Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/860/16 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 166 Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08.11.2016 року. м. Кропивницький
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому кримінальне провадження №0000357 за апеляційними скаргами прокурора та обвинуваченої ОСОБА_6 на вирок Устинівського районного суду Кіровоградської області від 26.07.2016 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку с. Сонцеве Устинівського району Кіровоградської області, українку, громадянку України, з середньою спеціальною освітою, яка не заміжня, перебуває у декретній відпустці по догляду за дитиною - ОСОБА_7 2013 року народження, до досягнення ним трирічного віку, зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимої вироком Долинського районного суду Кіровоградської області від 05.09.2014 року за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнена від відбування покарання з випробуванням іспитовим строком на 2 роки.

засуджено за ст. 166 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі у кримінально - виконавчій установі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, до покарання призначеного за новим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Долинського районного суду Кіровоградської області від 05.09.2014 року за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на шість місяців і остаточно призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі у кримінально - виконавчій установі

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

обвинуваченої ОСОБА_6

В С Т А Н О В И Л А:
В апеляційні скарзі обвинувачена ОСОБА_6 просить вирок суду першої інстанції змінити та призначити покарання за ст. 166 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, при складанні покарань за сукупністю вироків, за попереднім вироком Долинського районного суду Кіровоградської області від 05.09.2014 року, остаточно до відбуття призначити покарання у виді 3 роки 1 місяць позбавлення волі у кримінально-виконавчій установі, мотивуючи тим, що судом першої інстанції призначене надто суворе покарання та таке, що не відповідає принципам достатності покарання для виправлення винних.
Зазначає, що вона під час досудового розслідування та судового провадження активно сприяла слідству у розкритті злочину, щиро розкаялась у вчиненому злочині, вину визнала у повному обсязі. З урахуванням викладеного та відсутністю обтяжуючих обставин, на думку, обвинуваченої ОСОБА_6 достатнім та справедливим було б покарання у виді позбавлення волі із мінімальним строком.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 скасувати через невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої та ухвалити новий вирок, мотивуючи це тим, що судом першої інстанції при призначенні покарання недостатньо враховано суспільну небезпеку вчиненого ОСОБА_6 кримінального правопорушення.

В зміненій апеляційній скарзі прокурор просить вирок змінити через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Відповідно до ч.5 ст.72 КК України у строк покарання засудженій ОСОБА_6 зарахувати строк попереднього ув`язнення з 26.07.2016 року до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. В решті вирок суду просить залишити без зміни.

Вироком суду ОСОБА_6 визнано винною та засуджено за те, що вона будучи матір`ю двох малолітніх дітей, в тому числі малолітнього ОСОБА_10 , 2012 року народження та перебувала на обліку в службі в справах дітей Устинівської районної державної адміністрації Кіровоградської області, як сім`я, що опинилася в складних життєвих обставинах. Службовими особами служби в справах дітей Устинівської районної державної адміністрації до ОСОБА_6 , як матері, яка злісно ухиляється від виконання свої батьківських обов`язків щодо піклування про здоров`я дитини, її фізичний, духовний та моральний розвиток, виносились повторні усні попередження про покращення умов утримання та виховання малолітніх дітей.

На початку листопада 2014 року (досудовим слідством дату не встановлено) малолітній ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 захворів на запалення легенів, згідно висновку відділу комісійних судово-медичних експертиз за №15 від 19 лютого 2015 року, хвороба супроводжувалась зовнішніми ознаками: слабкістю, відмовою від їжі, високою температурою, кашлем, що батьки повинні були побачити та звернутися за медичною допомогою до лікаря.

ОСОБА_6 , як матір, яка зобов`язана піклуватися про здоров`я дитини, її фізичний, духовний та моральний розвиток не вжила ніяких належних заходів для виклику до хворої дитини медичних працівників для надання дитині медичної допомоги та госпіталізації, що призвело до тяжких наслідків смерті дитини.

Внаслідок злісного невиконання ОСОБА_6 , як матір`ю, встановлених законом обов`язків по догляду за дитиною, 04 листопада 2014 року біля 01.00 години малолітній ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 помер у житловому будинку по вулиці АДРЕСА_2 , згідно висновку відділу комісійних судово-медичних експертиз за №15 від 19 лютого 2015 року запалення легенів у малолітнього ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 супроводжувалося: слабкістю, відмовою від їжі, високою температурою тіла, кашлем, що батьки повинні були побачити та звернутися за медичною допомогою до лікаря; при своєчасному зверненні за медичною допомогою, смерть дитини можливо було попередити, відповідно до висновку судово-медичної експертизи за №150 від 01 грудня 2015 року, причиною смерті малолітнього ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 є: інтоксикація, набряк легень, викликані двухсторонньою плевропневмонією, про що свідчать дані морфологічного та гістологічного дослідження кусочків внутрішніх органів; при судово-токсикологічному дослідженні крові трупа малолітнього ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 етиловий спирт не виявлений, чим ОСОБА_6 вчинено злісне невиконання батьками встановлених законами обов`язків по догляду за дитиною, що спричинило тяжкі наслідки.

Заслухавши доповідача, у дебатах прокурора, який підтримав змінену апеляційну скаргу, захисника ОСОБА_9 та обвинувачену ОСОБА_6 , які підтримали подану обвинуваченою апеляційну скаргу, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до таких висновків.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченої ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 166 КК України за обставин, викладених у вироку є правильним, оскільки ґрунтується на зібраних у кримінальному провадженні допустимих, належних, достовірних і достатніх доказах досліджених в судовому засіданні й правильно оцінених судом та відповідає фактичним обставинам справи.
Так, як фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та кваліфікація дій обвинуваченої ОСОБА_6 ніким із учасників процесу, а також прокурором і обвинуваченою ОСОБА_6 в апеляції не заперечуються, а тому відповідно до ст. 404 КПК України відсутні апеляційні підстави піддавати сумніву правильність встановлення судом першої інстанції фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень та їх правову кваліфікацію.
Оцінивши дослідженні у кримінальному провадженні докази в їх сукупності, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про доведеність вини обвинуваченої ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення та правильно кваліфікував її дії за ст. 166 КК України, як злісне невиконання батьками встановлених законом обов`язків по догляду за дитиною, що спричинило тяжкі наслідки.
Статтею 65 КК України визначено, що при призначенні покарання суд повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Призначаючи міру покарання обвинуваченій ОСОБА_6 , суд першої інстанції врахував характер і ступінь суспільної небезпеки вчиненого злочину, який відноситься до злочину середньої тяжкості, внаслідок якого завдані тяжкі наслідки у вигляді смерті дитини, особу обвинуваченої, раніше судимої, яка вчинила нове кримінальне правопорушення в період іспитового строку за попереднім вироком суду, характеризується посередньо, наявність малолітніх дітей.

Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченої ОСОБА_6 судом першої інстанції визнано її щире каяття, а обставин, що обтяжують покарання судом першої інстанції не встановлено.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути вмотивованим, тобто таким, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Між тим, перевіркою матеріалів справи встановлено, що при призначенні покарання ОСОБА_6 місцевим судом не достатньою мірою враховано всі обставини справи, а саме її щире каяття, яка під час апеляційного розгляду визнала свою вину та жалкує про наслідки вчиненого.

Крім того, ОСОБА_6 має на утриманні малолітніх дітей ОСОБА_11 , 2011 року народження і ОСОБА_12 , 2013 року народження, які згідно довідки служби у справах дітей Устинівської районної державної адміністрації Кіровоградської області від 29.06.2016 року № 01-29/125/1 перебувають на обліку, як такі що опинились в складних життєвих обставинах, обвинувачена ОСОБА_6 на спеціальних обліках не перебуває, алкогольні напої не вживає про що засвідчили свідки під час допиту їх у судовому засіданні в суді першої інстанції.

У статті 17 Закону України від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що «при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права».

У справі «Бакланов проти Росії» (рішення суду від 09 червня 2005 року), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Європейський суд з прав людини зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Європейський суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

Відповідно до ч. 1 п. 1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Згідно Пленуму Верховного Суду України у ч.1 п.3 постанови №7 від 24.10.2003 року „Про практику призначення судом кримінального покарання, який розяснив, що визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст.12 КК України) а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків що настали, тощо).

З урахуванням того, що ОСОБА_6 , як в суді першої інстанції, так і в суді апеляційної інстанції щиро розкаялась у вчиненні кримінального правопорушення, та наявність пом`якшуючих обставин, які встановив місцевий суд щодо неї, та відсутність будь-яких обтяжуючих обставин по справі, колегія суддів прийшла до висновку, що призначене ОСОБА_6 судом першої інстанції покарання за ст. 166 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців, із застосуванням ст. 71 КК України, згідно якої до покарання призначеного за даним вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Долинського районного суду Кіровоградської області від 05.09.2014 року і остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, є явно не справедливим внаслідок суворості, що в силу п. 1 ч. 1 ст. 408 КПК України тягне за собою зміну вироку, в цій частині, з призначенням остаточного покарання із застосуванням ст.71 КК України.

На підставі викладеного апеляційна скарга обвинуваченої ОСОБА_6 підлягає задоволенню, а вирок суду зміні з пом`якшенням призначеного їй судом остаточного покарання.

Також, слушними є доводи прокурора про зміну вироку в частині зарахування обвинуваченій у строк покарання, строк попереднього ув`язнення з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.

Так, згідно положень Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання, яким внесено зміни в ч.5 ст.72 КК України, в строк відбуття покарання слід зарахувати попереднє ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а тому колегія суддів вважає за правильне зарахувати ОСОБА_6 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 27.07.2016 року, з моменту його затримання до вступу вироку в закону силу.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 413, 414 КПК України, ст. 72 КК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:
Змінену апеляційну скаргу прокурора та апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Устинівського районного суду Кіровоградської області від 26.07.2016 року щодо ОСОБА_6 змінити.

Вважати ОСОБА_6 засудженою за ст. 166 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ст. 71 КК України до покарання призначеного за даним вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Долинського районного суду Кіровоградської області від 05.09.2014 року і остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_6 у строк відбуття покарання строк її попереднього ув`язнення з 27.07.2016 року до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3