АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 червня 2016 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

судді - доповідача ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі - ОСОБА_5

розглянувши в відкритому судовому засіданні м. Дніпрі матеріали за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 , прокурора прокуратури Бабушкінського району м. Дніпропетровська ОСОБА_7 та захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_8 на вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 24 червня 2015 року щодо

ОСОБА_6 , який народився у 1973 році в вересні 25 числа, уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, має на утриманні неповнолітнього сина ОСОБА_9 2001 року народження, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , а проживає за адресою: АДРЕСА_2 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 115 ч.1, ст. 125 ч.2 КК України, по кримінальному провадженню, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0003436 від 10 серпня 2014 року,

за участю сторін кримінального провадження: прокурора ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , -

В С Т А Н О В И Л А:

На вирок суду подані апеляційні скарги, в яких:

-обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок суду скасувати, як незаконний та необґрунтований в наслідок помилок, які були допущені як під час досудового розслідування так і під час судового розгляду, без конкретизації своїх апеляційних вимог;

-прокурор просить вирок суду скасувати в частині невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, та ухвалити свій вирок, яким обвинуваченого ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених за ст.115 ч.1, ст.125 ч.2 КК України, та призначити йому покарання: за ст. 115 ч.1 КК України - у виді позбавлення волі на строк 12 років, за ст. 125 ч.2 КК України - у виді обмеження волі на строк 2 роки, на підставі ст. 70 ч.1, ст. 72 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі на строк 12 років.

В обґрунтування своїх доводів посилається на те, що судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_6 не враховано, що він холоднокровно позбавив життя потерпілого ОСОБА_11 , з невизначеним умислом наносив тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_12 , який залишився живим лише завдяки своїй вдачі, що підвищує міру відповідальності ОСОБА_6 за вчинені злочини. Також зазначає, що судом було допущено істотні порушення вимог ст. 374 КПК України, відповідно до якої у мотивувальній частині вироку зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеного, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, не конкретизуючи своїх доводів;

-захисник обвинуваченого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати внаслідок невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам справи та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 115 ч.1, ст. 125 ч.2 КК України.

В обґрунтування своїх доводів посилається на те, що обвинувачений ОСОБА_6 під час судового засідання повідомив суду, що на нього здійснили напад ОСОБА_12 , ОСОБА_11 та Довгань, спричинили йому тілесні ушкодження та заволоділи належним йому телефоном, а ОСОБА_13 захищався від агресивних дій нападників і спричинив потерпілим тілесні ушкодження, тобто дії ОСОБА_6 були вчинені ним саме з метою захисту охоронюваних законом його прав та інтересів від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди.

Зазначає, що суд першої інстанції визнав доведеною провину ОСОБА_6 , незважаючи на те, що провина обвинуваченого доведена не була. Висновки суду ґрунтуються на показаннях потерпілого ОСОБА_12 та свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 . Посилається на те, що допит потерпілого ОСОБА_12 під час судового розгляду кримінального провадження проведено не було і суд обмежився лише прослуховуванням показань цього потерпілого, які він надав під час досудового розслідування слідчому судді та оголошенням письмово протоколу цього допиту, хоча показання потерпілого ОСОБА_12 мають багато розбіжностей, не лише з показаннями обвинуваченого ОСОБА_6 , а й з письмовими доказами по справі. Так, ОСОБА_12 повідомив слідчому судді, що він разом з ОСОБА_20 та ОСОБА_14 випили по невеликій кількості горілки, проте його слова частково спростовуються висновками судомо-медичної експертизи трупу ОСОБА_20 , де зазначено, що загиблий знаходився в тяжкому ступеню алкогольного сп`яніння; Прилипота повідомив, що він бачив, як ОСОБА_13 наніс ОСОБА_20 удар в область шиї, а потім в тулуб, але згідно акту судово-медичного дослідження № 514/Л від 01 вересня 2014 року у загиблого ОСОБА_20 виявлено лише одне колото-різане поранення передньої поверхні грудної клітини; ОСОБА_12 повідомив під час досудового розслідування про механізм спричинення поранення ОСОБА_20 , але відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 514/ЛЕ/225 при зазначених Прилипотою обставинах, «тілесні ушкодження у ОСОБА_20 виникнути не могли»; показання Прилипоти стосовно того, що ОСОБА_21 вкладав ніж в руку мертвого ОСОБА_20 спростовуються протоколом огляду місця події, де зазначено, що ніж знаходиться не в руці померлого, а на землі поряд з ним.

Зазначає, що посилання суду на свідчення свідка ОСОБА_22 , як на обгрунтування доведеності провини обвинуваченого, є безпідставними, оскільки зазначений свідок не спостерігав безпосередньо за подіями у дворі будинку, де мешкав ОСОБА_6 , а знає про ситуацію за слів Прилипоти. Крім того, виходячи із показань обвинуваченого ОСОБА_6 свідок ОСОБА_22 разом із ОСОБА_12 та ОСОБА_11 здійснив напад на нього і, відповідно, ця особа зацікавлена в обмові ОСОБА_6 а показання свідка ОСОБА_23 базуються на інформації, яку йому повідомив ОСОБА_12 .

Вказує, що показання інших свідків також не надають жодної інформації щодо обставин кримінального правопорушення, а лише надають характеристику обвинуваченому ОСОБА_6 .

Посилається і на те, що висновок експертизи № 903 підтверджує, що на одязі обвинуваченого присутня лише його кров, що додатково доводить, що йому були спричинені тілесні ушкодження до цих подій, а також те, що показання ОСОБА_12 стосовно механізму спричинення ушкодження ОСОБА_11 не відповідають дійсності. Вважає що висновок додаткової судово-медичної експертизи № 4308-е щодо наявності тілесних ушкоджень у ОСОБА_6 , а також відсутність протоколу огляду будинку, де мешкає обвинувачений та де почалися події, які були розглянуті в суді, доводять що версія, викладена обвинуваченим ОСОБА_6 органами досудового розслідування не перевірялися, слідство було проведено однобічно, що викликає сумнів в доведеності вини ОСОБА_6 .

Стверджує, що дії ОСОБА_6 передбачені ст. 36 ч. 5 КК України, а всі сумніви повинні трактуватися на користь обвинуваченого, відповідно до положень ст. 62 Конституції України.

30 травня 2016 року за вх. № 11-1757 до апеляційного суду надійшли доповнення до апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , в яких обвинувачений просить вирок суду скасувати, а кримінальне провадження направити на новий судовий розгляд до суду першої інстанції в іншому складі суду.

В обґрунтування своїх доводів посилається на те, що показання обвинуваченого, свідків та потерпілого в журналі судового засідання не відповідають звукозапису судового засідання; в матеріалах кримінального провадження відсутні медичні документи з 16 міськлікарні та протокол допиту на досудовому розслідуванні свідка ОСОБА_24 , спотворено окремо взяті з матеріалів кримінального провадження показання обвинуваченого, свідків та потерпілого в сторону обвинувачення; судом необґрунтовано було відмовлено в задоволенні клопотань про допит в залі судового засідання важливих свідків, про огляд в судовому засідання речових доказів по справі; сам вирок суду не відповідає показанням свідків, обвинуваченого та потерпілого та являється надуманим в частині обвинувачення.

Зазначає, що у вироку суду вказано, що обвинувачений наніс потерпілому ОСОБА_11 не менше одного удару лезом ножа в область грудної клітини, від якої потерпілий помер, однак даний висновок суду спростовується висновком СМЕ № 514/ЛЕ/82 від 02 вересня 2014 року та показаннями експерта ОСОБА_25 , який в судовому засідання пояснив, що смерть ОСОБА_11 наступила в результаті одної механічної дії горизонтального ножового поранення в груди. Також потерпілий ОСОБА_12 на досудовому розслідуванні пояснив, що ніж, який знаходиться в матеріалах кримінального провадження з самого початку знаходився в руці потерпілого ОСОБА_11 , потерпілого ОСОБА_12 в судовому засіданні допитано не було, та судом було проігноровано його клопотання про виклик до суду та допит в судовому засіданні ОСОБА_12 .

Також у вироку зазначено, що обвинувачений ОСОБА_6 наніс потерпілому ОСОБА_12 не менше одного удару лезом ножа по нозі і в область грудної клітини, але зазначає, що даний висновок суду спростовується показаннями самого потерпілого ОСОБА_12 , який вказав, що ОСОБА_6 захищався та відмахувався він нього руками в одній з яких знаходився ніж та наніс йому непроникаюче поранення лезом ножа по нозі та тулубу, тим самим припинивши дії ОСОБА_12 . Також допитаний в судовому засіданні експерт ОСОБА_26 пояснив, що потерпілий перешкоджав експерту оглянути його тілесні ушкодження, а також відмовлявся відповісти експерту на запитання щодо обставин отримання, лише пояснив, що обвинувачений ОСОБА_6 стоячи на колінах наніс йому перше поранення в ногу. Крім того вказує, що з показань свідка ОСОБА_22 вбачається, що ОСОБА_12 пропонував свідку піти до нього додому та пограбувати його; свідок ОСОБА_23 пояснив, що бачив обвинуваченого в своєму дворі всього в крові з пробитою голова, та як йому пояснив ОСОБА_12 , це він побив палкою ОСОБА_6 . Факт його тілесних ушкоджень підтверджено медичним висновком з 16 міськлікарні від 10 серпня 2014 року, та рентген знімками його грудної клітини, які відсутні в матеріалах кримінального провадження.

Вказує, що його показання, приведені у вироку суду, не відповідають показанням, даним ним в судовому засіданні на протязі всього досудового розслідування та судового слідства він пояснював, що 07 січня 2014 року перебуваючи біля свого дому, він був жорстоко побитий та пограбований ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_22 , про що він подав заяву до правоохоронний органів; 02 березня 2014 року ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_22 , знову нападали на нього, били та грабували, він знову звернувся до правоохоронних органів та за медичною допомогою; 10 серпня 2014 року дані особи переслідували його по місту до його дому, і входячи в будинок він відчув сильний поштовх в спину. В коридорі будинку він раніше ремонтував велосипед, і там знаходилися інструменти, в тому числі і ніж. ОСОБА_11 взяв цей ніж та почав наносити йому удари ножем, він вибіг у двір, де ОСОБА_12 палкою почав наносити йому удари, ОСОБА_11 вибіг з будинку у двір з ножем в руці, напав на нього, вони разом впали на землю, і те, що в момент падіння ніж, який знаходився в руках ОСОБА_11 проникнув в груди ОСОБА_11 він не помітив та не зрозумів цього, в цей час він закривався руками від ударів ОСОБА_12 , ніж уже знаходився у нього в руках і він наніс ОСОБА_12 поранення ножем в тулуб; потім ОСОБА_12 вийшов з його двору, де його чекав свідок ОСОБА_22 і вони вдвох пішли. Всі ці події бачила сусідка ОСОБА_24 , вона ж і викликала працівників міліції. Вказує, що після приїзду працівників міліції, його відвезли до міськлікарні № 16 та надали медичну допомогу, свій дім при цьому він залишив відкритим на прохання працівників міліції. Слідчий експеримент в його будинку за його участю проведено не було, про що він заявляв в суді першої інстанції.

Зазначає, що згідно вироку суду потерпілий ОСОБА_12 пояснив, що приблизно о 12. 00 годині 10 серпня 2014 року вони побачили раніше знайомого їх ОСОБА_6 , який запитав у них чому вони знову прийшли його бити та запросив їх до себе в гості, але дані показання потерпілого спростовуються наступним: показаннями свідка ОСОБА_22 , який пояснив, що ОСОБА_6 їх не запрошував до себе, а просив піти; показаннями самого потерпілого ОСОБА_12 , який вказав, що взагалі не знає та не розуміє, чому вони втрьох слідкували та переслідували ОСОБА_6 ; також показання потерпілого ОСОБА_12 спростовуються свідками та очевидцями даної події, а саме співробітниками магазину АТБ та Троїцького ринку, але вони не були допитані на досудовому розслідуванні.

Також зазначає, що у вироку суду наявні посилання на показання свідка ОСОБА_27 , що вона бачила в руках у ОСОБА_6 палицю довжиною два метра та предмет, схожий на ніж, на його сорочці були плями крові. Але свідок ОСОБА_27 в судовому засіданні відмовилася від показань, даних нею на досудовому розслідуванні, та заявила, що слідчий не дав можливості ознайомитися з протоколом допиту. Також в судовому засіданні ОСОБА_27 пояснила, що в руках у ОСОБА_6 не було ножа, а була лише палка.

Щодо посилань у вироку суду на показання свідка ОСОБА_22 вказує, що вони не відповідають дійсності, оскільки ОСОБА_22 пояснював, що ОСОБА_6 просив їх піти, в гості не запрошував, свідок ОСОБА_28 в судовому засіданні також заявив, що між ОСОБА_22 , ОСОБА_11 , ОСОБА_29 і ОСОБА_6 були постійні конфлікти на протязі 2014 року, оскільки ОСОБА_22 , ОСОБА_11 , ОСОБА_29 неодноразово били та грабували ОСОБА_6 , а також переслідували його. Його показання підтвердили також і свідки ОСОБА_23 , ОСОБА_30 , ОСОБА_27 . Свідок ОСОБА_31 на протязі судового розгляду неодноразово змінював свої показання, та взагалі заявив, що не знає, де живе ОСОБА_6 і у нього з ним ніколи не було конфліктів.

Вказує, що показання свідка ОСОБА_23 , приведені у вироку, спотворені та не відповідають дійсності, оскільки свідок пояснив, що обвинувачений ніколи не був ініціатором конфліктів, а тим більше бійок, що він знає його як порядну людину, крім того пояснив, що бачив ОСОБА_6 побитого, в крові, в нього була пробита голова, і як йому розповів потерпілий ОСОБА_12 , що голову обвинуваченому розбив саме він.

Показання свідка ОСОБА_32 , приведені у вироку суду, також спотворені та не відповідають його показам в судовому засіданні. Свідок ОСОБА_33 пояснив суду, що ОСОБА_14 , ОСОБА_34 та ОСОБА_20 приходили додому до ОСОБА_6 вночі з 09 на 10 серпня 2014 року у стані сильного алкогольного сп`яніння, погрожували йому; щ в коридорі будинку стояв зламаний велосипед сина ОСОБА_6 та інструменти для його ремонту, серед яких був ніж, який використовувався як інструмент; що ОСОБА_14 , ОСОБА_34 та ОСОБА_20 неодноразово били та грабували ОСОБА_6 , про що останній подавав заяви до міліції.

Крім того, вказує, що судом першої інстанції недостатньо було досліджено показання працівника Бабушкінського РВ міліції ОСОБА_18 , який пояснив, що ОСОБА_6 звертався до нього по телефону та говорив про те, що його вдарили по голові та пограбували, і що він порадив звернутися з заявою до міліції. Також судом першої інстанції не було досліджені дані заяви про злочини.

Також зазначає, що судом не було взято до уваги висновків експерта № 903 від 26 вересня 2014 року, де зазначено, що плями крові, виявлені на одязі ОСОБА_6 , належать самому ОСОБА_6 , та не відносяться до потерпілих ОСОБА_20 та Прилипоти.

Посилається на те, що судом першої інстанції було порушено його право на захист, оскільки його було позбавлено права ознайомитися за матеріалами кримінального провадження після ухвалення вироку, оскільки оголошення йому матеріалів справи не означає ознайомлення з ними.

Вказує, що факти, викладені ним в апеляційній скарзі та доповненнях до неї, свідчать про неповноту судового розгляду та однобічність висновків суду через внутрішнє переконання, що дає підстави для скасування вироку.

Вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 24 червня 2015 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 115 ч.1, ст. ч. 2 125 КК України та призначено йому покарання: за ст. 115 ч. 1 КК України у виді позбавлення волі на строк 11 років; за ст. 125 ч.2 КК України у виді двох років обмеження волі на строк 2 роки.

На підставі ст. 70, 72 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі на строк 11 років з відбуванням покарання в кримінально-виконавчій установі закритого типу.

Запобіжний захід, застосований до ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили, у вигляді тримання під вартою залишено без змін.

Строк покарання ухвалено рахувати з 10 серпня 2014 року.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави документально підтверджені витрати НДЕКЦ при ГУМВС України в Дніпропетровській області при проведенні експертизи холодної зброї у сумі 196 гривень 56 копійок.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_35 визнано винним у вчиненні наступного:

10 серпня 2014 року приблизно о 12 годині 40 хвилин ОСОБА_6 , будучи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись у дворі буд. АДРЕСА_2 , реалізуючи раптово виниклий умисел, направлений на вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, на ґрунті особистих неприязних стосунків, наніс не менше одного удару лезом ножа в область грудної клітини потерпілого ОСОБА_11 , спричинивши останньому тілесні ушкодження у вигляді: проникаючого колото-різаного поранення на передній поверхні грудної клітини по середині з ушкодженням тіла грудини та хрящової частини 3-го ребра справа з ушкодженням тканини правої легені та судин середнього та дрібного калібру у правій плевральній порожнині, які за своїм характером відносяться до тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя в момент спричинення і знаходяться у прямому причинному зв`язку з настанням смерті потерпілого ОСОБА_11 , від отримання яких ОСОБА_11 помер на місці події.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, в той же день, 10 серпня 2014 року приблизно о 12 годині 40 хвилин ОСОБА_6 , будучі у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись у дворі буд. АДРЕСА_2 , реалізуючи раптово виниклий умисел, направлений на спричинення тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_12 , на ґрунті особистих неприязних стосунків, наніс не менше одного удару лезом ножа в область грудної клітини потерпілого ОСОБА_12 , спричинивши останньому тілесні ушкодження у вигляді: непроникаючого ножового поранення по передньо - бічній поверхні грудної клітини ліворуч, по передньо-пахвовій лінії, які за своїм характером відносяться до легких тілесних ушкоджень, як такі, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, понад 6 діб, але не більше, як три тижні (21 день).

Заслухавши доповідь судді; обвинуваченого ОСОБА_6 , який підтримав апеляційні скарги в своїх інтересах, заперечував проти апеляційної скарги прокурора та просив скасувати як незаконний та необґрунтований вирок суду першої інстанції та ухвалити свій справедливий і законний вирок, посилаючись на те, що він не вчиняв інкримінованого йому злочину, а лише захищався від злочинних дій потерпілих та свідка ОСОБА_14 ; захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_8 , який підтримав апеляційні скарги в інтересах ОСОБА_6 , просив скасувати вирок щодо останнього через невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 115 ч. 1, ст. 125 ч. 2 КК України; прокурора ОСОБА_10 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора в частині скасування вироку суду через м`якість призначеного ОСОБА_6 покарання та просив ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 та за ст. ст. 115 ч. 1, 125 ч. 5, 70 ч. 1 КК України призначити покарання у виді 12 років позбавлення волі та вважав необґрунтованими апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника; вивчивши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши доводи, що містяться в апеляційних скаргах, зіставивши їх з наявними у справі матеріалами, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого та захисника підлягають частковому задоволенню, апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, а вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції з наступних підстав.

Перевіривши доводи апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника колегія суддів дійшла висновку про те, що їх твердження про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що, зокрема, виразилися в порушенні права обвинуваченого на захист є обґрунтованими.

У відповідності до положень ст. 52 КПК України у кримінальних провадженнях щодо особливо тяжких злочинів участь захисника є обов`язковою і забезпечується з моменту набуття особою статусу підозрюваного.

Кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 надійшло до суду за ст. ст. 115 ч. 1 та 125 ч. 2 КК України, тобто за вчинення особливо тяжкого злочину, тому у відповідності до вимог ст. 52 КПК України участь захисника у даному випадку є обов`язковою.

В період проведення досудового розслідування 14 жовтня 2014 року адвокату ОСОБА_36 було надано доручення для здійснення захисту ОСОБА_6 , однак через неможливість його участі у слідчих діях слідчий 07 листопада 2014 року виніс постанови про відсторонення вказаного захисника від участі у кримінальному провадженні та про призначення та залучення захисника - адвоката ОСОБА_37 , який був присутнім при відкритті матеріалів досудового розслідування та ознайомленні з ними підозрюваного ОСОБА_6 (т. 2 арк. 126 -128).

Вказаний адвокат ОСОБА_38 захищав інтереси обвинуваченого ОСОБА_6 і при розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції.

Як убачається з матеріалів справи, під час судового розгляду справи обвинувачений ОСОБА_6 два рази відмовлявся від зазначеного захисника адвоката ОСОБА_39 , посилаючись на те, що він ніяким чином не захищає його інтересів та відмовляється зустрітися з ним в ДСІЗО для вирішення питань пов`язаних з кримінальною справою.

Так, 12 січня 2015 року, ОСОБА_6 , направив до суду письмове клопотання про відсторонення від участі у справі адвоката ОСОБА_39 та забезпечення участі іншого захисника, посилаючись на те, що адвокат не виконує своїх обов`язків по його захисту, оскільки жодного разу по його проханню не з`явився в ДСІЗО №3 посилаючись на свою зайнятість та матеріальну незацікавленість, а запросити самостійно іншого захисника у зв`язку з відсутністю грошових коштів він немає можливості (т. 3 арк. 95).

Не дивлячись на надходження до суду зазначеного клопотання, суд, проводячи судове засідання 12 лютого 2015 року не виніс на обговорення учасників судового розгляду клопотання обвинуваченого про відмову від адвоката ОСОБА_40 , не прийняв по ньому рішення, допитав з`явившихся свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_23 , прийняв рішення по інших клопотаннях обвинуваченого і лише після цього оголосив клопотання ОСОБА_6 про відмову від захисника ОСОБА_39 , зробив технічну перерву після якої ОСОБА_6 відмовився від свого клопотання про відмову від захисника ОСОБА_39 ( т. 3 арк. 104).

12 березня 2015 року обвинувачений ОСОБА_6 направив до суду повторне клопотання про відвід адвоката ОСОБА_38 з тих підстав, що він продовжує не виконувати обов`язки захисника та відмовляється зустрітися з ним в ДСІЗО по питанням кримінальної справи, посилаючись на свою зайнятість та матеріальну незацікавленість та просив призначити йому адвоката ОСОБА_41 , або іншого адвоката (т. 3 арк.142).

Відкривши судове засідання 28 квітня 2015 року, суд не виніс на обговорення повторне клопотання обвинуваченого ОСОБА_6 про відвід захисника адвоката ОСОБА_38 , а провів судове засідання за участю захисника ОСОБА_39 під час якого допитав свідка ОСОБА_27 , розглянув клопотання обвинуваченого про виклик потерпілого ОСОБА_12 , свідків та експертів, вирішив питання про продовження строку тримання ОСОБА_6 під вартою і лише після цього оголосив клопотання ОСОБА_6 про відвід адвокату ОСОБА_38 та прийняв рішення про залучення іншого захисника, оскільки ОСОБА_6 не має можливості запросити його самостійно, тобто фактично не відсторонив адвоката ОСОБА_39 та вказав інші ніж обвинувачений підстави для залучення іншого захисника (т. 3 арк. 172).

Не дивлячись на те, що ст. 47 ч. 1 КПК України передбачає обов`язок захисника використовувати засоби захисту, передбачені цим Кодексом та іншими законами України, з метою забезпечення дотримання прав, свобод і законних інтересів підозрюваного, обвинуваченого та з`ясування обставин, які спростовують підозру чи обвинувачення, пом`якшують чи виключають кримінальну відповідальність підозрюваного, обвинуваченого, що ЄСПЛ неодноразово констатував порушення права на захист у справах, де захисник формально був призначений, проте не здійснював ефективний захист, суд першої інстанції фактично не перевіряв доводів обвинуваченого ОСОБА_6 про неналежний захист його інтересів адвокатом ОСОБА_42 не з`ясував, чому захисник не з`явивcя до ОСОБА_6 в ДСІЗО та не узгодив з ним питання, які у останнього виникають у зв`язку з розглядом справи про що свідчать численні клопотання обвинуваченого, які залишалися судом без задоволення у тому числі і через їх документальну не підтвердженість, оскільки наприклад, суд зазначив, що ОСОБА_6 не підтвердив своїх звернень до органів прокуратури та міліції про вчинення щодо нього посягань з боку ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та Довганя, а такі дані у ОСОБА_6 були і його клопотання необхідно було належним чином обґрунтувати, як і клопотання обвинуваченого про допит додаткових свідків, які, як зазначав обвинувачений були очевидцями подій 10 серпня 2014 року та інші клопотання обвинуваченого.

Неналежний захист інтересів обвинуваченого ОСОБА_6 адвокатом ОСОБА_38 в суді першої інстанції привів до того, що ОСОБА_6 не зміг вибудувати юридично грамотно та правильно свій захист та надати докази на підтвердження своїх показань про те, що 10 серпня 2014 року дії ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_22 привели до конфлікту в результаті якого він перший отримав тілесні ушкодження та вчинив певні дії, а суд не перевірив та не спростував доводів обвинуваченого ОСОБА_6 .

Та ж обставина, що захисник не зустрічався з ОСОБА_6 протягом судового розгляду справи, не узгоджував з ним лінію захисту, не надавав йому правової допомоги в належному оформленні та обґрунтуванні заявлених клопотань, з урахуванням п. 90 рішення ЄСПЛ у справі «Яременко проти України» від 12 червня 2008 року ставить під сумнів виконання захисником ефективного захисту обвинуваченого ОСОБА_6 в особливо тяжкому злочині і має ознаки «символічного надання послуг», що є істотним порушенням вимог КПК України, у зв`язку з чим у відповідності до положень ст. 412 ч. 2 п. 4 КПК України вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням на підставі ст. 415 ч. 1 п. 1 КПК України нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції.

Обгрунтованими визнає колегія суддів і доводи сторони захисту про відсутність у вироку належної оцінки доказів, які були надані суду органом досудового розслідування та приведені у вироку суду, про посилання у вироку на суперечливі докази та про невідповідність висновків суду, викладених у вироку фактичним обставинам справи.

У відповідності до вимог ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Як убачається з вироку, суд першої інстанції ухваливши обвинувальний вирок щодо ОСОБА_6 в підтвердження доведеності вини обвинуваченого в умисному вбивстві ОСОБА_11 та спричиненні легких тілесних ушкоджень ОСОБА_12 привів показання потерпілого ОСОБА_12 , свідків ОСОБА_27 , ОСОБА_22 , ОСОБА_43 , ОСОБА_44 , ОСОБА_19 , однак не дав оцінки тому, які ж саме факти та обставини, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню, підтверджуються показаннями чи частиною показань зазначених осіб, а також не звернув уваги на наявні протиріччя в показаннях зазначених осіб.

Крім того, суд привів у вироку як докази вини ОСОБА_6 письмові докази, зібрані стороною обвинувачення під час проведення досудового розслідування та надані суду, у тому числі і на висновки експертів, однак також не дав кожному з них та їх сукупності належної оцінки, а лише зазначив, що вони підтверджують вину ОСОБА_6 у скоєнні інкримінованого йому злочину.

Разом з тим, як обґрунтовано зазначено стороною захисту, приведені судом у вироку докази містять суперечливі відомості та не підтверджують висновок суду про те, що «показання обвинуваченого ОСОБА_6 про вчинення злочину у стані необхідної оборони, оскільки ОСОБА_20 та Прилипота побили його, гналися за ним, а потім він опинився у дворі між ОСОБА_20 , який махав ножем та Прилипотою з палицею в руках і спричинив тілесні пошкодження Прилипоті обороняючись від його ударів, а ОСОБА_20 він спричинив тілесні ушкодження під час боротьби за ніж», спростовуються показаннями потерпілого, свідків та письмовими доказами та на дані ОСОБА_6 з метою ухилення від відповідальності за скоєне.

Так, суд послався у вироку на протокол огляду від 10 серпня 2014 року, в ході якого у ОСОБА_6 було вилучено та оглянуто одяг: футболка та шорти зі слідами темно коричневого кольору (т.1 арк. 17 -19), та на речові докази (т. 2, арк. 72 90).

Відповідно до висновку експертизи № 903 26 вересня 2014 року встановлено, що на шортах та футболці ОСОБА_6 присутня лише кров, походження якої можливо від самого ОСОБА_6 та виключається від потерпілого ОСОБА_11 (т. 2 арк.230 233).).

Не виключає експерт у висновку № 657 від 24 вересня 2014 року і наявності домішок крові ОСОБА_6 на клинку досліджуваного та вилученого біля трупа потерпілого ОСОБА_11 ножа (т. 2 арк. 26 29).

Відповідно до наданого органу досудового розслідування Дніпропетровською міською клінічною лікарнею № 16 повідомлення, 10 серпня 2014 року о 20 годині 10 хв. ОСОБА_6 звертався до приймального покою і йому був встановлений діагноз: «ОЗЧМТ, СГМ? Ушиб нижней губы. Ссадины правой кисти обеих голеней. Ушиб грудной клетки» (т.2 арк. 184).

Крім того, як убачається з наданих матеріалів, в судовому засіданні були допитані експерт ОСОБА_45 , який проводив судово - медичні дослідження трупа ОСОБА_11 № 514/л та судово - медичну експертизу №514/ЛЕ/82 та експерт ОСОБА_26 , яка проводила медичне обстеження ОСОБА_6 (висновок експерта №4229 е від 14 жовтня 2014 року та після проведення слідчого експерименту, а також проводила по ксерокопіях медичної карти стаціонарного хворого ОСОБА_12 судово медичну експертизу по отриманих останнім тілесних ушкоджень.

Експерт ОСОБА_45 в судовому засіданні надав пояснення про те, що відповісти на запитання про можливість отримання ОСОБА_11 тілесних ушкоджень від яких наступила його смерть під час боротьби не надається можливим, оскільки для цього необхідно провести слідчий експеримент з зазначенням механізму падіння, взаємного розташування потерпілого, нападника та всіх інших обставин (т. 3 арк. 197).

Експерт ОСОБА_26 в судовому засіданні дала пояснення про те, що повністю оцінити механізм нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_6 не представляється можливим, оскільки неповністю надана медична документація, та не підтверджені чи спростовані такі клінічні діагнози як ОЗЧМТ, СМТ?, забій нижньої губи, садна правої кісті, правого передпліччя, обох гомілок, забій грудної клітини, та зазначила, що вона не може ні стверджувати категорично, ні заперечувати про те, що встановлені при огляді тілесні ушкодження, заподіяні саме так, як вказує обвинувачений, оскільки для цього потрібна первинна медична документація, на що вона двічі звертала увагу працівників органу досудового розслідування на необхідність її надання, однак повну документацію, а також рентгенівський знімок їй так і не надали, тому вона зробила висновок на підставі того, що особисто бачила при огляді ОСОБА_6 , який проходив 14 жовтня 2014 року (т. 3 арк. 199 200).

Про наявність у ОСОБА_6 10 серпня 2014 року тілесних ушкоджень та закривавленого одягу в судовому засіданні дав показання і свідок ОСОБА_23 , який пояснив, що обвинувачений говорив, що «це була самооборона, що його хотіли вбити, на голові обвинуваченого була рана» (т. 3 арк. 101 -103), про наявність крові на одягу потерпілого давала показання і свідок ОСОБА_27 .

Як убачається з протоколу огляду місця події з фототаблицями було зафіксовано положення трупа потерпілого ОСОБА_11 , який перебував з оголеним тулубом, а поряд знаходилася його футболка, на якій були виявлені сліди механічних пошкоджень у вигляді порізів та наявність просочень бурого кольору (т. 2 арк. 7 -11).

За яких обставин з тіла потерпілого була знята футболка і чи є місце розташування трупа потерпілого місцем спричинення йому тілесних ушкоджень, в якому положенні знаходився потерпілий під час отримання удару ножем та чи міняв положення потерпілий після цього у справі з`ясовано не було, хоча по наявності потьоків крові, експерт ОСОБА_45 зазначав, що потерпілий був у вертикальному положенні і саме не це, послався у своїх висновках суд першої інстанції.

Посилаючись у вироку на показання потерпілого ОСОБА_12 та визнаючи їх достовірними, суд першої інстанції не звернув уваги на наявність у справі слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_12 від 31 жовтня 2014 року в присутності медичного експерта ОСОБА_46 (т.2 арк. 97 - 99) та висновку додаткової судово медичної експертизи № 514/ЛЕ/225 від 07 листопада 2014 року, відповідно до якого, враховуючи, що ОСОБА_12 не вказує детальний механізм спричинення удару ножем та не вказує механізму утворення всіх інших ушкоджень, виявлених при експертизі трупа ОСОБА_11 , можна вважати, що всі ці ушкодження за вказаних свідком обставин не могли (т.2 арк. 94 -95).

За таких обставин вирок суду щодо ОСОБА_6 не можна вважати законним, вмотивованим та обґрунтованим, тобто таким, що відповідає вимогам ст. 370 КПК України, що також є підставою для його скасування у відповідності до вимог ст. 409 ч. 1 п. п. 2, 3 КПК України.

Доводи прокурора про істотне порушення судом норм КПК України неконкретизовані, що позбавляє колегію суддів можливості їх перевірити, крім того, в судовому засіданні прокурор ОСОБА_10 апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_7 в цій частині не підтримав, саме з цих підстав.

Що ж стосується доводів прокурора про м`якість призначеного ОСОБА_6 покарання, у зв`язку з тим, що судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_6 не враховано, що він холоднокровно позбавив життя потерпілого ОСОБА_11 , з невизначеним умислом наносив тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_12 , який залишився живим лише завдяки своїй вдачі, що підвищує міру відповідальності ОСОБА_6 за вчинені злочини, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими, оскільки такі обставини у відповідності до положень ст. 67 КК України не передбачені законодавцем, як обставини, що обтяжують покарання винної особи.

Під час нового розгляду кримінального провадження, суду першої інстанції необхідно дотриматися усіх вимог кримінального процесуального закону, повно та всебічно дослідити надані докази, дати їм належну оцінку, а також перевірити доводи, викладені в апеляційних скаргах обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника, у тому числі про обставини спричинення виявлених у нього під час медичного огляду 10 серпня 2014 року тілесних ушкоджень та перебування в стані необхідної оборони, дотриматися прав учасників кримінального провадження та забезпечення обвинуваченого ОСОБА_6 належним захисником та ухвалити законне, вмотивоване та обґрунтоване судове рішення.

У зв`язку із скасуванням вироку суду першої інстанції, колегія суддів, обговорюючи питання про запобіжний захід стосовно ОСОБА_6 не вбачає на даний час підстав для зміни запобіжного заходу, оскільки залишилися існувати ризики, встановлені під час обрання та продовження щодо нього запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, які можуть бути мінімізовані лише застосуванням запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

За таких обставин, колегія суддів вважає за необхідне продовжити запобіжний захід у вигляді тримання обвинуваченого ОСОБА_6 під вартою до 01 серпня 2016 року.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 409 ч. 1 п. п. 2, 3, 412 ч. 2 п. 4, 415 ч. 1 п.1, 418, 419 колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Апеляційну скаргу прокурора прокуратури Бабушкінського району м. Дніпропетровська ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 24 червня 2015 року щодо ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Запобіжний захід щодо обвинуваченого ОСОБА_6 у вигляді тримання під вартою продовжити до 01 серпня 2016 року.

Ухвала набирає законної сили з дня проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: