АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 627/1199/15-к Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/790/1996/16 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: Злочини проти громадського порядку та моральності
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

4 жовтня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 і ОСОБА_4 ,

секретар - ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,

адвоката - ОСОБА_7 ,

засудженого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові матеріали кримінального провадження № 627/1199/16-к за обвинуваченням ОСОБА_8 у злочині, передбаченому ст.296ч.4 КК України,
за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 , прокурора в кримінальному провадженні і адвоката ОСОБА_7 на вирок Краснокутського районного суду Харківської області від 8 червня 2016 року,
У С Т А Н О В И Л А:
Вироком Краснокутського районного суду Харківської області від 8 червня 2016 року ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Покотилівка Харківського району Харківської області, українця, громадянина України, не одруженого, з середньою спеціальною освітою, не працює, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого
визнано винним засуджено за ч.4 ст.296 КК України до 4-х років позбавлення волі. Запобіжний захід залишено тримання під вартою. Строк покарання ухвалено рахувати з 20 червня 2015 року. Вирішено долю речових доказів.
На це судове рішення подали апеляційні скарги: обвинувачений ОСОБА_8 , прокурор в кримінальному провадженні і адвокат ОСОБА_7 .
В апеляційній скарзі обвинувачений просить змінити вирок, перекваліфікувати його дії на ст.125 КК України.
Адвокат ОСОБА_7 просив також кваліфікувати дії обвинуваченого за ч.2 ст.125 КК України, та зарахувати в строк покарання попереднє ув`язнення.
Прокурор просив скасувати вирок, ухвалити новий вирок і призначити обвинуваченому покарання в виді 5 років позбавлення волі.
Заслухавши доповідь судді, думки прокурора, адвоката та обвинуваченого, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного:

Як убачається з оскаржуваного вироку, обвинуваченого було визнано винним у тому, що він 08.06.2015 року перебував в громадському місці - на території ставка, розташованого в с. Городнє Краснокутського району Харківської області, який, відповідно до державного акту на право постійного користування, належить ТДВ «Агрофірма Глобівська», із заздалегідь приготовленими предметами для нанесення тілесних ошкоджень, а саме пневматичною гвинтівкою та електрошокером, де побачив малолітнього хлопця ОСОБА_9 , який рибалив на вказаному ставку. Після цього у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, спрямований на вчинення хуліганських дій із застосуванням заздалегідь заготовленого предмету - пневматичної гвинтівки, відносно ОСОБА_9 . Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на вчинення хуліганських дій, 8 червня 2015 року приблизно о 21:00 годині ОСОБА_8 , перебуваючи в громадському місці, а саме - на території ставка в с. Городнє, Краснокутського району Харківської області, що належить ТДВ «Агрофірма Глобівська», безпричинно, з хуліганських спонукань, грубо порушуючи громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства та ігноруючи загально визнані правила поведінки та моралі у суспільстві, діючи з особливою зухвалістю, яка виразилась у нанесенні ОСОБА_9 легких тілесних ушкоджень, здійснив постріл із заздалегідь приготовленої для цього пневматичної гвинтівки, чим спричинив ОСОБА_9 тілесне ушкодження у вигляді непроникаючого кульового поранення грудної клітини з пошкодженням м`яких тканин та наявністю вхідного ушкодження (рани) на бічній поверхні грудної клітини з права ближче до пахвової ділянки, які відповідно до висновку комплексно судово-медичної та судово-балістичної експертизи №243-КЕ/2015/7341 від 10.08.2015 року кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження, що потягли за собою короткочасний розлад здоров`я. Після цього, продовжуючи безпричинно грубо порушувати громадський порядок, виражаючи явну неповагу до суспільства, з особливою зухвалістю, ігноруючи існуючі в суспільстві елементарні правила поведінки, моральності та добропристойності, ОСОБА_8 приблизно о 21:05 годині, того ж дня, підійшов до малолітнього ОСОБА_9 та, усвідомлюючи свою фізичну перевагу над дитиною, маючи пневматичну гвинтівку та електрошокер, почав погрожувати останньому електрошокером, примушуючи до непристойних дій, а саме - роздягнутись та перепливти ставок. Отримавши відмову ОСОБА_9 перепливати ставок, ОСОБА_8 навмисно відібрав вудочки у ОСОБА_9 та вказав йти до домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 . Перебуваючи поблизу вищевказаного домоволодіння, ОСОБА_8 запитав у ОСОБА_9 його анкетні дані, але останній їх не повідомив та пішов до власного будинку за адресою: АДРЕСА_2 . Хуліганські дії ОСОБА_8 мали місце тривалий час, вперто не припинялися на протязі 20 хвилин, внаслідок чого потерпілому ОСОБА_9 спричинено зазначені легкі тілесні ушкодження, що потягли за собою короткочасний розлад здоров`я.
Зазначені обставини події знайшли повне своє підтвердження в суді першої інстанції, який дав наявним у кримінальному провадженні доказам належну оцінку.
У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_8 , заперечуючи наявність у нього хуліганського мотиву, підтвердив заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_9 , стверджуючи, що заподіяв ці тілесні ушкодження з необережності. Також він пояснив, що дійсно за проханням свого брата ОСОБА_10 здійснював охорону території зазначеного ставка. 8.06.2015 року близько 21:00 години він здійснював охорону і вирішив провести огляд території ставка. Під час проведення огляду помітив на іншому березі ставка силует, який рухався. Він вистрілив в тому напрямку з пневматичної гвинтівки, вважаючи, що то чапля. Після здійснення пострілу він одразу побіг в напрямку пострілу та прибігши на місце, побачив молодого хлопця, тобто потерпілого ОСОБА_11 . ОСОБА_8 став відразу перевіряти чи не має на тому будь-яких ушкоджень, на що хлопець йому відповів, що з ним усе гаразд. Після цього ОСОБА_8 помітив, що в хлопця є вудки та зрозумів, що останній ловив рибу. ОСОБА_8 забрав вудки у потерпілого і сказав, щоб той ішов за ним. Підійшовши до будинку, в якому проживає, обвинувачений зайшов до будинку, взяв зошит з ручкою, щоб записати анкетні дані хлопця, однак той їх не повідомив, а лише вказав прізвище людини, яка проживає поблизу нього. Після цього хлопець пішов додому. Також обвинувачений повідомив, що вказані події відбувалися у світлу пору дня, а ліхтарик, який був у нього, був йому необхідний ля проведення огляду території ставка. Також обвинувачений повідомив, що на ставок не заборонено приходити людям, та що інші місцеві жителі з його дозволу рибалять на вказаному ставку.

Неповнолітній потерпілий ОСОБА_9 пояснив, що 8 червня 2015 року близько 21 години, коли на дворі буле ще гарно видно, та світило сонце, він прийшов до ставка, який знаходиться в с. Городнє, Краснокутського району, Харківської області, порибалити. Як тільки він закинув вудочки, почув що щось хруснуло, потім щось мелькнуло, потім був постріл та стрибок, у зв`язку з чим у нього склалося враження, що обвинувачений ОСОБА_10 під час пострілу перебував на дереві. Після здійснення пострілу Шкода підбіг до нього та став одразу перевіряти, чи не має на ньому ушкоджень чи кулі, на що він відповів обвинуваченому, до з ним усе гаразд. Потім Шкода дістав електрошокер, з однієї сторони якого був ліхтарик, а з іншої електрошок ер, та сказав йому, щоб він ліз у воду та перепливав на іншу сторону ставка, демонструючи при цьому дію електрошокера. Після того, як ОСОБА_12 відмовився перепливати ставок, ОСОБА_13 забрав вудочки та наказав йти за ним. Підійшовши до будинку, в якому проживав обвинувачений, останній зайшов до будинку, узяв зошит з ручкою, щоб записати його анкетні дані, однакАпарін їх не повідомив, а лише вказав прізвище людини, яка проживає поблизу нього. Після цього він пішов додому. Також потерпілий повідомив, що ОСОБА_13 вистрілив у нього цілеспрямовано, оскільки його було гарно видно, так як місце де він рибалив знаходиться не в чагарниках, і біля нього лише було голе дерево, а вказані події відбувалися в світлу пору доби. Також вказав, що на вказаному ставку рибалить вперше, однак декілька раз він ходив по його території до іншого ставка. Про ці події він розповів своїй мамі, яка відвезла його до Краснокутської ЦРЛ, де йому було зроблено операцію, однак кулю не змогли дістати, а тому його було перевезено до лікарні м. Харкова, де йому повторно зробили операцію, однак куля так і залишилася в його організмі, оскільки вона блукаюча, в зв`язку з чим лікарі йому рекомендували через рік зробити ще одну операцію ;

Згідно виписки з медичної карти амбулаторного (стаціонарного) хворого № 9325, ОСОБА_9 поступив з Краснокутської ЦРЛ з діагнозом «кульове поранення грудної клітини з ушкодженням м`яких тканин»;

З висновку судово - медичної експертизи № 209-МК /15 від 22.06.2015 року вбачається, що локалізація пошкодження на спортивній футболці, яка знаходилася на потерпілому ОСОБА_9 під час отримання тілесних ушкоджень, з анатомічною локалізацією поранення тіла потерпілого утворює єдиний раньовий канал.

Згідно висновку комплексної судово-медичної та судово-балістичної експертизи № 243-д від 10.08.2015 року малолітній ОСОБА_9 отримав легке тілесне ушкодження у вигляді сліпого непроникаючого кульового поранення грудної клітини з пошкодженням м`яких тканин та наявністю вхідного ушкодження (рани) на бічній поверхні грудної клітини зправа ближче до пахвової ділянки, які кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження, шо потягли за собою короткочасний розлад здоров`я та спричинені 4,5 мм кулею в результаті прямого влучення при стрільбі із пневматичної гвинтівки. Постріл було здійснено з неблизької відстані стрільби.

Під час проведення слідчого експерименту було встановлено, що місце перебування потерпілого ОСОБА_9 під час пострілу знаходилося не в чагарниках, і з місця, з якого ОСОБА_8 здійснив постріл, було гарно видно місце знаходження потерпілого.

Суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що заперечення обвинуваченого наявності в нього хуліганських спонукань є способом захисту й намаганням уникнути відповідальності.

Як роз`яснив Пленум Верховного Суду України в п.4 своєї постанови № 10 від 22 грудня 2006 року суди мають відрізняти хуліганство від інших злочинів залежно від спрямованості умислу, мотивів, цілей винного та обставин учинення ним кримінально караних дій. Дії, що супроводжувалися погрозами вбивством, завданням побоїв, заподіянням тілесних ушкоджень, вчинені винним щодо членів сім`ї, родичів, знайомих і викликані особистими неприязними стосунками, неправильними діями потерпілих тощо, слід кваліфікувати за статтями КК, що передбачають відповідальність за злочини проти особи. Як хуліганство зазначені дії кваліфікують лише в тих випадках, коли вони були поєднані з очевидним для винного грубим порушенням громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства та супроводжувались особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом.

Обвинувачений без будь-яких причин спочатку прицільно вистрелив у завідомо для нього малолітню особу, яка будь-яких дій щодо нього не скоювала, потім намагався примусити потерпілого перепливати ставок, демонструючи при цьому вражаючи властивості електрошок ера. Ці дії мали місце безперервно, що свідчить про єдину спрямованість його дій на очевидне грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства. Оскільки ці дії супроводжувались особливою зухвалістю, яка полягала в насильстві, що потягло тілесні ушкодження та були вчинені із застосуванням вражаючих властивостей пневматичної гвинтівки, яку обвинувачений заздалегідь пригодовував для заподіяння тілесних ушкоджень, його дії правильно були кваліфіковані за ч.4 ст.296 КК України.

Таким чином, апеляційні вимоги обвинуваченого та його захисника в частині зміни кваліфікації на ч.2 ст.125 КК України не підлягають задоволенню.

Колегія суддів також не вбачає підстав для посилення призначеного покарання, оскільки обвинувачений, хоча і заперечує наявність хуліганського мотиву, що може бути наслідком його правової необізнаності, але щодо конкретних своїх дій щиро покаявся в скоєному, має позитивні характеристики, тривалий час перебуває під вартою в слідчому ізоляторі, до кримінальної відповідальності притягнутий вперше.

З урахуванням конкретних обставин події, даних про особу обвинуваченого, колегія суддів уважає за можливе пом`якшити призначене йому покарання в межах санкції норми кримінального закону, за яким його засуджено.

Що стосується вимоги захисника про зарахування в строк покарання попереднього ув`язнення, ця вимога ґрунтується на абз.11 п.2 ч.4 ст.374 КПК України, згідно якої у резолютивній частині вироку зазначаються у разі визнання особи винуватою: рішення про залік досудового тримання під вартою. Суд першої інстанції такий залік не здійснив.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України, зі змінами, внесеними Законом України від 26 листопада 2015 року №838-УІІІ у строк попереднього ув`язнення включається строк:

а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду;

б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання;

в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження;

г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи;

ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Відповідно до Прикінцевих положень Закону України "Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання", цей Закон застосовується до всіх осіб, щодо яких на момент набрання чинності цим Законом набрав законної сили обвинувальний вирок, покарання за яким не відбуто повністю, за клопотанням засудженої особи, членів її сім`ї або захисника, суду, що виніс обвинувальний вирок, протягом двох тижнів з дня отримання відповідного клопотання судом або за власною ініціативою суду.

За правилами ч.5 ст.72 КК України підлягає зарахуванню строк попереднього ув`язнення в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, із розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Попереднє ув`язнення закінчується моментом набрання вироком законної сили.

Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора в кримінальному провадженні - залишити без задоволення.

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 і його захисника адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Краснокутського районного суду Харківської області від 8 червня 2016 року щодо ОСОБА_8 змінити в частині призначеного покарання. Пом`якшити призначене цим вироком покарання за ч.4 ст.296 КК України до 3/трьох/років позбавлення волі.
Відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_14 у строк покарання попереднє ув`язнення з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з 20 червня 2015 року по 4 жовтня 2016 року.
У решті вирок суду від 8 червня 2016 року залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, але на неї може бути подано касаційну скаргу безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення ухвали, а засудженим у той самий строк з моменту отримання копії ухвали.

Головуючий-суддя суддя суддя

ОСОБА_15 ОСОБА_16 ОСОБА_17