Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/15/16 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29.02.2016 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря ОСОБА_5 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Кіровограда кримінальне провадження № 0000250 за апеляційними скаргами захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 18 червня 2015 року.
Цим вироком:
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Новгородка Новгородківського району Кіровоградської області, українця, громадянина України, освіта середня-спеціальна, який неодружений, не працює, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , такий, що не має судимості,
засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України;
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця смт. Новгородка Новгородківського району Кіровоградської області, українця, громадянина України, освіта середня спеціальна, який проживає у незареєстрованому шлюбі з ОСОБА_10 , не працює, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 19.02.2002 року вироком Новгородківського районного суду Кіровоградської області за ч. 3 ст. 185, ч.1 ст. 308 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки;

- 30.04.2009 року вироком Новгородківського районного суду Кіровоградської області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки;

- 30.09.2009 року вироком Новгородківського районного суду Кіровоградської області за ч. 2 ст. 308 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 2 місяці,
засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.
Кримінальне провадження розглянуто з участю:
- прокурора ОСОБА_11 ,
- потерпілих ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 ,
- захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_15 ,
- обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_8
ВСТАНОВИЛА:
У апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить призначити йому покарання із застосуванням ст. 75 КК України.

Свої доводи обґрунтовує тим, що стороною обвинувачення не надано доказів його участі у вчиненні крадіжок майна у потерпілих ОСОБА_16 і ОСОБА_12 . Під час досудового розслідування епізоду крадіжки майна у потерпілого ОСОБА_16 , порушено його право на захист.

Апелянт вказав, що повністю визнає свою винуватість у вчиненні крадіжки майна у потерпілої ОСОБА_17 , розкаюється, зобов`язується відшкодувати потерпілій завдану матеріальну і моральну шкоду.

У апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 просить вирок суду першої інстанції скасувати, а кримінальне провадження закрити за відсутністю достатніх, належних та допустимих доказів його участі у вчиненні крадіжок майна у потерпілих ОСОБА_12 , ОСОБА_17 , ОСОБА_16 та відмовити у задоволені цивільних позовів потерпілих.

Так, апелянт зазначив, що висновок суду першої інстанції по епізоду викрадення майна у потерпілої ОСОБА_12 не підтверджується жодним доказом, а показання потерпілої ґрунтуються на її припущеннях.
Огляд автомобіля ОСОБА_9 «Daewoo Lanos», де виявлені медалі, не підтверджує, що вилучені медалі належать потерпілій ОСОБА_12 або її родичам. В своїй заяві про крадіжку, потерпіла ОСОБА_12 не вказала, що у неї викрадено медалі. Лише після вилучення медалей з автомобіля ОСОБА_9 , потерпіла подала заяву про їх викрадення. Обвинувачений ОСОБА_9 наполягав, що медалі йому підкинули в автомобіль працівники міліції, а факт їх викрадення сфальсифіковано.

Також відсутні докази того, що ОСОБА_9 вчиняв крадіжку майна у потерпілого ОСОБА_17 , обвинувачений ОСОБА_8 суду показав, що цю крадіжку вчинив сам. По даному епізоду, суд вказав, що викрадене майно у потерпілого ОСОБА_17 частково співпадає з майном, що було вилучено у ОСОБА_9 . Проте, згідно матеріалів кримінального провадження у потерпілого ОСОБА_17 викрадено лише грошові кошти.

На думку апелянта, не може бути допустимим доказом винуватості обвинуваченого ОСОБА_9 протокол слідчого експерименту, де зафіксовано показання ОСОБА_8 проте, що він разом з ОСОБА_9 вчинив крадіжку майна у потерпілого ОСОБА_16 , так як дана слідча (розшукова) дія проведене під тиском працівників міліції, без участі захисника.

При цьому, ОСОБА_9 не заперечує, що користувався послугами ломбарду, але вказав, що здавав свої золоті речі, а не викрадені у потерпілого ОСОБА_16 .

У апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить вирок суду першої інстанції в частині засудження ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК України за епізодами крадіжок майна у потерпілих ОСОБА_12 і ОСОБА_16 , скасувати, а провадження закрити. Визнати винним ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді 3 років позбавлення волі, застосувати положення ст. 75, 76 КК України і звільнити його від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки.

Свої доводи апелянт обґрунтовує тим, що судом першої інстанції ухвалено вирок з порушенням закону України про кримінальну відповідальність та з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Так, по епізоду крадіжки майна у потерпілої ОСОБА_17 на думку апелянта, суд необґрунтовано застосував кваліфікуючу ознаку злочину, крадіжка вчинена за попередньою змовою групою осіб. За даним епізодом ОСОБА_8 свою винуватість визнав повністю і показав, що крадіжку вчинив сам, без участі обвинуваченого ОСОБА_9 . Жодних доказів причетності обвинуваченого ОСОБА_9 , крім підозр потерпілого, судом не встановлено.

Крім того, суд першої інстанції ухвалив вирок, поклавши в його основу сукупність доказів, які прямо не вказують на причетність ОСОБА_8 до вчинення крадіжок майна у потерпілих ОСОБА_12 та ОСОБА_16 . Сторона обвинувачення, надала суду докази, що підтверджують причетність до цих крадіжок лише ОСОБА_9 .

Також при ухваленні вироку судом не враховано, що ОСОБА_8 визнав свою винуватість та щиро розкаявся, що є обставиною, яка пом`якшує його покарання, а тому обвинуваченому призначено занадто суворе покарання, яке не відповідає вчиненому.

У апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_9 і ОСОБА_8 скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та ухвалити новий вирок, яким визнати винними ОСОБА_9 і ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України за епізодами крадіжок майна у потерпілих: ОСОБА_18 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_19 , ОСОБА_17 , ОСОБА_14 і ОСОБА_16 , призначити їм покарання у виді 6 років позбавлення волі, кожному.

Свої доводи апелянт обґрунтовує тим, що висновки суду першої інстанції про недоведеність винуватості обвинувачених за епізодами крадіжок майна у потерпілих ОСОБА_18 , ОСОБА_13 , ОСОБА_19 і ОСОБА_14 не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.
Так, судом першої інстанції не прийнято до уваги та не зазначено у вироку показань свідка ОСОБА_20 про те, що 20.09.2014 року вона декілька разів бачила ОСОБА_9 на його автомобілі «Daewoo Lanos» на вул. Ульянова, а тому впевнена, що він слідкував за нею і її сином, щоб скористатись їх відсутністю, вчинити крадіжку майна. Також суд безпідставно, не взяв до уваги показання свідка ОСОБА_21 , який вказав, що у жовтні 2014 року бачив ОСОБА_8 на території будинку ОСОБА_14 , а потім бачив, як ОСОБА_8 йшов до автомобіля «Daewoo Lanos», в якому перебував ОСОБА_9 .
Проте, суд першої інстанції послався на те, що згідно обвинувального акту крадіжка у потерпілої ОСОБА_14 вчинена у вересні 2014 року. При цьому, суд не прийняв до уваги, що з моменту крадіжки та допиту в суді свідка ОСОБА_21 пройшов майже рік, свідок міг помилитися в даті.
Крім того, апелянт зазначив, що обвинувачені ОСОБА_9 і ОСОБА_8 скоїли на території Новгородківського району 7 епізодів крадіжок, завдали великої матеріальної шкоди потерпілим, понесенні збитки їм не відшкодували, у вчиненні злочину не розкаялись попри доведеність їх винуватості.
Судом першої інстанції, на думку апелянта, належно не враховано, що ОСОБА_9 і ОСОБА_8 не працюють, за місцем проживання характеризуються посередньо, ОСОБА_9 перебуває на обліку в лікаря нарколога, а ОСОБА_8 страждає психічними розладами внаслідок вживання наркотичних засобів.
Вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 18.06.2015 року обвинувачених ОСОБА_9 і ОСОБА_8 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі, кожного.

Стягнуто солідарно, з ОСОБА_9 і ОСОБА_8 на користь потерпілих: - ОСОБА_12 матеріальну шкоду в розмірі 8891 грн. 01 коп., моральну шкоду в розмірі 5000 грн., а всього 13891 грн. 01 коп.; - ОСОБА_16 матеріальну шкоду в розмірі 18987 грн. 85 коп., моральну шкоду в розмірі 5000 грн., а всього 23987 грн. 85 коп.; - ОСОБА_22 моральну шкоду в розмірі 5000 грн.
Стягнуто з ОСОБА_9 і ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати за залучення експерта по 2359 грн. 32 коп., з кожного.
Доля речових доказів вирішена відповідно до вимог ст. 100 КПК України.
Згідно вироку суду першої інстанції ОСОБА_9 і ОСОБА_8 визнано винними у тому, що вони, вчинили таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднана з проникненням у житло за таких обставин.
17.09.2014 року приблизно о 14 год. ОСОБА_9 і ОСОБА_8 діючи повторно, умисно, маючи на меті корисливий мотив на незаконне заволодіння чужим майном, прибули до будинку АДРЕСА_3 , де проживає ОСОБА_12 .

ОСОБА_9 залишився в автомобілі «Daewoo Lanos» на перехресті вул. Ульянова та пров. Пушкіна, спостерігати за навколишньою обстановкою щоб у разі наближення інших осіб попередити про небезпеку, а ОСОБА_8 проник на територію вказаного домоволодіння з метою таємного викрадення чужого майна. Після чого, ОСОБА_8 підійшов до вікна та через кватирку проник до будинку звідки таємно викрав: грошові кошти 200 грн.; телевізор «Digital», вартістю 3503 грн. 25 коп.; тюнер телебачення «Т2», вартістю 600 грн.; два мобільні телефони «LG-A390», вартістю 610 грн. 18 коп. кожен.; біжутерію, а саме: кольє та вкрутки з кварцем, вартістю 300 грн.; кольє та вкрутки з квітками, вартістю 400 грн.; кольє та вкрутки з прозорими каменями, вартістю 460 грн.; кольє та вкрутки сердечками, вартістю 280 грн.; каблучку, вартістю 280 грн.; перстень, вартістю 270 грн.; брошка з позолотою, вартістю 773 грн.; підвіску «кристал», вартістю 370 грн.; срібні прикраси, а саме: срібний ланцюжок 925 проби, вагою 2,2 г, вартістю 48 грн. 40 коп.; срібний ланцюжок 925 проби, вагою 2 г, вартістю 44 грн.; срібну підвіску 925 проби, вагою 2 г, вартістю 40 грн.; срібну брошку 925 проби, вагою 5,1 г з прозорим каменем, вартістю 102 грн.; дві медалі за досягнення у навчанні; одну медаль за високі досягнення у навчанні; вісім медалей: за участь у Великій Вітчизняній війні та ювілейні медалі, які матеріальної цінності для ОСОБА_12 не представляють.

Викраденими речами та грошовими коштами, ОСОБА_9 і ОСОБА_8 розпорядились на власний розсуд, чим завдали потерпілій ОСОБА_12 матеріальну шкоду на суму 8891 грн. 01 коп.

14.10.2014 року в період з 08 год. до 17 год. 30 хв. ОСОБА_9 і ОСОБА_8 за попередньою змовою групою осіб, повторно, діючи умисно, маючи на меті корисливий мотив на незаконне заволодіння чужим майном, виставивши скло вікна літньої кухні, заволоділи ключем від вхідних дверей будинку.

За допомогою ключа, ОСОБА_9 і ОСОБА_8 проникли до будинку АДРЕСА_3 , де мешкає ОСОБА_17 , звідки таємно викрали грошові кошти 2200 грн.

Викраденими грошовими коштами, ОСОБА_9 і ОСОБА_8 розпорядились на власний розсуд, чим завдали потерпілому ОСОБА_17 матеріальну шкоду в розмірі 2200 грн.

02.11.2014 року в період з 12 год. до 17 год. ОСОБА_9 і ОСОБА_8 за попередньою змовою групою осіб, повторно, з корисливих мотивів, діючи умисно, маючи на меті незаконно заволодіти чужим майном, прийшли до будинку АДРЕСА_4 , який належить ОСОБА_16 .

ОСОБА_9 залишився в автомобілі «Daewoo Lanos» на вул. Кропивницького спостерігати за навколишньою обстановкою, щоб у разі наближення інших осіб попередити про небезпеку, а ОСОБА_8 шляхом віджиму металопластикового вікна за допомогою металевої стамески, проник в будинок, звідки викрав: гроші 8000 грн.; 400 доларів США, згідно курсу НБУ становить 5180 грн.; 100 євро, згідно курсу НБУ, становить 1621 грн.; ноутбук «Asus», модель X501A, вартістю 3574 грн. 35 коп. та цифровий фотоапарат «Panasonic DMC F53 Lumix», вартістю 612 грн. 50 коп., що належать потерпілому ОСОБА_16 , а також викрав: ноутбук «Acer eMachines E442-142G25Mnkk», модель PEW86, вартістю 2965 грн. 60 коп.; золоті прикраси: пару золотих сережок у вигляді переплетених смужок навколо яких у формі еліпсу метал білого кольору з гранями, 585 проби, вагою 2,22 г, вартістю 821 грн. 40 коп.; одну золоту сережку у вигляді напівсфери з гранями, 585 проби, вагою 0,50 г, вартістю 143 грн. 95 коп.; золоте кільце з каблучкою у вигляді прозорого каменя навколо якого ще шість дрібних прозорих каменів, 585 проби, вагою 3,99 г, вартістю 1476 грн. 30 коп.; золоте кільце з каблучкою у вигляді троянди з багатьма прозорими камінцями по поверхні пелюсток, 750 проби, вагою 4,15 г, вартістю 1867 грн. 50 коп., що належать потерпілій ОСОБА_22 .

Викраденим майном та грошима, ОСОБА_9 і ОСОБА_8 розпорядились на власний розсуд, чим завдали потерпілій ОСОБА_22 матеріальну шкоду на суму 7 274 грн. 75 коп., а потерпілому ОСОБА_16 матеріальну шкоду на суму 18 987 грн. 85 коп.

Також, ОСОБА_9 і ОСОБА_8 органом досудового розслідування обвинувачувалися в тому, що 17.09.2014 року, 20.09.2014 року, 01.10.2014 року, вчили таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, за попередньою змовою групою осіб, з проникненням у житло та заподіяли шкоду потерпілим: ОСОБА_18 на суму 3059 грн., ОСОБА_14 на суму 32519 грн. 90 коп., ОСОБА_13 на суму 30000 грн.; ОСОБА_19 на суму 24000 грн.

Однак, судом першої інстанції зазначені епізоди крадіжок виключив з обвинувачення ОСОБА_9 і ОСОБА_8 , як такі, що не доведені стороною обвинувачення.

Заслухавши доповідача, провівши під час апеляційного розгляду судове слідство в обсязі допиту потерпілих ОСОБА_23 і ОСОБА_14 , заслухавши обвинувачених ОСОБА_8 і ОСОБА_9 , захисників ОСОБА_7 і ОСОБА_15 , які підтримали доводи апеляцій, в задоволенні апеляції прокурора просили відмовити. Заслухавши в дебатах прокурора, який підтримав доводи апеляції, просив вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати винними ОСОБА_9 і ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України за всіма епізодами обвинувачення, призначити їм покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років, кожному. Обговоривши доводи апеляційних скарг та перевіривши матеріали кримінального провадження, дотримуючись меж перегляду судових рішень, визначених ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги сторін захисту і обвинувачення підлягають частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню, з призначенням нового судового розгляду в суді, який ухвалив вирок, але в іншому складі суду з таких підстав.
За ст. 28 Конституції України кожен має право на повагу до його гідності. Ніхто не може бути підданий катуванню, жорстокому, нелюдському або такому, що принижує його гідність, поводженню чи покаранню.
За змістом ст. 8,9 КПК України, кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.
Принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
У разі якщо норми цього Кодексу суперечать міжнародному договору, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, застосовується положення відповідного міжнародного договору.
Таким чином, міжнародні договори, які пройшли ратифікацію, за своєю юридичною силою є вищими від національних законів.
У ст. 3 Конвенції про захист прав і основоположних свобод (далі КЗПЛ) встановлено, що нікого не може бути піддано катуванню або нелюдському чи такому, що принижує гідність, поводженню або покаранню.
В рішенні у справі «Сельмуні проти Франції», Європейським судом з прав людини (далі ЄСПЛ) визначено, що ст. 3 Конвенції є втіленням основних цінностей демократичних суспільств, які входять до складу Ради Європи, і вважається одним із найважливіших основоположних положень Конвенції, відступ від якого не дозволяється. У разі подання скарг за цією статтею Конвенції ЄСПЛ повинен провести особливо ретельний аналіз із урахуванням усіх матеріалів, поданих сторонами.

Відповідно до ч. 2 ст. 11 КПК забороняється під час кримінального провадження піддавати особу катуванню, жорстокому, нелюдському або такому, що принижує її гідність, поводженню чи покаранню, вдаватися до погроз застосування такого поводження, утримувати особу у принизливих умовах, примушувати до дій, що принижують її гідність.

У рішенні в справі «Міхеєв проти Російської Федерації» від 26.01.2006 року ЄСПЛ констатував порушення ст. 3 КЗПЛ, вказавши, що під час знаходження у відділенні міліції заявник був підданий представниками держави жорстокому поводженню з метою отримання показань, в яких він визнавав би себе винним у вчиненні злочину, або інформації про злочин, в якому його підозрювали.
У рішеннях у справах «Яременко проти України» (п. 57 рішення від 12.06.2008 року), «Вергельський проти України» (п. 97 рішення від 12.03.2009 року), «Олексій Михайлович Захарків проти України» (рішення від 24.06.2010 року), «Нечипорук і Йонкало проти України» (рішення від 21.04.2011 року), ЄСПЛ вказав, що «у випадку, коли особа висуває небезпідставну скаргу щодо поганого поводження з боку суб`єктів владних повноважень в порушення ст. 3 Конвенції, це положення, якщо його тлумачити у світлі загального обов`язку держави відповідно до ст. 1 Конвенції, вимагає за своїм змістом, щоб було проведено ефективне офіційне розслідування. Розслідування за скаргами заявника про погане поводження є неефективним у зв`язку зі значною затримкою при порушенні кримінальної справи, нехтуванням твердження заявника щодо незабезпечення безсторонності розгляду його скарг внаслідок їх розгляду прокуратурою тієї області, де працювали відповідні працівники міліції, що основною підставою для висновку щодо необґрунтованості скарги є невизнання оскаржуваного поводження особами, на яких вказує заявник».

Дослідження матеріалів кримінального провадження і доводів апеляційних скарг, колегією суддів встановлено, що під час судового розгляду обвинувачені ОСОБА_9 і ОСОБА_8 давали показання про застосування до них недозволених методів слідства.
Обвинувачений ОСОБА_9 свою винуватість не визнав та показав, що інкриміновані йому крадіжки, не вчиняв. Медалі, що були вилучені з автомобіля «Dаewoo Lanos» йому підкинули працівники міліції у відсутності понятих. Під час досудового розслідування працівники міліції здійснювали на нього психологічний вплив, що б визнав свою винуватість.

Обвинувачений ОСОБА_8 винуватість свою не визнав і показав, що крадіжок не вчиняв, під час досудового розслідування, зокрема при проведенні слідчого експерименту, працівники міліції здійснювали на нього психологічний вплив у зв`язку чим він оговорив себе і ОСОБА_9 у злочині, якого не вчиняли.

Однак, суд першої інстанції, не дотримуючись загальних засад кримінального провадження, практики ЕСПЛ, отримавши від обвинувачених ОСОБА_9 і ОСОБА_8 показання про застосування до них недозволених методів слідства, не доручив прокурору провести ефективне їх розслідування у відповідності до вимог кримінального процесуального закону України.
Навпаки, не вмотивувавши своє рішення, суд першої інстанції в основу вироку, на підтвердження винуватості ОСОБА_9 і ОСОБА_8 у вчинені крадіжок майна у потерпілих ОСОБА_12 і ОСОБА_16 послався на докази, на які обвинувачені вказували, що отримані від них незаконним шляхом, а саме: - протокол огляду місця події від 02.12.2014 року, згідно якого під час огляду автомобіля «Dаewoo Lanos», яким керував ОСОБА_9 , було вилучено медалі, назви яких співпадають з назвами медалей, що викрадено у потерпілої ОСОБА_12 ; - протокол слідчого експерименту, згідно якого ОСОБА_8 показав і розказав за яких обставин у співучасті з ОСОБА_9 вчинив крадіжку майна у потерпілого ОСОБА_16 (т.№1м.к.п.66-67, т.№3 м.к.п.116-124).
При цьому, відповідно до вимог ст. 89 КПК України, суд першої інстанції не дав оцінку зібраним у кримінальному провадженні доказам на їх допустимість, в тому числі на доказам на які вказували обвинувачені, що отримані від них з порушенням їх прав і свобод.
Однак, ст. 62 Конституції України визначає, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.
Згідно зі ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння, як отримання доказів внаслідок катування, жорстокого, нелюдського або такого, що принижує гідність особи, поводження або погрози застосування такого поводження (п. 2 ч. 2 ст. 87 КПК України).

Таким чином, колегія суддів дійшла переконання, що судом першої інстанції під час ухвалення вироку, істотно порушено загальні засади кримінального провадження і допущена неповнота судового розгляду, не дотримано вимог практики Європейського суду з прав людини про обов`язковість ефективної перевірки доводів обвинувачених про порушення їх прав і основоположних свобод.
Неповнотою судового розгляду, відповідно до ст. 410 КПК України визнається не дослідження обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Відповідно до ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкоджали чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Усунути під час апеляційного розгляду зазначені неповноту судового розгляду та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, колегії суддів не представилось можливим у зв`язку із специфікою процесуальної форми апеляційного розгляду, визначеної у ст. 404 КПК України. Однак, за таких порушень, вирок суду першої інстанції не може вважатися законним, мотивованим і справедливим, як вимагає ст. 9 КПК України.

Відповідно до положень ст. 409 КПК України підставами для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду і істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Колегія суддів вважає, що у зв`язку з виявленими порушеннями вимог міжнародних договорів, зокрема КЗПЛ і практики ЄСПЛ, а також неповноти судового розгляду та істотних порушень кримінального процесуального закону України, вирок суду підлягає скасуванню з призначенням на підставі ст. 415 КПК України нового судового розгляду в суді, який ухвалив вирок, але в іншому складі суду.

Крім того, колегія суддів вважає за необхідне вказати, що у зв`язку із порушенням прокурором, який брав участь в розгляді кримінального провадження судом першої інстанції вимог ст. 36 КПК України, не були захищені права потерпілої ОСОБА_14 , а отже, не виконано завдання кримінального провадження, визначене у ст. 2 КПК України.

Так, органом досудового розслідування обвинуваченим ОСОБА_9 і ОСОБА_8 інкриміновано, що 17.09.2014 року, вони за попередньою змовою групою осіб, проникли в будинок АДРЕСА_5 , звідки таємно викрали майно потерпілої на суму 32 519 грн. 90 коп.

Відповідно до ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення).

Отже, враховуючи вимоги кримінального процесуального закону, суд першої інстанції за власною ініціативою не мав права встановлювати подію кримінального провадження, так як згідно ст. 337 КПК України, розгляд кримінального провадження здійснюється в межах висунутого обвинувачення.

Під час судового розгляду було встановлено, що крадіжка майна у потерпілої ОСОБА_14 вчинена 17.10.2014 року, а в обвинувальному акті вказано, що крадіжка мала місце 17.09.2014 року.

Однак, відповідно до положень ст. 341 КПК України, маючи повноваження змінити обвинувачення і за епізодом крадіжки майна у потерпілої ОСОБА_14 вказати правильну дату вчинення кримінального правопорушення, прокурор, цього не зробив, внаслідок чого, даний епізод був обґрунтовано виключений судом з обвинувачення ОСОБА_9 і ОСОБА_8 , як недоведений.

При цьому, прокурор зізнався, що неправильність викладення події кримінального правопорушення, били виявлені ним під час написання апеляційної скарги.

Усунути виявлені порушення прав потерпілої ОСОБА_14 у зв`язку з специфікою процесуальної форми апеляційного розгляду, визначеної у ст. 404 КПК України, колегія суддів також позбавлена можливості, але це може бути усунутим під час нового судового розгляду.

Призначаючи новий судовий розгляд, дотримуючись вимог ч. 2 ст. 415 КПК України, колегія суддів, не вирішує наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Запобіжний захід обвинуваченим ОСОБА_9 і ОСОБА_8 , колегія суддів вважає необхідним залишити у вигляді тримання під вартою з таких підстав.

ОСОБА_9 і ОСОБА_8 обґрунтовано обвинувачуються у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, яке є тяжким. У кримінальному провадженні існує ризик, передбачений п. 3 ч. 1 ст. 177 КПК України, а саме незаконний вплив на потерпілих та свідків. Більш м`які запобіжні заходи не зможуть запобігти ризику, передбаченому п. 3 ч. 1 ст. 177 КПК України та забезпечити належне виконання ОСОБА_9 і ОСОБА_8 процесуальних обов`язків.

Таким чином, в даному кримінальному провадженні наявні реальні ознаки суспільного інтересу, який незважаючи на презумпцію невинуватості переважає принцип поваги до особистої свободи обвинувачених ОСОБА_9 і ОСОБА_8 .

Отже, застосований до обвинувачених ОСОБА_9 і ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою за обставин цього кримінального провадження та серйозності пред`явленого обвинувачення з урахуванням встановленого ризику, на думку колегії суддів, не є надмірним та таким, що принижує його гідність у розумінні Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Строк тримання ОСОБА_9 і ОСОБА_8 під вартою продовжити на 60 днів, тобто 29.02.2016 року до 28.04.2016 року.

На підставі викладеного та керуючись ст. 376, 404, 405, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів.

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції задовольнити частково.

Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 18.06.2015 року щодо ОСОБА_9 і ОСОБА_8 , скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження № 0000250 щодо ОСОБА_9 і ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК України в суді, який ухвалив вирок, але в іншому складі суддів.

Запобіжний захід обвинуваченим ОСОБА_9 і ОСОБА_8 залишити тримання під вартою, продовживши їм строк утримання під вартою на 60 днів до 28.04.2016 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4