АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 211/235/16-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/248/К/16 Суддя-доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
20 квітня 2016 року м. Кривий Ріг

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретар ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі апеляційні скарги потерпілої ОСОБА_6 , прокурора у кримінальному провадженні № 0002991 на вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 04 лютого 2016 року, відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу, громадянина України, українця, з середньою освітою, не працюючого, на утриманні неповнолітніх дітей не маючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою АДРЕСА_1 , раніше судимого: 25.09.2006 року Довгинцівським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 307, 75, 76 КК України до 5 років позбавлення волі з випробувальним терміном на 3 роки; 03.04.2008 року Довгинцівським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185 , 71 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі, звільнився 03.06.2011 року умовно - достроково на невідбутий термін 1 рік 8 місяців 29 днів,

обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185КК КК України, визнаного винним з призначенням покарання за ч. 3 ст.185 КК України у виді трьох років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від призначеного покарання з випробуванням строком на 2 роки, якщо протягом цього строку він не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього судом обов`язки.

Відповідно до ст. 76 ч. 1 п.п.2,3,4 КК України зобов`язано ОСОБА_7 не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, періодично з`являтись для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.

Застосування запобіжного заходу, обраного ОСОБА_7 у вигляді особистого зобов`язання до набрання вироком законної сили продовжено.

Речові докази: металевий лом, переданий під розписку потерпілій ОСОБА_6 вважати переданим за належністю;

Учасники кримінального провадження:

прокурор ОСОБА_8

обвинувачений ОСОБА_7

потерпіла ОСОБА_6

В С Т А Н О В И Л А :

В зміненій апеляційній скарзі потерпіла ОСОБА_6 просить, скасувати вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 04.02.2016 року, відносно ОСОБА_7 , обвинувачуваного в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та ухвалити новий вирок, яким: ОСОБА_7 визнати винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у вигляді шести років позбавлення волі з застосуванням ст.ст. 75 ,76 КК України.. Стягнути з ОСОБА_7 на користь потерпілої ОСОБА_6 матеріальну шкоду у розмірі 20410 (двадцять тисяч чотириста десять) грн. 13 коп.

Прокурор у зміненій апеляційній скарзі просить, вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 04.02.2016р. яким ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за ч. З ст. 185, ст. 75, п.п. 2,3,4 ч. 1 ст. 76 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки, скасувати в частині призначеного покарання , через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Ухвалити нове рішення, яким визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у вигляді 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки. Відповідно до п.п. 2,3,4 ч. 1 ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_7 : не виїжджати за межі України без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання або роботи та періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.

За вироком, обвинуваченого ОСОБА_7 визанно виним при наступних обставинах. Обвинувачений ОСОБА_7 діючи повторно, приблизно о 09 годині 50 хвилин 12 жовтня 2015 року знаходячись біля домоволодіння АДРЕСА_2 , реалізуючи свій прямий злочинний намір направлений на таємне викрадення чужого майна та звернення його на свою користь, таємно проник на територію вищевказаного домоволодіння та за допомогою лома шляхом деформації вхідних дверей в районі замку проник до будинку звідки таємно, діючи умисно в особистих корисливих інтересах, скориставшись відсутністю поруч сторонніх осіб, викрав телевізор марки «Samsung» UE32F4500F, вартістю 9885,98 грн., ноутбук марки «НР 250G4», вартістю 8400,00 грн., планшет марки «Samsung Tab 3 Lite 7 VE8 GB», вартістю 2124,15 грн., які належать гр. ОСОБА_6 .

Після чого ОСОБА_7 з місця скоєння злочину зник обернувши викрадене майно на свою користь, завдавши своїми діями гр. ОСОБА_6 , майнову шкоду, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 917 від 23.11.2015 року на загальну суму 20410,13 гривень.

В обґрунтування вимог змінених апеляційних скарг:

Потерпіла посилається, на м`якість вироку відносно ОСОБА_7 , питання відшкодування їй збитків, завданих злочином взагалі залишилось поза увагою суду. При винесенні вироку по справі судом не було враховано, що ОСОБА_7 є рецедивістом та мав декілька судимостей за крадіжку, поєднану з проникненням у житло, інше приміщення чи сховище або, що завдала значної шкоди потерпілому. На думку потерпілої ОСОБА_7 є не добропорядним громадянином, а професійним крадієм, який не збирається ставати на шлях виправлення, виконувати норми закону. Дані обставини не були взяті до уваги при винесені судом вироку по даній справі, що призвело до винесення занадто м`якого вироку для ОСОБА_7 , який не може забезпечити його виправлення.

У зв`язку з цим існує необхідність притягнення ОСОБА_7 до більш суворої відповідальності за вчинений злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді позбавлення волі на строк від трьох до шести років , вважає що можно застосувати ст. 75, ст.76 КК України .

Також зверає увагу, що ОСОБА_7 заподіяв їй своїми діями майнову шкоду на загальну суму 20410 (двадцять тисяч чотириста десять) грн. 13 коп., що підтверджується висновком судово-товарознавчої експертизи від 23.11.2015 року № 917. Довгинцівським районним судом м. Кривого Рогу при винесені вироку по даній справі не враховано те , що обвинувачений не повернув викрадене і не побажав добровільно відшкодувати заподіяні збитки.. Під час слухання справи по суті та винесені вироку по справі суд залишив даний факт поза увагою, не задовольнив мої майнові претензії до ОСОБА_7 , що призвело до винесення однобокого вироку, який порушує мої майнові права на відшкодування шкоди, завданої злочином.

Такж потерпіла посилається на с. 61 КПК України відповідно до якої права та обов`язки цивільного позивача виникають з моменту подання позовної заяви органу досудового розслідування або суду. Згідно п. 2 ч. 1 ст. 411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки.

Прокурор не оскаржуючи винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, за обставин, викладених у вироку.Вважає вирок суду першої інстанції незаконним, який підлягає скасуванню, зважаючи на невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Посилається на п.1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», ст. 65 КК України на думку прокурора судом першої інстанції не дотримано вищезазначених вимог.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_7 вчинив тяжкий злочин, раніше неодноразово судимий, в тому числі і за корисливий злочин, на шлях виправлення не став, необхідних висновків не зробив, і маючи непогашену в законному порядку судимість повторно вчинив новий корисливий злочин, майнову шкоду потерпілому на суму 20410,13 грн. (двадцять тисяч чотириста десять гривень тринадцять копійок) не відшкодував, перебуває на обліку у лікаря нарколога з травня 2015 року з приводу: «психічні поведінкові розлади внаслідок вживання опіоїдів. Синдром залежності», свою вину у вчиненому злочині визнав повністю.

Також посилається на те, що призначене судом ОСОБА_7 мінімальне покарання, передбачене санкцією ч. 3 ст. 185 КК України, у вигляді 3 років позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки надто м`яке, судом не враховано думку потерпілої, яка в судовому засіданні наполягала притягнути підсудного до більш суворої відповідальності за вчинений злочин, і не сприятиме його виправленню.

В судовому засіданні при апеляційному розгляді провадження

потерпіла ОСОБА_6 змінивши апеляційну скаргу підтримала її, та просила призначити покарання більш суворе ніж призначив суд, але вважала за можливе застосувати ст. ст. 75,76 КК Уукраїни до обвинуваченого, пояснила , що вона позов до суду першої інстанції не подавала, прохала скасувати вирок та ухвалити новий, протии апеляційної скарги прокурора не заперечувала.

прокурор підтримав апеляційну скаргу прокурора, просив вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити свій вирок на підставах зазначених в апеляційній скарзі, протии зміненої апеляційної скарги потерпілої не заперечував, звернув увагу на те, що потерпіла позов до суд про відшкодування шкоди не подавала, але вона може звернутися з позовом у порядку цивільного судочинства, окрім того покарання при застосуванні ст. 75 КК України не можна призначати більше ніж 5 років .

обвинувачений не заперечував проти змінених апеляційних скарг прокурора та потерпілої , просив пробачення , вказав , що потерпіла його двоюрідна сестра, він шкоду , заподіяну потерпілій буде відшкодовувати .

Відповідно до ст. 402 КПК України заперечення на апеляційну скаргу учасниками судового провадження подані не були.

Заслухавши суддю-доповідача Апеляційного суду Дніпропетровської області та учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у змінених апеляційніих скаргах доводи, зіставивши їх з наявними матеріалами, прослухавши технічний запис судового засідання в межах підготовки провадження до розгляду, колегія суддів вважає, що змінена апеляційна скарга прокурора підлягає повному задоволенню, змінена апеляційна скарга потерпілої ОСОБА_6 підлягає частковоу задоволенню з наступних підстав.

У відповідності з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як вбачається з вироку суду та журналу судового засідання, судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 було здійснено на підставі положень ст.349 КПК України.

Відповідно до ч.3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів, щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Ці роз`яснення суду і пояснення обвинуваченого, потерпілого, прокурора ті інших, мають бути відображені в усіх засобах фіксування кримінального провадження.

Згідно журналу судового засідання від 04.02.2016 року (а.кп.114-115), потерпіла ОСОБА_6 не заперечувала проти розгляду справи в порядку ч.3 ст.349 КПК України та їй були роз`яснені наслідки розгляду справи в скороченому провадженні.

Зазначене також підтверджується звукозаписом судового засідання від 04.02.2016 року.

Згідно ч.2 ст.394 КПК України, судове рішення суду першої інстанції не може бути оскаржене в апеляційному порядку з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільними відповідно до положень ч.3 ст.349 цього Кодексу.

Колегія суддів також звертає увагу на те, що в порядку кримінального провадження відносно ОСОБА_7 , потерпілою цивільний позов не заявлений, таким чином судом і не було вирішене питання про відшкодування потерпілій шкоди , натомість потерпіла ОСОБА_6 не позбавлена можливості звернутися в порядку цивільного судочинства з позовом до ОСОБА_7 про відшкодування шкоди, заподіяної кримінальним правопорушенням (моральної, фізичної чи майнової).

З огляду на вищевикладене, колегія суддів розглядає апеляційну скаргу потерпілої ОСОБА_6 тільки в частині призначеного судом першої інстанції покарання обвинуваченому ОСОБА_7 .

Колегія суддів погоджується з доводами прокурора та потерпілої щодо невідповідності вимогам закону покарання, призначеного ОСОБА_7 , внаслідок м`якості, оскільки дійсно відсутні підстави вважати, що мета кримінального покарання може бути досягнута відносно обвинуваченого при призначенні мінімального покарання , та вважає за необхідне вирок суду в частині призначеного покарання скасувати, з ухваленням у цій частині нового вироку.

Так, виходячи з положень п. 1 ч. 1 ст. 65 КК України і роз`яснень, викладених у п. 2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» суд призначає покарання у межах, установлених у санкції частини статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин.

Обговорюючи питання про призначення обвинуваченому покарання, колегія суддів на підставі ст. 65 КК України з урахуванням обставин, що мають значення, а саме ступеню тяжкості вчиненого злочину, що відповідно до ст. 12 КК України є тяжким злочином; особи винного, що на обліку у лікаря психолога не перебуває (а.кп.102,) з травня 2005 року перебував на обліку у лікаря нарколога з приводу психічні поведінкові розлади внаслідок вживання опіноїдів. Синдром залежності, знятий з під нагляду в травні 2009 року через судимість(а.кп.101), раніше неодноразово судимий (а.кп.87-88,91-95, 96-98) на путь виправлення не став, не працює, в центрі зайнятості як безробітний не зареєстрований, в цілому характеризується посередньо, вину визнав; обставин, що обтяжують покарання згідно ст.67 КК України - рецидиву злочинів; обставин, що пом`якшують покарання, а саме визнання вини, враховуючи думку потерпілої, яка наполягає на призначенні більш суворого покарання, але з застосуванням ст.75 КК України та аналогічну думку прокурора які кожний вважають за необхідне призначити обвинуваченому покарання у вигляді позбавлення волі , що є достатнім для виправлення ОСОБА_7 та запобігання вчиненню нових злочинів, але застосувати ст.. 75 КК України .

При цьому враховує як положення ст.65 КК України так і те , що згідно ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами, тобто судове рішення повинно виконувати функцію загальної та особистої превенції. Колегія суддів враховує наявність постійного місця проживання , реєстрації у обвинуваченого , того , що він не вратив зв`язків з близькими , враховує позицію потерпілою та прокурора , а також їх вимоги викладені в апеляційних скаргах і вважає за можливе застосувати ст.75 КК України, та покладенням обов`язків , передбачених п.п. 2,3,4 ч.1 ст. 76 КК України .

Колегія суддів вважає неможливим вважати такою обставиною, що пом`якшує покарання- каяття обвинуваченого в скоєному злочині, бо щире каяття характеризує суб`єктивне ставлення винного до вчиненого злочину, яке полягає не тільки в тому , що він визнає свою провину , але й в бажанні виправити ситуацію, що склалась, готовність понести кримінальну відповідальність за скоєне та відшкодувати шкоду. В даному випадку обвинувачений ніяких заходів для відшкодування шкоди, незважаючи за значний проміжок часу, не вжив . Ніяких даних про щире каяття немає ,тому щире каяття не можна визнавати пом`якшуючою обставиною.

За таких обставин, згідно ст. 420 КПК України, вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню у частині призначеного покарання обвинуваченому з ухваленням нового вироку судом апеляційної інстанції.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Змінену апеляційну скаргу прокурора задовольнити повністю, змінену апеляційну скаргу потерпілої ОСОБА_6 - задовольнити частково.

Вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 04 лютого 2016 року відносно обвинуваченого ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.

Визнати ОСОБА_7 винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченнного ч. 3 ст. 185 КК України.

Призначити ОСОБА_7 : за ч.3 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років .

Відповідно до ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від призначеного покарання з випробуванням строком на 2 роки, якщо протягом цього строку він не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього судом обов`язки.

Відповідно до п.п.2,3,4 ч.1.ст.76 КК України зобов`язати ОСОБА_7 не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, періодично з`являтись для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.

Запобіжний захід ОСОБА_7 у вигляді особистого зобов`язання до набрання вироком законної сили залишено без змін

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з дня його проголошення.

На судові рішення першої та апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Згідно ч. 6 ст. 376 КПК України копія вироку вручається негайно після його проголошення засудженому та прокурору.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4