05 вересня 2016 року
Справа № 203/562/15-к
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 вересня 2016 року Кіровський районний суд м. Дніпропетровська у складі:

Головуючої судді - ОСОБА_1 ,

при секретареві - ОСОБА_2 ,

за участю прокурора - ОСОБА_3 ,

обвинуваченої - ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, відомості про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000023, стосовно:
ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка м. Бердянська, Запорізька область, українка, громадянка України, з вищою освітою, одружена, працює на посаді начальника відділу з питань додержання законодавства про працю, зайнятість та інших нормативно-правових актів у м. Дніпропетровську Територіальної державної інспекції з питань праці у Дніпропетровській області, зареєстрована АДРЕСА_1 , проживає в АДРЕСА_2 , раніше не судима,
- у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України,
В С Т А Н О В И В:
ОСОБА_4 згідно розпорядження № 27-к від 25.10.2013 призначена на посаду начальника відділу з питань додержання законодавства про працю, зайнятість та інших нормативно-правових актів у м. Дніпропетровську Територіальної державної інспекції з питань праці у Дніпропетровській області, яка згідно Закону України «Про державну службу» належить до 5 категорії посад та пов`язана з виконанням організаційно-розпорядчих функцій. Таким чином, відповідно до примітки до ст.368 КК України ОСОБА_4 є службовою особою, яка займає відповідальне становище.

Відповідно до посадової інструкції начальника відділу з питань додержання законодавства про працю, зайнятість та інших нормативно-правових актів у м. Дніпропетровську Територіальної державної інспекції з питань праці у Дніпропетровській області покладено наступні обов`язки: п.2.7 організовує та контролює своєчасне та якісне відпрацювання документів відділу; п.2.10 здійснює державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю, зайнятість населення, законодавства про загальнообов`язкове державне соціальне страхування від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, виконує шляхом проведення перевірок: планових та позапланових, за дорученням керівництва Держпраці та ТДІзПП, правоохоронних органів, за пропозиціями установ, організацій і за зверненням громадян; п.2.14 складає у випадках, передбачених законом, протоколи про адміністративні правопорушення, розглядає справи про адміністративні правопорушення, виносить постанови про накладення адміністративних стягнень, у встановленому порядку передає матеріали про порушення до правоохоронних органів.

Таким чином, начальника відділу з питань додержання законодавства про працю, зайнятість та інших нормативно-правових актів у м. Дніпропетровську Територіальної державної інспекції з питань праці у Дніпропетровській області ОСОБА_4 наділено зазначеними правами та покладено на неї відповідні обов`язки.

25.12.2014 до Територіальної державної інспекції з питань праці у Дніпропетровській області надійшли матеріали фактичної перевірки ФОП « ОСОБА_5 ». Розгляд зазначених матеріалів 26.12.2014 доручено начальнику відділу з питань додержання законодавства про працю, зайнятість та інших нормативно-правових актів у м. Дніпропетровську ОСОБА_4 , яка є держслужбовцем 5 категорії 9 рангу, тобто займає відповідальне становище.

12.01.2015 ОСОБА_4 перебуваючи в приміщенні свого службового кабінету повідомила представника за довіреністю ФОП « ОСОБА_5 » ОСОБА_6 про необхідність надати їй неправомірну вигоду у розмірі 2000 грн., за невчинення дій щодо прийняття заходів реагування та не притягнення до відповідальності ФОП « ОСОБА_5 » за порушення трудового законодавства в ході розгляду матеріалів перевірки, які надійшли до Територіальної Державної інспекції з питань праці.

ОСОБА_6 , погодившись на пропозицію ОСОБА_4 , щодо надання неправомірної вигоди, о 12 годині 19.01.2015 прибув до останньої на робоче місце. Надалі ОСОБА_4 , знаходячись у службовому кабінеті №7 Територіальної державної інспекції з питань праці у Дніпропетровській області, розташованої за адресою: м. Дніпропетровськ, вул. Леніна, 17 будучи службовою особою, що займає відповідальне становище, із корисливих мотивів, отримала від ОСОБА_6 неправомірну вигоду у розмірі 2000 грн. за невчинення дій щодо прийняття заходів реагування та не притягнення до відповідальності ФОП « ОСОБА_5 » за виявлені порушення трудового законодавства в ході розгляду матеріалу перевірки.

Органи досудового слідства дії ОСОБА_4 кваліфікують ч.3 ст.368 КК України, як, одержання неправомірної вигоди службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за невчинення в інтересах третьої особи дії, з використанням наданої їй влади та службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.

Обвинувачена ОСОБА_4 , в ході судового засіданні свою вину в пред`явленому обвинуваченні за ч.3 ст. 368 КК України визнала частково, пояснивши суду, що грошові кошти у ОСОБА_6 не вимагала. Дійсно 26.12.2014 їй надійшли матеріали фактичної перевірки ФОП ОСОБА_5 .

Вона з власної ініціативи подзвонила на мобільний телефон ОСОБА_7 та повідомила про надходження зазначених матеріалів, та пропонувала зустрітися. Останній пояснив, що внаслідок хвороби, особисто приїхати не може. Однак зможе приїхати його племінник, який представляє його інтереси за довіреністю.

Через деякий час, на її мобільний телефон зателефонував представник ФОП ОСОБА_5 ОСОБА_6 , та вони домовилися зустрітися 12.01.2015 у її службовому кабінеті.

При зустрічі, вона повідомила ОСОБА_6 про можливе притягнення до відповідальності ФОП « ОСОБА_8 » через порушення трудового законодавства, а саме працевлаштування працівника без офіційного оформлення. Також в ході розмови вона повідомила, що може сприяти уникненню ФОП « ОСОБА_5 » відповідальності за порушення трудового законодавства, шляхом не притягнення його до адміністративної відповідальності та не направлення матеріалів перевірки до правоохоронних органів. Також роз`яснила, що більш з перевірками до ФОП ОСОБА_5 ніхто не прийде. На дану пропозицію ОСОБА_6 погодився, та поцікавився скільки грошей для цього необхідно.

19.01.2015 у приміщенні її службового кабінету ОСОБА_6 з її слів написав пояснення від імені свого дядька ОСОБА_7 .

Після, ОСОБА_6 поклав на її робочий стіл грошові кошти в сумі 2000 гривень, проти чого вона не заперечувала та не намагалася повернути їх, та вийшов з кабінету.

Далі, зайшли співробітники міліції, та провели обшук кабінету, в ході якого були виявлені та вилучені грошові кошти в розмірі 2000 грн. Яких-небудь порушень при проведені обшуку з боку співробітників міліції не було, заяви та зауважень з її боку не надходило.

Також пояснила, що на цей час, діяв мораторій, за яким вона обмежувалася у частині своїх службових повноважень, а саме: у складенні у випадках, передбачених законом, протоколів про адміністративні правопорушення, розгляді справи про адміністративні правопорушення, винесенні постанови про накладення адміністративних стягнень, та передачі у встановленому порядку матеріалів про порушення до правоохоронних органів.

Пояснення від ОСОБА_6 вона відібрала формально, яке фактично ніякої ролі по справі не відігравало, та взагалі потрібно не було. Про те, що на той час, вона була обмежена у своїх повноваженнях, внаслідок дії мораторію, а ні ОСОБА_7 , а ні ОСОБА_6 , вона не повідомляла. Вона ініціювала зустріч з ОСОБА_7 та ОСОБА_6 з власної ініціативи.

При тих обставинах, матеріали фактичної перевірки ФОП ОСОБА_5 , вона повинна була повернути до Територіальної державної інспекції з питань праці у Дніпропетровській області.

Оскільки вона знаходилася у тяжкому матеріальному становищі, грошові кошти в розмірі 2000 грн., які були передані від ОСОБА_6 , та фактично прийняті нею, вона бажала витратити на власні нужди.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_7 , пояснив суду про те, що він є приватним підприємцем, займається роздрібною торгівлею.

На початку січня 2015 року йому на мобільний телефон зателефонувала жінка, яка представилась як працівник Територіальної державної інспекції з питань праці у Дніпропетровській області та повідомила, що до неї надійшли матеріали перевірки вказаного торгового павільйону, в якому на момент перевірки працювала продавець без офіційного оформлення і запросила на бесіду. У зв`язку зі станом здоров`я він попросив щоб на бесіду приїхав його родич ОСОБА_6 , якому він видав довіреність для вирішення таких питань, на що вона погодилась.

13.01.2015 року до нього приїхав ОСОБА_6 та повідомив, що в ході бесіди із ОСОБА_4 , остання вимагала від нього хабар в розмірі 2000 гривень для уникнення відповідальності за працевлаштування продавця, без офіційного оформлення. У зв`язку із чим вони з ОСОБА_6 вирішили передати гроші, однак одночасно звернувшись до правоохоронних органів із заявою про неправомірні дії ОСОБА_4 .

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_9 , пояснила суду про те, що 19.01.2015р. у першій половині дня, вона була присутня при обшуку у робочому кабінеті ОСОБА_4 , в ході якого на робочому столі останньої під документами були виявлені грошові кошти в сумі 2000 гривень, які в світлі ультрафіолетової лампи світились жовто-зеленим кольором. Серії та номери даних купюр були переписані в протокол обшуку, в якому розписались всі присутні.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_6 пояснив, що на початку січня 2015 року до нього звернувся його дядько ОСОБА_7 , який є приватним підприємцем та повідомив, що його викликають в Територіальну державну інспекції з питань праці у Дніпропетровській області. Через хворобу ОСОБА_7 не міг самостійно прибути на бесіду до Інспекції, тому він погодився на його прохання сходити на бесіду замість нього, при цьому ОСОБА_7 надав йому довіреність.

12.01.2014 він прибув до приміщення Територіальної державної інспекції з питань праці у Дніпропетровській області, що розташоване напроти ресторану «Поплавок», де зустрівся з ОСОБА_4 , з якою заздалегідь домовився про зустріч. В ході бесіди ОСОБА_4 пояснила, що з прокуратури Бабушкінського району м. Дніпропетровська до неї надійшли документи про порушення ФОП « ОСОБА_5 » трудового законодавства, що виразилося у працевлаштуванні робітника без офіційного оформлення трудових відносин, у зв`язку із чим вона може притягнути ОСОБА_7 до адміністративної відповідальності за дане порушення, а також направити матеріали до органів внутрішніх справ для відкриття кримінального провадження. У зв`язку із небажанням настання таких наслідків він спитав, що можна зробити щоб уникнути притягнення дядька до відповідальності, на що ОСОБА_4 на аркуші паперу написала - «2000» та дала зрозуміти що йдеться про гривні. Також остання повідомила, що у разі надання їй грошових коштів, вона не буде направляти матеріали до міліції та підкаже, як написати пояснення, щоб уникнути адміністративної відповідальності. Спілкування з ОСОБА_4 він записував на диктофон із метою ознайомити дядька зі змістом розмови. Після розмови він в цей же день поїхав до ОСОБА_7 та повідомив про необхідність надання 2000 гривень ОСОБА_4 .

В подальшому він звернувся із заявою в міліцію, де надав слідчому належні йому 2000 гривень, які були оглянуті слідчим в присутності понятих, помічені спеціальним порошком, після чого повернуті йому. Також він вдягнув жилет в відеокамерою, який був наданий працівниками міліції. Після цього вдень 19.01.2015 він прибув до Територіальної державної інспекції з питань праці у Дніпропетровській області, де його в коридорі зустріла ОСОБА_4 та провела до свого службового кабінету, де продиктувала шапку пояснення, яке він мав написати від імені дядька, а потім написала на аркуші, що треба написати в поясненні. Після цього ОСОБА_4 жестом показала йому, що грошові кошти які були обговорені на останній зустрічі треба покласти під кодекс на її робочому столі, що він і зробив. Надалі вони з ОСОБА_4 вийшли з кабінету та вона запевнила, що більше жодних проблем у ОСОБА_7 з цього приводу не буде, після чого він пішов.

Крім показань обвинуваченої та свідків, які є джерелом доказів, судом досліджені інші докази, передбачені ч.2 ст.84 КПК України, а саме: письмові документи, висновки експертиз та речові докази:

-довіреність №1/15 на представництво інтересів ФОП « ОСОБА_5 » ОСОБА_6 (т.1 а.п.11);

-копію посадової інструкції начальника відділу з питань додержання законодавства про працю, зайнятість та інших нормативно-правових актів у м. Дніпропетровську Територіальної державної інспекції з питань праці у Дніпропетровській області від 01.10.2013 року, відповідно до якої ОСОБА_4 була наділена адміністративними та організаційними повноваженнями, в тому числі мала право складати у випадках, передбачених законом, протоколи про адміністративні правопорушення, розглядати справи про адміністративні правопорушення, виносити постанови про накладення адміністративні стягнень, у встановленому порядку передавати матеріали про порушення до правоохоронних органів (т.1 а.п.16-18);

-протокол огляду від 14.01.2015, відповідно до якого було оглянуто наданий ОСОБА_6 диктофон та прослухано розмови, які були збережені на СД карті чорного кольору, яка знаходилась у вказаному диктофоні (с.н. MM8GR01GUCCA-MG), яка в подальшому була вилучена, визнана речовим доказом та долучена до справи (т.1 а.с.32-36).

Окрім того, в судовому засіданні було досліджено речовий доказ - прослухано аудіозапис (носій інформації СД карта с.н. MM8GR01GUCCA-MG), на якому зафіксовано розмову ОСОБА_4 та ОСОБА_6 . З даного аудіо-запису розмови вбачається, що зустріч та розмова відбуваються 12.01.2015 з приводу виявленого працівниками Бабушкінської ДПІ факту працевлаштування робітника у ФОП ОСОБА_5 продавцем в кіоску, без офіційного оформлення трудових відносин. В ході бесіди ОСОБА_4 розтлумачує ОСОБА_6 виявлені при перевірці факти та повідомляє йому, що дані обставини є порушенням трудового законодавства, з зв`язку із чим стосовно ОСОБА_5 буде складено протокол про адміністративне правопорушення, а також буде направлено подання про притягнення до кримінальної відповідальності. Після чого ОСОБА_6 за своєю ініціативою ставить питання що можна зробити, щоб не відправляти матеріли перевірки до органів внутрішніх справ, на що ОСОБА_4 сказала, що підкаже як написати пояснення від імені ОСОБА_5 і нікуди не буде направляти матеріали перевірки.

-постанова про визнання речових доказів від 14.01.2015, відповідно до якої визнано таким флеш-карту мікро-СД, с.н. MM8GR01GUCCA-MG, яку долучено до матеріалів провадження (т.1 а.п.37-39);

-протокол огляду від 19.01.2015р., відповідно до якого були оглянуті грошові купюри на загальну суму 2000 гривень, після чого оброблені спецзасобом «Промінь-1» та вручені ОСОБА_6 для подальшого використання при проведенні розслідування кримінального правопорушення за фактом отримання неправомірної вигоди. Окрім того, спецзасіб «Промінь-1» нанесено на аркуш паперу з написом «контрольний зразок», який поміщений в прозорий поліетиленовий пакет і опечатаний биркою з підписами свідків та учасників огляду (т.1 а.п.55-57);

-протокол обшуку від 19.01.2015р., відповідно якого здійснено обшук кабінету №7 Територіальної державної інспекції з питань праці у Дніпропетровській області, розташованої за адресою: м. Дніпропетровськ, вул. Леніна, 17, при цьому в ході обшуку на робочому столі під документами було виявлено та вилучено грошові кошти в сумі 2000 гривень. Також в ході обшуку, було вилучено аркуш А4 з рукописним текстом синього кольору, матеріали фактичної перевірки ФОП « ОСОБА_5 », особова справа ОСОБА_4 , довідка начальника ТДІ з ПП ОСОБА_10 , посадова інструкція ОСОБА_4 , аркуш А4 з рукописним написом (т.1 а.п.73-77);

-протокол огляду від 19.01.2015, відповідно до якого проведено огляд особової справи №23 ОСОБА_4 , супровідний лист з прокуратури з прокуратури Бабушкінського району м.Дніпропетровська, лист про вжиття заходів, акт (довідка) фактичної перевірки, поясненнями ОСОБА_11 , виписку з єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб, пояснення ОСОБА_7 , аркуш паперу А-4 с рукописним записом олівцем, довідка про перебування на робочому місці, посадова інструкція (т.1 а.п.113-114);

-наказ № 27-к від 25.10.2013 року, відповідно до якого ОСОБА_4 була призначена на посаду начальника відділу з питань додержання законодавства про працю, зайнятість та інших нормативно-правових актів у м. Дніпропетровську Територіальної державної інспекції з питань праці у Дніпропетровській області. З присвоєнням чергового 9 рангу державного службовця у межах відповідної категорії посади (т.1 а.п.118);

-супровідний лист прокурора Бабушкінського району від 27.11.2014 року №5261 вих.14, відповідно до якого прокурором Бабушкінського району м. Дніпропетровська в адресу Інспекції з питань праці було направлено матеріали фактичної перевірки ФОП « ОСОБА_5 » на 4 аркушах, які були отримані Інспекцією 25.12.2014. Відповідно до резолюції на супровідному листі, дані матеріали були розписані на ОСОБА_4 (т.1 а.п.196);

-лист заступника начальника ДПІ в Бабушкінському районі м. Дніпропетровська, в якому йдеться про встановлений в ході фактичної перевірки ФОП ОСОБА_5 факт працевлаштування з 01.08.2014 по 29.10.2014 в якості продавця громадянки ОСОБА_11 без укладання трудового договору та офіційного оформлення трудових відносин, що є порушенням чинного законодавства (т.1 а.п.197);

-копія акту (довідки) фактичної перевірки від 29.10.2014, в якому зазначено що при перевірці торгівельного кіоску, в якому здійснює господарську діяльність ФОП « ОСОБА_5 » встановлено, що в даному кіоску з 01.08.2014 по 29.10.2014 без офіційного оформлення трудових відносин продавцем працює ОСОБА_11 (т.1 а.с.198);

-копія пояснень ОСОБА_11 від 29.10.2014, відповідно до яких остання з 01.08.2014 працює продавцем у ФОП ОСОБА_5 в кіоску та отримує заробітну плату від нього, без офіційного оформлення трудових відносин (т.1 а.п.199);

-копієя виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців (т.1 а.с.200);

-рукописне пояснення від імені ОСОБА_7 , яке було вилучено в ході обшуку в кабінеті ОСОБА_4 , написане власноручно ОСОБА_6 під диктовку ОСОБА_4 , про те, що він в кіоску за адресою: АДРЕСА_3 працює сам, а ОСОБА_11 працювала у нього на випробувальному терміні один день 29.10.2014 (т.1 а.п.201);

-аркуш паперу із рукописним текстом, який виконаний олівцем і за змістом відповідає вказаним поясненням ОСОБА_6 (т.1 а.п.202);

-довідка начальника ТДІзПП у Дніпропетровській області від 19.01.2015, відповідно до якої ОСОБА_4 19.01.2015 перебувала на робочому місці та не перебувала в черговій відпустці, на лікарняному, відпустці без збереження заробітної плати (т.1 а.п.203);

-копія свідоцтва про державну реєстрацію суб`єкта підприємницької діяльності - фізичної особи ОСОБА_7 29.10.1996 зареєстрований як підприємець (т.1 а.п.12);

-постанова про визнання речових доказів від 19.01.2015р., відповідно до якої визнано такими: особову справу №23 ОСОБА_4 , супровідний лист з прокуратури з прокуратури Бабушкінського району м.Дніпропетровська, лист про вжиття заходів, акт (довідка) фактичної перевірки, поясненнями ОСОБА_11 , виписку з єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб, пояснення ОСОБА_7 , аркуш паперу А-4 с рукописним записом олівцем, довідка про перебування на робочому місці, посадова інструкція, що долучені до матеріалів провадження (т.1 а.п.115-206);

-постанова про визнання речових доказів від 19.01.2015р., відповідно до якого визнано таким «DVD-R TRAXDATA 4.7 CG», на якому зафіксовано обшук службового кабінету ОСОБА_4 та «DVD-R Verbatim 4.7 CG», на якому зафіксовано допит ОСОБА_4 в якості підозрюваної, які долучені до матеріалів провадження (т.1 а.п.207-209).

Зазначені відеозаписи були переглянуті в судовому засіданні та встановлено, що на носії «DVD-R TRAXDATA 4.7 CG» дійсно міститься відеозапис обшуку службового кабінету ОСОБА_4 , в ході якого було виявлено та вилучено грошові кошти в сумі 2000 гривень, які в світлі ультрафіолетової лампи світяться жовтим кольором. При освітленні вказаною лампою рук та долоней ОСОБА_4 свічення на вбачалося. На носії «DVD-R Verbatim 4.7 CG» міститься відеозапис допиту ОСОБА_4 в якості підозрюваної, який мав місце 19.01.2015.

-висновок судово-хімічної експертизи №70/12-128 від 22.01.2015р., відповідно до якого 2015 виявлені сліди спеціальних хімічних речовин з люмінесценцією жовтого кольору в УФ променях на банкнотах з серійними номерами: ГЖ8763329, ГХ4629258, МЗ4745763, КЕ4762573, БА9857286, ГД5429033, ГА6707062, ВЮ5785373, МЛ7578890, АИ3894382, КЕ4249405, КВ5175588, РДЗ150353, КЖ3983684, КЯ9069810, КЕ5942343, ПГ2752826, ЗГ8413484, ПИ0535729, ЕЕ9942445, КХ6538559, ПВ2400031, ПГ4162765, ПБ5393683, КН3306989, ПД0127350, ЗБ2915267, ПГ4462500, на фрагменті паперу зі зразком люмінесцентної речовини, мають між собою спільну родову приналежність. На представлених на дослідження ватних тампонах зі змивами з рук ОСОБА_2, слідів речовин з люмінесценцією жовтого кольору в УФ променях, не виявлено (т.1 а.п.217-222);

-висновок судово-криміналістичної експертизи від 28.01.2015р. №70/06-48, відповідно до якої шістнадцять банкнот номіналом по 50 гривень із серійними номерами: ПИ0535729; ЕЕ9942445; ПГ2752826; ЗГ841Э484; ПГ4162765; ПБ5393683; КХ6538559; ПВ2400031; ЗБ2915267; ПГ4462500; КН3306989; ПД0127350; РДЗ150353; КЖ3983684; КЕ5942343; КЯ9069810, та дванадцять банкнот номіналом по 100 гривень із серійними номерами: МЗ4745763; КЕ4762573; ГЖ8763329; ГХ4629258; ВЮ5785373; ГА6707062; ГД5429033; БА9857286; КВ5175588; КЕ4249405; АИ3894382; MЛ7578890 (всього на загальну суму 2000 (дві тисячі) гривень НБУ), вилучені 19.01.2015 під час обшуку службового кабінету ОСОБА_2, відповідають за своїми характеристиками грошовим знакам Національного банку України аналогічних номіналів, які знаходяться в офіційному обігу (т.1 а.п.229-231);

-постанова про визнання речових доказів від 28.01.2015р., відповідно до якої такими визнані грошові кошти в сумі 2000грн., номіналом по 100грн.-12шт., номіналом 50грн.-16шт., які передано до УФЗБО ГУМВС України в Дніпропетровській області (т.1 а.п.260-263, 267);

-протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 21.01.2015р., відповідно до якого ОСОБА_6 19.01.2015 були видані попередньо оглянуті та помічені грошові кошти в сумі 2000 гривень. Вподальшому ОСОБА_6 о 12 годині 27 хвилин того ж дня в приміщенні кабінету № 7 Територіальної державної інспекції з питань праці в Дніпропетровській області, зустрівся з ОСОБА_4 та о 12 годині 30 хвилин передав їй неправомірну вигоду в розмірі 2000 гривень. Після чого у вказаному кабінету було проведено обшук, під час якого на робочому столі ОСОБА_4 було виявлено та вилучено неправомірну вигоду - грошові кошти в сумі 2000 гривен (т.2 а.п.66, 67);

-протокол про результати аудіо, відеоконтролю за особою від 20.01.2015, відповідно до якого працівник міліції на підставі ухвали слідчого судді із застосуванням технічних засобів 19.01.2015 провів аудіо-, відео контроль за ОСОБА_4 за місцем тимчасового перебування, за адресою: АДРЕСА_4 , зафіксував розмову ОСОБА_4 та ОСОБА_6 , а також передачу грошових коштів. Зазначена аудіо-, відеоінформація міститься на електронних носіях Micro-SD № 480-т, Micro-SD № 481-т, Micro-SD № 482-т. (т.2 а.п.68-72);

В судовому засіданні було переглянуто відеозаписи, що містяться на магнітних носіях інформації Micro-SD № 480-т, Micro-SD № 481-т, Micro-SD № 482-т, на яких зафіксовано зустріч ОСОБА_6 та ОСОБА_4 , в ході якої ОСОБА_4 диктує ОСОБА_6 текст пояснень, які мають бути написані від імені ОСОБА_5 щодо неоформленого працівника, після чого ОСОБА_6 за вказівкою ОСОБА_4 кладе грошові кошті їй на стіл. Після цього ОСОБА_4 проводжає останнього до ліфта та повідомляє, що більше жодних претензій з цього приводу до ОСОБА_8 немає.

Аналіз викладених доказів у їх сукупності переконує суд у тому, що винність ОСОБА_4 в скоєному злочині знайшла своє підтвердження в судовому засіданні.

Органами досудового слідства дії ОСОБА_4 кваліфіковано, як одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за невчинення в інтересах третьої особи дії з використанням наданої їй влади та службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди, тобто за ч.3 ст.368 КК України.

Судом встановлено, що кваліфікуюча ознака « поєднане з вимаганням неправомірної вигоди» не знайшла свого підтвердження.

Так, відповідно до п.17 постанови Пленуму Верховного Суду України N 5 від 26.04.2002 року «Про судову практику у справах про хабарництво» вимаганням хабара визнається його вимагання службовою особою з погрозою вчинення або не вчинення з використанням влади чи службового становища дій, які можуть заподіяти шкоду правам чи законним інтересам того, хто дає хабар, або умисне створення нею умов, за яких особа вимушена дати хабар з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.

Згідно стаття 458 КПК України, висновок Верховного Суду України щодо застосування норми права, викладений у його постанові, прийнятій за результатами розгляду справи з підстав, передбачених пунктами 1 і 2 частини першої статті 445 цього Кодексу, є обов`язковим для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності відповідну норму права, та для всіх судів загальної юрисдикції, які зобов`язані привести свою судову практику у відповідність із судовим рішенням Верховного Суду України. Суд має право відступити від правової позиції, викладеної у висновках Верховного Суду України, з одночасним наведенням відповідних мотивів.

Висновок Верховного суду щодо застосування кваліфікуючої ознаки ч.3 ст.368 КК України - «поєднане з вимаганням неправомірної вигоди» викладений в постанові від 04.10.2012 № 5-14кс12.

У вказаній постанові Верховний Суд України констатував, що із законодавчого визначення розуміння вимагання хабара ця ознака може бути поставлена у вину лише у тому випадку, якщо винна особа з метою одержання хабара погрожуючи вчиненням або не вчиненням таких дій, які можуть завдати шкоди, що є визначальним, правам чи законним інтересам, того, хто дає хабар, або створює такі умови, за яких особа не повинна була, а вимушена дати хабар із метою запобігання шкідливим наслідкам чи законним інтересам. Тобто законність прав і інтересів, які хабародавець захищає шляхом дачі хабара, має бути однією із основних і обов`язкових ознак вимагання. На відміну цьому, у разі, якщо хабародавець зацікавлений у незаконній, неправомірній поведінці службової особи, прагне обійти закон, домогтися своїх незаконних інтересів, тощо, то вимагання хабара виключається.

За фактичних обставин справи, коли службова особа вимагає дати їй хабар, а особа, яка його дає і при цьому усвідомлює, що тим самим незаконно уникає настання для себе негативних наслідків, які б настали за відмови дати його, то такі дії за своїми ознаками не утворюють вимагання хабара.

Аналогічну правову позицію було викладено в постанові Верховного Суду України в постанові від 23.05.2013 № 5-13кс13.

Окрім того, у свої постанові від 26.12.2013 № 5-43кс13 Верховний Суд України констатував, що із законодавчого визначення та судової практики випливає, що така ознака, як вимагання хабаря, може бути поставлена за провину за наявності трьох основних чинників: 1) ініціатором давання (одержання) хабаря є службова особа - хабар одержувач; 2) пропозиція про давання (одержання) хабаря має характер вимоги (примусу), що підкріплюється: або а) відкритою погрозою, або б) створенням таких умов, які переконують хабародавця в наявності реальної небезпеки (прихована погроза) його правам та законним інтересам, що змушує його погодитися з вимогою хабар одержувача; 3) дії, виконанням (невиконанням) яких погрожує вимагач, зумовлені його службовим становищем і, головне, мають протиправний характер або спрямовані на заподіяння шкоди лише правам та законним інтересам хабародавця.

Правильне визначення меж вимагання хабаря пролягає через зміст прав та інтересів особи (їх законність чи незаконність), можливість реалізації (захисту) цих прав та інтересів за допомогою хабаря, законність чи незаконність дій службової особи, якими вона погрожує, у разі відмови від давання хабаря, а також через спрямованість погроз службової особи на заподіяння шкоди правам та законним інтересам хабародавця.

Найбільш значущою ознакою вимагання є те, що примушування до хабаря може бути вчинено тільки за допомогою погрози заподіяння шкоди правоохоронюваним, законним інтересам особи. При цьому під законними інтересами слід розуміти інтереси, які забезпечуються нормами закону (до яких можна застосувати нормативний критерій), а також ті, що не суперечать чинному законодавству. Згідно з роз`ясненнями, які містяться в Рішенні Конституційного Суду України від 1 грудня 2004 року № 18-рп/2004, незаконний інтерес, на відміну від правоохоронюваного, не захищається ні законом, ні правом і не повинен задовольнятись чи забезпечуватись ним.

За законодавчим визначенням, не може розглядатися як вимагання хабара погроза з боку хабар одержувача вчинити відносно хабародавця законні дії, хоча вони й зачіпають законні інтереси останнього.

В цій же постанові Верховний Суд України висловив свою правову позицію з приводу правильного розуміння законодавчого визначення вимагання хабара і констатував, якщо хабародавець зацікавлений у незаконній, неправомірній поведінці службової особи, прагне обійти закон, установлену процедуру вирішення того чи іншого питання, досягти задоволення своїх незаконних інтересів, уникнути заслуженої відповідальності, одержати незаконні пільги або переваги тощо, то вимагання хабара виключається.

В ході судового розгляду не здобуто об`єктивних доказів які б свідчили про вимагання грошових коштів зі сторони ОСОБА_4 , зокрема про створення саме нею умов які б мали ознаки вимагання грошових коштів у ОСОБА_6 за не притягнення ОСОБА_5 за порушення трудового законодавства до відповідальності.

Крім цього в ході судового розгляду вивчено матеріали перевірки працівниками ДПІ в Бабушкінському районі м. Дніпропетровська діяльності кіоску ФОП ОСОБА_7 , розташованого на ж/м Тополя-2, в ході якої встановлено порушення трудового законодавства: в даному кіоску з 01.08.2014 по 29.10.2014 без офіційного оформлення трудових відносин працювала гр. ОСОБА_11 . Цей факт підтвердила ОСОБА_11 та надала письмові пояснення працівникам ДПІ в Бабушкінському районі м.Дніпропетровська.

Дані матеріали для розгляду за належністю та вжиття заходів реагування у межах повноважень прокурором Бабушкінського району м.Дніпропетровська направлено на адресу начальника Теріторіальної інспекції з питань праці у Дніпропетровської області, який в подальшому доручив роботу з матеріалами перевірки ОСОБА_4 ( т.2,арк.196-200).

Відсутність офіційного оформлення трудових відносин з працівником ОСОБА_11 підтвердили, як свідок ОСОБА_6 ,. так і свідок ОСОБА_7 .

Факт неофіційних трудових відносин суперечить діючому законодавству та може каратися як згідно законодавства про адміністративні правопорушення, так і за нормами закону про кримінальну відповідальність.

Виходячи з викладено, суд приходить до висновку, що ОСОБА_6 був зацікавлений у незаконній, неправомірній поведінці ОСОБА_4 у вигляді невжиття заходів для притягнення ОСОБА_5 до відповідальності за виявлене порушення трудового законодавства та переслідував мету уникнення настання для останнього негативних наслідків, які б настали за відмови передачі ОСОБА_4 неправомірної вигоди.

Таким чином, в судовому засіданні не здобуто сукупності неспростовних доказів з переконливістю підтверджуючих висновки обвинувального акту у даній частині, щодо вимагання грошових коштів. Окрім того, досліджені в судовому засідання докази не спростовують доводи ОСОБА_4 про те, що вона грошових коштів у ОСОБА_6 не вимагала.

При таких обставинах суд відповідно до вимог ст.458 КПК України зобов`язаний привести об`єм обвинувачення ОСОБА_4 у відповідність до зазначених судових рішень Верховного Суду України.

Водночас суд звертає увагу, що стороною обвинувачення не було наведено мотивів, які б давали змогу відступити від правової позиції, викладеної у висновках Верховного Суду України. Не було здобуто таких даних і в ході судового розгляду.

Згідно до вимог ч.3 ст.337 КПК України, з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

За таких обставин суд вважає, що дії обвинуваченої ОСОБА_4 , слід кваліфікувати за ч.3 ст.368 КК України, як одержання неправомірної вигоди службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за невчинення в інтересах третьої особи дії, з використанням наданої їй влади та службового становища.

Посилання підсудної про те, що вона не мала права проводити перевірки, оскільки Постановою КМ України від 13.08.2014 року було введено обмеження на проведення перевірок державними інспекціями та іншими контролюючими органами суд не приймає до уваги, оскільки перевірка діяльності ФОП ОСОБА_5 була проведена ДПІ в Бабушкінському районі м.Дніпропетровська, про що було складено акт і матеріали Кашпировькій було направлено для розгляду, а не для організації перевірки. Відповідно до ЗУ Про внесення змін до ст.31 ЗУ «Про Державний бюджет України на 2014 рік» ВВР, 2014, №35, ст.1180, встановлено, що перевірки підприємств, установ та організацій, фізичних осіб підприємців контролюючими органами (крім Державної фіскальної служби України) здійснюється протягом серпня-грудня 2014 року виключно з дозволу КМ України або за заявкою суб`єкта господарювання щодо його перевірки. Таким чином перевірку було проведено ДПІ в Бабушкінському районі м.Дніпропетровська на законним підставах, оскільки заборона на проведення перевірок фізичних осіб фіскальними органами не поширювалася.

Суд приймає до уваги ті обставини, що ОСОБА_4 раніше не притягувався до кримінальної відповідальності, вчинила кримінальне правопорушення яке у відповідності до ст. 12 КК України відноситься до тяжкого злочину, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, за місцем проживання та роботи характеризується добре ( т.2 а.с.105,106), страждає рядом хронічних захворювань ( т.2 а.с.107,108) щиро розкаялася у вчиненому та активно сприяла розкриттю злочину.

Згідно роз`яснень п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року, «суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержуватися вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання», а згідно з п.2 цієї самої Постанови Пленуму Верховного Суду України «Відповідно до п.1 ч.1 ст. 65 КК суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом... менш суворого покарання особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо».

Призначаючи покарання підсудній, суд враховує характер і ступінь суспільної небезпеки скоєного, особу підсудної, обставини що пом`якшують і обтяжують покарання.

До обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченої ОСОБА_4 згідно ст.66 КК України відносяться її щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину. Обставин, що обтяжують покарання згідно ст. 67 КК України, судом не встановлено.

Таким чином, враховуючи тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, особу винної та її ставлення до вчиненого діяння, суд вважає, що вона повинна нести покарання у виді позбавлення волі з позбавлення права обіймати посади пов`язані з державною службою, оскільки її перевиховання не можливе без ізоляції від суспільства. Міру покарання можливо призначити мінімальну в межах санкції ч.3 ст.368 КК України.

Відповідно до ч.5 ст.96-2 КК України спеціальну конфіскацію до обвинуваченої ОСОБА_4 не застосовувати, оскільки грошові кошти в розмірі 2000 гривень, які отримала обвинувачена ОСОБА_4 підлягають поверненню власнику ОСОБА_6 .

Долю речових доказів вирішити відповідно до ч.9 ст.100 КПК України, а саме:

- грошові кошти в сумі 2000 гривень, що знаходяться на зберіганні УФЗБО ГУМВС України в Дніпропетровській області, повернути за належністю ОСОБА_6 ;

- цифровий носій інформації СД-карта с.н. MM8GR01GUCCA-MG, «DVD-R TRAXDATA 4.7 CG», «DVD-R Verbatim 4.7 CG», електронні носії Micro-SD № 480-т, Micro-SD № 481-т, Micro-SD № 482-т, зберігати при матеріалах провадження;

- особову справу ОСОБА_4 , матеріали фактичної перевірки ФОП « ОСОБА_5 », пояснення від імені ОСОБА_5 , довідка начальника ТДІ з ПП, посадова інструкція ОСОБА_4 , аркуш А4 з рукописним написом олівцем, що долучені до матеріалів провадження, зберігати при провадженні.

Керуючись ст. 368, 370, 374 КПК України, суд, -
З А С У Д И В:
ОСОБА_4 визнати винною у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України та призначити їй покарання у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані з державною службою на один рік з конфіскацією майна без застосування спеціальної конфіскації.
Строк покарання обраховувати з часу приведення вироку до виконання.
Речові докази:
- грошові кошти в сумі 2000 гривень, що знаходяться на зберіганні УФЗБО ГУМВС України в Дніпропетровській області - повернути за належністю ОСОБА_6 ;
- цифровий носій інформації СД-карта с.н. MM8GR01GUCCA-MG, «DVD-R TRAXDATA 4.7 CG», «DVD-R Verbatim 4.7 CG», електронні носії Micro-SD № 480-т, Micro-SD № 481-т, Micro-SD № 482-т - зберігати при матеріалах провадження;
- особову справу ОСОБА_4 , матеріали фактичної перевірки ФОП « ОСОБА_5 », пояснення від імені ОСОБА_5 , довідка начальника ТДІ з ПП, посадова інструкція ОСОБА_4 , аркуш А4 з рукописним написом олівцем - зберігати при матеріалах провадження.
На вирок можуть подані апеляційні скарги в Апеляційний суд Дніпропетровської області через Кіровський районний суд м. Дніпропетровська протягом 30 днів з дня його проголошення, а обвинуваченим в той же строк з моменту вручення йому копії вироку.
Вирок набирає законної сили після спливу 30 днів з дня його проголошення, у разі якщо учасниками судового провадження не буде подано апеляційних скарг. У разі подання апеляційних скарг, вирок суду набирає законної сили після ухвалення апеляційним судом рішення.
Копія вироку підлягає негайному врученню обвинуваченому та прокурору, інші учасники судового провадження мають право отримати копію вироку звернувшись до суду із відповідною заявою.

Суддя ОСОБА_1