Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/533/16 Головуючий у суді І-ї інстанції
Категорія 366 Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_1
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14.06.2016 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді: ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

з участю: секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді кримінальне провадження № 0000020 за апеляційними скаргами прокурора, обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 06 квітня 2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Мала Виска Кіровоградської області, українця, громадянина України, з повною вищою освітою, який не одружений, не працює, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 358 ч. 4, ст. 28 ч. 2 ст. 358 ч. 4, ст. 366 ч. 1 КК України та призначено покарання:
-за ст. 358 ч. 4 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік;
-за ст. 28 ч. 2 ст. 358 ч. 4 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки;
-за ст. 366 ч. 1 КК України у виді обмеження волі на строк 3 роки з позбавленням права обіймати посади в державних органах на строк 3 роки.
За ст. 28 ч. 2 ст. 364 ч. 2, ст. 364 ч. 1, ст. 364 ч. 2 КК України кримінальне провадження закрито у зв`язку із декриміналізацією.
На підставі ст. 70 ч. 1 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки з позбавленням права обіймати посади в державних органах на строк 3 роки.
На підставі ст. 75 п. 5 КК України звільнено від покарання у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, -
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Подорожнє Світловодського району Кіровоградської області, українця, громадянина України, з вищою освітою, який одружений, має на утриманні двоє малолітніх дітей 2011 та 2015 року народження, не працює, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_3 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_4 , раніше не судимий,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 358 ч. 4, ст. 28 ч. 2 ст. 358 ч. 4, ст. 366 ч. 1 КК України та призначено покарання:
-за ст. 358 ч. 4 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік;
-за ст. 28 ч. 2 ст. 358 ч. 4 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки;
-за ст. 366 ч. 1 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки з позбавленням права обіймати посади в державних органах на строк 2 роки.
За ст. 28 ч. 2 ст. 364 ч. 2, ст. 364 ч. 2 КК України кримінальне провадження закрито у зв`язку із декриміналізацією.
На підставі ст. 70 ч. 1 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки з позбавленням права обіймати посади в державних органах на строк 2 роки.
На підставі ст. 75 п. 5 КК України звільнено від покарання у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, -
Також, стягнуто з ОСОБА_7 і ОСОБА_8 на користь держави судові витрати в сумі 2644, 60 грн.
Цим же вироком вирішено питання про речові докази по справі, -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 і ОСОБА_8 визнано винуватими за вчинення службового підроблення, використання завідомо підробленого документа, вчиненого групою осіб за попередньою змовою завідомо підроблених документів, за таких обставин:

ОСОБА_7 згідно наказу №228/к, з 22.04.2009 року, працював на посаді начальника відділу Державної виконавчої служби Світловодського міськрайонного управління юстиції,відповідно на посаді заступника начальника ВДВС Світловодського МРУЮ - начальника ВДВС Світловодського МРУЮ, а в період з 27.07.2012 року по 28.02.2013 року на посаді начальника ВДВС Світловодського МРУЮ, являвся державним службовцем 11 рангу 6 категорії посад державних службовців, виконував функції представника влади на постійній основі та будучи наділеним організаційно-розпорядчими функціями. Будучи службовою особою, що має владні повноваження, маючи належний фаховий рівень та досвід в роботі, для штучного відображення росту навантаження на відділ через нібито надходження великої кількості виконавчих документів суду за 2012 рік для виконання, фіктивного створення даних про фактичне виконання цих виконавчих документів, з метою нарощування статистичних показників про нібито проведену належним чином безпосередньо підпорядкованим йому відділом ДВС роботу у сфері виконання рішень суду, що прямо вплинуло на формування позитивної оцінки діяльності його, як керівника цього підрозділу ДВС та сприяло позитивній оцінці його праці в якості ефективного проведення виконавчих дій, - протягом червня-липня 2012 року, надав вказівку на підроблення офіційних документів та особисто прийняв участь у підробленні таких документів.

В період з 08 червня по 27 червня 2012 року, державні виконавці ВДВС Світловодського МРУЮ провели відкриття завідомо фіктивних виконавчих проваджень нібито за заявами СП ТОВ "Світловодськпобут", без дати та номеру, від імені ОСОБА_9 , які були виготовлені невстановленими особами та містили особисті резолюції на них ОСОБА_7 , без наявності виданих в установленому порядку в 2012 році судом виконавчих документів, що в свою чергу суперечить вимогам ст. 19 Закону України "Про виконавче провадження".

На реалізацію злочинного умислу ОСОБА_7 , за його попередньо спланованих дій і протиправної вказівки про зобов`язання до її виконання підлеглими працівниками, після відкриття цих завідомо фіктивних виконавчих проваджень, шляхом винесення неправдивих офіційних документів-постанов про відкриття виконавчого провадження, державними виконавцями до матеріалів виконавчих проваджень долучались неправдиві листи СП ТОВ "Світловодськпобут", складені від імені юрисконсульта ОСОБА_9 виготовлені невстановленими особами, нібито про добровільне виконання рішення боржником без номеру та дати.

На підставі вказаних листів державними виконавцями, в період з 22 червня 2012 року по 02 липня 2012 року, виносились фіктивні постанови про закінчення виконавчих проваджень, у зв`язку нібито з фактичним виконанням, що повністю не відповідає дійсності. Фактично Світловодським міськрайонним судом рішення про стягнення заборгованості з вказаних громадян на користь СП ТОВ "Світловодськпобут" взагалі не виносилися, цивільні справи не розглядалися, а також судові рішення без номеру та дати не видавалися. Відповідно СП ТОВ "Світловодськпобут" заяви та листи до ВДВС Світловодського МРУЮ про відкриття та закриття проваджень з виконавчими документами не направлялись, юрисконсульт ОСОБА_9 на цьому підприємстві ніколи не працював, з позовами про стягнення заборгованості до цих громадян це товариство не зверталось.

Таким чином, протягом червня-липня 2012 року за умисного протиправного втручання в нормальну і в законному порядку діяльність державних виконавців відділу ДВС Світловодського МРУЮ ОСОБА_7 , шляхом надання вказівки зобов`язав неправомірно відкрити та закінчити ряд виконавчих проваджень зі стягнення коштів з громадян, мешканців міста Світловодська на користь СП ТОВ "Світловодськпобут".

В свою чергу державний виконавець ОСОБА_8 , діючи незаконно, порушуючи загальні обов`язки, нехтуючи завданнями і функціями органів державної виконавчої служби, умисно, всупереч інтересам служби, для штучного відображення росту навантаження на відділ через нібито надходження великої кількості виконавчих документів суду за 2012 рік для виконання, фіктивного створення даних про фактичне виконання цих виконавчих документів із метою нарощування статистичних показників про нібито проведену належним чином ним безпосередню роботу у сфері виконання рішень суду, що прямо вплинуло на формування позитивної оцінки діяльності його як державного виконавця ВДВС Світловодського МРУЮ та сприяло на його думку позитивній оцінці його праці, в якості проведення виконавчих дій, протягом 2012 року, реалізуючи незаконну вказівку начальника ВДВС Світловодського МРУЮ ОСОБА_7 щодо штучного нарощування показників в роботі шляхом підроблення офіційних документів та особисто прийняв участь у підробленні таких документів.

Зокрема, в період з 18 червня 2012 року по 26 червня 2012 року, ОСОБА_8 , на підставі усного протиправного розпорядження ОСОБА_7 , провів відкриття 163 завідомо неправдивих для себе і нього виконавчих проваджень, нібито за заявами СП ТОВ "Світловодськпобут", без дати та номеру, від імені юрисконсульта ОСОБА_9 , які були виготовлені невстановленими особами, містили особисті резолюції на них ОСОБА_7 , без наявності виданих судом виконавчих документів, що в свою чергу суперечить вимогам ст.19 Закону України "Про виконавче провадження".

Після відкриття цих завідомо фіктивних виконавчих проваджень ОСОБА_8 до матеріалів виконавчих проваджень долучив неправдиві заяви СП ТОВ "Світловодськпобут" від імені юрисконсульта ОСОБА_9 , виготовлені невстановленими особами, нібито про добровільне виконання рішення боржником.

На підставі вказаних листів ОСОБА_8 , в період з 22 червня по 29 червня 2012 року, виніс фіктивні постанови про закінчення виконавчого провадження, у зв`язку з нібито фактичним виконанням, що повністю не відповідає дійсності. Оскільки Світловодським міськрайонним судом рішення про стягнення заборгованості з вказаних громадян на користь СП ТОВ "Світловодськпобут" взагалі не виносилися, цивільні справи не розглядались, а судові рішення без номеру та дати не видавались. Відповідно СП ТОВ "Світловодськпобут" заяви до ВДВС Світловодського МРУЮ про відкриття та закриття проваджень з виконавчими листами не направлялись, юрисконсульт ОСОБА_9 на цьому підприємстві не працює, з позовами про стягнення заборгованості до цих громадян це товариство не зверталось.

Таким чином, державний виконавець ОСОБА_8 ,в період часу з 18 червня 2012 року по 26 червня 2012 року, на підставі заяв без номеру та дати, виконаних від імені неіснуючого юрисконсульта СП ТОВ "Світловодськпобут" ОСОБА_9 про прийняття на виконання виконавчих документів виданих Світловодським міськрайонним судом, на яких перебуває резолюція ОСОБА_7 "До виконання", відкрив та закінчив 163 виконавчих провадження зі стягнення коштів на загальну суму 285301,38 грн. з громадян, мешканців міста Світловодська, на користь СП ТОВ "Світловодськпобут"

Після цього ОСОБА_8 склав, завідомо неправдиві, супровідні листи про направлення боржнику та СП ТОВ "Світловодськпобут" постанов державного виконавця про відкриття виконавчого провадження.

В подальшому ОСОБА_8 22.06.2012 року та 29.06.2012 року на підставі листів без номеру та дати, виконаних нібито від імені ОСОБА_9 про закінчення виконавчого провадження ,у зв`язку із сплатою боргу боржником добровільно, виніс 163 постанови про закінчення виконавчих проваджень на підставі п. 8 ст. 49 Закону України "Про виконавче провадження" та склав супровідні листи на адреси боржників, СП ТОВ "Світловодськпобут" про направлення постанов державного виконавця про закінчення виконавчого провадження та виконавчих документів, які видав Світловодський міськрайонний суд Кіровоградської області.

Проте, вищевказані заяви, які перебувають у виконавчих провадженнях №, № 796/4, 797/4, 798/4, 799/4, 800/4, 801/4, 802/4, 803/4, 804/4, 805/4, 806/4, 807/4, 808/4, 809/4, 810/4, 811/4, 812/4, 813/4, 814/4, 815/4, 816/4, 817/4, 818/4, 819/4, 820/4, 821/4, 822/4, 823/4, 824/4, 825/4, 826/4, 827/4, 828/4, 829/4, 830/4, 831/4, 832/4, 833/4, 834/4, 835/4, 837/4, 838/4, 839/4, 840/4, 841/4, 842/4, 843/4, 844/4, 845/4, 846/4, 847/4, 848/4, 850/4, 851/4, 852/4, 853/4, 854/4, 855/4, 856/4, 857/4, 858/4, 859/4, 860/4, 861/4, 862/4, 863/4, 864/4, 865/4, 891/4, 892/4, 893/4, 894/4, 895/4, 896/4, 897/4, 898/4, 899/4, 900/4, 901/4, 902/4, 903/4, 904/4, 905/4, 906/4, 907/4, 908/4, 909/4, 910/4, 911/4, 912/4, 913/4, 914/4, 915/4, 916/4, 917/4, 918/4, 919/4, 920/4, 921/4, 922/4, 923/4, 924/4, 925/4, 926/4, 927/4, 928/4, 929/4, 930/4 взагалі не містять відомостей про їх реєстрацію у ВДВС Світловодського МРУЮ відсутні штампи реєстрації вхідної кореспонденції та резолюції керівника. Крім цього, встановлено, у виконавчих провадженнях № 675/11 та № 876/4, які були закінчені 27.06.2012 року та виконавчих провадженнях №,№ 867/4, 872/4, 873/4, 876/4, які були закінчені 29.06.2012 року, на вищевказаних листах виконаних від імені юрисконсульта СП ТОВ «Світловодськпобут» ОСОБА_9 перебувають штампи реєстрації вхідної документації з датами надходження даних заяв 04 та 06 липня 2012 року.

Всі вищевказані постанови про закінчення виконавчих проваджень, які перебувають у 163 фіктивних виконавчих провадженнях затверджені особистим підписом начальника ВДВС Світловодського МРУЮ ОСОБА_7 та скріплені гербовою печаткою ВДВС.

В той же час, ОСОБА_7 , одночасно із вчиненням фальсифікації виконавчих проваджень, діючи умисно протиправно, для досягнення вищевказаної мети, надав незаконну вказівку на закінчення виконавчих проваджень державному виконавцю ОСОБА_8 , які реально перебували на виконанні відповідно до судових рішень, виданих Світловодським міськрайонним судом у 2012 році щодо стягнення боргу на користь СП ТОВ "Світловодськпобут" за спожиту теплову енергію з боржників-мешканців міста Світловодська. А саме, на підставі листів без номеру та дати, виконаних від імені неіснуючого юрисконсульта СП ТОВ "Світловодськпобут" ОСОБА_9 про закінчення виконавчого провадження, в зв`язку із добровільною сплатою боржником боргу, безпідставно закінчено 2 виконавчих провадження:

- №671/14(№ за ЄДРВП 32211038), на підставі судового наказу Світловодського міськрайонного суду №1121/1227/12 від 06.04.2012 року про стягнення з ОСОБА_10 на користь СП ТОВ "Світловодськпобут" боргу у розмірі 1296,05 грн. та

- №651/14 (№ за ЄДРВП 32013180) на підставі судового наказу Світловодського міськрайонного суду № 2-н-1085 від 21.02.2012 року про стягнення з ОСОБА_11 на користь СП ТОВ "Світловодськпобут" боргу у розмірі 2199,48 грн. а всього на загальну суму 3495,53 грн. і відповідно до ст.28 ЗУ "Про виконавче провадження"- 10 відсотків від суми, що підлягає стягненню у вигляді виконавчого збору на загальну суму 349,55 гривень не надійшло до державного бюджету України.

Внаслідок умисних протиправних дій ОСОБА_7 та ОСОБА_8 направлених на фальсифікацію 163 виконавчих проваджень завдано шкоди інтересам держави у вигляді 349, 55 гривень.

Одночасно при службовому підробленні, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 використали завідомо підроблені документи вищевказані заяви від імені юрисконсульта СП ТОВ «Світловодськпобут» ОСОБА_9 , без номеру та дати, про прийняття до виконання судових рішень про стягнення боргу з громадян, мешканців міста Світловодська, та вищевказаних заяв, від імені ОСОБА_9 , про закінчення виконавчого провадження про стягнення боргу в зв`язку із сплатою боргу боржником в добровільному порядку.

ОСОБА_7 , підписавши вказані заяви до виконання і надавши їх в подальшому державному виконавцю ВДВС Світловодського МРУЮ ОСОБА_8 , для заведення та закінчення завідомо неправдивих вищевказаних виконавчих проваджень, при тому, що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 достовірно було відомо, що вказані заяви були виготовлені безпосередньо у ВДВС Світловодського МРУЮ, і містили завідомо неправдиву інформацію про особу боржника, наявність рішення суду, виконавчого документа та суму боргу, що не відповідало дійсності оскільки Світловодським міськрайонним судом рішення про стягнення заборгованості з вищевказаних громадян на користь СП ТОВ «Світловодськпобут» взагалі не виносилися, цивільні справи не розглядалися, а також судові рішення без номеру та дати не видавалися. Відповідно СП ТОВ «Світловодськпобут» заяви та листи до ВДВС Світловодського МРУЮ про відкриття та закінчення виконавчих проваджень з виконавчими листами та судовими наказами не направлялись, юрисконсульт ОСОБА_9 в цьому підприємстві не працює, з позовами про стягнення заборгованості до цих громадян це товариство не зверталось.

Також, при заведенні та закінченні фіктивних виконавчих проваджень, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , діючи умисно та усвідомлюючи протиправність своїх дій щодо складання та видачі завідомо неправдивих офіційних документів, що не відповідають дійсності та перекручують зміст фактів, що мають юридичну силу, ОСОБА_8 особисто виніс, а ОСОБА_7 особисто затвердив завідомо для себе неправдиві вищевказані постанови про закінчення виконавчих проваджень у вищевказаних 163 виконавчих провадженнях. Дані постанови містили завідомо неправдиві відомості про добровільне виконання рішень суду боржниками, а також супровідні листи про направлення СП ТОВ «Світловодськпобут» та боржнику постанов державного виконавця про відкриття і закінчення виконавчих проваджень, направлення їм нібито виконаних судових рішень. Дані цих постанов, завідомо не відповідали дійсності, оскільки Світловодським міськрайонним судом рішення про стягнення заборгованості з вищевказаних громадян на користь СП ТОВ «Світловодськпобут» взагалі не виносилися, цивільні справи не розглядалися, а також судові рішення без номеру та дати не видавалися. Відповідно СП ТОВ «Світловодськпобут» заяви та листи до ВДВС Світловодського МРУЮ про відкриття та закінчення проваджень з виконавчими листами і судовими наказами не направлялись, юрисконсульт ОСОБА_9 в цьому підприємстві не працює, з позовами про стягнення заборгованості до цих громадян це товариство не зверталось.

Дані офіційні документи з неправдивою інформацією ОСОБА_8 особисто виготовив, вніс до них завідомо неправдиві відомості та особисто затвердив власним підписом, а ОСОБА_7 особисто затвердив власним підписом та скріпив печаткою ВДВС Світловодського МРУЮ.

Крім того, ОСОБА_7 діючи умисно, всупереч інтересам служби, з мотивів формування позитивного показника роботи щодо виконання рішення суду на значну суму в 1373627, 45 грн., діючи як організатор за попередньою змовою з виконавцем-державним виконавцем ВДВС Світловодського МРУЮ ОСОБА_8 , організував незаконне закінчення виконавчого провадження та зняття з реалізації арештованого майна - сервісного комплексу будівель та споруд.

Так, 20.01.2012 року ВДВС Світловодського МРУЮ на підставі виконавчого листа № 2-596 від 30.08.2010 року, виданого 14.03.2011 року Світловодським міськрайонним судом про стягнення з ОСОБА_12 та ОСОБА_13 на користь АТ «Укрсиббанк» заборгованості по кредиту, відсоткам, суми що підлягає достроковому поверненню, суми нарахованої пені, в розмірі 177914,04 швейцарських франків, що станом на 30.08.2010 року по курсу НБУ становило 1371807,45 грн., 1700 грн. за сплачений судовий збір та 120 грн. за сплачені витрати на інформаційно-технічне забезпечення, всього на загальну суму 1373627,45 грн., було відкрито виконавче провадження № 25687298, шляхом винесення постанови про відкриття виконавчого провадження та внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру виконавчих проваджень.

З метою виконання рішення суду державним виконавцем було прийнято рішення про накладення арешту на об`єкт нерухомої власності - на сервісний комплекс, що складається з сервісного комплексу загальною площею 11169,5 кв.м, котельні та огорожі, належний на праві власності ОСОБА_12 , в зв`язку з чим, 24.05.2011 року складено акт опису й арешту вищевказаного майна. Також, відповідно до договору іпотеки від 19.07.2007 р., укладеного між ОСОБА_12 та АКІБ «Укрсиббанк», даний об`єкт нерухомої власності являвся предметом іпотеки.

В подальшому, в період з 25.05.2011 року по 14.03.2012 року, на підставі постанов державного виконавця про призначення експерта, суб`єкта оціночної діяльності суб`єкта господарювання для участі у виконавчому провадженні, проведено незалежну оцінку вищевказаного майна та встановлено вартість оцінки в умовах вимушеного продажу без урахування ПДВ в сумі 1671762 грн.

19.04.2012 року ОСОБА_7 до ВДВС Головного Управління юстиції у Кіровоградській області, підприємств та товариств, які наділені правом призначати та проводити прилюдні торги, надіслано заявку на реалізацію арештованого майна, а саме сервісного комплексу, який знаходиться за адресою: АДРЕСА_5 .

28.05.2012 року начальником ВДВС Світловодського МРУЮ ОСОБА_7 з Кіровоградською філією ТОВ «ТД ЕЛІТ СЕРВІС» укладено договір № 10-0068/12 про надання послуг по організації і проведенню прилюдних торгів з реалізації арештованого нерухомого майна (предмета іпотеки), торги призначено на 27.06.2012 року в приміщенні ВДВС Світловодського МРУЮ.

У зв`язку із тим, що дані торги не відбулися, ОСОБА_8 16.07.2012 року проведено переоцінку майна на 25%, і відповідно до акту переоцінки майна визначено вартість майна в сумі 1253821 грн. 50 коп.

16.07.2012 року ОСОБА_7 , реалізуючи свій протиправний умисел на зняття арешту з вищевказаного об`єкту та незаконного закінчення виконавчого провадження в своєму службовому кабінеті у ВДВС Світловодського МРУЮ, вступив у злочинну змову із державним виконавцем ОСОБА_14 , на виконанні у якого знаходилось дане виконавче провадження та надав останньому завідомо для них обох неправдивий документ-письмову заяву від імені представника АТ «Укрсиббанк» за № 242 від 15.04.2011 року про нібито погашення 13.04.2011 року ОСОБА_13 боргу в розмірі 1371807,45 грн. та судових витрат в сумі 1820 грн. у добровільному порядку, на загальну суму 1373627,45 грн., що не відповідало дійсності.

При цьому ОСОБА_7 , діючи умисно і всупереч інтересам служби, достовірно знаючи про те, що ОСОБА_13 борг у добровільному порядку не сплачувався, документи, які підтверджують цей факт банківською установою до ВДВС Світловодського МРУЮ не надавалися, а також те, що дане майно у цей же день виставлено на торги, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_8 , узгодив останньому дії про негайне закінчення виконавчого провадження та внесення відомостей про зняття заборони про відчуження даного майна до Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна.

З цією метою, ОСОБА_14 , 16.07.2012 року діючи незаконно узгоджено за попередньою змовою з ОСОБА_7 особисто вніс відомості до Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна про зняття заборони відчуження сервісного комплексу та до Єдиного реєстру виконавчих проваджень про сплату боргу добровільно.

Після зняття заборони щодо реалізації даного об`єкту нерухомої власності, ОСОБА_12 уклав з ОСОБА_15 договір купівлі-продажу будівель сервісного комплексу, відповідно до якого ОСОБА_12 здійснив продаж будівель сервісного комплексу по АДРЕСА_5 ОСОБА_15 за 800 тисяч гривень Договір купівлі-продажу зареєстрований приватним нотаріусом, і згідно п. 2 Договору «Обтяження майна», на момент продажу даний комплекс не перебуває під арештом, під заставою і відносно нього не ведуться судові спори.

18.07.2012 року ОСОБА_7 надіслав лист за своїм підписом до Кіровоградської філії ТОВ ТД «ЕЛІТ СЕРВІС» з проханням зняти з реалізації вищевказане арештоване майно в зв`язку з заявою від 15.04.2011р. стягувача АТ «Укрсиббанк» про погашення боргу ОСОБА_12 .

Проте, вищевказана заява про погашення ОСОБА_13 боргу у добровільному порядку, банківською установою взагалі не видавалася, відповідні записи у журналі вихідної кореспонденції відсутні та боржником ОСОБА_13 вищевказаний борг у добровільному порядку 13.04.2011 року не сплачувався.

Відповідно до Єдиного державного реєстру виконавчих проваджень, у виконавчому провадженні № 25687298 ОСОБА_14 відображено неправдиві відомості відповідно до яких, кошти в сумі 1373627,45 грн. сплачені боржником ОСОБА_13 добровільно, а провадження закінчено згідно постанови без номеру.

Цим же вироком ОСОБА_7 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за відсутністю в його діях складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України, кримінальне провадження закрито в зв`язку з декриміналізацією.

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 пред`явлено обвинувачення за ч. 1 ст. 364 КК України, в зловживанні владою, а саме умисному протиправному сприянні третій особі, придбання квартири за вигідною йому ціною, з розрахунку найменшого можливого до сплати розміру коштів за об`єкт продаж за таких обставин:

24.09.2012 року, ОСОБА_7 , зловживаючи владою, діючи умисно і всупереч інтересам служби, в інтересах третіх осіб ОСОБА_16 , в період з 10 години 28 хвилин до 10 години 34 хвилини, в службовому кабінеті розташованому в приміщенні ВДВС Світловодського МРУЮ, в присутності ОСОБА_17 та ОСОБА_18 (рідного брата ОСОБА_16 ) провів розмову щодо їх ролі та поведінки кожного при проведенні прилюдних торгів. Таким чином ОСОБА_7 спланував процес торгів, в ході яких переможцем торгів повинен стати ОСОБА_16 , та наголосив, що ціна лоту (квартири) становить 76843 грн., а ОСОБА_16 при проведенні прилюдних торгів повинен назвати суму в 77 тисяч гривень. При цьому, ОСОБА_17 повинен вказати значно вищу суму від 300 до 350 тисяч гривень для позбавлення інших учасників прилюдних торгів бажання оголосити свої пропозиції через запропоновану ним очевидно для них високу ціну, що дасть змогу в подальшому відмовитись ОСОБА_17 від купівлі квартири і єдиним покупцем залишиться ОСОБА_18 із запропонованою ціною яка є фактично стартовою.

В цей же день, о 12 годині відбулися прилюдні торги з реалізації вищевказаної квартири за участю і під особистим контролем ОСОБА_7 де на виконання його злочинного умислу ОСОБА_16 оголосив суму щодо купівлі квартири 77 тисяч гривень, після чого ОСОБА_17 назвав суму 300 тисяч гривень, внаслідок чого ОСОБА_19 зняв свою пропозицію щодо купівлі квартири за 154 тисяч гривень.

Після цього ОСОБА_17 було визнано переможцем, про що складено відповідний протокол № 10-0089/12-1 від 24.09.2012 року від підпису якого ОСОБА_17 за попередньою вказівкою ОСОБА_7 відмовився, і за протоколом № 10-0089/12-1 в порядку п.8 ст.45 Закону України «Про іпотеку», за відсутності ОСОБА_19 переможцем торгів визнано ОСОБА_16 , який в подальшому на цій підставі і за протиправного сприяння ОСОБА_7 набув права власності на цю квартиру.

В результаті злочинних дій ОСОБА_7 , третім особам знайомому ОСОБА_7 ОСОБА_16 було неправомірно надано перевагу щодо придбання даного об`єкта нерухомої власності, підірвано авторитет органів державної влади та завдано істотну шкоду охоронюваним законом правам, свободам та інтересам ОСОБА_20 у вигляді недоотримання частини коштів в сумі 77 тисяч гривень, в разі належного проведення прилюдних торгів та прийняття пропозиції ОСОБА_19 щодо придбання квартири за 154 тисяч гривень, оскільки в 100 і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Зокрема, 20.01.2012 року державним виконавцем ВДВС Світловодського МРУЮ, на підставі виконавчого листа № 2-536 від 02.03.2011 року, виданого 29.04.2010р. Світловодським міськрайонним судом про стягнення з ОСОБА_20 заборгованості на користь ПАТ «ОТП Банк» в особі відділення ПАТ «ОТП Банк» м. Кременчука в сумі 284921,97 грн., в тому числі 1700 грн. та 120 грн. на оплату інформаційно-технічного забезпечення судового розгляду справи, було відкрито виконавче провадження № 30739549 шляхом винесення постанови про відкриття виконавчого провадження та внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру виконавчих проваджень. З метою виконання рішення суду державним виконавцем було прийнято рішення про накладення арешту на об`єкт нерухомої власності - квартиру АДРЕСА_6 належну ОСОБА_20 на підставі свідоцтва про право власності, в зв`язку з чим, 02.03.2012 року складено акт опису й арешту вищевказаного майна.

22.03.2012 року експертом ТОВ «Консалтингова фірма Боян ЛТД» надано до ВДВС Світловодського МРУЮ письмовий висновок про оцінку майна та визначено вартість вищевказаної квартири в сумі 153686 грн.

22.05.2012 року ОСОБА_7 до ВДВС Головного Управління юстиції у Кіровоградській області, підприємств та товариств, які наділені правом призначати та проводити прилюдні торги, надіслано заявку на реалізацію цього арештованого майна та 25.06.2012 з Кіровоградською філією ТОВ «ТД ЕЛІТ СЕРВІС» в особі директора ОСОБА_21 укладено договір № 10-0089/12 про надання послуг по організації і проведенню прилюдних торгів з реалізації арештованого нерухомого майна (предмета іпотеки), проведення торгів призначено 19.07.2012 р. та в подальшому на 27.08.2012 року.

25.07.2012 року та 30.08.2012 року, державним виконавцем, на виконанні у якого перебувало вищевказане рішення суду, через відсутність покупців, на підставі заяв вищевказаного товариства проведено переоцінку квартири на 25%, (вартість квартири визначена в сумі 115264 грн. 50 коп.), та в подальшому на 50% (вартість квартири визначена в сумі 76843 грн.).

24.09.2012 року в приміщенні ВДВС Світловодського МРУЮ відбулася реєстрація учасників, які сплатили гарантійні внески, а саме: під номером 3 зареєстровано гр. ОСОБА_16 , під номером 1 зареєстровано гр. ОСОБА_19 та під номером 2 зареєстровано гр. ОСОБА_17 .

Крім того, цим же вироком:

ОСОБА_7 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за відсутністю в його діях складу злочинів, передбачених ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364 та ч. 2 ст. 364 КК України, кримінальне провадження закрито в зв`язку з декриміналізацією;

ОСОБА_8 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за відсутністю в його діях складу злочину, передбачених ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364 та ч. 2 ст. 364 КК України, кримінальне провадження закрито в зв`язку з декриміналізацією.

Прокурор в апеляційній скарзі просить скасувати вирок міськрайонного суду та постановити новий, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 364, ч. 2 ст. 364, ч. 1 ст. 366, ч. 4 ст. 358, ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 28 ч. 4 ст. 358 КК України, ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 28 ч. 4 ст. 358, ч. 2 ст. 364, ч. 1 ст. 366, ч. 4 ст. 358 КК України.

Призначити покарання ОСОБА_7 :

за ч.1 ст. 364 КК України у виді 2 років обмеження волі з обмеженням права обіймати посади в органах державної влади на строк 2 роки зі штрафом в розмірі 700 неоподаткованих мінімумів доходів громадян;

за ч. 2 ст. 364 КК України у виді 5 років позбавлення волі з обмеженням права обіймати посади в органах державної влади на строк 3 роки зі штрафом в розмірі 1000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян;

за ч. 1 ст. 366 КК України у виді 3 років обмеження волі з обмеженням права обіймати посади в органах державної влади на строк 3 роки;

за ч. 4 ст. 358 КК України у виді 2-ох років обмеження волі;

за ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 364 КК України у виді 6-ти років позбавлення волі з обмеженням права обіймати посади в органах державної влади на строк 3 роки зі штрафом в розмірі 1000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян;

за ч. 2 ст. 28 ч. 4 ст. 358 КК України у вигляді 2 років обмеження волі.

Остаточне покарання за сукупністю злочинів ОСОБА_7 призначити з урахуванням вимог ст.ст. 70, 72 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, у виді 6-ти років позбавлення волі з обмеженням права обіймати посади в органах державної влади на строк 3 роки зі штрафом в розмірі 1000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян.

Призначити покарання ОСОБА_8 :

за ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 364 КК України у виді 5-ти років позбавлення волі з обмеженням права обіймати посади в органах державної влади на строк 3 роки зі штрафом в розмірі 1000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян;

за ч. 2 ст. 28 ч. 4 ст. 358 КК України у виді 2-ох років обмеження волі;

за ч. 2 ст. 364 КК України у виді 4-ох років позбавлення волі з обмеженням права обіймати посади в органах державної влади на строк 3 роки зі штрафом в розмірі 1000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян;

за ч. 1 ст. 366 КК України у виді 3-ох років обмеження волі з обмеженням права обіймати посади в органах державної влади на строк 2 роки;

за ч. 4 ст. 358 КК України у виді 2-ох років обмеження волі.

Остаточне покарання ОСОБА_8 за сукупністю злочинів призначити з урахуванням вимог ст.ст. 70, 72 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, у виді 5-ти років позбавлення волі з обмеженням права обіймати посади в органах державної влади на строк 3 роки зі штрафом в розмірі 1000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян.

Свої доводи мотивує тим, що внаслідок злочинних умисних дій ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_14 спричинено тяжкі наслідки охоронюваним державним інтересам в сумі 137362,74 грн. у вигляді недоотримання державою коштів, відповідно до ст. 28 Закону України «Про виконавче провадження», як виконавчого збору 10 % від суми, що підлягає стягненню, що в 250 і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян.

Зазначає, що суд першої інстанції безпідставно виправдав ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 364 КК України у зв`язку із декриміналізацією даної статті, оскільки не прийняв до уваги той факт, що органом досудового розслідування ОСОБА_7 та ОСОБА_8 обвинувачувались, зокрема, у зловживанні владою в інтересах третіх осіб. Таке зловживання владою полягає в створенні обвинуваченими шляхом зловживання владою умов, за яких ОСОБА_12 фактично ухилявся від сплати судового збору, тобто у такий спосіб отримав неправомірну вигоду у відповідній сумі. Очевидним являється мотив таких правопорушень, що носить корисливий характер і спрямований на отримання неправомірної вигоди у вигляді матеріального заохочення співробітників за позитивні тенденції в роботі.

Крім того, в резолютивній частині вироку не зазначено за якими саме статтями КК України обвинувачених звільнено від покарання, а також вважає, що призначене судом покарання не відповідає тяжкості кримінальних правопорушень та особам обвинувачених.

Обвинувачений ОСОБА_7 в апеляційній скарзі просить скасувати вирок міськрайонного суду та закрити провадження у справі у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінальних правопорушень, передбачених ст. 358 ч. 4, ст. 28 ч. 2 ст. 358 ч. 4, ст. 366 ч. 1 КК України.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначив, що під час досудового розслідування та у суді першої інстанції не було зібрано достатньо належних та об`єктивних доказів його вини у вчиненні інкримінованих йому злочинах, а наявні докази суд невірно оцінив, тому що частина із них є недопустимим, деякі висновки суду ґрунтуються на припущеннях. Вказує на неповноту судового слідства та його неправильність, так як не доведена його вина у наданні вищевказаних вказівок.

Також, зазначає і про те, що звільняючи від покарання на підставі ст. 74 п. 5 КК України, суд повинен був і звільнити його від кримінальної відповідальності.

Захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 в апеляційній скарзі просить скасувати вирок суду першої інстанції та закрити провадження у справі, у зв`язку з відсутністю в діях його підзахисного складу кримінального правопорушення, посилаючись на те, що судом першої інстанції не розглянуто клопотання сторони захисту стосовно закриття провадження щодо обвинувачених ст. 358 ч. 4, ст. 28 ч. 2 ст. 358 ч. 4, ст. 366 ч. 1 КК України у зв`язку із закінченням строків давності, але дане клопотання взагалі не розглянуто.

Крім того, в обвинуваченого був відсутній прямий умисел на вчинення правопорушень, висновки суду є помилковими та такими, що не ґрунтуються на матеріалах справи, судом залишено поза увагою недопустимість доказів, які беззаперечно не можуть бути покладені в основу визнання винуватості ОСОБА_8 та проігноровано неналежність вказаних доказів.

Вважає, що судом першої інстанції допущені порушення принципу змагальності сторін, закріпленому в ст. 22 КПК України та п. 1 ст. 6 Конвенції та практики ЄСПЛ, оскільки відмовлено у реалізації права сторони захисту щодо доведення суттєвих для справи обставин, призначені експертизи, чим одночасно порушено право обвинуваченого на захист.

Заслухавши доповідача, обвинувачених та захисника, які підтримали свої апеляційні скарги, думку прокурора та потерпілого, які просили задовольнити апеляційну скаргу прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів, вважає що апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити частково, а апеляційні скарги обвинувачених та захисника залишити без задоволення, з таких підстав.

Згідно з ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Із змісту ст. 318 КПК України встановлено, що судовий розгляд здійснюється в судовому засіданні з обов`язковою участю сторін кримінального провадження. У судове засідання викликаються потерпілий та інші учасники кримінального провадження.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Законним є вирок, постановлений за умови правильного застосування у ньому матеріального закону та дотримання при проваджені справи кримінально-процесуального закону. Вимога законності вироку означає, що вирок за своєю формою відповідає закону, та за своїм змістом ґрунтується на матеріалах кримінального провадження, попереднє розслідування і судовий розгляд якої проведені у точній відповідності з вимогами кримінально-процесуального закону. При постановленні вироку суд повинен дати оцінку всім доказам по справі з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та достатності.

За умовами ст. 374 ч. 3 п. 1 КПК України, у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи виправданою зазначаються:

формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення;
мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.
Згідно ст. 374 ч. 3 п. 2, ч.4 п. 2 КПК України, у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначаються:

формулювання обвинувачення із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення. Якщо обвинувачений визнається винним, але звільняється від відбування покарання, суд зазначає про це у резолютивній частині вироку.

Також у мотивувальній частині суд повинен описати результати оцінки доказів навести докази для підтвердження встановлених судом обставини, а також мотиви неврахування окремих доказів. Викладаючи підстави для прийняття рішення, суд повинен дати відповідь на аргументи сторін. Таким чином кожний доречний важливий і вирішальний аргумент учасників судового засідання має бути проаналізований і одержана відповідь. Висновки у судовому рішенні повинні прямо впливати з аргументації, а також бути чіткими, тобто не допускати неоднозначного трактування. При цьому недостатньо лише цитувати законодавчі положення, а потім приймати рішення. Суддя повинен послідовно поєднувати закон із фактами у справі і наводити чіткі аргументи, яким чином було вирішено справу у конкретному випадку. Якщо цього не робити, це буде очевидне порушення права на справедливий суд, яке гарантує стаття 6 Європейської конвенції з прав людини.
Відповідно до ст. 412 ч. 1, ч. 2 п. 5 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове рішення здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.

Із змісту ст. 415 КПК України вбачається, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.

Як вбачається з обвинувального акту у даному кримінальному провадженні, потерпілим від вищевказаних кримінальних правопорушень є ОСОБА_20 .

З журналів судових засідань від 22.10.2014 року, 13.11.2014 року та 03.12.2014 року встановлено, що потерпілий ОСОБА_20 був присутній під час даних судових засідань.

Однак, як вбачається із наступних журналів судових засідань, і зокрема від 29.03.2016 року, 31.03.2016 року та 06.04.2016 року(т. 8 а.п. 175, 206, 215) судове провадження було здійснено за відсутності потерпілого, тобто в судових дебатах і при ухваленні вироку, який винесено 06.04.2016 року, потерпілий участі не брав. Більш того, в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані про те, що останній належним чином повідомлявся про дату, час і місце судових засідань після засідання, яке відбулося 03.12.2014 року, а також заяви про розгляд провадження у його відсутності. Відтак потерпілий ОСОБА_20 був позбавлений можливості повною мірою реалізувати свої права, а саме надати свої аргументи щодо заявленого ним цивільного позову, висловити думку щодо призначення покарання обвинуваченим, отримати копію вироку та ознайомитися з ним (в матеріалах відсутні дані про те, що копія вироку направлялася на адресу потерпілого) тощо.

Також, суд першої інстанції в мотивувальній частині вироку зазначив, що цивільний позов ОСОБА_20 необхідно залишити без розгляду у зв`язку із відсутністю складу злочину, передбаченого ст. 364 ч. 1 КК України в діях обвинувачених, проте, в резолютивній частині вироку суд першої інстанції зазначив про те, що за ст. 364 ч. 1 КК України провадження необхідно закрити у зв`язку із декриміналізацією, а не у зв`язку з відсутністю складу даного злочину і до того ж, вказаний цивільний позов залишив без задоволення.

Тобто, висновки суду першої інстанції щодо цивільного позову потерпілого, викладені в мотивувальній частині вироку, суперечать висновкам, викладених у резолютивній частині - мають суттєві розбіжності та не узгоджуються між собою.

Крім того, згідно ст. 129 ч. 3 КПК України, у разі виправдання обвинуваченого за відсутності в його діях складу кримінального правопорушення або його непричетності до вчинення кримінального правопорушення, суд залишає позов без розгляду.

Таким чином, суд невірно вирішив питання щодо цивільного позову потерпілого в резолютивній частині, і в такому випадку не мав право залишати цивільний позов прокурора без розгляду, згідно ст. 207 ЦПК України. Крім цього, суд жодним чином не мотивував у вироку висновки про залишення цивільного позову прокурора без розгляду.

Також, як встановлено з обвинувального акту та з вироку суду, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 обвинувачуються у вчиненні кримінальних правопорушень і зокрема за ст. 28 ч. 2 ст. 364 ч. 2 та ч. 2 ст. 364 КК України. Але, суд першої інстанції у своєму вироку не виклав фактичні обставини злочину, передбаченого ст. 28 ч. 2 ст. 364 ч. 2 та ч. 2 ст. 364 КК України, не зазначив в чому саме обвинувачуються ОСОБА_7 і ОСОБА_8 за ст. 28 ч. 2 ст. 364 ч. 2 та ч. 2 ст. 364 КК України, не виклав обставини даного злочину, встановлені досудовим розслідуванням.

Крім цього, призначаючи покарання обвинуваченим, суд першої інстанції в резолютивній частині вироку визначив, що обвинувачених від покарання необхідно звільнити на підставі ст. 74 п. 5 КК України, проте від якого саме покарання або покарань та за якою кваліфікацією дій, суд не зазначив.

Колегія суддів звертає увагу і на те, що у резолютивній частині оскаржуваного вироку, всупереч вимогам ст. 374 КПК України не зазначено за статтями якого саме кодексу, а саме КК України, кримінальне провадження закрито у зв`язку з декриміналізацією, вказано лише перелік даних статей.

З досліджених матеріалів провадження та робочого диску, на якому фіксувалися судові засідання, встановлено, що вирок проголошувався 06.04.2016 року, що підтверджується журналом судового засідання, вказаним вироком та звукозаписом на даному диску (т. 8 а.п. 215-216, 256). Однак, згідно даних на зазначеному робочому диску, звукозапис під час проголошення вироку, записано 25.04.2016 року. Тобто, дата проголошення вироку не відповідає даті фіксування судового засідання під час проголошення вироку.

Крім того колегія суддів вважає необґрунтованим належними доводами виправдання обвинувачених за ст. 364 КК України у зв`язку із змінами законодавства, а дана судом оцінка та мотиви колегія вважає неправильними, таким, що свідчать про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. На вказані недоліки обґрунтовано зазначено в ухвалі колегії суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області від 06.06.2014 року.

Проте суд першої інстанції, при новому розгляді справи, не виконав вказівки апеляційного суду Кіровоградської області та, не давши оцінку кожному доказу обвинувачення, - за ст. 28 ч. 2 ст. 364 ч. 2, ст. 364 ч. 1, ст. 364 ч. 2 КК України безпідставно закрив кримінальне провадження, у зв`язку із декриміналізацією, а тому колегія суддів, в цій частині, погоджується з доводами прокурора.

Так, міськрайонний суд не прийняв до уваги той факт, що органом досудового розслідування ОСОБА_7 та ОСОБА_8 обвинувачувались, зокрема, у зловживанні владою в інтересах третіх осіб. Таке зловживання владою полягало в протиправному сприянні третій особі придбання квартири за вигідною ціною з розрахунку найменш можливого розміру коштів та в створенні обвинуваченими шляхом зловживання владою умов, за яких покупець квартири ОСОБА_16 отримав неправомірну вигоду у вигляді придбання квартири за ціною заниженою на 77 000 грн., про що зазначено в обвинуваченні.

По іншому епізоду злочинної діяльності таке зловживання владою полягало в створенні обвинуваченими шляхом зловживання владою умов, за яких боржник по кримінальному провадженню ОСОБА_12 фактично ухилився від сплати судового збору, в сумі 137362,74 грн., тобто у такий спосіб отримав неправомірну вигоду у відповідній сумі.

За іншим епізодом таке зловживання владою полягало в створенні обвинуваченими шляхом зловживання владою умов, за яких в інтересах третіх осіб - боржників провадження незаконно закінчено 20 виконавчих проваджень на загальну суму 58950, 44 грн., що призвело до ненадходження до державного бюджету виконавчого збору на суму 5895,04 грн. Очевидним являється мотив таких правопорушень, що носить корисливий характер і спрямований на отримання неправомірної вигоди у вигляді матеріального заохочення співробітників за позитивні тенденції в роботі.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження суд першої інстанції навів докази, що вказують на наявність ознак зловживання владою в інтересах третіх осіб, а тому був зобов`язаний дати оцінку кожному висновку, відповідно до кваліфікації, про те не зробив цього.

Крім цього, при розгляді справи судом не надано оцінку іншим зібраним органом досудового слідства доказам у справі, а саме: показанням потерпілого, свідкам, матеріалам виконавчих проваджень, матеріалам реалізації арештованого майна комплексу будівель і споруд сервісного центру та квартири, матеріалам відеозапису від 24.09.2012 року, який проведений під час здійснення негласних оперативно-розшукових дій в кабінеті начальника ВДВС Світловодського МРУЮ.

За таких обставин суд повинен був дати відповідну оцінку зібраним доказам і прийняти рішення по суті справи відповідно із кримінальним та кримінально - процесуальним законодавством України.

Колегія суддів вважає, що під час нового розгляду кримінального провадження, в разі доведення фактичних обставин кримінальних правопорушень, з урахуванням скоєного та заподіяних наслідків, ставлення винних до скоєного, застосування до обвинувачених ст.ст. 75, 76 КК України є неприпустимим та таким, що не відповідає ступеню тяжкості вчинених злочинів та особам винних.

Отже, під час розгляду даного кримінального провадження в суді першої інстанції було допущені такі істотні порушення кримінально-процесуального закону, які виключали можливість постановлення законного та обґрунтованого вироку.

Зокрема, незважаючи, що потерпілий допитувався в судовому засіданні, міськрайонний суд не викликав останнього у наступні судові засідання, ухваливши вирок без його участі та не надавши йому право виступати в судових дебатах, не виклав у вироку всі фактичні обставини справи по всім інкримінуємим злочинам, не зазначив за який злочин обвинувачені звільнені від покарання у зв`язку з закінченням строків давності та на підставі якого матеріального закону, допустив суттєві суперечності у своїх висновках, які викладені у мотивувальній та резолютивній частинах вироку, безпідставно залишив без розгляду позов прокурора та вчинив інші порушення, які зазначалися вище, що в сукупності з вищевикладеними обставинами є грубим порушенням прав учасників судового розгляду і їхніх прав на об`єктивний, всебічний та неупереджений судовий розгляд, визначені главою другою КПК України. Наведені недоліки є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке тягне за собою скасування вироку з направленням справи на новий судовий розгляд.

Крім того, суд першої інстанції безпідставно не розглянув та не прийняв рішення за клопотанням захисника ОСОБА_8 про звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, враховуючи, що обвинувачені ОСОБА_7 і ОСОБА_8 не заперечували проти закриття кримінального провадження, а тому апеляції захисника та обвинуваченого ОСОБА_7 в цій частині підлягає частковому задоволенню.

Чинним кримінально-процесуальним законодавством передбачено, що підставою звільнення особи від кримінальної відповідальності за ст. 49, 106 КК є лише таке закінчення відповідного строку давності, який сплив до дня набрання законної сили обвинувальним вироком суду щодо особи, яка вчинила злочин певної тяжкості. Таким чином, строк давності спливає і під час досудового розслідування, і під час судового провадження, і після проголошення обвинувального вироку суду. Будь-які процесуальні дії протягом цих строків не припиняють їх перебіг. Якщо строк давності сплив до дня набрання законної сили обвинувальним вироком суду, то особа підлягає звільненню від кримінальної відповідальності незалежно від того, на якій стадії перебуває кримінальне провадження щодо цієї особи.

Звільнення особи від кримінальної відповідальності на підставі закінчення строків давності є обов`язковим. Тобто суд, встановивши наявність усіх передбачених законом обставин, зобов`язаний звільнити особу від кримінальної відповідальності за цією підставою, незалежно від того, на якій стадії перебуває кримінальне провадження (справа) досудове розслідування, попередній розгляд справи суддею (за Кримінально-процесуальним кодексом України 1960 р.; далі КПК 1960 р.), підготовче судове засідання, судовий розгляд справи судом першої інстанції, на стадії провадження в суді апеляційної інстанції, але до набрання вироком суду законної сили (ст. 532 КПК).

Суд за наявності підстав для звільнення особи від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, передбачених ст. 49 КК, та за згодою підозрюваного, обвинуваченого, підсудного ухвалою закриває кримінальне провадження та звільняє підозрюваного, обвинуваченого, підсудного від кримінальної відповідальності.

У тому разі, коли підозрюваний, обвинувачений, підсудний заперечує проти застосування строків давності щодо нього, суд постановляє вирок, призначає винній особі покарання та на підставі ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК звільняє її від покарання у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Частина 5 ст. 74 КК застосовується лише у випадках, коли суд не може звільнити особу від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності (ст. 49 КК). Якщо особа заперечує проти закриття справи за нереабілітуючою її підставою (закінчення строків давності) і вимагає закрити її, наприклад, за відсутністю події або складу злочину, суд, за наявності для цього підстав, визнає особу винною, ухвалює обвинувальний вирок і звільняє її від покарання, керуючись положеннями ст. 49, ч. 5 ст. 74, ст. 106 КК України.

За нормами КПК судове рішення за результатами кримінального провадження про звільнення особи від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності необхідно постановляти, відповідно до статей 284 ч. 2 п.1, ст.ст. 285, 288, 368372 КПК України, у формі ухвали.

За таких підстав суд першої інстанції повинен був розглянути клопотання захисника про звільнення обвинувачених від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, з`ясувати думку учасників процесу, перевірити строки визначені ст. 49 КК України та прийняти рішення по заявленому клопотанню.

Отже, суд першої інстанції, формально розглянув матеріали кримінального провадження щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , не дав належної та обґрунтованої відповіді на доводи обвинувачених, захисника ОСОБА_6 , потерпілих та сторони обвинувачення, чим порушив право учасників судового провадження на об`єктивний та неупереджений розгляд кримінального провадження.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції є явно незаконний та підлягає безумовному скасуванню, а кримінальне провадження щодо обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 поверненню до суду першої інстанції на новий судовий розгляд, який необхідно провести із дотриманням вимог кримінального процесуального закону. Суду необхідно серед іншого, повно і всебічно перевірити та дослідити всі обставини провадження, наявні докази, дати їм належну правову оцінку й постановити законний та обґрунтований вирок.

У зв`язку із скасуванням вироку суду, з направленням справи на новий судовий розгляд, колегія суддів не входить в обговорення доведеності вини і правильності кваліфікації дій ОСОБА_7 і ОСОБА_8 , не вирішує питань про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірності або недостовірності доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Проте, колегія суддів звертає увагу суду першої інстанції, що під час нового судового розгляду кримінального провадження слід перевірити та надати належну правову оцінку кожного доказу та доводам прокурора, захисника та обвинувачених, які викладені в їх апеляційних скаргах.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_7 слід залишити попередню особисте зобов`язання, оскільки підстав для її зміни, не вбачається, а обвинуваченому ОСОБА_8 запобіжний захід не обирався.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 06 квітня 2016 року стосовно ОСОБА_7 і ОСОБА_8 скасувати та призначити новий судовий розгляд у тому ж суді, в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3