Єдиний унікальний номер 219/3828/15-к
Номер провадження 11-кп/775/520/2016

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 травня 2016 року, колегія суддів судової палати в кримінальних справах та справах про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області у складі:

головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі ОСОБА_4

за участю:

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Бахмут Донецької області кримінальне провадження № 0000084 від 08 травня 2015 року за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 , що діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 15 лютого 2016 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Біла Церква Київської області, українця, громадянина України, одруженого, який має на утриманні неповнолітню дитину 1998 року народження, військовослужбовця із військовим званням капітан, командира 1 мотопіхотного взводу 2 мотопіхотної роти військової частини, демобілізованого, тимчасово не працюючого, раніше не судимого, що зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 402 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

В силу ст.ст.75,76 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 1 (один) рік, якщо він протягом визначеного судом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи, навчання; періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.

встановила:

За вироком суду ОСОБА_6 вчинив непокору, тобто відкриту відмову виконати наказ начальника, вчинену в умовах особливого періоду, при наступних обставинах.

04 травня 2015 року командиром військової частини НОМЕР_1 полковником ОСОБА_9 видано наказ (по стройовій частині) № 124, згідно якого командир 1 мотопіхотного взводу 2 мотопіхотної роти військової частини НОМЕР_1 капітан ОСОБА_6 повинен був вибути з ротного опорного пункту « НОМЕР_2 », який розташований на території Микитівського району Донецької області до ротного опорного пункту « НОМЕР_3 », який розташований на території Артеміського району Донецької області у розпорядження командира 2 мотопіхотного взводу 1 мотопіхотної роти військової частини НОМЕР_1 капітана ОСОБА_10 .

Цього ж дня приблизно о 11 годині, виконуючий обов`язки начальника штабу - першого заступника командира військової частини НОМЕР_1 майор ОСОБА_11 , перебуваючи у штабі військової частини НОМЕР_1 , який розташований поблизу АДРЕСА_2 та будучи згідно вимог ст.ст. 31, 32 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України начальником за військовим званням та службовим становищем (посадою) по відношенню до командира 1 мотопіхотного взводу 2мотопіхотної роти військової частини НОМЕР_1 капітана ОСОБА_6 , у присутності заступника командира військової частини НОМЕР_1 по роботі з особовим складом підполковника ОСОБА_12 та діловода штабу указаної військової частини солдата військової служби за призивом під час мобілізації в особливий період ОСОБА_13 , довів до капітана ОСОБА_6 зміст наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) № 124 від 04 травня 2015 року щодо його вибуття з ротного опорного пункту « НОМЕР_2 », який розташований на території Микитівського району Донецької області до ротного опорного пункту « НОМЕР_3 », який розташований на території Артеміського району Донецької області у розпорядження командира 2 мотопіхотного взводу мотопіхотної роти військової частини НОМЕР_1 капітана ОСОБА_10 , що затверджено особистим підписом капітана ОСОБА_6 на витягу з вищевказаного наказу.

З метою оперативного виконання наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) № 124 від 04 травня 2015 року та забезпечення бойової готовності ротного опорного пункту « НОМЕР_3 », який розташований на території Артемівського району Донецької області, виконуючий обов`язки начальника штабу - першого заступника командира військової частини НОМЕР_1 майора ОСОБА_11 відповідно до вищевказаних вимог Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України наказав капітану ОСОБА_6 прибути на ротний опорний пункт «4308» в розпорядження командира 2 мотопіхотного взводу мотопіхотної роти військової частини НОМЕР_1 капітана ОСОБА_10 у строк до 19 години 04 травня 2015 року, на що капітан ОСОБА_6 доповів про свою готовність до виконання наказу та відсутність будь-яких об`єктивних причин, що унеможливлювали його виконання у визначений строк.

Разом з тим, командир 1 мотопіхотного взводу 2 мотопіхотної роти військової частини НОМЕР_1 капітан ОСОБА_6 , в умовах особливого періоду, обумовленого Указом Президента України «Про часткову мобілізацію» від 14.01.2015 року № 15/2015, затвердженого Законом України від 15.01.2015 року № 113-V111, ч.10 ст.1 Закону України «Про оборону України», ч.8 ст.4 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію, усупереч вимог ст.ст. 11, 30, 37 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та ст.ст. 4, 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, являючись військовослужбовцем Збройних Сил України, на якого покладалися обов`язки щодо сумлінного, точного та вчасного виконання відданих командирами (начальниками) наказів та усвідомлюючи те, що він зобов`язаний неухильно виконати наказ командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) № 124 від 04 травня 2015 року, а також те, що відданий йому наказ є законним, до ротного опорного пункту « НОМЕР_3 » в розпорядження командира 1 мотопіхотного взводу 1 мотопіхотної роти військової частини НОМЕР_1 капітана ОСОБА_10 у визначений строк не прибув.

Цього ж дня приблизно о 20 годині заступник командира військової частини НОМЕР_1 по роботі з особовим складом підполковник ОСОБА_12 , разом з тимчасово виконуючим обов`язки начальника штабу - першого заступника командира військової частини НОМЕР_1 майором ОСОБА_11 та представником військової служби правопорядку у військовій частині капітаном ОСОБА_14 , прибули до ротного опорного пункту « НОМЕР_2 » з метою з`ясування причин невиконання капітаном ОСОБА_6 наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) № 124 від 04 травня 2015 року в частині його вибуття з ротного опорного пункту « НОМЕР_2 » до ротного опорного пункту « НОМЕР_3 ».

Командир 1 мотопіхотного взводу 2 мотопіхотної роти військової частини НОМЕР_1 капітан ОСОБА_6 , являючись військовослужбовцем Збройних Сил України, на якого покладалися обов`язки щодо сумлінного, точного та вчасного виконання відданих командирами (начальниками) наказів, усвідомлюючи те, що зобов`язаний неухильно виконати наказ командира (начальника) військової частини і те, що відданий йому наказ є законним через особисту недисциплінованість, відчуваючи свою безкарність, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, в умовах особливого періоду, заявив про свою незгоду з указаним наказом та, не маючи на те жодних поважних причин, з надуманих мотивів, відкрито, публічно, у присутності заступника командира військової частини НОМЕР_1 по роботі з особовим складом підполковника ОСОБА_15 , тимчасово виконуючого обов`язки начальника штабу - першого заступника командира військової частини НОМЕР_1 майора ОСОБА_11 , представника військової служби правопорядку у військовій частині НОМЕР_1 капітана ОСОБА_14 , відмовився виконати вищевказаний наказ свого начальника та убувати з ротного опорного пункту який розташований на території Микитівського району Донецької області на ротний опорний пункт «4308», який розташований на території Артемівського району Донецької області.

На зазначений вирок суду захисником ОСОБА_8 , що діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 подано апеляційну скаргу, в якій вона просить вирок суду щодо ОСОБА_6 скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Вважає вирок суду незаконним та необгрунтованим у зв`язку із розглядом справи з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження. Зазначає, що судом першої інстанції порушено правила підсудності кримінального провадження щодо ОСОБА_6 , оскільки місцем скоєння обвинуваченим інкримінованого йому злочину є ротний опорний пункт «4304», який розташований на територій Микитівського району м. Горлівки Донецької області, а згідно з розпорядженням Голови ВССУ розгляд цивільних і кримінальних справ, підсудних Микитівському районному суду м. Горлівки, мав здійснюватися Слов`янським міськрайонним судом Донецької області. Крім того зазначає, що в підготовчому судовому засіданні від 03.07.2015 р., було відмовлено у затвердженні угоди від 14.05.2015 р. про визнання винуватості, що була укладена між військовим прокурором та обвинуваченим на стадії досудового розслідування, проте суд першої інстанції в порушення вимог п. 1 ч. 3 ст. 314 КПК України не повернув кримінальне провадження прокурору для його продовження, а перейшов до судового розгляду зазначеного провадження, через що під час підготовки до судового розгляду не було з`ясовано ряд питань, що є обов`язковим за вимогами ст. 315 КПК України. Вказує, що висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого у скоєнні інкримінованого йому злочину не ґрунтуються на всіх доказах, досліджених в судових засіданнях, в тому числі, якими мотивовано вирок суду, а ґрунтуються виключно на показаннях деяких свідків сторони обвинувачення. Також судом не взято до уваги докази, що могли вплинути на його висновки - показання всіх свідків захисту, що відображають факт вчинення ОСОБА_6 дій, спрямованих на реальне виконання наказу, натомість, суд мотивував вирок показаннями свідків обвинувачення, які є суперечливими та більш того містять обґрунтовані сумніви у їх достовірності. Більш того, в ряді випадків доводи таких свідків викривлено та відображено в змісті, що не відповідає дійсності. Крім того зазначає, що суб`єктивна сторона інкримінованого обвинуваченому злочину характеризується умислом, однак, всупереч КПК України стороною обвинувачення не доведено, а судом не встановлено наявність суб`єктивної сторони злочину та наявність в діях обвинуваченого умислу щодо вчинення злочину. Вказує, що навіть якщо припустити, що мала місце дія обвинуваченого по невиконанню наказу, то вона не становить суспільної небезпеки - не заподіяла і не могла заподіяти істотної шкоди будь-яким фізичним чи юридичним особам, суспільству або державі, а відповідно до Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо посилення відповідальності військовослужбовців, надання командирам додаткових прав та покладання обов`язків у особливий період» від 05.02.2015 р. № 158, було внесено зміни до Кодексу України про адміністративні правопорушення відповідно до якого новою статтею 17210 передбачена адміністративна відповідальність військовослужбовців за відмову від виконання наказу або інших законних вимог командира (начальника). Крім того вказує, що суд першої інстанції зазначивши у вироку про посередню характеристику обвинуваченого, не в повному обсязі встановив обставини, що характеризують особу обвинуваченого, обставини його особистих та професійний якостей.

Заслухавши суддю доповідача, прокурора ОСОБА_5 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника і просив вирок суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення, захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_6 , які підтримали апеляцію захисника та наполягали на її задоволенні, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_7 підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до п.3 ч.1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону

Згідно зі ст. 412 КПК України істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкоджали чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до п. 6 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення в будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо порушено правило підсудності.

Статтею 32 КПК України передбачено, що кримінальне провадження здійснює суд, у межах територіальної юрисдикції якого вчинено кримінальне правопорушення.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що інкриміноване обвинуваченому кримінальне правопорушення вчинено останнім на території Микитівського району м. Горлівки Донецької області.

Відповідно до розпорядження голови Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справи № 2710/38-14 від 02 вересня 2014 року, розгляд цивільних і кримінальних справ підсудних Микитівському районному суду м. Горлівки здійснюється Слов`янським міськрайонним судом Донецької області.

Крім того, з матеріалів провадження встановлено, що під час підготовчого судового засідання Артемівського міськрайонного суду 03 липня 2015 року, було відмовлено у затвердженні угоди від 14 травня 2015 року про визнання винуватості, що була укладена між військовим прокурором та обвинуваченим на стадії досудового розслідування. Під час підготовчого судового засідання 03 липня 2015 року судом не було вирішено ряд питань, пов`язаних з підготовкою до судового розгляду, що є обов`язковим за вимогами ст. 315 КПК України, у тому числі не вирішено питання щодо підсудності кримінального провадження.

Наведене дає підстави для скасування вироку суду та призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

При новому розгляді справи суду необхідно врахувати наведене, вжити всіх необхідних заходів для виконання вимог КПК та КК України, які регулюють розгляд кримінальних проваджень та постановлення відповідних вироків.

Оскільки вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, то обставини, викладені в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_8 , що діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 підлягають перевірці в суді першої інстанції.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 405, 407, 412, 415 КПК України, колегія суддів

ухвалила:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 , що діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 15 лютого 2016 року задовольнити.

Вирок Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 15 лютого 2016 року щодо ОСОБА_6 за ст. 402 ч.3 КК України скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_6 за ст. 402 ч.3 КК України в Слов`янському міськрайонному суді Донецької області.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: ОСОБА_1

ОСОБА_2

ОСОБА_3