Номер провадження: 11-кп/785/991/16
Номер справи місцевого суду: 523/6146/16-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24.11.2016 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7

та його захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_9 та доповнення до неї заступника прокурора Одеської області ОСОБА_10 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 26.05.2016 року, яким

ОСОБА_7 , який: народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Сухий Овраг Миколаївського району Одеської області, є громадянином України, не одружений, офіційно не працевлаштований, має середню освіту, зареєстрований по АДРЕСА_1 , фактично проживає по АДРЕСА_2 , раніше судимий:

-09.11.2009 року Комінтернівським районним судом Одеської області за ч. 1 ст. 164 КК України до одного рок і шести місяців обмеження волі; на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на один рік; постановою Березівського районного суду Одеської області від 01.03.2011 року випробування скасовано;

-08.11.2011 року Ширяївським районним судом Одеської області за ч. 1 ст. 390, 71, 72 КК України до одного року і трьох місяців позбавлення волі, звільнений 17.12.2012 року у зв`язку з закінченням строку покарання;

-15.05.2014 року Суворовським районним судом м. Одеси за ч. 2 ст. 125 КК України до чотирьох місяців арешту,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України і призначено покарання у вигляді чотирьох років і шести місяців позбавлення волі; на підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано не відбуте покарання за вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 15.05.2014 року і остаточно призначено чотири роки і сім місяців позбавлення волі; на підставі ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на три роки із встановленням обов`язків: періодично з`являтись для реєстрації до кримінально-виконавчої інспекції, не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції та повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання та роботи,

встановив:
Зазначеним вироком суду ОСОБА_7 засуджено за те, що він 09.04.2016 року, близько 03 год., знаходячись на перехресті вул. Марсельської та пр-ту Добровольського в м. Одесі, з метою заволодіння чужим майном здійснив напад на ОСОБА_11 і, погрожуючи ножем, заволодів його майном, а саме: ноутбуком «Емашине» вартістю 3000 грн., мобільними телефонами «Nokia 5800» та «Nokia 200» вартістю відповідно 1300 та 1000 грн., золотою каблучкою вартістю 7600 грн., спричинивши потерпілому матеріальну шкоду на суму 12900 грн.

Через деякий час ОСОБА_7 був затриманий працівниками поліції, а викрадене майно повернуто потерпілому.

В апеляційній скарзі та доповненні до неї прокурори зазначили, що суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини справи і обґрунтовано кваліфікував дії обвинуваченого, але призначив надто м`яке покарання. При цьому суд не врахував, що обвинувачений не відбув покарання у вигляді арешту за попереднім вироком, знову вчинив тяжкий злочин, тому звільнення його від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України є явно несправедливим через м`якість. За таких обставин прокурори просять скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому покарання: за ч. 1 ст. 187 КК України у вигляді трьох років і трьох місяців позбавлення волі; на підставі ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання до призначеного покарання не відбутого покарання за вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 15.05.2014 року і остаточно призначити йому три роки і чотири місяці позбавлення волі.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та доповнення до неї, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти доводів апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновків про таке.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
З вироку суду першої інстанції випливає, що вина обвинуваченого у вчинені інкримінованого йому кримінального правопорушення доведена його показаннями, у яких він підтвердив факт та обставини вчинення ним злочину, внаслідок чого, суд першої інстанції за погодженням зі сторонами судового розгляду, на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України прийняв рішення про недоцільність дослідження інших доказів.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції вважає, що дії ОСОБА_7 правильно кваліфіковані за ч. 1 ст. 187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу.

Призначаючи покарання обвинуваченому, суд першої інстанції зазначив у вироку, що враховує щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та фактичну відсутність шкоди, як обставини, що пом`якшують покарання, а також відсутність обставин, що його обтяжують.

Суд першої інстанції зазначив також, що враховує: неофіційне працевлаштування обвинуваченого на будівництві; наявність у нього сім`ї та необхідність утримання малолітньої дитини співмешканки; факт його виховання у багатодітній родині без батька; надання дієвої допомоги матері-пенсіонерці та колишній дружині і сину; позитивні характеристики за місцем реєстрації та роботи; пробачення його потерпілим та відсутність претензій з його боку.

Суд першої інстанції зазначив у вироку, що враховує наявність непогашеної судимості у ОСОБА_7 , але не відбуття ним покарання у вигляді арешту, не залежало від нього, адже обов`язок виконання покарання за попереднім вироком судом покладений на територіальний орган внутрішніх справ.

Суд також врахував, що попередні судимості ОСОБА_7 не стосувалися вчинення ним корисливих злочинів, тому дійшов висновку про можливість виправлення обвинуваченого без реального відбування покарання, із встановленням максимального іспитового строку та застосував положення ст.ст. 75 і 76 КК України.

Разом з тим, на думку суду апеляційної інстанції, покарання обвинуваченому призначено без урахування усіх обставин справи та його особи.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Підстави для призначення більш м`якого покарання, ніж це передбачено відповідною статтею Особливої частини цього Кодексу за вчинений злочин, визначаються статтею 69 цього Кодексу.

Так, з матеріалів кримінального провадження та вироку суду першої інстанції видно, що ОСОБА_7 раніше судимий три рази.

Вироком Комінтернівського районного суду Одеської області від 09.11.2009 року обвинувачений, на підставі ст. 75 КК України, вже звільнявся від відбування покарання з випробуванням строком на один рік, але постановою Березівського районного суду Одеської області від 01.03.2011 року випробування було скасовано і він відбував покарання у вигляді обмеження волі реально, після чого ще двічі був судимий до реального відбування покарання у місцях позбавлення волі, останнє з якого не відбув.

Суд апеляційної інстанції вважає, що зазначені обставини свідчать про те, що обвинувачений не має бажання ставати на шлях виправлення, а неодноразове засудження не сприяє попередженню нових злочинів.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції ухвалений з порушенням норм кримінального законодавства, а обвинуваченому має бути призначене покарання, яке належить відбувати реально.

Судом першої інстанції визнано і колегія суддів з цим погоджується, що обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого є: щире каяття; активне сприяння розкриттю злочину; фактична відсутність заподіяної ним шкоди.

Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, судом першої інстанції не встановлено.

Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції вважає, що з урахуванням сукупності обставин, що пом`якшують покарання, обвинуваченому може бути призначене пропорційне покарання, необхідне й достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів у межах санкції ч. 1 ст. 187 КК України.

Згідно з приписами ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Суд апеляційної інстанції вважає, що звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробування, у даному випадку, є надто м`яким і через це явно несправедливим.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.
Таким чином, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції частковому скасуванню в частині призначення покарання, з ухваленням нового вироку.

З матеріалів кримінального провадження випливає, що обвинувачений під час попереднього ув`язнення, утримувався під вартою з 09.04.2016 року по 26.05.2016 року, тобто по день ухвалення вироку судом першої інстанції.

Відповідно до приписів ч. 5 ст. 72 КК України в редакції від 24.12.2015 року, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Прикінцевими положеннями закону передбачено, що цей Закон набирає чинності з дня, наступного за днем його опублікування (24.12.2015 року) та застосовується до всіх осіб, щодо яких на момент набрання чинності цим Законом, набрав законної сили обвинувальний вирок, покарання за яким не відбуто повністю.

Закон застосовується за клопотанням засудженої особи, членів її сім`ї або захисника, суду, що виніс зазначений обвинувальний вирок, протягом двох тижнів з дня отримання відповідного клопотання судом або за власною ініціативою суду.

Відповідно до припису ч. 1 ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Згідно з приписами ч. 2 ст. 532 КПК України, у разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Отже строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 має бути зарахований з 09.04.2016 року по 26.05.2016 року з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст.ст. 404, 405, п. 3 ч. 1 ст. 407, ч. 2 ст. 409, 414, 420, 532 КПК України, Апеляційний суд Одеської області, -

ухвалив:
Апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_9 з доповненнями до неї заступника прокурора Одеської області ОСОБА_10 , - задовольнити.

Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 26.05.2016 року стосовно ОСОБА_7 в частині призначення покарання, - скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити йому покарання за ч. 1 ст. 187 КК України у вигляді трьох років і трьох місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання до призначеного покарання не відбутого покарання за вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 15.05.2014 року, остаточно призначити йому три роки і чотири місяці позбавлення волі.

Строк відбування покарання обвинуваченому обчислювати з 24.11.2016 року.

Зарахувати у строк відбування покарання ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 09.04.2016 року по 26.05.2016 року з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його оголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а обвинуваченим у той же строк з дня отримання копії вироку.

Судді Апеляційного суду Одеської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4