11-кп/775/175/2016(м)

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 травня 2016 року м. Маріуполь

Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах та справах про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області в м. Маріуполі у складі:

суддів: ОСОБА_1 ,

ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_4 ,

за участю прокурора ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000052 від 28 червня 2013р., за апеляційною скаргою обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , першого заступника прокурора Донецької області ОСОБА_8 на вирок Калінінського районного суду м. Горлівки Донецької області від 08 квітня 2014 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Горлівки Донецької області,громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, раніше судимого:

- 24 січня 2007р Центрально-міським районним судом м. Горлівки Донецької області за ст.186 ч.2 КК України, 75 КК України до 4 років позбавлення волі з випробуванням на 2 роки;

- 17 серпня 2007р. Центрально-міським районним судом м. Горлівки Донецької області за ст.15 ч.1,186 ч.2 КК України до 4 років позбавлення волі

- 08 лютого 2013р. Новоазовським районним судом за ст.309 ч.2 КК України до 2 років позбавлення волі;

який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ;

засудженого за ст.186 ч.2 КК України до 4 років позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Новоазовського районного суду від 08.02.2013р. та остаточно призначено покарання у виді 4 років 2 місяців позбавлення волі.

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Горлівки Донецької області, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого,який має неповнолітню дитину сина ОСОБА_9 ,2002 року народження, працюючого транспортувальником ПАТ «Київ-Конті», раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ; який мешкає за адресою: АДРЕСА_2 ;

засудженого за ст.186 ч.2 КК України до 4 років позбавлення волі.

в с т а н о в и л а:

вироком суду першої інстанції ОСОБА_6 , ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення за таких обставин.

03.02.2012р. о 21.50 г. ОСОБА_6 разом з ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись на зупинці громадського транспорту «Олександрія» в районі будинку №5А по вул. Пересипкіна в Калінінському районі м. Горлівки Донецької області. ОСОБА_6 побачив, як двоє раніше невідомих йому чоловіка зірвали з плеча жінки сумку та побігли, про що повідомив ОСОБА_7 .

Після чого ОСОБА_6 , який діяв повторно, за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_7 , умисно, з корисливих мотивів, з метою відкритого викрадення майна потерпілої ОСОБА_10 , почали переслідувати ОСОБА_11 та наздогнали останнього у лісосмузі, яка розташована неподалік від зупинки громадського транспорту «Олександрія» близько 22.05 год.

ОСОБА_12 побачив ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , які бігли за ним, через побоювання кинув поряд з собою сумку з майном, яку викрав у ОСОБА_10 , а ОСОБА_6 рукою штовхнув останнього в спину, внаслідок чого ОСОБА_12 впав на землю колінами ніг.

Після чого ОСОБА_7 та ОСОБА_6 відкрито заволоділи майном, яке належить ОСОБА_13 , а саме:

жіночою сумою, вартістю 40 гривень;

мобільним телефоном «LG-KE 850», вартістю 189,24 гривень;

сім-картою оператора мобільного зв`язку «МТС», вартістю 10 гривень;

на рахунку знаходились гроші в сумі 10 гривень;

гаманцем, вартістю 30 гривень;

грошима в сумі 28 гривень;

2 банківськими кратками на ім`я ОСОБА_10 банку «Укрсиббанк» та «Приватбанк», пропуском ЗАТ «Конті» на ім`я ОСОБА_10 , які для потерпілої матеріальної цінності не мають;

жіночу косметичку, вартістю 20 гривень, а всього на загальну суму 317,20 гривень, чим спричинили потерпілій матеріальний збиток на зазначену суму. Після чого місце скоєння кримінального правопорушення покинули, викраденим розпорядились на свій розсуд.

Не погодившись із судовим рішенням, обвинуваченими ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,та першим заступником прокурора Донецької області ОСОБА_8 надані апеляційні скарги.

Прокурор, не оспорюючи доведеності вини обвинувачених, кваліфікацію їх дій, просить вирок Калінінського районного суду м. Горлівки від 08.04.2014р. стосовно ОСОБА_6 в частині призначеного покарання змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Виключити з мотивувальної та резолютивної частин вироку вказівку суду про застосування до ОСОБА_6 положень ст.71 КК України.

Застосувати до призначеного покарання ОСОБА_6 ч.4 ст.70 КК України та принцип часткового складання покарань за сукупністю злочинів.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ст.186 ч.2 КК України до 4 років позбавлення волі. На підставі ст.70 ч.4 КК України за сукупністю злочинів до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Новоазовського районного суду від 08.02.2013р. та остаточно йому призначити покарання у виді 4 років 2 місяців позбавлення волі.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги прокурор вказує,що призначаючи остаточне покарання ОСОБА_6 на підставі ст.71 КК України, суд частково приєднав йому покарання, призначене вироком Новоазовського районного суду від 08.02.2013р. Однак судом не враховано, що правопорушення він вчинив 03.02.2012р., тобто до постановлення вказаного вироку, за таких обставинах при призначенні остаточного покарання ОСОБА_6 необхідно було застосувати вимоги ч.4 ст.70 КК України.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок суду змінити, перекваліфікувати його дії з ч.2 ст.186 КК України на ст.198 КК України, стверджуючи, що він самостійно скоїв злочин та зберігав майно, яке було здобуте злочинним шляхом іншою особою.

Зі змісту апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_7 вбачається ,що останній просить вирок суду скасувати, провадження по справі закрити, оскільки судом не було добуто доказів його вини, злочин, інкримінований органами досудового слідства він не вчиняв.

Заслухавши суддю доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора Донецької області ОСОБА_8 , просив вирок суду в частині призначеного покарання відносно ОСОБА_6 змінити, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, виключити з мотивувальної та резолютивної частин вироку вказівку суду про застосування до ОСОБА_6 положень ст.71 КК України, застосувати до призначеного покарання ОСОБА_6 ч.4 ст.70 КК України та принцип часткового складання покарань за сукупністю злочинів,вважати ОСОБА_6 засудженим за ст.186 ч.2 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст.70 ч.4 КК України за сукупністю злочинів до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Новоазовського районного суду від 08.02.2013р. та остаточно йому призначити покарання у виді 4 років 2 місяців позбавлення волі та заперечував проти апеляційних скарг обвинувачених; перевіривши матеріали кримінального провадження і доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, апеляційні скарги обвинувачених задоволенню не6 підлягають за наступних підстав.

Яке вбачається з матеріалів провадження та вироку, висновки суду першої інстанції по винуватість ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке їх засуджено, відповідають фактичним обставинам провадження та підтверджується наявними у матерілах провадження доказами.

Проаналізувавши зібрані у кримінальному провадженні докази в їх сукупності та давши їм належну оцінку у вироку, суд обґрунтовано визнав винуватими ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України та відповідно кваліфікував їх дії.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_6 про те, що його дії містять склад злочину, передбачений ст.198 КК України, необґрунтовані.

Так, об`єктом злочину, передбаченому ст.198 КК України, є встановлений законом порядок придбання і відчуження майна, який забезпечує право власності.

У судовому засіданні були добуті докази того, що ОСОБА_6 та ОСОБА_7 відкрито викрали чуже майно.

Ці обставини підтверджуються протоколами відтворення обстановки і обставин події зі ОСОБА_12 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 .

Так, у процесі розслідування цього злочину у слідства виникла потреба в проведенні експериментів для перевірки і уточнення даних, одержаних при слідчих діях, і для оцінки слідчої версії, і протоколи були предметом дослідження суду першої інстанції.

Свідок ОСОБА_14 при слідчому експерименті показав про обставини вчинення ним злочину щодо потерпілої ОСОБА_13 , а саме те, що він зірвав у останньої сумку з плеча і побіг, його наздогнали двоє раніше незнайомих хлопця, які зібрали у нього цю сумку, дістали з неї мобільний телефон, гроші, гаманець, косметичку та пішли, заволодів зазначеним майном.

Не прийнять до уваги протокол відтворення обстановки і обставин події зі ОСОБА_12 у суду першої інстанції не було підстав, оскільки він повністю узгоджується з протоколами відтворення обстановки і обставин події зі ОСОБА_6 та ОСОБА_7 .

Так, обвинувачені ОСОБА_6 та ОСОБА_7 при слідчому експерименті показали, що 03.02.2012р. о 21.50 г. ОСОБА_6 разом з ОСОБА_7 , знаходились на зупинці громадського транспорту «Олександрія» в районі будинку №5А по вул. Пересипкіна в Калінінському районі м. Горлівка Донецької області. ОСОБА_6 побачив, як двоє раніше невідомих йому чоловіка зірвали з плеча жінки сумку та побігли, про що повідомив ОСОБА_7 , після чого ОСОБА_6 з ОСОБА_7 , почали переслідувати грабіжника та наздогнали останнього у лісосмузі, яка розташована неподалік від зупинки громадського транспорту «Олександрія» близько 22.05 годин, а ОСОБА_6 рукою штовхнув останнього в спину, внаслідок чого той впав на землю колінами ніг. ОСОБА_7 та ОСОБА_6 забрали майно. ОСОБА_15 мобільний телефон, ОСОБА_16 гаманець, чохол на мобільний телефон, сумку залишили хлопцю, якого наздогнали.

Суд першої інстанції, дослідивши дані докази, пересвідчився в об`єктивній можливості вчинення обвинуваченими дій, та обґрунтовано прийняв їх до уваги як доказ вини обвинувачених.

Ці докази підтверджують та спростовують доводи обвинувачених у той частині, що ОСОБА_6 та ОСОБА_7 скоїли злочин за попередньою змовою групою осіб.

У ОСОБА_6 був вилучений мобільний телефон та чохол до нього, які належать ОСОБА_13 , що підтверджується протоколом виїмки та огляду.

Суд прийшов до обґрунтованого висновку, що вина обвинувачених у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення доведена, та правильно кваліфікував їх дії за ч.2 ст.186 КК України.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора в частині неправильного застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає, що вони заслуговують на увагу.

Матеріалами кримінального провадження встановлено, що обвинувачений ОСОБА_6 за теперішнім вироком кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.186 КК України, вчинив 03.02.2012р., тобто до постановлення вироку Новоазовським районним судом за ст.309 ч.2 КК України від 08 лютого 2013р.

Судом при призначенні покарання неправильно був застосований закон України про кримінальну відповідальність та помилково призначене покарання за сукупністю вироків.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

У зв`язку з викладеним колегія суддів вважає за необхідне вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 в частині призначеного йому покарання змінити, виключив з мотивувальної та резолютивної частин вироку вказівку суду про застосування до ОСОБА_6 положень ст.71 КК України та застосувати до призначеного покарання ОСОБА_6 ч.4 ст.70 КК України та принцип часткового складання покарань за сукупністю злочинів.

Розмір та вид покарання, призначене ОСОБА_7 та ОСОБА_6 відповідає вимогам ст.ст.50,65 КК України, та, на думку колегії суддів, буде необхідним і достатнім для виправлення обвинувачених та попередження нових правопорушень.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404,405,407 418,419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 залити без задоволення, апеляційну скаргу першого заступника прокурора Донецької області ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Калінінського районного суду м. Горлівки від 08.04.2014р. щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання змінити.

Виключити з мотивувальної та резолютивної частин вироку вказівку суду про застосування до ОСОБА_6 положень ст.71 КК України.

Застосувати до призначеного покарання ОСОБА_6 ч.4 ст.70 КК України та принцип часткового складання покарань за сукупністю злочинів.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ст.186 ч.2 КК України до 4 років позбавлення волі.

На підставі ст.70 ч.4 КК України за сукупністю злочинів до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Новоазовського районного суду від 08.02.2013р. та остаточно призначити покарання у виді 4 років 2 місяців позбавлення волі.

В інший частині вирок стосовно ОСОБА_6 залишити без змін.

Вирок Калінінського районного суду м. Горлівки від 08.04.2014р. щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржений в касаційному порядку у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

____________ ________________ ________________

ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2