АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11кп/790/702/16 Головуючий 1 інстанції ОСОБА_1
Справа № 612/961/13-к Доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 367 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
31.03.2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Близнюківського районного суду Харківської області від 30.12.2015 року, -

В С Т А Н О В И Л А :
Вказаним вироком
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Первомайський Харківської області, громадянин України, з вищою освітою, що не працює, одружений, має на утриманні дитину 2008 р.н., мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
засуджений за ч.1 ст.367 КК України до 1 року обмеження волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з господарсько - фінансовою діяльністю на строком на 1 рік.
На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання звільнений з випробуванням 1 рік.
На підставі ст.49 КК України звільнений від відбуття основного та додаткового покарання у зв`язку з закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Відповідно до вироку, ОСОБА_7 , будучи посадовою особою спеціалістом з земельних питань Барвінківської міської ради Харківської області (призначений на посаду розпорядженням міського голови №134-ос від 01.12.2008), постійно здійснює функції представника влади, згідно з п.п.4.1 своїх посадових інструкцій, затверджених головою Барвінківської міської ради 01.12.2008, 18.12.2008, 21.05.2010, 20.07.2010 та 11.01.2011, несе відповідальність за неналежне виконання покладених на нього завдань та обов`язків.
Так, згідно вимог п. п. 2.4, 2.8, 2.13, 2.20 посадових інструкцій, затверджених 01.12.2008, 18.12.2008, 21.05.2010; п. п. 2.4, 2.8, 2.12, 2.18 посадової інструкції, затвердженої 20.07.2010; пп. 2.4, 2.8, 2.10, 2.16 посадової інструкції, затвердженої 11.01.2011 року; п.п. 2.9 посадових інструкцій, затверджених 20.07.2010 та 11.10.2011 ОСОБА_7 в рамках, передбачених компетенцією, здійснює ведення земельної документації в розрізі землекористувачів і власників земельних ділянок на території міської ради, здійснює підготовку проектів рішень сесій міської ради з питань регулювання земельних відносин, забезпечує вирішення питань по наповнюваності дохідної частини бюджету, вживає заходів щодо усунення порушень норм чинного законодавства України на території міської ради, оперативно інформує (у день виявлення) про будь-які випадки порушення земельного законодавства на території міської ради виконавчий комітет, міського голову.
Крім того, п. 2.9 посадових інструкцій, затверджених 20.07.2010 та 11.01.2011 ОСОБА_7 здійснює щомісячний контроль щодо сплати земельного податку та сплати за оренду земельних ділянок на території міста Барвінкове.
Однак, ОСОБА_7 в період часу з 01.12.2008 по 30.06.2011 скоїв службову недбалість, яка виразилася у неналежному виконанні своїх службових обовязків внаслідок несумлінного ставлення до них.
Згідно Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України» від 03.06.2008 №309-VI до ст.21 Закону України «Про оренду землі» внесено зміни, згідно яких «Річна орендна плата за земельні ділянки, які перебувають у державній або комунальній власності, надходить до відповідних бюджетів, розподіляється і використовується відповідно до закону і не може бути меншою:
для земель сільськогосподарського призначення розміру земельного податку, що встановлюється Законом України «Про плату за землю»;
для інших категорій земель трикратного розміру земельного податку, що встановлюється Законом України «Про плату за землю».
Річна орендна плата за земельні ділянки, які перебувають у державній або комунальній власності, не може перевищувати 12 відсотків їх нормативної грошової оцінки. При цьому у разі визначення орендаря на конкурентних засадах може бути встановлений більший розмір орендної плати, ніж зазначений у цій частині».
З 01.01.2011 вступив у силу «Податковий кодекс України» від 02.12.2010 №2755- VI.
Пунктом 288.5.1. «Податкового кодексу України» від 02.12.2010 передбачено, що розмір орендної плати встановлюється у договорі оренди, але річна сума платежу не може бути меншою:
для земель сільськогосподарського призначення розміру земельного податку, що встановлюється цим розділом,
для інших категорій земель трикратного розміру земельного податку, що встановлюється цим розділом.
За умови застосування норм Закону України «Про плату за землю» та «Податкового кодексу України» для земель населених пунктів ставки земельного податку з земель, грошову оцінку яких встановлено, встановлюються у розмірі одного відсотка від грошової оцінки, ставки земельного податку за земельні ділянки, грошову оцінку яких не проведено, встановлюються за групами населених пунктів залежно від чисельності населення (тис. осіб).
Так, незважаючи на виписані умови діючих договорів та зміну мінімального розміру орендної плати за землю, ОСОБА_7 не вжив будь-яких заходів, передбачених п. п. 2.4, 2.8, 2.13, 2.20 посадових інструкцій, затверджених 01.12.2008, 18.12.2008, 21.05.2010; п. п. 2.4, 2.8, 2.12, 2.18 посадової інструкції, затвердженої 20.07.2010; п. п. 2.4, 2.8, 2.10, 2.16 посадової інструкції, затвердженої 11.01.2011; п. 2.9 посадових інструкцій, затверджених 20.07.2010 та 11.01.2011, з метою перегляду орендної плати за користування землями відповідно до вимог діючого законодавства.
Крім того, ОСОБА_7 не виконував обов`язки, передбачені п.2.20 посадових інструкцій, затверджених 01.12.2008, 18.12.2008, 21.05.2010; 2.18 посадової інструкції, затвердженої 20.07.2010; п.2.16 посадової інструкції, затвердженої 11.01.2011, а саме: не вжив заходів, спрямованих на державну реєстрацію договору оренди земельної ділянки, укладеного Барвінківською міською радою з ПП «Леванда Р.М.» 23 березня 2007 року, у звязку з чим договір не є чинним, а розмір плати за землю, якою користувалася ПП « ОСОБА_8 » склав менше трикратного розміру земельного податку.
У звязку з вищевикладеним, в недотримання ст.21 Закону України «Про оренду землі» від 06.10.1998 року №161-ХIV, п. 2Постанови Кабінету Міністрів України від 13.12.2006 № 1724 «Деякі питання оренди землі», ст. 288 Податкового кодексу України від 02.12.2010 №2755-УІ та відповідних пунктів договорів оренди в 8 договорах оренди землі загальною площею 20,6892 га, укладених до 01.01.2008 (з ТОВ «Харків-Консалтинг» вул. Польова, буд.1 (0,5993 га), ЗАТ «Барвінкове-Агро» вул. Свердлова, буд.5 (5,3023 га), ЗАТ «Барвінкове-Агро» вул. Свердлова, буд.6 (1,9768 га), ТОВ «Торговий дім Партнер» вул. Леніна, буд.12 (0,2509 га), ТОВ «Людмила» вул. Першотравнева, буд. 2 (0,1454 га), ВАТ «Савинський цукровий завод» вул. ОСОБА_5 (8,6128 га), ТОВ «ТМК «Українське вугільне паливо» вул. Горького, буд.1 (1,1059 га), ПП «Леванда Р.М.» вул. Червонозаводська, буд. 121-6 (2,6958 га), ставка орендної плати не була переглянута та складала менше трикратного розміру земельного податку, що встановлюється Законом України «Про плату за землю», що призвело до зниження орендної плати та недотримання доходу бюджетом на загальну суму 206008,20 грн. в тому числі:
обласний бюджет 39273,12 грн.,
районний бюджет 23563,87 грн.,
міський бюджет 143171,21 грн.
Крім зазначених дій ОСОБА_7 висунуто обвинувачення в тому, що він, порушуючи вимоги ст.21 Закону України «Про оренду землі», п.2 Постанови Кабінету Міністрів України від 13 грудня 2006 року №1724 «Деякі питання оренди земель», ст.288 Податкового кодексу України, по Договору оренди земельної ділянки, укладеного Барвінківською міською радою з ПП «» ОСОБА_8 » 23 березня 2007 року, не вжив необхідних заходів, направлених на збільшення розмірі орендної плати, у звязку з чим розмір орендної плати склав менше трикратного розміру земельного податку, що призвело до втрати надходження у власні доходи бюджетів різних рівнів на загальну суму 112925,06 грн.
У вироку суду першої інстанції вказано, що судовим розглядом встановлено, що зазначений договір оренди земельної ділянки не пройшов державну реєстрацію відповідно до діючого законодавства, а тому не є чинним. Враховуючи зазначене, районний суд виключив з обвинувачення зазначений епізод та перекваліфікував дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 367 КК України на ч. 1 ст. 367 КК України, як службова недбалість, тобто неналежне виконання службовою особою своїх службових обовязків через несумлінне ставлення до них, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом державним та громадським інтересам втрати бюджетів усіх рівнів в загальній сумі 93083,14 грн., що перевищує у 100 разів неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок у зв`язкуз неправильним застосуванням судом 1-ї інстанції закону України про кримінальну відповідальність, істотним порушенням кримінального процесуального закону та невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження. Постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним за ч. 2 ст. 367 КК України та призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади та місцевого самоврядування на 2 роки, на підставі ст.. 75 КК України звільнити від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки, покласти обов`язки, передбачені п.п. 2,3 ст. 76 КК України. Зазначив, що суд виклав у вироку обставини вчинення злочину згідно з обвинуваченням, визнав їх доведеними. Такий висновок відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується дослідженими в судовому засіданні доказами, юридична кваліфікація даних діянь відповідає ч. 2 ст. 367 КК України, а саме службова недбалість, що спричинила тяжкі наслідки втрати бюджетів усіх рівнів у загальній сумі 206 008,2 грн., що перевищує у 250 разів неоподаткований мінімум доходів громадян.
Вважає, що судом необґрунтовано виключено з обвинувачення епізод злочинної діяльності ОСОБА_7 щодо договору оренди земельної ділянки, укладеного Барвінківською міською радою з ПП «» ОСОБА_8 » 23 березня 2007 року та втрати надходження у власні доходи бюджетів різних рівнів на загальну суму 112925,06 грн., необґрунтовано перекваліфікував дії ОСОБА_7 на ч. 1 ст. 367 КК України. Крім того, зазначив, що суд необґрунтовано звільнив обвинуваченого від покарання одразу за двома підставами, а саме за ст.ст. 49 та 75 КК України, що, на думку прокурора, є не припустимим.
Заслухавши доповідь головуючого судді, з`ясувавши думку прокурора, яка підтримала апеляцію, обвинуваченого, який частково підтримав апеляцію прокурора, просив скасувати вирок та призначити по справі новий судовий розгляд, посилаючись на свою невинуватість, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи скарги, колегія суддів приходить до висновку про необхідність її часткового задоволення, виходячи з наступного.

Відповідно до п.п. 1,2 ч. 3 ст. 374 КПК України, в мотивувальній частині вироку зазначаються: 1) у разі визнання особи виправданою формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; 2) у разі визнання особи винуватою: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.
Ці вимоги закону судом першої інстанції не виконано.
30.12.2015 року Близнюківський районний суд Харківської області розглянув кримінальне провадження за ч. 2 ст. 367 КК України та постановив вирок за ч. 1 ст. 367 КК України. Мотивував своє рішення необхідністю виключення з обвинувачення одного епізоду.

При цьому, суд в описовій частині вироку визнав доведеним формулювання обвинувачення, як воно вказане в обвинувальному акті, навів докази, які підтверджують ці висновки суду. Таким чином, висновки суду, викладені у вироку, щодо доведеності вини ОСОБА_9 протирічать зробленим висновкам при виключенні епізоду обвинувачення. Це суттєво порушує вимоги кримінального процесуального закону та є підставою для скасування вироку.

Як видно з вироку, в мотивувальній частині вироку вказані фактичні обставини справи так само, як вони викладені в обвинуваченні. Але потім суд зробив інший висновок, виключив з обвинувачення один епізод.
Таким чином, вирок районного суду не відповідає вимогам ст.ст. 373, 374 КПК України.
Крім того, відповідно до п.п. 1, 2 ч. 4 ст. 374 КПК України, якщо особі пред`явлено декілька обвинувачень і деякі з них не доведені, то у резолютивній частині вироку зазначається, за якими з них обвинувачений виправданий, а за якими - засуджений. У разі визнання особи виправданою в резолютивній частині вироку зазначається прізвище, ім`я та по батькові обвинуваченого, рішення про визнання його невинуватим у пред`явленому обвинуваченні та його виправдання.
Разом з тим, районний суд прийшовши до висновку про неможливість ухвалення обвинувального вироку відносно ОСОБА_9 за епізодом щодо Договору оренди земельної ділянки, укладеного Барвінківською міською радою з ПП «» ОСОБА_8 » 23 березня 2007 року, не виклав в мотивувальній та резолютивній частині вироку рішення про виправдання обвинуваченого та мотиви такого рішення.
Наведене свідчить про істотне порушення кримінального процесуального закону ст.ст. 9, 412 КПК України та недодержання вимог Конституції України, КПК України, тому вирок суду підлягає скасуванню.
На підставі викладеного, апеляція прокурора в даній частині підлягає задоволенню.
Доводи апеляції про постановлення вироку задоволені бути не можуть, оскільки, районний суд фактично не прийняв ніякого рішення за одним з епізодів, що були інкриміновані ОСОБА_9 , що також впливає на загальну кваліфікацію кримінального правопорушення. А тому, апеляційний суд не може переглядати справу, рішення за якою не прийнято судом першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 404, 405, ст. 407, ст. 418, 419, ч. 2 ст. 376 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Близнюківського районного суду Харківської області від 30.12.2015 р. щодо ОСОБА_7 скасувати, призначити новий розгляд у суді 1 інстанції.
Ухвала набирає чинності з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий

Судді: