Вищий спеціалізований суд україни
з розгляду цивільних і кримінальних справ
Ухвала іменем україни 31 травня 2016 року м. Київ
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України
з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
судового засідання ОСОБА_4 ,
за участю прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Залізничного Болградського району Одеської області, громадянина Молдови, проживаючого за адресою:
АДРЕСА_1 , такого, що не має судимості,
у вчиненні злочину, передбаченогоч. 5 ст. 27, ч. 3ст. 187КК,
в с т а н о в и л а:
Вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 10 червня 2015 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 187 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років із конфіскацією майна, яке є його власністю.
Вирішено питання про стягнення судових витрат і про долю речових доказів.
За вироком суду ОСОБА_7 визнано винним і засуджено за пособництво у скоєнні розбійного нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоровя особи, яка зазнала нападу, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з проникненням у житло, за ознаками злочину, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 187 КК, вчиненого за наступних обставин.
На початку червня 2013 року більш точна дата досудовим розслідуванням не встановлена ОСОБА_7 , знаходячись у м. Кишиневі Республіки Молдова, запропонував ОСОБА_8 (на той час ОСОБА_9 ) прийняти участь у розбійному нападі на підприємця, який мешкає у м. Одесі.
Через деякий час ОСОБА_10 звернувся з повідомленням до генерального інспектора та поліції МВС Республіки Молдова про те, що готується злочин, що в свою чергу офіційно повідомило Управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеської області про пошуки

ОСОБА_7 на території Республіки Молдови злочинного угруповання, яке, за вказівкою останнього, вчинить розбійний напад.
Прибувши до м. Одеси, ОСОБА_10 надав правоохоронним органам України згоду на його участь у контрольованому злочині, після чого

05 липня 2013 року зустрівся з ОСОБА_7 у м. Одесі.
Під час зустрічі ОСОБА_7 показав ОСОБА_10 місце проживання ОСОБА_11 (Дніпропетровська дорога, 120/15 у м. Одесі), назвав його місце роботи «Ринок Північний», а також точний час, шлях та розклад його руху до місця роботи.
ОСОБА_7 з метою сприяння ОСОБА_10 в скоєні злочину, будучи впевненим, що ОСОБА_10 готується вчинити розбійний напад, повідомив йому склад сімї потерпілого ОСОБА_11 та деталі їх особистого життя.
У ході бесіди ОСОБА_7 повідомив ОСОБА_10 про частину винагороди, яку б він бажав отримати 20% від вартості знайденого у квартирі ОСОБА_12 майна
11 липня 2013 року в денний час ОСОБА_7 , продовжуючи виконувати свою роль пособника у скоєнні розбійного нападу, зустрівшись із

ОСОБА_10 біля ринку «Два стовпи» на Овідіопольскому шосе в м. Одесі, передав останньому муляж пістолету, як знаряддя для вчинення розбійного нападу або знаряддя для погрози застосування при розбійному нападі.
12 липня 2013 року приблизно о 08:20 год. ОСОБА_7 , знаходячись на автостоянці біля Аеропорту м. Одеси, будучи впевненим, що ОСОБА_10 та його групі вдалося вчинити розбійний напад на підприємця ОСОБА_11 , отримав від ОСОБА_10 гроші в сумі 5 000 доларів США, де був затриманий працівниками правоохоронних органів м. Одеси, які виявили та вилучили передані йому гроші, які були використані в ході контрольованого злочину та ініціювання розбійного нападу.
У результаті розгляду кримінального провадження апеляційний суд вирок місцевого суду щодо ОСОБА_7 змінив, призначив останньому покарання за ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 187 КК із застосуванням ст. 69 цього Кодексу у виді позбавлення волі на строк 2 роки 3 місяці 17 днів. Звільнив ОСОБА_7 з-під варти в залі суду. В решті вирок залишив без зміни.
У касаційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності винуватості та правильності кваліфікації дій ОСОБА_7 , посилаючись на неправильне застосування кримінального закону та невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого, внаслідок м`якості просить ухвалу апеляційного суду скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Мотивує це тим, що апеляційний суд не врахував належним чином дані про особу ОСОБА_7 , характер та ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і безпідставно застосував до останнього положення ст. 69 КК та всупереч вимогам ст. 73 КК призначив покарання у роках, місяцях і днях.
У запереченні на цю касаційну скаргу захисник ОСОБА_6 , посилаючись на безпідставність викладених у ній доводів, просить ухвалу залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора без задоволення.
Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника ОСОБА_6 , який заперечив проти задоволення касаційної скарги, пояснення прокурора, який повністю підтримав касаційну скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені у скарзі, та запереченні на неї, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню на таких підставах.
Відповідно до вимог ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскаржуваному судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Згідно зі ч. 1 ст. 438 КПК підставами для скасування судового рішення при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Ухвала апеляційного суду це рішення вказаного суду стосовно законності й обґрунтованості вироку, ухвали, що перевіряється в апеляційному порядку, яке відповідно до вимог ст. 370 КПК повинно бути законним, обґрунтованим і мотивованим. Окрім додержання інших передбачених

ст. 419 КПК вимог в ухвалі слід проаналізувати всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, і дати на кожен з них вичерпну відповідь. У разі залишення рішення місцевого суду без зміни в ухвалі необхідно докладно викласти мотиви й підстави відхилення апеляційної скарги відповідно до вимог закону.
Ухвала ж апеляційного суду щодо ОСОБА_7 не відповідає вимогам закону.
Відповідно до частин 2 та 3 ст. 65 КК особі, котра вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Підстави для призначення більш мякого покарання, ніж це передбачено відповідною статтею Особливої частини цього Кодексу за вчинені злочини, визначаються ст. 69 КК.
Згідно зі ч. 1 ст. 69 КК призначення основного покарання нижче від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин може мати місце лише за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості скоєного злочину з урахуванням особи винного. У кожному такому випадку суд зобов`язаний у мотивувальній частині свого рішення зазначити, які саме обставини кримінального провадження або дані про особу винного він визнає такими, що суттєво знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання.
Відповідно до вимог ст. 63 КК покарання у виді позбавлення волі встановлюється на строк від одного до п`ятнадцяти років, за винятком випадків, передбачених Загальною частиною цього Кодексу.
Згідно з вимогами ст. 73 КК строки покарання обчислюються відповідно в роках, місяцях та годинах. При заміні або складанні покарань, а також у разі зарахування попереднього ув`язнення допускається обчислення строків покарання у днях.
Наведених вимог закону, під час розгляду кримінального провадження, апеляційний суд не дотримався.
Так, за змістом ухвали, цей суд, змінюючи вирок й призначаючи ОСОБА_7 покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч. 3 ст. 187 КК, у виді позбавлення волі на строк 2 роки 3 місяці 17 днів, фактично не відокремив, які саме обставини кримінального провадження або дані про особу засудженого він визнає такими, що пом`якшують покарання та істотно знижують тяжкість скоєного злочину, і які дають підстави для застосування ст. 69 КК, і всупереч ст. 73 КК призначив ОСОБА_7 покарання у днях.
Разом із тим, мотивувальна й резолютивна частини ухвали апеляційного суду не містять обґрунтування та рішення про зарахування строку досудового тримання під вартою чи попереднього ув`язнення у строк покарання.
З огляду на викладене ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_7 підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 призначенню нового розгляду в суді апеляційної інстанції. Під час нового розгляду суду необхідно врахувати наведене та, перевіривши доводи учасників судового провадження, наведені в апеляційних скаргах, про використання для доказування в кримінальному провадженні доказів, які містяться у встановлених законом процесуальних джерелах, і постановити рішення з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального законодавства.
Керуючись статтями 434, 436, 438, 441, 442 КПК, колегія суддів

у х в а л и л а:

Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 29 жовтня 2015 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Ухвала касаційного суду набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3