Номер провадження: 11-кп/785/1306/16
Номер справи місцевого суду: 498/663/15-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16.11.2016 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретарів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурорів ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Великомихайлівського районного суду Одеської області від 22.09.2016 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Троїцьке Любашівського району Одеської області, громадянина України, з повною вищою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , відповідно до ст. 89 КК України не судимого,

визнано винним та засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.407 КК України та призначено покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 (один) рік з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п.2-3 ч.1 ст.76 КК України,

встановив:
Вироком суду ОСОБА_8 визнаний винним та засуджений за те, що 27.01.2015 року він, будучи військовослужбовцем військової частини НОМЕР_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_2 ) та проходячи військову службу на посаді молодшого інспектора прикордонної служби 1 категорії - дозиметрист відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_3 » вищезазначеного військового формування, яке дислокується у АДРЕСА_2 , умисно, з мотивів ухилення від проходження військової служби, без поважних причин не з`явився вчасно на службу до відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_3 » ІНФОРМАЦІЯ_4 (військова частина НОМЕР_1 ), повернувшись до вищезазначеної військової частини 10.02.2015 року, тобто тривалістю понад десять діб, але не більше місяця.

На даний вирок обвинувачений ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій вказує, що вважає вирок незаконним, просить його скасувати та закрити кримінальне провадження у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

В обґрунтування своїх вимог обвинувачений вказує, що судом були допущені неповнота і однобічність розгляду кримінального провадження, а вирок був постановлений з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Обвинувачений зазначає, що не з`явився вчасно на службу з поважних причин - у зв`язку з хворобою, про що повідомив в.о. командира відділу прикордонної служби ОСОБА_10 , від якого отримав усний наказ про повернення на службу після одужання, та того ж дня звернувся за медичною допомогою до клінічного госпіталю ІНФОРМАЦІЯ_5 , що підтверджується записом в журналі реєстрації амбулаторних хворих, листом начальника клінічного госпіталю №33/1542 від 06.10.2015 року, довідкою рентгенологічного дослідження від 27.01.2015 року. Під час досудового розслідування неодноразово про це повідомляв прокурору, однак його пояснення не були відображені в матеріалах досудового розслідування та органом досудового розслідування не перевірялись. Послугами захисника він не користувався, оскільки прокурор Військової прокуратури Південного регіону України, який розслідував кримінальне провадження, відмовляв йому у залученні адвоката, у зв`язку з чим обвинувачений вважає, що обманним шляхом був позбавлений права на захист.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого та його захисника адвоката ОСОБА_9 , які підтримали доводи апеляційної скарги та просили її задовольнити, доводи прокурора, який заперечував щодо задоволення апеляційної скарги і просив залишити оскаржуваний вирок без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить таких висновків.

Положення ст. 2 КПК України визначають завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, одним із завдань є забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Європейська конвенція про захист прав людини і основоположних свобод у ст. 6 гарантує право на справедливий судовий розгляд. Згідно з її положеннями кожен при вирішенні питання щодо його цивільних прав та обов`язків або при встановленні обґрунтованості будь-якого кримінального обвинувачення, висунутого проти нього, має право на справедливий і відкритий розгляд упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Вказані вимоги національного та міжнародного законодавства не були виконані судом першої інстанції, під час розгляду кримінального провадження суд допустив низку грубих порушень вимог процесуального права, які, на думку апеляційного суду Одеської області, перешкодили прийняттю законного і обґрунтованого рішення у даному кримінальному провадженні.

Суд першої інстанції розглянув справу в порядку передбаченому частиною 3 статті 349 КПК України, обмежившись тільки допитом обвинуваченого та дослідженням матеріалів, які характеризують особу обвинуваченого.

З реєстру матеріалів досудового розслідування вбачається, що під час досудового розслідування ОСОБА_8 було роз`яснено право мати захисника, однак останній відмовився від його послуг (а.с. 6).

Згідно зі ст.345 КПК України, після ознайомлення обвинуваченого та інших осіб, які беруть участь у судовому розгляді, з пам`яткою про права та обов`язки, головуючий з`ясовує, чи зрозумілі їм їх права та обов`язки і у разі необхідності роз`яснює їх.
Однак, з журналу та аудіозапису судового засідання від 25.06.2015 року вбачається, що судом обвинуваченому ОСОБА_8 не було роз`яснено право на захист та не з`ясовано, чи потребує він участі захисника під час судового розгляду.

Після того, як обвинувачений ОСОБА_8 заявив суду, що визнає свою провину в повному обсязі, суд з`ясував у нього, чи розуміє він зміст обвинувачення та фактичні обставини інкримінованого йому кримінального правопорушення, на що ОСОБА_8 відповів, що розуміє.

На підставі викладеного суд дійшов висновку про можливість розгляду кримінального провадження в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, а саме - обмежитись лише допитом обвинуваченого та дослідженням матеріалів, які характеризують особу обвинуваченого.

Однак, з аудіозапису судового засідання від 25.06.2015 року вбачається, що суд прийшов до висновку про можливість розглянути справу в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України не допитавши обвинуваченого, який потім, в своїх поясненнях суду зазначив, що він дійсно не прибув вчасно до військової частини в зв`язку із поважними причинами, але суд не з`ясував чи були причини ці дійсно поважними і не переконався, що обвинувачений умисно, з мотиву ухилення від проходження військової служби, не з`явився вчасно на службу. Вказане свідчить, що фактично обвинувачений надав суду пояснення про обставини вчиненого ним кримінального правопорушення, які відрізняються від викладених в обвинувальному акті, що суд першої інстанції залишив поза увагою.

Суд не відреагував і не з`ясував, в чому саме полягають причини неприбуття ОСОБА_8 на службу, чим допустив неповноту і однобічність розгляду та порушив вимоги ч.3 ст.349 КПК України.

З урахуванням вказаних обставин, наведене свідчить про невиконання судом першої інстанції вимог ст. 349 КПК України, оскільки суд, отримавши показання обвинуваченого, які фактично не були показами про визнання вини в повному обсязі та суперечили обставинам викладеним в обвинувальному акті, зобов`язаний був в повному обсязі провести судовий розгляд та дослідити всі доказі, якими обґрунтовувалось обвинувачення.

Недотримання районним судом вимог ст. 349 КПК України призвело до однобічності та неповноти судового слідства, не дослідження таких обставин, з`ясування яких може мати суттєве значення для правильного і всебічного розгляду справи.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

За наведених обставин, апеляційний суд позбавлений можливості дослідити докази в даному кримінальному провадженні, оскільки вони не були предметом дослідження суду першої інстанції та прийняти рішення по суті, а тому апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, вирок районного суду скасуванню, а обвинувальний акт поверненню на новий розгляд в суд першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд Одеської області, -

постановив:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Вирок Великомихайлівського районного суду Одеської області від 22.09.2016 року, яким ОСОБА_8 засуджено за ч.2 ст.407 КК України, - скасувати, призначити новий розгляд в тому ж суді в іншому складі суду.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді апеляційного суду Одеської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4