АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/849/16 Справа № 202/2720/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
29 вересня 2016 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючої судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря: ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000001 від 01 січня 2015 року, за апеляційними скаргами, прокурора який приймав участь в суді першої інстанції, представника потерпілого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , на вирок Індустріального районного суду міста Дніпропетровська від 11 січня 2016 року, відносно:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Орловщина Новомосковського району Дніпропетровської області, громадянина України, маючого середню спеціальну освіту, працюючого охоронцем ТОВ «Олександрія - Блік», одруженого, маючого на утриманні неповнолітню дитину 2006 року народження, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
-обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України
-за участю учасників судового провадження:
прокурора: ОСОБА_10
обвинуваченого: ОСОБА_9
захисника: ОСОБА_8
потерпілого: ОСОБА_6
представника потерпілого: ОСОБА_7
В С Т А Н О В И Л А:
Згідно вироку Індустріального районного суду міста Дніпропетровська від 11 січня 2016 року, ОСОБА_9 визнано винним за ч. 1 ст. 115 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком 8 років.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_9 на користь потерпілих ОСОБА_6 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , в рахунок відшкодування матеріальної шкоди по 7260 гривень, та моральної шкоди по 40 000 гривень, кожному.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_9 за проведення експертиз по справі кошти в сумі 491 гривень 91 копійка.

Відповідно до ст.100 КПК України вирішено долю речових доказів.

Згідно до вироку, ОСОБА_9 , 01 січня 2015 року, близько 14 години, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходився на своєму робочому місці у приміщенні для відпочинку охоронців, розташованому на території складських приміщень ВАТ «Олександрія - Блік», по вул. Вінокурова, 1 у м. Дніпропетровську, де також перебував охоронець вказаного підприємства ОСОБА_13 . Так, в ході спільного розпиття спиртних напоїв, між ОСОБА_9 та ОСОБА_13 виник конфлікт на ґрунті особистих неприязних стосунків.
В ході конфлікту у ОСОБА_9 раптово виник злочинний намір, спрямований на умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, тобто на умисне вбивство ОСОБА_13 . Реалізуючи свій злочинний умисел, у вказаному місці та у вказаний час, ОСОБА_9 стоячи обличчям до потерпілого, умисно наніс йому не менше одного удару головою в область обличчя, від чого ОСОБА_13 подався назад, продовжуючи утримуватись на ногах. Далі ОСОБА_9 , тримаючи брючний ремінь двома руками, накинув його на ОСОБА_13 , таким чином умисно обхопив ним шию останнього та почав стискати. Натомість ОСОБА_13 , захищаючись, схопив руками ОСОБА_9 за одяг, чим намагався відштовхнути його від себе. В ході боротьби ОСОБА_13 впав на підлогу вказаного приміщення, а ОСОБА_9 сів на нього зверху, не даючи йому можливості чинити опір, та став стискати ремінь на шиї ОСОБА_13 . Продовжуючи свої злочинні діяння, і маючи умисел на вбивство ОСОБА_13 , ОСОБА_9 , утримуючи у руках обидва кінці брючного ременя, умисно став стискати органи шиї потерпілого, від чого настала смерть останнього.
Своїми умисними діями ОСОБА_9 завдав наступні тілесні ушкодження потерпілому: ділянки стиснення шкіри шиї по лівій, передній та правій поверхнях шиї; крововиливи у жировій клітковині та грудинно-ключично-сосцеподібних м`язах ліворуч та праворуч; субплевральні крововиливи та ділянки гострої емфіземи у легенях, крововиливи у крайових синусах перібронхіальних лімфовузлів; два садна у лівій виличній ділянці, два садна на верхній повіці правого ока, два садна у правій скуловій ділянці, чотири садна на спинці носу, чотири садна на верхній губі ліворуч; синець на внутрішній поверхні верхньої губи ліворуч, два синця на повіках очей, крововилив у товщі м`яких покривних тканин голови у лобній ділянці посередині з розповсюдженням на праву скронево-тім`яну ділянку; переломи 6-9 ребер праворуч по біляключичній лінії, крововилив відповідно них у міжреберних м`язах; два садна на тильній поверхні лівої кисті.
Тілесні ушкодження на шиї причиненні прижиттєво, незадовго до настання смерті, внаслідок дії (стискання) предметом, перебувають у прямому причинному зв`язку з настанням смерті потерпілого та, стосовно до живих осіб, мають ознаки ушкоджень тяжкого ступеню.
Тілесні ушкодження на голові причиненні прижиттєво, незадовго до настання смерті, від дії тупого твердого предмета (предметів), чи об такий (такі), не перебувають у причинному зв`язку з настанням смерті потерпілого, та стосовно до живих осіб, мають ознаки ушкоджень легкого ступеню тяжкості.
Тілесні ушкодження у вигляді переломів ребер праворуч причиненні прижиттєво, за деякий час до настання смерті, від дії тупого твердого предмета (предметів), чи об такий (такі), не перебувають у причинному зв`язку з настанням смерті потерпілого та, стосовно до живих осіб, мають ознаки ушкоджень середнього ступеню тяжкості.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_9 просить вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 11 січня 2016 року, змінити та визнати обвинуваченого ОСОБА_9 винним за ст. 118 КК України та призначити покарання в межах уже відбутого строку в умовах СІЗО.

Крім того, захисник обвинуваченого посилається на те, що судом першої інстанції грубо порушено норми матеріального та процесуального закону та неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.

Судом, на думку апелянта було порушено вимоги ст. 370 КПК України, оскільки судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим та ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК.

Мотивуючи апеляційну скаргу, захисник зазначає, що відповідно у ході судового розгляду було встановлено що потерпілий ОСОБА_13 вищий на голову обвинуваченого ОСОБА_9 , а тому ОСОБА_9 не міг стоячи обличчям до потерпілого, умисно нанести йому не менше одного удару головою в обличчя. Крім того, судом не було встановлено яким чином ремінь заправлений у брюки потерпілого ОСОБА_13 опинився в руках у ОСОБА_9 .

На думку захисника виникають деякі питання щодо способу нанесення тілесних ушкоджень обвинуваченим , але суд не звернув на це уваги.

Крім того, захисник в обґрунтування апеляційної скарги захисник посилається на п. 4 Постанови ПВСУ № 7 від 30.05.2007 року та ст. 1, 2, 9 КПК України та вказує що суд першої інстанції не надав належної оцінки доказам отриманим під час досудового та судового слідства, та допиту обвинуваченого не взяв до уваги його покази та у вироку суду приведено частково покази обвинуваченого. Суд привів тільки ті покази, які не суперечили версії слідства про навмисне вбивство.

На думку захисту, обвинувачений на досудовому та судовому слідстві правдиво та послідовно давав покази, які не суперечать іншим доказам провадження. Однак у вироку не знайшли своє відображення покази обвинуваченого, та не зазначено що обвинувачений вказував,що бійку спровокував саме потерпілий ОСОБА_13 , та перший почав наносити тілесні ушкодження обвинуваченому.

Так захисник ОСОБА_8 вказує що обвинувачений ОСОБА_9 перебував в стані необхідної оборони захищаючись від нападу агресивного потерпілого, який знаходився в стані алкогольного сп`яніння, та обвинувачений вжив усіх можливих заходів необхідної оборони з метою припинення агресії з боку потерпілого ОСОБА_13 , що потягло за собою смерть потерпілого.

Захисник ОСОБА_8 зазначає, що суд не надав оцінки доказам, а саме брючному ременю який, спочатку використовував потерпілий ОСОБА_13 як знаряддя для нападу на обвинуваченого, та згодом як обвинувачений використав ремінь в цілях необхідної оборони та судом не надано жодного обґрунтованого доказу з якою метою ОСОБА_13 витягнув ремінь з брюк та як цей ремінь опинився в руках обвинуваченого.

На думку захисника суд кваліфікуючи дії обвинуваченого, не дав оцінку вказаним обставинам, не взяв до уваги, що обвинувачений ОСОБА_9 після скоєння кримінального правопорушення з місця злочину не зник, викликав працівників міліції, та активно співпрацював зі слідством, не знищував речових доказів та не спотворював їх.

Захисник наполягає на тому,що вирок суду необхідно змінити, визнати ОСОБА_9 винним за ст. 118 КК України та враховуючи те, що ОСОБА_9 є пенсіонером МВС, раніш не судимий, на утриманні має неповнолітню дитину, 2006 року народження, також є учасником бойових дій та має державні винагороди, призначити покарання у межах відбутого в умовах СІЗО в якості запобіжного заходу.

В доповненнях до апеляційної скарги, захисник ОСОБА_8 вказує, що судом першої інстанції не враховано той факт ,що ОСОБА_9 було нанесені тілесні ушкодження в області шиї та на ремені,яким попередньо ОСОБА_13 стискав шию обвинуваченого ОСОБА_9 , наявна кров, яка могла походити від ОСОБА_9 , що на думку сторони захисту є підставою вважати що дії обвинуваченого були направлені на захист його життя та які призвели до смерті ОСОБА_13 .

Як на порушення норм кримінального процесуального закону, захисник посилається на те, що окремі слідчі дії були проведені особами без належних повноважень,а саме Слідчий ОСОБА_14 проводив затримання ОСОБА_9 , Слідчі ОСОБА_15 та ОСОБА_16 проводили огляд місцевості та вилучення майна, судово- медичне дослідження трупа ОСОБА_13 проведено на піставі відношення слідчої ОСОБА_17 та постанова слідчої ОСОБА_18 була винесена тільки 05.01. 2015 року , тоді як дослідження було вже проведено. Таким чином, на дослідження експерту не направлялося тіло потерпілого, а враховуючи те, що акт дослідження було виготовлено тільки 21.01. 2015 року, тобто через 16 днів після винесення постанови слідчої при призначення СМЕ,що в такому разі направлялося на дослідження експерту, судом не встановлено.

Захисник також наполягає на тому, що органами досудового розслідування було грубо порушено норми КПК, а саме в матеріалах провадження відсутні повідомлення слідчого прокурору про початок розслідування та повідомлення підозрюваному та його захиснику про проведення слідчих дій, про відкриття матеріалів кримінального провадження згідно до ст. 290 КПК України.

За клопотанням сторони захисту, суд допитав шість свідків захисту, але у вироку покази чотирьох свідків не знайшли своє відображення та суд не дав обґрунтованої відповіді чому не взяв до уваги вказані покази свідків.

Крім того, захисник вказує що судом безпідставно відмовлено у задоволені клопотання про проведення судово-медичної експертизи та повторної судового- психіатричної із дослідженням відеозапису поводження ОСОБА_9 до та після вчинених ним дій 01.01. 2015 року ( т.2 а.п. 79-81,90).

В апеляційній скарзі представник потерпілого ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_6 просить вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 11 січня 2016 року скасувати та ухвалити новий вирок яким визнати обвинуваченого ОСОБА_9 винним за ч. 1 ст. 115 КК України та призначити покарання у виді 15 років позбавлення волі та цивільний позов ОСОБА_6 , ОСОБА_19 , ОСОБА_11 задовольнити в повному обсязі.

В обґрунтування апеляційної скарги представник потерпілого посилається на ч. 2 ст. 65 КК України та п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 р. № 7 зі змінами «Про практику призначення судами кримінального покарання», та п. 13 ч. 1 ст. 67 КК України та вказує, що злочин який було здійснено в стані алкогольного сп`яніння є обставиною що обтяжує покарання та зазначає що судом першої інстанції не було взято до уваги, що злочин вчинено за обтяжуючих обставин. Тобто призначене судом покарання не відповідає особі обвинуваченого та тяжкості скоєного кримінального правопорушення, у зв`язку з чим вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню,оскільки призначивши обвинуваченому занадто м`яке покарання, суд першої інстанції порушив принцип законності та обґрунтованості судового рішення.

В апеляційній скарзі прокурор який приймав участь в суді першої інстанції ОСОБА_20 просить вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 11 січня 2016 року, змінити в частині призначення покарання та призначити покарання за ч.1 ст. 115 КК України у виді 15 років позбавлення волі.

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор зазначає, що судом першої інстанції призначено покарання яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Крім того, прокурор зазначає що суд першої інстанції в мотивувальній частині вироку не достатньо мотивував, чому прийшов до переконання призначити обвинуваченому за ч.1 ст. 115 КК України у виді 8 років позбавлення волі та чому саме призначений вид покарання буде достатнім для виправлення особи.

Так, прокурор вказує, що судом першої інстанції не взято до уваги, що обвинуваченим не було визнано вину в повному обсязі, та не відшкодовано збитки спричиненні кримінальним правопорушенням, що виключає обставини, які пом`якшують покарання.

Також прокурор вказує що згідно висновку СМЕ ОСОБА_21 № 15/6 Е від 05.01.2015 року при експертизі трупа ОСОБА_13 було виявлено безліч тілесних пошкоджень які були спричиненні прижиттєво.

Апелянт зазначає, що допитаний в судовому засіданні експерт ОСОБА_21 пояснив, що наслідком стискання шиї ( сонної артерії) є втрата свідомості особи, проте деякий час вона залишається живою. Тобто, обвинувачений, після втрати свідомості потерпілим, не маючи опору з його боку, умисно, цинічно, бажаючи настання смерті ОСОБА_13 , продовжував стискати шию останнього до моменту настання смерті, чим підтверджується умисел обвинуваченого спрямований на вбивство.

Разом з тим, прокурор вказує що обвинувачений під час скоєння злочину перебував в стані алкогольного сп`яніння, що згідно до вимог ст. 67 КК України, є підставою обтяжуючою покарання, виключає стан фізіологічного афекту та є підтвердженням того, що ОСОБА_9 усвідомлював свої злочинні дії.

Таким, чином, на думку прокурора, суд першої інстанції при ухвалені вироку не врахував обтяжуючі обставини, відсутність обставин які б пом`якшували покарання, характер та спосіб вчинення злочину, намагання уникнути відповідальності та байдуже ставлення обвинуваченого до скоєного ним діяння та призначив майже найнижчу міру покарання , передбачену ч.1 ст. 115 КК України.

Вислухавши доповідь судді - доповідача, думку обвинуваченого та його захисника, які просили скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, визнавши ОСОБА_9 винним за ст. 118 КК України та не задовольняти апеляційні скарги представника потерпілого , прокурора, думку потерпілого та його представника, які просили їх апеляційну скаргу задовольнити та вважали що підлягає задоволенню апеляційна скарга прокурора, але не підлягає задоволенню апеляційна скарга захисника обвинуваченого, думку прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу прокурора та вважав необхідним скасувати вирок та постановити новий, призначивши ОСОБА_9 15 років позбавлення волі та підтримав апеляційну скаргу представника потерпілого та вважав що не підлягає задоволенню апеляційна скарга захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи викладені у апеляційних скаргах, колегія суддів вважає що апеляційні скарги захисника обвинуваченого, представника потерпілого та прокурора підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 409 КПК України, підставами для скасування або зміни судового рішення апеляційною інстанцією є:
1)Неповнота судового розгляду
2)Невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження
3)Істотне порушення вимог кримінального процесуального закону
4)Неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність
5)Невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Оцінюючи правильність постановленого рішення суду першої інстанції, щодо ОСОБА_9 , колегія суддів виходить саме з того, що апеляційні доводи захисника ОСОБА_8 в частині наявності допущених судом істотних порушень КПК України при судовому розгляді, не позбавленні правових та фактичних підстав.
Згідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і мотивованим.
Обгрунтованність судового рішення, означає відповідність висновків суду у рішенні фактичним обставинам, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.
Зазначені у ст. 91 КПК обставини повинні бути підтвердженні показаннями, речовими доказами, документами, висновками експертів.
Право на отримання мотивованого судового рішення є процесуальним елементом права на справедливий суд ( ст. 6 КЗПЛ).
Чинне законодавство цілком визначено говорить про сукупність доказів як про найбільш важливу умову ухвалення обґрунтованого рішення у кримінальному провадженні. При цьому досить важливе значення мають виклад і мотивування оцінки кожного доказу у поєднанні з іншими доказами.
Суд першої інстанції не дотримався вказаних норм закону.
Так, судом першої інстанції у судовому засіданні були дослідженні всі наявні докази сторони обвинувачення та сторони захисту, але на думку колегії суддів, суд першої інстанції не провів належного аналізу вказаним доказам та як наслідок, постановив судове рішення на доказах які мають протиріччя, які не були усуненні у ході судового розгляду.
Так, допитавши обвинуваченого у судовому засіданні, який заперечував скоєння ним умисного вбивства та вказував на побутовий незначний конфлікт та його наміри захистити своє життя від нападу потерпілого, суд належним чином не дав оцінки доказам обвинувачення , а саме висновкам судово- медичної експертизи та психіатричної за участю психолога.
Як вбачається з акту судового- медичного дослідження трупу ОСОБА_13 ( т.1 а.п. 120-123) виявлені:
1.ділянки стиснення шкіри шиї по лівій, передній та правій поверхнях шиї.
2.Два садна у лівій виличній ділянці, 2 садна на верхній повіці правого ока, два садна у правій скуловій ділянці,чотири садна на спинці носу, чотири садна на верхній губі ліворуч, сінець на внутрішній поверхні верхньої губи ліворуч, два синця на повіках очей крововилив у товщі м`яких покривних тканин голови у лобній ділянці посередині.
3.Переломи 6-9 ребер праворуч
4.Два садна на тильній поверхні лівої кісті.
У судовому засіданні, суд першої інстанції допитував експертів з приводу виявлених тілесних ушкоджень на трупі ОСОБА_13 , та пояснення які надавав експерт ОСОБА_21 фактично давали відповіді на питання які не досліджувалися у ході проведення ним експертизи, що вбачається з технічного запису судового розгляду, але вказані питання було необхідно виясняти для обґрунтування рішення суду
Так, вказаний експерт пояснював, що на шиї по лівій передній та правій ділянках наявні просвітлення, які можуть мати місце при наявності одягу на потерпілому.
В такому випадку, суду належало провести додаткову експертизу з метою встановлення механізму спричинення тілесних ушкоджень, а тому не можна не погодитися з доводами захисту про необґрунтовану відмову суду в проведенні судово- медичної експертизи.
Судом першої інстанції не дана була оцінка висновкам судово- медичного експерта, щодо висновків експерта відносно кількості нанесених ударів потерпілому, а саме що кожне тілесне ушкодження причинене внаслідок окремої механічної дії у анатомічні ділянки, де вони виявлені.
Вказане не узгоджується з обвинуваченням, згідно до якого не встановлено механізм спричинення встановлених тілесних ушкоджень на трупі ОСОБА_13 . Крім того, обвинувачений вказує на нанесення одного удару головою в лице потерпілого.
Не звернув уваги суд також на те, що висновки експерта на а.п. 124 т.1 містять відповідь що не мається експертних даних про можливість спричинення тілесних ушкоджень при падінні з висоти власного зросту,що викликає сумніви щодо отриманих потерпілим тілесних ушкоджень( два садна у лівій виличній ділянці, 2 садна на верхній повіці правого ока, два садна у правій скуловій ділянці,чотири садна на спинці носу, чотири садна на верхній губі ліворуч, сінець на внутрішній поверхні верхньої губи ліворуч, два синця на повіках очей крововилив у товщі м`яких покривних тканин голови у лобній ділянці посередині,переломи 6-9 ребер праворуч,два садна на тильній поверхні лівої кісті.)
Крім того, маючи в матеріалах провадження висновки судмедексперта ОСОБА_22 , щодо наявності тілесних ушкоджень на тілі ОСОБА_9 та відсутності тілесних ушкоджень характерних для стиснення шиї ременем, суд допитав експерта у судовому засіданні з приводу наявності ушкоджень на шиї обвинуваченого, якщо обвинувачений був одягнений, але по вказаному питанню не провадилося експертизи та відповіді експерта не можуть бути визнані допустимими доказами, тоді як для встановлення фактичних обставин виникає необхідність в спеціальних знаннях.
Крім того,з матеріалів кримінального провадження вбачається, що у ході досудового розслідування було проведено психолого- психіатричну експертизу та при допиті психолога у судовому засіданні було встановлено судом, що флеш карта з відеозаписом відео нагляду території де відбулася подія 01.01. 2015 року , залучена в якості речового доказу та оглянута у суді, не була предметом дослідження у ході проведення вищеназваної експертизи та психолог у суді вказував на необхідність проведення додаткової експертизи з метою дослідження вказаного речового доказу для надання обґрунтованої відповіді на запитання сторони захисту. Суд першої інстанції не звернув належної уваги та прийняв поспішне рішення про відмову у задоволені клопотання захисту саме про проведення експертизи, що на думку колегії суддів є неповнотою судового розгляду( порушення вимог ст.410 КПК ).
Сумніви відносно правильності кваліфікації дій обвинуваченого сторони захисту не знайшли обґрунтованої відповіді у вироку суду, оскільки органами досудового слідства не було встановлено механізм спричинення тілесних ушкоджень та суд не звернув на це уваги та сам припустився помилки, порушивши вимоги ст. 91 КПК України, згідно до якої події кримінального правопорушення підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.
Обговорюючи доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого, колегія суддів позбавлена можливість прослухати допит обвинуваченого.
Згідно з вимогами ч. 4 ст. 107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Проте, на наявних у матеріалах кримінального провадження технічних носіях інформації відсутні дані про фіксування судових засідань за 23.04. 2015 року, де було допитано обвинуваченого ОСОБА_9 та потерпілого.

Апеляційний суд позбавлений можливості прослухати запис судового розгляду та вирішити питання щодо безпосереднього дослідження доказів по кримінальному провадженню ,оскільки сторона захисту вказує на порушення судом вимог ст. 370 КПК а саме, вибіркове приведення у вироку показів обвинуваченого та відсутність обґрунтування суду неприйняття доводів обвинуваченого.

На вимогу апеляційної інстанції надати копії запису, суд першої інстанції надав архівні копії, які свідчать про відсутність запису судового засідання за 23.04. 2015 року.

Згідно з вимогами ст. 412 КПК України відсутність у матеріалах провадження технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке у будь-якому разі тягне скасування судового рішення, тому вирок місцевого суду підлягає скасуванню з призначенням нового судового засідання (ст.415КПК). Інші вказані порушення судом є істотними та такими, що перешкоджали суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Колегія суддів звертає увагу на те, що як вбачається із матеріалів кримінального провадження, потерпілі заявили цивільний позов про відшкодування обвинуваченим заподіяної їм матеріальної та моральної шкоди.
Суд першої інстанції не звернув уваги на те, що цивільний позов щодо моральної шкоди підлягає розгляду судом після сплати судового збору, оскільки згідно п.6 ч.1 ст. 5 «Закону про судовий збір» від сплати звільняються позивачі за подання позовів про відшкодування матеріальних збитків, завданих вчиненням злочину. Моральна шкода не охоплюється дією зазначеної норми Закону та відноситься до вимоги майнового характеру.
На думку колегії суддів, суд першої інстанції в порушення вимог ч. 6 ст. 22 КПК України, не створив необхідних умов для реалізації потерпілими своїх процесуальних прав щодо належного обґрунтування цивільного позову в суді першої інстанції з дотриманням вимог ст. 315 КПК( якщо у сторін виникають труднощі при отримання певних доказів та суд вважав що вимоги потерпілих не підтверджені документами, саме суд повинен сприяти учасникам судового провадження шляхом запитів та ін.)
Таким чином, суд першої інстанції допустився помилкового вирішення позову потерпілих про відшкодування матеріальної та моральної шкоди.
Колегія суддів, не може не погодитися з доводами апеляційної скарги прокурора та представника потерпілого з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначення покарання тяжкості кримінального правопорушення.

Якщо під час нового розгляду знайде підтвердження об`єм обвинувачення, визнаного доведеним судом першої інстанції за ч.1 ст. 115 КК, то застосування закону України про кримінальну відповідальність слід вважати таким, що є явно несправедливим внаслідок м`якості.

З огляду на те, що апеляційний суд, встановивши помилковість висновків суду першої інстанції, процесуально позбавлений можливості постановити нове судове рішення, найприйнятніший спосіб захисту порушеного права вбачається у новому розгляді кримінального провадження у суді першої інстанції, за наслідками якого має бути усунуто неправильне застосування кримінального процесуального закону та кримінального закону.

При новому розгляді суду належить врахувати наведене, провести додаткові експертизи, ретельно допитавши обвинуваченого за участю експертів, які мають можливість ставити питання обвинуваченому,перевірити інші доводи апеляційної скарги захисту щодо порушення вимог КПК органами досудового слідства, якщо буде необхідно надати прокурору можливість змінити обвинувачення відповідно до КПК та ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів,-

П о с т а н о в и л а :
Апеляційні скарги: прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області ОСОБА_20 , захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , представника потерпілого ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_6 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 11 січня 2016 року задовольнити частково.
Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 11 січня 2016 року відносно ОСОБА_9 , за ч. 1 ст. 115 КК України скасувати.
Призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_9 у вигляді тримання під вартою продовжити до 10 листопада 2016 року.

Ухвалу суду остаточна та не підлягає оскарженню.

Судді
Апеляційного суду :
------------------- ------------------- --------------------
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4