Справа № 357/2968/16-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/861/16 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 18 20.07.2016

УХВАЛА
Іменем України
20 липня 2016 р. м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Київської області у складі:

Головуючого судді : ОСОБА_2 ,
суддів : ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі : ОСОБА_5
з участю прокурора : ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 25 квітня 2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, з середньою технічною освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 29.05.2015 року Білоцерківським міськрайонним судом Київської області за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 60 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1020 грн., ухвалою Білоцерківського міськрайонного суду від 09.12.2015 року покарання у виді штрафу замінено на 60 годин громадських робіт;

- 15.02.2016 року Білоцерківським міськрайонним судом за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді 120 годин громадських робіт, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України до вказаного покарання частково приєднано не відбуте покарання за вироком Білоцерківського міськрайонного суду від 29.05.2015 року і остаточно призначено покарання у виді 120 годин громадських робіт,

визнано винним у вчиненні злочинів, передбаченого ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 309 КК України, та призначено йому покарання:

-за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі;

-за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань з застосуванням ст. 72 КК України призначено покарання ОСОБА_7 за ст.ст. 185 ч. 2, ст. 309 ч. 2 КК України з врахуванням вироку Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 15.02.2016 року у виді 3 років 30 днів позбавлення волі.

Згідно ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю з вироком Білоцерківського міськрайонного суду від 15.02.2016 року остаточне покарання ОСОБА_7 визначено шляхом часткового приєднання покарання за попереднім вироком суду у виді 3 років 60 днів позбавлення волі.

Вироком також вирішено питання речових доказів,-

В С Т А Н О В И Л А:
Як зазначено у вироку, 12.02.2016 року близько 09 год.00 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи навпроти під`їзду № 5 будинку АДРЕСА_2 на землі незаконно, повторно придбав - знайшов прозорий поліетиленовий пакет зі стрічкою опечатування, в котрому знаходилась дрібно подрібнена наркотична речовина, а саме особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - «канабіс», вагою 22 гр., визначеною масою вилученого наркотичного засобу (канабісу) в перерахунку на суху речовину 8,12 г. та, пересвідчившись, що даний засіб є наркотичним, ОСОБА_7 взяв вищевказаний пакунок та поклав до правої кишені своєї куртки, потім переложив до правої зовнішньої кишені своїх джинсів, в які був одягнений та повторно, незаконно зберігав при собі для подальшого особистого вживання, без мети збуту, але цього ж дня близько 18 год. 15 хвилин біля 1-го під`їзду буд.47 по вул..Комсомольська був зупинений працівниками поліції та під час його особистого обшуку в присутності понятих у правій кишені джинсів ОСОБА_7 виявлено та вилучено прозорий поліетиленовий пакет з канабісом вагою 22 гр., який ОСОБА_7 умисно, повторно, посягаючи на встановлений законом порядок обігу наркотичних засобів та охорону здоров`я населення, всупереч положенням Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», незаконно придбав-знайшов та зберігав при собі для власного вживання без мети збуту.
Крім цього, 12.02.2016року близько 13 години ОСОБА_7 , перебуваючи за місцем проживання за адресою: АДРЕСА_1 , повторно, умисно, таємно від оточуючих, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, скориставшись тим, що вдома нікого не було, шляхом вільного доступу, із морозильної камери, розташованої в кімнаті кухні та належної потерпілій ОСОБА_8 вчинив крадіжку свинячої ноги вагою 1,3 кг загальною вартістю 40 гривень, двох шматків сала вагою 0,9 кг загальною вартістю 63 гривні, двох кролячих ніг вагою 0,5 кг загальною вартістю 140 гривень, замороженої риби «Товстолоб» вагою 1,5 кг загальною вартістю 105 гривень, печінки свинячої вагою 1 кг загальною вартістю 80 гривень, після чого із полички тумбочки, розташованої в коридорі даної квартири вчинив крадіжку трьох банок ємністю по 3 л кожна із консервованими кабачками вартістю 30 гривень за одну банку на загальну суму 90 гривень, п`яти банок ємністю по 3 л кожна із компотом з фруктовим асорті вартістю 30 гривень за одну банку на загальну суму 150 гривень, трьох банок ємністю по 0,5 л кожна із варенням з калини вартістю 20 гривень за одну банку на загальну суму 60 гривень, чотирьох банок ємністю по 0,5 л кожна із варенням з смородини вартістю 20 гривень за одну банку на загальну суму 80 гривень, двох банок ємністю по 0,5 л кожна із гарбузовим варенням вартістю 20 гривень за одну банку на загальну суму 40 гривень, чотирьох банок ємністю по 1 л кожна із компотом з абрикос вартістю 15 гривень за одну банку на загальну суму 60 гривень, семи банокємністю по 0,5 л кожна із полуничним варенням вартістю 20 гривень за одну банку на загальну суму 140 гривень, двох банок ємністю по 1 л кожна із абрикосовим варенням вартістю 20 гривень за одну банку на загальну суму 40 гривень, двох банок ємністю по 0,5 л кожна із яблучним варенням вартістю 20 гривень за одну банку на загальну суму 40 гривень та п`яти банок ємністю по 0,5 л кожна із вишнею в сиропі вартістю 20 гривень за одну банку на загальну суму 100 гривень, належних потерпілій ОСОБА_8 , та в подальшому ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_8 матеріальної шкоди на загальну суму 1228 гривень.
Крім цього, 22.03.2016року близько 15 год. 50хв. ОСОБА_7 , перебуваючи поруч з будинком № 18 по вул. Некрасова в м. Біла Церква, Київської області, на землі, незаконно, повторно придбав - знайшов ін`єкційний медичний шприц одноразового використання номінальною ємністю 3 мл., який до позначки 1,3 мл., був заповнений речовиною коричневого кольору, а саме особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - опій (ацетильований). Пересвідчившись, що даний засіб є наркотичним, ОСОБА_7 взяв вищевказаний медичний шприц та поклав до правої, зовнішньої кишені своєї куртки, в яку був одягнений та повторно, незаконно зберігав при собі для подальшого особистого вживання, без мети збуту та цього ж дня, близько 16 год.00 хв. ОСОБА_7 поруч з будинком № 18 по вул. Некрасова в м. Біла Церква, Київської області, був зупинений працівниками поліції для перевірки на предмет зберігання останнім заборонених в обігу предметів чи засобів. В подальшому, у ОСОБА_7 під час особистого обшуку в присутності понятих виявлено та вилучено ін`єкційний медичний шприц одноразового використання номінальною ємністю 3 мл., який до позначки 1,3 мл., був заповнений речовиною коричневого кольору, а саме особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - опій (ацетильований). Визначена маса вилученого наркотичного засобу опію (ацетильованого) в перерахунку на суху речовину становить 0, 0876г.,який ОСОБА_7 умисно, повторно, посягаючи на встановлений законом порядок обігу наркотичних засобів та охорону здоров`я населення, всупереч положенням Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», незаконно придбав-знайшов та зберігав при собі для власного вживання без мети збуту.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок щодо ОСОБА_7 змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70, 72 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначити ОСОБА_7 покарання у виді 2 років 5 днів позбавлення волі, за ч. 2 ст. 309 КК України 3 роки позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання за сукупністю з вироком Білоцерківського міськрайонного суду від 15.02.2016 року остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 років 15 днів позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін.

Вимоги апеляційної скарги прокурор обґрунтовує тим, що після призначення покарання ОСОБА_7 окремо за ч. 2 ст. 185 та ч. 2 ст. 309 КК України суд, керуючись ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань з застосуванням ст. 72 КК України призначив покарання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185, ч . 2 ст. 309 КК України з врахуванням вироку Білоцерківського міськрайонного суду від 15 лютого 2016 року у виді 3 роки 30 днів позбавлення волі.

Водночас, як встановлено у вироку, другий епізод злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, ОСОБА_7 вчинив 22.03.2016 року, тобто після ухвалення минулого вироку 15.02.2016 року.

Тому на думку прокурора, суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, оскільки призначив покарання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України за сукупністю злочинів, незважаючи на те, що другий епізод ч. 2 ст. 309 КК України був вчинений вже після постановлення минулого вироку, а тому покарання слід призначити за сукупністю вироків.

Крім того апелянт вказує, що суд першої інстанції призначаючи покарання ОСОБА_7 за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань з застосуванням ст. 72 КК України з врахуванням вироку від 15.02.2016 року у виді 3 роки 30 днів позбавлення волі та остаточно призначив покарання за сукупністю вироків від 15.02.2016 року шляхом часткового приєднання покарання за попереднім вироком суду у виді 3 роки 60 днів позбавлення волі, що є більшою, ніж фактична невідбута частина за попереднім вироком.

Заслухавши доповідача, прокурора в підтримку апеляційних вимог, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Вирок в частині доведеності вини та правильності кваліфікації дій ОСОБА_7 не оспорюється, а тому апеляційним судом відповідно до ст. 404 КПК України перевіряється лише в межах апеляційної скарги.

Апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення, виходячи з того, що, по-перше, суд фактично два рази призначав покарання за один і той самий злочин, тобто за ч.2 ст.309 КК України як за ч.4 ст.70 КК України, так і за ч.1 ст.71 КК України, в той самий час, коли один епізод злочину за ч.2 ст.309 КК України був скоєний після винесення вироку від 15.02.2016р. А по-друге, перераховане за правилами ст.72 КК України невідбуте покарання у виді громадських робіт відповідало 22,5 днів позбавлення волі, тобто суд, призначивши 60 днів позбавлення волі, застосував більше покарання, ніж передбачено законом.

Крім того, колегія суддів вважає за необхідне зарахувати в строк відбування покарання ОСОБА_7 із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі згідно з ч.5 ст.72 КПК України його перебування під вартою у зв`язку з даним провадженням з 25 квітня по 20 липня 2016 року.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити, а вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 25 квітня 2016 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі; На підставі ч.4 ст.70, ст.72 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 5 днів, за ч.2 ст.309 КК України до 3 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України шляхом часткового приєднання до призначеного покарання за даним вироком частини невідбутого покарання за вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 15.02.2016р. і остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 15 днів.

В решті вирок залишити без змін.

Згідно з ч.5 ст.72 КПК України зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі згідно з ч.5 ст.72 КПК України його перебування під вартою у зв`язку з даним провадженням з 25 квітня по 20 липня 2016 року.

Судді: