Єдиний унікальний номер 233/5615/15-к Номер провадження 11-кп/775/894/2016

В И Р О К

Іменем України

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про

адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області у складі:

головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретар ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 ,

законного представника обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

представника потерпілого ОСОБА_10 , ,

розглянувши 08 вересня 2016 року у відкритому судовому засіданні в м. Бахмуті Донецької області кримінальне провадження № 0001136 від 21 липня 2015 року за апеляційними скаргами прокурора і представника потерпілого на вирок Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 06 червня 2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Костянтинівки Донецької області, громадянин України, не судимий, працює охоронцев на Артемівському заводі шампанських вин, проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

засуджений за ст. 124 КК України до одного року шести місяців обмеження волі; на підставі ст.ст. 75, 104 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком один рік з покладанням на нього згідно ст. 76 КК України певних обов`язків,

в с т а н о в и л а :

Вироком суду першої інстанції встановлено, що 21 липня 2015 року, приблизно о 15 год біля магазина «Кристал», розташованого по вул. Калініна у м. Костянтинівка Донецької області, неповнолітній ОСОБА_7 зустрів знайомого ОСОБА_11 і між ними на ґрунті виниклих особистих неприязних відносин стався словесний конфлікт, в ході якого ОСОБА_11 наніс кулаком ОСОБА_7 не менш 6 ударів по голові. Після побиття ОСОБА_7 повернувся додому та розповів про цей конфлікт своїм батькам.

В той же день, приблизно о 18.00 год. ОСОБА_12 (батько ОСОБА_7 ), знаходячись у дворі буд. № 5 «А» по вул. Ціолковського в м. Костянтинівка Донецької області, зустрів ОСОБА_11 , який підбіг до нього та вдарив ногою по сідницях, після чого втік. ОСОБА_13 зателефонував своєму сину ОСОБА_7 , розповів йому про цей випадок і запропонував вийти на вулицю для з`ясування з ОСОБА_11 цього конфлікту. ОСОБА_7 , знаходячись вдома, взяв з собою розкладний ніж і вийшов з дому у двір до батька. В цей час біля них на велосипеді проїжджав ОСОБА_11 , який став ображати їх нецензурною лайкою. ОСОБА_7 запропонував ОСОБА_11 зупинитися та розібратися в конфліктній ситуації, яка сталася, на що останній погодився. Під час спілкування між ОСОБА_11 , ОСОБА_7 і ОСОБА_14 відбувся словесний конфлікт, в ході якого між ОСОБА_11 та ОСОБА_14 сталася бійка. Під час бійки ОСОБА_11 повалив ОСОБА_12 на землю, сів на нього зверху та став наносити тому кулаками удари по голові. ОСОБА_7 , намагаючись захистити батька, став відтягувати ОСОБА_11 від нього, але йому не вдалося цього зробити. Тоді ОСОБА_7 дістав з кишені своїх штанів складний ніж, розкрив його і, перебуваючи у стані вираженого емоційного напруження (стресу), хвилюючись за здоров`я батька та намагаючись його захистити, у процесі боротьби з ОСОБА_11 на підставі виниклих особистих неприязних відносин, діючи з перевищенням меж необхідної оборони, завдав ножем шість ударів по тулубу потерпілого, чим умисно спричинив останньому:

- два проникаючих колото-різаних поранення передньої поверхні грудної клітки справа і зліва, що за ступенем тяжкості відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечні для життя в момент заподіяння;

- чотири не проникаючих колото різаних поранення грудної клітини, які локалізуються на задній поверхні грудної клітини по лопатковій лінії зліва в проекції 7-го міжребер`я, в проекції остистих відростків 8-9-го грудних хребців, на правій бічній поверхні грудної клітки проекції 3-го міжребер`я по задньо-пахвовій лінії, в лівій пахвовій області, що за ступенем тяжкості відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили за собою короткочасний розлад здоров`я.

Не погодившись з вироком суду, прокурор та представник потерпілого подали на нього апеляційні скарги.

Прокурор вважає безпідставною перекваліфікацію судом дій обвинуваченого з ч. 1 ст. 121 КК України на ст. 124 КК України. Просить скасувати вирок та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком нак 5 років. Крім того, зазначив, що суд у порушення кримінального закону призначив Бережному покарання у виді обмеження волі, яке до неповнолітніх не може застосовуватись.

Представник потерпілого адвокат ОСОБА_15 також, не погодившись з вирорком суду першої інстанції, просить скасувати його, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 121 КК України у виді 5 років позбавлення волі. Також вважає, що суд безпідставно перекваліфікував діяння Бережного на ст. 124 КК України. Крім того, просить стягнути з ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_11 і ОСОБА_16 солідарно з батьків обвинуваченого ОСОБА_17 і ОСОБА_18 матеріальну в сумі 3148 грн.35 коп. і моральну в сумі 30000 грн. шкоду.

Заслухавши суддю-доповідача, виступи і пояснення прокурора, представника потерпілого, які підтримали свої апеляційні скарги; обвинуваченого, його захисника і законного представника, які заперечували проти задоволення скарг і просили вирок залишити без змін; виступи сторін кримінального провадження у дебатах та останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали провадження і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів ввважає, що скарги підлягають частковому задоволенню, а вирок скасуванню з ухваленням нового з таких підстав.

Відповідно ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; необхідності застосування більш суворого покарання; скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Суд у вироку правильно виклав як доведені фактичні обставини заподіяння ОСОБА_7 тяжких тілесних ушкоджень, які оспорюються в апеляційних скаргах лише з питань їх правової кваліфікації.

Доводи апеляційної скарги прокурора та представника потерпілого про необґрунтованість зміни судом кваліфікації дій ОСОБА_7 зі ст. 121 ч. 1 КК України на ст. 124 КК України і необхідності поставлення у вину обвинуваченому вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, є обґрунтованими. Обгрунтованими також є і доводи прокурора про порушення судом закону про кримінальну відповідальність стосовно призначення ОСОБА_7 , який вчинив кримінальне правопорушення у неповнолітньому віці, покарання у виді обмеження волі.

Дослідивши в судовому засіданні з додержанням вимог кримінального процесуального закону докази у провадженні, суд першої інстанції у вироку зазначив встановленим, що ОСОБА_7 на пропозицію батька вийти во двір для з`ясування виниклого з ОСОБА_11 , конфлікту перед виходом із дома на вулицю к батьку, взяв з собою ніж, який і застосував в ході бійки для нанесення ОСОБА_11 тяжких тілесних ушкоджень.

Кваліфікуючи дії обвинуваченого як умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, вчинене у разі перевишення меж необхідної оборони, суд першої інстанції фактично не навів мотивів свого рішення, зазначивши тільки, ОСОБА_7 , коли, намагаючись захистити свого батька, не зміг відтягнути потерпілого від нього, який лежав на землі, а ОСОБА_11 , сидячи зверху, наносив удари кулаками по голові, то обвинувачений дістав з кишені своїх штанів складний ніж, розкрив його і, перебуваючи у стані вираженого емоційного напруження (стресу), хвилюючись за здоров`я батька та намагаючись його захистити, у процесі боротьби з ОСОБА_11 , діючи з перевищенням меж необхідної оборони, завдав ножем шість ударів по тулубу потерпілого, заподіявши йому тяжкі тілесні ушкодження.

Згідно ч. 3 ст. 36 КК України перевищенням меж необхідної оборони визнається умисне заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту.

Пленуму Верховного суду України у своїй постанові від 26 квітня 2002 року № 1 «Про судову практику у справах про необхідну оборону» зазначив, щоб установити наявність або відсутність ознак перевищення меж необхідної оборони, суди повинні враховувати не лише відповідність чи невідповідність знарядь захисту і нападу, а й характер небезпеки, що загрожувала особі, яка захищалася, та обставини, що могли вплинути на реальне співвідношення сил, зокрема: місце і час нападу, його раптовість, неготовність до його відбиття, кількість нападників і тих, хто захищався, іхні фізичні дані (вік, стать, стан здоров`я) та інші обставини. Якщо суд визнає, що в діях особи є перевищення меж необхідної оборони, у вироку слід зазначити, в чому саме воно полягає.

Судом встановлено, що бійка відбулася у світлу пору доби, неподалік знаходилися інші люди, до яких ні ОСОБА_7 , ні його батько за допомогою не звернувся, удари потерпілому наносив ножем, який, усвідомивши, що виникла конфліктна ситуація між батьком і ОСОБА_11 , заздалегідь взяв із собою.

З показань допитаних в судовому засіданні свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 вбачається, що, знаходячись у дворі, де відбувалася бійка, вони бачили її хід і те, що обвинувачений ОСОБА_7 ззаду наносив удари ОСОБА_23 .

У обгрунтування свого висновку про наявність в діях ОСОБА_7 ознаків кримінального правопорушення, передбаченого ст. 124 КК України, суд послався на висновки судової психолого-психіатричної експертизи № 94 від 25.03.2016р. (т. 1 а.с. 234-241), згідно якої ОСОБА_7 у досліджуваний період часу не перебував у стані фізіологічного афекту (стан сильного душевного хвилювання), а перебував у стані вираженого емоційного напруження (стресу), яке істотно вплинуло на його свідомість і діяльність. Внаслідок вищевказаних змін свідомості вказаний стан міг бути підставою для перевищення необхідної самоооорони.

Колегія суддів вважає безпідставним посилання суду на вказані висновки комісії експертів, як на одну з підстав перевкакліфікації діянь обвинуваченого на ст. 124 КК України, так як у висновку експертизи викладені лише припущення щодо підстави перевищення необхідної оборони, а вирішення питання про наявність в діях особи перевищення меж необхідної оборони є юридично-правовим питанням, яке експертом у галузі психіатрії або психології не вирішується.

З оглядом на наведене колегія суддів дійшла висновку про те, що ОСОБА_7 своїми умисними діями, що виразилися в умисному тяжкому тілесному ушкодженні, тобто в умисному тілесному ушкодженні, небезпечного для життя в момент заподіяння, вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 121 КК України.

Рішення суду першої інстанції щодо перекваліфікації протиправних діянь ОСОБА_7 з ч. 1 ст. 121 КК України, за якою він обвинувачувався органами досудового розслідування, на ст. 124 КК України є безпідставною, що не відповідає фактичним обставинам вчинення злочину.

Крім того, суд першої інстанції, призначивши ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі, допустив порушення вимог ч. 3 ст. 61 КК України, згідно якої обмеження волі до неповнолітніх не застосовується.

Що стосується вироку у частині вирішення цивільного позову, то суд першої інстанції, задовольнивши його частково, прийняв обґрунтоване і законне рішення, яке відповідає вимогам цивільного законодавства, а тому вирок в цій частині залишається без змін.

При обговоренні питання щодо призначення ОСОБА_7 покарання за ст. 121 ч. 1 КК України, колегія суддів, виходячі з вимог ст. 65 КК України, враховує обставини вчинення кримінального правопорушення, ступеню його тяжкості, особу обвинуваченого.

Вчинене ОСОБА_7 кримінальне правопорушення відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких, дослідженими даними про особу обвинуваченого встановлено, що він раніше до кримінальної відповідальності не притягався, працює, характеризується позитивно.

Обставинами, які пом`якшують ОСОБА_7 покарання колегія суддів враховує щире каяття обвинуваченого, вчинення кримінального правопорушення у неповнолітньому віці і часткове відшкодування заподіяної потерпілому шкоди.

Враховуючи наявність декількох обставин, що пом`якшують покарання, з урахуванням обставин події і особи обвинуваченого, колегія суддів вважає за можливе при призначенні покарання застосувати стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 ст. 69 КК України і призначити йому покарання у виді позбавлення волі нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 1 ст. 121 КК України.

Наведені дані в їх сукупності на думку колегії суддів свідчать про те, що в даному випадку, незважаючи на вчинення ОСОБА_7 тяжкого злочину, він може бути виправлений без реального відбування призначеного покарання, що дає підстави для застосування до ОСОБА_7 ст.ст. 75, 104 КК України і звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням з покладанням на нього передбачених ст. 76 КК України обов`язків.

З оглядом на викладене колегія суддів дійшла висновку про те, що вирок суду першої інстанції в частині кваліфікації дій ОСОБА_7 і призначеного покарання підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку.

Керуючись вимогами статтями 404, 407, 420 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційні скарги прокурора і представника потерпілого задовольнити частково.

Вирок Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 06 червня 2016 року щодо ОСОБА_7 в частині правової кваліфікації його дій та призначення покарання скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України і призначити йому із застосуванням ст. 69 КК України покарання у виді трьох років позбавлення волі.

На підставі статей 75, 104 КК України засудженого ОСОБА_7 звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на два роки.

Відповідно до вимог ст. 76 КК України на засудженого ОСОБА_7 покласти зобов`язання не виїжджати на постійне місце проживання за межі України без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання та роботи, періодично з`являтися для реєстрації у кримінально-виконавчу інспекцію.

В решті вирок залишити без змін.

Касаційні скарги на вирок можуть бути подані протягом трьох місяців з дня його проголошення безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Судді: