АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/184/16 Справа № 180/1141/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 квітня 2016 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7

за участю: прокурора ОСОБА_8

захисника адвоката ОСОБА_9

потерпілої ОСОБА_10

представника потерпілої адвоката ОСОБА_11

обвинуваченого ОСОБА_12
розглянувши у судовому засіданні Апеляційного суду Дніпропетровської області апеляційні скарги: прокурора прокуратури м. Марганця Дніпропетровської області ОСОБА_13 прокурора прокуратури м. Марганця Дніпропетровської області ОСОБА_13 ; потерпілої ОСОБА_10 , на вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 20-23 листопада 2015 року у кримінальному провадженні № 0000225 за обвинуваченням:
ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Шевченково Нікопольського району Дніпропетровської області, українця, громадянина України, з неповною середньою освітою, одруженого, не працюючого, маючого на утриманні малолітню дитину інваліда, 2001 року народження, б/п, військовозобов`язаного, жителя АДРЕСА_1 , зареєстрованого у АДРЕСА_2 , раніше не судимого, -

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 128 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 20-23 листопада 2015 року ОСОБА_12 було визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 128 КК України та призначено йому покарання у вигляді 2 років обмеження волі. Згідно ст. 75 КК України ОСОБА_12 звільнено від відбування покарання з випробуванням та встановлено іспитовий строк на 2 роки. На підставі ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_12 наступні обов`язки: не змінювати місця проживання та праці без повідомлення органів кримінально-виконавчої інспекції; періодично з`являтись на реєстрацію до органів кримінально-виконавчої інспекції; стягнуто з ОСОБА_12 на користь ОСОБА_10 : 3 621 грн. матеріальної шкоди; 10 000 грн. моральної шкоди; 4 000 грн. витрат на правову допомогу захистника; 992 грн. 97 коп. процесуальних витрат, а всього 18 613 грн. 97 коп..

За вироком суду ОСОБА_12 визнано винним та засуджено за вчинення кримінального правопорушення за таких обставин.

21 лютого 2015 року біля 13-00 години ОСОБА_12 разом з ОСОБА_14 знаходився у будинку АДРЕСА_3 , де між ними виникла суперечка, викликана тим, що ОСОБА_12 звинуватив ОСОБА_14 у крадіжці його майна. В ході цієї суперечки ОСОБА_12 21 лютого 2015 року біля 13-00 години, знаходячись на кухні будинку АДРЕСА_3 , діючи з необережності, не передбачаючи настання в результаті своїх дій суспільно-небезпечного наслідку у вигляді спричинення ОСОБА_14 тяжких тілесних ушкоджень, маючи реальну можливість передбачити їх настання, на грунті особистих неприязних відносин умисно наніс ОСОБА_14 один удар долонею правої руки в область потилиці, від чого останній впав, вдарившись животом об табуретку, що знаходилась у цій же кімнаті. В результаті необережних дій останнього, ОСОБА_14 було спричинено тілесне ушкодження у вигляді закритої тупої травми живота, а саме, травматичний розрив стінки тонкого кишковика (підвздошної кишки), з послідуючим розвитком розлитого фібринозно-гнійного-калового перитоніту, який ускладнився загальною інтоксикацією організму. Згідно висновку експерта № 42-Е від 17 березня 2015 року вказане тілесне ушкодження за ознакою небезпеки для життя відноситься до тяжких тілесних ушкоджень.

Не погодившись з даним вироком суду, прокурор прокуратури м. Марганця Дніпропетровської області ОСОБА_13 та потерпіла ОСОБА_10 подали на нього апеляційні скарги, в яких просять:

- прокурор - скасувати вирок стосовно ОСОБА_12 в частині призначеного покарання у зв`язку із невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та ухвалити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України свій вирок, яким визнати ОСОБА_12 засудженим за ст. 128 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки. Обґрунтовуючи свою апеляцію та доповнення до неї, він вказав, що при ухваленні вироку відносно ОСОБА_12 не дотримано зазначених принципів справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання з огляду на наступне. При призначенні міри покарання засудженому ОСОБА_12 в порушення вимог абз. 5 п.10 Постанови Пленуму Верховного Суду України 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» судом безпідставно застосовано ст. 75 КК України та звільнено засудженого від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки. Згідно з вимогами ч. 1 ст. 414 КПК України, невідповідним тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість. При звільненні ОСОБА_12 від покарання суд послався на позитивні характеристики, але без належної уваги суду залишились тяжкість тілесного ушкодження а також стійкість умислу засудженого, який в будинку потерпілого, навмисно наніс один удар долонею правої руки в область потилиці, від чого останій впав вдарившись животом об табурет, що знаходився у цій же кімнаті. В результаті необережних дій ОСОБА_12 ОСОБА_14 було спричинене тілесне ушкодження у вигляді закритої тупої травми живота, а саме травматичний розрив стінки тонкого кишковика з послідуючим розвитком розлитого фібринозно гнійно-калового перитоніту. Який ускладнився загальною інтоксикацією організму. Згідно висновку експерта № 42- Е від 17.03.2015 року вказане тілесне ушкодження за ознакою небезпеки для життя відноситься до тяжких тілесних ушкоджень; крім того у вироку неправильно вказана дата ухвалення вироку, що протирічить положенням ст. 374 КПК України;

- потерпіла ОСОБА_10 - скасувати вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 20-23 листопада 2015 року щодо ОСОБА_12 а кримінальне провадження направити до суду першої інстанції для здійснення нового судового розгляду. В обгрунтування своєї апеляції вона вказала, що вважає вирок незаконним у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду, фактичним обставинам кримінального провадження, суттєвим порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Так, ОСОБА_12 не був допитаний в судовому засіданні згідно зі ст. 351 КПК України; прокурором до обвинувального акту долучена в суді мінімальна частина матеріалів досудового розслідування, а більша частина матеріалів залишились у прокурора. В порушення ст.39 ч.2 п.1 КК України керівник СВ Марганецького МВ не призначив старшого слідчої групи. На момент її ознайомлення з усіма матеріалами справи у прокурора ще залишались якісь матеріали по справі. У зв`язку з цим було заявлено клопотання про перекваліфікаціію дій Бандровського на ст.121ч.2 КК України та про відкриття кримінального провадження щодо інших учасників кримінального правопорушення, так як в ході досудового розслідування та в суді були допитані у якості свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , - які пояснювали, що потерпілого били троє чоловіків. Але на досудовому слідстві та в суді версія про побиття потерпілого ОСОБА_12 разом з ОСОБА_21 та ОСОБА_22 не перевірялась. ОСОБА_21 та ОСОБА_22 пояснювали що приїзили до потерпілого, але не били його а їх покази підтвердив свідок ОСОБА_23 , який пояснював, що спав на дивані в іншій кімнаті, а, проснувшись, чув суперечку між потерпілим та обвинуваченим та звук удару і падіння. Бачив, як ОСОБА_12 забрав якийсь другий чоловік. Незрозуміло, чому обвинувальний акт затверджував старший прокурор прокуратури м. Марганець ОСОБА_13 . В ході підготовчого засідання судом в порушення ст. 317 ч.1 КПК України не були долучені до обвинувального акту всі матеріали досудового розслідування, а вона не змогла з ними ознайомитись. Вважає, що кваліфікація дій ОСОБА_12 за ст. 128 КПК України не відповідає дійсності. В судовому засіданні Бандровский не був повністю допитаний згідно ст. 351 КПК України. Не дивлячись на це суд у вироку посилається на покази ОСОБА_12 , які він дав у суді. Суд безпричинно не прийняв до уваги покази потерпілої ОСОБА_10 та свідків: ОСОБА_24 , ОСОБА_20 , ОСОБА_17 , ОСОБА_25 , які в суді пояснювали, що знають про побиття ОСОБА_14 кількома особами. Згідно наданої суду першої інстанції виписки з історії хвороби ОСОБА_14 він лікарям пояснював, що його побили декілька осіб 21.02.2015г. Згідно висновку СМЕ ОСОБА_14 заподіяні тяжкі тілесні ушкодження у вигляді розриву тонкого кишковика, що відноситься до тяжких тілесних ушкоджень та знаходиться у прямому причинному зв`язку з настанням смерті. Вважає, що дії ОСОБА_12 необхідно було кваліфікувати за ч. 1 ст. 121 КК України. Також вважає, що суд першої інстанції не виконав вимоги ч.1 ст.317 КПК Украины та не приєднав до обвинувального акту всі матеріали кримінального провадження. Суд першої інстанції бездоказово прийняв до уваги одні показання, як докази, а інші не прийняв. До цього часу не встановлено на який з двох стільців як би падав ОСОБА_14 , та чи міг він при цьому отримати тілесні ушкодження.

Заслухавши: доповідь судді-доповідача; прокурора ОСОБА_8 , яка підтримала апеляцію прокурора та проти задоволення апеляції потерпілої заперечувала; захисника адвоката ОСОБА_26 , яка, відмовившись від своєї раніше поданої апеляційної скарги, з обвинуваченим ОСОБА_12 проти задоволення апеляцій прокурора та потерпілої заперечували; потерпілу ОСОБА_10 та її представника адвоката ОСОБА_11 , які підтримали апеляцію потерпілої та проти задоволення апеляції прокурора заперечували, а представник потерпілої адвокат ОСОБА_11 вважав, що одною з підстав скасування оскаржуваної ухвали суду першої інстанції є відсутність в матеріалах провадження технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове засідання від 20.11.2015 року; дослідивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, - колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга потерпілої ОСОБА_10 не підлягає задоволенню, а апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Згідно зі ст. 409 ч.ч.1,2 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: 1) неповнота судового розгляду; 2) невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; 3) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; 4) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

При цьому, в силу ст. 415 ч.1 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції,якщо: 1) встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу; 2) в ухваленні судового рішення брав участь суддя, якому було заявлено відвід на підставі обставин, які очевидно викликали сумнів у неупередженості судді, і заяву про його відвід визнано судом апеляційної інстанції обґрунтованою; 3) судове рішення ухвалено чи підписано не тим складом суду, який здійснював судовий розгляд.

Згідно зі ст. 412 ч.2 п.2, 3, 4, 5, 6, 7 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо:2) судове рішення ухвалено незаконним складом суду; 3) судове провадження здійснено за відсутності обвинуваченого, крім випадків, передбачених статтею 381 цього Кодексу, або прокурора, крім випадків, коли його участь не є обов`язковою; 4) судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою; 5) судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання; 6) порушено правила підсудності; 7) у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Вирішуючи апеляційну скаргу потерпілої ОСОБА_10 , колегія суддів виходить з того, що підстави, передбачені пунктами 2, 3 ч.1 ст. 415 КПК України, у даному кримінальному провадженні в суді першої інстанції були відсутні, і на них потерпіла ОСОБА_10 у своїй апеляції не посилається. Що стосується порушень, передбачених пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 КПК України, то на ці порушення кримінального процесуального кодексу потерпіла теж в апеляційній скарзі не посилається, а доводи її представника адвоката ОСОБА_11 про відсутність в матеріалах провадження технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове засідання 20.11.2015 року, не відповідають дійсності, оскільки аудіо-диск з аудіо-записом судового засідання 20.11.2015 року доданий до матеріалів кримінального провадження.

Таким чином, колегія суддів вважає, що потерпіла та її представник у обгрунтування вимог своєї апеляційної скарги не вказали на існування істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, як обставин, які можуть бути підставами для скасування вироку суду першої інстанції з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Доводи ж потерпілої в обгрунтування своїх вимог про незаконність вироку у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальнісь колегія суддів до уваги не приймає, так як вказані вище обставини не можуть бути підставами для скасування вироку з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Так, посилання потерпілої на те, що судом першої інстанції ОСОБА_12 не був допитаний в судовому засіданні згідно зі ст. 351 КПК України, але у вироку суд посилається на його покази, не може бути показником неповноти судового розгляду, так як згідно з журналом судового засідання та звукозаписом судового засідання ОСОБА_27 після того, як дав показання в суді першої інстанції у подальшому відмовився відповідати на питання учасників процесу, на що він в силу ст. 63 Конституції України та ст. 42 КПК України має право.

Потерпіла в апеляції та її представник в судовому засіданні посилаються на те, що прокурором до обвинувального акту долучена в суді мінімальна частина матеріалів досудового розслідування, а більша частина матеріалів, які свідчать про те, що дії ОСОБА_12 необхідно кваліфіквати за ст. 121 ч.1 КК України, залишились у прокурора, що є показником неповноти судового розгляду та грубим порушенням кримінального процесуального закону. Але в силу ст. 317 КПК України матеріалами кримінального провадження (кримінальною справою), що долучаються до обвинувального акту, є документи, інші матеріали, надані суду під час судового провадження його учасниками, судові рішення та інші документи і матеріали, що мають значення для цього кримінального провадження, а згідно зі ст. 22 ч.2 КПК України сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом. Крім того, в силу ст. 36 ч.2 п.п.13,14 КПК України право затверджувати чи відмовляти у затвердженні обвинувального акта, вносити зміни до складеного слідчим обвинувального акта, самостійно складати обвинувальний акт; звертатися до суду з обвинувальним актом, клопотанням про звільнення особи від кримінальної відповідальності, - належить тільки прокурору.

Зі змісту наведених вище норм КПК України видно, що докази, які мають значення для конкретного кримінального провадження і які необхідно надати суду, визначає та надає суду саме прокурор, який підтримує державне обвинувачення в суді. Суд же першої інстанції в силу ст. 337 ч.1 КПК України проводить судовий розгляд лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Доводи потерпілої та її представника про те, що в порушення ст.39 ч.2 п.1 КК України керівник СВ Марганецького МВ не призначив старшого слідчої групи, а також незрозуміло, чому обвинувальний акт затверджував старший прокурор прокуратури м. Марганець ОСОБА_13 , - спростовуються наявними в матеріалах провадження: постановою начальника СВ Марганецького МВ ГУМВС України в Дніпропетровській області від 24.02.2015 року про створення слідчої групи (т.2 а.п.46), згідно з якою старшим слідчої групи призначений ст.слідчий СВ Марганецького МВ к-н міліції ОСОБА_28 ; постановою прокурора м. Марганця від 24.02.2015 року про призначення групи прокурорів (т.2 а.п.47), згідно з якою старшим групи прокурорів був призначений старший прокурор прокуратури м. Марганця ОСОБА_29 ; постановою прокурора м. Марганця від 14.04.2015 року про призначення групи прокурорів (т.1 а.п.108), згідно з якою старшим групи прокурорів був призначений прокурор прокуратури м. Марганця ОСОБА_13 ..

Доводи апеляційної скарги потерпілої ОСОБА_10 про те, що в порушення КПК України судом першої інстанції не були задоволенні її клопотання та клопотання її представника про оголошення показань свідків, які були отримані в ході досудового слідства, не мають під собою законних підстав, так як згідно зі ст. 23 ч.1 КПК України: «Суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно.», а згідно зі ст. 95 ч.4 КПК України: «Суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них». Тому, за думкою колегії суддів, судом першої інстанції у задоволенні вказаних вище клопотань було відмовлено правильно.

В своїй апеляції потерпіла ОСОБА_10 стверджує, що судом першої інстанції не було прийнято до уваги показання свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , - які пояснювали, що потерпілого били троє чоловіків. Згідно наданої суду першої інстанції виписки з історії хвороби ОСОБА_14 він лікарям пояснював, що його 21.02.2015 року побили декілька осіб, і що на досудовому слідстві та в суді версія про побиття потерпілого ОСОБА_12 разом з ОСОБА_21 та ОСОБА_22 не перевірялась. Але, як свідчить зміст вироку, судом першої інстанції вказані свідки були допитані в судовому засіданні та їх показанням була дана належна оцінка, а протоколи їх допитів під час досудового розслідування визнані судом недопустимими доказами.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції докази по справі були досліджені повно та всебічно; висновки суду, викладені у судовому рішенні, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження; істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не встановлено.

Тому апеляційна скарга потерпілої ОСОБА_10 не підлягає задоволенню.

Що стосується апеляції прокурора та його тверджень про м`якість призначеного обвинуваченому покарання у зв`язку зі звільненням ОСОБА_12 на підставі ст.75 КК України від відбування покарання, то за думкою колегії суддів вони грунтуються на матеріалах справи, і тому заслуговують на увагу.
Відповідно до вимог ст.65 КК України, призначаючи покарання, суд повинен враховувати ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Як убачається з вироку суду цих вимог закону суд не дотримався. Так, призначаючи ОСОБА_12 досить м`яке покарання, суд посилався на те, що він враховує обставини і тяжкість скоєного злочину, який відноситься до злочину невеликої тяжкості, а також особу обвинуваченого, який раніше не судимий, на обліку у психо-наркологічному диспансері не перебуває, позитивно характеризується за місцем свого проживання, має на утриманні малолітнього сина-інваліда. Обставинами, що пом`якшують покарання, суд враховує визнання своєї вини та щире каяття ОСОБА_12 і його намагання відшкодувати матеріальну шкоду потерпілій. Обставин, що обтяжують покарання, суд першої інстанції не встановив. Однак, ці висновки суду першої інстанції щодо необхідності застосування до ОСОБА_12 ст.75 КК України не можна визнати обгрунтованими.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, формально перерахувавши у вироку обставини і тяжкість скоєного злочину, а також дані про особу обвинуваченого і обставини, які пом`якшують покарання, фактично не врахував при призначенні покарання те, що такі обставини, як заподіяння ОСОБА_12 . ОСОБА_14 ударів та тяжких тілесних ушкоджень, від яких той, проігнорувавши своєчасне звернення до лікарів, помер, є досить значимим фактором для обрання виду та розміру покарання. При цьому суд не врахував позицію потерпілої, яка була виражена в ході досудового слідства та в судовому засіданні, де вона просила суд перекваліфіувати скоєне ОСОБА_12 за ст. 121 ч.1 КК України та покарати його в межах санкції цієї статті. Заслуговують на увагу також доводи апеляції прокурора про особу обвинуваченого ОСОБА_12 , який є працездатним, але не працює, матеріальну та моральну шкоду потерпілій не відшкодував. Суд же першої інстанції фактично не навів у вироку переконливих доводів про необхідність застосування до нього звільнення від відбування покарання з випробуванням. Як убачається з матеріалів справи, ОСОБА_12 пропонував потерпілій частково відшкодувати їй шкоду, але спільної мови з нею не знайшов і добровільно шкода не відшкодована.
За таких обставин зважаючи на характер кримінального правопорушення, тяжкість наслідків злочину, та єдину обставину, що пом`якшує покарання - каяття ОСОБА_12 - колегія суддів визнала, що суд першої інстанції фактично не врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, та дані про особу обвинуваченого ОСОБА_12 , у зв`язку з чим обрав йому надто м`яке покарання, застосувавши до нього ст.75 КК України.
Враховуючи зазначене, колегія суддів визнає, що суд призначив ОСОБА_12 таке покарання за ст. 128 КК України, яке хоч і не виходить за межі, встановлені законом, але за своїм видом і розміром є явно несправедливим внаслідок м`якості. Це покарання є недостатнє для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів. Тому апеляція прокурора про необхідність скасування вироку щодо ОСОБА_12 внаслідок м`якості призначеного йому покарання підлягає задоволенню.
Таким чином, судом першої інстанції у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_12 неправильно застосований Закон України про кримінальну відповідальність, що привело до необґрунтованого пом`якшення покарання.
В силу ст. 407 ч.1 п.3 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок, а відповідно до ст. 409 ч.1 п.4 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

При цьому, відповідно до вимог ст. 418 ч.1 КПК України у випадку, передбаченому пунктом 3 частини першої статті 407 цього Кодексу, суд апеляційної інстанції ухвалює вирок, а згідно зі ст. 420 ч.1 п.п. 2, 4 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Тому колегія суддів вважає, що необхідно вирок суду першої інстанції в частині неправильного призначення обвинуваченому покарання скасувати та ухвалити свій вирок, яким, призначивши обвинуваченому ОСОБА_12 покарання за ст.128 КК України у виді обмеження волі, - залишити в решті вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 23 листопада 2015 року без змін.
Стосовно дати вироку. Судова колегія вважає, що доводи апеляції прокурора в цій частині заслуговують на увагу, так як згідно зі ст.374 КПК України у вступній частині вироку зазначається дата його ухвалення, а в силу ст. 375 ч.2 КПК України, якщо рішення ухвалюється в нарадчій кімнаті, відповідні питання вирішуються за результатами наради суддів шляхом голосування, від якого не має права утримуватися ніхто з суддів. Головуючий голосує останнім. У разі ухвалення судового рішення в нарадчій кімнаті його підписують усі судді. Таким чином, за думкою колегії суддів датою ухвалення вироку слід вважати день підписання його усім складом суду, що відповідає 23 листопада 2015 року.
Керуючись ст. 404-407 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу потерпілої ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора прокуратури м. Марганця Дніпропетровської області ОСОБА_13 задовольнити.

Датою ухвалення вироку Марганецького міського суду Дніпропетровської області у кримінальному провадженні № 0000225 за обвинуваченням ОСОБА_12 за ст. 128 КК України вважати 23 листопада 2015 року.

Вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 23 листопада 2015 року в частині призначенного обвинуваченому ОСОБА_12 покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_12 покарання за ст. 128 КК України у виді обмеження волі строком на 2 (два)роки.

Строк відбування покарання засудженому ОСОБА_12 обчислювати з моменту прибуття до виправного центру.

В решті вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 23 листопада 2015 року щодо ОСОБА_12 залишити без змін.

Відповідно до ст. 532 КПК України вирок суду першої інстанції та судові рішення суду апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту їх проголошення судом апеляційної інстанції.

Згідно зі ст. 426 КПК України на рішення судів першої та апеляційної інстанції може бути подана сторонами касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення рішення.

Судді:

--------------- ------------------ --------------

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4