судді ОСОБА_1 , який залишився у меншості при постановленні колегією суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Київської області ухвали від 21. 04. 2016 року за результатами розгляду апеляційних скарг прокурора ОСОБА_2 та захисника ОСОБА_3 на вирок Києво Святошинського районного суду Київської області від 10 червня 2014 року щодо ОСОБА_4 .
Зазначеною ухвалою залишено без змін вирок Києво Святошинського районного суду Київської області від 10.06.2014 року, яким ОСОБА_4 було засуджено за ч. 1 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі.
Колегія суддів Апеляційного суду Київської області погодилася із висновками суду першої інстанції про те, що обвинувачений ОСОБА_5 18.05.2013 року близько 5-ї години на території АЗС, розташований на вул. 40 річчя Жовтня 57А м. Боярка Київська області, маючи умисел на завдання тілесних ушкоджень громадянину ОСОБА_6 , приймаючи участь у бійці, яка виникла на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, скориставшись скляною пляшкою із під пива об`ємом 0,5 л. умисно наніс удар в область голови ОСОБА_6 , завдавши йому тяжкого тілесного ушкодження у вигляді відкритої черепно мозкової травми.
Із висновками колегії суддів про правильність кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 1 ст. 121 КК України я не погоджуюсь. Окрім того вважаю, що як у ході розгляду у суді першої інстанції, так і у ході розгляду апеляційної інстанції залишилися не з`ясованими істотні для справи обставини.
Так, відповідальність за ч. 1 ст. 121 КК України настає у випадку умисного завдання тяжкого тілесного ушкодження, ознаки якого наведені у диспозиції зазначеної статті.
Відповідно до ст. 36 КК України дії, вчиненні із метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж є необхідною обороною.
За змістом цієї норми закону оборона може здійснюватися від суспільно небезпечного посягання, а саме вид діяння, яке передбачено нормами КПК. У ході оборони можуть захищатися права та охоронювані законом інтереси як особи, яка захищається, так і іншої особи.
Відповідно до правової позиції, висловленої Верховним Судом України у постанові від 17.12.2015 року у справі № 5-125 кс 15 при вирішенні питання про відсутність чи наявність у діях винної особи стану необхідної оборони суд повинен здійснити порівняльний аналіз та оцінити наявність чи відсутність акту суспільно небезпечного посягання й акту захисту, встановити їх співвідношення, відповідність чи невідповідність захисту небезпечності посягання. При цьому необхідно мати на увазі те, що основним мотивом дії особи, у випадку наявності стану необхідної оборони є необхідність відвернення нападу та захист від суспільно небезпечного посягання.
У цьому кримінальному провадженні я не погоджуюсь із висновками колегії суддів про те, що в обстановці зазначеній в судових рішеннях відбулася обопільна бійка, у якій обвинувальний ОСОБА_4 приймав участь.
Відповідно до матеріалів кримінального провадження конфлікт, який в подальшому переріс у побиття стався між двома групами осіб, а саме: обвинуваченим ОСОБА_4 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 з однієї сторони та потерпілим ОСОБА_6 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 із іншої. Із відеозапису події, зробленому за допомогою камери спостереження встановленої на АЗС «Агроспецкомплект» вбачається, що початку конфлікту між зазначеними вище групами осіб передувала поведінка ОСОБА_4 , який перебуваючи у нетверезому стані розхожував по магазину, розташованому на заправці, «віддав честь» охоронику магазину тощо. (05 год. 02 хв. 50 сек. 05 год. 04 хв. 25 се. запису).
Проте, ця поведінка не була агресивною, не мала насильницького характеру, містила ознаки «бравади» особи, яка перебуває у стані алкогольного сп`яніння.
В подальшому між ОСОБА_4 та ОСОБА_9 почав розвиватися конфлікт до якого приєдналися інші учасники обох груп (05 год. 04 хв. 26 сек. 05 год. 05 хв. 05 сек.).
У ході цього конфлікту саме ОСОБА_9 почав проявляти агресію, почав вчиняти фізичне протистояння із ОСОБА_4 внаслідок чого продавець магазину намагався розборонити ОСОБА_4 та ОСОБА_9 , причому вона відштовхувала саме ОСОБА_9 , поведінка якого була найбільш агресивною (05 год. 05 хв. 30 сек.).
В подальшому ОСОБА_4 разом із ОСОБА_7 та ОСОБА_8 залишили магазин, а інша група, разом із ОСОБА_9 , який проявив агресивну поведінку пішла слідом за групою ОСОБА_4 і на вулиці вчинила на неї напад (05 год. 05 хв.40 сек. 05 год. 05 хв. 50 сек.).
Аналіз подальших подій, зафіксованих за допомогою відеокамери дають підстави стверджувати, що групою осіб серед яких в тому числі був і потерпілий ОСОБА_6 відбулося побиття громадян ОСОБА_7 та ОСОБА_8 .
В даному побитті приймала участь не менше 4 х осіб (05 год. 05 хв. 50 сек. 05 год. 07 хв. 20 сек.).
Обвинувачений ОСОБА_4 застосував насильство лише тоді, коли до нього почали підходити декілька осіб із числа нападавших ( 05 год. 07 хв. 24 сек. 05 год. 07 хв. 29 сек.).
Із наведеного можливо зробити висновок про те, що група осіб у складі ОСОБА_4 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 зазнала суспільно небезпечного посягання у вигляді нападу із завдання їм тілесних ушкоджень.
По даному факту органами внутрішніх справ розпочате кримінальне провадження.
Із проглянутого відеозапису зазначених подій можливо зробити висновок, що основним мотивом дій ОСОБА_4 , які проявились у нанесені удару пляшкою по голові ОСОБА_6 був захист від суспільно небезпечного посягання.
Та обставина, що ОСОБА_5 не було заподіяно будь яких ушкоджень, що колегією суддів розцінено як відсутність стану необхідної оборони, не указує на те, що він дійсно не перебував у такому стані.
Так, суспільно небезпечне посягання було вчинене щодо осіб із якими перебував ОСОБА_4 , які були побиті і яким були завдані тілесні ушкодження із приводу яких вони зверталися в подальшому до медичних закладів. Характер цього суспільно небезпечного посягання указує на те, що воно було інтенсивним, із застосуванням фізичної сили, небезпечним та із достатнім рівнем жорстокості, що уже само по собі указує на наявність стану необхідної оборони.
Із висновком колегії суддів про те, що обвинуваченому ОСОБА_5 не загрожувала небезпека і було наявне будь - яке посягання на його життя і здоров`я зі сторони учасників бійки на АЗС я не погоджуюсь із наступних міркувань.
Відповідно до роз`яснень Пленуму Верховного Суду України, наданих у п. 2 постанови Пленуму №1 від 26.04.2002 року «Про судову практику у справах про необхідну оборону» стан необхідної оборони виникає не лише в момент вчинення суспільно небезпечного посягання, а й у разі створення реальної загрози заподіяння шкоди. При з`ясуванні наявності такої загрози необхідно врахувати поведінку нападника, зокрема спрямованість умислу, інтенсивність і характер його дій, що дають особі, яка захищається підстави сприймати загрозу як реальну». Характер дій групи осіб, яка вчинила напад на ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , серед яких був і ОСОБА_6 інтенсивність їх дій, агресивність та жорстокість стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , а в подальшому стрімкий рух в напрямку ОСОБА_4 указують на наявність реальної загрози заподіяння йому шкоди, що в свою чергу свідчить про перебування його у стані необхідної оборони. Застосування ОСОБА_5 шкоди саме після того як особи, які вчинили насильство щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 додатково указує на те, що основним мотивом дій ОСОБА_5 був саме захист від суспільно небезпечного посягання.
Наведене, на мою думку указує на те, що дії ОСОБА_4 були безпідставно кваліфіковані за ч. 1 ст. 121 КК України.
Окрім того вважаю, що колегією суддів не у повній мірі були виконані вказівки суду касаційної інстанції з яких під час скасування попередніх рішень апеляційного суду у цьому провадженні. Колегія суддів також не врахувала те, що у ході розгляду провадження у суді першої інстанції була допущена неповнота судового розгляду, зокрема в частині показів свідків ОСОБА_10 і ОСОБА_11 , локалізації завданих потерпілому ОСОБА_6 тілесних ушкоджень, розташування потерпілого і обвинуваченого один щодо одного під час завдання тілесних ушкоджень. Ця неповнота колегією суддів у ході апеляційного розгляду не усунута.
Суддя: ОСОБА_1