УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Справа №294/1666/15-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч. 1 ст. 309 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 серпня 2016 року м. Житомир.
Апеляційний суд Житомирської області в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря ОСОБА_5
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України.
Апеляційний розгляд відбувся з участю прокурора ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_7
В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_6 не оспорює фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини ОСОБА_7 та правильності кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 309 КК України, просить скасувати вирок суду першої інстанції, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за вказаним законом у вигляді позбавлення волі строком 2 роки.
На підставі ч. 1 ст. 71, ч. 3 ст. 78 КК України, до покарання призначеного за новим вироком частково приєднати невідбуте покарання призначене вироком Чуднівського районного суду Житомирської області від 02.06.2015 року за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки та остаточно, за сукупністю вироків, визначити ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі строком 3 роки 3 місяці.
Стягнути з ОСОБА_7 в дохід держави процесуальні витрати за залучення експертів у сумі 384 гривні.
Мотивує тим, що Чуднівським районним судом при призначенні ОСОБА_7 покарання безпідставно застосовано ст. 75 КК України, що суперечить засадам призначення покарання та свідчить про застосування судом першої інстанції закону про кримінальну відповідальність, який не підлягає застосуванню, оскільки він вчинив кримінальне правопорушення під час іспитового строку, не відбувши покарання за попереднім вироком суду.
Суд визнав ОСОБА_7 винним у тому, що він влітку 2015 року, у невстановлений слідством день і час, маючи умисел на незаконне придбання особливо небезпечного наркотичного засобу «канабісу» (марихуани) без мети збуту, поїхав до відстійників бувшого Великокоровинецького цукрового заводу в смт. В. Коровинці Чуднівського району Житомирської області, де серед бур`янів знайшов і зірвав рослини конопель, які переніс до місця свого проживання в АДРЕСА_1 , таким чином незаконно придбав 27,705 грам наркотичного засобу в перерахунку на суху речовину, який незаконно зберігав без мети збуту за місцем свого проживання.
03 листопада 2015 року ОСОБА_7 узяв з місця схову «канабіс» і при собі переніс в місто Чуднів, де приблизно об 11 годині на вулиці Кантемирівській працівники міліції виявили у нього та вилучили 27,705 грам наркотичного засобу «канабісу», який згідно висновку експерта № 2/6 від 19.11.2015 року містить тетрагідроканнабінол та суміш канабіноїдів і є особливо небезпечним наркотичним засобом.
Суд визнав винним і засудив ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України на 2 (два) роки позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, до призначеного покарання за даним вироком, повністю приєднав невідбуте покарання за вироком Чуднівського районного суду Житомирської області від 02.06.2015 року та остаточно, за сукупністю вироків, визначив покарання у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України, суд звільнив ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання, встановив іспитовий строк 3 роки та поклав на засудженого обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.
Суд стягнув з ОСОБА_7 в дохід держави процесуальні витрати за залучення експертів у розмірі 384 гривні.
Заслухавши доповідь судді, прокурора який підтримав апеляційну скаргу з наведених у ній мотивів, адвоката ОСОБА_9 і обвинуваченого ОСОБА_7 , які заперечили проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах визначених ст. 404 КПК України та переоцінивши докази встановлені судом першої інстанції, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 і правильність кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 309 КК України, не оскаржується в апеляційній скарзі державним обвинувачем і будь ким із можливих апелянтів, підтверджується сукупністю доказів, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України, що викладено у вироку постановленому судом першої інстанції.
Апеляційний суд перевіряючи доводи прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції кримінального закону, при призначенні засудженому ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків, встановив, що суд дійсно не дотримався вимог ст. 65 КК України, не врахував особу обвинуваченого, який вчинив кримінальне правопорушення під час іспитового строку. Застосування ст. 75 КК України, суд фактично не мотивував і вказав, що вважає можливим виправлення та перевиховання винного без ізоляції від суспільства. Обставиною, яка пом`якшує покарання ОСОБА_7 суд визнав - щире каяття.
Зазначене свідчить про невідповідність вироку суду положенням ст. 370 КПК України, згідно якої, вирок суду повинен бути законним, обгрунтованим і вмотивованим.
З матеріалів судової справи вбачається, що обвинувачений ОСОБА_10 вчинив злочин, передбачений ч. 1 ст. 309 КК України не відбувши покарання призначене попереднім вироком Чуднівського районного суду Житомирської області від 02.06.2015 року у виді 3 років позбавлення волі, в період іспитового строку.
Відповідно до ч. 3 ст. 78 КК України, у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину, суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 цього Кодексу.
У відповідності до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановления вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Згідно ч. 4 цієї статті остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий вирок, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Відповідно до роз`яснень абз. 4 п. 10 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику застосування судами кримінального покарання» у разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину суди мають розцінювати це як порушення умов застосування ст. 75 КК України, про звільнення від відбування покарання з випробуванням і призначити покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України. У таких випадках повторне звільнення від відбування покарання з випробуванням є неприпустимим.
Таким чином, при призначенні ОСОБА_7 покарання, з урахуванням тяжкості злочину, особи винного, суд мав визначити йому вид та розмір покарання за ч. 1 ст. 309 КК України і відповідно до вимог ч. 1 ст. 71 КК України призначити остаточне покарання, враховуючи не відбуте покарання визначене вироком Чуднівського районного суду від 02.06.2015 року.
Зазначених вимог суд першої інстанції не дотримався, тому, апеляційний суд погоджується з доводами прокурора, про відсутність у суду підстав для застосування ст. 75 КК України, що вимагає скасування вироку суду з постановленням нового вироку, у зв`язку з неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність та неправильним звільненням обвинуваченого від відбування покарання.
При призначенні покарання ОСОБА_7 апеляційний суд враховує особу обвинуваченого, його посередню характеристику, обставини вчинення кримінального правопорушення, обставини, які пом`якшують і обтяжують покарання та визначає покарання у виді позбавлення волі у межах, установлених у санкції статті Особливої частини Кримінального кодексу України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, передбачений ч. 1 ст. 309 КК України.
Апеляційний суд не вбачає підстав для скасування вироку суду першої інстанції в частині вирішення цивільного позову та стягнення з ОСОБА_7 процесуальних витрат в сумі 384 гривні, оскільки постановлене судове рішення є обгрунтованим, мотивованим і законним.
З метою забезпечення виконання вироку суду апеляційний суд обирає ОСОБА_7 запобіжний захід у виді особистого зобов`язання з покладенням обов`язків, передбачених ст. 194 КПК України.
Керуючись ст. 404, п. 3 ч. 1 ст. 407, ст. 409, 413, 420 КПК України, апеляційний суд,
Апеляційну скаргу прокурора Бердичівської місцевої прокуратури ОСОБА_6 , задовольнити частково.
Вирок Чуднівського районного суду від 29 лютого 2016 року по кримінальному провадженню № 0000485 щодо ОСОБА_7 , в частині призначеного покарання, скасувати.
Постановити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, до покарання призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуте покарання за вироком Чуднівського районного суду Житомирської області від 02.06.2015 року у виді 3 років позбавлення волі та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання, за сукупністю вироків, у вигляді позбавлення волі строком 3 роки 3 місяці.
Обрати ОСОБА_7 до вступу вироку в законну силу запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання з покладенням обов`язків, передбачених ч. 1, 2 ст. 194 КПК України.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з часу приведення вироку до виконання.
В решті вирок суду першої інстанції залишити без зміни.
На вирок апеляційного суду може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді апеляційного суду
Житомирської області: