Номер провадження: 11-кп/785/868/16
Номер справи місцевого суду: 521/5409/16-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05.07.2016 року м. Одеса

Колегія судів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Одеської області у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_7 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 26.04.2016р., у відношенні:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, не маючого судимості в силу ст. 89 КК України,
засудженого за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до 1 (одного) року позбавлення волі, відповідно до ст. 75 КК України, звільнений від відбування покарання з іспитом, строк якого встановлений 1 рік,
ВСТАНОВИЛА:
ОСОБА_8 визнаний винним в скоєні наступного кримінального правопорушення.
Так, ОСОБА_8 20 листопада 2015р. о 15 год. 40 хв., знаходячись в приміщенні гіпермаркету Фоззі /ОФ ТОВ Експансія/, розташованого за адресою м. Одеса, вул. Балківська, 88, з метою незаконно заволодіння чужим майном, діючи повторно, маючи корисливий мотив, заволодів двома пачками кави Jacobs Monarch масою 205 грам за одиницю, загальною вартістю 223 гривні 35 копійок, та одним пакетом згущеного молока Ічня, масою 140 грам, вартістю 4 гривні 73 копійки. Намагаючись покинути гіпермаркет, з викраденим майном, ОСОБА_8 був затриманий працівником охорони гіпермаркету. Тобто ОСОБА_8 вчинив замах на таємне викрадення чужого майна, однак злочинний умисел не зміг довести до кінця з причин, що не залежали від його волі, та не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця.
Своїми умисним діями, ОСОБА_8 спричинив шкоду ОФ ТОВ Експансія на загальну суму 228 грн. 08 коп.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити, виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на рецидив злочинів як на обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_8 , а в іншій частині вирок суду першої інстанції - залишити без змін, з тих підстав, що судом не об`єктивно розглянуто справу без відповідного аналізу обставин справи.
Заслухавши виступ судді-доповідача, виступ прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, перевіривши та дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню за наступних підстав.
Так, згідно матеріалів кримінального провадження у мотивувальній частині вироку зазначено, що обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого, є рецидив злочинів.
Колегія суддів з вказаним твердженням суду першої інстанції не може погодитися, з наступних підстав.
Відповідно до ч. 2 ст. 370 КПК України, законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України.
Згідно п. 4 ч. 1 ст. 411 КПК, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.
Пунктом 2 частини 1 статті 413 КПК передбачено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Так, у вступній та мотивувальній частині вироку правильно зазначено, що обвинувачений ОСОБА_8 в силу ст. 89 КК України не має судимостей.
Згідно ст. 34 КК України, рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.
Встановлено, що на час судового розгляду у цьому кримінальному провадженні обвинувачений також притягувався до відповідальності Одеською місцевою прокуратурою №3-у кримінальному провадженні №0006391 від 01.08.2015р. за скоєння ним ще одного злочину, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України. Також, з`ясовано, що ОСОБА_8 обвинувачується у тому, що вчинив цей злочин до того, як вчинити крадіжку у рамках кримінального провадження № 0007242 від 21.11.2015р.
Відповідно до п. 15 Постанови Пленуму ВСУ № 7 від 04.06.2016 Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки (далі - Пленуму), відповідно до частини першої статті 88 КК України особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості, та вчинення саме в цей період нового умисного злочину утворює з попереднім умисним злочином їх рецидив.
Крім того, згідно абз. З п. 21 Пленуму, навіть у випадках, якщо після постановления вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще й в іншому злочині, вчиненому ним до постановления попереднього вироку, йому призначається покарання за ч. 4 ст. 70 КК України. У таких випадках злочин, за який цю особу засуджено попереднім вироком, рецидиву щодо злочину, вчиненого до постановления попереднього вироку, не утворює, але за відповідних умов може утворювати повторність злочинів.
Виходячи з вищевикладеного, при ухваленні судового рішення судом першої інстанції помилково визнано обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_8 , рецидив злочинів. Крім цього, викладені в судовому рішенні висновки суду першої інстанції про відсутність судимостей у обвинуваченого під час вчинення інкримінованого злочину та про наявність у нього обтяжуючої обставини у виді рецидиву злочинів є такими, що істотно суперечать один одному.
Таким чином, судом винесено вирок, який не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, ухвалений з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно п. 2 ч. 1 ст. 407, п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити цей вирок у випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.
З огляду на викладене, колегія суддів, приходить до висновку, що вирок суду першої інстанції підлягає зміні.
Керуючись: ст.ст. 407, 409 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:
апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 26.04.2016р., у відношенні: ОСОБА_8 - змінити, виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на рецидив злочинів як на обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_8 , а в іншій частині вирок суду першої інстанції - залишити без змін.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3
(підпис) (підпис) (підпис)
Копія вірна.
Суддя апеляційного суду ОСОБА_2