УХВАЛА

21 вересня 2016 року місто Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_4
ОСОБА_5 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина
України, без місця реєстрації, проживаючого за
адресою: АДРЕСА_1 ,

за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України;

за участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 .
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 просить вирок суду скасувати, а кримінальне провадження щодо останнього закрити за невстановленістю достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_5 та вичерпання можливості їх отримання.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_5 просить скасувати вирок суду першої інстанції та відправити кримінальне провадження щодо нього на новий судовий розгляд в суд першої інстанції.
Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 26 липня 2016 року ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та призначене покарання у виді чотирьох років шести місяців позбавлення волі.
За доводами апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 суд першої інстанції неповно дослідив всі обставини кримінального провадження, висновки суду не відповідають фактичним обставинам провадження, що призвело до ухвалення щодо ОСОБА_5 незаконного вироку.
Апелянт вважає, що суд, обґрунтовуючи свій вирок, передав в ньому зміст обвинувального акта, показання свідків, проте не надав їм ніякої оцінки, не усунув розбіжності між ними та не зазначив причин не прийняття доводів захисту та особистих пояснень ОСОБА_5 .
Захисник ОСОБА_8 зазначає, що в матеріалів кримінального провадження відсутні докази того, що ланцюжок та кулон, які начебто ОСОБА_5 викрав у потерпілої ОСОБА_9 , виготовлені із золота 585 проби та мають вартість 5859 грн., оскільки немає висновку експерта, який би підтверджував цю вартість. Крім того, апелянт зазначає, що стороні захисту невідомо чи взагалі наявний такий ланцюжок з кулоном, оскільки судом не досліджувався такий речовий доказ.
Апелянт звертає увагу на те, що протоколи огляду місця події не відповідають вимогам закону, зокрема відповідно до протоколу огляду місця події від 24 липня 2015 року нічого не встановлено та не виявлено, а щодо іншого протоколу огляду місця події від цієї дати, то останній судом першої інстанції не досліджувався, а відтак, на думку апелянта, вищевказані протоколи огляду місця події є недопустимими доказами.
Крім того, апелянт зазначає, що показання свідків мають суттєві розбіжності, оскільки вони не пам`ятають, ким та за яких обставин був затриманий ОСОБА_5 . Захисник ОСОБА_8 також зазначає, що сама потерпіла в своїх показаннях повідомила, що не бачила обличчя особи, яка зірвала з неї кулон, вона побачила обличчя ОСОБА_5 , коли той лежав на асфальті із закрученими руками.
Апелянт звертає увагу на те, що суд при прийнятті рішення не взяв до уваги те, що обвинувачений ОСОБА_5 має важкий стан здоров`я, що підтверджується довідкою з СІЗО, а також не зважив на клопотання служителя Християнської Церкви про виправдання обвинуваченого та збереження його життя, оскільки перебування останнього в місцях позбавлення волі призведе до швидкої смерті.
Крім того, ОСОБА_8 зазначає, що ні під час досудового розслідування, ні в суді першої інстанції не було з`ясовано ставлення ОСОБА_5 до інкримінованого йому злочину, оскільки мотив не доведено, а відтак не доведена вина. Вона звертає увагу на те, що у вироку вказана мета вчинення ОСОБА_5 злочину власне збагачення, оскільки останній не має постійного доходу, проте цей мотив є надуманим та спростовується хоча б тим, що в обвинуваченого під час затримання було вилучено 400 грн., телефон та інше майно.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_5 зазначає, що суд першої інстанції не допитав свідків, на допиті яких він наполягав, не звернув увагу на те, що він та його захисник не були ознайомлені з матеріалами кримінального провадження, а також те, що обвинувальний акт в даному кримінальному провадженні повертався прокурору, проте останній так і не усунув всіх зазначених судом недоліків.
Апелянт звертає увагу на те, що суд допитав свідка ОСОБА_10 , який повідомив, що під час досудового розслідування його не допитували та не складали протокол допиту, проте суд допитав його. Крім того, обвинувачений зазначає, що суд не задовольнив його клопотання про повторний допит вищевказаного свідка, оскільки показання останнього не відповідали показанням інших свідків.
Він звертає увагу на те, що потерпіла ОСОБА_9 відмовилась надати суду як речові докази ланцюжок та кулон, що, на його думку, ставить під сумнів показання потерпілої щодо викрадення в неї вищевказаного майна, крім того матеріали кримінального провадження не містять висновку експерта, який би підтверджував дійсну вартість ланцюжка та кулону.
Крім того, апелянт зазначає, що дані в реєстрі матеріалів досудового розслідування не відповідають дійсності, зокрема час його затримання, відсутність даних про всіх слідчих, які проводили досудове розслідування, що, на його думку, є грубим порушенням процесуального закону.
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_5 24 липня 2015 року в 13 год. 40 хв., не маючи постійного джерела доходів та місця роботи, перебуваючи біля будинку № 12 по бульвару Кольцова в м. Києві, виходячи з ринку «Дніпро», реалізуючи умисел, направлений на відкрите заволодіння чужим майном, підійшов до раніше знайомої йому ОСОБА_9 , та відкрито зірвав у останньої з шиї золотий ланцюжок із кулоном, з місця події зник, заподіявши потерпілій матеріальну шкоду в розмірі 5859 грн.
Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_5 підтримав свою апеляційну скаргу, просив скасувати вирок суду першої інстанції та направити матеріали кримінального провадження в суд першої інстанції для нового розгляду. Захисник ОСОБА_8 підтримала апеляційну скаргу обвинуваченого та уточнила свою апеляційну скаргу, зокрема просила скасувати вирок суду та направити матеріали кримінального провадження в суд першої інстанції для нового розгляду. Прокурор заперечував проти задоволення апеляційних скарг.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню, виходячи з наступних підстав.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.
Обгрунтованим є рішенням, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.
Вказана норма закону зобов`язує суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному повному і неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку.
Підтримуючи обвинувачення, висунуте ОСОБА_5 , сторона обвинувачення надала суду докази, які, на думку прокурора, підтверджують винуватість обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, а саме два протоколи огляду місця події від 24 липня 2015 року, а також просила суд допитати потерпілу ОСОБА_9 та свідків, вказаних у реєстрі матеріалів досудового розслідування. Відповідно до нього всі матеріли досудового розслідування були відкриті обвинуваченому та його захиснику 25 березня 2016 року.
Дослідивши всі докази в сукупності, суд дав належну оцінку і дійшов правильного висновку про доведеність вини ОСОБА_5 у відкритому заволодінні чужим майном.
Так, допитана в суді потерпіла ОСОБА_9 повідомила, що 24 липня 2015 року на ринку «Дніпро» в м. Києві невідомий їй чоловік зірвав з неї ланцюжок з кулоном із золота. Після його затримання вищезазначеної особи, дільничний інспектор показав ланцюжок з кулоном, який належить їй. В суді першої інстанції вона стверджувала, що саме ОСОБА_5 вчинив щодо неї злочин.
В суді апеляційної інстанції обвинувачений повідомив, що потерпілу ОСОБА_9 він не знав раніше, як і вона його теж, а тому підстав обмовляти його у неї немає.
Отже, судом вірно прийнятий як доказ винуватості ОСОБА_5 показання ОСОБА_9 . Крім того, вони узгоджуються з показаннями свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_10 .
Останній пояснив, що він був випадковим свідком того, як ОСОБА_5 біг йому назустріч, тримаючи в руці ланцюжок, а вслід йому кричала жінка, що у неї викрали ланцюжок. Після затримання ОСОБА_5 поруч з ним лежав ланцюжок. В судовому засіданні він теж стверджував, що обвинувачений є тим чоловіком, який вчинив щодо ОСОБА_9 злочин.
Ставити під сумнів правдивість показань свідка ОСОБА_10 немає підстав, оскільки він був випадковим свідком вчинення злочину, ні обвинуваченого, ані потерпілу раніше не знав.
Обвинувачений вважає, що показання свідка ОСОБА_10 не могли бути прийняті судом, оскільки під час досудового розслідування він не допитувався. Такі доводи обвинуваченого не ґрунтуються на законі.
Так, відповідно до ч. 4 ст. 95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурора, або посилаючись на них. Отже, суд правильно прийняв як доказ показання свідка ОСОБА_10 , який був допитаний безпосередньо в суді.
Доводи обвинуваченого про те, що ОСОБА_11 є дільничним інспектором та брав участь у допиті свідків, а тому його показання не можуть бути доказом не ґрунтуються на законі.
ОСОБА_11 був свідком вчинення злочину, затримував ОСОБА_5 , а тому він міг бути допитаний щодо фактичних обставин, викладених в обвинувальному акті. Відповідно до ч. 7 ст. 91 КПК України доказ може бути визнаний недопустимим лише в тому випадку, коли слідчий, прокурор, співробітник оперативного підрозділу дають показання з чужих слів щодо пояснень осіб, наданих слідчому, прокурору або співробітнику оперативного підрозділу під час здійснення ним кримінального провадження. Крім того, відповідно до реєстру матеріалів досудового розслідування свідок ОСОБА_11 участі у проведенні досудового розслідування не брав. Будь-які процесуальні документи, які б складав свідок ОСОБА_11 судом як доказ винуватості ОСОБА_5 не приймались.
Також є безпідставними доводи апеляційної скарги про визнання протоколу огляду місця події від 24 липня 2015 року (а.с. 118) неналежним доказом, оскільки в ньому описана якась ділянка території ринку «Дніпро», огляд проводився без потерпілої, нічого не було виявлено та вилучено.
Відповідно до змісту вказаного протоколу слідчим в присутності понятих була оглянута ділянка території ринку, де був вчинений злочин. Цим доказом орган досудового слідства встановив місце вчинення злочину. А тому цей доказ правильно прийнятий судом як належний, так і допустимий, оскільки він стосується фактичних обставин провадження та відповідає вимогам кримінального процесуального закону.
Належним та допустимим доказом також є протокол огляду місця події (а.с.120-122), під час якого в присутності понятих, потерпілої ОСОБА_9 , ОСОБА_5 були оглянуті речі, вилучені у останнього. Обвинувачений пояснив, що окрім ланцюжка і кулона всі речі належать йому.
Даних про те, що під час затримання ОСОБА_5 проводився особистий обшук, матеріали провадження не містять, а тому підстав ставити під сумнів вказаний доказ немає.
Доводи захисника ОСОБА_8 про відсутність у ОСОБА_5 мотиву вчинення злочину, оскільки після затримання у останнього були вилучені грошові кошти в розмірі 400 грн. та мобільний телефон, є непереконливими. Наявність у обвинуваченого при собі особистого майна не спростовує висновок суду про корисливий мотив вчинення ОСОБА_5 злочину.
Апелянти вказують на неповноту судового слідства, оскільки судом не були допитані всі свідки, вказані в реєстрі матеріалів досудового розслідування. Відповідно до ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення та стороною захисту їхніх правових позицій.
Як видно з матеріалів кримінального провадження, під час судового розгляду, окрім допиту ОСОБА_10 та ОСОБА_11 прокурор не наполягав на допиті інших свідків, зазначених в реєстрі досудового розслідування. Таким чином, сторона обвинувачення вважала, що надала суду достатньо доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_5 . Виходячи з принципів змагальності та диспозитивності суд за власною ініціативою не може збирати докази та вирішувати питання, які перед ним не ставляться.
Крім того, відповідно до журналу судового засідання сторона захисту не заявляла клопотання про допит інших свідків та не заперечувала проти закінчення зясування обставин, встановлених під час кримінального провадження.
А тому доводи апелянта про неповноту судового розгляду є безпідставними.
В апеляційних скаргах обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_8 звертається увага на істотні порушення кримінального процесуального закону, що на їх думку, є підставою для скасування вироку суду.
Відповідно до реєстру матеріалів досудового розслідування 25 березня 2016 року підозрюваному ОСОБА_5 та його захиснику на той час ОСОБА_12 був наданий доступ до матеріалів досудового розслідування. Тому доводи апеляційної скарги ОСОБА_5 про не відкриття матеріалів досудового розслідування є необгрунтованими. Крім того, в матеріалах провадження є дані про відмову ОСОБА_5 отримати копію обвинувального акта та реєстру матеріалів досудового розслідування.
Обвинувачений ОСОБА_5 вказує на проведення судового розгляду без потерпілої, що відповідно до ст. 412 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Проте, відповідно до журналу судового засідання (а.с.140) потерпіла ОСОБА_9 була присутня в судовому засіданні та дала показання, на які суд послався у вироку.
Апелянти стверджують про порушення права ОСОБА_5 на захист.
Відповідно до матеріалів кримінального провадження захист інтересів ОСОБА_5 під час досудового розслідування та під час розгляду провадження в суді здійснював адвокат ОСОБА_12 , який неодноразово не з`являвся до суду, а 27 травня 2016 року направив до суду заяву про тяжку хворобу та заплановане оперативне втручання.
У зв`язку з чим ухвалою суду від 31 травня 2016 року дано доручення Регіональному центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги у м. Києві призначити ОСОБА_5 захисника.
Після цього між адвокатом ОСОБА_13 та обвинуваченим ОСОБА_14 09 червня 2016 року був укладений договір про надання правової допомоги і він продовжував брати участь в судовому розгляді за обвинуваченням ОСОБА_5 . Проте в подальшому захисник ОСОБА_12 до суду не зявлявся, про поважні причини неприбуття не повідомляв, у зв`язку з чим ОСОБА_5 був призначений захисник, адвокат ОСОБА_8 .
Колегія суддів зазначає, що жодне судове засідання в суді першої інстанції без захисника не проводилося. У обвинуваченого ОСОБА_5 була можливість обирати собі захисника і він цим правом скористався, уклавши угоду з адвокатом ОСОБА_13 , який був спочатку йому призначений у відповідності до закону.
Лише після неодноразових випадків не прибуття адвоката ОСОБА_13 суд 20 липня 2016 року доручив Регіональному центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги у м. Києві призначити адвоката для захисту ОСОБА_5 .
В подальшому захист інтересів обвинуваченого здійснювала адвокат ОСОБА_8 .
В суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_5 заявив, що бажає, щоб його інтереси представляла адвокат ОСОБА_8 . Будь-яких клопотань про залучення іншого захисника, а саме адвоката ОСОБА_13 обвинувачений не заявляв. Таким чином він погодився, що захист, який здійснює адвокат ОСОБА_8 є ефективним.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що будь-яких порушень права обвинуваченого на захист не було.
Як видно з матеріалів кримінального провадження, захисником та обвинуваченим заявлялись відводи головуючому судді та прокурору.
Всі вони розглянуті у встановленому законом порядку та ухвалені рішення про відмову в їх задоволення. Перевіривши прийняті щодо цього рішення, обставин, які очевидно викликали сумніви у неупередженості судді чи виключали можливість його участі та участі прокурора в провадженні не встановлено.
Доводи захисника про те, що суд при призначенні покарання не зважив на клопотання служителя Християнської Церкви є безпідставними, оскільки відповідно до приписів кримінального процесуального закону суд розглядає клопотання лише осіб, які мають право його заявити під час судового провадження.
Також є безпідставними доводи апелянтів про не визначення вартості ланцюжка та кулона, належних потерпілій ОСОБА_9 . Вартість вказаного майна визначена потерпілою. Будь-яких підстав ставити це під сумнів немає. Крім того, колегія суддів зазначає, що ані на кваліфікацію дій обвинуваченого, ані на можливе відшкодування шкоди це не впливає.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що судом досліджені всі докази, які дали йому можливість поза будь-якого розумного сумніву зробити висновки про винуватість ОСОБА_5 у вчиненні відкритого заволодіння майном ОСОБА_15 , який судом правильно кваліфіковано за ч. 2 ст. 186 КК України як повторне відкрите заволодіння чужого майна.
Відповідно до вимог ст. 65-67 КК України, призначивши ОСОБА_5 покарання у виді чотирьох років шести місяців позбавлення волі, суд врахував не тільки всі вищевикладені обставини, але фактично врахував його стан здоров`я, на який звертає увагу захисник ОСОБА_8 в своїй апеляційній скарзі.
Підстав для зміни вироку немає, та враховуючи, що відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, колегія суддів не знаходить підстав вважати призначене ОСОБА_5 покарання суворим, оскільки воно призначене ближче до мінімального, передбачене санкцією ч. 2 ст. 186 КК України.
Відповідно до реєстру матеріалів досудового розслідування ОСОБА_5 був затриманий 24 липня 2015 року, а 25 липня 2015 року йому обраний запобіжний захід тримання під вартою.
Враховуючи те, що з дня затримання до дня розгляду провадження в апеляційному суді ОСОБА_5 перебуває під вартою, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України йому слід зарахувати в строк покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.
Керуючись ст.ст. 376 ч. 2, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_5 залишити без задоволення.
Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 26 липня 2016 року щодо ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнаного винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, залишити без змін.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 24 липня 2015 року по 21 вересня 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3