Дата документу Справа № 328/3694/13-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний № 328/3694/13-к Головуючий в 1 інстанції
№ провадження 11-кп/778/465/16 ОСОБА_1
Категорія ст. 185 ч. 3 Доповідач в 2 інстанції
КК України ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 квітня 2016 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

захисників адвокатів: ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

законного представника обвинуваченого ОСОБА_9 ОСОБА_10

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі апеляційні скарги адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 , адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Василівського районного суду Запорізької області від 17 грудня 2015 року, яким

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Чистопілля Токмацького району Запорізької області, громадянина України, який має середню освіту, одружений, проходить військову службу за призовом під час мобілізації у в/ч НОМЕР_1 Національної гвардії України, який проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше судимий 12 листопада 2012 року Токмацьким районним судом Запорізької області за ч.2 ст.289 КК України до 5 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки,

визнаний винним у пред`явленому йому обвинувачені за ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Токмацького районного суду Запорізької області від 12 листопада 2012 року та остаточно призначено у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі.

Постановлено зарахувати у строк відбування покарання тримання ОСОБА_11 під вартою з 20 червня 2015 року по 24 вересня 2015 року, а всього три місяці чотири дні.

Запобіжний захід домашній арешт із застосуванням електронного засобу контролю.

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 у с. Харькове Токмацього району Запорізької області, громадянин України, який має середню освіту, навчається на денному відділенні ДНЗ «Токмацький професійний ліцей», проживає в АДРЕСА_2 , раніше судимий 28 квітня 2012 року Токмацьким районним судом Запорізької області за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки,

визнаний винним у пред`явленому йому обвинувачені за ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання:

-за скоєння у третій декаді січня 2012 року злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, у виді 3 років позбавлення волі;

на підставі ч. 4 ст. 70 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Токмацького районного суду Запорізької області від 28 квітня 2012 року та призначено покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі;
-за скоєння у третій декаді квітня 2013 року та 28 жовтня 2013 року злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України, у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі;

На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Токмацького районного суду Запорізької області від 28 квітня 2012 року із вказаним частковим приєднанням покарання за ч.4 ст.70 КК України та остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

Постановлено зарахувати у строк відбування покарання тримання ОСОБА_9 під вартою з 01 липня 2015 року по 24 вересня 2015 року, а всього два місяці двадцять три дні.

Запобіжний захід домашній арешт із застосуванням електронного засобу контролю.

Виправданий у пред`явленому йому обвинуваченні за ч. 2 ст. 185 КК України в зв`язку з недоведеністю вчинення ним злочину.

Тим самим вироком ОСОБА_12 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначене покарання у вигляді три роки позбавлення волі, на підставі ст. 75КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік, з покладенням обов`язків, передбачених п.п. 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України.

Вирок відносно ОСОБА_12 ніким не оскаржується.

В апеляційних скаргах:

-адвокат ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_11 (з урахуванням уточнень) вважає, що вина ОСОБА_11 у вчинені інкримінованих злочинів не доведена, вирок постановлений на підставі доказів, які не є належними та допустимими, у зв`язку з чим просить вирок відносно ОСОБА_11 скасувати та закрити кримінальне провадження. На підтвердження своїх вимог зазначає, що за епізодом крадіжки з території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_3 , залучено в якості потерпілої неналежну особу, яка не є власником майна, а має лише довіреність на розпорядження ним. За іншим епізодами судом не допитані потерпілі ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , тобто не з`ясовано чи була їм заподіяна шкода. Покази свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_14 є неналежними і недопустимими доказами, оскільки є показами з чужих слів, які сторона захисту відмовилася визнати доказами у кримінальному провадженні. Твердження суду першої інстанції, що зазначені свідки допитувалися з метою встановлення тиску з боку працівників міліції на обвинувачених, вважає не обґрунтованими, оскільки вказані особи не допитувалися в якості свідків під час досудового розслідування, їх показання стороні захисту не відкривалися, а отже суд, на думку захисника, не мав права допускати їх свідчення як докази. На думку захисника, свідки та потерпіла допитані з порушенням норм КПК України, оскільки давали присягу шляхом її підписання, без оголошення тексту присяги. Вважає, що показання свідка ОСОБА_18 не підтверджують вину ОСОБА_11 та ін., оскільки свідок не вказує конкретний період, коли відвозив ОСОБА_11 та ОСОБА_9 до пункту прийому металобрухту. На твердження захисника, суд не дав оцінку показанням свідка ОСОБА_19 в суді щодо проміжку часу, коли обвинувачені продали йому металобрухт, які не співпадають з його показаннями, викладеними в протоколі пред`явлення особи для впізнання від 05.01.2014р. (т. 2 а.с. 130-131, а.с. 133-134). Крім того, під час судового розгляду ОСОБА_11 заявляв про те, що з боку працівників міліції на нього чинився тиск, але належна перевірка такої заяви не проводилась.

-адвокат ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 просить вирок скасувати, ОСОБА_9 виправдати у зв`язку з недоведеністю його вини. Доводи в обґрунтування апеляційних вимог аналогічні вищевикладеним доводам адвоката ОСОБА_8 , крім того, адвокат ОСОБА_7 вказує, що обвинувачений ОСОБА_9 не брав участі в слідчих експериментах 04 лютого 2014 року, відомості про проведення яких викладені в протоколах від 04. 02.2014р. (т.2 а.с. 113-118, а.с. 119-128), тим самим, обвинуваченого було позбавлено можливості подати заперечення на протокол проведення слідчої дії. Посилається на те, що заява ОСОБА_11 про тиск, який чинили до нього працівники міліції, що вплинуло на його пояснення на досудовому слідстві, судом залишено без належного реагування та перевірки.

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.

В третій декаді січня 2012 року, приблизно о 23-00 годині, ОСОБА_12 , діючи за попередньою змовою в групі із неповнолітнім ОСОБА_9 , який діяв повторно, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна та реалізуючи свій злочинний умисел, знаходячись на частково огородженій території домоволодіння ОСОБА_20 по АДРЕСА_4 , шляхом пошкодження замка проникли до приміщення гаражу, звідки таємно викрали вилку з мотоцикла ІЖ вартістю 120 гривень, металевий бензиновий пальник вартістю 50 гривень, набір накидних ключів вартістю 100 гривень, металевий мотоциклетний диск з колеса вартістю 150 гривень, металеву совкову лопату вартістю 20 гривень, 2 металеві труби довжиною по 1 метру (дюймові) вартістю 30 гривень за 1 штуку, спричинивши ОСОБА_20 матеріальну шкоду на загальну суму 500 гривень.

В третій декаді квітня 2013 року, приблизно о 22-00 годині, ОСОБА_11 , діючи за попередньою змовою в групі із неповнолітнім ОСОБА_21 , маючи злочинний намір на таємне викрадення чужого майна та реалізуючи його, проникли крізь отвір в даху до ангару, що належить ОСОБА_14 , розташованого на території ТОВ «Лан» в АДРЕСА_5 , звідки таємно, повторно викрали 8 лап з культиватора КПЄ вартістю 150 гривень кожна, поршень з трактора ХТЗ вартістю 250 гривень, сталеву гільзу з трактору вартістю 180 гривень, 2 металевих диска з установки АГ вартістю 500 гривень кожний, що належать ОСОБА_14 , спричинивши останньому матеріальну шкоду на загальну суму 2630 гривень.

Крім того, 28 жовтня 2013 року, приблизно о 19-00 годині, ОСОБА_11 , діючи за попередньою змовою в групі із неповнолітнім ОСОБА_21 , маючи злочинний намір на таємне викрадення чужого майна та реалізуючи його, проникли крізь отвір у вікні до приміщення літньої кухні на території домоволодіння ОСОБА_22 за адресою: АДРЕСА_3 , звідки таємно, повторно викрали чавунну пічну плиту з кільцями кількістю 6 штук вартістю 250 гривень, що належить ОСОБА_22 , спричинивши останній матеріальну шкоду на вищевказану суму.

Заслухавши доповідача, думку прокурора про відсутність підстав для задоволення апеляційних скарг та законність і обґрунтованість вироку; доводи обвинувачених ОСОБА_11 , ОСОБА_9 , та їх захисників, законного представника ОСОБА_10 в підтримку апеляцій, та обвинуваченого ОСОБА_12 , який також вважав обґрунтованими доводи апеляцій, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів вважає, що останні задоволенню підлягають частково, а вирок суду першої інстанції в частині засудження обвинувачених підлягає скасуванню.

Згідно з вимогами ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Висновки суду першої інстанції щодо визнання ОСОБА_9 невинуватим та виправданим за ч.2 ст. 185 КК України за недоведеністю вчинення ним злочину, в межах апеляційних скарг не оспорюються.

Щодо засудження обвинувачених колегія судді виходить з наступних мотивів.

У відповідності до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

У силу ч. 5 ст. 9 КПК кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Відповідно до п. 1 ст. 46 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) та статті 2 Закону України від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» рішення Європейського суду є обов`язковим для виконання Україною.

Стаття 3 Конвенції проголошує одну з основоположних цінностей демократичного суспільства і по суті беззастережно забороняє катування та нелюдське чи таке, що принижує гідність, поводження або покарання.

Як визначив Європейський суд у справах «Вергельський проти України» (п. 97 рішення від 12 березня 2009 року), «Яременко проти України» (п. 57 рішення від 12 червня 2008 року), «Нечипорук і Йонкало проти України» (п. 162 рішення від 21 квітня 2011 року), у тих випадках, коли особа висуває небезпідставну скаргу про те, що вона була піддана поганому поводженню з боку суб`єктів владних повноважень, положення ст. 3 Конвенції, якщо їх тлумачити у світлі загального обов`язку держави відповідно до ст. 1 Конвенції, вимагає проведення ефективного офіційного розслідування.

Наведених положень Конвенції та практики Європейського суду, що застосовуються при розгляді кримінальних проваджень як джерело права, суд першої інстанції не врахував.

За матеріалами провадження, обвинувачені ОСОБА_11 , ОСОБА_9 ОСОБА_12 винними себе не визнавали, вони та їх захисники у судовому засіданні заперечували висунуте обвинувачення, наводячи конкретні аргументи, та посилаючись на недопустимість доказів обвинувачення, та зазначаючи, що визнавальні показання, відображені у протоколі проведення слідчого експерименту від 04 лютого 2014 року було отримано в результаті тиску з боку робітників міліції на ОСОБА_11 .

В апеляційній інстанції обвинувачений ОСОБА_11 також стверджував, що до нього співробітниками міліції чинився тиск: до початку слідчого експерименту його побили, розповіли обставини крадіжок, показали місце скоєння злочинів, а потім були залучені поняті у присутності, яких він надав визнавальні показання, на які вплинули дії співробітників міліції.

Між тим, обґрунтовуючи свої висновки, суд першої інстанції послався на данні протоколів проведення слідчих експериментів за участю ОСОБА_11 та ОСОБА_12 під час яких, вони визнали свою провину у скоєні крадіжок майна потерпілих ОСОБА_20 та ОСОБА_14 за участю ОСОБА_9 ( т.2 а.с. 113-118, 119-128).

Суд, зазначивши у вироку, що свідки ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 допитувалися з метою встановлення чинення тиску з боку працівників міліції на ОСОБА_12 та ОСОБА_11 під час проведення слідчих експериментів, проігнорував твердження захисту і належним чином у вироку його не спростував, тобто суд не врахував практику Європейського суду, відповідно до якої за наявності скарг у судовому засіданні на застосування насильства обов`язково має бути проведена ефективна перевірка компетентними органами.

Зазначені обставини в цілому ставлять під сумнів неупередженість суду першої інстанції. Звідси випливає, що суд формально розглянув кримінальне провадження і цим порушив право обвинувачених на об`єктивний та неупереджений розгляд справи.

Таким чином, вирок суду першої інстанції щодо засудження ОСОБА_12 , ОСОБА_9 , ОСОБА_11 не можна визнати законним, обґрунтованим і вмотивованим, його постановлено з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Відтак, виходячи із передбачених ч. 6 ст. 9, п. 2 ч. 1 ст. 7 КПК України загальних засад кримінального провадження, враховуючи зокрема і передбачений ст. 8 КПК України принцип верховенства права, вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції суд апеляційної інстанції, відповідно до положень ч. 2 ст. 415 КПК України, не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність чи недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Під час нового розгляду суду першої інстанції необхідно врахувати викладене, ретельного перевірити всі доводи наведені в апеляційних скаргах та у судових засіданнях стороною захисту, в тому числі, щодо участі у судовому засіданні потерпілих, та завдання їм матеріальної шкоди, проаналізувати й зіставити з наявними у справі доказами пояснення свідків ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , і з урахуванням положень Конвенції та правозастосовної практики Європейського суду, ухвалити справедливе рішення, яке відповідає ст. 370 КПК України.

Зважаючи, що вироком суду першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_12 запобіжний захід не обирався, апеляційний суд, за відсутності відповідних клопотань прокурора, позбавлений можливості вирішувати питання щодо застосування запобіжного заходу при направленні справи на новий розгляд до суду першої інстанції.

Ухвалою Василівського районного суду Запорізької області від 29 жовтня 2015 року запобіжні заходи відносно ОСОБА_11 , ОСОБА_9 у вигляді домашнього арешту із застосуванням електронного засобу контролю продовжені до 22 грудня 2015 року та залишені покладені на обвинувачених обов`язки, передбачені п.п. 1, 9 ч. 5 ст. 194 КПК України. Вироком від 17 грудня 2015 року запобіжні заходи продовжені до набрання ним законної сили. У зв`язку з тим, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції і під час апеляційного розгляду не встановлені підстави для зміни зазначеного запобіжного заходу на більш м`який, колегія суддів вважає необхідним продовжити обвинуваченим ОСОБА_11 , ОСОБА_9 строк дії запобіжних заходів у вигляді домашнього арешту із застосуванням електронного засобу контролю на 30 днів, по 17 травня 2016 року включно, залишивши раніше покладені обов`язки, передбачені ч. 5 ст. 194 КПК України.

Керуючись ст.ст. 376, 405, 407 КПК України, колегія суддів
УХВАЛИЛА:
апеляційні скарги адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 , адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Василівського районного суду Запорізької області від 17 грудня 2015 року відносно ОСОБА_11 , ОСОБА_9 , ОСОБА_12 щодо їх засудження скасувати, призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі суду.

Продовжити обвинуваченим ОСОБА_11 , ОСОБА_9 строк дії запобіжних заходів у вигляді домашнього арешту із застосуванням електронного засобу контролю на 30 днів, по 17 травня 2016 року включно, залишивши раніше покладені обов`язки, передбачені п.п. 1, 9 ч. 5 ст. 194 КПК України.

Ухвала набирає законної сили з моменту постановлення, оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: 1 2 3