Ухвала
іменем україни
18 серпня 2016 року м. Київ
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі ОСОБА_4 ,
за участю прокурора ОСОБА_5 ,

розглянувши в судовому засіданні матеріали кримінального провадження за касаційною скаргою прокурора, який брав участь при розгляді провадження в суді апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 16 березня 2016 року,

в с т а н о в и л а:

Вироком Краматорського міського суду Донецької області від 25 червня 2015 року
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Торез Донецької області, який зареєстрований та проживає по АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

засуджено за ч.2 ст. 190 КК України на 1 рік позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік та покладено обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

Вирішено питання щодо речових доказів на підставі ст. 100 КПК України.

Згідно вироку суду у ОСОБА_6 в червні 2014 року виник умисел на заволодіння грошовими коштами директора ТОВ «Крамліс» ОСОБА_7 шляхом обману. Цього ж місяця у м. Краматорську ОСОБА_6 повідомив ОСОБА_7 неправдиву інформацію про те, що він є працівником Національного антикорупційного бюро України і як службова особа правоохоронного органу буде вживати заходів для створення перешкод у діяльності його товариства, а також притягнення ОСОБА_7 до встановленої законом відповідальності у разі не передачі останнім ОСОБА_6 частини прибутку.

З метою реалізації свого злочинного умислу ОСОБА_6 у вересні 2014 року в м. Краматорську вступив у попередню змову з особою, матеріали кримінального провадження щодо якої виділені в окреме провадження, та розробив детальний план вчинення злочину.

Діючи відповідно до розробленого плану, ОСОБА_6 з метою переконати ОСОБА_7 у наявності у нього повноважень службової особи правоохоронного органу, у вересні 2014 року за місцем свого мешкання на своєму персональному комп`ютері виготовив скаргу від імені колишнього працівника ТОВ «Крамліс» ОСОБА_8 на ім`я начальника податкової інспекції у м.Краматорську, в якій виклав хибні відомості про порушення діючого законодавства з боку керівництва ТОВ «Крамліс» та прохання провести перевірку діяльності цього підприємства.

У зв`язку з надходженням 19.09.2014 року вказаної скарги до ДПІ у м.Краматорську, працівниками оперативного управління ДПІ м.Краматорська ГУ Міндоходів України в Донецькій області була розпочата перевірка, в ході якої з ТОВ «Крамліс» були витребувані документи, допитувалися особи, у тому числі ОСОБА_7 .

30.09.2014 року ОСОБА_6 та особа, матеріали щодо якого виділені в окреме провадження, уклали договір оренди офісного приміщення кабінету №305 за адресою: м. Краматорськ, бульвар Машинобудівників, 30, яке облаштували під виглядом службового приміщення Національного антикорупційного бюро України.

14.11.2014 року ОСОБА_7 прибув за вказаною адресою до кабінету №305, де ОСОБА_6 повідомив ОСОБА_7 хибну інформацію про те, що він як працівник Національного антикорупційного бюро України може припинити перевірки правоохоронними органами діяльності ТОВ «Крамліс» за грошову винагороду у сумі 100000 грн. для себе та 5000 доларів США для керівництва Національного антикорупційного бюро України, роз`яснивши при цьому ОСОБА_7 наслідки у вигляді притягнення до кримінальної відповідальності та позбавлення волі, у разі відмови передачі грошових коштів.

Під час вказаної розмови, особа, матеріали кримінального провадження відносно якого виділені в окреме провадження, за попередньою змовою з ОСОБА_6 , реалізуючи спільний злочинний умисел, з метою викликати у ОСОБА_7 впевненість, що ОСОБА_6 володіє певними повноваженнями, зателефонував на телефон останнього та в розмові, яку також чув ОСОБА_7 , повідомив хибну інформацію про рух кримінальної справи стосовно ОСОБА_7 , яка начебто знаходиться в провадженні вказаного бюро.

В подальшому ОСОБА_6 неодноразово висував вимоги ОСОБА_7 в телефонних розмовах 02.12.2014 року, 10.12.2014 року, 16.12.2014 року та 17.12.2014 року та вказував на необхідність передачі грошових коштів до 25.12.2014 року.

17.12.2014 року близько 11 год. 52 хв. годин в телефонній розмові ОСОБА_7 погодився на передачу грошових коштів.

18.12.2014 року приблизно об 11-00 годині ОСОБА_7 , знаходячись у приміщенні кафетерію готелю «Краматорськ» за адресою: м. Краматорськ, вул. Соціалістична, 45, передав ОСОБА_6 грошові кошти у сумі розмірі 85000 грн.

Ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 16 березня 2016 року вирок місцевого суду залишено без зміни.

У касаційній скарзі прокурор просить ухвалу апеляційного суду скасувати та призначити новий розгляд в апеляційному суді. Вказує на неправильне застосування кримінального закону та неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність. Зазначає, що апеляційним судом не було належним чином оцінено доводи апеляції прокурора щодо м`якості призначеного ОСОБА_6 у зв`язку з чим ухвала апеляційного суду не відповідає положенням ст. 419 КК України, а тому підлягає скасуванню.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав касаційну скаргу і просив її задовольнити, обговоривши доводи, викладені в касаційній скарзі та перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні зазначеного у вироку злочину та правильність кваліфікації його дій у касаційній скарзі не оспорюються.
Відповідно до ст. 65 КК України суд, призначаючи покарання повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Вирішуючи питання про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, суд також повинен урахувати тяжкість вчиненого злочину, особу винного, дотримуючись загальних принципів, встановлених законом, щодо призначення покарання.

Санкція ч.2 ст. 190 КК України передбачає покарання у виді штрафу від п`ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправні роботи на строк від одного до двох років, або обмеження волі на строк до п`яти років, або позбавленням волі на строк до трьох років.

Суд першої інстанції, обґрунтовуючи призначення підсудному ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі та приймаючи рішення про можливість звільнення його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, на думку колегії суддів не врахував конкретні обставини справи, зокрема значну суму коштів, якими намагався заволодіти ОСОБА_6 (100000 грн. та 5000 доларів США), а також спосіб вчинення шахрайства, який ним було обрано.

Разом із тим, апеляційний суд, розглядаючи справу за апеляцією прокурора не дав належної відповіді на доводи про неправильне застосування ст. 75 КК України та не оцінив зазначені вище обставини.

Таким чином, ухвала апеляційного суду не відповідає положенням ст. 419 КПК України у зв`язку з чим підлягає скасуванню, а провадження - призначенню на новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Під час нового розгляду справи апеляційний суд повинен належним чином перевірити доводи апеляційної скарги прокурора та постановити рішення, яке буде відповідати вимогам ст. 419 КПК України. Разом із тим, якщо під час нового розгляду справи не буде встановлено інші обставини, що можуть вплинути на висновки суду щодо покарання ОСОБА_6 , то призначене йому покарання із застосуванням ст. 75 КК України, слід вважати м`яким.

З огляду на викладене, керуючись статтями 433-439 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 16 березня 2016 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Згідно зі ст. 419 КПК України в ухвалі апеляційного суду мають бути зазначені докладні мотиви прийнятого рішення, а в разі залишення апеляції без задоволення підстави, через які апеляцію визнано необґрунтованою.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, прокурор в апеляційній скарзі порушував питання про скасування вироку у зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону, а саме ст. 75 КК України, внаслідок чого призначене ОСОБА_6 покарання не відповідало положенням ст. 65 КК України.

Апеляційний суд при розгляді справи щодо ОСОБА_6 не погодився з доводами прокурора та визнав рішення районного суду законним і обґрунтованим.

Разом із тим, на думку колегії суддів касаційної інстанції, ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК України.

Так, під час апеляційного розгляду, не отримали належної оцінки доводи апеляційної скарги про те, що ОСОБА_6 своїми зухвалими діями, направленими на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_7 , наділивши себе функціями службової особи правоохоронного органу, підривав авторитет органів державної влади, у зв`язку з чим потерпілого були всі передумови для того, щоб сприймати погрози ОСОБА_6 як реальні. Крім того не дано належну оцінку доводам апеляції прокурора щодо позиції потерпілого ОСОБА_7 , який під час розгляду справи місцевим судом у своїй заяві (т.1 а.с. 15) просив суд призначити ОСОБА_6 справедливе покарання. Наявність обставини, що пом`якшує покарання, і дані про особу засудженого, на які послався суд, із урахуванням конкретних обставин справи не дають достатніх підстав для застосування ст. 75 КК України та звільнення його від відбування покарання з випробуванням.

Таким чином, апеляційний суд при розгляді справи щодо ОСОБА_6 не дотримався вимог закону, і не дав належної оцінки доводам апеляційної скарги прокурора та не навів у своїй ухвалі достатніх підстав, через які визнав її доводи необґрунтованими, тому ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню, а провадження - призначенню на новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Під час нового розгляду справи апеляційний суд повинен належним чином перевірити доводи апеляційної скарги прокурора та постановити рішення, яке буде відповідати вимогам ст. 419 КПК України. Разом із тим, якщо під час нового розгляду справи не буде встановлено інші обставини, що можуть вплинути на висновки суду щодо покарання ОСОБА_6 , то призначене йому покарання із застосуванням ст. 75 КК України, слід вважати м`яким.

З огляду на викладене, керуючись статтями 433-439 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 16 березня 2016 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3