Справа № 343/2090/15-к
Провадження № 11-кп/779/439/2016
Категорія ст.297 ч.3 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04 жовтня 2016 року м. Івано-Франківськ
Апеляційний суд Івано-Франківської області, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ в складі :

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000362 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та заступника прокурора Івано Франківської області, ОСОБА_7 на вирок Долинського районного суду Івано Франківської області від 04 лютого 2016 року, згідно якого

ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Свидниця Яворівського району Львівської області, проживає АДРЕСА_1 ,

обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 185 ч.2, ст. 185 ч.3, ст. 297 ч.3 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

в с т а н о в и л а :
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 вважає, що вирок Долинського районного суду від 04.02.2016 року є несправедливим та надмірно суворим. Зазначає, що судом першої інстанції не враховано всі пом`якшуючі обставини, а саме з`явлення його із зізнанням, щире каяття, активне сприяння у розкриті злочинів, позитивна характеристика з місця проживання, вчинення злочину в наслідок збігу тяжких особистих обставин під впливом сильного душевного хвилювання, а також важку хворобу матері ОСОБА_10 , яка являється інвалідом другої групи та потребує постійного догляду. Просить вирок Долинського районного суду Івано Франківської області від 04 лютого 2016 року скасувати повністю. Прийняти до уваги вище вказані пом`якшуючі обставини, передбачені ст. 66 ч.1 п.п. 1,5,7,8 КК України. Застосувати ст. 69 КК України та згідно ст. 75 КК України звільнити його від відбування покарання з випробуванням.

Заступник прокурора Івано Франківської області, ОСОБА_7 в своїй апеляційній скарзі, вважає що вирок Долинського районного суду від 04.02.2016 року є незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Вказує, що суд першої інстанції у вступній частині вироку зазначив ряд відомостей про особу обвинуваченого, однак закон України про кримінальну відповідальність, що передбачає кримінальне правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа не вказав. Крім цього, районний суд, зараховуючи строк попереднього ув`язнення обвинуваченого до терміну відбування покарання у виді позбавлення волі неправильно вказав, що цей строк слід рахувати з 18 год. 19.09.2015 року по час проголошення вироку, оскільки попереднє ув`язнення триває до вступу вироку в законну силу. Також, судом першої інстанції всупереч вимог ст.ст. 128,129 КПК України цивільні позови ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 залишено без розгляду в зв`язку з повторною неявкою в судове засідання цивільного позивача. Окрім цього, Долинський районний суду прийшов до неправильного висновку про необхідність кваліфікувати дії ОСОБА_6 за вчиненні крадіжки за ст.185 ч.2, ст. 185 ч.3, ст. 185 ч.3 КК України, оскільки крадіжку дитячого колісного крісла та крадіжку курей слід кваліфікувати за ст.185 ч.2 КК України, а крадіжку з проникненням в будинок за ст. 185 ч.3 КК України. Просить вирок Долинського районного суду Івано Франківської області від 04.02.2016 року щодо ОСОБА_6 за ст.185 ч.2, ст.185 ч.3, ст. 185 ч.3, ст. 297 ч.3 КК України скасувати з підстав істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

За вироком суду ОСОБА_6 , громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, раніше судимого за ст.185 ч.1, ст. 185 ч.3, ст. 289 ч.2 КК України, визнано винним:

- за ст. 185 ч.2 КК України та призначено покарання у вигляді позбавлення волі на строк один рік;

- за ст. 185 ч.3 КК України та призначено покарання у вигляді позбавлення волі на строк три роки;

- за ст. 185 ч.3 КК України та призначено покарання у вигляді позбавлення волі на строк три роки і шість місяців;

- за ст. 297 ч.3 КК України та призначено покарання у вигляді позбавлення волі на строк чотири роки і два місяці позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України остаточно визначено обвинуваченому ОСОБА_6 покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у вигляді чотирьох років і двох місяців позбавлення волі.

Термін відбування покарання зазначено рахувати з 19.09.2015 року з часу фактичного затримання.

Відповідно до ст. 72 ч.5 КК України зараховано обвинуваченому в термін відбування покарання за правилами один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі час перебування обвинуваченого ОСОБА_6 під вартою з 18 год. 19.09.2015 року по час проголошення вироку.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_6 до вступу вироку в законну силу залишено без змін - тримання під вартою.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_14 тисячу гривень в рахунок відшкодування шкоди, завданої злочином.

В задоволенні позову ОСОБА_15 до ОСОБА_6 про відшкодування шкоди відмовлено у зв`язку з безпідставністю.

Заявлені в даному кримінальному провадженні цивільні позови цивільними позивачами ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , про стягнення з обвинуваченого коштів в рахунок відшкодування шкоди судом залишено без розгляду в зв`язку з повторною неявкою в судове засідання цивільного позивача.

Питання речових доказів вирішено у відповідності до положень ст. 100 КПК України.

Судом встановлено, що ОСОБА_6 вчинив крадіжки чужого майна, повторно, та поєднаних з проникненням в житло, а також незаконно заволодів предметами, що знаходяться на могилі, вчиненому з корисливих мотивів, за наступних обставин:

27.11.2013 року ОСОБА_6 , будучи раніше судимим за вчинення корисливих злочинів, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став, а знову вчинив умисні корисливі злочини, а саме 31.05.2015 року, біля 21-21.30 год. приїхав у гості до своєї матері та сестри, які проживають в АДРЕСА_2 . Біля 22.00 год., того ж вечора, виходячи із квартири, ОСОБА_6 у під`їзді будинку побачив дитяче колісне крісло марки CHILD, синього кольору, що належить ОСОБА_16 , яке вирішив викрасти. Реалізуючи свій злочинний намір на вчинення крадіжки, ОСОБА_6 , діючи умисно, повторно, з метою особистого збагачення та корисливих мотивів, підійшов до дитячого колісного крісла марки CHILD, вартістю 9000 гривень належного ОСОБА_16 , витягнув його на вулицю, де прив`язав до велосипеда і таким чином перевіз його до місця свого проживання в АДРЕСА_1 , таким чином свій злочинний умисел довів до кінця.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_6 , перебуваючи близько опівночі в кінці серпня 2015 року в АДРЕСА_3 , поблизу будинку ОСОБА_15 , вирішив вчинити крадіжку. Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, ОСОБА_6 підійшов до вказаного будинку і через незачинене вікно, що веде на кухню, проник всередину будинку і викрав з ванної кімнати газову водонагріваючу колонку, вартістю 1000 грн., з кімнати електропилу марки «REDIT», вартістю 900 грн., з кухні музичний центр марки «PHILIPS», вартістю 5000 грн. та марки «JVS», вартістю 750 грн., з горища електроплиту марки «ИСКОРКА - 21», вартістю 500 грн., набір ключів, вартістю 1000 грн., автомобільний домкрат, вартістю 300 грн., мідний електрокабель, довжиною 25м., вартістю 250 грн., механічну вагу, вартістю 1000, грн., набір каструль з нержавійки, вартістю 500 грн., порохотяг, вартістю 700 грн., мішок пшениці, вагою 50 кг., вартістю 200 грн., мішок цукру, вагою 60 кг., вартістю 840 грн., мішок гречки, вагою 20 кг., вартістю 460 грн., жіночий коричневий шкіряний плащ, вартістю 4000 грн., жіноча шкіряна куртка, вартістю 5000 грн., жіноча дублянка, вартістю 24000 грн., жіноча коротка дублянка, вартістю 15000 грн., 2 жіночі кашемірові плащі, вартістю 3000 грн. кожен, електромотор від соломорізки, вартістю 1000 грн., два брезентові тенти, вартістю 10000 грн. кожен, всього майна на загальну суму 88400 грн., чим заподіяв потерпілому матеріальну шкоду.

Після цього ОСОБА_6 викрадені з будинку ОСОБА_15 речі переніс до будинку, в якому проживав, таким чином свій злочинний умисел довів до кінця, а в подальшому викрадені речі ОСОБА_6 переніс на горище будинку своєї сестри ОСОБА_17 , що в АДРЕСА_4 , не сказавши їй, що ці речі викрадені.

Крім того, 06 вересня 2015 року ОСОБА_6 перебуваючи на території господарства де він проживає, побачив на території господарства своєї сусідки ОСОБА_14 , жительки АДРЕСА_5 , кури породи Бройлер, вартість яких 250 гривень за кожну, які він вирішив таємно викрасти.

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_6 06.09.2015 року, переліз через огорожу на територію господарства ОСОБА_14 , підійшов до сараю, де знаходилися кури породи Бройлер, та діючи умисно, повторно, з метою особистого збагачення та корисливих мотивів, викрав чотири курки породи Бройлер вартістю за кожну 250 гривень, які відніс до себе в будинок, де їх зарубав. Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_6 , маючи намір викрасти ще дві курки породи Бройлер, 09.09.2015 року знову проник на територію господарства громадянки ОСОБА_14 , підійшов до сараю, біля якого знаходилися кури породи Броллер, та викрав дві курки, які відніс до себе до дому, спричинивши при цьому потерпілій ОСОБА_14 матеріальну шкоду на загальну суму 1500 гривень.

Окрім зазначеного, вночі 17.09.2015 року ОСОБА_6 вирішив піти на кладовище, що в с. Яворів, Долинського району, де мав намір незаконно заволодіти предметами, які знаходилися на могилах, а саме металевими деталями огорож могил, які в подальшому мав намір здати на пункт прийому металобрухту та отримати за це матеріальну вигоду. Реалізуючи свій злочинний умисел на здійснення незаконного заволодіння предметами, що знаходяться на могилах, ОСОБА_6 діючи умисно, з корисливих мотивів, вночі 17.09.2015 року, на велосипеді поїхав до території кладовища, яке знаходиться в с. Яворів, Долинського району. Проникнувши через огорожу на територію кладовища, ОСОБА_6 підійшов до могил, в яких похоронені ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_12 , ОСОБА_25 на яких знаходилися пам`ятники, огороджені металевими огорожами, та маючи корисливі мотиви на незаконне заволодіння предметами, що знаходяться на могилах, зруйнував огорожу, та частини бетонного покриття пам`ятників, а металеві деталі огорожі виніс за територію кладовища та на велосипеді відвіз їх до себе до дому, спричинивши при цьому збитків на загальну суму 40 000 гривень.

Під час апеляційного розгляду:

- обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_9 підтримали подану апеляційну скаргу та просили її задовольнити, щодо апеляційної скарги поданої заступником прокурора Івано Франківської області, ОСОБА_7 заперечили;

- прокурор підтримав подану ним апеляційну скаргу, просив її задовольнити, а вирок Долинського районного суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, щодо апеляційної скарги поданої обвинуваченим ОСОБА_6 заперечив;

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вирок суду слід скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Даних вимог закону суд першої інстанції в повній мірі не дотримався.

Згідно ст. 374 ч.2 п.5 КПК України у вступній частині вироку зазначається закон України про кримінальну відповідальність, що передбачає кримінальне правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа. Проте, суд першої інстанції в даному вироку у вступній частині зазначив ряд відомостей про особу обвинуваченого, що мають значення для кримінального провадження, однак закон України про кримінальну відповідальність, що передбачає кримінальне правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа не зазначив.

Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність на думку колегії суддів є обґрунтованими, оскільки як вбачається з обвинувального акту (а.с.1-5) ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 185 ч.2, ст.185 ч.3, ст. 297 ч.3 КК України.

Однак, аналізуючи в судовому засіданні докази, Долинський районний суд прийшов до неправильного висновку про необхідність кваліфікувати дії ОСОБА_6 за вчиненні крадіжки за ст. 185 ч.2, ст. 185 ч.3, ст.185 ч.3 КК України, оскільки крадіжку дитячого колісного крісла вчинену ОСОБА_6 31.05.2015 року та крадіжку курей вчинену 06.09.2015 року слід кваліфікувати за ст. 185 ч.2 КК України, а крадіжку з проникненням в будинок за ст. 185 ч.3 КК України.

Відповідно до ст.33 КК України сукупністю злочинів визнається вчинення особою двох або більше злочинів передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини цього Кодексу, за жоден з яких її не було засуджено.

Окрім цього, у п.20 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року зі змінами та доповненнями «Про практику призначення судами кримінального покарання» зазначено, що передбачені законом правила призначення покарання за сукупністю злочинів застосовуються у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції. За цими ж правилами призначається покарання і в разі вчинення особою діяння, частина яких кваліфікується як закінчений злочин, а решта як готування до злочину чи замах на нього.

Тобто, за окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті кримінального кодексу, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається.

Крім цього, ст.72 ч.5 КК України передбачено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У строк попереднього ув`язнення включається строк тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування кримінального провадження.

Відповідно ст. 374 ч.4 п.4 у резолютивній частині вироку зазначається, рішення щодо заходів забезпечення кримінального провадження, в тому числі рішення про запобіжний захід до набрання вироком законної сили.

Однак, як вбачається з резолютивної частини вироку суд першої інстанції зараховуючи строк попереднього ув`язнення обвинуваченого до терміну відбування покарання у виді позбавлення волі, неправильно вказав, що цей строк слід рахувати з 18 год. 19.09.2016 року по час проголошення вироку, оскільки попереднє ув`язнення триває до вступу вироку в законну силу.

Також, згідно ст.ст. 128,129 КПК України особа, якій кримінальним провадженням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи,яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду , завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння.

Ухвалюючи обвинувальний вирок, постановляючи ухвалу про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, суд залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє в ньому.

Проте, суд першої інстанції всупереч вимог закону цивільні позови, заявлені цивільними позивачами ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 залишив без розгляду, в зв`язку з повторною неявкою в судове засідання цивільного позивача.

Щодо апеляційної скарги поданої обвинуваченим ОСОБА_6 , колегія суддів вважає що у зв`язку з тим, що вирок Долинського районного суду ухвалений всупереч вимог ст.374 КПК України вона підлягає до часткового задоволення.

За таких обставин, виходячи зі змісту положень ст.ст. 412, 413 КПК України, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, при розгляді кримінального провадження, істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону та неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що безумовно тягне за собою скасування рішення з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

При новому розгляді кримінального провадження слід більш повно та всесторонньо дослідити обставини кримінального провадження, дати належну правову оцінку всім доказам, визначитися з правильністю застосування кримінального закону, та прийняти справедливе, законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення .

Щодо запобіжного заходу, колегія суддів встановила наступне.

Судом першої інстанції запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_6 до вступу вироку в законну силу залишено без змін тримання під вартою.

Однак, скасовуючи вирок суду з зазначених вище обставин, колегія суддів, відповідно до вимог ст.178 КПК України, враховуючи дані про особу обвинуваченого, тяжкість покарання, що загрожує останньому у разі доведення його винуватості у їх вчиненні, конкретні обставини кримінального провадження, наявність ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, вважає, що виконання ОСОБА_6 процесуальних обов`язків не можливе при застосуванні більш м`якого запобіжного заходу ніж тримання під вартою, а тому слід продовжити відносно обвинуваченого ОСОБА_6 строк тримання під вартою на 60 днів.

Керуючись ст.ст. 404, 405,407, 412,413, 418,419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :
апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково, апеляційну скаргу заступника прокурора Івано Франківської області, ОСОБА_7 задовольнити повністю.

Вирок Долинського районного суду Івано-Франківської області від 04 лютого 2016 року щодо ОСОБА_6 - скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Запобіжний захід тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_6 залишити без змін, та продовжити його на 60 днів.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий ОСОБА_2
Судді: ОСОБА_3
ОСОБА_4