Дата документу Справа № 328/20/16-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний № 328/20/16-к Головуючий в 1 інстанції
№ провадження 11-кп/778/681/16 ОСОБА_1
Категорія ст. 336 Доповідач в 2 інстанції
КК України ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 квітня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області в складі

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянула в м. Запоріжжі у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Токмацької місцевої прокуратури ОСОБА_8 на вирок Токмацького районного суду Запорізької області від 04 лютого 2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Молочанськ Токмацького району Запорізької області, громадянин України, який працює за договором в ТОВ «Хліб Токмака», одружений, який на утриманні неповнолітніх дітей не має, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,

визнаний винним у пред`явленому йому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України та призначено покарання у виді 2-х років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 2 роки, з покладанням обов`язків, передбачених п.п. 2-4 ч. 1 ст. 76 КК України.

Згідно вироку ОСОБА_7 скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ст. 336 КК України, за наступних обставин.

ОСОБА_7 , перебуваючи в запасі у військовому званні «лейтенант» та згідно з Указом Президента України №15 від 14 січня 2015 року «Про часткову мобілізацію» підлягає призову до Збройних Сил України за мобілізацію.

26 вересня 2014 року ОСОБА_7 пройшов медичний огляд в ІНФОРМАЦІЯ_2 та згідно з протоколом №119 військово-лікарською комісією визнаний придатним до військової служби за Наказом Міністерства оборони України №402-2008 року.

19 березня 2015 року ОСОБА_9 оповіщено щодо прибуття до ІНФОРМАЦІЯ_3 , який розташований за адресою: АДРЕСА_3 , 23.03.2015 року на 08.00 годину на відправку по команді ВЗОЗЗ. При оповіщенні ОСОБА_9 який підлягає мобілізації та не має відповідно до Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» правових підстав па відстрочку чи звільнення від призову на військову службу під час мобілізації, від отримання повістки відмовився, про що складено акт відмови від проставляння підпису в підтвердження ознайомлення з повісткою.

23 березня 2015 року о 08.00 годині ОСОБА_9 діючи умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечпі наслідки та бажаючи їх настання, не маючи права на відстрочку чи звільнення від призов) на військову службу за мобілізацією, з метою ухилення від призову за мобілізацією, без поважних причин до ІНФОРМАЦІЯ_3 , який розташований за адресою: АДРЕСА_3 , у визначений час не з`явився, про що свідчить акт неявки на збірний пункт ІНФОРМАЦІЯ_3 від 23.03.2015 року, складений комісією.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини та кваліфікацію дій обвинуваченого, вважає вирок таким, що підлягає скасуванню через невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок необґрунтованого звільнення від відбування покарання з випробуванням. Просить вирок скасувати і ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_10 покарання у виді позбавлення волі.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора частково, вважав що вирок підлягає скасуванню уз`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції; пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , який просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, який вважав, що він умисно не ухилявся від мобілізації, а мав право бути звільнений від призову за станом здоров`я; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, а вирок суду підлягає скасуванню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України.

Згідно з положеннями ч. 3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позицій, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Дослідженням матеріалів кримінального провадження встановлено, що дослідження доказів судом першої інстанції проводився в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.

В ході досудового розслідування та в судовому засіданні під час допиту обвинувачений щодо вини у вчиненні злочину, передбаченого ст. 336 КК України, вказав що визнає провину, в тому, що за станом здоров`я не може належно нести військову службу, бо його присутність в збройних силах лише зганьбить українську армію, оскільки він не зможе належним чином виконувати військовий обов`язок за станом свого здоров`я, про що зазначив суд в обвинувальному вироку.

В судових дебатах та останньому слові ОСОБА_7 заявив, що він винен в тому, що не надав відповідні медичні документи про незадовільний для призову за мобілізацією стан здоров`я, тобто фактично заявив суду, що не вчиняв інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Таку думку обвинувачений висунув при апеляційному розгляді.

При судовому розгляді суд першої інстанції не звернув увагу на суть пояснень обвинуваченого щодо стану здоров`я та не з`ясував й не дослідив обставини, встановлення яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, чим допустив неповноту судового розгляду.

Крім того, суд першої інстанції істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, що перешкодило суду ухвалити рішення, яке відповідає вимогам ст. 370 КПК України, а саме не відреагував згідно з положеннями КПК України на заяви обвинуваченого у судових дебатах та останньому слові.

Згідно з вимогами ч. 5 ст. 364 КПК України учасники судового провадження мають право в судових дебатах посилатися лише на ті докази, які були досліджені в судовому засіданні. Якщо під час судових дебатів виникне потреба подати нові докази, суд відновлює з`ясування обставин, встановлених під час кримінального провадження, та перевірки їх доказами, після закінчення якого знову відкриває судові дебати з приводу додатково досліджених обставин.

Відповідно до положень ч. 4 ст. 365 КПК України якщо обвинувачений в останньому слові повідомить про нові обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, суд за своєю ініціативою або за клопотанням учасників судового провадження відновлює з`ясування обставин, встановлених під час кримінального провадження, та перевірку їх доказами, після завершення яких відкриває судові дебати з приводу додатково досліджених обставин і надає останнє слово обвинуваченому.

Незважаючи на заяву обвинуваченого ОСОБА_9 , в порушення вимог ч. 5 ст. 364 та ч. 4 ст. 365 КПК України, суд першої інстанції не відновив з`ясування обставин, встановлених під час кримінального провадження, та перевірку їх доказами.

Проте доводи обвинуваченого про можливість звільнення від призову на військову службу під час мобілізації заслуговують на увагу, оскільки відповідно до матеріалів кримінального провадження та встановлених у суді першої інстанції обставин обвинувачений страждає на варикозну хворобу нижніх кінцівок та йому рекомендовано оперативне лікування.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Таким чином, враховуючи допущенні при розгляді кримінального провадження істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, та неповноту судового розгляду, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню.

Оскільки дослідження доказів судом першої інстанції відбувалося в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, на думку колегії суддів, матеріали кримінального провадження доцільно повернути до суду першої інстанції та призначити новий судовий розгляд, оскільки суд апеляційної інстанції не вправі перевіряти докази, які надані в суд першої інстанції, але ним безпосередньо не були належно дослідженні та оцінені.

Таким чином, виходячи із передбачених ч. 6 ст. 9, п. 2 ч. 1 ст. 7 КПК України загальних засад кримінального провадження, враховуючи зокрема і передбачену ст. 8 КПК України засаду верховенства права, ухвалений стосовно ОСОБА_7 вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції суд апеляційної інстанції, відповідно до положень ч. 2 ст. 415 КПК України, не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність чи недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Керуючись ст.ст. 376, 405, 407 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:
апеляційну скаргу прокурора Токмацької місцевої прокуратури ОСОБА_8 на вирок Токмацького районного суду Запорізької області від 04 лютого 2016 року задовольнити частково.

Вирок Токмацького районного суду Запорізької області від 04 лютого 2016 року стосовно ОСОБА_7 скасувати, призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту постановлення, оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: 1 2 3