Справа № 428/2648/15-к
Провадження № 11-кп/782/290/16
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

« 11 » жовтня 2016 року Апеляційний суд Луганської області у складі:
головуючого: ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі ОСОБА_4

за участю прокурора ОСОБА_5

представника потерпілих ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні Апеляційного суду Луганської області в м. Сєвєродонецьку апеляційну скаргу зі змінами та доповненнями прокурора Сєвєродонецької місцевої прокуратури ОСОБА_9 , апеляційну скаргу захисника-адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 14 липня 2016 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Краснодон Луганської області, громадянина України, українця, який має професійно-технічну освіту, не працюючого, зареєстрованого та мешкаючого за адресою АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
засуджено за:
-ч. 2 ст.15 п.1 ч.2ст.115 КК України до 10 років позбавлення волі;

-ч. 1 ст.115 КК України до 12 років позбавлення волі;

-ч. 1 ст.263 КК України до 3 років позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суровим остаточно визначено покарання ОСОБА_8 у вигляді позбавлення волі строком на 12 років з відбуванням покарання у кримінально- виконавчій установі закритого типу.
Запобіжний захід ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили залишено - тримання під вартою.
Строк покарання обчислюється з дня його фактичного виконання, зараховано у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення ОСОБА_8 з 30.11.2014 року по 14.07.2016 року відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України.
Виправдано ОСОБА_8 за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України, у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину.
Цивільний позов у кримінальному провадженні ОСОБА_10 до ОСОБА_8 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди, завданої внаслідок злочину, задоволено в повному обсязі.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_10 в якості відшкодування матеріальної шкоди 18420 грн. та в якості відшкодування моральної шкоди 78926,40 грн.
Цивільний позов у кримінальному провадженні ОСОБА_11 до ОСОБА_8 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди, завданої внаслідок злочину, задоволенено частково.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_11 в
якості відшкодування матеріальної шкоди 32556,16 грн. та в якості відшкодування моральної шкоди 20 000 грн.
Процесуальні витрати стягнути згідно ст. 124 КПК України:
Доля речових доказів вирішена згідно ст.100 КПК України.
Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за скоєння кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст.15 п.1 ч.2 ст. ст.115; ч. 1 ст.115, ч.1ст.263 КК України за таких обставин:

Епізод № 1.
21 листопада 2014 року, приблизно о 23 годині, ОСОБА_8 разом зі своїми знайомими ОСОБА_12 та ОСОБА_13 прийшов до розважального закладу «Shale de club», який розташований за адресою Луганська область, м. Сєвєродонецьк, пр-т Космонавтів, 24, з метою відпочинку. Знаходячись у приміщенні закладу «Shale de club» ОСОБА_8 , ОСОБА_12 та ОСОБА_14 вживали алкогольні напої, спілкувалися між собою. При собі ОСОБА_8 мав не встановлену вогнепальну зброю калібру 9 мм., якою міг бути пістолет системи Макарова, та невизначену кількість бойових припасів.
22 листопада 2014 року, приблизно о 02 годині 40 хвилин, ОСОБА_12 , знаходячись у приміщенні для куріння на третьому поверсі закладу «Shale de club» спровокував словесний конфлікт з раніше незнайомим йому громадянином Межевим ОСОБА_15 . Під час триваючого словесного конфлікту ОСОБА_12 запропонував ОСОБА_16 вийти на вулицю, та продовжити з`ясування стосунків там. Прямуючи на вулицю, до ОСОБА_12 приєдналися ОСОБА_8 та ОСОБА_14 , а до ОСОБА_16 його знайомі ОСОБА_17 , ОСОБА_11 та ОСОБА_18 , які теж відпочивали у розважальному закладі «Shale de club».
Вийшовши на майданчик, розташований між проїжджою частиною та адміністративною будівлею № 3 по вулиці Вілєсова міста Сєвєродонецька, навпроти закладу «Shale de club », між ОСОБА_12 і ОСОБА_19 з однієї сторони та ОСОБА_16 і ОСОБА_18 з іншої сторони, продовжився словесний конфлікт.
У той же час у ОСОБА_8 , який стояв на майданчику відокремлено від групи ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_16 , ОСОБА_18 та ОСОБА_17 і ОСОБА_11 на грунті раптово виниклих неприязних відносин до групи ОСОБА_16 , ОСОБА_18 .. ОСОБА_17 і ОСОБА_11 , виник злочинний намір, спрямований на умисне вбивство двох осіб.
Реалізуючи свій злочинний намір направлений на навмисне вбивство двох осіб ОСОБА_8 , продовжуючи знаходитись на вищезазначеному майданчику, використовуючи невстановлену зброю калібру 9 мм., та набої до неї, навмисно, з відстані не більше 3 метрів, здійснив 3 прицільних постріли в напрямку ОСОБА_17 , та 2 постріли в напрямку ОСОБА_11 , які також спостерігали за конфліктом, та своїми діями не виказували загроз життю та здоров`ю як самого ОСОБА_8 , так і інших осіб. Здійснюючи постріли із вогнепальної зброї, ОСОБА_8 передбачав, що внаслідок його дій може настати смерть потерпілих, хоча і не бажав, але свідомо припускав її настання.
Внаслідок протиправних дій ОСОБА_8 , ОСОБА_11 було спричинено тілесне ушкодження у вигляді наскрізного вогнепального поранення лівого стегна, посттравматичної невропатії' малогомілкового нерва зліва з порізом тильних згиначів лівої стопи, яке згідно висновку судово-медичного експерта № 61 від 17.03.2015 року за ступенем тяжкості кваліфікується, як тілесне ушкодження середньої тяжкості, за ознакою тривалого розладу здоров`я.
Внаслідок протиправних дій ОСОБА_8 ОСОБА_17 були спричинені тілесні ушкодження: у вигляді вогнепального поранення передньої поверхні грудної клітини проникаючого в черевну порожнину з ушкодженням 8-го ребра зліва, черевної частини аорти, лівої долі печінки, селезінки, шлунка тонкого кишечнику, гребеня правої клубової кістки; вогнепального поранення передньої черевної стіни проникаючого в черевну порожнину з ушкодженням сигмовидної кишки: дотичної рани лівого передпліччя, які згідно висновку судово-медичного експерта № 496 від 03.12.2014 року утворилися від дії снарядів, випущених із ствола вогнепальної зброї калібру 9 мм та стосовно живої людини за ступенем тяжкості кваліфікуються дотична рана лівого передпліччя, як легке тілесне ушкодження; проникаючі кульові поранення грудної клітини та черева, як тяжкі тілесні ушкодження за ознакою небезпечності длі життя в момент заподіяння.
Після завданих ОСОБА_11 тілесних ушкоджень, останній був доставлений до медичного закладу, йому своєчасно була надана медична допомога, та настання смерті потерпілого вдалося уникнути. Таким чином ОСОБА_8 виконав усі необхідні дії, спрямовані на заподіяння смерті ОСОБА_20 , проте свій злочинний намір не зміг довести до кінця з причин, не залежних від його волі.
Після завданих ОСОБА_17 тілесних ушкоджень, останній був доставлений до медичного закладу, де йому була надана медична допомога, але 22 листопада 2014 року о 04 годині 30 хвилин настала його смерть. Згідно висновку судово-медичного експерта № 496 від 03 грудня 2014 року, смерть ОСОБА_17 настала внаслідок вогнепального поранення черева з ушкодженням внутрішніх органів, значною внутрішньою крововтратою.
Після скоєного злочину ОСОБА_8 з місця події зник. У подальшому ОСОБА_8 позбувся знаряддя скоєння злочину, постійно змінював місця проживання та був затриманий лише 30 листопада 2014 року.
Епізод № 2.
21 листопада 2014 року, приблизно о 21 годині 00 хвилин, ОСОБА_8 , маючи намір на незаконне носіння вогнепальної зброї та бойових припасів, без передбаченого законом дозволу, у невстановленому місці, у невстановленої під час досудового розслідування особи отримав вогнепальну зброю калібру 9 мм, яким може бути пістолет Макарова «ПМ», або пістолет «АПС», «Форт-12», «Иж-71» або пістолет конструкції РА-63, НОМЕР_1 , RК-59, R-61, та невизначену кількість бойових припасів, але менше 5 шт., а саме патронів калібру 9 мм.
Вказаний пістолет та бойові припаси ОСОБА_8 , діючи умисно, без передбаченого дозволу незаконно носив при собі, а саме 21 листопада 2014 року, приблизно о 22 годині, ОСОБА_8 із невстановленою зброєю прибув до розважального закладу «Shale de club», який розташований за адресою: Луганська область, місто Сєвєродонецьк, проспект Космонавтів, 24, де 22 листопада 2014 року, о 02 годині 40 хвилин здійснив навмисне вбивство громадянина ОСОБА_17 , замах на вбивство громадянка ОСОБА_11 .
В апеляційній скарзі прокурора Сєвєродонецької місцевої прокуратури ОСОБА_9 ставиться питання про часткове скасування вироку суду у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактиним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого в частині виправдання ОСОБА_21 за ч.4ст.296 КК України, розгляду цивільного позову потерпілого ОСОБА_22 та призначеного судом покарання.
Просить ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 також винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4ст.296 КК України, та на підставі ст.70ч.1 КК України призначити остаточне покарання у виді 15 років позбавлення волі; задовольнити повністю цивільний позов потерпілого ОСОБА_23 та стягнути в відшкодування матеріальної шкоди 5150грн. В іншій частині вирок суду залишити без змін.
В змінах та доповненнях до апеляційної скарги прокурор у кримінальному провадженні ставить питання про скасування вироку суду і призначення нового розгляду у суді першої інстанції у зв`язку з істотними порушеннями кримінального процесуального закону, невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Прокурор вказує на те, що ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 та ч.2 ст.115 КК України. Санкцією ч.2ст.115КК України встановлено покарання у виді довічного позбавлення волі.
Положеннями ст.384 КПК України передбачено обов`язок прокурора, суду роз`яснити обвинуваченому у вчиненні злочину, за який передбачено покарання у виді довічного позбавлення волі, можливість та особливості розгляду кримінального провадження судом присяжних. Однак прокурор, в порушення вимог ст.384 КПК України, не роз`яснив ОСОБА_8 можливість та особливості розгляду кримінального провадження щодо нього судом присяжних і не долучив відповідного письмового роз`яснення до обвинувального акту і реєстру матеріалів досудового розслідування. Суд першої інстанції не звернув уваги на такі порушення процесуального закону і також не роз`яснив зазначені вимоги закону обвинуваченому, що, незважаючи на наявність у нього захисника, свідчить про порушення права на захист та є істотним поршенням вимог кримінального процесуального закону.
В апеляційній скарзі захисника- адвоката ОСОБА_7 ставиться питання про скасування вироку суду і призначення нового розгляду у суді першої інстанції.
Захисник вказує на порушення вимог ст.370 КПК України, посилається на те, що суд необґрунтовано дійшов висновку про доведеність вини обвинуваченого, правильність кваліфікації дій обвинуваченого, до уваги судом прийняти суперечливі докази; допущено обвинувальний нахил та суттєву неповноту; вирок суду не відповідає фактичним обставинам справи; вважає, що суд не розглянув версію ОСОБА_8 щодо його дій в стані уявної оборони; вказує на протиріччя в показаннях ОСОБА_24 та свідка ОСОБА_25 в частині кількості пострілів; в висновку судово-медичного експерта, наведеному в вироку, взагалі не міститься відповіді на питання, що проникаючі поранення, які отримав ОСОБА_26 , мають прямий отвір, а отже не могли утворитись внаслідок рикошету, суд самостійно зробив цей висновок; в судовому засіданні не досліджено звідки взялись у ОСОБА_17 , який не приймав безпосередньої участі у конфлікті, тілесні ушкодження на голові; посилається на те, що суд погодився з запропонованою кваліфікацією слідства, проте в своїх висновках обґрунтував саме вбивство через необережність та необережне заподіяння середньої тяжкості тілесного ушкодження, що повинно кваліфікуватись за ст.119 та ст.128 КК України. Рішення про призначення покарання, на думку захисника, належним чином не мотивоване; суд безпідставно задовольнив позов ОСОБА_27 у сумі 5150грн., а в резолютивній частині взагалі не вказав свого рішення щодо цього цивільного позову.
Заслухавши доповідача, захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 , які підтримали доводи своєї апеляційної скарги та частково заперечували проти доводів апеляційної скарги, поданої прокурором, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги зі змінами та доповненнями та часткового заперечував проти доводів апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 , думку адвоката ОСОБА_6 - представника потерпілих ОСОБА_24 , ОСОБА_10 , ОСОБА_22 , який заперечував проти доводів апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 та частково погоджувався з доводами апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали провадження й обговоривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, апеляційний суд дійшов виснову, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду з зазначених підстав.
Відповідно до ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Згідно з положеннями ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року кожен має право на розгляд його справи незалежним та безстороннім судом, визначеним законом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
При цьому в ст.21 КПК України закріплено принцип доступу до правосуддя, яким кожному гарантується право на справедливий розгляд та вирішення справи у розумні строки незалежним і неупередженим судом, створеним на підставі закону.
Положеннями ст.384 того ж Кодексу передбачено обов`язок прокурора, суду роз`яснити обвинуваченому у вчиненні злочину, за який передбачено покарання у виді довічного позбавлення волі, можливість та особливості розгляду кримінального провадження стосовно такої особи судом присяжних; письмове роз`яснення прокурора обвинуваченому про можливість, особливості та правові наслідки розгляду кримінального провадження судом присяжних додається до обвинувального акта й реєстру матеріалів досудового розслідування, які передаються до суду.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_28 обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 та ч.2 ст.115 КК України. При цьому санкцією ч.2 цієї статті встановлено покарання у виді довічного позбавлення волі, у зв`язку з чим у ході досудового розслідування та судового розгляду цього кримінального провадження у прокурора й суду був обов`язок роз`яснити обвинуваченому його право на суд присяжних.
Однак, усупереч наведеним положенням закону прокурор не роз`яснив ОСОБА_29 можливість та особливості розгляду кримінального провадження щодо нього судом присяжних і не долучив відповідного письмового роз`яснення до обвинувального акта й реєстру матеріалів досудового розслідування.
При цьому суд першої інстанції не звернув уваги на такі порушення процесуального закону, а матеріали провадження не містять жодних доказів, які б підтверджували виконання судом першої інстанції обов`язку, передбаченого ст.384 КПК України.
Зазначені обставини з огляду на вимоги процесуального закону та висновки Верховного Суду України, викладені в постанові за № 5-111кс15 від 25 червня 2015 року, незважаючи на наявність у обвинуваченого захисника протягом досудового розслідування та судового розгляду, свідчать про порушення права ОСОБА_8 на захист, що є істотним порушенням кримінального процесуального закону.
Таким чином, вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_21 підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, відповідно до вимог процесуального та матеріального законів.
Оскільки вирок суду підлягає безумовному скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанціі через порушення права засудженого на захист та порушення принципу доступу до правосуддя, то апеляційний суд не вдається в обговорення питання щодо доведеності вини, кваліфікації дій обвинуваченого, неповноти судового розгляду, на що посилається в апеляційній скарзі захисник обвинуваченого, а також доводів апеляційної скарги прокурора стосовно невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідністі призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Під час нового судового розгляду суд першої інстанції повинен урахувати наведене в цій ухвалі, провести судовий розгляд відповідно до вимог процесуального закону, оцінити кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність- із точки зору достатності та взаємозв`язку, після чого ухвалити законне, обґрунтоване і належним чином мотивоване судове рішення.
Керуючись ст.ст.404,405,407 КПК України, апеляційний суд,-

УХВАЛИВ:
Апеляційну скаргу зі змінами та доповненнями прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Сєвєродонецької місцевої прокуратури ОСОБА_9 та апеляційну скаргу захисника-адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 14 липня 2016 року стосовно ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
СУДДІ:

------------------------- --------------------------- --------------------------