У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних

і кримінальних справ у складі:

головуючого-суддіОСОБА_1 ,
суддівОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря прокурора та потерпілогоОСОБА_4 , ОСОБА_5 ОСОБА_6
розглянула в судовому засіданні в м. Києві 26 жовтня 2016 року матеріали кримінального провадження за касаційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, захисника ОСОБА_7 на вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 24 грудня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Вінницької області від 1 березня 2016 року.
Зазначеним вироком
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, раніше не судимого, -

визнано винуватим та засуджено за ч. 1 ст. 121 КК України на 5 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та покладено на нього обов`язки, передбачені п.п. 2-4 ч. 1 ст. 76 КК України.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_6 на відшкодування матеріальної шкоди 2042 грн. 10 коп., моральної 8000 грн. та на користь держави 487 грн. 20 коп. судового збору.
Ухвалою Апеляційного суду Вінницької області від 1 березня 2016 року вирок щодо ОСОБА_8 залишено без зміни.
Згідно з вироком, ОСОБА_8 визнано винуватим та засуджено за те, що 18 грудня 2014 року, приблизно о 17 год. 30 хв., після завершення своїх обов`язків менеджера з продажу ФОП « ОСОБА_9 » в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованого по АДРЕСА_2 , він вийшов з приміщення магазину, де на ґанку між ним та місцевим жителем ОСОБА_6 виник конфлікт з приводу засліплення останнього фарами автомобіля, на якому ОСОБА_8 під`їхав до магазину. Під час цього конфлікту ОСОБА_8 , маючи умисел на нанесення тілесних ушкоджень, дістав з кишені своєї куртки кухонного ножа, яким умисно наніс три удари ОСОБА_6 у нижню частину живота, заподіявши потерпілому тілесні ушкодження у вигляді проникаючого колото-різаного поранення черевної порожнини з пошкодженням великого чепця та тонкої кишки, колото-різану рану в надлобковій ділянці справа.
Згідно з висновком судово-медичної експертизи № 21 від 10.03.2015 року, проникаюче колото-різане поранення черевної порожнини з пошкодженням великого чепця та тонкої кишки за ступенем тяжкості належать до тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечних для життя в момент заподіяння. Колото-різана рана у надлобковій ділянці справа за ступенем тяжкості належить до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я або незначну стійку втрату загальної працездатності.
У касаційних скаргах:
прокурор просить ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості, посилаючись на те, що цей суд, всупереч вимог ст. 65 КК України, безпідставно залишив вирок місцевого суду в частині звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, оскільки він свою вину не визнав і у вчиненому не покаявся, ввів потерпілого в оману, відшкодував лише невелику частину заподіяної шкоди. Крім того, апеляційним судом не враховано позицію потерпілого щодо призначення засудженому реального покарання. Також прокурор вважає необґрунтованим висновок апеляційного суду про те, що причиною конфлікту стала віктимна поведінка потерпілого ОСОБА_10 ;
захисник ОСОБА_7 просить судові рішення щодо ОСОБА_8 змінити, перекваліфікувати його дії з ч. 1 ст. 121 КК України на ст. 124 КК України та призначити покарання в межах санкції закону. Також захисник просить в задоволенні позовних вимог ОСОБА_6 про стягнення моральної шкоди відмовити. При цьому захисник вважає, що ОСОБА_8 діяв з перевищенням меж необхідної оборони, оскільки з боку потерпілого мала місце його віктимна поведінка, бо перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння він спровокував конфлікт, а тому обвинувачений дійсно хвилювався за себе. Посилаючись на висновок судово-медичної експертизи № 157-к від 22.06.2015 року про наявність у ОСОБА_8 легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад його здоров`я, встановлені судами факти, ч. 3 ст. 36 КК України та відповідну постанову Пленуму Верховного Суду України, захисник вважає, що суди обох інстанцій мали застосувати у цьому кримінальному провадженні положення ч. 4 ст. 17 КПК України.
У запереченнях на касаційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_7 просить залишити цю скаргу без задоволення.
Заслухавши доповідача, пояснення прокурора, який підтримав касаційну скаргу прокурора та заперечував проти задоволення касаційної скарги захисника, думку потерпілого, який також підтримав касаційну скаргу прокурора і також заперечував проти задоволення касаційної скарги захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційних скарг, колегія суддів вважає, що задоволенню підлягає лише касаційна скарга прокурора.
Як вбачається із вироку суду першої інстанції, на підставі досліджених доказів цей суд визнав ОСОБА_8 винуватим в умисному заподіянні потерпілому ОСОБА_6 тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для його життя в момент заподіяння. При цьому суд, не взяв до уваги доводи, заявлені стороною захисту про перевищення ОСОБА_8 меж необхідної оборони, а також визнав неналежними, з посиланням на ст. 81 КПК України, подані цієї стороною докази, у тому числі висновок судово-медичної експертизи № 157-к від 22.06.2015 року, навівши на обґрунтування своїх висновків відповідні мотиви, які обґрунтував належними та допустимими доказами, наведеними у вироку. Зокрема, на підставі показань потерпілого ОСОБА_6 та інших досліджених доказів, суд першої інстанції дійшов висновку, що ОСОБА_8 умисно, виходячи з власної реакції на поведінку потерпілого, який суспільно-небезпечних посягань щодо нього чи його майна не здійснював і за встановлених судом обставин не міг здійснювати, бо мав вільною лише одну руку, якою він відштовхнув обвинуваченого від себе, коли той став наносили йому удари ножем в живіт, бо у другій руці тримав куплені в магазині дві пляшки пива, які потім використав для припинення протиправних дій ОСОБА_8 .
Перевіривши доводи апеляції захисника, апеляційний суд також дійшов висновку, що фактичні обставини вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення судом першої інстанції судом першої інстанції встановлені правильно, а його злочинні дій вірно кваліфіковані за ч. 1 ст. 121 КК України.
Висновки судів першої та апеляційної інстанції як щодо встановлених у провадженні фактичних обставин, вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення, так і щодо належності та допустимості доказів у касаційній скарзі захисником не спростовані.
Враховуючи наведене, колегія суддів також приходить до висновку, що закон України про кримінальну відповідальність щодо ОСОБА_8 застосовано правильно, оскільки він умисно заподіяв потерпілому ОСОБА_6 тяжкі тілесні ушкодження, небезпечні для життя в момент заподіяння, і його злочинні дії вірно кваліфіковані судом за ч. 1 ст. 121 КК України.
За таких обставин касаційна скарга захисника задоволенню не підлягає, бо законних підстав для перекваліфікації злочинних дій ОСОБА_8 за доводами цієї скарги колегія суддів не вбачає.
Що ж стосується доводів касаційної скарги прокурора про те, що апеляційний суд безпідставно залишив без зміни вирок місцевого суду в частині звільнення засудженого ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, що потягло невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого внаслідок м`якості, то колегія суддів вважає їх такими, що заслуговують на увагу.
Зокрема, відповідно до апеляцій потерпілого, його представника та прокурора, апеляційний суд мав ретельно перевірити підстави звільнення ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі вимог ст. 75 КК України, тоді як цей суд обмежився наведенням думок потерпілого та прокурора, висловлених ними в суді першої інстанції щодо можливості його звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням.
Відповідно до вимог ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Разом з тим, як обґрунтовано зазначено у касаційній скарзі прокурора, згідно ст. 12 КК України ОСОБА_8 вчинив умисний тяжкий злочин, обставин, що пом`якшують покарання судом першої інстанції не встановлено, свою вину він не визнав і у вчиненому не покаявся, ввів потерпілого в оману, відшкодувавши лише незначну частину заподіяної шкоди.
Проте, вказані обставини залишилися поза увагою апеляційного суду та його висновків при розгляді апеляцій потерпілого, його представника та прокурора. Крім того прокурор вважає необґрунтованим висновок апеляційного суду про те, що причиною конфлікту стала віктимна поведінка потерпілого ОСОБА_6 . З таким доводом касаційної скарги прокурора погоджується і колегія суддів, бо вказану обставину суд апеляційної інстанції визнав наявною всупереч висновків суду першої інстанції, переоцінивши встановлені цим судом фактичні обставини вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення.
Оскільки апеляційним судом належним чином не спростовані доводи апеляцій потерпілого, його представника та прокурора про неправильне застосування кримінального закону щодо ОСОБА_8 в частині звільнення його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, що призвело до невідповідності призначеного йому покарання ступеню тяжкості злочину та його особі внаслідок м`якості, тому ухвала апеляційного суду, відповідно до п.п. 2, 3 ч. 1 ст. 438 КПК України, підлягає скасуванню з призначенням нового апеляційного розгляду, під час якого цьому суду слід з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального законів належно перевірити доводи апеляцій вказаних осіб та прийняти законне, обгрунтоване і вмотивоване рішення.
На підставі наведеного, керуючись статтями 434, 436 КПК України та п. 6 розділу XII «Прикінцевих та перехідних положень» Закону України від 2 червня 2016 року «Про судоустрій і статус суддів», колегія суддів

У Х В А Л И Л А :

Касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, задовольнити.
Вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 24 грудня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Вінницької області від 1 березня 2016 року щодо ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

С У Д Д І :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3