АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
18 квітня 2016 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
Головуючого-судді: ОСОБА_1
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участі секретаря: ОСОБА_4
судового розпорядника: ОСОБА_5
розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Миколаєві апеляційну скаргу прокурора військової прокуратури Миколаївського гарнізону ОСОБА_6 на вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 02.02.2016 року, яким,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Миколаєва, громадянин України, має повну загальну середню освіту, неодружений, проходить військову службу за контрактом у військовій частині НОМЕР_1 (польова пошта НОМЕР_2 ), має звання солдат, раніше не судимий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,
визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 407, ч. 2 ст. 409 КК України.
Учасники судового провадження:
Прокурор: ОСОБА_6
Обвинувачений: ОСОБА_7
Захисник: ОСОБА_8 .
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції
Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 407, ч. 2 ст. 409 КК та призначено покарання:
за ч. 3 ст. 407 КК у виді позбавлення волі строком на 3 роки;
за ч. 2 ст. 409 КК у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
_______________________________________________________________
Ап. провадження: № 11-кп/784/296/16 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_9
Категорія: ст. ст. 407, 409 КК України Доповідач апеляційної інстанції: ОСОБА_1
На підставі ст. 75 КК, звільнено від відбування призначеного йому покарання із іспитовим строком на 2 роки та покладенням обов`язків, передбачених ч. 2, 3, 4 ст. 76 КК.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги
В апеляційній скарзі, прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного йому покарання, на підставі ст. 75 КК України.
Також, просить виключити з тексту вироку вказівку на пом`якшуючі обставини щире каяття та визнання вини.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Узагальненні доводи особи, яка подала апеляційну скаргу
В своїх доводах, прокурор, не оскаржуючи правильність кваліфікації дій та доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 , вважає, вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню, в частині звільнення обвинуваченого від відбування призначеного йому покарання.
Вважає, що судом було безпідставно враховано такі пом`якшуючі обставини, як щире каяття, визнання вини, відсутність обставин, що обтяжують покарання та усвідомлення протиправності своїх дій.
На думку прокурора, визнання вини є складовою частиною поняття щире каяття, а тому вважає, що судом безпідставно двічі враховано одна і та ж сама, пом`якшуюча обставина.
Разом з тим, на думку прокурора, в діях обвинуваченого відсутнє і щире каяття, оскільки обвинувачений під час досудового розслідування, керуючись ст. 63 Конституції України, відмовився від дачі показань слідчому в якості підозрюваного і лише під тиском беззаперечних доказів в подальшому визнав свою провину.
Також, вважає, що безпідставним і врахування судом такої пом`якшуючої обставини, як усвідомлення протиправності своїх дій, оскільки на думку прокурора, вказана обставина є суб`єктивною частиною складу злочинів, передбачених ст. ст. 407, 409 КК.
Крім того, вважає, судом не було враховано, особу обвинуваченого, який є військовослужбовцем за контрактом, що посилює відповідальність за невиконання ним свого професійного та військового обов`язку та є негативним прикладом для інших військовослужбовців особового складу Збройних Сил України.
Обставини, встановлені судом першої інстанції
Згідно вироку суду, 25 лютого 2013 року ОСОБА_7 був призваний на військову службу за контрактом до лав Збройних Сил України Центрально- ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Відповідно до наказу командира в/ч НОМЕР_1 від 25.02.2013 року ОСОБА_7 був зарахований до списків особового складу вказаної частини та призначений на посаду гранатометника.
У вересні 2014 року, відповідно до указу Президента України № 405/2014 від 13.04.2014 року, особовий склад в/ч НОМЕР_1 (польова пошта В НОМЕР_3 ) був залучений до проведення антитерористичної операції в Донецькій та Луганській областях України, проте солдат ОСОБА_7 у порушення вищезазначеного указу відмовився виконувати завдання в зоні проведення антитерористичної операції, про що власноруч написав рапорт від 05 вересня 2014 року.
Відмова солдата ОСОБА_7 від несення обов`язків військової служби потягло за собою шкоду морально-діловим та психологічним якостям особового складу в/ч НОМЕР_1 (польова пошта В НОМЕР_3 ), і як наслідок самовільне залишення військової частини ще НОМЕР_4 військовослужбовцями.
Крім того, 15 вересня 2014 року солдат ОСОБА_7 , після вчинення відмови від несення обов`язків військової служби, не маючи будь-яких поважних причин для звільнення від обов`язків військової служби, діючи умисно, без дозволу командування частини залишив розташування в/ч НОМЕР_1 (польова пошта В НОМЕР_3 ), яка розташована за адресою: АДРЕСА_1 та ухилився від військової служби до 12 листопада 2014 року, тобто тривалістю понад один місяць, перебував за місцем свого фактичного проживання за адресою: АДРЕСА_2 , проводячи час на власний розсуд, не пов`язаним із виконанням ним своїх службових обов`язків.
12 листопада 2014 року о 12 годині солдат ОСОБА_7 добровільно прибув за викликом до військової прокуратури Миколаївського гарнізону за адресою: вул. Нікольська, 18-а, м. Миколаїв, після чого був направлений до в/ч НОМЕР_1 , для подальшого проходження військової служби.
Проте, в цей же день до 18-ї години, солдат ОСОБА_7 не маючи будь-яких поважних причин для звільнення від обов`язків військової служби, діючи умисно, повторно, залишив місце розташування вищевказаної в/ч НОМЕР_1 та ухилився від військової служби до 16 грудня 2014 року, тобто на строк понад один місяць, перебуваючи за місцем свого фактичного проживання за вищевказаною адресою, проводячи час на власний розсуд.
16 грудня 2014 року солдат ОСОБА_7 добровільно прибув за викликом до військової прокуратури Миколаївського гарнізону за адресою: вул. Нікольська, 18-а, м. Миколаїв, де отримав припис про направлення до в/ч НОМЕР_1 для подальшого проходження військової служби.
Проте, 16 грудня 2014 року солдат ОСОБА_7 не маючи будь-яких поважних причин для звільнення від службових обов`язків, діючи умисно, повторно, не з`явився вчасно на службу до в/ч НОМЕР_1 та ухилявся від військової служби до 15 жовтня 2015 року, тобто тривалістю понад один місяць, перебуваючи за місцем свого фактичного проживання, проводячи час на власний розсуд.
Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав доводи викладені в тексті апеляційної скарги, думку обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляції прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла наступного.
Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які він визнаний винним та юридична кваліфікація його дій є вірними, відповідають фактичним обставинам справи і ніким з учасників кримінального провадження не оспорюються.
Вид та розмір призначеного йому покарання відповідає вимогам ст.. 65-67 КК України і також ніким не оспорюється.
Посилання прокурора на те, що судом першої інстанції не вірно встановлені пом`якшуючі відповідальність ОСОБА_7 обставини, на думку колегії суддів, не відповідає дійсності.
Так, зі змісту вироку вбачається, що пом`якшуючими відповідальність ОСОБА_7 обставинами за цим кримінальним провадженням суд визнав лише дві обставини, це щире каяття та визнання вини. Інші обставини, на які посилається прокурор, суд, як пом`якшуючі не визнавав, а лише взяв їх до уваги при призначенні покарання. Як вбачається зі змісту вироку та аудіо запису судового засідання ці обставини є наявними і прокурор їх заперечує безпідставно. ОСОБА_7 у судовому засіданні повністю визнав свою провину у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень та шкодував про вчинене. Відповідно до положень ч.2 ст. 66 КК України, суд може визнати пом`якшуючими відповідальність особи і інші, не зазначені у ч.1 цієї статті обставини. Це є правом суду і стверджувати, що суд це зробив незаконно, на думку колегії суддів,- підстав немає.
Таким чином, визнавши вищезазначені дві обставини, як пом`якшуючі відповідальність винної особи, суд першої інстанції діяв у межах закону. Посилання прокурора на те, що визнання вини є складовою щирого каяття, а щире каяття, у даному випадку, відсутнє, оскільки ОСОБА_10 не визнавав своєї провини на досудовому слідстві, не можуть бути прийняті до уваги, тому, що - по перше - це є лише теоретичними міркуваннями прокурора, а по-друге - давати показання проти себе є лише правом, а не обов`язком особи. Це право гарантовано Конституцією України, на що, до речі, посилається сам апелянт у своїй апеляції. Ставити це у провину особі - заборонено Законом.
Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції рішення про можливість звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання є достатньо мотивованим і обґрунтованим. З такою мотивацією суд апеляційної інстанції погоджується. Більш того, колегія суддів вважає доцільним прийняти до уваги і таку суттєву обставину, як те, що ОСОБА_7 є учасником АТО ( а.с.52). Це також можна вважати як пом`якшуючою відповідальність ОСОБА_7 обставиною.
Не можуть бути прийняті до уваги і посилання прокурора на те, що звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання суттєво впливає на дисципліну військовослужбовців.
Відповідно до положень ч.2 ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. У даній нормі закону мова йде саме про особу, яка вчинила злочин, і індивідуалізацію покарання щодо саме неї, а не про загальне, не визначене коло осіб, про що зазначає прокурор.
З урахуванням того, що вчинені ОСОБА_7 кримінальні правопорушення не є тяжкими, до кримінальної відповідальності він притягується вперше, характеризується позитивно, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що виправлення та перевиховання ОСОБА_7 можливе без ізоляції його від суспільства.
Таким чином, рішення суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 по даному кримінальному провадженню, на думку колегії суддів, є законним, обґрунтованим та вмотивованим. Підстав для його скасування, як того просить прокурор, колегія суддів не вбачає.
На підставі вищевикладеного, керуючись ст..ст. 405, 407 КПК України, апеляційний суд,-
П О С Т А Н О В И В :
Вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 02.02.2016 року стосовно ОСОБА_7 - залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора на цей вирок - залишити без задоволення.
Ухвала може бути оскаржена сторонами кримінального провадження до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту її проголошення.
Судді :