Апеляційний суд Кіровоградської області
Провадження № 11-кп/781/612/16 Головуючий у І інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ст. 263 КК України Доповідач у ІІ інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16.08.2016 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника - адвоката ОСОБА_8 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді матеріали кримінального провадження № 0000686 стосовно ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Маловисківського районного суду Кіровоградської області від 27 квітня 2016 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Березівка Маловисківського району Кіровоградської області, житель АДРЕСА_1 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:
- 24.02.2015 року Маловисківського районного суду за ч.3 ст. 185 КК України до 3 років позбавленя волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік. Ухвалою Маловисківського районого суду від 20.04.2016 року направлений для відбування покарання у виді 3 років позбавлення волі,
засуджений за ч. 1 ст. 263 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ч.4 ст. 70 КК України, ОСОБА_7 , за сукупністю злочинів, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Маловисківського районного суду від 24.02.2015 року остаточно призначено покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_7 зараховано строк попереднього ув`язнення у відбуте покарання в період з 20.04.2016 року до дня набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати пов`язані з залученням експерта в сумі 491 грн. 04 коп..
Вирішено долю речових доказів.
В С Т А Н О В И Л А:
Вказаним вироком суду ОСОБА_7 визнаний винний за вчинення незаконного придбання та зберігання вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу, за таких обставин.
Так, обвинувачений у 2012 році, точної дати слідством не встановлено, проживаючи в с. Глодоси Новоукраїнського району, в одному з нежилих будинків знайшов обріз мисливської рушниці, який привіз до свого домоволодіння розташованого в АДРЕСА_1 та зберігав без передбаченого законом дозволу.
23.09.2015 року працівниками Маловисківського РВ УМВС України в Кіровоградській області на підставі заяви ОСОБА_7 , було виявлено та вилучено в його домоволодінні по АДРЕСА_1 ,на горищі будинку, обріз мисливської рушниці, який згідно висновку судово-балістичної експертизи № 223 від 09.10.2015 року, являється вогнепальною зброєю: обрізом мисливської рушниці моделі "ІЖ-К", 16-го калібру, промислового виготовлення, переробленої саморобним способом, шляхом укорочення ствола до залишкової довжини 318 мм. та виготовлення саморобної рукоятки. Даний обріз придатний для стрільби штатними мисливськими патронами 16-го калібру.
В своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просив скасувати вирок районного суду, у зв`язку з тим, що на його думку, грубо порушені його права на захист як в районному суді так і під час досудового слідства. Свої вимоги апелянт мотивує тим, що він 19.04.2016 року був затриманий працівниками міліції та доставлений в районний відділ міліції м. Мала Виска, завели його до кабінету та прикували кайданами до батареї центрального опалення де він провів з 19 год. 00 хв. 19.04.2016 року до 08 год. 00 хв. 20.04.2016 року. На його неодноразові вимоги надати йому чергового адвоката йому було відмовлено в грубій нецензурній формі. Після обіду його повезли до суду та в залі суду він неодноразово просив надати йому адвоката на що йому було відмовлено суддею ОСОБА_10 і судове засідання було продовжено. Він подав клопотання на перенос слухання його справи у зв`язку з тим, що не мав адвоката і не був ознайомлений з матеріалами справи. Після цього йому було надано 15 хвилин на ознайомлення з матеріалами справи. Потім йому дали якийсь папірець де сказали розписатися. Оскільки він юридично не свідомий та не мав захисника він під тиском розписався на цьому папірці. Після чого судове засідання було продовжено та попри його протест на винесення вироку в той же день, суддя пішла до нарадчої кімнати та ухвалила вирок.
Однак на початку апеляційного розгляду даного кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_7 відкликав свою апеляційну скаргу.
Прокурор у криминальному провадженні ОСОБА_9 в своїй апеляційній скарзі просить скасувати вирок районного суду та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним за ч. 1 ст. 263 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 4 року. На підставі статті 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років. В іншій частині вирок районного суду відносно ОСОБА_7 залишити без змін. Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України під час апеляційного розгляду просить провести судове слідство в обсязі дослідження матеріалів кримінального провадження в частині даних, які характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_7 . Свої вимоги прокурор мотивує тим, що частиною 2 статті 75 КК ( 2341-14 ) передбачено, що суд за наявності визначених законом підстав може ухвалити рішення про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки. Виходячи з цих положень закону, а також зі змісту частини 3 статті 78 КК (2341-14), у разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину суди мають розцінювати це як порушення умов застосування статті 75 КК про звільнення від відбування покарання з випробуванням і призначати покарання за сукупністю вироків на підставі статті 71 КК України. Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 24.02.2015 року засуджений Маловисківським районним судом за ч. 3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік 24.02.2015 року. Відповідно до встановлених фактичних обставин провадження 23.09.2015 року працівниками Маловисківського РВ УМВС України в Кіровоградській області в домоволодінні по АДРЕСА_1 , на горищі будинку, було виявлено та вилучено обріз мисливської рушниці, який згідно висновку судово - балістичної експертизи №223 від 09.10.2015 року, являється вогнепальною зброєю, який ОСОБА_7 зберігав з 2012 року до 23 вересня 2015 року. Отже, на думку прокурора, будучи засудженим 24.02.2015 року ОСОБА_7 продовжував зберігати вогнепальну зброю до 23 вересня 2015 року, вчиняючи злочин, передбачений ч. 1 ст. 263 КК України після постановления попереднього вироку та під час іспитового строку. Усупереч вимог ст.71 КК України, роз`яснень, викладених в п.11 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», суд І інстанції, признаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання не застосував положень зазначених норм кримінального кодексу України, тобто не застосував закон України про кримінальну відповідальність, який підлягає застосуванню, що відповідно до ст. 413 КПК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Заслухавши доповідь судді, вислухавши обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника - адвоката ОСОБА_8 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вислухавши думку прокурора, який просив призначити покарання обвинуваченому ОСОБА_7 за ст. 71 КК України, перевіривши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що вона підлягає задоволенню частково, з таких підстав.

Згідно з ч. 2 ст. 20 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд зобов`язані роз`яснити підозрюваному, обвинуваченому його права та забезпечити право на кваліфіковану правову допомогу з боку обраного ним або призначеного захисника.

Частиною третьою ст. 20 КПК України передбачено, що у випадках, передбачених цим Кодексом та/або законом, що регулює надання безоплатної правової допомоги, підозрюваному, обвинуваченому правова допомога надається безоплатно за рахунок держави.

Однак, як вбачається з журналу підготовчого судового засідання від 27.04.2016 року (а.с. 18-20), так і з журналу судового засідання від 27.04.2016 року (а.с 107-110) та з диску фіксації цих судових засідань (а.с. 117), обвинуваченому ОСОБА_7 була вручена лише пам`ятка про його права та обов`язки, та в порушення вимог ст. 20 КПК України судом не було роз`яснено його право на кваліфіковану правову допомогу, в тому числі і безоплатно, за рахунок держави.

Крім того, з журналу судового засідання та диску його фіксації вбачається, що обвинувачений ОСОБА_7 заперечував під час підготовчого судового засідання те, що йому була вручена копія обвинувального акту 20.04.2016 року, пояснивши при цьому що 20.04.2016 року він лише поставив свій підпис, але йому нічого не вручали, а тому 27.04.2016 року судом була вручена останньому копія обвинувального акту (а.с. 17), і в той же день, 27.04.2016 року, кримінальне провадження було розглянуто по суті, з ухвалення вироку, що в свою чергу є порушенням вимог ст. 293 КПК України, оскільки одночасно з переданням обвинувального акта до суду прокурор зобов`язаний під розписку надати їх копію та копію реєстру матеріалів досудового розслідування підозрюваному. Тим самим було грубо порушено право на захист обвинуваченого, оскільки копія обвинувального акту ОСОБА_7 була вручена в день ухвалення вироку щодо нього, тобто 27.04.2016 року, через що за такий короткий час він позбавлений був можливості захищатись від пред`явленого йому обвинувачення у передбачений кримінальним процесуальним законодавством України спосіб.
Також з диску фіксації судового засідання від 27.04.2016 року (а.с. 117) вбачається, що обвинуваченому ОСОБА_7 належним чином не були роз`яснені наслідки не дослідження доказів у відповідності до ч. 3 ст. 349 КПК України.
Так відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Однак судом було роз`яснено обвинуваченому ОСОБА_7 лише те, що він буде позбавлений можливості оскаржити докази по справі, що не відповідає вимогам ч. 3 ст. 349 КПК України, якими встановлено позбавлення права оскарження саме обставин, які ніким не оспорюються в апеляційному порядку.
При цьому, колегія суддів враховує те, що відповідно до вимог ч. 3 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості повторно дослідити обставини, оскільки вони взагалі не досліджувались судом першої інстанції.
Таким чином по даному кримінальному провадженню судом першої інстанції були допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, через що вирок Маловисківського районного суду Кіровоградської області від 27 квітня 2016 року щодо ОСОБА_7 підлягає безумовному скасуванню, з призначенням нового судового розгляду у тому ж суді, в іншому складі суду, задовольнивши, тим самим, апеляційну скаргу прокурора частково.

Під час нового судового розгляду слід перевірити також інші доводи прокурора, викладені ним в апеляційній скарзі, та прийняти по справі законне та обґрунтоване судове рішення.
Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 412, 415 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Маловисківського районного суду Кіровоградської області від 27 квітня 2016 року стосовно ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 263 КК України - скасувати.

Призначити по кримінальному провадженню № 0000686 за обвинуваченням ОСОБА_7 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, новий судовий розгляд в Маловисківському районному суду Кіровоградської області в іншому складі суду.

Ухвала апеляційного суду є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4