АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 532/2127/15-к Номер провадження 11-кп/786/357/16Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія:ч.3 ст.185 КК т.з.
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 квітня 2016 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області в складі:

головуючого - судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з секретарем - ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Полтава провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Кобеляцького районного суду Полтавської області від 05 лютого 2016 року, -

в с т а н о в и л а :
Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Морози Кобеляцького району Полтавської області, громадянин України, освіта професійно-технічна, не одружений, не працює, проживаючий в АДРЕСА_1 , раніше судимий
- 0.12.2014 року Кобеляцьким районним судом Полтавської

області за ч.1 ст.185 КК України до 140 годин громадських

робіт, невідбута частина 116 годин громадських робіт,

засуджений за ч.2 ст. 389 КК України на 6 місяців арешту; за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі.

Згідно ч.1 ст. 70 КК України остаточно визначено покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворо покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк три роки.
Відповідно до статті 71 КК України до призначеного покарання приєднано повністю невідбуте покарання за вироком Кобеляцького районного суду від 10.12.2014 року 116 годин громадських робіт, що відповідає 14 дням позбавлення волі у співвідношенні одному дню позбавлення волі відповідає вісім годин громадських робіт, і за сукупністю вироків ОСОБА_7 остаточно призначено покарання у виді 3 років 14 днів позбавлення волі.

За вироком суду, ОСОБА_7 вироком Кобеляцького районного суду Полтавської області від 10.12.2014 року засуджений за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді громадських робіт.

28.01.2015 року інспектором Кобеляцького РП КВІ УДПтСУ в Полтавській області ОСОБА_7 було видане направлення для відбування призначеного вироком суду покарання в Світлогірській сільській раді із вказівкою приступити до виконання робіт 29.01.2015 року.

Однак, ОСОБА_7 , будучи належно повідомленим про наслідки ухилення від відбування покарання, в період часу з 02.02.2015 року по 23.03.2015 року, з 17.07.2015 року по 01.10.2015 року та з 07.10.2015 року не з`явився до місця виконання громадських робіт та не приступив до їх виконання. Всього ОСОБА_7 не відпрацював 116 годин громадських робіт.

21.11.2015 року в с. Світлогірському приблизно о 19 годині ОСОБА_7 , з метою крадіжки зайшов на подвір`я потерпілої ОСОБА_9 по АДРЕСА_2 , де шляхом виставляння скла у вікні проник в будинок та повторно таємно викрав з холодильника 3 кг м`яса свинини, вартістю 240 грн., заподіявши потерпілій матеріальну шкоду на вказану суму.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить пом`якшити призначене йому покарання, застосувавши ст.69 КК України. Зазначає, що судом першої інстанції не були взяті до уваги його сімейні обставини, через які він був змушений виїхати на заробітки за межі Полтавської області, а також те, що потерпіла ОСОБА_10 є його співмешканкою, з нею мають двох неповнолітніх дітей і вона не має ніяких претензій до нього через крадіжку.

Інші учасники судового розгляду вирок не оскаржили.

Заслухавши доповідача, доводи апелянта обвинуваченого ОСОБА_7 , який апеляційну скаргу підтримав і просив пом`якшити призначене йому покарання, застосувавши ст.69 КК України, міркування захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 , який також вважає, що ОСОБА_7 слід призначити покарання за ч.3 ст.185 КК України нижчим від найнижчої межі, врахувавши щире каяття ОСОБА_7 , відсутність претензій потерпілої, якій відшкодовано збитки, думку прокурора про залишення вироку суду без зміни, а апеляції засудженого без задоволення, колегія суддів, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляції вважає, що вона підлягає до часткового задоволення з наступних підстав.

Висновки суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.389 та ч.3 ст.185 КК України є правильними й у апеляційній скарзі не оспорюються.

Разом з тим, вирок суду підлягає зміні у зв`язку з наступним.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 суд у вироку зазначив, що враховує характер та ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу обвинуваченого, а також приймає до уваги, що він повністю визнав себе винним.

При цьому, згідно вироку суду пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин не встановлено, а підстав для застосування ст.69 КК України суд не знайшов, бо ОСОБА_7 не відшкодував потерпілій матеріальну шкоду, раніше вже засуджувався за корисливий злочин та ніде не працює.

Колегія суддів вважає, що такі висновки суду не відповідають вимогам законодавства та є суперечливими.

Так, в ході судового розгляду ОСОБА_7 визнавав себе винним у скоєному та заявляв, що шкодує про вчинене.

На підставі п.1 ч.1 ст.66 КК України колегія суддів вважає за необхідне визнати обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 щире каяття.

Крім цього, згідно заяви потерпілої ОСОБА_9 вона не має будь-яких претензій до ОСОБА_7 , оскільки шкоду, завдану злочином, він їй відшкодував і вказана обставина відповідно до п.2 ч.1 ст.66 КК України повинна бути врахована як пом`якшуюча покарання.

Також, відповідно ч.4 ст.67 КК України якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Як убачається з вироку суду дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч.3 ст.185 КК України як повторне таємне викрадення чужого майна, шляхом проникнення в житло.

Оскільки кваліфікуюча ознака повторність вчинення злочину уже передбачена при кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України суд в порушення вимог ч.4 ст.67 КК України безпідставно визнав її обставиною, яку слід урахувати при відмові в застосуванні ст.69 КК України.

З огляду наведеного колегія суддів дійшла переконання, що вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання слід змінити, визнавши вищевказані обставини, а також кількість і вартість викраденого, взаємовідносини обвинуваченого і потерпілої, обставинами, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, у зв`язку з чим з урахуванням особи винного на підставі ст.69 КК України пом`якшити призначене ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст.185 КК України, визначивши його нижчим від найнижчої межі.

Застосовані судом першої інстанції при визначенні покарання ОСОБА_7 принципи поглинення покарання за сукупністю злочинів відповідно до ст.70 КК України та повного складання покарань відповідно до ст.71 КК України з перерахуванням на підставі ст.72 КК України невідбутої частини покарання за вироком Кобеляцького районного суду від 10.12.2014 року колегія суддів вважає правильними.

Крім цього, Законом №838-УІІІ від 26.11.2015 року, який набрав чинності 24.12.2015 року внесено зміни до ч.5 ст.72 КК України, відповідно до яких зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

З матеріалів провадження видно, що запобіжний захід був обраний щодо ОСОБА_7 у виді тримання під вартою вироком суду 05.02.2016 року.

За таких обставин строк його попереднього ув`язнення слід рахувати з 05.02.2016 року до 19.04.2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Враховуючи вищевикладене вирок в частині зарахування строку попереднього ув`язнення ОСОБА_7 підлягає зміні на підставі ч.2 ст.404 КПК України.

В іншій частині вирок суду слід залишити без зміни

Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Кобеляцького районного суду Полтавської області від 05 лютого 2016 року щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання змінити.

Пом`якшити призначене ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст.185 КК України, застосувавши ст.69 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі.

Вважати засудженим ОСОБА_7 за ч.2 ст.389 КК України до покарання визначеного судом у виді 6 місяців арешту.

Призначити покарання ОСОБА_7 на підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі.

Призначити покарання ОСОБА_7 на підставі ст.71 КК України шляхом приєднання повністю невідбутої частини покарання за вироком Кобеляцького районного суду від 10.12.2014 року, остаточно визначивши його у виді 1 року 6 місяців 14 днів позбавлення волі.

У відповідності зі ст.404 КПК України на підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати у строк відбуття покарання ОСОБА_7 перебування під вартою з 05.02.2016 року до 19.04.2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Ухвала апеляційного суду набирає чинності з моменту проголошення і може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у трьохмісячний строк з моменту проголошення, а засудженим, що утримується під вартою у цей же строк з часу вручення йому копії судового рішення.

с у д д і :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4