Справа №591/7641/15-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/614/16 Суддя-доповідач - ОСОБА_2

ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"09" серпня 2016 р. колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_3 ,

суддів - ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

за участі:

секретаря судового засідання ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

і його захисника адвоката ОСОБА_9 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за № 0004634, відомості про яке внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 12 серпня 2015 року, за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Сумської області ОСОБА_10 на вирок Зарічного районного суду м. Суми від 22 квітня 2016 року.

Цим вироком засуджено:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Харків, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий,

- 25 жовтня 2006 року Зарічним районним судом м. Суми за частиною 1 ст.309 КК України до 2 років обмеження волі, звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік;

- 1 вересня 2010 року Зарічним районним судом м. Суми за частиною 1 ст.309 КК України до 6 місяців арешту;

- 10 квітня 2013 року Зарічним районним судом м. Суми за частиною 1 ст.309, частиною 1 ст.317 КК України до 3 років позбавлення волі, звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік;

- 4 лютого 2015 року Зарічним районним судом м. Суми за частиною 1 ст.309 КК України до 850 грн. штрафу;

- 15 жовтня 2015 року Зарічним районним судом м. Суми за частиною 2 ст.309 КК України до 2 років позбавлення волі. На підставі ст..71, 72 КК України визначено до самостійного виконання 2 роки позбавлення волі та 850 грн. штрафу;

за частиною 2 ст.309 КК України до 2 років позбавлення волі.

За приписами частини 4 ст. 70 КК України, призначено покарання шляхом часткового складання призначених покарань, до покарання за даним вироком, і не відбутої частини покарання у вигляді трьох місяців позбавлення волі призначеного за вироком Зарічного райсуду м. Суми від 15.10.2015 року за яким він засуджений за частиною 2 ст.309, 71,72 КК України до двох років позбавлення волі і штрафу 850 грн., у прибуток держави і остаточно до відбуття визначити два роки три місяці позбавлення волі , а покарання у вигляді штрафу виконувати самостійно.

Постановлено стягнути з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати в сумі 460,80 грн.. та вирішена доля речових доказів у відповідності зі ст.100 КПК України.

ВСТАНОВИЛА:
За вироком суду ОСОБА_8 , визнаний винуватим і засуджений за те, що 20.08.2015 року на території ринку розташованого по вул. Інтернаціоналістів, 21 в м. Суми, придбав насіння маку, розчинник, та медичні шприци. Після чого шляхом проведення хімічних реакцій та перетворень, незаконно виготовив за місцем свого мешкання, наркотичній засіб «опій ацетильований», для власного вживання, без мети збуту. Виготовлений «опій ацетильований» ОСОБА_8 вибрав у чотири медичні шприци об`ємом 5 мл., кожний та вжив його ін`єкційно. Використані медичні шприци продовжував зберігати за місцем свого мешкання.

20.08.2015 року близько 12 годин 30 хвилин під час обшуку у квартирі АДРЕСА_2 , де мешкає ОСОБА_8 , було виявлено та вилучено чотири медичні шприці ємкістю 5 м.л., кожний з залишком речовини коричневого кольору, яка відповідно до висновку експерта № 1104 від 25.08.2015 року є особливо небезпечним наркотичним засобом «опієм ацетильованим», масою в перерахунку на висушену речовину становить: 0,004г.,0,003 г.,0,003 г., 0,005 г., відповідно, яку ОСОБА_8 незаконно виготовив та зберігав для власного вживання без мети збуту.

У поданій апеляційній скарзі перший заступник прокурора Сумської області ОСОБА_10 , просить вирок суду відносно обвинуваченого ОСОБА_8 - скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за частиною 2 ст.309 КК України у виді 3 років позбавлення волі та за сукупністю злочинів, за правилами частини 4 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно до відбування визначити 3 роки позбавлення волі.

Прокурор звертає увагу колегії суддів на те, що суд фактично застосував 2 принципи призначення покарань «часткове складання» для позбавлення волі та «повне складання» для штрафу, оскільки за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, обвинуваченому ОСОБА_8 визначено 2 роки 3 місяці позбавлення волі та 850 грн. штрафу.

Прокурор в апеляційній скарзі наголошує на тому, що суд першої інстанції не вмотивував вирок, в частині призначення обвинуваченому покарання у вигляді позбавлення волі на мінімальний строк, та не в повній мірі врахував попередні судимості, пов`язані з незаконним обігом наркотичних засобів. Не погоджується прокурор із висновком суду про те, що визнання вини, щире каяття та активне сприяння в розкритті злочину є кількома пом`якшуючими обставинами, оскільки вони є однією складовою дієвого каяття. Маючи працездатний вік ОСОБА_8 , він офіційно не працевлаштований, покарання у виді штрафу не сплатив, відсутність тяжких наслідків від дій ОСОБА_8 не відноситься до пом`якшуючих обставин, а наявність 3 групи інвалідності, з урахуванням даних про особу, не дає підстав для призначення йому невиправдано м`якого покарання.

Інші учасники кримінального провадження, законність і обґрунтованість вирок суду не оскаржували і заперечення на апеляційну скаргу не подавали.

Заслухавши доповідь судді про зміст оскарженого судового рішення та доводи, що наведені в апеляційній скарзі, пояснення обвинуваченого та його заперечення з приводу апеляційної скарги прокурора, заперечення захисника з приводу задоволення апеляційної скарги прокурора, думку прокурора на підтримку поданої апеляційної скарги першого заступника прокурора Сумської області перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга першого заступника прокурора Сумської області підлягає до задоволення, з огляду на таке.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 , у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, в апеляційному порядку прокурором не оскаржені. Кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_8 за частиною 2 ст. 309 КК України прокурором не оспорюються.

Заслуговують уваги доводи апеляційної скарги прокурора в частині застосування судом двох приципів призначення покарання при визначенні остаточної міри покарання за сукупністю злочинів, оскільки суд фактично застосував 2 принципи призначення покарань «часткове складання» для позбавлення волі та «повне складання» для штрафу, оскільки за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, обвинуваченому ОСОБА_8 визначено 2 роки 3 місяці позбавлення волі та 850 грн. штрафу, що відповідно до п.3 частини 1 ст.413 КПК України, є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Що стосується доводів прокурора про м`якість призначеного ОСОБА_8 покарання і необхідність призначення йому більш суворого покарання, то вони ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження і заслуговують уваги.

Згідно з вимогами ст. 65 КК особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Перевіряючи кримінальне провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_8 , в апеляційному порядку, суд дійшов висновку про те, що районний суд не в повній мірі дотримався вимог ст. 65 КК України.

Судом першої інстанції, при обранні виду покарання ОСОБА_8 у виді позбавлення волі, ухвалив не мотивоване рішення про призначення ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на мінімальний строк, при наявності в санкції статті інших альтернативних мір покарання.

Колегія суддів вважає, що місцевим судом не в повній мірі надано належну оцінку даним про особу обвинуваченого, який раніше п`ять разів притягувався до кримінальної відповідальності за злочини, пов`язані з незаконним обігом наркотичних засобів, через невеликий проміжок часу вчинив аналогічний злочин, покарання, призначене за вироком Зарічного районного суду м. Суми від 4 лютого 2015 року до цього часу не сплатив.

Посилання у вироку на те, що вирішуючи питання про призначення обвинуваченому ОСОБА_8 , міри покарання суд першої інстанції враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є злочином середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, відсутність обставин, що обтяжують покарання, , а пом`якшуючими покарання, визнав повне визнання своєї вини, щире каяяття, активне сприяння в розкритті кримінального правопорушення, врахував те, що тяжких наслідків від скоєного кримінального правопорушення не настало, ОСОБА_8 , являється інвалідом третьої групи, а потім за остаточно визначає до відбування покарання, яке за своїм розміром є мінімальним строком позбавлення волі, передбаченого санкцією частини 2 статті 309 КК України, на думку колегії суддів, є формальним і фактично не враховує характеру вчиненого обвинуваченим злочину, віднесеному законом до злочинів середньої тяжкості та даних про особу обвинуваченого.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції, належно не взято до уваги ступінь суспільної небезпечності скоєного ним злочину, який відноситься до злочинів у сфері наркотичних засобів, даних щодо особи обвинуваченого, який п`ять разів притягувався до кримінальної відповідальності за злочини у сфері обігу наркотичних засобів та будучи засудженим вироком Зарічного районного суду м. Суми від 15 жовтня 2015 року, через невеликий проміжок часу вчинив аналогічний злочин, покарання призначене вироком Зарічного районного суду м. Суми від 4 лютого 2015 року у виді штрафу у розмірі 850 грн. не сплатив до цього часу.

Враховуючи зазначене, колегія суддів визнає, що суд першої інстанції, призначив ОСОБА_8 , таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені законом, але за своїм видом і розміром є явно несправедливим внаслідок м`якості. Це покарання є недостатнє для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

За таких обставин відповідно до ст. 420 КПК України колегія суддів визнає вирок щодо обвинуваченого ОСОБА_8 , таким, що підлягає скасуванню за м`якістю призначеного йому покарання з постановленням свого вироку в частині призначення покарання. З цих підстав доводи апеляційної скарги прокурора про необхідність скасування вироку, щодо обвинуваченого ОСОБА_8 , внаслідок м`якості призначеного покарання, є обґрунтованими.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 , покарання, колегія суддів, дослідила в порядку частини 3 ст. 404 КПК України дані, які характеризують особу обвинуваченого, та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Зокрема, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є злочином середньої тяжкості, а такі дані про особу винного, як повне визнання вини, щире каяття, активне сприяння в розкритті кримінального правопорушення та стан здоров`я, відповідно до статті 66 КК України, визнає обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_8 .

Відповідно до статті 67 КК України обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_8 , колегією суддів не встановлено.

Колегія суддів, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, враховує і такі обставини кримінального провадження як те, що обвинувачений раніше п`ять разів притягувався до кримінальної відповідальності за злочини у сфері обігу наркотичних засобів, через невеликий проміжок часу знову вчинив аналогічний злочин, покарання у виді штрафу за вироком Зарічного районного суду м. Суми від 4 лютого 2015 року до цього часу не сплатив, наявність у ОСОБА_8 інвалідності третьої групи

За таких обставин, колегія суддів, вважає необхідним призначити ОСОБА_8 покарання, яке передбачене в санкції частини 2 ст. 309 КК України в виді 3-х років позбавлення волі, яке на думку колегії суддів, буде достатнім для його виправлення і запобіганню ним до вчинення нових злочинів і чим задовольнити апеляційні вимоги прокурора.

Керуючись ст.. 404, 405, 407, 413, 414, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Сумської області ОСОБА_10 задовольнити.

Вирок Зарічного районного суду м. Суми від 22 квітня 2016 року щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання:

за частиною 2 ст.309 КК України 3 (роки) роки позбавлення волі.

На підставі частини 4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Зарічного районного суду м. Суми від 15 жовтня 2015 року більш суворим за цим вироком, остаточно призначити до відбування ОСОБА_8 покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Відповідно до частини 5 ст.72 КК України зарахувати строк попереднього ув`язнення ОСОБА_8 в період з 28 серпня 2015 року по 9 серпня 2016 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У іншій частині вирок щодо ОСОБА_8 - залишити без зміни.

Вирок суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_8 , набирає законної сили з моменту його проголошення, про може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3-х місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_4 ОСОБА_5 .

З оригіналом згідно:

Суддя Апеляційного суду Сумської області ОСОБА_3