АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1644/16 Справа № 205/2491/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 вересня 2016 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілої ОСОБА_7 ,

представника потерпілої ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,
обвинуваченого ОСОБА_10 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000959 за апеляційними скаргами прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 4, який приймав участь у розгляді кримінального провадження у суді першої інстанції та обвинуваченого ОСОБА_10 на вирок Ленінського районного суду м.Дніпропетровська від 07 червня 2016 року щодо
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Дніпропетровськ, проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 164 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі обвинувачений просить змінити вирок суду в частині призначеного покарання, призначивши йому більш м`яке покарання за ч. 1 ст. 164 КК України у виді штрафу в розмірі 200 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції ухвалив вирок, в якому не вказав про всі встановлені обставини, внаслідок чого при призначенні покарання не в повній мірі врахував обставини, які пом`якшують покарання, а саме: визнання вини обвинуваченим, щире каяття, вчинення злочину внаслідок збігу тяжких особистих, сімейних чи інших обставин, особу ОСОБА_10 , який раніше не судимий, має малолітню дитину, відсутність обставин, які обтяжують покарання, у зв`язку з чим призначив йому занадто суворе покарання, яке підлягає пом`якшенню.
В апеляційній скарзі прокурор просить змінити вирок суду в частині призначеного покарання у зв`язку із невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, призначивши обвинуваченому ОСОБА_10 покарання за ч. 1 ст. 164 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік із застосуванням ст. ст. 75, 76 КК України та встановленням іспитового строку - один рік.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому не врахував обставини, які пом`якшують покарання, а саме те, що ОСОБА_10 визнав вину в повному обсязі, щиро покаявся, особу ОСОБА_10 , який характеризується позитивно, раніше не судимий, має ще одну малолітню дитину, вчинив злочин невеликої тяжкості, у зв`язку з чим призначив йому занадто суворе покарання, яке підлягає пом`якшенню.
В запереченнях потерпіла не погоджується з доводами апеляційних скарг прокурора та обвинуваченого, посилаючись на те, що судом при призначенні покарання обвинуваченому в повній мірі були враховані обставини, які пом`якшують покарання ОСОБА_10 , при цьому, суд не знайшов підстав для застосування до останнього ст. ст. 69, 75 КК України, оскільки таке покарання не буде сприяти виправленню та перевихованню обвинуваченого.
Вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 07 червня 2016 року ОСОБА_10 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 164 КК України та призначено покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік.

Обвинувачений ОСОБА_10 та його захисник ОСОБА_9 під час апеляційного розгляду підтримали доводи та вимоги апеляційної скарги обвинуваченого, не погоджуючись із вимогами апеляційної скарги прокурора.

В суді апеляційної інстанції прокурор, потерпіла ОСОБА_7 та її представник ОСОБА_8 заперечували проти задоволення вимог апеляційних скарг обвинуваченого та прокурора, просили залишити вирок суду першої інстанції без змін.
За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_10 , згідно рішення Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 11 лютого 2009 року, зобов`язаний до сплати аліментів на утримання неповнолітньої доньки: ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , в розмірі 1/3 частини від усіх видів заробітку щомісячно, на користь ОСОБА_7 , до повноліття дитини, починаючи з 01 вересня 2008 року. Проте, станом на 01 серпня 2013 року у ОСОБА_10 утворилась заборгованість по сплаті аліментів на утримання доньки на суму 21 302 гривні 21 копійки. Починаючи з 01 серпня 2013 року до 01 серпня 2014 року, обвинувачений виплат по аліментам не здійснював та іншої допомоги на утримання доньки не надавав, після чого, з метою ухилення від кримінальної відповідальності, у серпні, жовтні та грудні 2014 року, а також березні та квітні 2015 року здійснив виплати по аліментам на загальну суму 2 600 гривень. Продовжуючи вчиняти злочин, ОСОБА_10 , в період часу з 01 травня 2015 року до 15 березня 2016 року виплат по аліментам не здійснював та іншої допомоги на утримання доньки не надавав, в результаті чого, станом на 15 березня 2016 року, у нього утворилася заборгованість по сплаті аліментів на утримання неповнолітньої доньки у сумі 55 053 гривні 05 копійок.

Заслухавши суддю-доповідача, сторони, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

У вироку суду відповідно до вимог ст.374 КПК України викладено формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, зазначено докази на підтвердження встановлених судом обставин: пояснення обвинуваченого, який вину визнав повністю та пояснив, що заборгованість по сплаті аліментів утворилася у разі відсутності роботи та по сімейним обставинам; пояснення потерпілої, яка пояснила, що обвинувачений лише кілька разів сплатив аліменти на утримання доньки у зв`язку з чим, утворилась заборгованість, у вихованні дитини участі не приймає та іншої допомоги не надає; копію виконавчого листа (а. к. п. 19), виданого на підставі рішення Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 11 лютого 2009 року (а. к. п. 15); копію свідоцтва про народження ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 (а. к. п. 13); копії попереджень ВДВС Ленінського району м.Дніпропетровська про необхідність сплати заборгованості по аліментам(а. к. п. 21-23); довідку-розрахунок, з якої вбачається сума заборгованості (а. к. п. 35).
Висновок суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_10 за кримінальним законом та доведеність його вини в апеляційних скаргах не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.

Доводи апеляційної скарги прокурора щодо невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, колегія суддів вважає такими, що знайшли підтвердження при здійсненні апеляційного розгляду.
Відповідно до положень ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами, а також не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Статтею 65 КК України передбачено, що суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; з урахуванням ступеню тяжкості скоєного злочину, особи винного та обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_10 врахував тяжкість скоєного обвинуваченим злочину, особу винного, який раніше не судимий, вину визнав повністю та щиро покаявся, характеризується позитивно, має малолітню дитину, що суд відніс до обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченому. Разом з тим суд не знайшов підстав для застосування до обвинуваченого ст. ст. 69, 75 КК України, оскільки обставин, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину не встановлено, а призначення умовного покарання не буде сприяти виправленню та перевихованню обвинуваченого.
Колегія суддів погоджується з видом та строком призначеного обвинуваченому покарання та вважає вимоги апеляційної скарги обвинуваченого про призначення йому більш м`якого покарання у виді штрафу не слушними, оскільки як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_10 офіційно не працює, поступово та частинами сплачує заборгованість по утриманню аліментів, а тому призначення такого виду покарання як штраф з урахуванням майнового стану винної особи є необґрунтованим.
В ході апеляційного перегляду не знайшло підтвердження посилання обвинуваченого на наявність такої обставини, що пом`якшує покарання, як вчинення злочину внаслідок збігу тяжких особистих, сімейних чи інших обставин, а тому доводи апеляційної скарги в цій частині є необґрунтованими.
Разом з тим, колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції щодо відсутності підстав для звільнення від відбування покарання з випробуванням обвинуваченого ОСОБА_10 , оскільки судом не в достатній мірі при призначенні покарання враховані його щире каяття, позитивна характеристика, скоєння злочину невеликої тяжкості вперше, наявність малолітньої дитини, що встановлено у вироку суду.

Отже, з урахуванням викладеного, а також таких обставин, як часткове відшкодування потерпілій заборгованості по аліментах, що на момент розгляду справи апеляційним судом згідно наданих документів складає 6 500 гривень 00 копійок, наявність ще однієї малолітньої дитини - сина ОСОБА_12 , 2010 року народження, батьком якої є ОСОБА_13 , та відсутність даних про невиконання батьківських обов`язків обвинуваченим щодо цієї дитини, колегія суддів вважає за можливе застосувати положення ст.75 КК України при призначенні покарання обвинуваченому, оскільки зазначені дані в своїй сукупності є тими обставинами, які впливають на висновки суду щодо призначення покарання, та дають підстави колегії суду вважати призначене ОСОБА_10 судом першої інстанції покарання таким, яке не є необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження скоєння ним нових злочинів, тобто є явно несправедливим через свою суворість і, з урахуванням мети покарання, особи винного та обставин справи, прийти до висновку, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_10 можливе без відбування призначеного основного покарання.
Застосування положення ст. 69-1 КК України передбачає обов`язкову наявність обставини, що пом`якшує покарання, передбачену п. 2 ч. 1 ст. 66 КК України відшкодування завданого збитку, тоді як заборгованість ОСОБА_10 погашена частково, що свідчить про необґрунтоване посилання обвинуваченого в апеляційній скарзі на зазначену правову норму.
Думка потерпілої та інших учасників судового провадження, які не погоджувалися із застосуванням ст.75 КК України, не має вирішального значення при призначенні покарання, а тому за встановлених обставин, які свідчать про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, не може бути врахована колегією суддів.

Отже, колегія суддів приходить до висновку, що покарання ОСОБА_10 повинно бути призначено із застосуванням ст. 75 КК України, на підставі якої підлягає звільненню ОСОБА_10 від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку на 1 (один) рік і покладанням обов`язків, передбачених п. п. 2, 3, 4 ст. 76 КК України, що буде достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження скоєння нових злочинів.
У зв`язку із викладеним, вирок суду щодо ОСОБА_10 в частині призначеного покарання відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 408, ч. 2 ст. 409, ст. 414 КПК України підлягає зміні, апеляційна скарга прокурора - задоволенню, а обвинуваченого-частковому задоволенню.
Яких-би то не було даних, які б свідчили про наявність істотних порушень вимог норм кримінально-процесуального закону, які б тягли за собою безумовне скасування вироку, по справі не встановлено.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 4, який приймав участь у розгляді кримінального провадження у суді першої інстанції на вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 07 червня 2016 року задовольнити.
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_10 на вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 07 червня 2016 року задовольнити частково.
Вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 07 червня 2016 року щодо ОСОБА_10 змінити в частині призначення покарання.

Вважати ОСОБА_10 засудженим за ч. 1 ст. 164 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 (Один) рік.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_10 від відбуття покарання у виді обмеження волі з іспитовим строком один рік, з покладенням на нього обов`язків, передбачених п. п. 2, 3, 4 ст. 76 КК України, а саме: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи; періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:
_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4