільно небезпечного посягання.

Втім, стан необхідної оборони виникає не лише в момент вчинення суспільно небезпечного посягання, а й у разі створення реальної загрози заподіяння шкоди. При з`ясуванні наявності такої загрози необхідно враховувати поведінку нападника, зокрема, спрямованість умислу, інтенсивність і характер його дій, що дають особі, яка захищається, підстави сприймати загрозу як реальну.

Висновок суду про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні саме умисного вбивства ОСОБА_9 за обставин, встановлених вироком судом, підтверджений безпосередньо дослідженими в судовому засіданні доказами.

Так висновком судово-медичного експерта № 1682 від 09.10.2015 року та додатковим висновком судово-медичного експерта № 1682 від 13.10.2015 року (т. 2 а.к.п. 22-27, 210-213) встановлено, що смерть потерпілого ОСОБА_9 настала від колото-різаного поранення грудної клітини, яке ускладнилося гострою крововтратою.

Продемонстрований під час слідчого експерименту за участю ОСОБА_6 механізм заподіяння тілесних ушкоджень, виявлених на трупі потерпілого ОСОБА_9 не суперечить анатомічній локалізації та характеру тілесних ушкоджень, виявлених при судово-медичному дослідженні трупа потерпілого ОСОБА_9 .

При цьому, про такі обставини утворення тілесного ушкодження у потерпілого, його розташування сам обвинувачений вказував при проведенні за його участю слідчого експерименту.

Тобто дані судово-медичних експертиз та проведеного слідчого експерименту, які узгоджуються з даними протоколів огляду трупа ОСОБА_9 і місця події, свідчать про умисність дій обвинуваченого ОСОБА_6 , який перпендикулярно направляючи ніж загостреним клинком до рівня грудної клітки ОСОБА_9 і наносячи удар кухонним ножем в таку життєво важливу частину тіла як грудну клітину, усвідомлював суспільно-небезпечний характер своїх дій та бажав настання наслідків у виді смерті потерпілого.

Під час проведення слідчого експерименту від 05.10.2015 року про що було складено протокол обвинувачений ОСОБА_6 , в присутності судово-медичного експерта ОСОБА_11 , добровільно розказав про обставини скоєння ним злочину, показав механізм спричинення ОСОБА_9 тілесного ушкодження 16.09.2015 року, в результаті якого настала смерть потерпілого на місці події (т. 2 а.к.п. 197-201).

Обставини конфлікту між ОСОБА_6 та ОСОБА_9 свідчать про те, що обвинувачений позбавив життя потерпілого на ґрунті особистих неприязних стосунків, які раптово виникли під час сварки. Крім того судом першої інстанції було встановлено що після інциденту , що відбувся між обвинуваченим та потерпілим, обвинувачений ОСОБА_6 вийшов на кухню, взяв ніж і повернувся до прихожої кімнати де знаходився потерпілий ОСОБА_9 після чого завдав потерпілому удар ножем в грудну клітину від чого і настала смерть останнього і як на думку колегії суддів саме ці дії обвинуваченого засвідчують про намір ОСОБА_6 направлений на умисне вбивство потерпілого, а не на захист свого життя, знаходячись у стані необхідної оборони, оскільки ніяких погроз його життю не було.

Враховуючи викладене, доводи апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника про перевищення меж необхідної оборони через спричинення потерпілим тілесних ушкоджень ОСОБА_6 є безпідставними та не ґрунтуються на досліджених судом

доказах.

Наведені обставини події кримінального правопорушення вірно оцінені судом, як такі, що не становили реальної загрози для життя або здоров`я обвинуваченого. Діяння потерпілого по відношенню до ОСОБА_6 не утворювали суспільно небезпечного посягання.

Таким чином, дії ОСОБА_6 правильно кваліфіковані за п. 13 ч. 2 ст. 115 КК України, та підстав для їх перекваліфікації на ст. 118 КК України, як про це просять обвинувачений та захисник у своїх апеляційних скаргах, колегія суддів не вбачає.

Колегія суддів не може погодитись з доводами апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника в тій частині, що висновок суду не відповідає обставинам провадження та доказам, які були встановлені і досліджені в ході судового розгляду, оскільки доведеність умислу на вчинення умисного вбивства потерпілого, крім показань обвинуваченого ОСОБА_6 про суб`єктивне ставлення до наслідків своїх дій, підтверджується сукупністю усіх обставин, при яких було скоєно злочин, та котрі безумовно доводять той факт, що обвинувачений усвідомлював суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачав настання суспільно небезпечних наслідків та бажав їх настання, оскільки при нанесенні удару в життєво важливі органи потерпілому, він усвідомлював, що завдає йому тілесні ушкодження, що призведуть до його смерті.

Таким чином, в ході досудового розслідування та судового розгляду були встановлені і досліджені всі обставини, з`ясування яких мало значення для правильного вирішення провадження, тобто характеризуючі об`єктивну та суб`єктивну сторону кримінального правопорушення, допитані всі особи, показання яких мають значення для провадження, а тому висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому злочину підтверджуються сукупністю достатніх, допустимих та належних доказів, зібраних у встановленому законом порядку і з достатньою повнотою досліджених судом.

При цьому, на думку колегії суддів, під час досудового розслідування та судового розгляду істотних порушень кримінального процесуального закону, які б могли вплинути на вирішення питання про винуватість ОСОБА_6 у скоєнні кримінального правопорушення злочину, передбаченого п. 13 ч. 2 ст. 115 КК України, не допущено.

Крім того, під час розгляду провадження судом першої інстанції від обвинуваченого та його захисника не надходило жодних заперечень щодо мови судочинства та відповідних клопотань з цього приводу, а так саме як і клопотань щодо стану здоров`я обвинуваченого не надходило у зв`язку із чим доводи апеляційної скарги обвинуваченого в цього приводу є безпідставними.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 суд достатньою мірою взяв до уваги обставини, що підлягають врахуванню, відповідно до ст.ст. 50, 65 КК України, а саме те, що останнім було вчинено кримінальне правопорушення - злочин, що згідно ст. 12 КК України є особливо тяжким злочином; характеристику особи обвинуваченого, а саме те, що він раніше судимий (т. 2 а.к.п. 76-77, 78), негативно характеризується за місцем проживання (т. 2 а.к.п. 71), має хронічне захворювання легень та бронхіальну астму (т. 2 а.к.п. 74), не працює; відсутність у потерпілої претензій майнового характеру; відсутність обставин, що пом`якшують покарання; обставину, що обтяжує покарання - вчинення кримінального правопорушення у стані алкогольного сп`яніння; та призначив покарання необхідне та достатнє для виправлення ОСОБА_6 у виді позбавлення волі на в межах санкції п. 13 ч. 2 ст. 115 КК України, з його відбуванням у кримінально-виконавчій установі закритого типу.

У зв`язку з чим апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні в частині призначення обвинуваченому більш суворого покарання, колегія судів вважає такою, що не підлягає задоволенню, оскільки судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_6 було неухильно дотримано вимог ст. 65 КК України та враховано роз`яснення, викладені у Постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», і тим більше, що прокурор не зазначив в своїй апеляційній скарзі обґрунтування такої своєї вимоги.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні щодо необхідності зазначення у вступній частині вироку судимостей ОСОБА_6 за вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 29.06.1998 року та за вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 03.12.2009 року, то вони є такими, що підлягають задоволенню, так як судимість обвинуваченого за даними вироками у встановленому законом порядку не знята та непогашена.

Крім того, відомості про судимість обвинуваченого за вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 29.06.1998 року впливають на правову кваліфікацію дій ОСОБА_6 за п. 13 ч. 2 ст. 115 КК України.

Разом з тим, судимість ОСОБА_6 за вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 30.03.2011 року підлягає виключенню зі вступної частини вироку, оскільки вона погашена відповідно до положень ст. 89 КК України.

За викладених обставин, колегія суддів вважає необхідним апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково, апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника, адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок суду змінити в частині викладення судимостей обвинуваченого.

Крім того, Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 року внесено зміни до ч. 5 ст. 72 КК України, та визначено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Так, із матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_6 був затриманий 17 вересня 2015 року (т. 2 а.к.п. 57-58) та ухвалою слідчого судді Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18 вересня 2015 року щодо нього було обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою (т. 2 а.к.п. 104-105). З моменту затримання 17 вересня 2015 року та до ухвалення вироку ОСОБА_6 не звільнявся з-під варти.

З огляду на наведене, з урахуванням вимог ст. 5, ч. 5 ст. 72 КК України, попереднє ув`язнення ОСОБА_6 має бути зараховано обвинуваченому в строк призначеного йому покарання з 17 вересня 2015 року, тобто з моменту фактичного його затримання до набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів Апеляційного суду Дніпропетровської області,

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково, апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника, адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21 квітня 2016 року у кримінальному провадженні, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 16 вересня 2015 року за № 0000493, відносно ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення - злочину, передбаченого п. 13 ч. 2 ст. 115 КК України, змінити.

Виключити зі вступної частини вироку суду першої інстанції відомості щодо судимості ОСОБА_6 за вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 30.03.2011 року за вчинення кримінального правопорушення - злочину, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, зі звільненням, на підставі ст. 75 КК України, від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки.

Зазначити у вступній частині вироку суду першої інстанції судимості ОСОБА_6 :

-за вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 29.06.1998 року за вчинення кримінального правопорушення - злочину, передбаченого ст. 94, ч. 3 ст. 198-2 КК України, із застосуванням ст.ст. 42, 43 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на 10 років, зі звільненням з місць позбавлення волі 08.09.2005 року згідно постанови П`ятихатського районного суду Дніпропетровської області від 31.08.2005 року умовно-достроково на невідбутий строк 2 роки 4 місяці 3 дні;

-за вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 03.12.2009 року за вчинення кримінального правопорушення - злочину, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік, зі звільненням, на підставі ст. 75 КК України, від відбування покарання з випробуванням строком на 1 рік.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувати ОСОБА_6 в строк відбування покарання час його попереднього ув`язнення з 17 вересня 2015 року до 19 липня 2016 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її проголошення.

На судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з моменту вручення йому копії судового рішення.

Судді Апеляційного суду

Дніпропетровської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4