АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 182/7246/13-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/562/К/16 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
26 липня 2016 року м. Кривий Ріг

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретар ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в м. Кривому Розі апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора на вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 26 травня 2015р. у кримінальних провадженнях, внесених до ЄРДР за № 00000235, 00001417,00001895 за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Херсон, громадянина України, не судимого, не одруженого, не працюючого, з середньо-технічною освітою, який проживає за адресою: АДРЕСА_1

за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 , ч.3 ст. 191 КК України.

Учасники кримінального провадження

Прокурор ОСОБА_8

Захисник ОСОБА_6 .

Обвинувачений - ОСОБА_7 .

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 ,який діє в інетересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить вирок суду першої інстанції скасувати і закрити провадження по справі.

У зміненій апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи фактичних обставин провадження та правової кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.1, ч.3 ст. 191 КК України просить вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку із невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та ухвалити вирок. Яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1. ч.3 ст.191 КК України та призначити йому покарання за ч.1 ст. 191 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі з позбавлення права займатися підприємницькою діяльністю, пов`язаною з наданням послуг населенню строком на 2 роки; за ч.3 ст. 191 КК України до № років позбавлення волі з позбавлення права займатися підприємницькою діяльністю, пов`язаною з наданням послуг населенню строком на 3 роки. На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі з позбавлення права займатися підприємницькою діяльністю, пов`язаною з наданням послуг населенню строком на 3 роки. Цивільні позови потерпілих залишити без задоволення у зв`язку із добровільним відшкодуванням спричиненої шкоди ОСОБА_7 . Речові докази залишити в матеріалах провадження. Крім того прокурор звертає увагу на те, що суд першої інстанції покладаючи на ОСОБА_7 обов`язки відповідно до вимог ст. 76 КК України, зазначив що контроль за його поведінкою здійснюється кримінально-виконавчою системою замість органів кримінально-виконавчої інспекції, як того вимагає діюче законодавство.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_9 визнаний винним в тому, що, будучи з 15.11.2011р. приватним підприємцем згідно свідоцтва про державну реєстрацію фізичної особи-підприємця № 808440 від 15.11.2011р., 14.09.2012р., знаходячись за місцем розташування свого офісу по АДРЕСА_2 , маючи намір на розтрату чужого майна, уклав з ОСОБА_10 договір №1 від 14.09.2012р. про виконання робіт по виготовленню ПВХ конструкцій за розцінками виконавця, та, отримавши попередню оплату в розмірі 5462грн, умисно, з корисливих мотивів, розтратив їх на особисті потреби, завдавши потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду у розмірі 5462грн.

29.10.2012р., знаходячись за місцем проживання ОСОБА_11 по АДРЕСА_3 і маючи намір на розтрату чужого майна, ОСОБА_7 уклав з ОСОБА_11 договір №1 від 21.11.2012р. про виконання робіт по виготовленню ПВХ конструкцій за розцінками виконавця, та, отримавши попередню оплату в сумі 200грн, повторно, з корисливих мотивів, розтратив їх на особисті потреби, завдавши потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду в розмірі 200грн.

08.11.2012р. ОСОБА_7 , знаходячись за місцем розташування свого офісу по АДРЕСА_2 , маючи намір на розтрату чужого майна, уклав з ОСОБА_12 договір б/н від 08.11.2012р. про виконання робіт по виготовленню ПВХ конструкцій за розцінками виконавця, та, отримавши попередню оплату у розмірі 5026грн, умисно, повторно, з корисливих мотивів, розтратив їх на особисті потреби, заподіявши потерпілій ОСОБА_12 матеріальну шкоду в розмірі 5026грн.

14.11.2012р. ОСОБА_7 , знаходячись за місцем проживання ОСОБА_13 по АДРЕСА_4 , маючи намір на розтрату чужого майна, уклав з ОСОБА_13 договір №1 від 14.11.2012р. про виконання робіт по виготовленню ПВХ конструкцій за розцінками виконавця, та, отримавши попередню оплату в сумі 500грн., умисно, повторно, з корисливих мотивів, розтратив їх на особисті потреби, заподіявши ОСОБА_13 матеріальну шкоду в розмірі 500грн.

27.11.2012р. ОСОБА_7 , знаходячись за місцем мешкання ОСОБА_14 по АДРЕСА_5 , маючи намір на розтрату чужого майна, уклав з ОСОБА_14 договір №1 від 27.11.2012р. про виконання робіт по виготовленню ПВХ конструкцій за розцінками виконавця, та, отримавши попередню оплату в сумі 1024грн, умисно, повторно, з корисливих мотивів, розтратив їх на особисті потреби, заподіявши потерпілій ОСОБА_14 матеріальну шкоду в розмірі 1024грн.

24.12.2012р. ОСОБА_7 , знаходячись за місцем мешкання ОСОБА_15 по АДРЕСА_5 , маючи намір на розтрату чужого майна, уклав з ОСОБА_15 договір поставки №3 від 24.12.2012р. про те, що він зобов`язується передати у власність покупця двері міжкімнатні, та, отримавши попередню оплату в сумі 1261грн, умисно, повторно, з корисливих мотивів, розтратив їх на особисті потреби, заподіявши потерпілій ОСОБА_15 матеріальну шкоду в розмірі 1261грн.

25.12.2012р. ОСОБА_7 , знаходячись за місцем проживання ОСОБА_16 по АДРЕСА_6 , і маючи намір на розтрату чужого майна, уклав з останнім договір №1 від 25.12.2012р. про доставку металевих дверей за 2000грн та отримав попередню оплату в сумі 600грн. В подальшому ОСОБА_7 умисно, повторно, розтратив ввірені йому грошові кошти на особисті потреби, спричинивши потерпілому ОСОБА_16 матеріальну шкоду на суму 600грн.

26.12.2012р. ОСОБА_7 , знаходячись за місцем проживання ОСОБА_17 по АДРЕСА_7 , уклав з останнім договір б/н від 26.12.2012р. про виконання робіт по виготовленню ПВХ конструкцій за розцінками виконавця та отримав попередню оплату в сумі 1000грн. В подальшому ОСОБА_7 , маючи умисел, направлений на розтрату вказаних коштів, умисно, з корисливих мотивів, повторно розтратив ввірені йому кошти на особисті потреби, спричинивши потерпілому ОСОБА_17 матеріальну шкоду на суму 1000грн.

10.01.2013р. ОСОБА_7 , знаходячись за місцем проживання ОСОБА_18 по АДРЕСА_8 , маючи намір на розтрату чужого майна, уклав з ОСОБА_18 угоду від 10.01.2013р. про завдаток на купівлю, виготовлення, фіксацію дверей ПВХ, та, отримавши попередню оплату в сумі 200грн, умисно, повторно, з корисливих мотивів, розтратив грошові кошти ОСОБА_18 в сумі 200грн., ввірені йому, заподіявши потерпілому ОСОБА_18 матеріальну шкоду в розмірі 200грн.

За вироком суду ОСОБА_9 визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1. ч.3 ст. 191 КК України і засуджений за ст.191 ч.1 КК України до 1 року позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язанні з отриманням товарно-матеріальних цінностей на строк 1 рік, за ч.3 ст.191 КК України до 3 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язанні з отриманням товарно-матеріальних цінностей на строк 1 рік. На підставі ч.1 ст.70 КК України остаточно призначено покарання 4 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язанні з отриманням товарно-матеріальних цінностей на строк 2 роки. На підставі ст.75 КК України засудженого звільнено від відбування покарання з випробуванням на строк 2 роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 17 вересня 2015 року вирок суду першої інстанції залишено без змін.

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 02 лютого 2016 року ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 17 вересня 2015 року скасовано, справу направлено на новий апеляційний розгляд.

В обгрунтування вимог апеляційної скарги захисник ОСОБА_6 посилається на те, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки кримінальне провадження не містить доказів того, що обвинувачений використав отримані від потерпілих кошти на свої потреби. Суд вказав у вироку, що обвинувачений не надав доказів того, що отримані кошти він використав для придбання матеріалів. Відповідно до ст.17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість, а в супереч даної статті суд поклав на обвинуваченого обов`язок доказування, що є грубим порушенням презумпції невинуватості і забезпечення доведення вини. З урахуванням обставин справи захисник вважає, що між засудженим та потерпілими мали місце цивільно-правові правовідносини, тому в його діях відсутній склад злочину.

В обгрунтування вимог апеляційної скарги прокурор посилається на те, що при призначенні міри покарання ОСОБА_7 судом не врахована ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України віднесено до категорії тяжких злочинів, підвищена суспільна небезпечність вчинених кримінальних правопорушень, та обставина, що ОСОБА_7 вчинив 9 епізодів кримінальних правопорушень. Крім того, судом не в повній мірі врахована думка потерпілих щодо призначення обвинуваченому покарання у зв`язку із чим просить скасувати вирок суду першої інстанції і постановити свій вирок.

Відповідно до ст. 402 КПК України заперечення на апеляційну скаргу сторонами судового провадження подані не були.

В судовому засіданні при апеляційному розгляді обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_6 підтримали апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 і просили її задовольнити, а в задоволенні апеляційної скарги прокурора просили відмовити; прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 та просив частково задовольнити його апеляційну скаргу і ухвалити новий вирок.

Заслухавши доповідь судді Апеляційного суду Дніпропетровської області та вислухавши думки учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційних скаргах доводи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 та прокурора підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступного.

У відповідності з вимогами ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Статтею 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

У розумінні ст. 410 КПК України неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1. ч.3 ст. 191 КК України порушуючи вищезазначені норми законодавства, тобто без повного з`ясування всіх обставин кримінального провадження, з`ясування яких могло вплинути як на висновки суду щодо кваліфікації дій обвинуваченого так і на висновки щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 за деякими епізодами інкримінованого йому обвинувачення.

Як вбачається з висунутого обвинувачення, з яким погодився і суд першої інстанції, ОСОБА_7 звинувачюється у вчиненні розтрати чужого майна, яке було йому ввірене, повторно і його дії кваліфіковано органами досудового слідства ч.1, ч.3 ст.191 КК України.

Ретельно допитаний судом першої інстанції та судом апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_7 винним себе у скоєнні інкримінованих йому правопорушень не визнав і пояснив, що він є приватним підприємцем і за родом своєї діяльності він виконував будівельні роботи пов`язані із установкою пластикових вікон, дверей тощо. За частиною епізодів обвинувачення він укладав договори і брав кошти у потерпілих, але не виконав договірні зобов`язання лише з об`єктивних причин, оскільки витрачав кошти на закупівлю матеріалів, яки не завжди своєчасно надходили, а коли надходили то замовники відмовлялися від його послуг і він був вимушений повертати їх кошти. За іншими епізодами він взагалі договори не укладав і гроші за ними не отримував, оскільки це робив його знайомий ОСОБА_19 , який працював з ним, але ці свої дії Ротар із ним не погоджував у зв`язку із чим на даний час ОСОБА_19 притягається до кримінальної відповідальності.

Як на підтвердження винуватості ОСОБА_7 у вчиненні вищезазначених кримінальних правопорушень суд першої інстанції послався на пояснення потерпілих, свідків та письмові докази, які містяться в матеріалах кримінального провадження.

Так, потерпіла ОСОБА_12 пояснювала суду першої інстанції, що в серпні 2012р. звернулася до ОСОБА_7 з метою встановлення їй метало-пластикових вікон і оскільки грошей у неї не було вона брала кредит у банку на суму 4276.00 грн., які були перераховані на рахунок ФОП ОСОБА_20 . Заміри вікон виконував ОСОБА_19 , який отримав від неї задаток в сумі 750 грн, але вікна ОСОБА_7 їй поставлені так і не були. Під час досудового розслідування останній повернув усі кошти.

Потерпілий ОСОБА_16 пояснював суду, що уклав договір на виготовлення вхідних дверей із ОСОБА_7 і дав тому задаток в сумі 600 грн., але двері ОСОБА_7 не встановив На досудовому слідстві гроші йому було повернуто.

Потерпіла ОСОБА_10 підтвердила, що 14 вересня 2012р. уклала договір з ОСОБА_7 на встановлення двох вікон та віконного блока. Це проходило в офісі ОСОБА_7 і особисто ОСОБА_7 вона передала задаток в сумі 5462 грн. Нічого за договором ОСОБА_7 не зробив, на теперішній час грошу в розмірі 5462 грн. повернуті;

Потерпіла ОСОБА_15 давала пояснення, що в грудні 2012р. замовила двері. Договір укладала особисто з ОСОБА_7 також особисто йому віддавала задаток в сумі 1261 грн. Двері у строк встановлені не були, а гроші на досудовому слідстві ОСОБА_7 були повернуті. Пізніше ОСОБА_7 привозив двері, але на той час вони вже їх встановили.

Свідок ОСОБА_21 , також пояснювала, що вони з чоловіком в кінці 2012р. вирішили встановити дома металопластикові конструкції і уклали договір на виконання цих робіт із ОСОБА_7 , кому передавали гроші не пам`ятає, оскільки на замірах ОСОБА_7 був не один. Договір ОСОБА_7 так і не був виконаний. На теперішній час гроші повернуті.

Крім того, як на докази винуватості ОСОБА_7 суд першої інстанції послався на договори, які були укладені між ОСОБА_7 та потерпілими.

Слід зазначити, що суб`єктивною стороною ст. 191 КК України, обвинувачення за якою пред`явлено ОСОБА_7 , характеризується прямим умислом та корисливою метою.

З урахуванням пояснень обвинуваченого та потерпілих, на думку колегії суддів, поза увагою суду першої інстанції залишився той факт, що матеріали кримінального провадження не містять відомостей що отримані від потерпілих гроші ОСОБА_7 розтратив на власні потреби, а не на виконання зобов`язань, а висновки суду першої інстанції де зазначено, що обвинувачений не надав суду доказів використання отриманих від потерпілих грошів на придбання матеріалів або виробів суперечать вимогам ст. 17 КПК України.

Крім того, аналізуючи пояснення потерпілих ОСОБА_12 , свідка ОСОБА_21 та обвинуваченого вбачається що, грошові кошти від потерпілих отримував ОСОБА_19 , а не ОСОБА_7 , але суд першої інстанції прийшов до висновку, що дії ОСОБА_7 та ОСОБА_19 були узгоджені між собою та направлені на заволодіння грошей потерпілих, при цьому навіть не допитавши ОСОБА_19 по даному кримінальному провадженню.

Колегія суддів вважає, що допущена судом першої інстанції вищезазначена неповнота судового розгляду є суттєвою оскільки поза увагою суду першої інстанції залишилися недослідженими обставини кримінального правопорушення, які безпосередньо впливають на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, та відповідно на ухвалення законного, обгрунтованного та справедливого судового рішення по даному кримінальному провадженню.

З урахуванням викладеного, а також за відсутності клопотань від учасників судового провадження дослідити обставини, для усунення неповноти судового розгляду судом першої інстанції, відповідно до вимог ст. 404 КПК України колегія суддів не може прийняти остаточне рішення по даному кримінальному провадженню, як зазначено в апеляційній скарзі захисника обвинуваченого.

У зв`язку із скасуванням вироку суду першої інстанції по вищезазначеним обставинам, колегія суддів не входить в обговорення інших доводів апеляцій захисника та прокурора, які необхідно перевірити суду першої інстанції під час нового розгляду провадження.

Якщо під час нового розгляду судом першої інстанції обсяг обвинувачення ОСОБА_7 залишиться у тому ж об`ємі , то покарання призначене йому судом першої інстанції не можна вважати занадто м`яким, та таким, що не відповідає обставинам провадження та особі обвинуваченого, внаслідок чого апеляція прокурора підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 410, 415, 419 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 26 травня 2015р. у кримінальних провадженнях, внесених до ЄРДР за № 00000235, 00001417,00001895 за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень за ч.1 ст. 191, ч.3 ст. 191 КК України скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції відповідно до вимог ст. 416 КПК України з підготовчого судового зсідання.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Судді Апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4