АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Крим. провадження №636/2094/16-к Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/790/2209/16 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія:: ч.2 ст.407, ч.3 ст.408 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 жовтня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в залі суду, в м. Харкові кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 на вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 15 липня 2016 року,-
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Бірка, Зміївського району, Харківської області, громадянин України, з професійною технічною освітою, призваний під час мобілізації до лав Збройних Сил України, військовослужбовець, непрацюючий, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше в силу ст.89 КК України не судимий,-

засуджений за ч.4 ст.407 КК України до 4 років позбавлення волі, за ч.3 ст.408 КК України до 5 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_8 у вигляді тримання під вартою на гауптвахті ІНФОРМАЦІЯ_2 до набрання вироком законної сили залишений без змін та початок строку відбування покарання обчислений з 13 травня 2016 року

На підставі ст.72 КК України зараховано ОСОБА_8 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення до ухвалення вироку із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з 13 травня 2016 року по 15 липня 2016 року.

Як встановив суд, солдат ОСОБА_8 , діючи умисно, з метою тимчасово ухилитись від виконання обов`язків військової служби в умовах особливого періоду, 19 червня 2015 року приблизно о 18.00 год., в порушення ст.ст.11, 16, 127, 128, 130 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та ст.ст.1 - 4 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України, без поважних на те причин та без наказу або дозволу відповідних командирів і начальників, самовільно залишив військову частину польова пошта НОМЕР_1 , що розташована за адресою: АДРЕСА_2 , та до 27 червня 2015 року 08.00 год. до військової частини не повертався, а отриманий у зв`язку із цим вільний час використовував на власний розсуд, не пов`язуючи його з виконанням обов`язків військової служби.
Крім того, 29 липня 2015 року приблизно о 18.00 год., діючи умисно, з метою тимчасово ухилитись від виконання обов`язків військової служби в умовах особливого періоду в порушення ст.ст. 11, 16, 127, 128, 130 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та ст.ст. 1 - 4 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України, повторно, без поважних на те причин та без наказу або дозволу відповідних командирів і начальників, самовільно залишив військову частину польова пошта НОМЕР_1 , що розташована за адресою: АДРЕСА_2 , та до 19 лютого 2016 року 19.00 год. до військової частини не повертався, а отриманий у зв`язку із цим вільний час використовував на власний розсуд, не пов`язуючи його з виконанням обов`язків військової служби.
Також, 22 лютого 2016 року солдат ОСОБА_8 , діючи умисно, з метою ухилитись від військової служби в умовах особливого періоду, крім воєнного стану, в порушення ст.ст.11, 16, 127, 128, 130 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та ст.ст.1 - 4 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України, не бажаючи проходити військову службу взагалі, самовільно залишив військову частину польова пошта НОМЕР_1 , що розташована за адресою: АДРЕСА_2 , і в подальшому перебував за місцем свого проживання: АДРЕСА_1 , та проводив час на власний розсуд, не пов`язуючи його з виконанням обов`язків військової служби і не вживаючи жодних заходів для повернення до військової частини польова пошта НОМЕР_1 , або звернення до правоохоронних, інших державних органів чи органів військового управління за наявності реальної можливості для цього, до виявлення його 13 травня 2016 року біля 11.00 год. на блок-посту № НОМЕР_2 неподалік АДРЕСА_3 .
В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду першої інстанції скасувати та постановити новий вирок, яким виправдати обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.3 ст.408 КК України та закрити провадження за цією статтею, за ч.4 ст.407 КК України призначити ОСОБА_8 покарання у вигляді позбавлення волі на 3 роки, на підставі ст.75 КК України звільнити його від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік.

В обґрунтування апеляційної скарги захисник зазначив, що Законом України від 15 січня 2015 року №113-VIII було затверджено Указ Президента України від 14 січня 2015 року №15 «Про часткову мобілізацію», згідно п.1 якого було постановлено оголосити та провести протягом 2015 року часткову мобілізацію у три черги протягом 210 діб із дня набрання чинності цим Законом, таким чином, особливий період діяв в України з 20.01.2015 року по 22.08.2015 року, а тому на думку захисника в діях обвинуваченого відсутній склад кримінального правопорушення передбачений ч.3 ст.408 КК України.

Також захисник зазначив, що судом першої інстанції порушено ч.3 ст.349 КК України, оскільки норми зазначеної статті не були роз`ясненні обвинуваченому судом першої інстанції, а також органами досудового розслідування не було надано доступ до матеріалів кримінального провадження.

Окрім того, захисник послався на те, що судом першої інстанції безпідставно не визнано обставинами, що пом`якшують покарання участь в антитерористичній операції на території Донецької та Луганської області та отримання контузії, а також необґрунтовано не застосував ст.69 КК України.

Прокурор подав до суду заперечення на апеляційну скаргу захисника в яких зазначив, що апеляційна скарга захисника є необґрунтованою та безпідставною, просить залишити її без задоволення, а вироку суду першої інстанції без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника, які просили задовольнити апеляційну скаргу, думку прокурора, про законність та обґрунтованість вироку суду, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

З матеріалів справи встановлено, що обвинувачений ОСОБА_8 повністю визнав обставини вчинення ним злочинів, передбачених ч.3 ст.408, ч.4 ст.407 КК України і за згодою його та всіх учасників судового засідання, суд першої інстанції у відповідності до ч.3 ст.349 КПК України не досліджував докази щодо цих обставин.

У зв`язку із зазначеним, вирок в частині фактичних обставин справи, правильності кваліфікації дій обвинуваченого, а також доводи апеляційної скарги захисника в цій частині, не перевіряється, оскільки відповідно ч.2 ст.394 КПК України судове рішення суду першої інстанції не може бути оскаржене в апеляційному порядку з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним відповідно до положень частини третьої статті 349 цього Кодексу.

Доводи захисника про те, що обвинуваченому ОСОБА_8 не було роз`яснено ч.3 ст.349 КПК України, є необґрунтованими та спростовуються журналом судового засідання та звукозаписом судового засідання від 15 липня 2016 року, згідно до якого суд зачитав обвинуваченому ч.3 ст.349 КПК України, роз`яснив у повному обсязі, що він буде позбавлений оскаржувати вирок в частині тих обставин, які не досліджувалися судом першої інстанції.

Окрім того, в матеріалах кримінального провадження міститься розписка обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що йому було вручено копію обвинувального акту, копію реєстру матеріалів досудового розслідування та надана можливість скопіювати будь які документи та речові докази органами досудового розслідування (т.2, а.с.13), а також заява обвинуваченого про те, що він повністю визнає обставини скоєння злочину, які викладені в обвинувальному акті, щиро кається та згоден проводити судовий розгляд в порядку ч.3 ст.349 КПК України, положення якої йому роз`яснені та зрозумілі (т.2 а.с.32)

Відповідно до вимог ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Вирішуючи питання про міру покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , суд першої інстанції правильно врахував ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, які є тяжкими злочинами, та згідно ст.65 КК України враховано й дані, що характеризують особу ОСОБА_8 , який раніше в силу ст.89 КК України не судимий, непрацюючий, за місцем несення військової служби характеризується посередньо, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває. Також враховано і обставини, що пом`якшують покарання щире каяття, активне сприяння розкриттю злочинів та визнання вини.

З огляду на викладене, твердження у апеляційній скарзі захисника про те, що призначене судом першої інстанції покарання не відповідає вимогам ст.65 КК України, а саме ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого, який як вбачається з апеляції приймав участь в антитерористичній операції на території Донецької та Луганської області, та отримав контузію, то колегія суддів дійшла висновку про те, що при призначені покарання, суд у повній мірі врахував вимоги кримінального закону, що містяться у нормах ст.ст.65, 66 КК України, а саме додержуючись принципу законності, індивідуалізації, справедливості та обґрунтованості покарання, а також врахував дані про особу обвинуваченого. Колегія суддів, також погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, в сукупності з даними про особу винного, підстав для застосування норм ст.75 КК України або пом`якшення призначеного покарання, шляхом застосування норм ст.69 КК України, як про це вказано в апеляції захисника, - не вбачається.

Отже, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що виправлення та перевиховання ОСОБА_8 , а також попередження вчинення ним нових злочинів не можливе без ізоляції від суспільства, призначивши йому покарання ближче до мінімальної межі за ч.4 ст.407 КК України, та в мінімальній межі ч.3 ст.408 КК України із застосуванням ст.70 КК України.

Колегія суддів, вважає, що покарання відповідає тяжкості скоєного та даним про особу обвинуваченого.

Таким чином, на думку колегії суддів, суд першої інстанції при призначені покарання, дотримався вимог кримінального закону, врахував всі передбачені ним обставини у їх сукупності і підстав для пом`якшення покарання, колегія суддів не вбачає.

Окрім того, колегія суддів вважає за необхідне зарахувати в строк відбування покарання, строк його попереднього ув`язнення з 16 липня 2016 року по день набрання вироком законної сили, на підставі ч.5 ст.72 КК України із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , залишити без задоволення.
Вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 15 липня 2016 року щодо ОСОБА_8 , залишити без змін.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати в строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_8 строк його попереднього ув`язнення з 16 липня 2016 року по 27 жовтня 2016 року включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена протягом трьох місяців шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ, а обвинуваченим ОСОБА_8 у той же самий строк з моменту вручення йому копії вироку.

Головуючий
Судді: