11-кп/775/327/2016(м)

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 серпня 2016 року м. Маріуполь

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Донецької області у складі:

головуючого судді ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі ОСОБА_4

за участю: прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0002775 за апеляційною скаргою прокурора Маріупольської місцевої прокуратури № 1 на вирок Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 26 квітня 2016 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Маріуполя Донецької області, з середньо-спеціальною освітою, не одруженого, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого в силу ст. 89 КК України, -

визнано винним за ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у вигляді чотирьох років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 3 роки, -

ВСТАНОВИЛА:

За вироком суду ОСОБА_6 визнаний винним і засуджений за вчинення кримінального правопорушення при наступних обставинах.

20 березня 2015 року у вечірній час, більш точний час у ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_6 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, разом з ОСОБА_8 , засудженим вироком Жовтневого районного суду м. Маріуполя від 18 серпня 2015 року за ч. 3 ст. 185 КК України, зайшли до під`їзду № 4 будинку АДРЕСА_2 , де вони проживають у кв. АДРЕСА_3 , проходили повз саморобну прибудову, розташовану у ниші під сходами, що ведуть на другий поверх, обладнану дверима з навісним замком. ОСОБА_6 на ґрунті раптово виниклого злочинного наміру запропонував ОСОБА_8 здійснити крадіжку з вищевказаної прибудови, на що останній відповів згодою. Після чого ОСОБА_6 та ОСОБА_8 , продовжуючи свої злочинні дії, направлені для доведення свого спільного злочинного наміру до кінця, направились до місця їх спільного проживання, де ОСОБА_6 взяв металевий лом, після чого обидва повернулись до зазначеної прибудови, де ОСОБА_6 , діючи умисно, протиправно, з корисливих мотивів, з метою наживи і незаконного збагачення, маючи намір на заволодіння чужим майном, за попередньою змовою групою осіб спільно з ОСОБА_8 , зламав ломом навісний замок на дверях прибудови, після чого вони проникли до приміщення вказаної прибудови, звідки таємно викрали майно, яке належить ОСОБА_9 , на загальну суму 698 гривень 50 копійок, чим спричинили потерпілій ОСОБА_9 матеріальний збиток на зазначену суму.

В апеляційній скарзі прокурор вказує, суд не в достатній мірі врахував характер та ступінь суспільної небезпеки правопорушення. Обвинувачений офіційно не працює, відшкодування шкоди у вигляді повернення викраденого відбулося працівниками міліції, а не обвинуваченим. Також зазначає, що погашені судимості підлягають виключенню із вступної частини вироку. Просить вирок скасувати, постановити новий вирок, яким обвинуваченого визнати винним за ч. 3 ст. 185 КК України та призначити покарання у вигляді трьох років позбавлення волі. Строк попереднього ув`язнення зарахувати відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України. Виключити із вступної частини вироку дані про судимості обвинуваченого.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 , які не погодилися з апеляційною скаргою прокурора, прокурора, який підтримав доводи своєї апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню за наступних підстав.

Висновки суду про винність ОСОБА_6 та правильність кваліфікації його дій в апеляційному порядку не оскаржуються.

Як вбачається з вироку, обвинувачений ОСОБА_6 раніше був судимий, але відповідно до вимог п. 1 ст. 89 КК України такими що не мають судимості визнаються особи, засуджені відповідно до ст. 75 КК України якщо вони протягом іспитового строку не вчинять нового злочину і якщо рішення про їх звільнення не буде скасовано з інших підстав. Оскільки на час постановлення даного вироку судимості обвинуваченого погашені, то вони підлягають виключенню із вступної частини вироку.

Крім того, як вбачається з матеріалів кримінального провадження 22.05.2012 року Жовтневим районним судом м. Маріуполя за ч. 1 ст. 309 КК України ОСОБА_6 засуджено до штрафу у розмірі 1000 гривень, штраф сплачено не було. Строки давності виконання вказаного обвинувального вироку не переривалися та не зупинялися протягом двох років з дня набрання чинності обвинувальним вироком. Відповідно до ч. 2 ст. 90 КК України до строку погашення судимості зараховується час, протягом якого вирок не було виконано, якщо при цьому давність виконання вироку не переривалася. Якщо вирок не було виконано, судимість погашається по закінченні строків давності виконання вироку.

Таким чином, враховуючи, що на час постановлення вироку, вказані судимості обвинуваченого погашені, колегія суддів приходить до висновку про необхідність виключення цих судимостей зі вступної частини вироку.

Суд першої інстанції призначив обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Як зазначено у Постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення кримінального покарання» призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Встановлення пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин має значення для правильного його призначення, судам необхідно всебічно досліджувати матеріали справи щодо наявності таких обставин і наводити у вироку мотиви прийнятого рішення.

Судом першої інстанції були порушені вимоги ст. 65 КК України та в не достатній мірі враховано характер та ступінь суспільної небезпеки правопорушення, скоєного ОСОБА_6 , особу обвинуваченого та безпідставно застосовано положення ст. 75 КК України.

Також судом першої інстанції не надано належної оцінки даним про особу обвинуваченого, який не судимий в силу ст. 89 КК України, за місцем мешкання характеризується посередньо, вчинив злочин в стані алкогольного сп`яніння, що є обтяжуючою обставиною.

Відповідно до довідки від 22.04.2016 року Маріупольського міського центру зайнятості вбачається направлення на працевлаштування, але підтвердження про офіційне працевлаштування в матеріалах кримінального провадження відсутні, таким чином, не можна погодитися з висновком суду про те, що обвинувачений працевлаштований. (а.п. 122)

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України апеляційний суд скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок суду першої інстанції в частині звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України і в цій частині ухвалити новий вирок.

Разом з тим, колегія суддів відмічає наступне. Судом першої інстанції ОСОБА_6 призначено покарання у виді 4-х років позбавлення волі та звільнено останнього від відбування призначеного покарання з іспитовим строком.

Скасовуючи звільнення від відбування покарання з іспитовим строком, колегія суддів бере до уваги, що даним вироком встановлено, що ОСОБА_6 є несудимим в силу ст. 89 КК України та вважає, що необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів буде покарання у вигляді 3-х років позбавлення волі.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 407, 420 КПК України колегія суддів, -

ЗАСУДИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Маріупольської місцевої прокуратури № 1 задовольнити.

Вирок Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 26 квітня 2016 року відносно ОСОБА_6 в частині звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України скасувати.

ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 185 КК України призначити покарання у вигляді трьох років позбавлення волі.

Зі вступної частини вироку виключити посилання на судимості ОСОБА_6 .

Зарахувати ОСОБА_6 в строк відбування покарання період попереднього ув`язнення з 26.08.2015 р. по 15.03.2016 р. за правилами ч. 5 ст. 72 КК України.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку в Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3 місяців з дня проголошення.

Судді: