Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/812/16 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10.10.2016 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

захисника обвинуваченої адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кіровограді апеляційну скаргу заступника прокурора у кримінальному провадженні № 0009063 на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 11 липня 2016 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку с. Липняжка Добровеличківського району Кіровоградської області, українку, громадянку України, не працюючої, з середньою освітою, не заміжню, маючу на утриманні 2 малолітніх дітей, проживаючу: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судиму:
- 01.02.2002 року Кіровським районним судом м. Кіровограда за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. 3 ст. 185, 70 КК України до 3 років позбавлення волі;
- 23.01.2006 року Кіровським районним судом м. Кіровограда за ч. 2 ст. 185 КК України на 1 рік 6 місяців позбавлення волі;
- 05.11.2009 року Кіровським районним судом м. Кіровограда за ч. 2 ст. 307 КК України на 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна,
визнано винуватою у вчиненні кримінальних правопорушеньта призначено покарання: за ч.2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на два роки; за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі стоком на 3 (три) роки 6 (шість) місяців; за ч.1 ст. 190 КК України у виді штрафу 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян тобто 850 грн. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання більш суворим покаранням менш суворого покарання остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 ( три ) роки 6 ( шість ) місяців, зі штрафом 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян тобто 850 грн. На підставі ст.ст. 75, 76 КК України, від відбування призначеного покарання звільнено з випробуванням, з іспитовим строком на 3 ( три ) роки та покладенням певних обов`язків. Вказаним вироком також вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

ВСТАНОВИЛА:
Вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватою та засуджено за те, що вона вчинила заволодіння чужим майном шляхом обману ( шахрайство ); таємне викрадення чужого майна ( крадіжка ), вчинена повторно та таємне викрадення чужого майна ( крадіжка ), вчинена повторно, поєднана з проникненням у житло, за таких обставин.
31.08.2015 року приблизно о 13 год. 10 хв., перебуваючи в приміщенні кафе «Піал», що розташоване за адресою: вул. Героїв Сталінграда, № 3/163 м. Кіровограда, маючи умисел на незаконне заволодіння чужим майном шляхом обману, діючи умисно, ОСОБА_7 попросила у раніше незнайомої ОСОБА_9 мобільний телефон «Samsung 7262», вартістю 1619, 10 грн., з сім картою мобільного оператора МТС, вартістю 10 грн., для здійснення дзвінка. ОСОБА_9 передала ОСОБА_7 зазначений мобільний телефон та відійшла. Розуміючи, що ОСОБА_9 не звертає на неї уваги, ОСОБА_7 з місця злочину з викраденим майном зникла та розпорядилась ним на власний розсуд, чим спричинила потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 1629, 10 грн.
27.09.2015 року приблизно о 23 год. ОСОБА_7 , перебуваючи в будинку АДРЕСА_2 , діючи з корисливих спонукань, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, вважаючи, що її дії не будуть помічені, шляхом вільного доступу, повторно, таємно з кімнати зазначеного будинку викрала належний ОСОБА_10 мобільний телефон «Lenovo А316І», вартість 1250 грн., з сім картою мобільного оператора «Київстар», вартістю 15 грн., на рахунку якої було 30 грн. та сім картою мобільного оператора «Life», вартістю 15 грн. З викраденим ОСОБА_7 з місця злочину зникла та розпорядилась ним на власний розсуд, чим спричинила потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 1310 грн.
02.10.2015 року приблизно о 15 год. 30 хв. перебуваючи за адресою: АДРЕСА_3 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 шляхом вільного доступу, таємно викрала з кишені куртки знайомого ОСОБА_11 ключі від квартири АДРЕСА_4 . Після чого, 02.10.2015 року, у невстановлений слідством час, подовжуючи реалізувати свій злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, з корисливих спонукань, достовірно знаючи, що немає господарів квартири АДРЕСА_4 , ОСОБА_7 шляхом відчинення замка вхідних дверей, раніше викраденим нею ключем, проникла до вказаної квартири, яка належить ОСОБА_12 . Із зазначеної квартири, ОСОБА_7 повторно, таємно викрала пральну машинку «Beko WMN 6508K», вартістю 1100 грн. З викраденим майном ОСОБА_7 з місця злочину зникла, яким розпорядилась на власний розсуд, чим спричинила потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду в розмірі 1100 грн.
03.10.2015 року приблизно о 23 год. 50 хв., перебуваючи в квартирі АДРЕСА_5 , діючи з корисливих спонукань, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, користуючись тим, що ОСОБА_13 спить, ОСОБА_7 зі столу повторно, таємно викрала ноутбук «Lenovo 585», вартістю 4874, 25 грн. з яким з місця злочину зникла та розпорядилась викраденим на власний розсуд, чим спричинила потерпілому ОСОБА_13 матеріальну шкоду в розмірі 4874,25 грн.
11.10.2015 року приблизно о 22 год., перебуваючи за адресою: АДРЕСА_1 , заздалегідь маючи умисел на крадіжку чужого майна, шляхом вільного доступу ОСОБА_7 таємно викрала із жіночої сумки, що належить її матері ОСОБА_14 ключі від квартири АДРЕСА_6 . 12.10.2015 року, в невстановлений слідством час, продовжуючи реалізувати свій злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна, діючі умисно, з корисливих спонукань, достовірно знаючи, що господарі квартири АДРЕСА_6 відсутні, шляхом відчинення замка вхідних дверей, раніше викраденим ключем, ОСОБА_7 проникла до вказаної квартири звідки повторно, таємно викрала належний ОСОБА_15 телевізор «Toshiba 32CV500PR», вартістю 3425 грн. та мікрохвильову піч «Samsung GE87WR», вартістю 705, 90 грн. З викраденим ОСОБА_7 з місця злочину зникла та розпорядилась ним на власний розсуд, чим спричинила потерпілій ОСОБА_16 матеріальну шкоду на загальну суму 4130, 90 грн.
15.10.2015 року приблизно о 10 год. 30 хв., перебуваючи на АДРЕСА_7 , діючи з корисливих спонукань, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, достовірно знаючи, що господарі квартири АДРЕСА_8 відсутні, шляхом відчинення вікна, ОСОБА_7 проникла до квартири, звідки повторно, таємно викрала належний ОСОБА_17 ноутбук «Lenovo G50-45», вартістю 4200 грн. З викраденим ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зникла та розпорядилась ним на власний розсуд, чим спричинила потерпілій ОСОБА_17 матеріальну шкоду в розмірі 4200 грн.
В доповненій апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченої ОСОБА_7 та правильності юридичної кваліфікації дій останньої, просить вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 1 ст. 190 КК України у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.; за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки; за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців. На підставі ч. 1 ст. 70 ч. 3 ст. 72 КК України, за сукупністю злочинів, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі та штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, тобто 850 грн., які виконувати самостійно. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати обвинуваченій ОСОБА_18 у строк відбування покарання термін перебування під вартою з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, тобто з 14.10.2016 року по 11.07.2016 року.
Свої доводи апелянт обґрунтовує тим, що судом першої інстанції, не застосовано положення ч. 3 ст. 72 КК України, а саме, що основні покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при призначенні їх за сукупністю злочинів і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно. Однак, вказана норма закону не містить прямої заборони використовувати принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, у даному випадку штраф є менш суворим покаранням ніж позбавлення волі та може підлягати поглиненню.
Також зазначив, що судом не застосовано положення ч. 5 ст. 72 КК України, та не зараховано обвинуваченій ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 14.10.2016 року по 11.07.2016 року протягом якого остання перебувала під вартою.
Провівши під час апеляційного розгляду справи судове слідство в обсязі дослідження доказів, що характеризують особу обвинуваченої, заслухавши в дебатах прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги у повному обсязі, обвинувачену ОСОБА_7 та її захисника-адвоката ОСОБА_8 , які заперечувала стосовно задоволення апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 та кваліфікації її дій за ч. 1 ст. 190 ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185 КК України, як заволодіння чужим майном, шляхом обману (шахрайство); таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно; таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднана з проникненням у житло за обставин, викладених у вироку є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи, підтверджені доказами, ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких за згодою учасників судового провадження, було визнано судом недоцільним відповідно до положень ч.3 ст. 349 КПК України.

Порушення вимог кримінального процесуального закону при вирішення судом першої інстанції питання щодо недоцільності дослідження доказів відносно тих обставин, які ніким не оспорювалися, колегія суддів не вбачає, а тому ці обставини, як і юридична кваліфікація вчинених ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, не перевіряються відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції, відповідно до вимог ст. 65 КК України, врахував, що обвинувачена вчинила тяжкий злочини невеликої тяжкості, середньої тяжкості та тяжкий злочини. Як особа обвинувачена за місцем проживання характеризується посередньо, має не зняті та не погашені судимості, перебуває на обліку лікаря у лікаря нарколога з приводу вживання опіоїдів, у лікаря психіатра на обліку не перебуває, має на утримання двох малолітніх дітей, яких виховує сама. Обставинами, які пом`якшують покарання суд визнав щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, повне визнання своєї вини та сприяння розкриттю злочинів, а обставин, які обтяжують покарання не встановив.

Враховуючи обставини справи, особу обвинуваченої, наявність пом`якшуючих обставин, що у неї на утримання знаходиться двоє малолітніх дітей одна із яких 2-х місячного віку, знаходження обвинуваченої під вартою фактично на підставі ст. 72 КК України 9 місяців, суд дійшов висновку про призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням вимог статей 75,76 КК України і звільнив обвинувачену від відбування покарання з випробуванням.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про те, що призначене обвинуваченій судом першої інстанції покарання, не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі внаслідок м`якості у зв`язку з застосування положень ст. 75 КК України, а також, що судом допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, то колегія суддів приходить до наступних висновків.

Так, стаття 50 КК України визначає, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Крім того, положеннями ст. 75 КК України передбачено звільнення особи від відбування покарання з випробуванням, якщо суд, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 70 КК України при сукупності злочинів, суд призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Суд першої інстанції, як вважає колегія суддів, частково дотримався зазначених вимоги закону.

Як убачається із вироку, суд призначив обвинуваченій основні покарання за вчинені кримінальні правопорушення у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян тобто 850 грн., а також позбавлення волі строком на 2 роки та строком на 3 роки 6 місяців. При цьому шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначив ОСОБА_7 покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі та зі штрафом 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян у сумі 850 грн., що є порушенням вимог ч.1 ст. 70 КК України, тобто допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Крім того, суд першої інстанції із урахуванням обставин справи, особи обвинуваченої, наявності на утриманні двох малолітніх дітей, дійшов висновку про можливість звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням та при призначенні покарання застосував щодо неї положення ст. 75 КК України, що, як вважає колегія суддів, є помилковим.

Так, статтею 79 КК України визначені підстави звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням вагітних жінок і жінок, які мають дітей віком до семи років та покладенням на них обов`язків, передбачених у статті 76 цього Кодексу.

Із матеріалів справи убачається що обвинувачена ОСОБА_7 є матір`ю дочки ОСОБА_19 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та сина ОСОБА_20 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , які знаходяться на її утриманні (т.2 а.п.67, т.4 а.п.66).

З урахуванням обставин справи, особи обвинуваченої, суд першої інстанції залишив поза увагою положення ст. 79 КК України, що відповідно до п.4 ч.1 ст. 409 КПК України, є підставою для зміни вироку в частині призначення покарання.

Колегія суддів, враховує мотиви вчинення ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, особу обвинуваченої, яка характеризується посередньо, наявність на утриманні двох малолітніх дітей яких виховує сама, повне визнання своєї вини та сприяння розкриттю злочинів, що є обставинами, які пом`якшують покарання та відсутність обставин, які обтяжують покарання.

Враховуючи викладене колегія суддів вважає, що сукупність всіх вищезазначених обставин щодо особи обвинуваченої ОСОБА_7 яка не становить великої суспільної небезпеки, у поєднані з тяжкістю злочину, що визначена законом, вказують на можливість її виправлення та попередження нових злочинів при обранні покарання, не пов`язаного з ізоляцією від суспільства з застосуванням статей 79,76 КК України, що, як вважає колегія суддів, буде відповідати засадам кримінального судочинства та меті призначення покарання.

Таким чином зазначені прокурором доводи в апеляції про те, що призначене судом покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої, внаслідок м`якості і, що саме більш тяжке покарання у виді позбавлення волі з його реальним відбуттям буде необхідне й достатнє для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, не знайшли свого підтвердження.

Також не заслуговують на увагу посилання прокурора в апеляції на необхідність призначення ОСОБА_7 остаточного покарання за сукупністю злочинів, у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі та штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян тобто 850 грн. які, відповідно до положень ч. 3 ст. 72 КК України, виконувати самостійно, так як дане твердження не узгоджується із вимогами ч.1 ст. 70 КК України.
Питання щодо застосування відносно обвинуваченої вимог ч.5 ст. 72 КК України може бути вирішено в разі скасування іспитового строку у зв`язку з порушенням покладених на нею обов`язків та направлення для відбування покарання згідно з вироком суду.
Будь - яких не перевірених судом першої інстанції обставин в апеляції не наведено, а тому колегія суддів вважає необхідним апеляцію прокурора задовольнити частково, а вирок суду першої інстанції змінити в частині призначеного покарання.

Керуючись ст. ст. 9, 376, 409, 412, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 11 липня 2016 року змінити в частині призначеного покарання.

Вважати засудженою ОСОБА_7 :

- за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на два роки;

- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі стоком на 3 (три) роки 6 (шість) місяців;
- за ч.1 ст. 190 КК України у виді штрафу 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян тобто 850 грн.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно вважати засудженою ОСОБА_7 до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 ( три ) роки 6 ( шість ) місяців.
На підставі ст. 79 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки.

На підставі ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи; періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді підписи
Згідно з оригіналом
Суддя апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2