Справа №477/2241/13-к 18.04.2016
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 11/784/4/16 Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1 Категорія: ч.2 ст.115 КК України Доповідач у 2-й інстанції: ОСОБА_2

У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
апеляційного суду Миколаївської області
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
засуджених і виправданих: ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
захисників: ОСОБА_9 , ОСОБА_10
18 квітня 2016 року, розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Миколаєві кримінальну справу за апеляцією заступника прокурора Жовтневого району Миколаївської області на вирок Жовтневого районного суду Миколаївської області від 15 січня 2015 року, яким:
- ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Панкратове Арбузинського району Миколаївської області, громадянина України, з повною середньою освітою, не одруженого, не працюючого, який проживає у АДРЕСА_1 , раніше не судимого;
- засуджено за ч.1 ст.309 КК України на 3 роки позбавлення волі;
- виправдано в обвинуваченні за п.п.6,9,12 ч.2 ст.115, ч.4 ст.187 КК України за недоведеністю вини у скоєні злочину;
- ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Привільне Баштанського району Миколаївської області, громадянина України, з повною середньою освітою, не одруженого, не працюючого, який проживає у АДРЕСА_1 , раніше не судимого;
- засуджено за ч.2 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі;
- виправдано в обвинуваченні за п.п.6,9,12 ч.2 ст.115, ч.4 ст.187 КК України за недоведеністю вини у скоєні злочину,
в с т а н о в и л а:
Вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що в кінці вересня 2010 року, він, знаходячись біля занедбаного будинку АДРЕСА_2 , зірвав дикорослі листя коноплі, приніс їх за місцем свого проживання у АДРЕСА_1 , де їх висушив, після чого перетер, тобто виготував особливо небезпечну наркотичну речовину - канабіс, який незаконно зберігав без мети збуту.
2 березня 2011 року, біля 12 год. 35 хв., ОСОБА_7 затримано працівниками міліції по вул. Перемоги в с. Привільне за вчинення адміністративного правопорушення за ч.1 ст.178 КУпАП, у ході проведення особистого огляду виявлено вказаний канабіс, вагою у висушеному стані 7,5 грама.
Дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч.1 ст.309 КК України, як незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту.
Цим же вироком ОСОБА_11 визнано винним у тому, що на початку липня 2009 року, він, діючи спільно із ОСОБА_12 , працюючи механізатором ЧП ''Агро Дон'', під час збирання врожаю пшениці на полі, належному зазначеному підприємству, у період з початку до середини липня 2009 року, з проміжком в один день, близько 22 години, вісім разів таємно викрали з паливного баку комбайна ''Дон-1500'' по 15 літрів дизельного палива, вартістю 5 грн. 90 коп. за 1 літр, в загальній кількості 120 літрів, на суму 708 грн.
Крім того, 13 липня 2009 року, близько 22 години, ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_12 , з бункера того ж комбайна ''Дон-1500'' викрали три мішки пшениці, загальною вагою 129 кг., вартістю 80 коп. за 1 кг, на суму 103 грн. 20 коп.
Дії ОСОБА_8 кваліфіковано за ч.2 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб.

Крім того, органом досудового слідства засуджені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 обвинувачувались у скоєнні злочинів, передбачених п.п. 6,9,12 ч.2 ст.115, ч.4 ст.187 КК України. За обвинувальним висновком, злочини ними вчинені за таких обставин.
28 лютого 2011 року, близько 21 год. 20 хв., ОСОБА_7 , знаходячись в стані наркотичного сп`яніння, з метою залучення до участі у заволодінні чужим майном свого знайомого ОСОБА_8 , на мотоциклі ''Урал'', реєстраційний № НОМЕР_1 , приїхав до будинку останнього на АДРЕСА_3 , та під час розмови з ОСОБА_11 запропонував останньому, який перебував у стані алкогольного сп`яніння, заволодіти майном з території механізованого струму ТОВ ''Агрокапітал-Миколаїв'', на що той погодився.
У той же день, близько 21 год. 45 хв., ОСОБА_7 та ОСОБА_8 виїхали на мотоциклі ''Урал'' під керуванням ОСОБА_7 в напрямку території механізованого струму ТОВ ''Агрокапітал-Миколаїв'', який знаходиться на відстані 3-4 км. від с. Привільне Баштанського району Миколаївської області, куди прибули приблизно в 22 год. 15 хв.
Діючи відповідно до досягнутої домовленості, ОСОБА_7 через ворота проник на охоронювану територію і попрямував у приміщення сторожки, а ОСОБА_8 залишився чекати ОСОБА_7 біля мотоцикла, спостерігаючи за навколишнім оточенням.
Увійшовши до приміщення сторожки, ОСОБА_7 побачив сторожа ОСОБА_13 , якому повідомив про свій намір заволодіти майном з охоронюваною їм території і запропонував брати в цьому участь. ОСОБА_13 відмовився і зажадав від ОСОБА_7 залишити територію, яка охороняється.
Отримавши відмову ОСОБА_13 в наданні доступу до майна, у ОСОБА_7 виник умисел на вчинення розбійного нападу та умисного вбивства ОСОБА_13 з метою полегшення спільного з ОСОБА_8 подальшого безперешкодного заволодіння майном ТОВ "Агрокапітал-Миколаїв".
Реалізуючи цей умисел, ОСОБА_7 взяв зі столу сторожки ніж і, утримуючи його правою рукою, умисно завдав ОСОБА_13 не менше 4 ударів в область правого ока. Від отриманих ударів ОСОБА_13 почав кричати і впав на підлогу. На крик до приміщення сторожки прибіг ОСОБА_8 , який побачив, що ОСОБА_7 ножем заподіяв потерпілому тілесні ушкодження.
У цей момент ОСОБА_7 запропонував ОСОБА_8 взяти зі столу інший ніж і нанести удари ОСОБА_13 , тим самим взяти участь у розбійному нападі і умисному вбивстві.
ОСОБА_8 , усвідомлюючи, що їх раніше спільний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном, ОСОБА_7 вирішив реалізувати шляхом розбійного нападу та умисного вбивства ОСОБА_13 з корисливих мотивів, добровільно погодився на пропозицію останнього і вступив з ним в злочинну змову на напад з метою заволодіння майном із застосуванням насильства небезпечного для життя потерпілого, і умисного вбивство з корисливих мотивів.
Реалізуючи вказаний умисел, ОСОБА_8 взяв зі столу ніж, підійшов до лежачого на підлозі на спині потерпілого, який подавав ознаки життя, і завдав йому ножем не менше трьох ударів в область грудної клітини та черевної порожнини.
Потім, ОСОБА_14 та ОСОБА_8 прийняли рішення скинути тіло потерпілого в колодязь, розташований в трьох метрах від входу до сторожки. З цією метою вони перенесли потерпілого до колодязя.
ОСОБА_7 , усвідомлюючи, що потерпілий ще подає ознаки життя і знаходиться у свідомості, бажаючи довести до кінця спільний з ОСОБА_8 злочинний умисел на позбавлення життя потерпілого з корисливих мотивів, взяв у ОСОБА_8 ніж і завдав потерпілому не менше одного різаного поранення в область шиї справа.
Після цього, переконавшись у смерті потерпілого, вони скинули труп в наповнений водою колодязь, куди також кинули і ножа.
Позбавивши життя ОСОБА_13 , ОСОБА_7 , з метою знищення слідів злочину, вирішив підпалити приміщення сторожки, для чого у своєму мотоциклі взяв пляшку, наповнену бензином. Повернувшись до сторожки, пошкодив кран побутового газового балона і перевернув його. Потім, облив бензином поверхню газового балона, а також приміщення сторожки та скоїв підпал.
Після чого, ОСОБА_7 і ОСОБА_8 з місця злочину зникли.
Цим же вироком ОСОБА_7 та ОСОБА_8 виправдано в обвинуваченні за п.п. 6,9,12 ч.2 ст.115 (умисне вбивство з корисливих мотивів, з метою полегшити вчинення іншого злочину, та за попередньою змовою групою осіб) і ч.4 ст.187 (розбій, вчинений за попередньою змовою групою осіб, поєднаний із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень) КК України за недоведеністю вини у чиненні злочину.
Виправдовуючи засуджених, суд послався на покази свідків та самих засуджених, допитаних в судовому засіданні, пояснення яких повністю узгоджуються між собою та свідчать, що під час скоєння вбивства сторожа ОСОБА_13 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 весь час знаходились в полі зору свідків і не могли перебувати в момент інкримінованих діянь на території ТОВ "Агрокапітал-Миколаїв", тобто на алібі.
Зазначено, що у судовому розгляді не здобуті достатні, достовірні і допустимі докази винуватості підсудних у вчиненні інкримінованих злочинів, при цьому обвинувачення ґрунтується на припущеннях, недостовірних і непрямих доказах, які в сукупності з іншими фактичними даними його не підтверджують.
Визнано, що покази ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , надані ними в якості підозрюваних, та підтверджені під час проведення очної ставки від 10.03.2011 р. між ними, а також у ході відтворення обстановки та обставин події за участю ОСОБА_8 від 06.03.2011 р. і ОСОБА_7 від 10.03.2011 р. є недопустимим доказом, так як отримані внаслідок вимаганням таких показань шляхом застосування насильства, погроз та інших незаконних методів дізнання і досудового слідства.
Крім того, суд поклав в основу виправдання підсудних висновки експертів та інші процесуальні документи, за якими не встановлено наявність слідів злочину на самих підозрюваних, їх одязі, знарядді злочину, а також, що вони були присутніми на місці події.
Також, визнано, що матеріали кримінальної справи не містять будь-яких доказів наявності на території ТОВ "Агрокапітал-Миколаїв" металобрухту, який нібито мали на меті викрасти підсудні, а отже і підтвердження вчинення вбивства з корисливих мотивів, як і розбійного нападу.
За такого, суд дійшов висновку про те, що досудовим слідством не надано жодного достовірного доказу вчинення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 інкримінованих їм злочинів.
В апеляції прокурор, який приймав участь у розгляді справи судом 1-ї інстанції, просить вирок у частині виправдання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за п.п.6,9,12 ч.2 ст.115, ч.4 ст.187 КК України скасувати з підстав невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, постановити свій вирок, яким ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнати винними та призначити покарання:
- ОСОБА_7 за п.п.6,9,12 ст.115 КК України у виді 12 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна; за ч.4 ст.187 КК України у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю цих злочинів та злочину за ч.1 ст.309 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді 12 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна;
- ОСОБА_8 за п.п.6,9,12 ст.115 КК України у виді 11 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна; за ч.4 ст.187 КК України у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю цих злочинів та злочину за ч.2 ст.185 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді 11 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.
Зазначає про невиконання судом вимог ч.3 ст.323 КПК України (1960 р.), що, на думку апелянта, призвело до постановлення неправосудного вироку.
Вказує, що в своїх первинних свідченнях ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнавали факт умисного вбивства ними ОСОБА_13 .
Посилається на зізнавальні покази ОСОБА_7 (т.2, а.с.172-173) та аналогічні їм ОСОБА_8 (т.2, ас.119-120), надані при допиті як підозрюваного.
Такі ж самі свідчення надавались ними і під час проведення очних ставок, які фіксувались і відеозаписом (т.2, а.с.176-179).
Крім того, свої свідчення 06.03.2011 р. ОСОБА_8 підтвердив під час проведення відтворення обстановки та обставин події за участю захисника (т.2, а.с.122-134, 137-142).
Під час проведення відтворення обстановки та обставин події 10.03.2011 р. ОСОБА_7 , в присутності захисника, повідомив про обставини вбивства потерпілого (т.2, а.с.182-200, 203-211, 212).
Стверджує, що первинні свідчення, надані виправданими на досудовому слідстві, повністю узгоджуються з даними, встановленими під час огляду місця події (т.1, а.с.5-21), висновками судово-медичної експертизи, висновку про причину виникнення пожежі (т.1, а.с.54-56), протоколом пред`явлення предметів для впізнання (т.2, а.с.150-151), висновком медико-криміналістичної експертизи № 59 (т.3, а.с.46-50).
Доводи засуджених, що вказані пояснення вони давали під примусом, є необґрунтованими, оскільки під час цих слідчих дій були присутні їх захисники.
Доводи суду, що засуджені обмовили себе у вчиненні інкримінованих діянь є припущенням, яке не підтверджується і висновком судової психолого-фонетичної експертизи їх психологічного стану.
Заслухавши доповідача, пояснення прокурора на підтримку апеляції, думку виправданих та їх захисників про залишення оскаржуваного вироку без зміни, перевіривши матеріали кримінальної справи, провівши частково апеляційне слідство, обговоривши доводи апеляції в її межах, колегія суддів дійшла наступного.
Відповідно до вимог ст.62 Конституції України, ст.ст.323,327 КПК України (1960 р.), роз`яснень, що містяться у п.п.17,23 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» № 5 від 29.06.1990 р. (з наступними змінами), в основу вироку можуть бути покладені лише достовірні докази, досліджені у судовому засіданні. При постановленні вироку суд, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, повинен дати остаточну оцінку доказам з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності і достатності. Усі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь підсудного. Коли зібрані по справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

Висновок суду 1-ї інстанції стосовно недоведеності участі ОСОБА_7 і ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч.4 ст.187, п.п.6,9,12 ч.2 ст.115 ч.1 КК України, є законним, обґрунтованим та належним чином у вироку умотивованим.

Головним доводом державного обвинувача щодо незаконності виправдувального вироку, відповідно до змісту його апеляції, є посилання на добровільне повідомлення у явці з повинною та на визнавальні винуватість показання самих ОСОБА_7 і ОСОБА_8 на досудовому слідстві у якості підозрюваних, а також при проведенні з ними інших слідчих дій одразу після затримання - протоколи очної ставки (т.2, а.с.176-179), відтворення обстановки і обставин події (т.2, а.с.122-131,137-142,182-200, 203-211,212), та, крім того, протоколів слухового контролю у СІЗО (т.4, а.с.94-100), огляду місця події (т.1, а.с.5-21), пред`явлення предметів для впізнання (т.2, а.с.150-151), висновків судово-медичного експерта, медико-криміналістичної експертизи (т.3, а.с.46-50), психолого-фонетичної експертизи, акту про пожежу (т.1, а.с.46).

При допиті у районному та повторно в апеляційному суді ОСОБА_7 і ОСОБА_8 не заперечували, що після їх затримання надали слідчому пояснення про скоєння ними умисного вбивства потерпілого ОСОБА_13 , однак стверджували, що такі покази надані під примусом працівників правоохоронних органів, внаслідок застосування до них незаконних методів дізнання (незаконного тривалого тримання у райвідділі міліції, тортур, психологічного та фізичного насильства) з метою отримання зізнання у злочині, якого вони не вчиняли.

З досліджених районним та повторно апеляційним судом зазначених у скарзі прокурора протоколів з первинними показами підозрюваних вбачається, що вони дійсно визнавали себе винними, надавши пояснення, на підставі яких надалі органом досудового розслідування їм висунуто обвинувачення у вчинені злочинів щодо ОСОБА_13 .

Разом з тим, відповідно до положень ч.2 ст.73, ч.2 ст.74 КПК України (1960 р.), показання підозрюваного (обвинуваченого), в тому числі й такі, в яких він визнає себе винним, підлягають перевірці. Визнання своєї вини може бути покладено в основу обвинувачення лише при підтвердженні цього визнання сукупністю доказів, що є у справі.

Однак, ці первинні пояснення ОСОБА_7 і ОСОБА_8 підтвердження у вчиненні саме ними розбійного нападу та вбивства потерпілого іншими доказами, наданими суду стороною обвинувачення, не знайшли.

Більш того, самі ці пояснення, як визнав у вироку районний суд, є сумнівними щодо об`єктивності викладених у них обставин.

Так, ОСОБА_7 неодноразово повідомляв, що з 21 години 28 лютого 2011 року знаходився у себе вдома, а 2 березня, об 11 годині, після опитування щодо вбивства сторожа, яке провадилось з усіма жителями села, у нього було виявлено коноплю, його доставили до райвідділу, де вимагали зізнання у вбивстві. До 9-го чи 10 березня він знаходився у міліції, його били, залякували, піддавали тортурам, позбавляли сну, не годували, не дозволяли спілкуватись з родичами, не забезпечили захисником, а коли останній був призначений, то фактично ніякого захисту не здійснював. Під цим тиском він був вимушений обмовити себе та свого знайомого ОСОБА_8 у цьому вбивстві, якого насправді вони не вчиняли, тому як більше не міг терпіти такі знущання. Обставини вбивства йому повідомили працівники міліції. Проте, коли йому було надано іншого, незалежного від слідства, захисника, він одразу відмовився від своїх первинних показів і надалі заперечував свою винуватість.

Аналогічно і ОСОБА_8 стверджував, що у зазначений в обвинувальному висновку час знаходився в дома, перебуваючи у стані сп`яніння. Потім його викликали до контори, надалі відвезли до райвідділу, запитували щодо вбивства сторожа, а через кілька днів вже стали звинувачувати у вбивстві. Вимагали зізнання, били, катували, не годували, спав на підлозі. Там же побачив ОСОБА_15 та від працівників міліції взнав, що разом з останнім він ( ОСОБА_16 ) вбив сторожа. Вимушений був на це погодитись, оскільки більше не міг терпіти знущання та погроз. Пояснення про обставини вбивства давав з попередньої розповіді про це працівників міліції. Захисник будь-якої допомоги не надавав. Погоджувався з у сим, тільки б не били. Коли родичі знайшли іншого захисника, відмовився від усіх своїх пояснень, тому що були неправдиві. Все, що казав було неправдою та під примусом.
Свідки ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 при допиті у районному суді, будучи попередженими про відповідальність за неправдиві свідчення, підтвердили, що протягом дня 28 лютого 2011 року, у тому числі і після 21 години, бачили підсудних за місцем їх проживання.
Стверджували свідки і про те, що у той час підсудні між собою не спілкувались через неприязні стосунки.
Зваживши на ці обставини, суд дійшов висновку, що на момент вчинення вбивства сторожа ОСОБА_25 , ОСОБА_15 і ОСОБА_16 не могли перебувати на території ТОВ «Агрокапітал-Миколаїв», де скоєно цей злочин, оскільки знаходились в іншому місці, тобто в себе вдома у с. Привільне, перебували порізно та через особисті мотиви не могли у жодному разі бути при тому у злочинній змові щодо наступного нападу та загибелі потерпілого.
Цей висновок суду про алібі прокурором в апеляції не оспорюється, внаслідок чого, за відсутності до того законних підстав (ч.1 ст.365 КПК України (1960 р.) апеляційним судом не перевірявся, а отже і відсутні підстави для його спростування.
Не оспорює апелянт і висновок щодо відхилення, як доказів обвинувачення, показів свідків ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , ОСОБА_32 , ОСОБА_33 , ОСОБА_34 , ОСОБА_35 з міркувань, наведених при мотивуванні вироку, а також потерпілої ОСОБА_36 , оскільки остання не повідомила суду жодних обставин на підтвердження вчинення вбивства її чоловіка саме підсудними.
Не оспорюється апелянтом і міркування суду з посиланням на висновки експертів про те, що змиви крові, вилучені з місця події, належать не підсудним, а іншій невстановленій особі чоловічої статі, а також про відсутність слідів злочину на одязі підсудних, хоча за обвинуваченням потерпілому завдано значну кількість тілесних ушкоджень ножем, а от же із значним крововиливом, що у будь-якому разі мало забруднити їх одяг якби вони спричинили такі ушкодження, тим більш переносили, за обвинуваченням, скривавленого потерпілого із сторожки до колодязя.

Визнано районним судом і про неможливість через погодні умови взагалі доїхати до місця події на мотоциклі, як це зазначено в обвинуваченні; про відсутність жодного доказу про наявність на території механізованого току металобрухту, викрадення якого нібито було єдиним мотивом приїзду туди обвинувачених, та через відмову сторожа надати можливість їм викрасти такий металобрухт, на останнього було вчинено розбійний напад з метою насильницького заволодінням металобрухтом, а потім і вбито, внаслідок чого їх дії кваліфіковані за п.6 (корисливий мотив) та п.9 (полегшення вчинення іншого злочину) ч.2 ст.115 КК України (1960 р.).

Правильність висновку суду і у цій частині в апеляції прокурором не спростовується.

Щодо заяв (явок з повинною) про вчинений злочин, наданих досудовому слідству ОСОБА_8 і ОСОБА_7 , районний суд також не визнав їх доказом обвинувачення, належно зазначивши, що відповідно до ст.ст.65,96 КПК України (1960 р.), явка з повинною є особистим, добровільним повідомленням заявником про вчинений їм злочин до порушення проти нього кримінальної справи, а також, згідно ч.1 ст.66 КК України (1960 р.), є обставиною, що пом`якшує покарання.
Оскільки обидва підсудні винуватими себе не визнали та заперечували факт добровільності свого повідомлення про злочин, такий доказ не може бути прийнятий судом до уваги.
Визнаючи первинні покази підозрюваних (на які посилається прокурор в апеляції) недопустимими доказами внаслідок незаконних методів їх отримання, суд 1-ї інстанції послався на пояснення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 про тортури з боку працівників міліції, внаслідок яких вони були вимушені визнати себе винуватими, а пояснення про обставини вбивства надавали із повідомлень самих цих працівників, які достатньо детально розповіли їм про місце, обстановку, тілесні ушкодження, знаряддя вбивства та спосіб приховування злочину.
Про зазначене свідчить і те, що вже наступного дня обидва обвинувачені відмовились від цих пояснень у присутності захисників, обраних ними самостійно.
Ці пояснення на спростування попередніх досліджені районним судом та наведені у вироку як доказ недостовірності показів про визнання вини, які за матеріалами кримінальної справи, є єдиним фактом, відповідно до обвинувального акту, винуватості ОСОБА_8 і ОСОБА_7 .
Заслуговує на увагу і висновок районного суду стосовно перебування під час надання первинних свідчень ОСОБА_7 під впливом наркотичних засобів, а ОСОБА_8 у стані алкогольного сп`яніння, що могло викликати їх змінену поведінку та піддаватись психічному тиску, а також щодо порушень при допиті ОСОБА_7 після його затримання за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.309 КК України.

Що стосується змісту самих первинним показів підозрюваних, зафіксованих у протоколах допиту та відтворення обстановки і обставини події, вони містять істотні суперечності, зокрема щодо знаряддя злочину, оскільки ОСОБА_7 стверджував, що і він сам, і ОСОБА_8 завдали потерпілому тілесні ушкодження одним ножем, а ОСОБА_8 казав, що двома ножами (про це також свідчить і запитання слідчого у протоколі відтворення про ці два ножа), кожен з підозрюваних повідомив, що кинув свого ножа у колодязь (хоча з останнього вилучено лише одного ножа), ОСОБА_7 казав, що після вбивства вони одразу поїхали додому, а ОСОБА_8 , навпаки, стверджував, що вони на складі току знайшли металобрухт, завантажили його на мотоцикл ОСОБА_7 , після того останній підпалив сторожку, і тоді вони вже поїхали додому.
Такі суперечності, на переконання апеляційного суду, свідчать про нещирість вказаних пояснень підозрюваних, оскільки у разі надання останніх добровільно та без примусу, внаслідок каяття та визнання своєї провини, вони мали надати слідству відомості про злочин, ідентичні, у жодному разі, як щодо ножа, яким вбивали потерпілого, так і про викрадений металобрухт, саме за яким і приїхали на місце події.
Це свідчить про те, що ОСОБА_8 і ОСОБА_7 насправді не знали про всі обставини вчинення злочинів, а отже не були особами, що їх скоїли.
Так само, не відповідними фактичним обставинам розбійного нападу слід визнати і свідчення підозрюваних при очній ставці, а також їх розмов у камері ІТУ Баштанського РО УМВС з іншими особами, зафіксованими у відповідних протоколах, досліджених під час апеляційного перегляду вироку.
Належним чином, на переконання апеляційного суду, суд 1-ї інстанції умотивував і свої міркування стосовно перевірки прокурором заяв обвинувачених, наданих ще на досудовому слідстві, стосовно незаконних методів отримання їх первинних показів, визнавши таку перевірку формальною, без дослідження та оцінки повідомлених фактів насильства і тортур, та навіть без опитування самих заявників за цими обставинами.
Усього прокурором винесено десять постанов про відмову у порушенні кримінальної справи відносно співробітників Баштанського РВ УМВС України, дев`ять з яких були скасовані за неповнотою та поверховістю перевірки, а останню від 10.10.2012 р. обвинувачені вже не оскаржували, зневірившись у те, що їх конституційні права можуть бути належним чином захищені компетентним органом.
Правильним у цьому сенсі є посилання у вироку на практику Європейського суду з прав людини (з наведенням конкретних відповідних рішень та положень Європейської конвенції з прав людини), за якою, коли особа висуває небезпідставну скаргу про те, що її було піддано поганому поводженню з боку суб`єктів владних повноважень, держава повинна провести ефективне офіційне розслідування.
Неефективність же перевірки за постановою від 10.10.2012 р. полягалє зокрема у тому, що слідчим прокуратури були опитані лише співробітники райвідділу міліції, тобто особисто зацікавлені у їх невикритті щодо обставин, на які вказували обвинувачені. Поза цими межами перевірка заяви не здійснювалась.
Таким чином, суд, з урахуванням роз`яснень п.11 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами України законодавства, яке регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування» за № 2 від 11.02.2005 р., надавши оцінку викладеним у зазначеній постанові даним, визнав їх такими, що беззаперечно не спростовують повідомлення ОСОБА_8 та ОСОБА_7 про обмову себе у вчиненні злочинів у цій кримінальній справі внаслідок примусу.
Підстав для визнання такого рішення необґрунтованим чи таким, що суперечить фактичним обставинам справи, колегія суддів не вбачає.
Крім того, цей висновок суду в апеляції прокурором також не оспорюється.
За такого, доводи в апеляції про те, що первинні покази ОСОБА_8 і ОСОБА_7 , надані при допиті у якості підозрюваного відповідно від 6-го та 10 березня 2012 року, на очній ставці між ними від 10 березня 2012 року, при відтворенні обстановки та обставин події відповідно від 6-го та 10 березня 2012 року, а також за матеріалами слухового контролю у камері ІТУ відповідно від 9-го та 10 березня 2012 року, у яких вони вказували про свою причетність до злочинів у цій кримінальній справі, є неспроможними, оскільки, як визнав районний суд, і з цим погоджується суд апеляційної інстанції, оскільки ці докази зібрані з порушенням вимог кримінально-процесуального закону щодо порядку та умов їх отримання (незаконні методи дізнання та досудового слідства, які безсумнівно не спростовані), тому їх слід вважати недопустимими, а отже вони не можуть бути покладені на підтвердження інкримінованих цим особам злочинів.
Посилання на факт надання первинних показів у присутності захисників є не переконливим, тому як слідує з пояснень самих виправданих, ці захисники їм були надані проти їх волі, свої обов`язки щодо захисту підозрюваних виконували не належним чином, формально та діяли всупереч позиції свої підзахисних, що фактично свідчить про відсутність правової допомоги обом підозрюваним під час здійснення слідчих дій за їх участю.
Крім того, вже наступного дня обидва підозрювані обрали собі інших захисників, у присутності яких при проведенні слідчих дій відмовились від визнання вини і надалі заперечували обвинувачення у вчиненні злочинів.
Твердження про те, що винуватість підсудних вбачається із змісту висновку судово-медичного експерта, додаткового та комісійного висновку є не переконливим, оскільки, як вірно зазначено у вироку, ці висновки лише констатують факт насильницької смерті потерпілого та наявних у нього тілесних ушкоджень, але ні яким чином, що останні були спричиненні саме виправданими.
З урахуванням визнання первинних пояснень ОСОБА_7 і ОСОБА_8 , у яких вони повідомляли, зокрема і про знаряддя та механізм завдання цих тілесних ушкоджень, та які загалом узгоджувались із висновками експертних досліджень, недопустимими доказами через незаконність їх отримання, вказані висновки, на які посилається апелянт, жодним чином не можна вважати підтвердженням винуватості цих осіб.
Аналогічно не є беззаперечними доказами такої винуватості, як окремо та і в сукупності з іншими, і відомості, викладені у протоколі огляду місця події, яким вона лише зафіксована, та де відсутні будь-які дані про перебування ОСОБА_7 і ОСОБА_8 у цьому місці до їх затримання, а тому і їх причетності до вбивства потерпілого; акту про пожежу, яким доведено лише факт підпалу сторожки та без підтвердження застосування при цьому бензину, про який зазначається в обвинуваченні; протоколу пред`явлення предметів для впізнання, за яким ОСОБА_8 , хоча і впізнав ніж, яким він та ОСОБА_7 нібито заподіяли тілесні ушкодження потерпілому (ніж, знайдений у колодязі), проте, цю слідчу дії проведено у той час, коли до ОСОБА_8 застосовувався примус для визнання вини і він був вимушений давати такі пояснення. Крім того, у вироку суд зазначив про порушення правил здійснення такої слідчої дії, які також ставлять під сумнів правдивість пояснень ОСОБА_8 . До того ж, суттєвою є і та обставина, що цього ж ножа не було пред`явлено для впізнання і самому ОСОБА_7 , який теж, за обвинуваченням, цим ножем завдавав ударів потерпілому; висновку медико-криміналістичної експертизи, яким визнано, що вказаний ОСОБА_8 при впізнанні ніж є непридатним для нанесення експериментальних пошкоджень. З висновку не вбачається, що цим ножем ймовірно були нанесені тілесні ушкодження.
Що стосується доводів про винуватість виправданих за висновком психолого-фонетичної експертизи психологічного стану, то таке експертне дослідження в матеріалах кримінальної справи відсутнє і до того ж, питання про його дослідження повторно апеляційним судом апелянтом не ставилось.
З огляду на наведене, враховуючи факт наявності алібі у виправданих, яке ні державним обвинувачем у суді 1-ї інстанції, ні прокурором під час апеляційного перегляду вироку не спростоване, як і інші висновки суду про відхилення наданих стороною обвинувачення доказів за відсутності їх доказового значення для визнання винуватості саме цих осіб у вчиненні розбійного нападу та вбивства потерпілого ОСОБА_13 , а також недопустимості, як доказів, первинних свідчень ОСОБА_7 і ОСОБА_8 , на підставі яких їх притягнуто у справі як обвинувачених, та з урахуванням того, що можливості збирання додаткових доказів вичерпані, колегія суддів визнає, що постановлений у справі виправдувальний вирок відповідає вище зазначеним вимогам ст.323, ч.4 ст.327 КПК України (1960 р.) і роз`ясненням постанови Пленуму Верховного Суду України щодо його законності та обґрунтованості, належної оцінки доказів та недоведеності участі підсудних у вчиненні інкримінованих злочинів, тому всі наведені апелянтом доводи слід визнати неприйнятними.
За такого, вирок у частині виправдування підсудних скасуванню з постановленням свого вироку та засудженням ОСОБА_8 і ОСОБА_7 за ч.4 ст.187, п.п.6,9,12 КК України, про що просить в апеляції прокурор, не підлягає.
Керуючись ст.ст.365,366,379 КПК України (1960 р.), колегія суддів

у х в а л и л а:
Апеляцію заступника прокурора Жовтневого району Миколаївської області залишити без задоволення, а вирок Жовтневого районного суду Миколаївської області від 15 січня 2015 року, яким ОСОБА_7 і ОСОБА_8 виправдано за обвинуваченням у вчиненні злочинів, передбачених ч.4 ст.187, п.п.6,9,12 ч.2 ст.115 КК України - без зміни.
Повний текст ухвали буде оголошено 22 квітня 2016 року о 10 годині.

Головуючий

Судді: