АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 210/4565/15-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/205/К/16 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі 07 квітня 2016 року апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 у кримінальному провадженні №0002371 на вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 20 січня 2016 року відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Йосипівка Вільшанського району Кіровоградської області, громадянина України, освіта середня, не одруженого, не працюючого, раніше судимого:
- 19.09.2012 року Бобровицьким районним судом Чернігівської області за ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі, із застосуванням ст.75 КК України від відбуття основного покарання звільнений з іспитовим строком 2 роки;

- 15.11.2013 року Дніпровським районним судом міста Києва за ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі, із застосуванням ст.71 КК України приєднано покарання за вироком 19.09.2012 року Бобровицького районного суду Чернігівської області і остаточно призначено покарання у виді 6 років позбавлення волі на підставі ухвали Апеляційного суду міста Києва від 02.04.2014 року. Вирок від 15.11.2013 року в частині покарання змінено на ч.2 ст.186 КК України з відбуттям покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі зі застосуванням ст.71 КК України частково приєднано не відбутий термін покарання за вироком від 19.09.2012 року та остаточно визначено покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі,

перебуває в КВК Дніпропетровської області №80,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.125 КК України, який визнаний винним та засуджений за ч.2 ст.125 КК України до покарання у виді 1 року обмеження волі.

На підставі ст.72 ч.1 п.1 пп.«б» КК України одному дню позбавлення волі відповідають два дні обмеження волі.

На підставі ст.71 КК України до покарання по даному вироку частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 15.11.2013 року і остаточно призначено до відбування 2 роки позбавлення волі.

Запобіжний захід залишено попереднім тримання під вартою.

Строк відбування покарання відраховувати з моменту прибуття ОСОБА_6 до УВП № 3 - з 09.10.2015 року.

На підставі ст.72 ч.5 КК України зараховано в строк відбування покарання ОСОБА_6 час перебування в Київському СІЗО з 03.02.2013 року по 02.04.2014 року, а саме 1 рік 01 місяць 29 днів.

На підставі ст.72 ч.5 КК України зараховано в строк відбування покарання ОСОБА_6 час перебування в Криворізькій УВП №3 (СІЗО м. Кривого Рогу) за період з 09.10.2015 по день винесення вироку 20.01.2016 року, (що становить 03 міс. 11 днів) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а саме 06 місяців 22 дні.

Учасники судового провадження;

прокурор ОСОБА_7

обвинувачений ОСОБА_6 .

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 , не оскаржуючи фактичних обставин справи та кваліфікації своїх дій за ст.125 ч.2 КК України, просить вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 20 січня 2016 року скасувати в частині зарахування судом строку попереднього ув`язнення часу перебування в Криворізькій УВП №3. Ухвалити новий вирок та зарахувати час перебування в Дніпропетровському СІЗО №3 за період з 30.09.2015 року по 08.09.2015 року (8 днів) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а саме 16 днів. Також, зарахувати час перебування в Криворізькій УВП №3 за період з 09.10.2015 року по день ухвалення вироку 20.01.2016 року (3 місяці 11 днів) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а саме 6 місяців 22 дні. Крім того, зарахувати термін апеляційного провадження з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін.

Вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 20 січня 2016 року ОСОБА_6 був визнаний винним та засуджений за обвинуваченням в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.125 КК Україниза наступних обставин.

Обвинувачений ОСОБА_6 , 23.08.2015 року близько о 11 год.00 хв., знаходячись в приміщенні локального сектору відділення СПС №16 КВК в Дніпропетровській області №80, розташованої по вулиці Шиферна, 3 на території Дзержинського району міста Кривого Рогу, де діючи умисно, маючи раптово виниклий злочинний намір, направлений на заподіяння тілесних ушкоджень, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, на ґрунті раніше виниклих неприязних відносин із засудженим ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , умисно наніс останньому один удар кулаком правої руки в обличчя, чим спричинив тілесні ушкодження у вигляді закритих переломів передньої, верхньої та задніх стінок гайморових пазух з обох сторін, які згідно висновку судово-медичної експертизи №1831 від 02.09.2015 року відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, які викликали короткочасний розлад здоров`я, тривалістю понад шість днів, але не більш як три тижні (21 день). Одразу після чого, засуджений ОСОБА_6 наніс не менше семи ударів стиснутими в кулак руками по обличчю та тулубу ОСОБА_8 , у зв`язку з чим заподіяв останньому тілесні ушкодження у вигляді синців обличчя, шиї, грудної клітини, передньої черевної стінки праворуч, лівого плеча, які згідно висновку судово-медичної експертизи №1831 від 02.09.2015 року відноситься до категорії легких тілесних ушкоджень, як такі, що мають незначні скороминучі наслідки, тривалістю не більше ніж 6 днів.

Після чого, засуджений ОСОБА_6 виконав всі дії необхідні для доведення злочину до кінця, таким чином реалізував свій злочинний намір направлений на заподіяння тілесних ушкоджень, в результаті з місця скоєння ним кримінального правопорушення зник, у зв`язку з чим завдав потерпілому ОСОБА_8 фізичний біль.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_6 , посилається на ті обставини, що при ухваленні вироку, судом було порушено вимоги ст.72 КК України, а саме невірно зараховано строк попереднього ув`язнення. Судом першої інстанції не було зараховано попереднє ув`язнення у період з 29.09.2015 року до 08.10.2015 року, коли він тримався під вартою в Дніпропетровському СІЗО №3. Зауважує, що він вчинив кримінальне правопорушення 23.08.2015 року в установі ВК №80 м. Кривого Рогу. 22.09.2015 року відносно нього було завершено досудове слідство, а 29.09.2015 року він був етапований через Дніпропетровське СІЗО №3, де він провів 9 днів та прибув до Криворізької УВП №3 м. Кривого Рогу 09.10.2015 року. Етапування здійснювалось згідно ухвали Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу для його участі в судовому засіданні.

Обвинувачений ОСОБА_6 , в судовому засіданні при апеляційному розгляді кримінального провадження, підтримав викладені в його апеляційній скарзі вимоги та просив змінити вирок відносно нього в частині зарахування судом строку попереднього ув`язнення.

В судовому засіданні при апеляційному розгляді прокурор просив в задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого відмовити, а вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Відповідно до ст.402 КПК України заперечення на апеляційні скарги сторонами судового провадження надані не були.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду Дніпропетровської області, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_6 підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції про скоєння ОСОБА_6 кримінального правопорушення, при обставинах, викладених у вироку, кваліфікація його дій за ст.125 ч.2 КК України в апеляційній скарзі не оскаржується, а тому відповідно до ст.404 КПК України апеляційним судом не переглядаються.

Як видно з вироку суду, судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 було здійснено на підставі положень ч.3 ст.349 КПК України.

При цьому, суд першої інстанції дотримався вимог норм ч.3 ст.349 КПК України, допитав обвинуваченого і за згодою всіх учасників процесу визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин, які ніким не оскаржувались, у тому числі і тих фактичних обставин, які зазначені в обвинувальному акті.

На підставі викладеного, колегія суддів, відповідно до ст. 404 ч.1 КПК України, не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які не оскаржувалися і стосовно яких, відповідно до вимог ст.349 ч.1 КПК України докази не досліджувались.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Закон України №838 УІІІ від 26 листопада 2015 року «Про внесення змін до ч.5 ст. 72 КК України», який набрав чинності 24 грудня 2015 року, встановлює зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, яке проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Тобто зазначений Закон застосовується до всіх осіб, щодо яких на момент набрання чинності цим Законом набрав законної сили обвинувальний вирок.

Як видно з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_6 вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 15 листопада 2013 року засуджений за ст.186 ч.2, 71 КК України до 6 років позбавлення волі.

Ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 04 квітня 2014 року вирок відносно ОСОБА_6 від 15 листопада 2013 року змінено та ухвалено вважати засудженим ОСОБА_6 за ст.186 ч.2, 71 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі.

Як видно з матеріалів кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення за ч.2 ст.125 КК України, 23.08.2015 року, відбуваючи покарання згідно вироку в установі ВК №80 м. Кривого Рогу.

22.09.2015 року відносно нього було завершено досудове слідство і обвинувальний акт відносно нього було направлено до Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу.

25 вересня 2015 року Дзержинським районним судом м. Кривого Рогу було постановлено ухвалу про етапування ОСОБА_6 з КВК №80 до СІЗО м. Дніпропетровська, куди він прибув 30 вересня 2015 року, а 09 жовтня 2015 року він прибув до УВП №3 (СІЗО м. Кривого Рогу) для участі в судовому засіданні для розгляду даного кримінального провадження.

Крім того, згідно реєстру матеріалів досудового розслідування, відносно засудженого ОСОБА_6 запобіжний захід за вказаним кримінальним провадженням не обирався, оскільки він знаходиться під вартою у зв`язку з відбуванням раніше призначеного покарання у виді позбавлення волі (а.кп.3 том 1).

Злочин за який ОСОБА_6 засуджено за ст.125 ч.2 КК України ним скоєно в період відбування покарання, тому суд першої інстанції правильно призначив покарання за ст.125 ч.2 КК України та відповідно до вимог ст.71 КК України, частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 15 листопада 2013 року.

При ухваленні вироку судом першої інстанції 20 січня 2016 року суд в резолютивній частині вироку вказав, строк відбування покарання рахувати з моменту прибуття ОСОБА_6 до УВП №3 з 09 жовтня 2015 року. Але, оскільки покарання обвинуваченому ОСОБА_6 було призначено згідно вимог ст.71 КК України, термін відбування покарання слід рахувати з 03 лютого 2013 року.

Одночасно колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, про зарахування на підставі ч.5 ст.72 КК України в строк відбування покарання строку попереднього ув`язнення з 03 лютого 2013 року по 02 квітня 2014 року (по день набрання чинності вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 15 листопада 2013 року).

Крім того, відповідно до вимог ч.5 ст. 72 КК України про необхідність зарахування в строк відбування покарання строку перебування ОСОБА_6 в Криворізькій УВП №3 (СІЗО м. Кривого Рогу) за період з 09 жовтня 2015 року по день ухвалення вироку 20 січня 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі колегія суддів вважає, що відповідно до вищевказаної норми Закону строк перебування в Криворізькій УВП №3 необхідно зарахувати з моменту прибуття обвинуваченого до УВП №3 для участі у судовому розгляді кримінального провадження, тобто з 09 жовтня 2015 року по день набрання чинності вироком суду, тобто по 07 квітня 2016 року.

Що стосується доводів апеляційної скарги ОСОБА_6 про зарахування в строк відбування покарання часу знаходження в Дніпропетровському СІЗО №3 з 30 вересня 2015 року по 08 жовтня 2015 року, колегія суддів вважає їх безпідставними, оскільки відповідно до ч.5 п.4 пп.«г» у строк попереднього ув`язнення включається строк перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження. Тому вказаний період не може бути зарахований в строк відбування покарання виходячи з аналізу вказаної норми Закону.

Крім того відповідно до вимог п.6 ч.5 ст.72 КК України, у разі якщо до винесення вироку строк попереднього ув`язнення, відбутий особою, перевищуватиме співвідношення визначене абзацом 1 цієї частини, максимально можливий строк позбавлення волі, передбачений особливою частиною цього кодексу для злочину в якому підозрюється така особа повинна бути негайно звільнені судом з під варти за ініціативою суду або за ініціативою особи, яка звільняється або її захисника чи прокурора. Таке звільнення допускається зі стадії судового розгляду кримінального провадження і на стадії досудового розслідування такого кримінального провадження.

Тому колегія суддів вважає, що обвинувачений ОСОБА_6 повинен бути звільнений з-під варти в залі суду, оскільки на день постановлення ухвали судом апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_6 повністю відбув призначене за сукупністю вироків на підставі ст.71 КК України покарання.

Таким чином, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга ОСОБА_6 підлягає частковому задоволенню, а вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 20 січня 2016 року зміні.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської від 20 січня 2016 року, яким ОСОБА_6 засуджено за ст.125 ч.2, 71 до двох років позбавлення волі змінити.
На підставі ч.5 ст.72 КК України ОСОБА_6 зарахувати в строк відбуття покарання період час перебування в Криворізькій УВП №3 (СІЗО м. Кривого Рогу) за період з 09 жовтня 2015 року по день набрання чинності вироком суду, тобто до 07 квітня 2016 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Строк покарання рахувати з 03 лютого 2013року.

В іншій частині вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 20 січня 2016 року залишити без змін.
Ухвала підлягає до негайного виконання і може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення ухвали суду, а засудженим в той же строк з моменту отримання ухвали суду.

Судді апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4