Справа №487/572/16-к 25.10.2016

Провадження № 11-кп/784/717/16 Категорія ст. 186 ч. 2 КК України
Головуючий 1 інстанції суддя ОСОБА_1
Доповідач апеляційної інстанції суддя ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 жовтня 2016 року м. Миколаїв

Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

Головуючої (судді-доповідача): ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

За участі секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Миколаєві матеріали кримінального провадження № 0004071 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_6 на вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 14 червня 2016 року, яким

- обвинуваченого ОСОБА_7 засуджено ч. 2 ст. 186 КК України

Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_8

В С Т А Н О В И В :

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції і вимог апеляційних скарг.
Вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 14 червня 2016 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Партизани Генічеського району Херсонської області, громадянина України, з базовою загально-середньою освітою,

неодруженого, непрацюючого, зареєстрованого та фактично проживаючого на АДРЕСА_1 , раніше судимого:

1) 08 жовтня 2012 року Генічеським районним судом Херсонської області за ч. 2 ст. 185 КК України на 4 роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки;

2) 06 жовтня 2015 року Генічеським районним судом Херсонської області за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України на 4 років 10 місяців позбавлення волі (постановлено строк відбування покарання обчислювати з 06 жовтня 2015 року та зарахувати відбутий строк покарання з 04 серпня 2015 року); -

- засуджено за ч. 2 ст. 186 КК України на 4 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, встановленим даним вироком та вироком Генінчеського районного суду Херсонської області від 06 жовтня 2015 року, шляхом часткового складання призначених покарань, призначено 4 роки 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання за сукупністю злочинів частково приєднано невідбуте покарання за вироком Генічеського районного суду Херсонської області від 08 жовтня 2012 року та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Постановлено:

- початок строку відбування покарання обчислювати з 14 червня 2016 року;

- у строк покарання зарахувати відбуте покарання за вироком від 06 жовтня 2015 року за правилами, передбаченими ст. 72 КК України.

Вирішено питання щодо речового доказу.

В апеляційній скарзі та змінах до неї перший заступник прокурора Миколаївської області ОСОБА_6 (далі - прокурор) просить:

- вирок в частині призначення покарання на підставі ст. 71 КК України та зарахування попереднього ув`язнення змінити з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, виключивши рішення про призначення обвинуваченому покарання на підставі ст. 71 КК України;

- вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 186 КК України на 4 роки позбавлення волі;

- на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів вважати ОСОБА_7 засудженим до остаточного покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі, частково зарахувавши покарання, призначене вироком Генінчеського районного суду Херсонської області від 06 жовтня 2015 року.;

- на підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати строк попереднього ув`язнення у строк покарання в рамках даного кримінального провадження з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі;

- в іншій частині вирок залишити без змін.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи висновки суду щодо кваліфікації дій ОСОБА_7 та доведеності його вини, вважає вирок в частині призначення покарання на підставі ст. 71 КК України незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

При цьому апелянт зазначає, що суд першої інстанції неправильно застосував ст. 71 КК України і до покарання, призначеного за новим вироком, безпідставно приєднав невідбуту частину покарання за вироком Генічеського районного суду Херсонської області від 08 лютого 2012 року, оскільки покарання за цим вироком раніше вже було частково приєднано до покарання, призначеного вироком Генічеського районного суду Херсонської області від 06 жовтня 2015 року.

Крім того, зазначає, що судом при призначенні ОСОБА_7 покарання не застосовано вимог закону України про кримінальну відповідальність щодо зарахування строку попереднього ув`язнення. При цьому твердить, що суд першої інстанції, не виконавши вимоги ч. 5 ст. 72 КК України, не зарахував в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 04 серпня 2015 року по 06 жовтня 2015 року в межах кримінального провадження, судовий розгляд якого здійснювався Генічеським районним судом Херсонської області, покарання за вироком якого увійшло у сукупність злочинів при призначенні покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за оскаржуваним вироком.

Встановлені судом першої інстанції обставини.
Судом першої інстанції встановлено, що 02 серпня 2015 року приблизно о 22.30 год. ОСОБА_7 , знаходячись на перехресті вул. Біла та вул. Г. Карпенка в м. Миколаєві на майданчику зупинки громадського транспорту, за раптово виниклим злочинним наміром, направленим на таємне заволодіння чужим майном, скориставшись тимчасовою відсутністю уваги з боку інших осіб, таємно викрав майно потерпілого ОСОБА_9 , а саме: велосипед марки «Diamond Back», вартістю 5 200 грн., на який він сів та поїхав.

В цей момент протиправні дії обвинуваченого стали явними для потерпілого ОСОБА_9 .

Проте, не зважаючи на вимоги потерпілого повернутися, ОСОБА_7 на викраденому велосипеді з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому шкоду в розмірі 5 200 грн.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався.
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_8 на підтримку апеляційної скарги прокурора ОСОБА_6 , вивчивши матеріали кримінального провадження № 0004071 та додатково надані прокурором матеріали, обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину за наведених у вироку обставин та правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 186 КК України апелянтом не оскаржується, а тому, відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України судове рішення в цій частині не переглядається.

Згідно даних про судимості ОСОБА_7 та копії вироку від 06.10.2015 року (а. с. 110 111, 115 - 116) ОСОБА_7 Генічеським районним судом Херсонської області засуджено:

1) 08 жовтня 2012 року - за ч. 2 ст. 185 КК України на 4 роки позбавлення волі із звільненням від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки на підставі ст. 75 КК України;

2) 06 жовтня 2015 року - за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України на 4 роки 10 місяців позбавлення волі (постановлено строк відбування покарання обчислювати з 06.10.2015 року та зарахувати відбутий строк покарання з 04 серпня 2015 року).

Новий злочин, передбачений ч. 2 ст. 186 КК України за оскаржуваним вироком ОСОБА_7 вчинено 02 серпня 2015 року, тобто, до вироку Генічеського районного суду Херсонської області від 06 жовтня 2015 року, і водночас після вироку Генічеського районного суду Херсонської області від 08 жовтня 2012 року, до повного відбуття призначеного покарання та протягом встановленого цим вироком іспитового строку.

А тому суд вірно на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, за оскаржуваним вироком та вироком Генічеського районного суду Херсонської області від 06 жовтня 2015 року, шляхом часткового складання призначених покарань, призначив покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

А згідно приписів ч. 5 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив два або більше злочинів, суд призначає покарання за ці нові злочини за правилами, передбаченими у статті 70 цього Кодексу, а потім до остаточного покарання, призначеного за сукупністю злочинів, повністю чи частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком у межах, встановлених у частині другій цієї статті.

Відповідно до роз`яснень п. 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України N 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК України: спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.

З огляду на зазначене судом вірно застосовано правила ст. 71 КК України, оскільки діючий кримінальний закон (КК України) не містить виключень для застосування правил ст. 71 КК України, а тому не ґрунтуються на законі твердження прокурора в частині неправильного застосування судом у даному випадку закону про кримінальну відповідальність, а саме - ст. 71 КК України.

За такого апеляційна скарга в цій частині не підлягає задоволенню.

Також безпідставними є і доводи прокурора про застосування положень ст. 72 КК України.

Так, з матеріалів кримінального провадження № 0004071 та додатково наданих прокурором апеляційному суду матеріалів вбачається, що на момент направлення даного кримінального провадження до Заводського районного суду м. Миколаєва обвинувачений ОСОБА_7 перебував у Миколаївському СІЗО та рахувався за Центральним районним судом м. Миколаєва (суддя ОСОБА_10 ), про що свідчить повідомлення начальника Заводського відділу Миколаївської місцевої прокуратури № 1 Миколаївської області (а. с. 1).

А 12 жовтня 2016 року Центральним районним судом м. Миколаєва під головуванням судді ОСОБА_10 ухвалено вирок, яким ОСОБА_7 засуджено ч. 1 ст. 187 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст.70 КК України до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуте покарання, призначене вироком Генічеського районного суду Херсонської області від 06 жовтня 2015 року і остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі.

Постановлено також строк відбування покарання призначеного ОСОБА_7 рахувати з дня набрання вироком законної сили, та зарахувати йому згідно ст. 72 КК України в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі в період з 30 листопада 2015 року по день набрання вироком законної сили.

З огляду на зазначене оскаржуваний вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 14 червня 2016 року та вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 12 жовтня 2016 року відносно ОСОБА_7 в подальшому необхідно буде приводити у відповідність в порядку п. 11 ч. 1 ст. 537 КПК України, в тому числі і щодо застосування правил ст. 72 КК України.

Наразі вирішення цього питання є передчасним.

З урахуванням вищевикладеного, апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 424, 426, 532, 376 ч. 2 КПК України, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 14 червня 2016 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 186 КК України, залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуюча

Судді