Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/744/16 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07.11.2016 м.Кіровоград

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді матеріали кримінального провадження № 000226 за апеляційними скаргами захисника-адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , першого заступника прокурора Кіровоградської області ОСОБА_8 на вирок Устинівського районного суду Кіровоградської області від 14.06.2016 року яким,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Новохристофорівка Новобузького району Миколаївської області, українця, громадянина України, освіта середня-спеціальна, не одруженого, судимого: 13 січня 2016 року вироком Казанківського районного суду Миколаївської області за ч. 1 ст. 289 КК України до позбавлення волі на три роки, із застосуванням ст.75 КК України з іспитовим строком на два роки; 27 січня 2016 року вироком Устинівського районного суду Кіровоградської області за ч.3 ст.185 КК України до позбавлення волі на три роки шість місяців, із застосуванням ст.75 КК України, з іспитовим строком на два роки шість місяців, не працює, жителя АДРЕСА_1

визнано винним та призначено покарання:

- за ч.1 ст. 125 КК України до громадських робіт строком на 150 (сто п`ятдесят годин),

- за ч.3 ст.185 КК України до позбавлення волі на три роки у кримінально - виконавчій установі

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 кримінальне покарання до позбавлення волі на три роки у кримінально - виконавчій установі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання за новим вироком більш суворим за вироком Устинівського районного суду Кіровоградської області від 27 січня 2016 року за ч.3 ст.185 КК України до позбавлення волі на три роки шість місяців, остаточно призначено ОСОБА_7 кримінальне покарання до позбавлення волі на три роки шість місяців у кримінально - виконавчій установі.

Інші учасники судового розгляду :
прокурора - ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

захисника-адвоката ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 .

Не погоджуючись з вироком суду учасниками судового розгляду було подано апеляційні скарги:

- захисник-адвокат ОСОБА_6 просить змінити вирок Устинівського районного суду від 14 червня 2016 року та призначити ОСОБА_7 покарання з застосуванням положень ст.ст. 75,76 КК України.

Зазначає, що не оспорюючи висновки суду про обставини вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, неможливо погодитись з реальною мірою відбування призначеного покарання.

При призначенні міри покарання суд не врахував, що на час вчинення злочинів ОСОБА_7 не був судимий, на нього не поклдалися обов`язки визначені ст. 76 КК України, на утриманні має 2-х неповнолітніх дітей, шкоду заподіяну вчинення злочину відшкодував у повному обсязі, характеризується посередньо, тяжких наслідків від вчиненого не настало, розкаявся у вчиненому та співпрацював зі слідством. Всі ці обставини істотно знижують небезпечність ОСОБА_7 для суспільства, а тому у суду були всі законні підстави застосувати до ОСОБА_7 ст. 75 КК України та призначити покарання з випробуванням.

- перший заступник прокурора Кіровоградської області ОСОБА_11 просить скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Зокрема ч.4 ст.70 КК України.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним та призначити покарання за ч.1 ст. 125 КК України у виді громадських робіт строком на 150 годин; за ч.3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ч.4 ст.70 КК України призначені ОСОБА_7 покарання за попереднім вироком Устинівського районного суду Кіровоградської області від 27.01.2016 року за ч.3 ст.185, ст.ст.75,76 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців зі звільненням з випробуванням строком на 2 роки 6 місяців, та цим вироком у виді позбавлення волі строком на 3 роки виконувати самостійно.

Виключити з резолютивної та мотивувальної частин вироку посилання суду при призначенні обвинуваченому покарання «у кримінально виконавчій установі».

Під час апеляційного розгляду скарги необхідно дослідити матеріали кримінального провадження, що характеризують особу обвинуваченого.

Зазначає, що не оспорюючи фактичних обставин справи та юридичної кваліфікації дій засуджених, вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, зокрема ч.4 ст.70 КК України.

З матеріалів кримінального провадження встановлено, що обвинувачений вчинив інкриміновані кримінальні правопорушення за ч.1 ст.125, ч.3 ст.185 КК України відповідно 19.07.2014 року та 22.09.2014 року, тобто до ухвалення щодо нього попереднього вироку Устинівського районного суду Кіровоградської області від 27.01.2016 за ч.3 ст.185 КК України, за яким його звільнено від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки 6 місяців. Відповідно, застосування судом принципу поглинення менш суворого покарання більш суворим відповідно до ч.4 ст.70 КК України є неприпустимим. Призначені судом покарання (за попереднім вироком та за цим вироком) необхідно виконувати самостійно, про що зазначається в судовому рішенні.

При цьому, в результаті неправильного тлумачення ч.3 ст.185, ч.ч.1,4 ст.70 КК України, що суперечить його точному змісту, судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому у мотивувальній та резолютивній частині вироку безпідставно зазначено «у кримінально виконавчій установі». Санкція інкримінованого ОСОБА_7 злочину, передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 3 до 6 років та не містить будь-яких інших посилань, у тому числі «у кримінально виконавчій установі». Відповідно, вказані безпідставні посилання суду підлягають виключенню з мотивувальної та резолютивної частин вироку.

Вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням апеляційним судом нового вироку відповідно ч.1 ст.421 КПК України, так як усунення порушень допущених судом першої інстанції тягне за собою погіршення становища обвинуваченого, так як наслідок передбачає самостійне виконання призначених обвинуваченому покарань за вироком Устинівського районного суду від 27.01.2016 та цим вироком у виді реального позбавлення волі строком на 3 роки.

Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним за умисне легке тілесне ушкодження та таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, поєднане з проникненням у інше приміщення. Кримінальні правопорушення вчинені за таких обставин:

19 липня 2014 року біля 14.15 год. ОСОБА_7 по АДРЕСА_1 , на ґрунті особистих неприязних відносин з ОСОБА_12 , кулаком правої руки наніс йому удар в область обличчя, внаслідок чого причинив потерпілому ОСОБА_12 згідно висновку судово-медичної експертизи за №114 від 21 липня 2014 року тілесні ушкодження у вигляді: синця в ділянці лівої щоки, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, чим вчинив умисне легке тілесне ушкодження.

22 вересня 2014 року біля 24.00 год. ОСОБА_7 , шляхом зриву навісного замка через вхідні двері проник до господарської будівлі ОСОБА_13 у АДРЕСА_1 , звідки викрав велосипед "Україна", згідно висновку товарознавчої експертизи за №122-16Д від 13 травня 2016 року, вартістю 1138,50 грн., чим причинив потерпілій ОСОБА_13 матеріальну шкоду і вчинив таємне викрадення чужого майна, з проникненням у інше приміщення.

Заслухавши доповідача, прокурора у кримінальному провадженні, який підтримав свою апеляційну скаргу в повному обсязі, обвинуваченого Суходольського, який просив задовольнити апеляційну скаргу в його інтересах, та залишити без задоволення апеляційну скаргу прокурора, захисника адвоката ОСОБА_6 який підтримав позицію свого підзахисного, дослідивши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга захисника адвоката ОСОБА_14 не підлягає задоволенню, а апеляція прокурора підлягає частковому задоволенню виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як встановлено матеріалами кримінального провадження судове слідство проведено з дотриманням вимог ст.22 КПК України.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що висновки про доведеність вини обвинуваченого у вчиненні правопорушень суд зробив на підставі показань обвинуваченого, потерпілих, дослідженні письмових матеріалів провадження.

Кваліфікація інкримінованих правопорушень ОСОБА_7 за ч.1 ст.125, ч.3 ст.185 КК України правильна, та нікім з учасників судового розгляду не оспорюється.

Відповідно до ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до вимог ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Як вбачається з оскарженого вироку суду від 14.06.2016 року відносно ОСОБА_7 вказані вище вимоги судом першої інстанції дотримані не були.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції не взяв до уваги, що вироком Устинівського районного суду Кіровоградської області від 27.01.2016 року ОСОБА_7 було засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, з застосуванням положень ст.ст.75,76 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі з випробувальним терміном на 2 роки 6 місяців.

Судом першої інстанції помилково не взято до уваги, що при застосуванні ч.4 ст.70 КК України, вирок Устинівського районного суду Кіровоградської області від 27.01.2016 року, яким ОСОБА_7 був засуджений за ч.3 ст.185 КК України підлягає самостійному виконанню.

Колегія суддів вважає обґрунтованими доводи прокурора щодо неправильного тлумачення ч.3 ст.185, ч.ч.1,4 ст.70 КК України, яке суперечить його точному змісту. Судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому у мотивувальній та резолютивній частині вироку безпідставно зазначено «у кримінально виконавчій установі».

Санкція інкримінованого ОСОБА_7 злочину, передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 3 до 6 років та не містить будь-яких інших посилань, у тому числі «на кримінально виконавчі установи». Відповідно, вказані безпідставні посилання суду підлягають виключенню з мотивувальної частини вироку.

Враховуючи наведене, колегія суддів прийшла до висновку, що оскаржуваний вирок суду стосовно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання підлягає зміні.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції у відповідності зі ст..65 КК України врахував дані про особу винного який раніше притягувався до кримінальної відповідальності , має не зняту та непогашену судимість за корисливий злочин, характеризується посередньо; ступінь тяжкості вчинених злочинів, пом`якшуючі вину обставини - щире каяття та відшкодування шкоди, відсутність обтяжуючих вину обставин, а тому вважає покарання,призначене районним судом, у вигляді громадських робіт та за ч.3 ст.185 КК України до позбавлення волі на підставі ч.1 ст.70 КК України остаточно призначивши покарання у вигляді позбавлення волі яке достатнім для його виправлення.

Відповідно до п.23 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами покарання», у тих випадках, коли особа, яку звільнено від відбування покарання з випробуванням та з іспитовим строком, вчинила до постановлення вироку у першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового та повного складання покарань не допускається. За таких умов кожен вирок виконується самостійно.

Виходячи з вищевикладеного керуючись ч.4 ст.70 КК України вирок Устинівського районного суду Кіровоградської області від 27.01.2016 року за ч.3 ст.185 КК України про визнання винним та призначення покарання строком на 3 роки 6 місяців позбавлення волі з застосуванням ст..75,76 КК України звільненням з випробуванням строком на 2 роки 6 місяців, та цим вироком у виді позбавлення волі строком на 3 роки виконувати самостійно.

Виходячи з наведеного, керуючись ст.ст.376,404,405,407,409,413,419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу захисника-адвоката ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Кіровоградської області ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Устинівського районного суду Кіровоградської області від 14 червня 2016 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання змінити.

Вважати засудженим ОСОБА_7 за ч.1 ст.125 КК України - громадських робіт строком на 150 годин; за ч.3 ст.185 КК України позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, вирок Устинівського районного суду Кіровоградської області від 27.01.2016 року щодо ОСОБА_7 виконувати самостійно.

В решті даний вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Судді (підписи):
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2