Єдиний унікальний номер 236/3723/15-к
Номер провадження 11-кп/775/524/2016

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 квітня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області в складі:

Головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2

ОСОБА_3

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

розглянувши у м. Бахмуті апеляційну скаргу прокурора Слов`янської місцевої прокуратури на вирок Краснолиманського міського суду Донецької області від 17 березня 2016 року, яким,-

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженого с. Феськи Золочівського району Харківської області, громадянина України, не працюючого, одруженого, зареєстрованого АДРЕСА_1 , раніше судимого:

1) 05.04.1985 року Совєтським районним судом м. Макіївки Донецької області за ч. 2 ст. 140 КК України до 1 року позбавлення волі; покарання відбув;

2) 10.10.1988 року Червонозаводським районним судом м. Харкова за ч. 3 ст.140 КК України до 4 років позбавлення волі з конфіскацією майна, покарання відбув;

3) 22.03.1996 року Харківським районним судом м. Києва за ч. 3 ст. 142, ст. 86-1, ст. 42 КК України до 12 років позбавлення волі. На підставі ухвали Микитівського районного суду м. Горлівки Донецької області звільнений умовно-достроково з невідбутим строком в 1 рік 6 місяців 21 день;

4) 16.12.2015 року за ч.2 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі, згідно ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням на 2 роки,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та призначено покарання у вигляді 3 років 1 місяця позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням на 3 роки та покладено обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

Відповідно ч. 4 ст. 70 України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш сурового покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_6 призначено покарання у вигляді 3 років 1 місяця позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробувальним строком на 3 роки та покладено обов`язки, передбачені ст. 76 КК України,

Вирішено долю речових доказів,-

В С Т А Н О В И Л А:

Відповідно до вироку, 7 грудня 2015 року близько о 20:00 годин у ОСОБА_6 , який раніше був засуджений за злочини проти власності, і судимість з якого не знята та не погашена, який перебував у стані алкогольного сп`яніння, виник злочинний умисел на проникнення на територію домоволодіння ОСОБА_7 і скоєння крадіжки чужого майна. Достовірно знаючи, що у ОСОБА_7 у господарській будівлі перебувають домашні тварини та птиця, а саме кури та індики, ОСОБА_6 переліз через паркан та проник у двір домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 . Скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів, через незачинені вхідні двері проник до господарського приміщення, що розташоване на території вищевказаного домоволодіння, звідки викрав індика породи «ХХL», вагою 5200 г, вартістю 182 грн., курицю породи «Ломан білий» вагою 1031 г, вартістю 30, 93 грн., та курицю породи «Ломан білий» вагою 1500 г, вартістю 45 грн., після чого з місця вчинення злочину зник, звернувши викрадене майно у своє розпорядження, чим спричинив потерпілому ОСОБА_7 матеріальну шкоду в розмірі 257,93 грн.

На даний вирок прокурором Слов`янської місцевої прокуратури ОСОБА_8 подано апеляційну скаргу, в якій вона не оспорює фактичні обставини справи та доведеність вини обвинуваченого, вважає вирок суду незаконним з підстав неправильного застосовування закону України про кримінальну відповідальність. Просить вирок суду змінити та призначити покарання за ст. 185 ч. 3 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі. Відповідно до ст. 70 ч. 4 КК України шляхом поглинення покарання, остаточно призначити покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням на 3 роки. На обґрунтування своїх доводів вказує, що суд першої інстанції двічі визначив покарання із застосуванням ст. 75 КК України, що є неприпустимим, оскільки у разі визнання особи винною у вчинені кількох злочинів, рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням приймається тільки після визначення остаточного покарання, виходячи з його виду та розміру.

В судовому засіданні апеляційного суду:

- прокурор підтримав доводи апеляції.

- обвинувачений не заперечував проти задоволення апеляційної скарги.

Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого правопорушення та кваліфікація його дій у апеляційній скарзі не оспорюються.

Що стосується доводів апеляції прокурора про неправильне застосування апеляційним судом кримінального закону при призначенні остаточного покарання засудженому, то колегія суддів з ними погоджується.

Згідно з ч.1 ст. 70 КК України, при сукупності злочинів, суд призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання відбуте повністю чи частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

З матеріалів провадження вбачається, що вироком суду, що оскаржується, ОСОБА_6 засуджений за скоєння злочину 7 грудня 2015 року, тобто до постановлення вироку Краснолиманським міським судом Донецької області 17 березня 2016 року, а тому є правильним застосування судом першої інстанції положень ч.4 ст. 70 КК України при визначенні остаточного покарання.

Разом з тим, відповідно до вимог ст. 70 КК України та роз`яснень, що містяться в п.20 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», у разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів, рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням приймається тільки після призначення остаточного покарання, виходячи з його виду та розміру.

Судом першої інстанції не дотримано цих вимог при призначенні покарання та двічі визначено покарання із застосуванням вимог ст. 75 КК України, що є неприпустимим. Тобто, суду необхідно було спочатку застосувати положення ст. 70 ч.4 КК України, призначити ОСОБА_6 остаточне покарання за сукупністю злочинів, після чого звільнити його від відбування покарання з випробуванням, відповідно до вимог ст. 75 КК України. В зв`язку з цим, на підставі ст.ст. 408, 409 КПК України, вироку суду слід змінити.

На підставі викладеного, керуючись ст. 404, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Краснолиманського міського суду Донецької області від 17.03.2016 року стосовно ОСОБА_6 в частині призначення покарання змінити:

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ст. 185 ч. 3 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі.

На підставі ст. 70 ч.4 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення більш м`якого покарання, призначеного вироком Краснолиманського міського суду Донецької області від 16.12.2015 року, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на три роки, якщо він протягом цього строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки: не виїзжати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально- виконавчої інспекції, повідомляти її про зміну місця проживання і роботи та періодично з`являтись на реєстрацію до кримінально-виконавчої інспекції.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення ухвали, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді: