Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/710/16 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 121 (101) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17.11.2016 м.Кіровоград

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілої ОСОБА_7 ,

захисника-адвоката ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницький матеріали кримінального провадження №0007307 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_9 та захисника-адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 06.06.2016 року яким,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Кіровограда Кіровоградської області, українця, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, раніше судимого: 20.11.2014 року Ленінським районним судом м. Кіровограда за ч. 1 ст. 125 КК України до 120 годин громадських робіт; 22.06.2015 року Ленінським районним судом міста Кіровограда за ч. 2 ст. 389 КК України до 1 місяця арешту, на підставі ст.ст. 71, 72 КК України за сукупністю вироків призначене остаточне покарання у виді 1 місяця 13 днів арешту, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1

визнано винним за ч. 2 ст. 121 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного ОСОБА_9 покарання часткового приєднано не відбуте покарання за вироком Ленінського районного суду міста Кіровограда від 22 червня 2015 року, остаточно призначивши до відбування покарання у виді 8 років 1 місяця позбавлення волі.

ВСТАНОВИЛА:
Вироком суду ОСОБА_9 визнаний винним та засуджений за умисні дії, які виразилися в умисному заподіянні тяжких тілесних ушкоджень, тобто умисних тілесних ушкоджень, небезпечних для життя в момент заподіяння, що спричинили смерть потерпілого, за наступних обставин:

ОСОБА_9 07 серпня 2015 року близько 22-30 години перебував в будинку АДРЕСА_2 , де в стані алкогольного сп`яніння після сумісного розпиття алкогольних напоїв, між ним та потерпілим ОСОБА_10 виникла сварка. Під час сварки, в ході раптово виниклих неприязних стосунків у ОСОБА_9 виник умисел на спричинення тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_11 . Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи умисно та цілеспрямовано, усвідомлюючи характер своїх протиправних дій, ОСОБА_9 підійшов до потерпілого ОСОБА_12 , який лежав на ліжку на правому боці, встав ногами на ліжко та стоячи напроти останнього наніс не менше 6 ударів ногами в область живота, обличчя та правого плеча, чим спричинив потерпілому ОСОБА_11 згідно висновку судово-медичної експертизи № 703 від 17.09.2015 року тілесні ушкодження у вигляді: закритої тупої травми живота: крововилив у брижу тонкого кишечнику, розривом селезінки біля воріт із крововиливом в черевну порожнину (1800 мл.), які відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечних для життя під час їх спричинення та синців довкола очей, садна і синця на шиї, синця і садна правого плеча, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень. Після чого, ОСОБА_9 , розуміючи, що потерпілий ОСОБА_13 не чинить опору, з місця злочину зник, а потерпілий ОСОБА_13 від гострої крововтрати, що розвивалася в результаті закритої тупої травми живота з крововиливом в брижу тонкого кишечнику, розривом селезінки біля воріт і крововиливом в черевну порожнину, помер.
В апеляційній скарзі захисник-адвокат ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 просить вирок суду першої інстанції змінити та перекваліфікувати дії ОСОБА_9 з ч.2 ст. 121 КК України на ч.2 ст. 125 КК України.

Вказує, що наведені в судовому засіданні докази не можуть встановлювати вину обвинуваченого ОСОБА_9 , а тільки підтверджують факт смерті потерпілого ОСОБА_14 суд не взяв до уваги наданою стороною обвинувачення в якості доказів протокол допиту свідка ОСОБА_15 , зафіксовані в якому покази хоча і є процесуальним джерелом доказів, але відповідно до вимог ч.4 ст. 95 КПК України не можуть бути використані судом в обґрунтування прийнятого судового рішення, оскільки були надані слідчому та безпосередньо в судовому засіданні судом не сприймалися та не були отримані в порядку ст. 225 КПК України. Але в той же час визнав доказом протокол проведення слідчого експерименту від 09.09.2015 року, за участю свідка ОСОБА_15 захист вказує, що покази свідка ОСОБА_15 сформовані в протоколі слідчого експерименту не являються належними та допустимими. Ч.1 ст. 86 КПК України визначено, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий в порядку встановленому цим кодексом. Очевидно, що по даному кримінальному провадженню цей порядок грубо порушено.

Окрім того, судом не взято до уваги покази обвинуваченого ОСОБА_9 , який сам пояснив, що дійсно завдавав тілесні пошкодження ОСОБА_16 , але тільки легкі тілесні, і які не могли спричинити смерті потерпілого. Тобто, в діях ОСОБА_9 вбачається склад злочину, передбачений ч.2 ст. 125 КК України, тож вирок суду першої інстанції підлягає зміні у зв`язку зі зміною правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті закону України про менш тяжке кримінальне правопорушення.

- обвинувачений ОСОБА_9 в своїй апеляційній скарзі просить змінити вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда та перекваліфікувати його дії з ч.2 ст. 121 КК України на ч.2 ст. 125 КК України.

Вимоги апеляційної скарги є тотожними вимогам апеляційної скарги захисника-адвоката ОСОБА_8 .

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційних скарг, захисника-адвоката ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_9 , які підтримали свої апеляційні скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Як встановлено перевіркою матеріалів кримінального провадження, досудове слідство і судовий розгляд у ньому проведені з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства, спрямованого на всебічне, повне і об`єктивне дослідження всіх обставин справи.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, а також правильність кваліфікації його дій при обставинах наведених у вироку, підтверджуються зібраними матеріалами органами досудового розслідування та дослідженими у судовому засіданні, яким дано належну правову оцінку.

Порушень норм кримінально процесуального законодавства, які б позбавляли можливості суд ухвалити законне та обґрунтоване рішення, колегією суддів не встановлено.
Незважаючи на невизнання ОСОБА_9 своєї вини, судом досліджені, перевірені та проаналізовані докази, які підтверджують вину обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України.

Апеляційні доводи захисника-адвоката ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_9 з приводу того, що протокол слідчого експеримент від 08.08.2015 року за участю ОСОБА_9 не може являтися доказом, так як його покази були надані під тиском працівників міліції, які перед слідчим експериментом розповіли ОСОБА_9 , що треба говорити, колегія суддів вважає безпідставними. При проведенні слідчого експерименту по даному кримінальному провадженню обвинувачений в присутності захисника, понятих та статиста, добровільно, без будь-якого примусу відтворював обстановку та обставини події, що мали місце 07.08.2015 року, давав послідовні пояснення щодо способу та механізму спричинення тілесних ушкоджень потерпілому, які узгоджуються з висновками судово-медичної експертизи № 703 від 17.09.2015 року, відповідно до яких тілесні ушкодження, виявлені у ОСОБА_14 утворилися при обставинах, на які вказав ОСОБА_9 під час слідчого експерименту.

Доводи обвинуваченого про застосування до нього незаконних методів ведення слідства, через що він давав неправдиві пояснення в ході слідчого експерименту на даний момент є предметом перевірки , але колегія суддів зважає на той факт, що слідчий експеримент проводився в присутності захисника обвинуваченого, понятих та статиста, що виключало сторонній вплив на нього з боку працівників міліції, що й підтверджено відеозаписом вказаної слідчої дії.

Доводи захисника адвоката ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_9 щодо того, що протокол проведення слідчого експерименту від 09.09.2015 року, за участю свідка ОСОБА_15 слід визнати неналежним доказом, колегія суддів вважає хибними та не може з ними погодитись, з огляду на наступне.
Протокол слідчого експерименту від 09.09.2015 року за формою та змістом відповідає вимогам КПК, тому у колегії суддів немає підстав ставити під сумнів законність даної слідчої дії.

Відповідно до ч. 4 ст. 95 КПК України суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору або посилатися на них.

При цьому, слід відмежовувати допит як слідчу дію, в ході якого відбираються показання від інших слідчих дій.

Показання - це відомості, які надаються в усній або письмовій формі під час допиту підозрюваним, обвинуваченим, свідком, потерпілим, експертом щодо відомих їм обставин у кримінальному провадженні, що мають значення для цього кримінального провадження.

Допит - це слідча або судова дія, що полягає в одержанні від свідка, потерпілого, підозрюваного, обвинувачуваного показань про відомі йому обставини даної справи. Сутністю допиту є повідомлення або інформація, дана допитуваним безпосередньо особі, що проводить дізнання, а також фіксація показання в протоколі. При цьому в обов`язковому порядку повинні бути всі три вище зазначені складові допиту.

Слідчий експеримент не є допитом особи і способом отримання показань. Це слідча дія, сутністю якої є перевірка наявних у справі фактичних даних шляхом проведення дослідів і випробувань в умовах, максимально наближених до розслідуваної події.

Таким чином показання свідка ОСОБА_15 і проведення слідчого експерименту не є тотожними поняттями, тому норми ст. 95 ч. 4 КПК України не поширюються на оцінку доказової сили слідчого експерименту, тим більше, що відтворення ОСОБА_15 обставин вчинення кримінального правопорушення на ОСОБА_14 повністю узгоджуються з доказами у кримінальному провадженні.

Згідно п.1,2 Постанови Пленуму ВСУ «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи» у справах про злочини даного виду суди зобов`язані як установлювати вину підсудних та призначати їм необхідне й достатнє для їх виправлення та попередження нових злочинів покарання, так і вживати всіх необхідних заходів до повного відшкодування заподіяної потерпілим матеріальної та моральної шкоди.
При призначенні покарання відповідно до статей 65-69 Кримінального кодексу України суди мають ураховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, сукупність усіх обставин, що його характеризують (форма вини, мотив, спосіб, характер вчиненого діяння, ступінь здійснення злочинного наміру, тяжкість наслідків тощо), особу винного й обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_9 покарання, місцевий суд в повній мірі дотримався загальних засад призначення покарання, які передбачені ст. 65 КК України та належним чином врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, особу винного, обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання.
Обвинуваченим ОСОБА_9 , відповідно до ст.12 КК України, вчинено тяжкий злочин.
Обвинувачений ОСОБА_9 раніше засуджений (т. 2 а.к.п. 89-90), на обліку в психоневрологічному на наркологічному диспансерах не значиться (т. 2 а.к.п. 95, 99), згідно заключення спеціальної лікарської комісії по наркологічним оглядам № 300 від 20.08.2015 року страждає психічно поведінковими розладами внаслідок вживання алкоголю (зловживання зі шкідливими наслідками, лікування не потребує, потребує профілактичного нагляду нарколога за місцем проживання) (т. 2 а.к.п. 98), за місцем проживання характеризується позитивно (т. 2 а.к.п. 107), офіційно не працевлаштований.

Обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого, згідно зі ст. 66 КК України, судом не встановлено.
Обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого, згідно зі ст. 67 КК України,судом визнано вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння.
З урахуванням вищевикладеного та те, що,через незначний проміжок часу після звільнення з місць позбавлення волі , в період непогашеної судимості знову вчинив умисний злочин, що свідчить про підвищену суспільну небезпеку його особи та систематичність злочинної діяльності, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції призначив покарання, яке в повній мірі сприятиме виправленню та попередженню вчинення ОСОБА_9 нових злочинів.
Колегія суддів погоджується з висновком суду І інстанції, що необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_9 буде покарання у виді позбавлення волі в призначений судом строк.
Колегія суддів не знаходить підстав для скасування або зміни вироку суду першої інстанції, а тому апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_9 задоволенню не підлягають.

Керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів,
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 та захисника-адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 - залишити без задоволення.

Вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 06.06.2016 року стосовно ОСОБА_9 залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, протягом трьох місяців з моменту його проголошення.

Судді (підписи)
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2