АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/516/16 Справа № 692/1329/15-к Категорія: ч. 2 ст. 307 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 серпня 2016 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6

ОСОБА_7

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Драбівського районного суду Черкаської області від 10 березня 2016 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець смт.Драбів Черкаської області, мешканець АДРЕСА_1 , українець, громадянин України, освіта повна загальна середня, не працює, не одружений, раніше не судимий,

засуджений за ч. 2 ст. 307 КК України на 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є його власністю.

Запобіжний захід ОСОБА_8 не обирався.

Вирішено стягнути з обвинуваченого ОСОБА_8 на користь держави 307,20 грн. судових (процесуальних) витрат, а також - питання про речові докази відповідно до ст. 100 КПК України.

ОСОБА_8 визнаний винним у тому, що він (як це зазначено у вироку): 26 вересня 2015 року близько 18 години в АДРЕСА_1 , під час проведення обшуку приміщення літньої кухні, що належить ОСОБА_8 , було виявлено речовину рослинного походження зеленого кольору, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи № 2/1618 від 29.09.2015 року є особливо-небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабіс, маса якого у висушеному стані становить 41,18 г, яку ОСОБА_8 із корисливою метою незаконно придбав та зберігав з метою збуту.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 , вважає невідповідними висновки суду, викладені у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, і просить скасувати вирок, як незаконний, через однобічність та неповноту судового розгляду, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а кримінальне провадження - закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України, в зв`язку з не доведенням його винуватості у вчиненні інкримінованого йому злочину, з посиланням на те , що органи досудового розслідування надали суду недостовірні і неналежні докази, на які послався суд першої інстанції, як отримані з порушенням вимог процесуального закону.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 в підтримку поданої ним апеляційної скарги, пояснення прокурора, який просив залишити без задоволення апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 , вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення з наступних підстав.

Згідно ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Зазначених вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції не дотримався в повній мірі.

Так, з вироку суду та наявних матеріалів кримінального провадження, наданих органами досудового розслідування і розглянутих судом першої інстанції доказів, вбачається, що суд, обґрунтовано, в межах пред`явленого обвинувачення, дійшов висновку про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у незаконному зберіганні вилучених під час санкціонованого слідчим суддею обшуку за місцем проживання обвинуваченого, в приміщенні літньої кухні, особливо-небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено канабіс, маса якого згідно висновку судово-хімічної експертизи № 2/1618 від 29.09.2015 року у висушеному стані становить 41,18 г., що підтверджується даними протоколу обшуку від 26.09.2015 року за участі понятих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , про те, що під час обшук за їх участі дійсно у приміщенні літньої кухні, яку відкрили ключом, який принесла дружина ОСОБА_8 , в одній із кімнат в дитячій колисці в карманчику, у дво паперових згортках білого кольору , а в іншій кімнаті у паперовому ящику у скляній банці речовину зеленого кольору рослинного походження зеленого кольору, що підтвердили свідки ОСОБА_9 ат ОСОБА_10 в колисці знайшли пакетики з коноплею. ОСОБА_8 сказав, що це його. Потім знайшли банку, в якій також була конопля. В кінці обшуку прийшов чоловік, який всіх обзивав, це був батько ОСОБА_8 . Він сказав, що це не його сина, що це підкинули. Потім був складений протокол, в якому вони порозписувались. Пам`ятає точно, що вилучили коноплю та дві сім картки. Все опечатали і вони порозписувались. (а.п.39-40), а також даними експерта № 2/1618 від 29.09.2015 року, про те, що надана на дослідження в скляній банці та двох паперових згортках подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонений канабіс. Маса висушеного наркотичного засобу становить 1,11 г та 2,21 г, та 37,86 г. відповідно. Загальна маса наркотичного засобу складає 41,18 г. (а.п. 26-29), що фактично і не оскаржується у апеляційній скарзі.

Разом з тим, правильно встановивши фактичні обставини кримінального провадження, суд дав їм неправильну оцінку, а також неправильну оцінку діям ОСОБА_8 , як таким, що мали корисливий характер та мету збуту.

Так на обґрунтування такого висновку суд у вироку послався на дослідження в судовому засіданні протоколу № 548-т від 28.09.2015 року за результатами проведення оперативно-розшукового заходу за період з 22.07.2015 року до 01.09.2015 року та протоколу № 603-т за результатами негласної слідчої дії - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем) від 07.10.2015 року, на підставі яких зробив висновок, що обвинувачений систематично в ході телефонних розмов домовлявся про збут ним різних наркотичних засобів, зокрема із ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 .

Проте, як це вбачається у наведених у вироку суду даних згаданих протоколів та роздруківок, суд не зазначив про наявність у них конкретних даних про намір збуту ОСОБА_8 саме наркотичних засобів, а в послідуючому, посилаючись на показання згаданих свідків та свідка ОСОБА_15 (працівника міліції), суд обґрунтовує припущення як органів досудового розслідування так і своє з цього питання, зокрема роз`ясненнями, які дає працівник міліції ОСОБА_15 , який здійснював оперативно-розшукові заходи по прослуховуванню телефону ОСОБА_8 та зняття інформації з телекомунікаційних мереж, про те, що в спілкуванні обвинувачений користувався спеціальним сленгом тощо.

Посилання у вироку на показання свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_16 та ОСОБА_14 про придбання кожним у ОСОБА_8 наркотичних засобів об`єктивно нічим не підтверджено і такі дії не інкриміновано обвинуваченому. Оцінюючи такі показання свідків, суд не урахував, що наміри кожного з них придбати наркотичні засоби як вони стверджують у ОСОБА_8 , не є само по собі підтвердженням факту, що збути наркотичні засоби мав на меті і останній, який це заперечує і його доводи з цього питання не було спростовано.

Суд відкинув твердження обвинуваченого про те, що він не збував і не мав наміру збувати наркотичні засоби, тоді, як у вироку зазначив, що у судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_8 не визнав своєї вини у вчиненні інкримінованого йому злочину та відмовився давати показання.

З огляду на такі обставини, а саме - вказівку суду, що обвинувачений відмовився від дачі показань і в той же час - критичну оцінку судом його показань щодо обставин провадження, колегія суддів вважає що суд фактично належно не перевіряв доводи обвинуваченого.

При цьому суд не звернув уваги, що за наявності згаданих оперативних даних, в яких не зафіксовано конкретних відомостей про наміри збуту обвинуваченим саме наркотичних засобів тощо, у даному провадженні не було зафіксовано факту збуту наркотичних засобів, зокрема шляхом застосування заходів контролю за вчиненням злочину і здійснення оперативної закупки.

Згідно ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Відповідно до ч. 1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення та в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує

Статтею 409 згаданого Кодексу передбачено підстави зміни вироку, зокрема, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Враховуючи вищезазначене, колегія суддів вважає, що у даному провадженні не доведено, що ОСОБА_8 зберігав вилучені за його місце проживання наркотичні засоби саме з метою збуту, а висновки органів досудового слідства і суду з цього питання ґрунтуються на припущеннях, які відповідно викликають сумніви у їх об`єктивності, які необхідно трактувати на користь обвинуваченого, і вважає, що вирок суду на підставі ч. 3 ст. 404 КПК України підлягає зміні, дії обвинуваченого ОСОБА_8 - перекваліфікації з ч. 2 ст. 307 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України (в межах пред`явленого обвинувачення), як незаконне зберігання особливо-небезпечного наркотичного засобу без мети збуту.

У зв`язку з чим обвинуваченому необхідно призначити покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у вигляді позбавлення волі в межах санкції цього кримінального закону, відповідно до ст. 65 КК України, з урахуванням ступені тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особи винуватого, який має постійне місце проживання, має на утриманні малолітнього сина ОСОБА_17 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , матір ОСОБА_18 інваліда І групи, яка потребує сторонньої допомоги, що визнається судом в якості обставин, що пом`якшують покарання. Обставин, які б обтяжували покарання судом не встановлено.

Ураховуючи зазначені обставини, колегія суддів знаходить, що виправлення та перевиховання ОСОБА_8 , який в цілому характеризується позитивно, має постійне місце проживання, сім`ю, малолітню дитину, матір інваліда І групи, можливе без ізоляції від суспільства, а тому на підставі ст. 75 КК України можливим його звільнення від відбування призначеного покарання з випробувальним, з іспитовим строком - 2 роки та покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання та роботи.

В решті вирок суду є законним і обґрунтованим, а апеляційні вимоги обвинуваченого безпідставними.

Керуючись ст. 404, 407, 408, 409, 411, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Драбівського районного суду Черкаської області від 10 березня 2016 року відносно ОСОБА_8 змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч.2 ст. 307 на ч. 1 ст. 309 КК України і призначити йому за ч. 1 с. 309 КК України покарання - два роки позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробувальним, з іспитовим строком - 2 роки та покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання та роботи.

В решті вирок Драбівського районного суду Черкаської області від 10 березня 2016 року відносно ОСОБА_8 залишити без змін, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 без задоволення.

Ухвала може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Головуючий :

Судді :