АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
------------------------------------------------------------------------------------------------
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

1 вересня 2016 року колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва в складі:

суддів ОСОБА_1 ,

ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

потерпілого ОСОБА_6 ,

представника потерпілого ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_9 , прокурора Київської місцевої прокуратури №10 м. Києва ОСОБА_10 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 07.12.2015 року, яким
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,
визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 187, ч.1 ст. 119, ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 187 КК України, та призначено покарання:

- за ч.1 ст. 187 КК України у виді 4 років позбавлення волі;

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 від призначеного за ч. 1 ст. 187 КК України покарання звільнено з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки.

У відповідності до ч.4 ст. 70 КК України, з урахуванням покарання, призначеного вироком Березанського міського суду Київської області від 22 грудня 2011 року, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_8 визначено остаточне покарання за ч.1 ст. 187 КК України у виді 5 років позбавлення волі

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 від призначеного за ч. 1 ст. 187 КК України, остаточно визначеного з урахуванням покарання за вироком Березанського міського суду Київської області від 22 грудня 2011 року, покарання звільнено з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки.

-за ч. 1 ст. 119 КК України - у виді 5 років позбавлення волі;

-за ч.2 ст. 185 КК України - у виді 2 років позбавлення волі;

-за ч.2 ст. 187 КК України - у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим, ОСОБА_8 призначено остаточне покарання за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 119, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 187 КК України, за сукупністю злочинів, у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

У відповідності до ст. 71 КК України ОСОБА_8 до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання, призначене йому цим вироком за ч. 1 ст. 187 КК України, остаточно визначене з урахуванням покарання за вироком Березанського міського суду Київської області від 22 грудня 2011 року, та призначено остаточне покарання у виді 12 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю,

В С Т А Н О В И Л А:

Вказаним вироком суду ОСОБА_8 визнано винними в тому, що він 30 вересня 2011 року, приблизно о 05 годині 00 хвилин, знаходячись поблизу будинку № 3, що по вул. Грекова в м. Києві, помітив раніше невідому йому ОСОБА_11 , яка прямувала до місця своєї роботи. В цей момент ОСОБА_8 переслідуючи корисливі мотиви та бажаючи незаконно збагатитись за рахунок чужого майна, вирішив вчинити напад на ОСОБА_11 з метою заволодіння чужим майном, що їй належить.

Реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном, ОСОБА_8 підбіг до ОСОБА_11 та лівою рукою зірвав з її правого вуха золоту сережку, вартістю 300 гривень, після чого наніс декілька ударів руками в область голови, спричинивши останній тілесне ушкодження у вигляді забійної рани мочки правого вуха, яке згідно висновку експерта № 379/е від 29 лютого 2012 року відноситься до легкого тілесного ушкодження, що призвело до короткочасного розладу здоров`я на строк понад 6 діб, але менше ніж 21 добу (за критерієм тривалості розладу здоров`я), тобто застосовував насильство, яке є небезпечним для здоров`я потерпілої.

Після цього, ОСОБА_8 вихопив із рук ОСОБА_11 жіночу сумку, вартістю 60 гривень, в якій знаходились мобільний телефон марки «Nokia7390», вартістю 2000 гривень, з сім-карткою оператора мобільного зв`язку «Київстар», вартістю 25 гривень, на балансовому рахунку якої було 22 гривні, а також банківська картка «Укрсіббанк», яка матеріальної шкоди для потерпілої не становить, та гроші в сумі 150 гривень, а всього на загальну суму 2557 гривень.

Після чого ОСОБА_8 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, завдавши потерпілій ОСОБА_11 матеріального збитку на загальну суму 2557 гривень.

Таким чином, ОСОБА_8 вчинив напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, яке є небезпечним для здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.187 КК України.

Крім цього, 02 січня 2012 року, приблизно о 00 годині 20 хвилин, коли ОСОБА_8 знаходився у приміщенні магазину, розташованого по вул. Дорогожицькій, 17 в м. Києві, у нього виник словесний конфлікт з раніше не знайомими йому ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які перебували у той час у стані алкогольного сп`яніння.

При цьому, ОСОБА_12 запропонував ОСОБА_8 для з`ясування стосунків вийти з приміщення магазину на вулицю. Погодившись на дану пропозицію ОСОБА_8 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 вийшли з приміщення вищевказаного магазину та пішки прослідували у двір будинку АДРЕСА_3 . При цьому, ОСОБА_13 залишився стояти біля під`їзду № 2 вищевказаного будинку, а ОСОБА_8 та ОСОБА_12 відійшли від нього на деяку відстань та зупинились між будинками АДРЕСА_4 . При цьому, ОСОБА_8 побачивши, що ОСОБА_12 перебуває в стані алкогольного сп`яніння наніс ОСОБА_12 кулаками обох рук декілька ударів по обличчю, не передбачаючи можливості настання смерті іншої особи від вчиненого ним діяння, хоча повинен був і міг її передбачити. Внаслідок останнього удару в обличчя потерпілий ОСОБА_12 втратив рівновагу та відбулося падіння потерпілого на землю, при цьому ОСОБА_12 вдарився головою та, відповідно до акту судово-медичної (комісійної) експертизи № 164-2013/о від 15.01.2014, отримав наступні тілесні ушкодження:

Садно на передній поверхні лівого колінного суглобу, синці на задній поверхні правої кисті, простяжний синець на переднє-внутрішній поверхні лівого передпліччя, чисельні смугасті синці на всьому протязі переднє-внутрішньої поверхні лівого плеча, які відносяться до легкого тілесного ушкодження (за критерієм тривалості розладу здоров`я).

Синець в лобній ділянці зліва, з наявністю на його тілі садна з крововиливом в підлягаючи м`які тканини лобної області зліва, садно в лобно-скроневій ділянці справа, крововилив в м`які тканини правої лобно-тім`яно-скроневої ділянки, які відносяться до легких тілесних ушкоджень (за критерієм тривалості розладу здоров`я).

Синець на всьому протязі лівої вушної раковини, простяжний синець в скронево-потиличній ділянці зліва, крововилив в м`які тканини лівої тім`яно-скроневої ділянки, синець в правій навколоочній ділянці з наявністю на його тлі на верхній повіці ока рваної рани, синець та садна в правій щелепно-виличній ділянці, лінійний перелом обох тем`яних кісток, потиличної кістки та правої скроневої кістки, внутрішньо-мозкові ушкодження (крововилив під тверду мозкову оболонку в ділянці випуклої поверхні правої півкулі головного мозку, обмежено-дифузний крововилив під м`яку мозкову оболонку на обох півкулях мозку, на базальній поверхні та в ділянці полюсів обох лобних часток, крововилив в речовину головного мозку) у своїй сукупності складають черепно-мозкову травму та відносяться до тяжкого тілесного ушкодження (за критерієм небезпеки для життя), що призвело до смерті потерпілого.

Таким чином, ОСОБА_8 вчинив вбивство через необережність, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.1ст. 119 КК України.

Крім цього, 02 січня 2012 року, приблизно о 00 годині 20 хвилин, коли ОСОБА_8 знаходився у приміщенні магазину, розташованого по вул. Дорогожицькій, 17 в м. Києві, у нього виник словесний конфлікт з раніше не знайомими йому ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які перебували у той час у стані алкогольного сп`яніння.

При цьому, ОСОБА_12 запропонував ОСОБА_8 для з`ясування стосунків вийти з приміщення магазину на вулицю. Погодившись на дану пропозицію ОСОБА_8 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 вийшли з приміщення вищевказаного магазину та пішки прослідували у двір будинку АДРЕСА_3 . При цьому, ОСОБА_13 залишився стояти біля під`їзду № 2 вищевказаного будинку, а ОСОБА_8 та ОСОБА_12 відійшли від нього на деяку відстань та зупинились між будинками АДРЕСА_4 . При цьому, ОСОБА_8 побачивши, що ОСОБА_12 перебуває в стані алкогольного сп`яніння наніс ОСОБА_12 кулаками обох рук декілька ударів по обличчю, не передбачаючи можливості настання смерті іншої особи від вчиненого ним діяння, хоча повинен був і міг її передбачити. Внаслідок останнього удару в обличчя потерпілий ОСОБА_12 втратив рівновагу та відбулося падіння потерпілого на землю, при цьому ОСОБА_12 вдарився головою та, відповідно до акту судово-медичної (комісійної) експертизи № 164-2013/о від 15.01.2014, отримав комплекс тілесних ушкоджень, описаних вище у даному вироку.

Після цього у ОСОБА_8 , який побачив, що у ОСОБА_12 , внаслідок його падіння, з кишені одягу випав мобільний телефон, виник протиправний умисел, спрямований на повторне таємне викрадення чужого майна, а саме зазначеного мобільного телефону.

Реалізуючи свій злочинний умисел, скориставшись тим, що його дії є непомітними для сторонніх осіб, ОСОБА_8 підняв з землі мобільний телефон ОСОБА_12 та поклав його до власної кишені, та тим самим таємно викрав чуже майно, яке належить останньому, а саме: мобільний телефон марки «Nokia 6700», вартістю 1977 гривень.

У подальшому ОСОБА_8 , разом з чужим майном, з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, завдавши ОСОБА_12 матеріального збитку на загальну суму 1977 гривень.

Таким чином, ОСОБА_8 повторно вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжка), тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.185 КК України.

Крім того, 02 січня 2012 року, приблизно о 00 годин 30 хвилин, ОСОБА_8 проходячи повз будинок № 1, що по вул. Шамрило в м. Києві, побачив раніше невідомого йому ОСОБА_13 та продовжуючи свою злочинну діяльність, вирішив вчинити напад на останнього з метою заволодіння його майном.

Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_8 , будучи особою, яка раніше вчинила розбій, підійшов до ОСОБА_13 та наніс йому кулаками обох рук декілька ударів по голові, внаслідок яких останній втратив свідомість та впав на землю. Тобто, ОСОБА_8 застосував до потерпілого насильство, що є небезпечним для життя та здоров`я в момент заподіяння, та призвело до втрати свідомості потерпілим.

В результаті нанесених ударів ОСОБА_8 спричинив ОСОБА_13 тілесні ушкодження, а саме: забійну рану верхньої губи зліва, злам виступаючої частини 1 зуба верхньої щелепи зліва та 2 зуба справа (на рівні шийки); синці на повіках обох очей, субкон`юнктивальний крововилив лівого ока, садна обличчя, кожне з яких згідно висновку експерта № 213/Е від 06 березня 2012 року відноситься до легкого тілесного ушкодження (по критерію тривалості розладу здоров`я).

Після цього, ОСОБА_8 , використовуючи безпорадний стан ОСОБА_13 , який в цей час лежав на землі, обшукав кишені одягу, в який був одягнутий останній, в результаті якого в одній із кишень виявив 300 гривень, які викрав.

Після чого, ОСОБА_8 разом з чужим майном з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд завдавши ОСОБА_13 матеріального збитку на загальну суму 300 гривень.

Таким чином, ОСОБА_8 будучи особою, яка раніше вчинила розбій, вчинив напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаним із насильством, яке є небезпечним для здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 187 КК України.

Обвинувачений ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить апеляційний суд вирок суду змінити, посилаючись на те, що його вина у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.187, ч.1 ст.119 та ч.2 ст.187 КК України є недоведеною. Зокрема ОСОБА_8 зазначає, що досудове слідство проведено неповно, однобічно та упереджено. Так, по епізоду за ч.1 ст. 187 КК України, впізнання особи 18.01.2012 року проводилось з порушенням КПК України, а тому є недопустимим доказом. Проведення 16.01.2012 року слідчого експерименту також відбувалось з порушенням КПК України, а тому є недопустимим доказом. Показання ОСОБА_11 щодо особи, яка здійснила на неї напад, є суперечливими, нечіткими і непослідовними. Його дії, вчинені щодо ОСОБА_12 , який перебував у стані алкогольного сп`яніння, були самообороною, в ході якої було завдано лише 3 удари в область обличчя, що суперечить висновкам експерта, і не могли стати наслідком смерті останнього. При обґрунтуванні виннуватості за ч.2 ст. 187 КК України суд не взяв до уваги, що ОСОБА_13 повідомив що він не бачив хто та за яких обставин бив його та забирав речі, оскільки перебував у стані алкогольного сп`яніння. При цьому вирок суду не містить показів свідків сторони захисту.

Також у апеляційній скарзі ОСОБА_8 зазначає, що судом неправильно застосовано положення ст.ст. 70, 71 КК України при призначенні остаточного покарання, оскільки суд безпідставно призначив йому покарання за сукупністю злочинів, за який його засудив за ч.1 ст.187 КК України, та злочину, за який його було засуджено вироком Березанського міського суду Київської області від 22.12.2011 року, адже повинен був виконувати вироки окремо. При цьому суд при призначенні покарання за сукупністю вироків повторно врахував покарання, призначене йому за ч.1 ст.187 КК України цим же вироком, що є неприпустимим.

В ході апеляційного розгляду ОСОБА_8 подав зміни до апеляційної скарги, в яких просить апеляційний суд вирок суду першої інстанції в частині обвинувачення за ч.1 ст. 187 КК України скасувати, провадження закрити на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України, в частині обвинувачення за ч.2 ст. 185 КК України залишити без змін, в частині обвинувачення за ч.2 ст. 187 КК України скасувати, провадження закрити на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України, в частині обвинувачення за ч.1 ст. 119 КК України скасувати, провадження закрити на підставі п.2 ч.1 ст. 284 КПК України. Вирок Березанського міського суду Київської області від 22 грудня 2011 року виконувати окремо. Цивільний позов залишити без задоволення.

Захисник ОСОБА_9 подала апеляційну скаргу, в якій просить апеляційний суд виправдати ОСОБА_8 за ч.1 ст. 187 та ч.2 ст.187 КК України на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України, за ст. 119 КК України на підставі п.2 ч.1 ст. 284 КПК України, за ч.2 ст. 185 КК України призначити покарання у виді 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України призначити остаточне покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, ОСОБА_9 зазначає, що при обґрунтуванні винності за ч.1 ст. 187 КК України суд у вироку послався на покази ОСОБА_14 , яка не була допитана безпосередньо у суді. Натомість суд не надав належної оцінки показам допитаної в судовому засіданні ОСОБА_15 , яка показала, що в ніч з 29 на 30 вересня 2011 року ОСОБА_8 ночував дома, нікуди не виходив, а телефон ОСОБА_14 придбала у невідомого чоловіка. Крім того, потерпіла ОСОБА_11 не надала докази на підтвердження права власності викрадених у неї речей, а також вартості даних речей. При цьому впізнання телефону не проводилось, а його вилучення здійснювалось з порушенням вимог КПК України, а сам телефон було вилучено у ОСОБА_14 . Крім того, показання ОСОБА_11 щодо особи, яка здійснила на неї напад є суперечливими, нечіткими і непослідовними. Правопорушення, вчинене щодо ОСОБА_16 , знайшло своє підтвердження тільки в частині крадіжки, яку ОСОБА_8 визнає. Злочин, передбачений ст. 119 КК України ОСОБА_8 не вчиняв, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи. Так, твердження, що ОСОБА_12 впав та ударився головою ґрунтується тільки на припущеннях. Суд не надав оцінки, що висновок експерта №164/2013-о є недопустимим доказом, оскільки був долучений до матеріалів справи представником потерпілого, експертизу було проведено за матеріалами провадження, слідство по якому триває, а тому відомості можна розголошувати лише з дозволу слідчого або прокурора. При цьому зміст висновку не відповідає положенням ст. 102 КПК України. Крім того, не взято до уваги, що причиною смерті ОСОБА_12 стало неналежне виконання лікарями своїх обов`язків, а не удари, нанесені ОСОБА_8 . При цьому експерт у судовому засіданні показав, що у випадку надання належної допомоги потерпілому, він міг залишитись живим. Також суд необґрунтовано надав перевагу комплексній експертизі, а не експертизі, яка проводилась одразу, а відтворення подій 16.01.2012 року було проведено з порушенням ст. 127 КПК України. Правопорушення, вчинене щодо ОСОБА_13 взагалі не ґрунтується на будь-яких доказах, оскільки останній повідомив що він не бачив хто та за яких обставин бив його та забирав речі.

В ході апеляційного розгляду захисник ОСОБА_9 подала зміни до апеляційної скарги, в яких просить апеляційний суд вирок суду першої інстанції в частині обвинувачення за ч.1 ст. 187 КК України скасувати, провадження закрити на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України, в частині обвинувачення за ч.2 ст. 185 КК України залишити без змін, в частині обвинувачення за ч.2 ст. 187 КК України скасувати, провадження закрити на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України, в частині обвинувачення за ч.1 ст. 119 КК України скасувати, провадження закрити на підставі п.2 ч.1 ст. 284 КПК України. Вирок Березанського міського суду Київської області від 22 грудня 2011 року виконувати окремо. Цивільний позов залишити без задоволення.

Прокурор Київської місцевої прокуратури №10 м. Києва ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи фактичні обставини справи та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок суду змінити, виключити посилання на ч.4 ст. 70 КК України при призначенні покарання та вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.1 ст. 187 КК України 7 років позбавлення волі; за ч. 1 ст. 119 КК України до 5 років позбавлення волі; за ч.2 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі; за ч.2 ст. 187 КК України до 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, на підставі ст. 71 КК України ОСОБА_8 до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Березанського міського суду Київської області від 22 грудня 2011 року та визначити остаточне покарання у виді 12 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, в решті вирок суду залишити без змін.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, прокурор посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню. Так, призначивши остаточне покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.1 ст. 70 КК України, суд безпідставно застосував положення ч.4 ст. 70 КК України, оскільки у відповідності до ч.1 ст. 71 КК України суд повинен був приєднати до остаточного покарання за сукупністю злочинів невідбуте покарання за вироком Березанського міського суду Київської області від 22 грудня 2011 року.

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників апеляційного розгляду, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, вивчивши матеріали справи, обговоривши і перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до таких висновків.
Розглядаючи справу відносно ОСОБА_8 , суд першої інстанції, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для здійснення сторонами прав та свобод у наданні доказів, їх дослідженні та доведеності їх переконливості перед судом, в межах пред`явленого обвинувачення безпосередньо дослідив докази у справі та перевірив обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.
Постановляючи обвинувальний вирок щодо ОСОБА_8 , суд першої інстанції обґрунтував його доказами, які були досліджені в ході судового розгляду та відповідають вимогам належності та допустимості.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень ґрунтуються на:
даних протоколу заяви потерпілої ОСОБА_17 про вчинення злочину, показаннях потерпілої ОСОБА_11 в судовому засіданні, даних протоколу пред`явлення ОСОБА_11 осіб для впізнання, з яких вбачається, що ОСОБА_11 вказала на ОСОБА_8 як на особу, яка заволоділа її майном із застосуванням насильства;
даних протоколу огляду та вилучення, а також постановою про приєднання до справи речового доказу, які доводять факт вилучення за місцем проживання ОСОБА_8 мобільного телефону марки «Нокіа 7390», викраденого у потерпілої ОСОБА_11 під час нападу;
даними висновку судово-медичної експертизи потерпілої ОСОБА_17 , які підтверджують факт застосування до неї під час нападу насильства, небезпечного для її життя та здоров`я;
даними відтворення обстановки і обставин події, в ході якого ОСОБА_8 вказав на конкретні обставини нанесення потерпілому ОСОБА_12 ударів в область голови та заволодіння його мобільним телефоном марки «Нокіа»;
показаннях батька потерпілого ОСОБА_12 , ОСОБА_6 , який підтвердив, що після побиття його сина він повідомив працівників правоохоронних органів про зникнення мобільного телефону та надав їм відомості про номер ІМЕІ вказаного телефону;
даними протоколу огляду та вилучення, а також постановою про приєднання до справи речового доказу, які доводять факт вилучення за місцем проживання ОСОБА_8 мобільного телефону марки «Нокіа 6700», викраденого у потерпілого ОСОБА_12 після нанесення ОСОБА_8 ударів та втрати потерпілим свідомості;
даними висновку судово-медичної комісійної експертизи № 164-2013/о та показаннями голови експертної комісії ОСОБА_18 , з яких вбачається, що причиною смерті потерпілого ОСОБА_12 стала черепно-мозкова травма, отримана ним внаслідок ударів тупим предметом (в т.ч. кистю, що зібрана у кулак) в праву ділянку обличчя, що призвело до падіння потерпілого з вертикального чи близького до нього положення на площину з контактуванням лівою тім`яною ділянкою, що призвело до утворення внутрішніх тілесних ушкоджень голови крововиливу в м`які тканини, перелому кісток черепа та внутрішньо-мозкових ушкоджень;
показаннями потерпілого ОСОБА_13 щодо обставин нападу на нього, поєднаного із нанесенням удару в голову, від якого він тратив свідомість, та подальшого виявлення ним зникнення коштів;
даними відтворення обстановки і обставин події, в ході якого ОСОБА_8 вказав на конкретні обставини нанесення потерпілому ОСОБА_13 ударів в область обличчя та заволодіння коштами потерпілого;
даними висновку судово-медичної експертизи потерпілого ОСОБА_13 , які підтверджують факт наявності у нього тілесних ушкоджень обличчя.
На підставі вказаних доказів суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку щодо доведеності винуватості ОСОБА_8 у

нападі з метою заволодіння чужим майном (потерпілої ОСОБА_11 ), поєднаному з насильством, яке є небезпечним для здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій),

вбивстві ОСОБА_12 через необережність,

повторному таємному викраденні чужого майна (крадіжка у потерпілого ОСОБА_12 ),

нападі з метою заволодіння чужим майном (потерпілого ОСОБА_13 ), поєднаному із насильством, яке є небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчиненому особою, яка раніше вчинила розбій.

З урахуванням меж судового розгляду та обсягу пред`явленого обвинувачення, а також встановлених судом першої інстанції фактичних обставин справи, колегія суддів погоджується з кваліфікацією дій ОСОБА_8 за ч.1 ст.187, ч.1 ст.119, ч.2 ст.185, ч.2 ст.187 КК України.
Доводи апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника про те, що показання потерпілої ОСОБА_11 є суперечливими та непослідовними колегія суддів визнає необґрунтованими, оскільки показання потерпілої щодо обставин нападу на неї, переліку викраденого у неї майна та спричинених їй тілесних ушкоджень узгоджуються з іншими доказами заявою про вчинення злочину, результатами пред`явлення осіб для впізнання, а також висновком судово-медичної експертизи щодо характеру та локалізації завданих їй під час нападу тілесних ушкоджень.
Також колегія суддів не вбачає підстав ставити під сумнів показання потерпілої в частині переліку і вартості викраденого у неї майна.
Колегія суддів не вбачає порушень кримінального процесуального закону при проведенні впізнання потерпілою ОСОБА_11 обвинуваченого ОСОБА_8 , а також при огляді місця проживання ОСОБА_8 , оскільки ці слідчі дії проведення з дотриманням вимог КПК 1960 року та відповідно до п.8 розділу 11 КПК 2012 року є допустимими доказами.
Непроведення слідчим впізнання телефону, вилученого під час огляду помешкання ОСОБА_8 , перед його поверненням потерпілій є недоліком досудового розслідування, який неможливо було усунути в ході судового розгляду, проте, на думку колегії суддів, вказаний недолік не ставить під сумнів належність телефону потерпілій, оскільки до його вилучення вона повідомила працівників правоохоронного органу про номер ІМЕІ телефону.
Твердження захисника про те, що суд першої інстанції незаконно навів у вироку показання ОСОБА_14 , яка не була допитана в судовому засіданні, є безпідставними, оскільки, як вбачається з вироку, суд лише вказав у вироку зміст протоколу огляду і вилучення від 20.01.2012 року, відповідно до якого під час вилучення за місцем проживання ОСОБА_8 викраденого у ОСОБА_11 мобільного телефону ОСОБА_14 пояснила, що цей телефон їй подарував ОСОБА_8 .
Вказаний протокол підписаний усіма учасниками слідчої дії та не містить ніяких застережень щодо його правильності.
Відсутність у вироку показань ОСОБА_15 , яка в судовому засіданні повідомила, що в ніч з 29 на 30 вересня 2011 року ОСОБА_8 нікуди не виходив та ночував дома, не ставить під сумнів правильність висновків суду та їх відповідність фактичним обставинам, оскільки алібі обвинуваченого спростовується дослідженими в судовому засіданні доказами.
Також у своїх апеляційних скаргах обвинувачений та його захисник зазначають про те, що обвинувачення ОСОБА_8 в необережному вбивстві не знайшло свого підтвердження в ході судового розгляду, оскільки смерть ОСОБА_12 настала внаслідок спричинення йому тілесних ушкоджень під час перебування в лікарні та ненадання йому належної лікарської допомоги, а не внаслідок нанесення йому ударів ОСОБА_8 .
Проте колегія суддів не може погодитись з таким твердженням, оскільки, як вбачається з листа керівника Київської місцевої прокуратури №3, за результатами розслідування кримінального провадження № 30001824 по факту можливого заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_12 в приміщенні КМКЛШМД доказів для повідомлення про підозру не встановлено.
При цьому суд першої інстанції при оцінці доказів обґрунтовано надав перевагу висновку експерта №164/2013-о, який спростовує твердження сторони захисту про заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_12 в приміщенні КМКЛШМД, над висновком експерта № 34/144/2, оскільки висновок №164/2013-о є останнім за часом, складений експертною комісією під головуванням начальника КМКБ СМЕ з використанням більшого обсягу медичних даних порівняно з попереднім висновком.
Витребування та отримання потерпілою стороною експертного висновку №164/2013-о з подальшим відкриттям його в судовому засіданні відповідає вимогам п.3 ст.93 КПК України, а тому твердження сторони захисту щодо недопустимості цього доказу є безпідставними.
Що стосується продовження досудового слідства за фактом неналежного виконання працівниками КМКЛШМД своїх професійних обов`язків при наданні медичної допомоги потерпілому ОСОБА_12 , то воно не ставить під сумнів наявність в діях ОСОБА_8 ознак складу злочину передбаченого ч.1 ст.119 КК України, оскільки досліджені у справі докази доводять, що смерть потерпілого ОСОБА_12 перебуває у прямому причинно-наслідковому зв`язку із тілесними ушкодженнями, спричиненими йому ОСОБА_8 , незалежно від наявності у лікарів реальної можливості відвернути такий суспільно-небезпечний наслідок.
Колегія суддів не приймає твердження сторони захисту про те, що ОСОБА_8 спричинив ОСОБА_12 тілесні ушкодження в межах самооборони, оскільки жодних доказів, які б вказували на вчинення потерпілим ОСОБА_12 суспільно небезпечного посягання на ОСОБА_8 в ході судового слідства не встановлено.
Також колегія суддів не погоджується з твердженнями сторони захисту про недоведеність обвинувачення в частині вчинення ОСОБА_8 розбійного нападу на потерпілого ОСОБА_13 з посиланням на те, що потерпілий не впізнав ОСОБА_8 як особу, яка вчинила напад на нього, оскільки винуватість ОСОБА_8 підтверджується результатами відтворення обстановки та обставин події 16.01.2012 року, в ході якого ОСОБА_8 послідовно вказав на обставини вчинення розбійного нападу на ОСОБА_13 .
Вказаний протокол містить роз`яснення прав учасників слідчої дії, і в тому числі роз`яснення права підозрюваного на захист, а правильність протоколу засвідчена підписами усіх учасників слідчої дії без жодних застережень.
Як вбачається із змісту протоколу, ОСОБА_8 розповів, що спочатку під час з`ясування стосунків наніс ОСОБА_12 три-чотири удару в область щелепи, від яких той упав на землю, після чого забрав мобільний телефон, який випав з кишені ОСОБА_12 під час падіння. А потім, зустрівши ОСОБА_13 , також наніс йому три-чотири удари кулаком в обличчя, а після того як потерпілий упав, перевірив його кишені та забрав гроші. Помітивши поряд незнайомого чоловіка, крикнув, щоб той викликав швидку допомогу, а сам поїхав додому.
Достовірність вказаного протоколу перевірялась судом першої інстанції шляхом допиту понятих в судовому засіданні, які підтвердили правильність всіх відомостей, викладених у протоколі, та заперечили застосування будь-якого тиску на ОСОБА_8 під час слідчої дії.
Дані, що містяться у протоколі відтворення обстановки та обставин події узгоджуються з іншими доказами показаннями потерпілого щодо часу, місця та відомих йому обставин розбійного нападу на нього, а також висновком судово-медичного експерта щодо характеру та локалізації виявлених у ОСОБА_13 тілесних ушкоджень.
З урахуванням викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що доводи апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника про наявність підстав для скасування вироку суду першої інстанції в частині обвинувачення за ч.1 ст. 187, ч.2 ст. 187, ч.1 ст. 119 КК України та закриття провадження на підставі п.3 ч.1 ст. 284 і п.2 ч.1 ст. 284 КПК України, а також щодо окремого виконання у зв`язку з цим вироку Березанського міського суду Київської області від 22 грудня 2011 року та залишення без задоволення цивільного позову потерпілого ОСОБА_19 не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного розгляду та задоволенню не підлягають.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора, то колегія суддів визнає їх обґрунтованими в частині неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність при призначенні покарання.
Так відповідно до рекомендацій, викладених у п.25 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинені до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст.70, так і ст.71 КК: спочатку за правилами ч.1 ст.70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього за правилами ч.4 ст.70 КК; потім за сукупністю злочинів вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно за сукупністю вироків.
У даній ситуації після постановлення вироку Березанського міського суду Київської області від 22.12.2011 року, під час розгляду даного кримінального провадження Шевченківським районним суду м. Києва було встановлено, що обвинувачений ОСОБА_8 вчинив злочин, передбачений ч.1 ст.187 КК України, до постановлення першого вироку, а злочини передбачені ч.1 ст.119, ч.2 ст.185, ч.2 ст.187 КК, після постановлення першого вироку.
Оскільки до постановлення першого вироку ОСОБА_8 вчинив лише один злочин, за відсутності сукупності злочинів, вчинених до першого вироку, суд першої інстанції обґрунтовано призначив ОСОБА_8 покарання:

одразу на підставі ч.4 ст.70 КК за сукупністю злочину, за який його засудженого вироком Березанського міського суду Київської області від 22.12.2011 року за ч.2 ст.307 КК України, та злочину, за який його засуджено даним вироком за ч.1 ст.187 КК України;

потім на підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, передбачених ч.1 ст.119, ч.2 ст.185, ч.2 ст.187 КК України, які вчинені ним після постановлення вироку Березанського міського суду Київської області від 22.12.2011 року;

потім на підставі ст.71 КК України шляхом часткового приєднання до покарання, призначеного йому на підставі ч.1 ст.70 КК України, невідбутої частини покарання, призначеного на підставі ч.4 ст.70 КК України.

Разом з тим, всупереч вимогам ст.78 КК та рекомендаціям п.10 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» суд першої інстанції безпідставно зазначив у вироку про звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.187, а також від покарання, призначеного за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст.70 КК, адже вчинення нового злочину під час іспитового строку скасовує звільнення від відбування покарання з випробування та тягне за собою призначення покарання за сукупністю вироків до реального відбування. Повторне звільнення від відбування покарання з випробуванням є неприпустимим.
Крім того застосування судом ст.75 КК у даному випадку призвело до виникнення ситуація, коли суд одним і тим самим вироком за вчинення одного і того ж злочину спочатку звільнив особу від відбування покарання з іспитовим строком, а потім одразу ж направив її для відбування покарання, що суперечить положенням ст.78 КК.
З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку про необхідність виключення з оскаржуваного вироку рішення про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України.
Колегія суддів вважає за можливе задовольнити апеляційну скаргу прокурора шляхом прийняття рішення у запропонованій прокурором формі ухвали, оскільки виключення посилання на ст.75 КК України фактично не призведе до погіршення становища обвинуваченого, який оскаржуваним вироком засуджений до реального відбування покарання. Більш того таке виключення відверне застосування ст.71 КПК України до умовного покарання за ч.1 ст.187 КК України, призначеного цим же вироком, що вочевидь порушувало права обвинуваченого.
Пропозиція прокурора призначити ОСОБА_8 покарання без застосування положень ч.4 ст.70 КК України, лише із застосуванням ст.71 КК України є спрощенням та не відповідає змісту Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», а тому апеляційна скарга прокурора в цій частині задоволенню не підлягає.
Керуючись ст.ст.404, 405 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури № 10 м. Києва ОСОБА_10 задовольнити частково.
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_9 залишити без задоволення.
Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 07.12.2015 року щодо ОСОБА_8 змінити, виключивши з нього рішення про звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України.
Вважати ОСОБА_8 засудженим:
за ч.1 ст.187 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі,
за ч.1 ст.119 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі,
за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі,
за ч.2 ст.187 КК України до покарання у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
Вважати, що на підставі ч.4 ст.70 КК України ОСОБА_8 за сукупністю злочину, за який його засуджено вироком Березанського міського суду Київської області від 22.12.2011 року за ч.2 ст.307 КК України до 5 років позбавлення волі, та злочину, за який його засуджено даним вироком за ч.1 ст.187 КК України до 4 років позбавлення волі, призначено покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 5 років позбавлення волі.
Вважати, що на підставі ч.1 ст.70 КК України ОСОБА_8 за сукупністю злочинів, передбачених ч.1 ст.119, ч.2 ст.185, ч.2 ст.187 КК України та вчинених ним після постановлення вироку Березанського міського суду Київської області від 22.12.2011 року, призначено покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
Вважати, що на підставі ст.71 КК України шляхом часткового приєднання до покарання, призначеного йому на підставі ч.1 ст.70 КК України, невідбутої частини покарання, призначеного на підставі ч.4 ст.70 КК України, ОСОБА_8 призначено остаточне покарання у виді 12 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
Зарахувати ОСОБА_8 у строк відбування покарання строк тримання його під варто з 15.01.2012 року до 01.09.2016 року з розрахунку, що один день попереднього ув`язнення дорівнює двом дням позбавлення волі.
В решті вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 07.12.2015 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін.
Ухвала Апеляційного суду міста Києва може бути оскаржена в касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3