Справа № 428/5721/14-к
Провадження № 11кп/782/310/15
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 квітня 2016 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Луганської області у складі:
головуючого - ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря - ОСОБА_4

прокурора - ОСОБА_5

захисника - ОСОБА_6

обвинуваченого - ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Сєвєродонецьку

апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Луганської області ОСОБА_5

на вирок Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 13 листопада 2015 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Стаханова Луганської області, громадянина України, не одруженого, з середньо-технічною освітою, раніше не судимого, працюючого у Палаці спорту м.Рубіжне на посаді працівника по благоустрою, мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1
за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.260 КК України, визнано невинуватим за недоведеністю його участі у вчиненому кримінальному правопорушенні та виправдано.

Запобіжний захід ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили скасовано.

Звільнено обвинуваченого ОСОБА_7 з під варти негайно.

Доля речових доказів по справі вирішена.

Органами досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у тому, що на початку квітня 2014 року, більш точну дату встановити в ході досудового розслідування не представилося можливим, ОСОБА_8 , що мав організаторські здібності, будучи головою Союзу ветеранів повітряно - десантних військ Луганської області, маючи намір до відкритого протистояння з державною владою України, розробив план по створенню не передбаченого законами України збройного воєнізованого формування «Народне Ополчення Луганщини», з метою вчинення тяжких та особливо тяжких кримінальних правопорушень, а саме: заволодіння окремими територіями та їх утримання, захоплення адміністративних будівель, заволодіння автотранспортом, скоєння розбійних нападів, депортацію населення з регіону знаходження даного збройного формування, знищення живої сили супротивника та його матеріальних коштів, з використанням вогнепальної зброї, вибухових речовин та іншої зброї, блокування доріг та інших транспортних комунікації, тощо.
Усвідомлюючи, що створення не передбаченого законами України збройного воєнізованого формування пов`язане з виконанням протягом тривалого часу великого обсягу різних дій на території м.Луганська та Луганської області, ОСОБА_8 прийняв рішення про необхідність створення ієрархічного, стійкого і організованого об`єднання декількох осіб, члени якого повинні зорганізуватися під його керівництвом, для реалізації плану, з розподілом функцій, виконуваних кожним з учасників такого об`єднання, у зв`язку з чим у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, спрямований на створення не передбаченого законами України збройного воєнізованого формування «Народне Ополчення Луганщини», керівництво такою організацією, участь у ній, а також участь у злочинах, вчинюваних такою організацією.
Так, на початку квітня 2014 року, більш точну дату встановити у ході досудового розслідування не представилося можливим, ОСОБА_8 , здійснюючи створення непередбаченого законами України збройного воєнізованого формування, просвятив у розроблений ним план злочинної діяльності ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , і запропонував їм спільну реалізацію злочинного умислу, спрямованого на створення збройного воєнізованого формування, керівництво таким формуванням, участь у ньому, а також участь у злочинах, вчинюваних таким формуванням, на що отримав від ОСОБА_11 та ОСОБА_10 згоду. Після чого ОСОБА_8 , ОСОБА_11 і ОСОБА_10 вступили між собою в злочинну змову, приступили до спільної реалізації умислу, спрямованого на створення непередбаченого законами України збройного воєнізованого формування «Народне Ополчення Луганщини».
Реалізуючи свій єдиний злочинний умисел, ОСОБА_8 , ОСОБА_11 і ОСОБА_10 , діючи спільно, розробили загальний план злочинних дій по створенню збройного воєнізованого формування, до якого входило проведення мітингів на території м.Луганська та Луганської області, спрямовані на протистояння державній владі України, а також агітацію до вступу у «Народне Ополчення Луганщини», з подальшим захопленням адміністративної будівлі Служби Безпеки України та заволодіння вогнепальною зброєю, яка знаходиться у зазначеній будівлі.
Так, 06 квітня 2014 року приблизно о 15 годині, реалізуючи злочинний умисел, ОСОБА_8 , ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , а також групою осіб, які виступали проти київської влади, здійснили захоплення адміністративної будівлі Служби безпеки України, заволоділи автоматичною зброєю, яка знаходилась у приміщенні будівлі, з метою її подальшого використання у діяльності збройного воєнізованого формування. Після захоплення адміністративної будівлі Служби безпеки України ОСОБА_8 , ОСОБА_11 та ОСОБА_10 проголосили себе «Армією Юго-Востока», таким чином, створили не передбачене законами України збройне воєнізоване формування «Армія Юго-Востока», штаб якого базувався у захопленій будівлі СБУ, з метою заволодіння окремими територіями та їх утримання, захоплення адміністративних будівель, заволодіння автотранспортом, скоєння розбійних нападів, депортації населення з регіону знаходження даного збройного формування, знищення живої сили супротивника та його матеріальних коштів, з використанням вогнепальної зброї, вибухових речовин та іншої зброї, блокування доріг та інших транспортних комунікації, тощо, та прийняли на себе керівництво збройним формуванням.
З метою належного керівництва збройним формуванням «Армія Юго-Востока», ОСОБА_8 , ОСОБА_11 та ОСОБА_10 були створені структурні підрозділи, які входили до «Армії Юго-Востока», а саме батальйон «Призрак», під керівництвом ОСОБА_10 , підпорядкований ОСОБА_8 батальйон «Заря», командиром якого було призначено ОСОБА_12 , та підрозділ «Прапор», керівником якого був ОСОБА_9 .
З метою розмежування територій та сфер впливу між вказаними структурними підрозділами збройного воєнізованого формування «Армія Юго-Востока» були визначені місця їх дислокації, а саме:
- батальйон «Заря» дислокувався на базі захопленого батальйоном Луганського обласного військомату, за адресою м.Луганськ, вул.Краснодонська, 6, основними завданнями якого було захоплення адміністративних будівель м.Луганська та Луганської області, встановлення на території Луганська та Луганської області блокпостів, з метою обмеження руху транспортних засобів, ведення бойових дій, вчинення інших тяжких та особливо тяжких злочинів;
- підрозділ «Прапор» дислокувався у захопленій будівлі Антрацитівської міської ради, за адресою м.Антрацит, вул.Леніна, 1 та у захопленій будівлі Державного інституту азотної промисловості, розташованого за адресою: Луганська область, м.Сєвєродонецьк, вул.Вілєсова, 1, основними задачами якого були захоплення адміністративних будівель вказаних міст та на території Луганської області, встановлення на прилеглих територіях блокпостів, патрулювання та охорона захоплених адміністративних будівель, ведення бойових дій та скоєння інших тяжких та особливо тяжких злочинів;
- батальйон «Призрак», базувався на захопленій батальйоном території Лисичанського склозаводу «Пролетарій», за адресою: м.Лисичанськ, вул.Мічурина, 1, основними задачами якого були проведення навчально-тренувальної підготовки особового складу батальйону, заволодіння окремими територіями та їх утримання, силова підтримка окремих владних структур «Армії Юго-Востока», знищення живої сили супротивника та його матеріальних коштів, з використанням вогнепальної зброї, вибухових речовин та іншої зброї.
З початку створення не передбаченого законами України збройного воєнізованого формування «Армія Юго-Востока», ОСОБА_8 , ОСОБА_11 та ОСОБА_10 у підконтрольних їм містах Луганської області почали проводити роботу, пов`язану з набором особового складу воєнізованого збройного формування, проводити навчально-тренувальну підготовку з особовим складом, та визначати функції та дії кожної особи, яка входила до структурного підрозділу «Армії Юго-Востока», з метою подальшого вчинення тяжких та особливо тяжких кримінальних правопорушень, а саме заволодіння окремими територіями та їх утримання, силової підтримки окремих владних структур формування, захоплення адміністративних будівель, заволодіння автотранспортом, скоєння розбійних нападів, депортацію населення з регіону знаходження даного збройного формування, знищення живої сили супротивника та його матеріальних коштів, з використанням вогнепальної зброї, вибухових речовин та іншої зброї, блокування доріг та інших транспортних комунікації, тощо.
Так, приблизно у середині червня 2014 року, точний час та дату під час досудового розслідування встановити не виявилося можливим, до структурного підрозділу збройного формування не передбаченого законами України, діючого на території м.Сєвєродонецьк Луганської області, контрольованого ОСОБА_11 , на добровільній основі увійшов ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який мав умисел приймати активну участь в діяльності даного збройного формування, при цьому розуміючи, що діяльність зазначеного збройного формування спрямована на скоєння тяжких та особливо тяжких кримінальних правопорушень.
Вступивши в зазначене збройне формування, ОСОБА_7 , діючи з прямим умислом, розуміючи незаконність діяльності формування, став приймати активну участь в збройному формуванні, а саме виконував вказівки осіб, які були рангом вище нього.
З червня місяця 2014 року до 29.07.2014 року, тобто, до моменту затримання, ОСОБА_7 , діючи в складі збройного формування, керуючись прямим умислом здійснював будівництво блок постів та їх обладнання, ніс службу на блок посту на виїзді з м.Сєвєродонецьк у напрямку м.Рубіжне Луганської області в цивільному одязі з георгіївською стрічкою, та символікою ЛНР, ніс службу в захопленому приміщенні СБУ м.Сєвєродонецька Луганській області, по вул.Заводській, та виконував вказівки осіб, які були рангом вище.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати виправдувальний вирок суду як необґрунтований у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неповнотою судового розгляду та невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.260 КК України та призначити йому покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.

1. Невідповідність судового рішення фактичним обставинам кримінального провадження.

Згідно ст.411 КПК України, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, або за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази та відкинув інші.

Положення ст.370 КПК України передбачають, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим, вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Вважає, що суд першої інстанції безпідставно надав перевагу доказам сторони захисту під час судового розгляду кримінального провадження.

Так, під час ухвалення вироку, суд безпідставно критично віднісся до показань свідка ОСОБА_13 , який будучи допитаний в судовому засіданні зазначив, що у липні 2014 року він потрапив у полон до представників не передбаченого законом збройного формування, які вимагали за нього викуп, утримуючи в будівлі СБУ в м.Сєвєродонецьку. Коли родич привіз гроші для викупу, його завели в кабінет, де він побачив ОСОБА_7 , який, будучи одягнутий у камуфльовану форму одягу, з кобурою на поясі, в якій знаходився пістолет Макарова сиділи з іншою озброєною особою, також одягнутою в камуфльовану форму одягу на прізвище ОСОБА_14 , яка є мешканцем м.Рубіжне та пили чай. ОСОБА_7 разом з вказаною особою перерахували гроші, які заплатили за його звільнення, після чого ОСОБА_14 докорив йому ( ОСОБА_15 ) за те, що він не воює за ополчення та вказавши на ОСОБА_7 , сказав що навіть діди встали боротися, а він - ні.

ОСОБА_13 в повному обсязі підтвердив свої показання, дані під час досудового розслідування, будучи попередженим про кримінальну відповідальність за неправдиві показання, його покази були стабільними та послідовними як під час досудового розслідування, так і під час судового розгляду.

Крім того, суд не в повній мірі врахував при ухваленні вироку показання свідка ОСОБА_16 , який пояснив, що коли його відпускали з будівлі СБУ у м.Сєвєродонецьку 06 або 07 липня 2014 року, він бачив ОСОБА_7 на виході з будівлі. ОСОБА_7 розмовляв з ОСОБА_17 , який під час утримання в СБУ ОСОБА_18 катував його та вимагав за нього гроші від його батьків та був, як розумів ОСОБА_19 , керівником зазначених озброєних осіб. ОСОБА_7 потиснув руку ОСОБА_20 та побажав удачі. ОСОБА_7 він бачив на виході з приміщення, тобто в середині будівлі, куди сторонній особі потрапити неможливо, оскільки там знаходились озброєні автоматичною зброєю люди в камуфльованій формі, на виході з будівлі стояв конвоїр. При цьому ОСОБА_7 був без браслетів, почувався вільно, з чого свідчить, що він не був там примусово. Факт перебування ОСОБА_7 на охоронюваній території, де знаходились виключно представники не передбаченого законом збройного формування, спілкування його з керівниками вказаного формування на рівних додатково підтверджує факт участі ОСОБА_7 в діяльності не передбаченого законом збройного формування та підкріплює показання, дані ОСОБА_13 .

Судом зазначено, що вказані свідки повідомили лише прізвище ОСОБА_7 , а прізвища інших відомих їм осіб, які знаходились у будівлі СБУ у м.Сєвєродонецьку, не назвали, що викликає сумніви в їх достовірності. При цьому суд протирічить власним висновкам, оскільки свідком ОСОБА_13 названо прізвище ОСОБА_21 , а ОСОБА_22 - прізвище ОСОБА_23 та інших осіб, про що зазначено, в тому числі у вироку суду. Крім того, ОСОБА_13 зазначено, що інших осіб він також зможе впізнати візуально, проте не знає їх прізвищ.

Висновок суду про те, що свідок ОСОБА_24 не бачив ОСОБА_7 на чергуваннях, не підтверджує того, що останній не чергував, а лише вказує на те, що свідок не бачив того, що ОСОБА_7 здійснював чергування. Тому, як ці показання, так і показання свідка ОСОБА_25 , який змінив покази в суді, але показань, які б доводили невинуватість ОСОБА_7 також не дав, не спростовують показання свідків, що підтверджують винність ОСОБА_7 .

Крім того, суд неналежним чином оцінив показання інших свідків, вказавши, що показання ОСОБА_13 та ОСОБА_18 спростовуються показами усіх свідків захисту. Свідки ОСОБА_26 та ОСОБА_27 надали суду виключно характеризуючі дані на ОСОБА_7 , не надавши жодної інформації щодо його місцезнаходження 07.07.2014 року. Свідок ОСОБА_28 повідомила суду, що чи був ОСОБА_7 на роботі 07 липня 2014 року вона згадати не може, оскільки це краще знає його майстер ОСОБА_29 . Свідок ОСОБА_29 , яка є безпосереднім керівником ОСОБА_7 , на питання сторони обвинувачення, хто ще був 07 липня 2014 року на роботі, назвала в числі інших осіб, присутніх на роботі ОСОБА_30 , яка в той день була у відпустці, що свідчить про те, що вона фактично не пам`ятає точно, хто був на роботі, а хто ні 07 липня 2014 року, незважаючи на те, що вказані особи є її підпорядкованими працівниками, що викликає сумнів в достовірності її показань.

Свідки ОСОБА_31 , ОСОБА_32 та ОСОБА_33 повідомили суду, що ОСОБА_7 був на роботі того дня, про що вони можуть стверджувати виходячи з того, що він завжди сумлінно відвідував роботу, не запізнювався, тощо. Іншими словами, впевненість свідків у тому, що ОСОБА_7 був на роботі ґрунтується по суті на характеристиці обвинуваченого, як особи, його старанності, ставленні до своїх посадових обов`язків, проте свідки не можуть іншим чином обґрунтувати та підтвердити те, чи був на роботі ОСОБА_7 саме того дня.

Крім того, суд, оцінюючи дані роздруківок телефонних дзвінків, ретрансляційних антен тощо, які були взяті за клопотанням захисника у суді за номером названим ОСОБА_7 вже в ході судового розгляду, не взяв до уваги, що перед заявленням відповідного клопотанням стороною захисту на початку судового розгляду, в ході судового засідання від 11.11.2014 року, ОСОБА_7 на запитання щодо того, чи користувався він телефоном, зазначеним захисником, двічі заперечив факт постійного користування вказаним телефоном в період часу з 01 травня 2014 року та до моменту затримання, після чого на запитання захисника, чи лежав телефон у нього вдома, підтвердив даний факт, і що він ним майже не користується.

При цьому питання щодо того, чи брав ОСОБА_7 мобільний телефон с собою на роботу, або під час виходів з дому, ані під час обґрунтування клопотання сторони захисту, а ні в ході судового розгляду, ОСОБА_7 не задавалося та не з`ясовувалося.

В ході допиту свідка ОСОБА_34 , остання підтвердила той факт, що ОСОБА_7 телефоном практично не користується.

З викладеного слідує, що у судовому засіданні однозначно не встановлено, чи носив ОСОБА_7 мобільний телефон при собі, чи зберігав його за місцем мешкання.

Факт того, що стороною захисту було заявлено клопотання про взяття роздруківок від оператора на зазначений ОСОБА_7 під час судового засідання номер телефону, не дає однозначної можливості стверджувати, що саме цей номер телефону був у користуванні обвинуваченого, а не у якоїсь іншої особи. В судовому засіданні про належність ОСОБА_7 цього телефонного номеру зазначили сам обвинувачений та його співмешканка ОСОБА_35 (також певним чином зацікавлена в результатах судового розгляду особа). При цьому під час затримання у ОСОБА_7 вказаний телефон не вилучався, зазначений в судовому засіданні номер не закріплений на контрактній основі за жодним з абонентів, немає жодної прив`язки ОСОБА_7 до цього номеру, окрім слів обвинуваченого та його співмешканки, а тому відсутні підстави однозачно стверджувати про те, що цим телефоном користувався саме ОСОБА_7 .

Щодо ксерокопії табелю робочого часу, наданої стороною захисту під час судового розгляду, прокурором в дебатах було зазначено, що в судовому засіданні не було з`ясовано яким чином заповнюється вказаний табель, та фіксується залишення особою місця роботи, з даного документу неможливо з`ясувати, чи засвідчується правильність ведення табелю підписом відповідальної за його ведення особи, оскільки такий підпис на ксерокопії відсутній, чи передбачена якась відповідальність за неправильне ведення табелю тощо.

Крім того, в ході судового розгляду з`ясовано, що в КП «Палац спорту» м.Рубіжне відсутні турнікети або інші системи точної фіксації залишення особою місця роботи, не було встановлено, яким чином фіксується факт уходу працівника з місця його роботу, не встановлено коли саме ведеться графік обліку робочого часу, кожного дня, або в кінці тижня тощо.

2. Істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Суд, в порушення ч.1 ст.94 та ч.3 ст.370 КПК України, не тільки не врахував показання свідків обвинувачення ОСОБА_18 та ОСОБА_13 , а й неповно навів та частково викривив їх показання у вироку, не зазначивши певні відомості, вказані цими свідками, які доводили винність ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення.

Так, у вироку відсутні показання свідка ОСОБА_13 , дані під час судового розгляду про те, що ОСОБА_7 , знаходячись в будівлі СБУ у м.Сєвєродонецьку 07.07.2014 року був одягнутий в камуфльовану форму одягу та мав при собі пістолет системи Макарова, а натомість зазначено, що ОСОБА_7 був одягнутий в цивільний одяг, хоча свідок ОСОБА_13 зазначав, що бачив ОСОБА_7 в цивільному одязі не того дня, а раніше, в м.Рубіжному в приміщенні, де чергували т.зв. «афганці», а 07 липня 2014 року ОСОБА_7 був одягнутий саме у камуфльований одяг. Формулювання того, що ОСОБА_7 разом з іншими рахував викуп також не відповідає дійсності, оскільки свідок вказував, що викуп рахували лише дві особи - ОСОБА_7 та ОСОБА_14 . Разом з цим, судом не зазначено у вироку показання ОСОБА_18 про те, що він бачив ОСОБА_7 в середині будівлі, куди для сторонніх осіб вільного доступу не було, на охоронюваній території, а також не вказав, що ОСОБА_7 потиснув руку ОСОБА_20 та побажав удачі.

Саме ці дані, які суд не зазначив у вироку, а також факт перебування ОСОБА_7 в окремому кабінеті в приміщенні, яке слугувало в якості штабу не передбаченого законом збройного формування, в середині охоронюваного та контрольованого озброєними особами приміщення, факт отримання та перерахунку грошей, які представники збройного формування вимагали від родичів ОСОБА_13 за його звільнення, і є обставинами, які свідчать про те, що ОСОБА_7 брав участь у діяльності не передбаченого законом збройного формування.

Суд не тільки залишив без уваги та не надав належної оцінки наведеним вище показанням вказаних осіб стосовно підтвердження винуватості ОСОБА_7 , а взагалі не навів їх у вироку, що свідчить про порушення вимог ч.1 ст.94 КПК України стосовно оцінки судом доказів на підставі всебічного, повного й неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження, а також ст.370 КПК України щодо вимоги про обґрунтованість судового рішення на підставі об`єктивно з`ясованих доказів.

Таким чином, допустивши порушення ст.ст.94, 370 КПК України суд істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, що перешкодило ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно ч.4 ст.107 КПК України, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим. В той же час, в ході судового розгляду допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, коли фіксування за допомогою технічного засобу в судовому розгляді не здійснювалося, зокрема у судовому засіданні від 29.04.2015 року з 14:44 хвилин до 14:46 хвилин відсутній аудіо запис судового засідання, хоча перерва в судовому засіданні на цей час не оголошувалась.

3. Порушення вимог повноти і всебічності судового розгляду.

У вироку судом висловлено сумніви в тому, що свідок ОСОБА_13 дійсно знаходився в приміщенні СБУ у м.Сєвєродонецьку 6-7 липня 2014 року, оскільки зазначено, що він в судовому засіданні не назвав імена осіб, які крім нього знаходились у вказаному приміщенні. При цьому для перевірки вказаної інформації судом не було використано можливості, передбаченої ч.3 ст.333 КПК України щодо направлення доручення органу досудового слідства про проведення певних слідчих дій, зокрема встановлення та перевірки факту знаходження свідка ОСОБА_13 в приміщенні СБУ у м.Сєвєродонецьку, що було можливо зробити шляхом витребування та дослідження матеріалів кримінального провадження № 0001170 за ч.2 ст.146 КК України за фактом незаконного позбавлення волі свідка ОСОБА_13 , про наявність якого він зазначав під час допиту в суді, з метою встановлення його первинних показань, факту перебування його та обвинуваченого ОСОБА_7 в будівлі СБУ у м.Сєвєродонецьку та вирішення питання щодо того, чи бачив ОСОБА_13 обвинуваченого ОСОБА_7 у вказаній будівлі, чи вказував на нього у своїх первинних показаннях, чи проводилося з ним впізнання зазначеної особи тощо. Таким же чином можливо було, у разі наявності сумнівів, перевірити і достовірність свідчень та факт перебування у вказаній будівлі свідка ОСОБА_18 , про якого також міг зазначати ОСОБА_13 під час допиту в якості потерпілого у зазначеному кримінальному провадженні.

24.03.2015 року судом відхилено клопотання прокурора ОСОБА_36 щодо встановлення кола обов`язків ОСОБА_7 , необхідне для з`ясування постійного фактичного місця перебування обвинуваченого під час виконання його посадових обов`язків, що є необхідним для з`ясування можливості контролю за ним з боку керівництва, спостереження за ним інших осіб, працюючих в КП «Палац спорту» м.Рубіжне.

В судовому засіданні стороною захисту заявлено клопотання щодо витребування роздруківок телефонних розмов за номером телефону, який, як зазначала сторона захисту, належав ОСОБА_7 , з зазначенням часу здійснення дзвінків, їх тривалості тощо. На запит надійшли матеріали розмов у виді роздруківки, в якій, натомість, були відсутні відомості щодо часу здійснення розмов, що має важливе значення для встановлення істини у провадженні, оскільки вона може надати змогу зрозуміти, чи здійснювала особа, яка користувалась зазначеним телефоном дзвінки протягом дня та у який час, без чого неможливо встановити те, чи користувалися взагалі телефоном з зазначеним номером того дня в денний час.

Під час допиту спеціаліста, а також в ході судового засідання від 03.09.2015 року (01:09 хв.), учасниками провадження та головуючим у тому числі неодноразово висловлювалася думка щодо витребування роздруківки дзвінків з вказаного номеру з зазначенням часу здійснення дзвінків. Проте, зазначена інформація відсутня у провадженні і по теперішній час, під час судового розгляду не досліджувалась, що свідчить про допущені порушення вимог повноти і всебічності судового розгляду.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги, захисника ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 , які просили вирок залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого ОСОБА_7 , колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Як слідує з технічного запису судового засідання від 14 січня 2015 року, який був відтворений в судовому засіданні апеляційної інстанції, у вироку відсутні показання свідка ОСОБА_13 , дані під час судового розгляду про те, що ОСОБА_7 , знаходячись в будівлі СБУ у м.Сєвєродонецьку 07.07.2014 року, був одягнутий в камуфльовану форму одягу, з кобурою на поясі, в якій знаходився пістолет, а натомість зазначено, що обвинувачений був одягнутий в цивільний одяг, хоча свідок зазначав, що бачив ОСОБА_7 в цивільному одязі не того дня, а раніше в м.Рубіжному в приміщенні, де чергували «афганці», а 07 липня 2014 року обвинувачений був одягнутий саме у камуфльований одяг. Формулювання свідчень, що ОСОБА_7 разом з іншими рахував викуп також не відповідає дійсності, оскільки свідок вказував, що викуп, який заплатили за його звільнення, рахували лише дві особи ОСОБА_7 та ОСОБА_14 , після чого останній докорив йому ( ОСОБА_13 ) за те, що він не воює за ополчення та вказавши на ОСОБА_7 , сказав, що навіть діди встали боротися.

Крім цього, як слідує з адіозапису судового засідання від 29 квітня 2015 року, судом не зазначено у вироку показання свідка ОСОБА_18 про те, що він бачив ОСОБА_7 в середині будівлі СБУ у м.Сєвєродонецьку, на охоронюваній території, куди сторонній особі потрапити неможливо, оскільки там знаходились озброєні автоматичною зброєю люди в камуфльованій формі, на виході з будівлі стояв конвоїр, та розмовляв з ОСОБА_17 , який в його розумінні був керівником зазначених озброєних людей, а також суд не вказав, що ОСОБА_7 потиснув руку ОСОБА_20 та побажав удачі.

Таким чином, суд першої інстанції неповно навів та частково викривив у вироку показання свідків обвинувачення ОСОБА_18 та ОСОБА_13 , не зазначивши певні відомості, вказані цими свідками, які можуть свідчити про винність ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, не надав належної оцінки показанням вказаних осіб стосовно підтвердження винуватості ОСОБА_7 , що свідчить про порушення вимог ч.1 ст.94 КПК України стосовно оцінки судом доказів на підставі всебічного, повного й неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження, а також ст.370 КПК України щодо вимоги про обґрунтованість судового рішення на підставі об`єктивно з`ясованих доказів.

Таким чином, допустивши порушення ст.ст.94, 370 КПК України суд істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції лише в межах апеляційної скарги і вправі вийти за межі апеляційних вимог, лише якщо цим не погіршується становище обвинуваченого. За клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Згідно п.3 ч.1 ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції.

Разом з тим, відповідно до вимог ч.3 ст.404 КПК України, в апеляційній скарзі прокурором не заявлено клопотання про повторне дослідження обставин, які досліджені судом першої інстанції не повністю та з порушеннями, а саме допит свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_16 , а тому апеляційний суд позбавлений можливості повторно допитати зазначених свідків та на підставі п.3 ч.1 ст.420 КПК України після скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції ухвалити свій вирок.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що необхідно скасувати виправдувальний вирок у зв`язку з істотними порушеннями судом вимог кримінального процесуального закону і призначити новий розгляд у суді першої інстанції, в ході якого необхідно врахувати наведене та прийняти рішення, яке б відповідало вимогам кримінального і кримінального процесуального законів.

Доводи апеляційної скарги про невідповідність судового рішення фактичним обставинам кримінального провадження є передчасними та не підлягають задоволенню, оскільки призначено новий розгляд у суді першої інстанції.

Згідно ч.3 ст.333 КПК України у разі, якщо під час судового розгляду виникне необхідність у встановленні обставин або перевірці обставин, які мають істотне значення для кримінального провадження, і вони не можуть бути встановлені або перевірені іншим шляхом, суд за клопотанням сторони кримінального провадження має право доручити органу досудового розслідування провести певні слідчі (розшукові) дії.

Таким чином, доводи апеляційної скарги, що судом не виконані вимоги вищезазначеної правової норми та допущена неповнота судового розгляду, є безпідставними, оскільки стороною обвинувачення не заявлялось зазначене клопотання, та крім цього отримання вказаної прокурором інформації не вимагало проведення слідчих (розшукових) дій.

Як слідує із журналу судового засідання від 29.04.2015 року та його технічного запису, о 14:44:40 суд закінчив допит свідка ОСОБА_25 , після чого з технічних причин, приблизно на 2 хвилини, був перерваний аудіо запис судового засідання. В 14:46:37 суд продовжив судове засідання та допитав свідка ОСОБА_16 . З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора про порушення судом вимог ч.4 ст.107 КПК України є необґрунтованими.

Керуючись ст.ст.405, 407, 410, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Вирок Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 13 листопада 2015 року відносно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Луганської області ОСОБА_5 задовольнити частково.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий
Судді: