АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1621/16 Справа № 207/2550/14-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

02 листопада 2016 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів: - ОСОБА_3 ,

- ОСОБА_4 ,

за участю секретаря - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі матеріали кримінального провадження № 0000420 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 , що діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 02 червня 2016 року, щодо:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 раніше не судимого:

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п. 7 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 296 КК України,

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Дніпродзержинська, Дніпропетровської області, проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 122, ч. 4 ст. 296 КК України.

Учасники судового провадження :

прокурор - ОСОБА_9 ,

обвинувачені - ОСОБА_8 , ОСОБА_6 ,

адвокатів - ОСОБА_10 , ОСОБА_7 ,

ВСТАНОВИЛА :

Вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 02 червня 2016 року, ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п. 7 ч. 2 ст. 115 КК України, ч. 4 ст. 296 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі:
- за п. 7 ч. 2 ст. 115 КК України на строк 10 (десять) років;
- за ч. 4 ст. 296 КК України на строк 5 (п`ять) років.
Згідно ч. 1 ст. 70 КК України призначено покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у вигляді 10 (десяти) років позбавлення волі з відбуванням покарання в установі виконання покарань.
Зараховано ОСОБА_8 в строк відбуття покарання час попереднього ув`язнення з 24 березня 2014 року по 02 червня 2016 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України.
Запобіжний захід ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили залишено тримання під вартою.
Строк покарання обчислюється з 02 червня 2016 року.
ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 122 КК України, ч. 4 ст. 296 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі:
- за ч. 1 ст. 122 КК України на строк 3 (три) роки;
- за ч. 4 ст. 296 КК України на строк 4 (чотири) роки.
Згідно ч. 1 ст. 70 КК України призначено покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
Зараховано в строк відбуття покарання час попереднього ув`язнення з 24 березня 2014 року по 27 травня 2016 року, відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України та звільнено від відбування покарання у зв`язку з його повним відбуттям на день ухвалення вироку.
Запобіжний захід ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили

залишено у вигляді домашнього арешту.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_11 в порядку відшкодування майнової шкоди 9000 (дев`ять тисяч) гривень і моральну шкоду у розмірі 50000 (п`ятдесят тисяч) гривень.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_12 в порядку відшкодування моральної шкоди 5000 (п`ять тисяч) гривень.
Прийнято рішення про відшкодування процесуальних витрат.

Вирішено питання про речові докази в порядку ст. 100 КПК України.

Згідно вироку суду ОСОБА_8 та ОСОБА_6 визнано винними та засуджено за вчинення злочину за таких обставин: 06 березня 2014 року близько 17.15 годині ОСОБА_8 та ОСОБА_6 , перебуваючи біля будинку 1/25 по 1-му провулку Ухтомського в м. Дніпродзержинську Дніпропетровської області, зустріли раніше їм незнайомих ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , та ОСОБА_12 , 1978 року народження, ОСОБА_8 та ОСОБА_6 , грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, проявляючи особливу зухвалість, відійшли від місця скоєння злочину до будинку АДРЕСА_3 . Озброївшись дерев`яними палками, тобто предметами заздалегідь заготовленими для нанесення тілесних ушкоджень, діючи узгоджено групою осіб, ОСОБА_6 та ОСОБА_8 , відкрито нехтуючи встановленим у суспільстві порядком, використовуючи незначний привід, прагнучи продемонструвати грубу силу, жорстокість, маючи умисел на протиправне заподіяння смерті ОСОБА_13 , умисно завдав останньому удар дерев`яною палкою в життєво важливий орган - в ліву частину голови, чим спричинив потерпілому ОСОБА_13 тілесні ушкодження, у вигляді закритої черепно-мозкової травми: синець області лівого кута книжної щелепи овальної форми, з ділянкою осадження в центральній частині у вигляді літери «Т», перелом тіла нижньої щелепи справа між 3, 4 зубами, з ознаками стискання по внутрішній поверхні, обширні крововиливи в області переломів книжної щелепи, обширні крововиливи під м`якими мозковими обломками на основі мозку з переходом на півкулі, рідка кров зі згортками в шлуночках мозку, яка супроводжувалась крововиливами під оболонками та в шлуночки мозку, що відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, які є небезпечні для життя, тим самим викликавши смерть ОСОБА_13 .
Після цього, ОСОБА_6 , відкрито, наніс ОСОБА_12 один удар дерев`яною палкою по кісті правої руки, спричинивши ОСОБА_12 тілесні ушкодження, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, що мають не значні скороминулі наслідки. Після чого останні з місця скоєння злочину зникли.
Не погоджуючись з ухваленим рішенням обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, вважає, що суд першої інстанції не дав належної оцінки зібраним доказам та вказує на однобічність та упередженість суду.

Свої вимоги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції в своєму вироку не прийняв до уваги свідчення свідка ОСОБА_14 , яка в судовому засіданні пояснювала, що вона не знає з чого саме розпочався конфлікт та розпочалася бійка, також вказує на те, що суд першої інстанції не прийняв до уваги той факт, що потерпілі ОСОБА_13 , ОСОБА_12 та свідок ОСОБА_14 були в стані алкогольного сп`яніння.

Просить - вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_6 за ч. 4 ст. 296 КК України.

Не погодившись з вказаним вироком, захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати, у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження.

Свої вимоги мотивує тим, що під час судового розгляду судом першої інстанції допущена така неповнота, яка мала істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення. Так, судом невмотивовано відхилено версію захисту. Висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки за наявності суперечливих доказів, що мають істотне значення для висновків суду, у вироку не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші.

В ході апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_10 підтримали апеляційні скарги ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 , обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_7 підтримали апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 та ОСОБА_6 просили задовольнити їх у повному обсязі.

Прокурор, заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників які приймали участь в ході апеляційного розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 409 КПК України, підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є:
1) неповнота судового розгляду;
2) невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження;
3) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону;
4) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно ст. 63 Конституції України підозрюваний, обвинувачений чи підсудний має право на захист.

Стаття 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі - Конвенція), яка відповідно до вимог ч. 1 ст. 9 Конституції України, ратифікована 17 липня 1997 року Законом України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7, та 11 до Конвенції проголошує, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Санкцією ч. 2 ст. 115 КК України передбачено покарання у виді довічного позбавлення волі.

Частиною 3 ст. 31 КПК України встановлено, що кримінальне провадження в суді першої інстанції щодо злочинів, за вчинення яких передбачено довічне позбавлення волі, здійснюється колегіально судом у складі 3-х професійних суддів, а за клопотанням обвинуваченого - судом присяжних у складі 2-х професійних суддів та трьох присяжних.

Відповідно до ст. 384 КПК України прокурор, суд зобов`язані роз`яснити обвинуваченому у вчиненні злочину, за який передбачено покарання у виді довічного позбавлення волі, можливість та особливості розгляду кримінального провадження стосовно нього судом присяжних. При цьому письмове роз`яснення прокурора додається до обвинувального акта і реєстру матеріалів досудового розслідування, які передаються до суду.

Під час підготовчого судового засідання суд першої інстанції зобов`язаний роз`яснити право на розгляд справи судом присяжних обвинуваченому, якому дано право заявити клопотання про розгляд кримінального провадження стосовно нього судом присяжних.

Відповідно до вимог статті 7 КПК України кримінальне провадження за формою і змістом повинно відповідати його загальним засадам, в тому числі такому, як забезпечення права на захист, що належить до загальновизнаних принципів міжнародного права й розглядається як необхідна умова забезпечення права на справедливий судовий розгляд.

Як убачається з кримінального провадження, в стадії досудового розслідування право на розгляд кримінального провадження за участю присяжних ОСОБА_6 та ОСОБА_8 не роз`яснювалося, прокурором також не роз`яснювалося обвинуваченим право на розгляд справи судом присяжних, про що свідчить відсутність письмового роз`яснення прокурора та зміст переліку документів, направлених до суду разом з обвинувальним актом.

Одночасно, вимоги ч. 1 ст. 384 КПК України зобов`язують роз`яснити обвинуваченому його право на розгляд провадження судом присяжних не лише прокурора, а й суд.

Із технічного запису судового засідання вбачається, що місцевий суд не виконав вимоги, оскільки не з`ясував у прокурора даних щодо вчинення ним дій, передбачених ч. 1 ст. 384 КПК України. ОСОБА_6 та ОСОБА_8 приймали участь у підготовчому судовому засіданні, однак місцевий суд не з`ясував у останніх, чи були роз`яснені їм прокурором положення ч. 1 ст. 384 КПК України, а також не роз`яснив таких вимог закону самостійно.

Таким чином, розглянувши обвинувальний акт у підготовчому провадженні головуючий суддя на вказане порушення уваги не звернув, не роз`яснив обвинуваченим право на розгляд кримінального провадження стосовно нього судом присяжних, чим допустив порушення прав засуджених.

Зазначені вище порушення є підставою для скасування судових рішень у даному кримінальному провадженні.

Разом з тим, скасовуючи вирок у зв`язку з істотним порушеннями вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в обговорення інших доводів, викладених в апеляційній скарзі прокурора, не досліджує їх та вважає, що останні підлягають перевірці під час нового судового розгляду.

Колегія суддів, враховуючи наявність ризиків передбачених ч. 1 ст. 177 КПК України, вважає за необхідним залишити ОСОБА_8 раніше обраний запобіжний захід у виді тримання під вартою.

На підставі викладеного та керуючись ст. 63 Конституції України, ст. ст. 7, 31, 384, 405, 407, 412, 415, 419, 422 КПК України, ст. 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року колегія суддів,-

у х в а л и л а:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 02 червня 2016 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_8 скасувати і призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Запобіжний захід ОСОБА_8 залишити у вигляді тримання під вартою до 15 грудня 2016 року.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді Апеляційного суду

Дніпропетровської області

_____________ _____________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4