Єдиний унікальний номер 233/1482/16-к
Номер провадження 11-кп/775/1110/2016

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

6 жовтня 2016 року м. Бахмут

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області у складі:

головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі ОСОБА_4

за участю прокурора ОСОБА_5

захисника ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора на вирок Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 04 серпня 2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Костянтинівка Донецької області, громадянина України, який має середню освіту, не працює, не одружений, неповнолітніх дітей на утриманні не має, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз 21 січня 2016 року Костянтинівським міськрайонним судом Донецької області за ст. 263 ч.1 КК України до покарання у вигляді 4 років позбавлення волі

визнано винним та засуджено за ч. 2 ст. 309, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі. Вирішено долю речових доказів. Стягнуто кошти на проведення експертизи в розмірі 600,36 гривень на користь держави.

В С Т А Н О В И Л А :

Згідно вироку суду 08 січня 2016 року приблизно о 12 год. 00 хв., ОСОБА_7 , знаходячись в 30 метрах від будинку № 2 по пл. Перемоги м. Костянтинівки Донецької області побачив біля теплотраси поліетиленовий пакет в якому знаходився газетний згорток з речовиною зеленого кольору, рослинного походження. Він підняв його та реалізуючи свій несподівано виниклий злочинний умисел на незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу для особистого вживання, забрав собі пакет з паперовим згортком, який поклав у внутрішню кишеню пальто зліва, чим незаконно повторно придбав наркотичний засіб, без мети збуту. Зберігав його за місцем мешкання АДРЕСА_1 .

09 січня 2016 року приблизно о 11 годині 10 хвилин ОСОБА_7 було зупинено працівниками поліції, які у ході огляду виявили та вилучили поліетиленовий пакет, в якому знаходився паперовий згорток з речовиною рослинного походження, масою 19,99 грам, яка згідно висновку експертизи є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масою в перерахунку на суху речовину 17,55 грам.

Крім того, в вересні 2015 року Дзанленшин, перебуваючи біля квіткового кіоску, який знаходиться по АДРЕСА_2 , побачив декілька кущів дикорослої рослини роду коноплі. Тут він, маючи злочинний намір на незаконне придбання наркотичного засобу без мети збуту, діючи умисно, повторно незаконно зірвав невстановлену кількість верхівок рослин роду коноплі, тобто тим самим вчинив незаконне, умисне придбання наркотичного засобу, без мети збуту, для особистого вживання. Після чого вказані верхівки рослин роду коноплі він руками перетер на малу фракцію і поклав до поліетиленового пакету який зберігав в лівій внутрішній кишені своєї куртки, тим самим умисно, повторно, незаконно придбав, виготовив та став зберігати наркотичний засіб без мети збуту, для особистого вживання.

19 січня 2016 року приблизно о 10 годині 45 хвилин біля залізничного вокзалу ст. Костянтинівка було зупинено працівниками поліції якими у нього, з лівої, внутрішньої кишені куртки, одягнутої на ньому, було виявлено та вилучено поліетиленовий пакет, в якому знаходилась речовина рослинного походження, масою 32,84 грама, яка згідно висновку експертизи містить особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, масою в перерахунку на суху речовину 23,03 гр..

Згідно Постанови Кабінету Міністрів України № 770 від 06 травня 2000 року «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів» канабіс віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено (таблиця №1 список №1). Згідно наказу міністерства охорони здоров`я України від 29 липня 2010 року, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України від 07.10.2010 року № 900/18195, (таблиця №1) - особливо небезпечний наркотичній засіб - канабіс масою в перерахунку на суху речовину 23,03 грам, вилучений у ОСОБА_7 , не відноситься до великих розмірів і маса особливо небезпечного наркотичного засобу є достатньою для притягнення його до кримінальної відповідальності.

В апеляційній скарзі та змінах до неї прокурор не оспорюючи фактичних обставин справи, просить вирок відносно ОСОБА_7 зміни через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження. Просить виключити з мотивувальної чистини вироку невеликий розмір наркотичного засобу, як кваліфікуючу ознаку ч. 2 ст. 309 КК України. Зазначити як одну з кваліфікуючих ознак «виготовлення» наркотичного засобу по епізоду вилучення у ОСОБА_7 19.01.2016 року канабісу масою в перерахунку на суху речовину 23,03 гр. В іншій частині вирок залишити без змін.

Заслухавши доповідача, прокурора, який повністю підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого та захисника, які не заперечували проти її задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до наступного.

Висновки суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні умисного злочину в сфері обігу наркотичних засобів та фактичні обставини справи не оскаржуються, а тому згідно з вимогами ст. 404 КПК України, в цій частині колегією суддів не перевіряються.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КПК України законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим кодексом. Проте ці вимоги при ухваленні вироку судом не дотримано.

Так, викладаючи у мотивувальній частині вироку правову кваліфікацію дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України, суд зазначив, що останній скоїв повторне незаконне придбання та зберігання без мети збуту особливо небезпечного наркотичного засобу у невеликих розмірах. Втім, диспозицією зазначеної частини статті така кваліфікуюча ознака не передбачена.

Крім того, відповідно до вироку, 19.01.2016 працівниками Костянтинівського ВП Артемівського ВП ГУНП в Донецькій області ОСОБА_7 було вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, масою в перерахунку на суху речовину 23,03 гр., який він у вересні 2015 року незаконно, умисно, повторно придбав, виготовив та зберігав, для особистого вживання, без мети збуту.

Проте при формулюванні обвинувачення визнаного доведеним за цим епізодом злочину, судом не зазначено кваліфікації дій ОСОБА_7 за ознакою «виготовлення», чим істотно порушено вимоги кримінального процесуального закону.

Колегія суддів вважає, що доводи апеляції прокурора, є слушними, тому апеляція підлягає задоволенню.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404-405, 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 04 серпня 2016 року відносно ОСОБА_7 змінити, виключити з мотивувальної чистини вироку невеликий розмір наркотичного засобу, як кваліфікуючу ознаку ч. 2 ст. 309 КК України.

Зазначити як одну з кваліфікуючих ознак «виготовлення» наркотичного засобу по епізоду вилучення у ОСОБА_7 19.01.2016 року канабісу масою в перерахунку на суху речовину 23,03 гр.

В решті вирок залишити без змін.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за період з 5 серпня 2016 року по 06 жовтня 2016 року.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому її копії.

Судді: