Дата документу 31.08.2016
Справа № 501/291/16-к

У Х В А Л А
31 серпня 2016 року слідчий суддя Іллічівського міського суду Одеської області ОСОБА_1 ,
при секретарі ОСОБА_2 ,
прокурора ОСОБА_3 ,
представника скаржника ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Іллічівського міського суду Одеської області скаргу ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_1 » на бездіяльність слідчого, щодо повернення тимчасово вилученого майна, -
Представник скаржника ОСОБА_4 звернулась до суду з зазначеною скаргою.
За результатами розгляду даного клопотання суддею була винесена ухвала, відповідно до якої: клопотання слідчого СВ Іллічівського MB ГУМВС України в Одеській області ОСОБА_6 про тимчасовий доступ до речей та документів задовольнити.
Надати слідчому СВ Іллічівського MB ГУМВС України в Одеській області лейтенанту міліції ОСОБА_6 дозвіл на тимчасовий доступ до речей та документів, які знаходиться в приміщенні « ІНФОРМАЦІЯ_2 », яке розташоване всередині основного залу за адресою: АДРЕСА_1 , за зачиненими дверима та на віконці якого маються ґрати, а саме: до основних серверів та іншої комп`ютерної та електронної техніки, з відповідним, програмним забезпеченням., за допомогою якої функціонують азартні ігри в основному залі.
В резолютивній частині ухвали суду від 15.10.2015 судом слідчому надано дозвіл на вилучення - «...до основних серверів та іншої komпютерної та електронної техніки, з відповідним програмним забезпеченням, за допомогою якої функціонують азартні ігри в основному залі».
Відповідно до п. 16 ст. 1 Закону України «Про державні лотереї в Україні», електронна система, прийняття ставок - програмно-технічний комплекс, призначений для фіксації та. обліку ставок у державній лотереї, фіксації виплати призів і/або виплати призів, зберігання інформації про проведення лотереї, а також для здійснення інших операцій, пов`язаних з проведенням державної лотереї.
Електронна система прийняття ставок складається з центральної електронної системи та терміналів електронної системи прийняття ставок, пов`язаних між собою електронним або іншим зв`язком.
Вилучений комплекс - місце касира автоматизоване КС-1, є сертифікованим, крім того, по даному комплексу та терміналам експертами ІНФОРМАЦІЯ_3 проведено експертне дослідження згідно якого програмний комплекс проведення державних лотерей та його складові частини відповідають вимогам Закону України «Про державні лотереї в Україні», ліцензійним умовам, умовам випуску та проведення державної миттєвої лотереї та не містять в собі будь-яких генераторів випадкових послідовностей, приладів та /або програм, які самостійно визначають результати розіграшу лотереї або розміру виграшу гравця та не мають з`єднання з такими пристроями та/або програмами.
Діяльність ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_1 » як розповсюджувача державних лотерей регламентується Закону України «Про державні лотереї в Україні».
п. 12 ч. 1 Закону України «Про державні лотереї в Україні», дано визначення, що розповсюджувачем державної лотереї - є юридична або фізична особа, яка. за дорученням оператора державних лотерей здійснює у сукупності або окремо прийняття ставок безпосередньо у гравців, виплату призів, а також інші операції, пов`язані з розповсюдженням державних лотерей.
Відповідно до ч.ч. 2, 3, 5 ст. 9 Закону України « Про державні лотереї в Україні», з розповсюджувачами державної лотереї - юридичними чи фізичними особами оператор державних лотерей укладає письмові, договори.
Юридичні або фізичні особи мають право здійснювати розповсюдження державної лотереї за наявності посвідчення, виданого оператором державних лотерей, форма якого визначається центральним, органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної фінансової політики, політики у сфері випуску і. проведення лотерей.
Розповсюдження державних лотерей фізичними та юридичними особами відповідно до укладених з оператором державних лотерей договорів не потребує будь-яких дозволів. Розповсюдження державних лотерей не вимагає обов`язкової реєстрації суб`єктами підприємницької діяльності фізичних осіб - розповсюджувачів. Держава сприяє збільшенню мережі розповсюдження державних лотерей.
Відповідно до ч. 7 ст. 5 Закону України « Про державні лотереї в Україні», розповсюдження державних лотерей здійснюється на всій території України та не потребує одержання спеціальних дозволів.
Територія розповсюдження державних лотерей, що проводяться повністю або частково через мережу Інтернет, не обмежується. Правила розповсюдження та проведення лотерей через мережу Інтернет визначаються ліцензійними умовами.
Отже, так як ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_1 » здійснює свою діяльність на підставі договорів доручення № 1529/02 та № 1530/02 від 24.04.2015 укладених з підприємством з 100 % іноземними інвестиціями « ІНФОРМАЦІЯ_4 », яке є оператором державних лотерей та діє на підставі ліцензії міністерства фінансів України серії AB № 446756, та виданого на підставі вищезазначеного договору доручення посвідчення розповсюджувача білетів державних лотерей, діяльність товариства з розповсюдження державних лотерей є законною, і не відноситься до азартних ігор.
Відповідно до п. 11, 15 ч. 1 Закону України «Про державні лотереї в Україні», дано визначення, що:
оператор державних лотерей - юридична особа - суб`єкт підприємницької діяльності, що одержала право на проведення державних лотерей у порядку, визначеному цим. Законом;
проведення державних лотерей - господарська діяльність оператора державних лотерей, яка включає випуск державної лотереї, прийняття ставок у державну лотерею, проведення розіграшів призового (виграшного) фонду державної лотереї, виплату призів та інші операції, що прямо або опосередковано забезпечують проведення державних лотерей;
Щодо наявності у ПП « ОСОБА_8 » правових підстав продовжувати свою діяльність як оператора державних лотерей, незважаючи на закінчення терміну дії виданої ліцензії, то дані правові підстави зазначені в перехідних та прикінцевих положеннях, а саме абзац 2 п. 2 ст. 15 Закону України «Про державні лотереї в Україні», відповідно до яких, у разі відсутності нормативно-правових актів, необхідних для отримання нових ліцензій, оператори лотерей, що провадили діяльність з випуску і проведення державних лотерей до моменту набрання чинності цим Законом на підставі виданих ліцензій, продовжують свою діяльність до отримання нових ліцензій, але не більше як на три місяці з моменту набрання чинності зазначеними нормативно-правовими актами.
На сьогоднішній день, нормативно-правові акти, необхідні для отримання нових ліцензій, не були прийняті Кабінетом Міністрів України та Міністерством фінансів України, у зв`язку із чим ІНФОРМАЦІЯ_4 на підставі чинного законодавства продовжує випускати державні лотереї до отримання нової ліцензії.
Підприємство з 100 % іноземними інвестиціями « ІНФОРМАЦІЯ_4 » є оператором державних лотерей та здійснює господарську діяльність з випуску та проведення державних лотерей відповідно до Закону України «Про державні лотереї в Україні» на підставі ліцензії серії АВ №446756 виданої ІНФОРМАЦІЯ_5 .
Вказана ліцензія серії АВ №446756 була видана на строк з 30.03.2001р. по 30.03.2014р. В той же час, Підприємство з 100 % іноземними інвестиціями « ІНФОРМАЦІЯ_4 » має право продовжувати господарську діяльність з проведення державних лотерей до отримання нової ліцензії в силу положень Закону України «Про державні лотереї в Україні» та роз`яснень наданих державними органами.
Вказана позиція підтверджується роз`ясненнями Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України які додаються до даного клопотання.
Тобто, оскільки ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_1 » здійснює господарську діяльність з розповсюдження державної лотереї оператором якої є ПП « ОСОБА_9 », відповідно до вищезазначених норм законодавства, діяльність ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_1 » з розповсюдження державних лотерей є законною, а вилучене обладнання використовується для зайняття законною підприємницькою діяльністю - розповсюдження державних лотерей, а не як зазначено в ухвалі суду для надання доступу до азартних ігор.
Щодо ЧИСЛЕННИХ порушень порядку проведення слідчої дії;
Згідно положень ст. 159 КПК України тимчасовий доступ до речей і документів полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії та вилучити їх (здійснити їх виїмку).
Тимчасовий доступ до електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку здійснюється шляхом, зняття копії інформації, що міститься в таких електронних інформаційних системах або їх частинах, мобільних терміналах систем зв`язку, без їх вилучення.
Тимчасовий доступ до речей і документів здійснюється на підставі ухвали слідчого судді, суду.
Водночас, згідно положень ч.7 ст. 163 КПК України слідчий суддя, суд в ухвалі про надання тимчасового доступу до речей і документів може дати розпорядження про надання можливості вилучення речей і документів, якщо сторона кримінального провадження доведе наявність достатніх підстав вважати, що без такого вилучення існує реальна загроза зміни або знищення речей чи документів, або таке вилучення необхідне для досягнення мети отримання доступу до речей і документів.
Крім того, згідно статті 164 КПК України в ухвалі слідчого судді, суду про тимчасовий доступ до речей і документів має бути зазначено:
1)прізвище; ім`я та по батькові особи, якій надається право тимчасового доступу до речей і документів;
2)дата постановления ухвали;
3)положення закону, на. підставі якого постановлено ухвалу;
4)прізвище, ім`я та по батькові фізичної особи або найменування юридичної особи, які мають надати тимчасовий доступ до речей і документів;
5)назва, опис, інші відомості, які дають можливість визначити речі і документи, до яких повинен бути наданий тимчасовий доступ;
6)розпорядження надати (забезпечити) тимчасовий доступ до речей і документів зазначеній в ухвалі особі та надати їй можливість вилучити зазначені речі і документи, якщо відповідне рішення було прийнято слідчим суддею, судом;
7)строк дії ухвали, який не може перевищувати одного місяця з дня постановления ухвали;
8)положення закону, які передбачають наслідки невиконання ухвали слідчого судді, суду.
Аналізуючи викладені вище положення Закону провести слідчу дію - тимчасовий доступ до речей та документів згідно ухвали слідчого судді має право лише особа, зазначена в ухвалі. Незважаючи на це, 04.11.2015 слідчу дію - тимчасовий доступ до речей та документів проведено оперуповноваженим міжрегіонального відділу №2 УПЗСЕ ГУМВС України в Одеській області ОСОБА_7 , тобто не уповноваженою на це особою з перевищенням службових повноважень.
Крім того, в ухвалі слідчого судді не надано можливості вилучення речей та документів, як того передбачає ч.7 ст. 163 КПК України, а тому ні слідчий, ні, тим паче, оперуповноважений, не мав права вилучати речі 04.11.2015 в приміщенні за адресою: АДРЕСА_1 .
Згідно положень статті 165 КПК України - Виконання ухвали слідчого судді, суду про тимчасовий доступ до речей і документів.
1.Особа, яка зазначена в ухвалі слідчого судді, суду про тимчасовий доступ до речей і документів як володілець речей або документів, зобов`язана надати тимчасовий доступ до зазначених в ухвалі речей і документів особі, зазначеній у відповідній ухвалі слідчого судді, суду.
2.Зазначена в ухвалі слідчого судді, суду особа зобов`язана пред`явити особі, яка зазначена в ухвалі як володілець речей і документів, оригінал ухвали про тимчасовий доступ до речей і документів та вручити її копію.
3.Особа, яка пред`являє ухвалу про тимчасовий доступ до речей і документів, зобов`язана залишити володільцю речей і документів опис речей і документів, які були вилучені на виконання ухвали слідчого судді, суду.
4.На вимогу володільця особою, яка пред`являє ухвалу про тимчасовий доступ до речей і документів, має бути залишено копію вилучених документів. Копії вилучених документів виготовляються з використанням копіювальної техніки, електронних засобів володільця (за його згодою) або копіювальної техніки, електронних засобів особи, яка пред`являє ухвалу про тимчасовий доступ до речей і документів.
Також згідно статті 166 КІШ України у разі невиконання ухвали про тимчасовий доступ до речей і документів слідчий суддя, суд за клопотанням сторони кримінального провадження, якій надано право на доступ до речей і документів на підставі ухвали, має право постановити ухвалу про дозвіл на проведення обшуку згідно з положеннями цього Кодексу з метою відшукання та вилучення зазначених речей і документів.
2. У разі якщо дозвіл на проведення обшуку надано за клопотанням сторони захисту, слідчий суддя, суд доручає забезпечення його проведення слідчому, прокурору або органу Національної поліції за місцем проведення цих дій. Проведення обшуку здійснюється за участю особи, за клопотанням, якої надано дозвіл на його проведення, згідно з положеннями цього Кодексу.
1. Слідчу дію проводила особа, не уповноважена на її проведення, тобто перевищила свої службові повноваження.
2. Майно ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_1 » було вилучене всупереч передбаченого законом порядку без відповідного дозволу суду, як того передбачає ч.7 ст. 163 КПК України.
3.Так як представники ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_1 » заперечували проти надання комп`ютерної техніки, слідчий чи прокурор не звернувся до суду з клопотанням про проведення обшуку приміщення, як того передбачає ч,2 ст. 166 КПК України.
Згідно ст. 100 КПК України речовий доказ, який був наданий стороні кримінального провадження або нею вилучений, повинен бути якнайшвидше повернутий володільцю, крім, випадків, передбачених статтями 160-166, 170- 174 цього Кодексу.
Тобто, дана норма законодавства передбачає, що у разі, якщо будь-яка річ визнана по справі речовим доказом, це не є перешкодою, а навіть навпаки законодавство зобов`язує слідчого, якнайшвидше повернути дану річ володільцю, якщо на дану річ не накладено арешту або ухвалою суду не надано тимчасовий доступ до неї.
Відповідно до п. З ч. 1 ст. 169 КПК України, тимчасово вилучене майно повертається особі, у якої воно було вилучено, у випадку, передбаченому частиною п`ятою статті 171 цього Кодексу.
Згідно ч. 5 ст. 171 КПК України, клопотання слідчого, прокурора про арешт тимчасово вилученого майна повинно бути подано не пізніше наступного робочого дня після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, у якої його було вилучено.
Такої ж думки притримується і Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ у «Узагальненні судової практики щодо розгляду слідчим суддею клопотань про надання дозволу на проведення обшуку житла чи іншого володіння особи», відповідно до якого, слід враховувати, що чітке визначення речей, для виявлення яких надається дозвіл на обшук, має істотне значення для забезпечення гарантій при проведенні обшуку. Так, відповідно до ч. 7 ст.. 236 КПК вилучені речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, вважаються тимчасово вилученим майном. Згідно з ч. 5 ст. 171 КПК клопотання про арешт тимчасово вилученого майна повинно бути подане не пізніше наступного робочого дня після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуте особі, у якої воно було вилучене.
Таким чином, у разі вилучення майна, на відшукання якого не було надано дозвіл, КПК передбачає гарантію реалізації права, власності, а саме оскарження бездіяльності, яка. полягає в неповерненні тимчасово вилученого майна згідно з вимогами ст. 169 КПК.
В той же час, згідно ч.2 ст. 168 КПК України тимчасове вилучення електронних інформаційних систем, або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку для вивчення фізичних властивостей, які. мають значення для кримінального провадження, здійснюється лише у разі, якщо вони безпосередньо зазначені в ухвалі суду.
Знову ж таки, в ухвалі суду ВЗАГАЛІ не надано права на вилучення майна, а лише на його огляд, БЕЗПЕРЕЧНО правоохоронними органами було порушено положення ч.2 ст. 168 КПК України.
Також стаття 169 КПК України визначає порядок дії правоохоронних органів після тимчасового вилучення майна:
1. Тимчасово вилучене майно повертається особі, у якої воно було вилучено:
1)за постановою прокурора., якщо він визнає таке вилучення майна безпідставним;
2)за ухвалою слідчого судді чи суду, у разі відмови у задоволенні клопотання прокурора про арешт цього майна;
3)у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 171, частиною шостою статті 173 цього Кодексу;
4)у разі скасування арешту.
Отож, основоположним у цій статті є обов`язок правоохоронного органу, який здійснив вилучення, звернутись до суду з клопотанням про накладення арешту. В разі ігнорування ними цієї вимоги Закону - майно НЕГАЙНО повертається власнику.
Та ж позиція законодавця викладена у ст. 233 КПК України, згідно положень якої ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якої метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті. Під іншим, володінням, особи розуміються транспортний засіб,, земельна ділянка, гараж, інші будівлі, чи приміщення побутового, службового, господарського, виробничого та іншого призначення тощо, які знаходяться у володінні особи. Слідчий, прокурор має право до постановлених ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням, осіб, які підозрюються у вчиненні злочину.
Відповідно до ч. 2 ст. З КПК України, інші терміни, що вживаються в цьому Кодексі, визначаються спеціальними нормами у цьому Кодексі та інших законах України.
Оскільки термін «особи» у КПК України не визначений то відповідно до його тлумачення у інших законах України вбачається, що він застосовується у розумінні фізичної та юридичної особи, такої ж позиції дотримується і Міністерство юстиції України, висловленої у листі № 423-0-2-13/11 від 31.07.2013, щодо надання роз`яснень терміну «інше володіння особи».
Крім того, почастішали випадки, коли органами досудового розслідування вилучається майно «з метою дослідження їх фізичних властивостей, які мають значення для кримінального провадження» чи тому подібне, тобто після вилучення арешт не накладається, а майно направляється на експертизу на невизначений час.
Отож, відповідно до п. 1.13 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень. затверджених Наказом Міністерства Юстиції України № 53/5 від 08.10.1998 р.. строк проведення експертизи встановлюється залежно від складності дослідження з урахуванням експертного навантаження фахівців керівником експертної установи (або заступником керівника чи керівником структурного підрозділу) у межах:
10 календарних днів - щодо матеріалів з невеликою кількістю об`єктів та вирішуваних питань і простих за характером досліджень;
ЗО календарних днів - щодо матеріалів із середньою кількістю об`єктів та вирішуваних питань або середньої складності за характером досліджень;
60 календарних днів - щодо матеріалів з великою кількістю об`єктів та вирішуваних питань або складних за характером досліджень;
понад 60 календарних днів - щодо матеріалів із великою кількістю об`єктів та вирішуваних питань (більше десяти), виходячи з фактично необхідного для експерта часу або особливо складних за характером, досліджень (досліджень з використанням криміналістичного обладнання (лазерного, оптичного, електронного), проведення експериментальних досліджень, застосування декількох методів);
понад 90 календарних днів - якщо експертиза є особливо складною чи багато об`єктною, потребує вирішення більше десяти питань або вирішення питань, які потребують декількох досліджень, чи налічує понад п`ять томів матеріалів справи або є комплексною чи потребує залучення фахівців з інших установ (у тому числі судово-медичних), підприємств, організацій і не може бути виконана в зазначені строки.
Тобто, згідно даного нормативно правового акту, який регламентує строки та порядок проведення експертиз, граничний строк який дається експерту для проведення особливо складної експертизи є строк понад 90 календарних днів (3 місяці).
З огляду на ту обставину, що з часу вилучення минуло час майже дев`ять місяців, то відповідно до розумних строків дане дослідження вже повинно бути завершено.
І відповідно, повинна відпасти потреба у дослідженні фізичних властивостей електронних інформаційних систем.
Прикриваючись призначенням експертиз правоохоронці зазначають, що не в змозі повернути майно. Однак, призначення експертизи ні в якому разі не дає можливості слідству порушувати закон та не повертати майно власнику! В даному випадку слідчий не має права призначати експертизу, а в разі призначення такої - має скасувати постанову про її призначення та негайно повернути майно власнику!
Та й взагалі чи доцільно призначали експертизу комп`ютерної техніки в разі, якщо підприємство надало ВСІ дозвільні документи на право здійснення підприємницької діяльності, а програмно-технічні комплекси ВЖЕ ІНФОРМАЦІЯ_7 у ІНФОРМАЦІЯ_8 , про що БУЛО ВІДОМО правоохоронцям в момент вилучення?
Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 1 Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні», до азартних ігор не відноситься організація та проведення лотерей.
Тимчасове вилучення майна у вигляді комп`ютерної техніки унеможливило роботу ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_1 » як розповсюджувача державної лотереї.
Тобто, тимчасове вилучення майна у вигляді системних блоків до комп`ютерів які належать TOB « ІНФОРМАЦІЯ_9 » на праві приватної власності, здійснені з порушенням норм КПК України, є не чим іншим як перешкоджанням здійсненню законній підприємницькій діяльності.
Внаслідок вилучення вказаних речей та документів, було паралізовано нормальну діяльність ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_10 », що тягне за собою великі збитки в господарській діяльності, та фактично позбавляє можливості в подальшому здійснювати свою господарську діяльність в нормальному режимі.
В той же час товариство змушене здійснювати оплати по існуючим договорам (оренди, трудовим договорам, тощо), що спричиняє значних фінансових втрат.
Просимо суд звернути увагу на кричущу не поодинокість порушення основоположних принципів кримінального процесу, зокрема визначених:
Конституцією України
-ст. ЗО - Не допускається проникнення до житла чи іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим рішенням суду;
-ст. 13 - Не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим судовим рішенням, крім випадків, передбачених цим Кодексом;
- ст. 16 - Позбавлення або обмеження права власності під час кримінального провадження здійснюється лише на підставі вмотивованого судового рішення, ухваленого в порядку, передбаченому цим Кодексом;
Водночас, до цього часу слідчі органи не звернулись до суду з клопотанням про арешт тимчасово вилученого майна, в силу п. З ч. 1 ст. 169 КПК України дане майно повинно бути повернуто особі у якої його вилучили.
Вважаємо, що в даному випадку неможливо проігнорувати на відверте нехтування нормами закону «правоохоронцями», де кількість порушень в рази перевищує кількість дотримань норм закону, які й так близькі нулю. Чому ми та інші підприємці повинні страждати від свавілля осіб в погонах, які коли їм заманеться, не виключено з корисливих для себе мотивів, протидіють нашій ЗАКОННІЙ діяльності, а тому просимо суд під час розгляду даного клопотання вирішити доцільність направлення окремої ухвали до керівництва органу, що допустило порушення.
На підставі викладеного скаржник просить:
В судовому засіданні представник скаржника підтримав вимогу скарги, просить її задовольнити.
Прокурор не заперечує проти вимог скарги, зазначив, що експертиза по справі не призначалась.
За таких обставин вимога скаржника підлягає задоволенню частково, так як по справі експертиза не призначалась.
Посилання на нормативну базу, викладені в скарзі є обґрунтованими та доведеними.
Керуючись ст.ст. 107, 100, 110, 168-173, 214-216, 303-307 КПК України, слідчий суддя, -
Скаргу ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_1 » задовольнити.
Ухвала апеляційному оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя Іллічівського
міського суду Одеської області ОСОБА_1