АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11/774/17/16 Справа № 203/7183/13-к Головуючий у 1 й інстанції:суддя - ОСОБА_1 Доповідач:суддя апеляційного суду - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
03 березня 2016 року м. Дніпропетровськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:
головуючого: судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7
виправданого ОСОБА_8
захисника - ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні, кримінальну справу за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_6 на вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 14 грудня 2015 року щодо
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився с. Андріївка, Синельниківського району, Дніпропетровської області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, -
визнаного невинуватим в пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 366 КК України та по суду виправданого у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину.
В с т а н о в и л а:

Згідно пред`явленого обвинувачення в останній редакції, ОСОБА_8 органом досудового розслідування обвинувачується в тому, що працюючи на посаді директора ТОВ «Дельтаінвест Трейд», виконуючи організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, тобто будучи службовою особою юридичної особи приватного права, 01 жовтня 2008 року, в ході здійснення фінансово-господарської діяльності, уклав контракт № DI-SUN-08 з китайським підприємством LOGISTICS SHENZHEN Co. LTD (продавець) про купівлю товаро-виробів із гуми в рулонах, на загальну суму 250 000,00 доларів США.
21 липня 2009 року ОСОБА_8 , знаходячись у відділі митного оформлення № 1 Дніпропетровської митниці по вул. Криворізькій в м. Дніпропетровську, будучи посадовою особою, при отриманні партії товару відповідно вищезазначеного контракту, склав вантажно-митну декларацію №110000001/9/121040, в яку вніс відомості, які не відповідають дійсності, зазначивши вид товару, що переміщується через кордон як «виріб із непористої вулканізованої гуми» в кількості 3 618 рулонів загальною вагою 7 265 кг вартістю 53 099,05 гривень по коду УКТВЕД із ставкою імпортного мита 2 %.
В той же день, 21 липня 2009 року зазначену вантажно-митну декларацію №110000001/9/121040 ОСОБА_8 завірив круглою печаткою ТОВ «Дельтаінвест Трейд» та надав працівникам Дніпропетровської митниці для здійснення митного контролю та проведення митного оформлення товару.
Однак, в ході митного контролю, працівниками Дніпропетровської митниці було встановлено що товар, наданий для митного оформлення, представляє собою «вироби із пористої вулканізованої наповненої гуми» в кількості 36 рулонів та повинен бути класифікований по коду УКТВЕД зі ставкою мита 5%.
В результаті халатних дій ОСОБА_8 , був занижений розмір митних платежів, що призвело до недобору перераховуємих в бюджет держави податків та зборів в розмірі 72 681,18 гривень.
Зазначені дії ОСОБА_8 , досудовим слідством кваліфіковані за ч. 1 ст. 366 КК України, тобто складання та видача посадовою особою завідомо неправдивих офіційних документів.
Виправдовуючи ОСОБА_8 , суд першої інстанції своє рішення мотивував тим, що частиною 1 ст. 366 КК України передбачена кримінальна відповідальність за складання та видачу завідомо неправдивих документів, який є злочином з умисною формою вини. При цьому суд першої інстанції, аналізуючи обставини справи, прийшов до висновку про відсутність умислу ОСОБА_8 на чинення інкримінованого йому злочину. Крім того, судом встановлено, що первинне декларування здійснювалось як виробу із непористої гуми і проводилось згідно документів, супроводжуючих вантаж, а саме комерційного інвойсу, пакувального листа. Судом встановлено, що в ході митного контролю виникли сумніви у визначенні коду товару, у зв`язку з чим митним органом було проведено лабораторне дослідження (висновок № 20.1-0767 від 28.07.2009 року), та тільки після проведеного дослідження відділ НКТ Дніпропетровської митниці визначив код товару та кваліфікував його як «виріб в рулонах із пористої вулканізованої резини». Встановлені обставини свідчать про неоднозначність визначення правильного коду товару, що свідчить про те, що підсудний не знав та не міг знати заздалегідь, що зазначений ним код не відповідає фактичним характеристикам товару. У зв`язку з чим суд прийшов до висновку про недоведеність прокурором, що в діях ОСОБА_8 є склад злочину, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України.
В апеляційній скарзі прокурор, який приймав участь при розгляді справи в суді першої інстанції, просить вирок суду скасувати у зв`язку з однобічністю судового слідства, допущеними судом істотними порушеннями вимог кримінально-процесуального закону, неправильним застосуванням судом кримінального закону, невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи, а кримінальну справу направити на новий судовий розгляд в той же суд, в іншому складі.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що суд у вироку вказав на різні підстави для виправдання ОСОБА_8 , навів відповідні мотиви по кожному з них, а в резолютивній частині послався тільки на відсутність складу злочину, чим допустив суперечність мотивувальної та резолютивної частини вироку. Також вважає, що суд безпідставно послався, як на підставу для виправдання ОСОБА_8 , на ненастання негативних наслідків. Вважає, що суд допустив протиріччя у висновках, вказавши на відсутність умислу і водночас визнав, що сам факт внесення неправдивих відомостей у декларацію мав місце, але такі дії містять склад адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 355 МК України. На його думку, вирок суду не містить переліку доказів та належної їх оцінки щодо обставин, які виключають вчинення виправданим службового підроблення. Вважає, що суд першої інстанції допустив неповноту судового розгляду не виконавши вказівку апеляційного суду та не дослідив повний текст висновку лабораторного дослідження № 20.1-0767 від 28.07.2009 року. Посилаючись на даний висновок, прокурор приходить до переконання, що ОСОБА_8 знав, що гума є пористою, оскільки згідно висновку, пори на ній видно неозброєним оком. Також зазначає про неналежну оцінку судом доказів, про невідповідність вироку суду вимогам ст.ст.323, 334 КПК України 1960 року.
В запереченнях виправданий просить апеляцію прокурора залишити без задоволення як безпідставну, а вирок суду, який він вважає законним та обгрунтованим, залишити без змін.

Розглянувши апеляцію, вислухавши думку прокурорів, які підтримали апеляційні вимоги, вважали вирок незаконним та необґрунтованим, просили його скасувати і направити справу на новий судовий розгляд в суд першої інстанції, думку захисника та виправданого, які вважали доводи апеляції безпідставними, заперечували проти її задоволення, а вирок суду вважали законним, обґрунтованим та вмотивованим і просили залишити його без змін, провівши часткове судове слідство, дослідивши матеріали кримінальної справи в межах поданої апеляції, обговоривши доводи, які викладені в апеляції і в судовому засіданні, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ст. 64 КПК України 1960 року при провадженні досудового слідства, дізнання і розгляді кримінальної справи в суді підлягають доказуванню: 1) подія злочину (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину); 2) винність обвинуваченого у вчиненні злочину і мотиви злочину;

Відповідно до ст. 323 КПК України 1960 року вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Як витікає з положень ст. 327 КПК України 1960 року обвинувальний вирок повинен бути судом мотивований, не може ґрунтуватися на припущеннях і постановляється лише при умові, коли в ході судового розгляду винність підсудного у вчиненні злочину доведена.

При цьому висновки суду щодо оцінки доказів повинні бути викладені у вироку у точних та категоричних судженнях, які б виключали сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу, а прийняття одних і відхилення других доказів повинно бути судом мотивоване.

Вимоги вказаних статей кримінально-процесуального закону судом першої інстанції були виконані належним чином. Дослідивши всебічно, повно й неупереджено всі обставини кримінальної справи, оцінивши кожен доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд першої інстанції правильно прийшов до висновку про відсутність в діях ОСОБА_8 складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України.
Частково дослідивши матеріали кримінальної справи, колегія суддів погоджується з висновками суду, що наявність у ОСОБА_8 прямого умислу на підроблення офіційних документів не підтверджується зібраними по справі та дослідженими судом доказами.
Так, в ході судового слідства в суді першої та апеляційної інстанції встановлено, що огляд товару був здійснений після того, як виправданий подав до митниці заяву про розмитнення. Відповідно до пред`явленого обвинувачення, ОСОБА_8 заповнив вантажно-митну декларацію 21.07.2009 року, а згідно з рішенням відділу НКТ про визначення коду товару, митний огляд був проведений 22.07.2009 року /т. 1 а.с. 29/.
Також колегія суддів звертає увагу, що для встановлення належності товару до пористої або непористої резини, працівникам митниці необхідно було проведення лабораторного дослідження, (висновок № 20.1-0767 від 28.07.2009 року), під час якого були використані такі методи дослідження, як інфра-червона спектроскопія, рентгенівська флюорографія, прожарювання продуктів у муфельній печі. Як зазначив сам експерт в своєму висновку, згідно наданого технічного опису вироб являє собою покриття з непористої гуми в рулонах і тільки після проведення дослідження було чітко встановлено, що гума є пористою. /т. 2 а.с. 173-175/.
Крім того, в ході досудового розслідування не було встановлено ким був здійснений переклад на російську мову комерційного інвойсу та пакувального листа, згідно яких ОСОБА_8 вносив відомості до вантажно-митної декларації.
Перевіряючи доводи апеляції прокурора про істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, зокрема, що суд вказав у вироку різні підстави для виправдання ОСОБА_8 , колегія суддів приходить до висновку про їх необґрунтованість, оскільки із вироку суду об`єктивно вбачається, що підставою ухвалення виправдувального вироку є відсутність в діях підсудного складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України.
Необґрунтоване, на думку колегії суддів і посилання прокурора, що підставою для виправдання ОСОБА_8 стало ненастання негативних наслідків, оскільки, мотивуючи свої висновки про виправдання підсудного, суд чітко зазначив, що злочин, передбачений ч. 1 ст. 366 КК України є з формальним складом і з прямим умислом та зазначив, що матеріалами справи не підтверджується наявність у ОСОБА_8 прямого умислу не внесення завідомо неправдивих відомостей до вантажно-митної декларації.
Неприйнятними вважає колегія суддів і доводи прокурора про те, що обґрунтовуючи відсутність складу злочину в діях ОСОБА_8 , суд першої інстанції послався на те, що ОСОБА_8 вже було притягнуто до адміністративної відповідальності за ст. 355 МК України. Дане твердження не відповідає дійсності.

Притягнення ОСОБА_8 до адміністративної відповідальності за ст. 355 МК України саме по собі не виключає можливість притягнення такої особи до кримінальної відповідальності, оскільки адміністративна та кримінальна є різними видами юридичної відповідальності, тоді як Конституція України, стаття 61, забороняє двічі притягувати особу до одного і того ж виду юридичної відповідальності за одне й те саме правопорушення. У зв`язку з цим і доводи виправданого про незаконність притягнення його до кримінальної відповідальності, оскільки за скоєне він вже був притягнутий до адміністративної відповідальності, є нікчемними.

Перевіривши доводи прокурора, що суд першої інстанції, в порушення вимог ст. 374 КПК України, не виконав вказівки апеляційного суду щодо дослідження висновку експерта, колегія суддів вважає їх безпідставними, оскільки даний висновок безпосередньо був досліджений судом, а твердження прокурора, що суд не дослідив повного тексту висновку, не є істотним порушенням в розумінні ст. 370 КПК України 1960 року, враховуючи, що сторони, в тому числі й прокурор, не наполягали на дослідженні повного тексту даного висновку.

Крім того, в ході часткового судового слідства в суді апеляційної інстанції даний висновок був досліджений в повному обсязі.

В силу статті 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Пункти 18, 19 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 01.11.1996 року «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя», суд має суворо додержуватись принципу презумпції невинуватості. Згідно з п. 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», при вирішенні питання про винуватість чи невинність підсудного, обвинувальний ухил є неприпустимим, усі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь підсудного. Коли зібрані в справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.
Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року та практику Європейського суду з прав людини, як джерело права.
Згідно з ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 року та протоколами до неї, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом…

Пункт 2 статті 6 Конвенції проголошує право на презумпцію невинуватості. В основі цього права лежить принцип, згідно з яким особа, яку обвинувачують у вчиненні кримінального правопорушення, має право на виправдувальний вирок у разі нестачі доказів проти неї і тягар подання достатніх доказів для доведення вини покладається на сторону обвинувачення.
Порушення таких принципів Європейський суд з прав людини засвідчив у справі Тельфнер проти Австрії (2001 рік), оскільки встановив, що національні суди визнали заявника винним, спираючись на досить слабкі докази та припущення про його причетність до вчинення злочину; в справах: Грабчук проти України (від 21.09.2005 року) та Шагін проти України (2010р.) встановлено порушення національними судами України презумпції невинуватості.
З урахуванням встановлених судом фактичних обставин справи на підставі досліджених з достатньою повнотою та належним чином оцінених всіх матеріалів справи, які стосуються об`єму обвинувачення ОСОБА_8 , колегія суддів вважає висновок суду про відсутність в діях ОСОБА_8 складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України, обґрунтованим, а тому виправдувальний вирок щодо нього постановлений законно, підстав для його скасування колегія суддів не вбачає. У зв`язку з викладеним, колегія суддів апеляційну скаргу прокурора залишає без задоволення.
На підставі вищевикладеного та керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України 1960 року та пунктами 11, 15 Перехідних положень КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 14 грудня 2015 року щодо ОСОБА_10 залишити без змін.

Судді:

___________________ __________________ __________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4