АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/751/16 Справа № 206/4474/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
26 квітня 2016 року м. Дніпропетровськ
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5 ,
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця
м. Оленегорська Мурманської області, громадянина
України, зареєстрованого та проживаючого за
адресою:
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2, 3 ст. 187, ч. 1 ст. 263 КК України,
ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродження
с. Новомиколаївка Дніпропетровського району
Дніпропетровської області, зареєстрованого за
адресою:
проживає за адресою:
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2, 3 ст. 187, ч. 1 ст. 263 КК України,
за участю прокурора ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
обвинувачених ОСОБА_7 ,
ОСОБА_6 ,
захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,
Встановила:
В апеляційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, ставить питання про скасування вироку суду через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених та призначити новий судовий розгляд. Посилається на те, що при призначенні покарання ОСОБА_7 та ОСОБА_6 суд в повній мірі не врахував тяжкість та суспільну небезпеку скоєного кримінального правопорушення, а також те, що особи вчинили не один, а кілька корисливих правопорушень. Вважає, що судом безпідставно виправдано обвинувачених за ч. 3 ст. 187 КК України, незважаючи на те, що їх вина підтверджується показаннями потерпілих ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , показаннями свідка ОСОБА_14 та протоколами слідчих дій. Зазначає, що суд прийшов до висновку, що в діях обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_6 відсутній склад злочину, передбачений ч. 3 ст. 187 КК України, посилаючись на покази лише самих обвинувачених. Стверджує, що судом проігноровано, що під час проведення слідчого експерименту обвинувачений ОСОБА_6 вказував на те, що саме він з ОСОБА_7 вчинили даний злочин, що зафіксовано в протоколі слідчого експерименту та протоколі допиту підозрюваного ОСОБА_6 , протоколі допиту підозрюваного ОСОБА_7 . Посилається на те, що судом проігноровано клопотання прокурора про дослідження відеозапису зі слідчим експериментом за участю ОСОБА_7 , який погоджувався з проведенням експерименту, розповів як відбувалось вчинення злочину, однак коли приїхали на місце вчинення злочину для продовження слідчого експерименту ОСОБА_7 відмовився його продовжувати не з причин невизнання вини, а лише з причин недовіри до адвоката та надання йому можливості знайти іншого адвоката. Вказує на те, що суд зазначив, що по відбиткам пальців експертиза нічого не підтвердила і що то були не обвинувачені, однак у висновку експерта вказано, що відбитки непридатні до ідентифікації. Крім того, судом перекручено покази потерпілої ОСОБА_12 щодо одягу нападників та проігноровано той факт, що потерпіла впізнала нападників в судовому засіданні по голосу і вказала з упевненістю на те, що саме ОСОБА_7 та ОСОБА_6 вчинили злочин, передбачений ч. 3 ст. 187 КК України. Вважає, що суд безпідставно відхилив клопотання захисту про допит свідків-понятих у провадженні та про допит одного з потерпілих, який не був допитаний, що є порушенням права на захист.
Захисник ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 в апеляційній скарзі просить змінити вирок суду в частині кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за епізодом від 21 квітня 2015 року, перекваліфікувавши його дії з ч. 2 ст. 187 КК України на ч. 2 ст. 186 КК України, та призначити покарання за сукупністю злочинів, застосувавши ст. 75 КК України. Вважає, що судом допущені неповнота судового слідства, істотне порушення кримінального процесуального законодавства України, висновки суду не відповідають фактичним обставинам провадження, що тягне за собою неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Посилається на те, що висновок суду за епізодом від 21 квітня 2015 року щодо кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 187 КК України ґрунтується на суперечливих та надуманих свідченнях потерпілої ОСОБА_15 та не містить підтвердження іншими доказами. Зазначає, що суд не звернув уваги на те, що потерпіла постійно плуталася у свідченнях стосовно наявності зброї, її опису, маніпуляцій, які обвинувачений ОСОБА_7 нібито проводив з начебто наявним пістолетом та його місцезнаходженням. Вказує на те, що суд попри наявність відповідного клопотання сторони захисту не допитав свідка ОСОБА_16 , покази якого мають значення щодо наявності у нападника зброї, застосування фізичного насильства чи погрози його застосування, небезпечного для життя і здоров`я потерпілої ОСОБА_15 . Звертає увагу на те, що жодних тілесних ушкоджень, побоїв та інших наслідків потерпіла від вчиненого кримінального правопорушення не зазнала. Зазначає, що суд поверхнево дослідив докази, наявні в матеріалах кримінального провадження щодо обставин події, а висновки про вину обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України ґрунтуються лише на суперечливих показах потерпілої та не підтверджено жодними доказами, у зв`язку з чим судом навіть не було розглянуто та досліджено фактично наявний інший склад кримінального правопорушення. Крім того, стверджує, що судом при ухваленні вироку щодо обвинуваченого ОСОБА_7 не застосовано положення ч. 5 ст. 72 КК України. Поміж іншим зазначає, що призначене покарання ОСОБА_7 є суворим та не відповідає вимогам кримінального закону та його особі, в зв`язку з чим на підставі ст. 75 КК України просить звільнити останнього від відбування покарання з випробуванням.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 просить скасувати вирок суду першої інстанції та призначити новий судовий розгляд. Посилається на те, що вина ОСОБА_6 в вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, недоведена. Стверджує, що жодних даних, які б вказували на той факт, що ОСОБА_6 вчинені навмисні протиправні дії, передбачені ст.187 КК України, суду не надано та під час судового розгляду судом не встановлено.
За вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 11 січня 2016 року засуджено:
- ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки; за ч. 2 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк сім років, а на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів йому визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк сім років з конфіскацією майна;
- ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки; за ч. 2 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк сім років, а на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів йому визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк сім років з конфіскацією майна.
ОСОБА_7 та ОСОБА_6 за обвинуваченнями у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 187 та ч. 1 ст. 263 КК України виправдано.
Ухвалено стягнути солідарно з ОСОБА_7 та ОСОБА_6 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди на користь Обласного комунального підприємства «Фармація» 7379 грн. 54 коп.
Відмовлено в задоволенні позовних вимог ОСОБА_13 до ОСОБА_7 та ОСОБА_6 про відшкодування матеріальної шкоди, спричиненої злочином.
Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази.
ОСОБА_7 та ОСОБА_6 визнано винними та засуджено за скоєння злочинів за таких обставин.
03 березня 2015 року приблизно о 16.00 год. ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , реалізуючи спільний злочинний умисел, діючи в групі, шляхом вільного доступу проникли до приміщення аптеки ТОВ ОКП «Фармація», розташованій на вул. Центральній смт. Іларіонове Синельниківського району Дніпропетровської області, де ОСОБА_7 , погрожуючи фармацевту аптеки ОСОБА_17 застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілих, разом із ОСОБА_6 відкрито заволоділи грошовими коштами ТОВ ОКП «Фармація» в сумі 8379 грн. 54 коп., мобільним телефоном марки «La'Fleur - Samsung», який належить ОСОБА_17 , та мобільним телефоном «Samsung», який належить ОСОБА_18 , завдавши потерпілим матеріальної шкоди на вказані суми.
21 квітня 2015 року приблизно о 17.06 год., ОСОБА_7 , діючи у групі з ОСОБА_6 , прибули до приміщення аптеки ТОВ ПКФ «АМІ», яка розташована за адресою: м. Дніпропетровськ, вул. Роторна, 19, де, тримаючи в руках предмет за зовнішніми ознаками схожий на пістолет, погрожував фармацевту аптеки ОСОБА_15 застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я з метою заволодіння грошовими коштами, в той час коли ОСОБА_6 стояв біля вхідної двері та унеможливлював вхід сторонніх осіб до приміщення, відкрито заволоділи грошовими коштами ТОВ ПКФ «АМІ» в сумі 6 455 грн., чим завдали ТОВ ПКФ «АМІ» матеріальну шкоду на вищевказану суму.
Органом досудового розслідування ОСОБА_7 та ОСОБА_6 також обвинувачувалися в тому, що 12 березня 2015 року приблизно о 15.50 год., заздалегідь озброївшись невстановленими слідством пістолетами, прийшли до приміщення аптеки «Восток-Фарм», розташованої за адресою: м. Дніпродзержинськ, проспект Леніна, 86 та з застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я фармацевта ОСОБА_12 , а саме застосуванням пістолетів у випадку невиконання їх вимог не чинити опір, при цьому ОСОБА_6 направив пістолет на ОСОБА_12 , чим забезпечував безпеку скоєння злочину ОСОБА_7 , який проник до службового приміщення аптеки, де погрожуючи бухгалтеру ОСОБА_14 застосуванням пістолета, відкрито заволодів грошовими коштами в розмірі 11 300 грн., чим спричинив ТОВ «Восток-Фарм» матеріальну шкоду на зазначену суму.
Крім того, ОСОБА_7 обвинувачувався в незаконному носінні, зберіганні та придбанні вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу, а ОСОБА_6 - незаконному зберіганні та придбанні боєприпасу.
Виправдовуючи ОСОБА_7 та ОСОБА_6 за обвинуваченням у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 187, ч. 1 ст. 263 КК України, суд вказав у вироку, що свідок ОСОБА_14 та потерпіла ОСОБА_12 при допиті в судовому засіданні плутались в своїх показах щодо послідовності подій, мовного вираження та одягу осіб, яких вони бачили в аптеці, та підтвердили, що їх бачили лише в масках, докази, на які спирається сторона обвинувачення не можуть бути прийняті, як достовірні.
Заслухавши доповідь судді Апеляційного суду Дніпропетровської області, думку прокурорів, які заперечували проти задоволення апеляційних скарг захисників та просили задовольнити апеляційну скаргу прокурора, пояснення захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та обвинувачених ОСОБА_6 і ОСОБА_7 на підтримання викладених в апеляційних скаргах захисників вимог,перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційних скаргах доводи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді провадження судом першої інстанції, та захисника ОСОБА_10 підлягають задоволенню частково, а апеляційна скарга захисника ОСОБА_11 не підлягає задоволенню з таких підстав.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обгрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд обов`язково з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Згідно вироку суду, кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, в цьому суді проводилося у порядку, встановленому зазначеною вище нормою закону. Разом з тим, журнал судового засідання та аудіозапис судового процесу не містять даних про те, що учасникам кримінального провадження роз`яснювався зміст цієї статті, з`ясовувався у них порядок дослідження доказів, чим порушено право обвинувачених на захист. Тому вирок суду першої інстанції не відповідає положенням ст. 370 КПК, є незаконним.
В п. 6 ч. 3 ст. 129 Конституції України закріплено конституційні права громадян на забезпечення права на захист від обвинувачення при вирішенні справ у судах та інших державних органах.
Відповідно до ст. 20 КПК України підозрюваний, обвинувачений, виправданий, засуджений має право на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізовувати інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом.
В силу положень Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, правозастосовної практики Європейського суду з прав людини, законодавчих приписів ст. 20 КПК України, суд повинен забезпечити реалізацію конституційного права засудженого на захист.
Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, яка відповідно до вимог ч. 1 ст. 9 Конституції України ратифікована 17 липня 1997 року Законом України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, відповідно до протоколів № 1, 2, 4, 7 та 11 до Конвенції» говорить, що кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має право допитувати свідків обвинувачення або вимагати, щоб їх допитали, а також вимагати виклику й допиту свідків захисту на тих самих умовах, що й свідків обвинувачення.
Перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції не дотримав зазначених вимог Конституції України, кримінального процесуального закону та Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року.
Так, виходячи з матеріалів провадження, зокрема технічного запису судового засідання, обвинувачені ОСОБА_6 та ОСОБА_7 вказували на те, що вони не визнають за епізодом від 21 квітня 2015 року кваліфікацію їх дій за ч. 2 ст. 187 КК України, при цьому заперечували щодо наявності у ОСОБА_7 зброї та застосування фізичного насильства чи погрози його застосування, небезпечного для життя і здоров`я потерпілої ОСОБА_15 . З метою з`ясування вищезазначених обставин захисник ОСОБА_19 заявляв клопотання про виклик для допиту в судове засідання свідків, в тому числі і потерпілого ОСОБА_16 , яке підтримали обвинувачені, інші захисники та прокурор, про що в своїй апеляційних скаргах зазначають захисники ОСОБА_11 та ОСОБА_10 . Проте колегією суддів встановлено, що судом першої інстанції було відмовлено у виклику останнього.
Крім того, як вбачається з матеріалів провадження обвинувачені вказували на застосування відносно нього недозволених методів слідства.
Також ОСОБА_7 в суді зазначав, що до нього було застосоване катування в Самарському РВ і він може впізнати працівника міліції, який його бив. Під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції захисник обвинуваченого ОСОБА_11 з цього приводу заявляв клопотання щодо необхідності провести службову перевірку в цій частині.
Разом з тим, всі ці факти, на які вказував обвинувачений, судом не перевірялись.
Стаття 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі - Конвенція), яка відповідно до вимог ч. 1 ст. 9 Конституції України ратифікована 17 липня 1997 року Законом України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції» проголошує одну з основоположних цінностей демократичного суспільства і, по суті, беззастережно забороняє катування та нелюдське чи таке, що принижує гідність, поводження або покарання.
Як визначив Європейський суд з прав людини у справі «Вергельський проти України» (п. 97 рішення від 12 березня 2009 року) та у справі «Яременко проти України» (п. 57 рішення від 12 червня 2008 року), в тих справах, коли особа висуває небезпідставну скаргу про те, що вона була піддана поганому поводженню зі сторони суб`єктів владних повноважень в порушення ст. 3 Конвенції, це положення, якщо його тлумачити у світлі загального обов`язку держави відповідно до ст. 1 Конвенції, вимагає за своїм змістом, щоб було проведено ефективне офіційне розслідування.
Наведені положення Конвенції та практика Європейського суду, що відповідно до ст. 17 Закону України від 23 лютого 2006 року № 3477-ІV «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» застосовуються при розгляді справ як джерело права, не були враховані судом першої інстанції.
На переконання колегії суддів такі обставини підлягають обов`язковій перевірці.
За таких обставин, апеляційний суд вважає за необхідне застосувати загальні засади кримінального провадження. При цьому апеляційний суд виходить з положень ч. 1 ст. 9 КПК України, з яких вбачається, що під час кримінального провадження суд повинен дотримуватися законності.
А у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу ( ч. 6 ст. 9 КПК України).
На думку колегії суддів зазначені вище обставини відповідно до вимог ст. 409 КПК України є підставами для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції.
Таким чином, оскільки судом при розгляді провадження порушені загальні засади кримінального провадження, а саме законність, то вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції.
При новому судовому розгляді кримінального провадження суду першої інстанції з дотриманням прав учасників кримінального провадження та вимог кримінального процесуального закону слід всебічно, повно та об`єктивно дослідити обставини справи, дати оцінку як тим обставинам, які викривають обвинувачених, так і тим, що їх виправдовують, а тому належним чином дослідити доводи, приведені в апеляційних скаргах та у відповідності до ст. 370, 373, 374 КПК України постановити остаточне рішення.
Що стосується запобіжного заходу, обраного обвинуваченим ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , тоу зв`язку з тим, що їм обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою, необхідність у якому не відпала, колегія суддів, скасовуючи вирок суду, не вбачає підстав для зміни, скасування, обраного раніше запобіжного заходу, у виді тримання під вартою.
Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів:
Постановила:
Апеляційні скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, та захисника ОСОБА_10 задовольнити частково.
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_11 залишити без задоволення.
Вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 11 січня 2016 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_6 скасувати та призначити новий судовий розгляд у тому ж суді в іншому складі суду.

Раніше обраний судом запобіжний захід у виді тримання під вартою відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_6 залишити без зміни і продовжити його до підготовчого засідання в суді першої інстанції, але не більш ніж на 60 днів.

Судді
______________ _________________ ______________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4