АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/382/16 Справа № 699/662/15-к Категорія: ч. 2 ст. 186 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 травня 2016 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6 , ОСОБА_7

обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9

захисника ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора Корсунь-Шевченківського відділу Звенигородської місцевої прокуратури ОСОБА_11 на вирок Корсунь-Шевченківського районного суду Черкаської області від 08 лютого 2016 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Агджабеді, Республіка Азейрбайджан, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, утриманців не має, не працює, невійськовозобов`язаного, судимого Звенигородським районним судом Черкаської області:

1) 04.06.2008 за ч. 2 ст. 307 КК України до 5 років позбавлення волі, звільненого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України на два роки;

2) 21.10.2010 за ч. 2 ст. 307, ч. 3 ст. 185, 70, 71 КК України до 5 років 3 місяців позбавлення волі, звільненого 16.04.2014 умовно-достроково на 6 місяців 6 днів,

визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначено йому покарання у виді 4 (чотирьох) років 6 місяців позбавлення волі;

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано строк попереднього ув`язнення у кримінальному провадженні, в межах якого до ОСОБА_9 було застосовано попереднє ув`язнення, з 09.06.2015 по 08.02.2016, тобто по день ухвалення вироку судом, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, визначено такий строк у 490 днів та зараховано його у призначений до відбування строк покарання, як відбутий.

Запобіжний захід тримання під вартою залишено до вступу вироку в законну силу, з утриманням в СІЗО № 30 УДДУзВПП у Черкаській області. Початок строку відбування покарання вирішено рахувати з часу затримання, тобто з 09.06.2015. Строк тримання під вартою діє до вступу вироку в законну силу.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Мар`янівка Шполянського району Черкаської області, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_3 , проживає за адресою: АДРЕСА_4 , з середньою освітою, не одруженого, утриманців не має, не працює, невійськовозобов`язаного, судимого Смілянським міськрайсудом Черкаської області 07.09.2015 за ч. ч. 1, 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі та вказаним вироком обрано запобіжний захід з часу проголошення вироку, тобто з 07.09.2015, у виді тримання під вартою,

визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та призначено йому покарання у виді 4 ( чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до цього покарання часткового приєднане покарання за вироком Смілянського міськрайсуду Черкаської області від 07.09.2015, визначивши цю частину в один рік, і остаточно призначено до відбуття покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано строк попереднього ув`язнення у кримінальному провадженні, в межах якого воно до ОСОБА_8 було застосовано, з 09.06.2015 року по день ухвалення судом вироку, тобто по 08.02.2016 включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, визначивши такий строк у 490 днів та зараховано його у призначений до відбування строк покарання як відбутий.

Обраний запобіжний захід тримання під вартою щодо ОСОБА_8 залишено до вступу вироку в законну силу з утриманням в СІЗО № 30 УДДУзВПП у Черкаській області. Початок строку відбування покарання вирішено рахувати з часу затримання, тобто з 09.06.2015 року. Строк тримання під вартою діє до вступу вироку в законну силу.

Стягнуто у солідарному порядку з ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , в користь ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , 12 (дванадцять) тисяч грн. матеріальної шкоди. Вирішено долю речових доказів, -

в с т а н о в и л а :
Згідно з вироком суду першої інстанції 04.06.2015 року близько 17 години 40 хвилин, обвинувачені за попередньою змовою між собою, з ініціативи ОСОБА_9 умисно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, неподалік від розважального закладу «Угловий», що розташований по вул. Леніна у м. Корсуні-Шевченківському Черкаської області, вчинили відкрите викрадення чужого майна (грабіж) шляхом зривання з шиї потерпілої ОСОБА_12 золотого ланцюжка вартістю 12 тисяч грн.

Так, обвинувачені 04.06.2015 року після попередньої змови між собою на вчинення грабежу та розподіливши між собою ролі, в цей же день близько 17.30 хв. приїхали до м. Корсунь-Шевченківський на автомобілі марки «Део Ланос», д.н.з. НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_13 , який не знав про їх змову щодо вчинення грабежу; при розподілених між собою ролях, за якими ОСОБА_9 вчиняє грабіж, а спостереження за навколишньою обстановкою веде ОСОБА_8 і, за умови виникнення небезпеки, мобільним телефоном негайно повідомляє про це ОСОБА_9 , близько 15 години 40 хвилин вчинили пограбування ОСОБА_12 , яка йшла поблизу вказаного розважального закладу шляхом відкритого заволодіння майном потерпілої. А саме: раптовим ривком рукою ОСОБА_9 зірвав з шиї потерпілої золотого ланцюжка, а ОСОБА_14 в цей час спостерігав за навколишньою обстановкою. З викраденим з місця злочину обвинувачені зникли, й викраденим розпорядилися на свій розсуд.

Крім того, 09.06.2015 року близько 13 години 30 хвилин обвинувачені за попередньою змовою між собою та з ініціативи ОСОБА_9 , розподіливши між собою перед вчиненням грабежу ролі, повторно вчинили пограбування потерпілої ОСОБА_15 неподалік від ресторану «Вітряк» та домоволодіння АДРЕСА_5 . Там ОСОБА_9 умисно, відкрито, шляхом ривка зірвав з шиї потерпілої золотий ланцюжок вартістю 1 500 гр. із золотою підвіскою вартістю 1 200 грн. (всього на загальну суму 3 700 грн.), а ОСОБА_8 в цей час спостерігав за навколишньою обстановкою, щоб попередити ОСОБА_9 за умови виникнення небезпеки.

Зокрема обвинувачені 09.06.2015 року, домовившись про вчинення повторного грабежу, знову приїхали до м. Корсунь-Шевченківського тим же автомобілем під керуванням того ж водія ОСОБА_13 , який не знав про попередню змову обвинувачених на вчинення ними грабежу; попередньо розподілили між собою ролі, де ОСОБА_9 вчиняє безпосереднє викрадення майна, а ОСОБА_8 спостерігає за навколишньою обстановкою і, за умови виникнення небезпеки, повідомляє ОСОБА_9 про це мобільним телефоном; близько 13 години 30 хвилин вчинили грабіж потерпілої ОСОБА_15 , яка йшла по вулиці. З неї ОСОБА_9 відкрито, раптово, шляхом ривка зірвав з шиї золоті ланцюжок з підвіскою, а ОСОБА_8 в цей час спостерігав за навколишньою обстановкою. Викравши вказане майно, обвинувачені з місця злочину зникли.

Не погоджуючись з вироком суду, обвинувачений ОСОБА_8 та прокурор Корсунь-Шевченківського відділу Звенигородської місцевої прокуратури ОСОБА_11 подали апеляційні скарги.

Обвинувачений ОСОБА_8 у поданій апеляційній скарзі просить вирок Корсунь-Шевченківського районного суду Черкаської області від 08 лютого 2016 року скасувати. Свою апеляційну скаргу обвинувачений ОСОБА_8 мотивує тим, що в цьому кримінальному провадженні не було проведено слідчих дій та немає доказів відносно вчинення ним злочинів. Вказує, що 09.06.2015 року на місці злочину по вул. Леніна в м. Корсунь-Шевченківський він взагалі не перебував. Також зазначає, що судом першої інстанції не були взяті до уваги показання потерпілої, надані в залі суду.

В апеляційній скарзі прокурор зі змінами, не заперечуючи встановлених судом фактичних обставин справи та доведеності вини ОСОБА_8 і ОСОБА_9 , просить скасувати вирок суду через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених внаслідок м`якості. Просить ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним за ч. 2 ст. 186 КК України та призначити йому покарання із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України у виді 6 років позбавлення волі та визнати ОСОБА_9 винним за ч. 2 ст. 186 КК України та призначити покарання у виді 6 років позбавлення волі.

Прокурор указує, що відповідно до ст. 413, 414 КПК України при призначенні покарання суди повинні суворо дотримуватися вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад його призначення і покарання призначати: у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; відповідно до положень Загальної частини КК; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Оскільки через ці засади реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, особі, що вчинила злочин, повинно бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення і для попереджених нових злочинів згідно п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання».

Зокрема, вказує прокурор, визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів, критерії якого визначені ст. 12 КК України (невеликої тяжкості, середньої тяжкості, тяжкі, особливо тяжкі), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо).

Зазначає, що ОСОБА_8 та ОСОБА_9 вчинили злочин, який відповідно до ст. 12 КК України є тяжким. Водночас, обґрунтовуючи свій висновок, суд послався лише на одну пом`якшуючу відповідальність обставину, як щире каяття.

Також судом не враховано повною мірою дані про ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , а саме їх посередня характеристика, що жодним чином не зменшує суспільну небезпечність як їх самих, так і злочинів, які вони вчинили. Таким чином, стверджує прокурор, призначаючи покарання ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , суд зазначені вимоги закону в повному обсязі не врахував.

Крім цього у змінах до апеляційної скарги прокурор вказав, що відносно ОСОБА_8 судом було безпідставно застосовано положення ч. 1 ст. 71 КК України, оскільки застосуванню підлягають положення ч. 4 ст. 70 КК України, адже інкриміновані йому за цим провадженням злочини були вчинені ним раніше від дати постановлення Смілянським міськрайонний судом Черкаської області 07.09.2015 року вироку відносно нього за ч. ч. 1, 2 ст. 186 КК України, яким його було засуджено до 4 років позбавлення волі.

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_8 підтримав подану ним апеляційну скаргу з мотивів, які в ній наведені, і заперечив проти апеляційної скарги прокурора. Відмовився від послуг захисника, який у нього був в суді першої інстанції й вказав, що буде захищати свої інтереси самостійно, про що подав відповідну письмову заяву.

Пояснив, обвинувачення стосовно нього нічим не підтверджується. Вказав, що 04 червня 2015 року він взагалі разом із ОСОБА_16 нікуди не їздив, й у вчиненні жодних злочинів участі не брав. Стосовно 09 червня 2015 року він пояснив, що дійсно їздив з ОСОБА_16 до м. Києва через місто Корсунь-Шевченківський. Там ОСОБА_16 кудись відлучався. Коли він повернувся, вони поїхали далі до Києва. Стосовно вчинення ОСОБА_16 будь-яких злочинів йому нічого не відомо. Прокурор підтримав свою апеляційну скаргу зі змінами з мотивів, які в ній наведені, та заперечив проти скарги обвинуваченого ОСОБА_8 .

Обвинувачений ОСОБА_9 заперечив проти апеляційної скарги прокурора, просив її відхилити, а щодо апеляції обвинуваченого ОСОБА_8 поклався на думку суду. При цьому ОСОБА_9 пояснив, що злочини він вчиняв один, про це ОСОБА_8 нічого не розповідав і змови на це з ним не мав.

Захисник ОСОБА_9 ОСОБА_10 , враховуючи, що ні він, ні ОСОБА_9 не подавали апеляційних скарг, просив по можливості пом`якшити покарання ОСОБА_9 , взявши до уваги його щире каяття у вчиненому.

Заслухавши доповідача, прокурора, обвинувачених, захисника, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає наступне.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі: 1) пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого; 2) зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення; 3) зменшення сум, які підлягають стягненню, або збільшення цих сум, якщо таке збільшення не впливає на обсяг обвинувачення і правову кваліфікацію кримінального правопорушення; 4) в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Оцінюючи доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів не вбачає достатніх підстав для призначення обвинуваченим більш суворого покарання з наступних міркувань. Колегія суддів вбачає, що суд першої інстанції належно встановив обставини вчинених обвинуваченими діянь, прийшов до обґрунтованого висновку про їхню винуватість у їх вчиненні, правильно кваліфікував інкриміновані їм діяння за ч. 2 ст. 186 КК України як грабіж, вчинений повторно групою осіб за попередньою змовою, призначив необхідне, достатнє, розумне і справедливе покарання кожному з обвинувачених в межах санкції цієї частини статті у виді чотирьох та чотирьох років і шести місяців років позбавленні волі відповідно.

При цьому суд першої інстанції належно врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, особи обвинувачених; дані, які їх характеризують; наявність та відсутність обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання.

Колегія суддів вбачає, що покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки й 6 місяців та 4 роки відповідно буде належно сприяти виправленню обвинувачених та запобігання вчиненню ними нових злочинів. При цьому колегія суддів погоджується з думкою суду першої інстанції, що виправлення обвинувачених можливе лише за умови реального відбування ними призначеного кожному з них покарання, й не вбачає підстав для застосування положень закону щодо звільнення особи від покарання чи відбування покарання.

Втім колегія суддів вбачає слушною позицію прокурора про те, що судом першої інстанції стосовно призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_8 були безпідставно застосовані положення ст. 71 КК України щодо призначення покарання за сукупністю вироків, тоді як до застосування підлягали положення ч. 4 ст. 70 КК України щодо призначення покарання за сукупністю злочинів. До вказаного висновку колегія суддів приходить з наступних міркувань.

ОСОБА_8 раніше був засуджений Смілянським міськрайонний судом Черкаської області 07.09.2015 року за ч. ч. 1, 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі. При цьому діяння, у вчиненні яких він був визнаний винним, були ним вчинені згідно з вироком 13 і 17 травня 2015 року.

У цьому кримінальному провадженні ОСОБА_8 інкримінуються діяння, вчинені ним 04 і 09 червня 2015 року. Тобто інкриміновані йому у цьому провадженні злочини були ним вчинені до, а не після, ухвалення Смілянським міськрайонний судом Черкаської області вироку від 07.09.2015 року.

Відповідно до ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Таким чином, у цьому випадку після постановлення вироку від 07 вересня 2015 року було встановлено, що ОСОБА_8 винен ще й в іншому злочині, вчиненому до постановлення попереднього вироку, тобто у злочині за ч. 2 ст. 186 КК України, вчиненому ним у червні 2015 року.

Враховуючи, що виправлення указаної вище помилки суду першої інстанції не пов`язане з погіршенням становища обвинуваченого ОСОБА_8 , колегія суддів вбачає можливими усунути вказану помилку шляхом зміни оскаржуваного вироку суду першої інстанції, а не шляхом його скасування, як просить прокурор. При цьому колегія суддів відзначає, що у даному випадку за сукупністю злочинів можуть бути застосовані лише повне або часткове складання покарань, й не може бути застосоване поглинення менш суворого покарання більш суворим, оскільки за обома указаними вище вироками щодо ОСОБА_8 було визначене однакове покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Крім цього, оскільки судом першої інстанції обвинуваченим з розрахунку «день за два» зарахований період їх попереднього ув`язнення у цьому провадженні лише до дати ухвалення вироку суду першої інстанції (08 лютого 2016 року). Тому колегія суддів вбачає необхідним також зарахувати їм з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі період ї попереднього ув`язнення від дати ухвалення вироку судом першої інстанції до дати розгляду провадження апеляційним судом включно.

Оцінюючи доводи апеляційної скарги ОСОБА_8 стосовно недоведеності його участі в інкримінованих йому діяннях, колегія суддів вбачає їх необґрунтованими, оскільки те, що він безпосередньо за допомогою мобільного телефону допомагав ОСОБА_9 реалізувати їх спільний умисел на пограбування осіб підтверджується показами свідка ОСОБА_13 , який був належно безпосередньо допитаний в судовому засіданні судом першої інстанції. Покази цього свідка є достатньо чіткими і зрозумілими. Зокрема, він підтвердив, що ОСОБА_9 і ОСОБА_8 разом приїздили з ним на його автомобілі до м. Корсунь-Шевченківський, де ОСОБА_9 виходив з машини, а ОСОБА_8 координував його дії телефоном, стежачи за навколишньою обстановкою. Клопотання про повторний допит цього свідка в суді апеляційної інстанції не було підтримане апелянтом ОСОБА_8 . Стосовно ж необхідності допиту потерпілих, які бачили лише ОСОБА_9 , колегія суддів не вбачає це доцільним, оскільки ніхто не заперечує той факт, що потерпілі ОСОБА_8 на місці злочину не бачили.

Колегія суддів погоджується з думкою суду першої інстанції про те, що покази ОСОБА_9 стосовно того, що він одноосібно вчиняв інкриміновані йому злочини без будь-якої змови з ОСОБА_8 , необхідно оцінювати критично, як такі, що продиктовані не лише бажанням сприяти уникненню ОСОБА_8 відповідальності за їх спільні дії, але також й бажанням змінити кваліфікацію дій обох обвинувачених щодо можливого виключення з неї такої кваліфікуючої ознаки як вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою.

На підставі викладеного та керуючись ст. 404, 405, 407, 408 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора Корсунь-Шевченківського відділу Звенигородської місцевої прокуратури ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Корсунь-Шевченківського районного суду Черкаської області від 08 лютого 2016 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_8 змінити.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 2 ст. 186 КК України до чотирьох років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань вважати визначеним ОСОБА_8 остаточне сукупне покарання за сукупністю злочинів за новим вироком та вироком Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 07.09.2015 року у виді 4 років і 6 місяців позбавлення волі.

Зарахувати ОСОБА_9 та ОСОБА_8 у строк покарання період їх попереднього ув`язнення з 08 лютого 2016 року по 05 травня 2016 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції. Для особи, яка перебуває під вартою, строк на оскарження рахується з часу отримання ухвали суду.

Головуючий :

Судді :