Справа № 362/2098/15-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/329/16 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 38 21.04.2016

УХВАЛА
Іменем України
21 квітня 2016 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Київської області в складі:

Головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , -

Розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 12 січня 2016 року, яким -

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

раніше не судимого, -

Засуджено за ч. 1 ст. 321-1 КК України до покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі без конфіскації фальсифікованих лікарських засобів.

На підставі ст. 75 КК України - звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 (два) роки.

ОСОБА_7 визнано винним в тому, що він, в період з квітня по 04 листопада 2014 року, за попередньою змовою з засудженими за іншим вироком ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , достовірно знаючи про те, що діяльність з виробництва лікарських засобів здійснюється на підставі ліцензії та не маючи ліцензії на діяльність з виробництва лікарських засобів, - вчинив придбання та зберігання з метою збуту завідомо фальсифікованих лікарських засобів .

Так, ОСОБА_9 за попередньою змовою із ОСОБА_10 та ОСОБА_11 організували протиправний механізм незаконного виготовлення, пересилання та зберігання з метою збуту завідомо фальсифікованих лікарських засобів, ідентичних оригінальним лікарським засобам під назвою «Фестал».

Поряд з цим, ОСОБА_9 за попередньою змовою з ОСОБА_10 налагодив пересилання та збут фальсифікованих лікарських засобів громадянину України ОСОБА_7 .

Так, ОСОБА_10 після виготовлення ним певної кількості фальсифікованих лікарських засобів, за вказівкою ОСОБА_9 через почтового оператора «Автолюкс» 25.10.2014 року відправляв фальсифіковані лікарські засоби на ім`я ОСОБА_7 .

В свою чергу, з метою конспірації ОСОБА_10 у товарно-транспортних накладних зазначав себе, як « ОСОБА_12 ».

За невстановлених обставин ОСОБА_7 отримав відправлену йому ОСОБА_10 посилку з фальсифікованими лікарськими засобами, чим вчинив придбання фальсифікованих лікарських засобів «Флюколд-N» та «Сіган», та в подальшому почав зберігати їх з метою збуту за місцем свого проживання та в аптечних пунктах, що розташовані за адресами: АДРЕСА_1 та АДРЕСА_2 . Зазначені аптечні пункти зареєстровані за ФОП « ОСОБА_13 »,- дружиною ОСОБА_7 .

В поданій апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 321-1 КК України та призначити йому покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією фальсифікованих лікарських засобів та майна.

Свою апеляційну скаргу прокурор мотивує тим, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та вважає, що судом не застосовано закону про кримінальну відповідальність, який підлягає застосуванню.

Прокурор вказує, що в судовому засіданні були допитані ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які підтвердили факт обізнаності ОСОБА_14 про фальсифіковане походження лікарських засобів «Флюколд-N» та «Сеган» та погодився придбати їх для зберігання з метою подальшої реалізації через аптечну мережу. Дослідженні в судовому засіданні протоколи НСРД також підтвердили факт спілкування ОСОБА_9 з ОСОБА_7 з приводу придбання останнім фальсифікованих лікарських засобів та надання згоди в усній та конклюдентній формі на спільне вчинення злочину.

Проте суд, на думку прокурора, - оцінивши всі зібрані та дослідженні докази, прийшов до необґрунтованого висновку про необхідність виключення з обвинувачення ОСОБА_7 кваліфікуючої ознаки - вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб у зв`язку з недоведеністю.

Прокурор вказує, що з мотивувальної частини вироку не вбачається, на підставі яких обставин чи доказів суд дійшов до висновку про відсутність у злочинних діях ОСОБА_7 кваліфікуючої ознаки злочину, передбаченої ч. 2 ст. 321-1 КК України.

Крім того, прокурор зазначає, що призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд врахував обставини, що вчинений злочин віднесений до злочинів середньої тяжкості, особу винного, який вперше притягується до відповідальності, проте жодних пом`якшують покарання обставин не вбачав. Поряд з цим, враховуючи всі обставини кримінального провадження, не визнання своєї вини обвинуваченим та відсутність обставин, які відповідно до ст. 67 КК України обтяжують покарання, прокурор вважає, що застосування ст. 75 КК України є не допустимим.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора, засуджений просить апеляційну скаргу прокурора відхилити та задовольнити його апеляційну скаргу, і ухвалити виправдувальний вирок, у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення.

Заслухавши доповідача, прокурора, який апеляційну скаргу підтримав, засудженого та його адвоката, що заперечували проти апеляції прокурора і просили провадження по справі закрити, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, провівши судові дебати, та надавши останнє слово обвинуваченому, колегія суддів вважає апеляційну скаргу частково обґрунтованою.

У відповідності до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно положень ч.1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями: вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Так, в ч. 2 згаданої статті передбачено, що судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо, зокрема, у матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження суду першої інстанції.

З огляду на ч. 4 ст.107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Також частиною 5 статті 27 КПК України передбачено, що під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому КПК України. Якщо у матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції, і така фіксація була обов`язковою, - судове рішення підлягає скасуванню.

Разом з тим, при перевірці матеріалів кримінального провадження судовою колегією встановлено відсутність технічного запису судового засідання, яке ухвалою Васильківського міськрайонного суду Київської області від 7 травня 2015 року було призначене на 16 червня 2015 року.

Ухвалою вищезазначеного суду від 18 червня 2015 року кримінальне провадження щодо ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 виділене в окреме провадження.

Ухвалою від 3 липня 2015 року підготовче судове засідання по кримінальне провадження № 0000180 щодо ОСОБА_7 призначене на 16 липня 2015 року.

Як вбачається, в матеріалах кримінального провадження відсутній журнал судового засідання від 16.06.2015 року та аудіозапис до нього, що відповідно до вимог ст. 412 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

При таких обставинах, відповідно до вимог ст. 415 КПК України, - суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції.

Крім того, суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що в матеріалах кримінального провадження відсутній належним чином оформлений обвинувальний акт, який повинен відповідати вимогам ст. 291 КПК України (присутня лише його ксерокопія, яка ніяк і ніким не завірена), відсутні мотивації прийнятих судом рішень, зокрема - про перекваліфікацію обвинувачення, а також в вироку існують посилання суду на докази, які згідно матеріалів справи, - судом не досліджувались.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає за необхідне вирок суду першої інстанції скасувати та призначити новий судовий розгляд в тому ж суді, у зв`язку із зазначеними вище істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону.

Керуючись ст.ст. 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 12 січня 2016 року щодо ОСОБА_7 скасувати.

Призначити у даному кримінальному провадженні новий розгляд у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

Судді: ОСОБА_15 ОСОБА_16