Справа №484/4922/15-к 20.04.2016
УХВАЛА
20 квітня 2016 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області в складі колегії суддів судової палати в кримінальних справах:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3
секретаря судового засідання: ОСОБА_4
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Херсон, не працює, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
- за ч.ч. 1, 2 ст. 186, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України,
прокурора: ОСОБА_7
Провадження № 11-кп/784/348/16 Головуючий у першій інстанції: ОСОБА_8
Категорія: ч. 1,2 ст. 186, ч. 2, 3 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України
Доповідач в апеляційній інстанції: ОСОБА_1
ВСТАНОВИВ :
Короткий зміст вимог апеляційних скарг і судового рішення суду першої інстанції
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить вирок суду змінити в частині призначення покарання та призначити обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
Обвинуваченим ОСОБА_5 подана апеляційна скарга, в якій він просить переглянути його справу, поновивши справедливість.
Вироком суду ОСОБА_5 визнано винним та призначено покарання: за ч. 2 ст. 190 КК України - 2 роки позбавлення волі; за ч. 2 ст. 185 КК України - 2 роки позбавлення волі; за ч. 3 ст. 185 КК України - 3 роки позбавлення волі; за ч. 1 ст. 186 КК України - 2 роки позбавлення волі; за ч. 2 ст. 186 КК України - 5 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком 5 років.
Цивільні позови потерпілих задоволено повністю.
Доводи особи, яка подала апеляційну скаргу
Захисник ОСОБА_6 в апеляційній скарзі вказує на те, що обвинуваченому призначено занадто суворе покарання, не було враховано обставини справи та особу обвинуваченого. Стверджує, що судом призначено покарання більше за розміром, ніж просив призначити прокурор. Зазначає, що обвинувачений ОСОБА_5 раніше не судимий, сприяв розкриттю злочину під час досудового слідства, відшкодував завдану шкоду, повністю визнав вину та розкаявся, пообіцяв більше не вчиняти злочинів.
На обґрунтування доводів апеляційної скарги обвинувачений послався на те, що він не згоден із вироком суду, оскільки при призначенні покарання не були враховані його позитивні характеристики з місця проживання та роботи. Не надано оцінки обставинам, які пом`якшують покарання, відмовлено в його стаціонарному лікуванні з діагнозом струсу мозку. Стверджує, що з нього безпідставно стягнено суми цивільних позовів, оскільки він все відшкодував потерпілим. Вказує, що обвинувачення сфабриковане слідчим, показання відібрані в нього під психологічним тиском.
Обставини, встановлені судом першої інстанції
Судом першої інстанції встановлено, що в кінці червня 2015 року, точної дати досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_5 проходив по вул. Корабельна м. Первомайська Миколаївської області, де біля торгового павільйону «Людмила» побачив раніше не знайомого йому хлопця, яким є малолітній ОСОБА_11 .. Останній стояв біля павільйону та тримав в руках мобільний телефон, який йому дала в користування його матір ОСОБА_12 ..
У зв`язку з відсутністю технічної можливості здійснення телефонних дзвінків зі свого мобільного телефону, ОСОБА_5 попросив у ОСОБА_11 надати йому свій. При цьому, ОСОБА_5 пояснив, що після здійснення відповідного дзвінка своєму товаришу, останній поверне йому телефон. Після того, як у ОСОБА_5 спроба здійснення телефонного дзвінку не вдалася, у останнього виник прямий умисел на відкрите заволодіння майном малолітнього.
Виконуючи задумане та переслідуючи прямий умисел, направлений на заволодіння мобільним телефоном ОСОБА_11 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, ОСОБА_5 поклав мобільний телефон марки «МТС - 970» вартістю 550 грн. до своєї кишені і швидкою ходою зайшов до поруч розташованого торгівельного павільйону. В цей час, ОСОБА_11 , зрозумівши, що ОСОБА_5 наміру повернути йому мобільний телефон не має, одразу ж пішов за ним. Далі, ОСОБА_11 побачив, як ОСОБА_5 вийшов з задньої сторони вказаного торгівельного павільйону і почав кричати йому повернути його телефон. В свою чергу, ОСОБА_5 не зважаючи на зауваження та вигуки малолітнього повернути йому телефон, з місця події зник. В подальшому ОСОБА_5 розпорядився викраденим майном на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_12 матеріальну шкоду на суму 550 грн..
Дії ОСОБА_5 за даним епізодом кваліфіковані за ч. 1 ст. 186 КК України як відкрите викрадення чужого майна (грабіж).
21.08.2015р. близько 22.20 год., ОСОБА_5 проходив по вул. Шмідта м. Первомайська Миколаївської області, де побачив раніше не знайому йому жінку, якою виявилася ОСОБА_13 .. Остання рухалась по тротуару вказаної вулиці в напрямку свого місця проживання, розмовляючи по мобільному телефону, який тримала в руці.
В цей час, у ОСОБА_5 виник умисел на незаконне заволодіння майном останньої. Виконуючи задумане та переслідуючи прямий умисел, направлений на відкрите заволодіння мобільним телефоном ОСОБА_13 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, ОСОБА_5 почав йти позаду неї, при цьому наздоганяючи її. Проходячи повз будинок № 7, вибравши темне місце, ОСОБА_5 наздогнав ОСОБА_13 .. Після чого, правою рукою схопив її мобільний телефон марки «Нокіа-1280», вартістю 172 грн. з сім-карткою мобільного оператора «МТС», вартістю 30 грн., тим самим відкрито заволодівши вказаним майном, спричинивши потерпілій матеріального збитку на загальну суму 202 грн. Після чого, викраденим майном розпорядився на власний розсуд.
Дії ОСОБА_5 за даним епізодом кваліфіковані за ч. 2 ст. 186 КК України як відкрите викрадення чужого майна (грабіж) вчинений повторно.
Дії ОСОБА_5 за даним епізодом кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна ( крадіжка ) вчинена повторно, поєднана з проникненням у житло.
Також, 24.08.2015р. близько 23.00 год. ОСОБА_5 перебував на мікрорайоні «Коротченко» в м. Первомайськ Миколаївської області. В той час, коли ОСОБА_5 проходив повз кафе «Хуторок», що розташоване по АДРЕСА_3 , вирішив зайти до середини вказаного кафе. Перебуваючи всередині кафе, він з дозволу потерпілої ОСОБА_14 пройшов до прибиральні. Потім, коли ОСОБА_5 виходив з приміщення кафе, останній на барній стійці помітив ноутбук «Emachines» чорного кольору, вартістю 2000 грн. І в нього виник прямий умисел на таємне викрадення чужого майна, що належить ОСОБА_14 ..
Реалізуючи свій злочинний намір направлений на таємне викрадення чужого майна та переконавшись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає та не може чинити йому перешкоди, ОСОБА_5 перехилився через барну стійку, руками від`єднав кабель живлення від вищевказаного ноутбука та викрав ноутбук, завдавши потерпілій ОСОБА_14 матеріальної шкоди на суму 2000грн. та розпорядившись викраденим на власний розсуд.
Дії ОСОБА_5 за даним епізодом кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка) вчинене повторно.
21.10.2015р. близько 11.00 год. з метою проходження медичного обстеження ОСОБА_5 прийшов до Поліклінічного відділення Первомайської центральної міської багатопрофільної лікарні по вул. К.Маркса 9 м. Первомайська. перебуваючи на першому поверсі вказаного медичного закладу, він присів на лавці біля одного з кабінетів. того ж дня близько 13.00 год. ОСОБА_5 побачив як з кабінету УЗД №110, який також розташований на першому поверсі поліклініки у окремому коридорі, вийшов лікар. В цей же час ОСОБА_5 вирішив повторно вчинити корисливий злочин, а саме викрасти чуже майно.
Виконуючи задумане, користуючись тим, що за ним ніхто не спотерігає та не може чинити перешкоди його протиправним діям, обвинувачений зайшов до кабінету УЗД №110, який не був зачинений на замок. На одному зі столів він побачив планшет iPad білого кольору, який вирішив викрасти. Підійшов до столу, звідки шляхом вільного доступу, таємно викрав планшет iPad, який належить ОСОБА_10 .. Даний iPad, обвинувачений сховав під куртку та пішов з лікарні. Викраденим майном розпордився на власний розсуд, спричинивши потерпілій матеріальний збиток на суму 4500 грн.
Дії ОСОБА_5 за даним епізодом кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України як крадіжка, а саме таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно.
Крім того на початку грудня (точна дата досудовим розслідуванням не встановлена) 2015 року, ОСОБА_5 , проходячи по вул. Степовій в м. Первомайськ Миколаївської області, зупинився біля будинку № 10, роззирнувся по сторонам та побачив, що на території нікого немає. В цей же час у нього виник умисел на повторне вчинення злочину, а саме крадіжку чужого майна. З цією метою, через не зачинені на замок двері, ОСОБА_5 проник до будинку, де в одній із кімнат на підлозі побачив акумулятор марки "Inciaku", який і вирішив викрасти.
Виконуючи задумане, користуючись тим, що за ним ніхто не спотерігає та не може чинити перешкоди його протиправним діям, ОСОБА_5 підійшов до місця, де знаходився акумулятор, та таємно викрав акумулятор марки "Inciaku", який належить ОСОБА_15 .. Даний акумулятор, обвинувачений сховав під куртку та пішов з території зазначеного домоволодіння, викраденим майном розпордився на власний розсуд. Своїми діями ОСОБА_5 спричинив потерпілому ОСОБА_15 матеріальний збиток на суму 1349,58 грн.
Дії ОСОБА_5 за даним епізодом кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України як крадіжка, а саме таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, поєднане з проникненням у житло.
14.01.2016р. приблизно о 23 години 30 хвилин, ОСОБА_16 разом із своїм співмешканцем ОСОБА_17 , перебувала в барі «Теремок», розміщеному в м. Первомайськ Миколаївської області на вул. Одеській, де вживала спиртні напої. В зазначений час, до ОСОБА_16 за стіл сів ОСОБА_5 , та під приводом знайомства завів розмову з потерпілою.
Під час спілкування з ОСОБА_16 , ОСОБА_5 побачив мобільний телефон марки марки Nokia модель С2-01, вирішив заволодіти ним і разом з ОСОБА_16 вийшов з приміщення бару «Теремок». Продовжуючи свій злочинний намір, переслідуючи корисливий мотив, та умисел направлений на заволодіння майном ОСОБА_16 - телефоном марки Nokia модель С2-01 чорного кольору, ОСОБА_5 шляхом обману і зловживання довірою, під приводом надання послуги у вигляді заряджання мобільного телефону, взяв у ОСОБА_16 належний їй мобільний телефон марки Nokia модель С2-01 та вийшов з приміщення бару «Теремок», заховав мобільний телефон та повернувшись в бар повідомив потерпілій про те, що через певний час принесе її телефон у зарядженому стані.
Зайшовши до приміщення бару «Теремок», ОСОБА_5 , ОСОБА_16 та її співмешканець ОСОБА_17 підійшли до барної стійки, де ОСОБА_5 купив пиво, за яке розрахувався. Після цього він покинув приміщення бару «Теремок» та пішов у невідомому напрямку.
В результаті вищезазначених цілеспрямованих дій ОСОБА_5 по введенню потерпілої ОСОБА_16 в оману, та довірливих відносин, що між ними склалися, обвинувачений незаконно обманним шляхом заволодів мобільним телефоном марки Nokia модель С2-01 чорного кольору, який ОСОБА_16 передала йому, таким чином завдав потерпілій матеріального збитку на суму 170 грн.
Дії ОСОБА_5 за даним епізодом кваліфіковані як заволодіння чужим майном шляхом обману і зловживання довірою (шахрайство), вчиненене повторно, тобто злочин, передбачений ч. 2 ст. 190 КК України.
Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції. Мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходить при постановленні ухвали, і положення закону, яким керується
Заслухавши доповідь судді; думку прокурора, яка просила залишити вирок суду без зміни, а апеляційні скарги без задоволення; дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд вважає, що вони не підлягають задоволенню з наступних підстав.
Висновки суду про доведеність вини обвинуваченого в скоєнні вказаних у вироку кримінальних правопорушень, за обставин встановлених судом, - відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені дослідженими в судовому засіданні доказами, аналіз яких наведений у вироку та ніким з учасників процесу не оспорюється.
Покарання призначено судом у повній відповідності з вимогами ст.ст. 65-67 КК України з урахуванням тяжкості вчинених злочинів, особи обвинуваченого, який не працевлаштований, не має утриманців; пом`якшуючої обставини щирого каяття, відсутність обставин, які обтяжують покарання. Дані, викладені в мотивувальній частину вироку суду спростовують доводи обвинуваченого про неврахування обставин, які пом`якшують призначене йому покарання та свідчить про об`єктивну та повну оцінку всіх характеризуючи даних.
Доводи ОСОБА_5 про те, що судом першої інстанції не взято до уваги дані про стан його здоров`я, та необхідність стаціонарного лікування струсу головного мозку, то ці доводи не містять жодного документального підтвердження в матеріалах справи та не заслуговують на увагу.
Крім того, обвинувачений стверджує, що судом не взято до уваги його позитивні характеристики по місцю проживання та роботи. Проте, аналіз матеріалів кримінального провадження свідчить про наявність тільки однієї характеристики від будинкового комітету (а.с. 217), з якої вбачається, що скарг на ОСОБА_5 не надходило. Жодних інших характеризуючих даних в матеріалах справи не міститься.
Також, захисник ОСОБА_6 вказав, що при призначенні покарання не взято до уваги відсутність в обвинуваченого судимостей, сприяння з його боку розкриттю злочинів та відшкодування шкоди, розкаяння, повне визнання вини.
Визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст. 12 КК України), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо).
Призначивши обвинуваченому ОСОБА_5 покарання, суд першої інстанції з врахуванням всіх даних про особу та обставини справи, призначив покарання в межах санкцій статей, та не в максимально можливих розмірах.
Так, аналіз вступної та мотивувальної частин вироку (а.с. 226-227) свідчить про те, що судом взято до уваги відсутність в обвинуваченого судимостей, та враховано щире каяття обвинуваченого, часткове відшкодування шкоди.
Характеризуючі дані на обвинуваченого свідчать про відсутність в нього міцних соціальних зв`язків, він не одружений, дані про наявність в нього утриманців відсутні, офіційно не працевлаштований, не вживає заходів до пошуків постійного місця роботи та стабільного заробітку.
Крім того, судом обґрунтовано взято до уваги той факт, що ОСОБА_5 вчинив низку злочинів в червні, серпні, жовтні, грудні 2015 та січні 2016 років, вже будучи неодноразово на той час повідомленим про підозру у вчиненні злочинів (витяги з кримінальних проваджень на а.с. 116-117, 168-169). Тому, суд цілком ґрунтовно дійшов висновку про необхідність призначення ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, неможливість виправлення останнього без ізоляції від суспільства та наявність обставин, які свідчать про те, що він категорично не вживає заходів для того, щоб стати на шлях виправлення та змінити протизаконний спосіб життя та отримання коштів для існування.
Щодо посилань захисника про сприяння з боку обвинуваченого розкриттю злочину, то дане сприяння здійснюється добровільно у будь-якій формі: повідомлення правоохоронним органам або суду фактів, надання доказів, іншої інформації про свою злочинну діяльність
та/або таку діяльність інших осіб. Таке сприяння має бути активним, тобто певною мірою ініціативним та енергійним.
Проте, в матеріалах справи містяться заяви про добровільну видачу ОСОБА_18 мобільного телефону, який він придбав на ринку (а.с. 133), ОСОБА_19 жорсткого диску, придбаного у ОСОБА_5 (а.с. 157), ОСОБА_20 ноутбуку, акустичних колонок, які він придбав у чоловіка на ім`я ОСОБА_21 (а.с. 158), постанова про визнання і залучення речових доказів, згідно з якою, ОСОБА_22 добровільно видав акумулятор марки «Inciaku».
Аналіз наведеної вище сукупності доказів щодо обставин реалізації обвинуваченим викраденого протягом червня 2015-січня 2016 років майна, свідчить про те, що всі обставини справи були встановлені, а докази зібрані в ході проведення оперативно-розшукових заходів працівниками правоохоронних органів, обвинуваченим була видана тільки частина викраденого майна, тому необґрунтованими є доводи захисника про те, що дії ОСОБА_5 мали бути розцінені судом першої інстанції як активне сприяння розкриттю злочину.
Крім того, доводи захисника ОСОБА_6 про те, що судом призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, хоча учасники процесу не наполягали на такому суворому, на думку апелянта, виді та розмірі покарання, не заслуговують на увагу виходячи з наступного.
Згідно з положеннями ч. 1 ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Мотивувальна частина вироку свідчить про те, що давши оцінку всім доказам по справі, оцінивши дані про особу обвинуваченого та ретельно вивчивши обставини вчинення ОСОБА_5 злочинів, суд дійшов висновку про необхідність призначення саме даного виду та розміру покарання, які, на думку суду, будуть достатніми для виправлення обвинуваченого. Даний висновок суду є цілком вмотивованим та законним.
Що стосується доводів апелянта ОСОБА_5 про те, що матеріали справи були сфабриковані слідчим, а показання відібрані в нього із застосуванням психологічного тиску, то з матеріалів справи вбачається протилежне, а така різка зміна показань, після повного визнання своєї вини в суді першої інстанції та на стадії досудового розслідування, може бути розцінена лише як намагання з боку ОСОБА_5 уникнути відповідальності.
Так, низка процесуальних документів містить власноручні вказівки обвинуваченого ОСОБА_5 про те, що під час їх складання не було жодного тиску з боку працівників міліції, претензій до яких він не має (заява на а.с. 122, заява на а.с. 149, заява на а.с. 199). Так само не було зауважень та доповнень в ході слідчих дій за участі обвинуваченого (протокол огляду на а.с. 121, протокол пред`явлення особи до впізнання на а.с. 170-174, протокол огляду предметів на а.с. 200).
Доводи апелянтів про повне відшкодування обвинуваченим шкоди спростовуються відсутністю в матеріалах справи даних про відшкодування збитків саме потерпілим ОСОБА_9 та ОСОБА_10 ..
За таких обставин, апеляційний суд вважає, що підстав для зміни чи скасування вироку на підставі вимог апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника не вбачається.
Крім того, з врахуванням положень ч. 5 ст. 72 КК України, зі змінами, внесеними ЗУ № 838-VIII від 26.11.2015р. «Про внесення змін до КК України (щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання)», згідно з якими, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того ж кримінального провадження, в межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, апеляційний суд вважає за необхідне в порядку ч. 2 ст. 404 КПК України, вийти за межі апеляційних вимог, оскільки цим не погіршується становище обвинуваченого.
Згідно з даними, відображеними в резолютивній частині вироку суду (а.с. 227(зворот)), ОСОБА_5 було змінено запобіжний захід з домашнього арешту на тримання під вартою, з взяттям під варту із зали суду. Відповідно до рапорту, що міститься в матеріалах особової справи ОСОБА_5 , що був витребуваний з Кіровоградської УВП (№ 14), 08 лютого 2016 року об 11 год. ОСОБА_5 було затримано на виконання вироку суду.
Відповідно до ст. 1 ЗУ «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених КПК України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили. А, згідно з ч.ч. 2,4 ст. 532 КПК України, у разі подання апеляційної скарги, вирок суду набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції. Судові рішення суду апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту їх проголошення.
З урахуванням викладеного, строк попереднього ув`язнення ОСОБА_5 в межах даного кримінального провадження становить період з 08.02.2016 р. по 20.04.2016 р. (включно), що складає 2 місяці 12 днів.
Тобто, обвинуваченому ОСОБА_5 необхідно зарахувати строк попереднього ув`язнення з 08.02.2016 р. по 20.04.2016 р. (включно), що становить 2 місяці 12 днів, у строк покарання у виді позбавлення волі із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі, що становить 4 місяці 24 дні (2 місяці 12 днів х 2).
Керуючись ст.ст. ст. 72 ч. 5 КК України (в редакції ЗУ від 26.11.2015 р. № 838-УШ), ч. 2 ст. 404, ст.ст. 405, 407 КПК України, апеляційний суд,
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 08 лютого 2016 року відносно ОСОБА_5 без зміни.
ОСОБА_5 строк попереднього ув`язнення у період з 08.02.2016 р. по 20.04.2016 р. (включно), що становить 2 місяці 12 днів, зарахувати у строк покарання у виді позбавлення волі із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі, що становить 4 місяці 24 дні позбавлення волі.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3