АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 537/2059/15-к Номер провадження 11-кп/786/124/16Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія:ч.1 ст.121 КК т.з.
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 травня 2016 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області в складі:

головуючого - судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з секретарем - ОСОБА_5 , ОСОБА_6

з участю прокурора ОСОБА_7

представника потерпілої ОСОБА_8

захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_9

обвинуваченого ОСОБА_10

розглянувши у судовому засіданні в м. Полтава провадження за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого-адвоката ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_10 , прокурора прокуратури м. Кременчук Полтавської області на вирок Крюківського районного суду м. Кременчук Полтавської області від 10 листопада 2015 року, -

в с т а н о в и л а :
Цим вироком

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Благодатне Арбузинського району Миколаївської області, зареєстрований та мешканець АДРЕСА_1 , громадянин України, з неповною середньою освітою, неодружений, працюючий автослюсарем ПП «Косяк», раніше судимий

- 26 травня 1997 року Арбузинським районним судом Миколаївської області за ч.3 ст.140 КК України ( 1960 року) до 3 років позбавлення волі.26.05.2000 року звільнений з місць позбавлення волі по відбуттю строку покарання;

- 19 грудня 2001 року Крюківським районним судом м. Кременчук Полтавської області за ч.3 ст.140 КК України ( 1960 року ), ч.3ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі. 02.10.2004 року звільнений з місць позбавлення волі по відбуттю строку покарання;

- 09 лютого 2006 року Крюківським районним судом м. Кременчук Полтавської області за ч.1 ст.122, ч.3 ст.185, ст.70 КК України до 5 років позбавлення волі.10.09.2009 року звільнений з місць позбавлення волі умовно - достроково на не відбутий строк 1 рік 4 місяці 29 днів,

засуджений за ч.1 ст. 121 КК України на 6 років 6 місяців позбавлення волі, за ч.2 ст.185 КК України на 1 рік позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань визначено ОСОБА_10 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років.

Постановлено стягнути з ОСОБА_10 на користь ОСОБА_11 у рахунок відшкодування завданої матеріальної шкоди - 11 125 грн., моральної шкоди - 25 000 грн., витрати на правову допомогу в сумі 5 000 грн.

Вирішено долю речових доказів.

За вироком суду, 16.12.2014 року близько 16 години ОСОБА_10 , перебуваючи на території кладовища по вул. Макаренка в м. Кременчук, після розпивання спиртних напоїв із малознайомою йому раніше потерпілою ОСОБА_11 на ґрунті раптово виниклих неприязних стосунків наніс останній декілька ударів палицею в нижню частину тулуба. В результаті злочинних дій ОСОБА_10 потерпілій ОСОБА_11 спричинені тілесні ушкодження у вигляді травматичного розриву промежини з повним розривом сфінктера і передньої стінки прямої кишки, а також задньої стінки піхви, рани на правій гомілці, синців сідниць, лобка і пахових ділянок, які загострилися комбінованим шоком тяжкого ступеню, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечних для життя в момент їх заподіяння.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_10 , в той же день, близько 16 години, перебуваючи на території кладовища по вул. Макаренка в м. Кременчук, після розпивання спиртних напоїв із малознайомою йому раніше потерпілою ОСОБА_11 та користуючись її безпорадним станом таємно, повторно, викрав мобільний телефон марки «Самсунг 2202», в якому знаходилась флеш - карта « Мікро СД-4 Гб», який належав потерпілій ОСОБА_11 , вартістю 333 грн., чим спричинив останній матеріальну шкоду на вказану суму. З місця викрадення зник, викраденим розпорядився на власний розсуд.
В апеляції захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 зазначив, що вирок суду першої інстанції в частині засудження останнього за ч.1 ст.121 КК України підлягає скасуванню, так як судом порушені норми процесуального права, вирок постановлений на підставі неналежних доказів, порушено право на захист; докази здобуті із застосуванням до особи фізичного та психологічного насильства; не враховані фактичні обставини справи. Так, захисник просить провести часткове судове слідство та на підставі проведених дій та досліджених доказів ухвалити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_10 за ч.1 ст.121 КК України у зв`язку з недоведеністю вини обвинуваченого, за ч.2 ст.185 КК України вирок залишити без змін, заявлений потерпілою цивільний позов залишити без розгляду та внести зміни в дані про особу обвинуваченого.

Так, згідно апеляційної скарги захисника ні досудовим слідством, ні судом не встановлено знаряддя злочину та механізм спричинення тілесних ушкоджень потерпілій, судово - медична експертиза з цього приводу не призначалась, а експерт відповідних роз`яснень не дав. На його думку злочин вчинили двоє невідомих осіб, з якими потерпіла розпивала спиртні напої.

Також у своїй апеляційній скарзі захисник вказав на порушення кримінального процесуального закону, зокрема висновки судово цитологічних експертиз про наявність слідів крові на його одязі, які, на думку захисника, лише підтверджують твердження ОСОБА_10 про те, що він допомагав потерпілій сісти на лавку, та зізнавальні показання обвинуваченого під час досудового слідства, отримані внаслідок застосування недозволених методів слідства.

Крім цього, захисник вважав, що суд не звернув уваги на заяву потерпілої ОСОБА_12 про викрадення у неї срібних виробів обручок та сережок, що свідчить про неповноту досудового слідства.

На переконання захисника суд не дотримався вимог ч.1 ст.128 КПК України і прийняв цивільний позов потерпілої після початку судового розгляду.

В апеляційній скарзі, яка за змістом аналогічна апеляційній скарзі його захисника адвоката ОСОБА_9 обвинувачений ОСОБА_10 просить вирок в частині його засудження за ч.1 ст.121 КК України скасувати і ухвалити новий вирок, який виправдати його в цій частині КК України у зв`язку з недоведеністю вини у даному правопорушенні, а за ч.2 ст.185 КК України залишити без зміни. Зазначає, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, судом порушено норми кримінального процесуального права, що призвело до необ`єктивного розгляду справи.

Прокурор прокуратури м. Кременчук Полтавської області в апеляційній скарзі не оспорюючи доведеність вини та кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_10 , вказує, що вирок є незаконним через невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Вважає, що суд застосував до ОСОБА_10 занадто м`яке покарання, яке не відповідає особі винного, ступеню тяжкості вчиненого ним злочину та не достатнє для його виправлення й попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень. Просить скасувати вирок та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_10 покарання за ч.1 ст.121 КК України 7 років 6 місяців позбавлення волі, за ч.2 ст.185 КК України 3 роки позбавлення волі, за правилами ст.70 КК України остаточно призначити покарання у виді 8 років позбавлення волі.

Інші учасники процесу вирок не оскаржили.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, доводи апелянтів обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника адвоката ОСОБА_9 , які подані апеляційні скарги підтримали, а проти апеляції прокурора заперечували, та просили виправдати ОСОБА_10 за ч.1 ст.121 КК України з підстав, у них наведених, а в частині засудження за ч.2 ст.185 КК України вирок залишити без зміни, думку прокурора, який не оспорюючи кваліфікації дій обвинуваченого та доведеності його вини у вчинених злочинах вважав призначене покарання занадто м`яким і просив постановити новий вирок, призначивши покарання ОСОБА_10 за ч.1 ст.121 КК України 7 років 6 місяців позбавлення волі, за ч.2 ст.185 КК України 3 роки позбавлення волі, за правилами ст.70 КК України остаточно призначити покарання у виді 8 років позбавлення волі, міркування представника потерпілої ОСОБА_8 , який виражаючи думку як свою, так і потерпілої яка не з`являлась у судові засідання за станом здоров`я, вважав вирок суду законним та обґрунтованим, а апеляційні скарги обвинуваченого і його захисника безпідставними, а щодо апеляції прокурора покладався на розсуд суду, перевіривши доводи апеляційних скарг та матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника підлягають до часткового задоволення, а апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з ч.1 ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення і лише в межах висунутого обвинувачення.

Вийти за межі висунутого обвинувачення суд має право лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_10 у скоєнні таємного викрадення чужого майна (крадіжці), вчиненій повторно, фактичні обставини та кваліфікація його дій ніким з учасників процесу не оскаржуються.

Перевіривши матеріали кримінального провадження та додатково дослідивши докази в межах, визначених ч.3 ст.404 КПК України колегія суддів вважає правильними та належним чином обґрунтованими висновки суду про доведеність вини ОСОБА_10 в умисному заподіянні тяжкого тілесного ушкодження потерпілій ОСОБА_11 та кваліфікацію його дій за ч.1 ст.121 КК України.

Твердження обвинуваченого про невинуватість у скоєному колегія суддів вважає способом захисту, повністю погоджуючись з висновками суду, викладеними у вироку з цього приводу.

Так, обвинувачений ОСОБА_10 фактично не заперечував, що 16.12.2014 року на кладовищі познайомився з ОСОБА_11 та її подругою ОСОБА_13 , з якими розпивав спиртні напої.

Його доводи про те, що після спільного вживання спиртних напоїв він пішов додому, а через деякий час повернувся, щоб забрати забутий пакет з продуктами і виявив, що на землі лежала жінка, якій він лише допоміг їй піднятись, одягнув на неї штани та посадив на лавку спростовуються доказами, перевіреними судом та обґрунтовано визнаними належними і допустимими.

Допитана в ході судового розгляду потерпіла ОСОБА_11 беззаперечно стверджувала, що тяжкі тілесні ушкодження, внаслідок яких вона стала інвалідом, їй спричинив ОСОБА_10 16.12.2014 року після спільного розпиття спиртних напоїв на кладовищі, де вони з ним познайомились разом з подругою ОСОБА_13 .

ОСОБА_10 спочатку приставав до неї, а коли вона сказала, щоб він відстав, штовхнув та став погрожувати. Злякавшись його агресивної поведінки ОСОБА_13 запропонувала тікати, а коли подруга побігла, погнався за нею.

Заблудившись потерпіла хотіла вийти з кладовища, але на дорозі зустріла ОСОБА_10 , який запропонував їй зайнятись сексом, а після відмови ударив спочатку кулаком в обличчя, а потім, уже лежачу, вдарив у пах. Притиснувши її рукою до землі ОСОБА_10 присів збоку, зірвав з неї штани та став возитися з білизною, після чого вона відчула різкий біль внизу живота і втратила свідомість.

Коли вона отямилась ОСОБА_10 біля неї не було. Вона була у крові і все боліло так, що не змогла піднятись. ОСОБА_10 підійшов через деякий час і запитав чи сподобалось їй по - поганому після її відмови по хорошому та, взявши за шиворот, «як жабу» кинув на лавку і одягнув розірвані штани.

Потерпіла ОСОБА_11 категорично наполягала, що саме ОСОБА_10 спричинив їй тілесні ушкодження, спростовуючи його твердження про причетність до скоєння злочину інших чоловіків. На запитання захисника обвинуваченого в ході судового розгляду вона переконливо пояснювала, що в період лікування перенесла декілька тяжких операцій, а під час допиту її слідчим у лікарні перебувала у стані після наркозу, тому могла не зовсім чітко відповідати на поставлені запитання, але в судовому засіданні вона дає правдиві показання щодо усіх обставин скоєного обвинуваченим злочину.

Як видно з протоколу пред`явлення особи для впізнання потерпіла ОСОБА_11 впізнала на фото №2 чоловіка на ім`я ОСОБА_14 , який 16.12.2014 року спричинив їй тілесні ушкодження (а.с.68-70 т.2) і ніким з учасників процесу не заперечується, що на фото №2 зображений ОСОБА_10 .

Показання потерпілої ОСОБА_11 повністю підтвердила свідок ОСОБА_13 , пояснивши, що 16.12.2014 року вони зустріли ОСОБА_10 , якого вона раніше знала і на його пропозицію випити погодились.

Після вживання спиртних напоїв ОСОБА_10 став приставати до ОСОБА_11 , а після її заперечень штовхнув, внаслідок чого потерпіла упала, ударившись головою об огорожу.

Свідок сказала ОСОБА_11 , що пора тікати, але ОСОБА_10 схопив її за капюшон куртки і став погрожувати.

Вирвавшись свідок побігла, а ОСОБА_10 погнався за нею. Догнавши її він став бити ногами, а коли відволікся вона вискочила на дорогу та сіла у проїжджаючу маршрутку, вважаючи, що ОСОБА_11 також втекла.

Колегія суддів погоджується з висновками суду про правдивість показань як потерпілої ОСОБА_11 , так і свідка ОСОБА_13 , які є логічними, послідовними та вважає їх допустимими доказами у провадженні, а доводи апеляцій обвинуваченого та його захисника про їх суперечливість - безпідставними.

Так, обґрунтовуючи протиріччя, які, на думку захисника, маються в показаннях потерпілої ОСОБА_11 апелянт посилається на заяву потерпілої щодо спричинення їй тілесних ушкоджень невідомою особою.

Однак, з витягу з ЄРДР убачається, що 19.12.2014 року за заявою ОСОБА_11 у відповідності з вимогами ст.214 КПК України до ЄРДР були внесені відомості про вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.121 КК України ОСОБА_10 .

Разом з тим, правильно пославшись на показання потерпілої і свідка ОСОБА_13 суд у вироку не в повній мірі правильно виклав обставини, як про них вони вказували у своїх поясненнях в суді.

Зокрема, згідно технічного запису судового засідання потерпіла ОСОБА_11 та свідок ОСОБА_13 у своїх показаннях зазначали, що подія відбувалася 16.12.2014 року, а не 16.02.2014 року, а допит потерпілої судом відбувався 15.10.2015 року (а.с.126-130 т.2), а не 20.03.2015 року як про це вказано у мотивувальній частині вироку.

Однак вказані неточності не вплинули на правильність висновків суду по суті розгляду кримінального провадження.

Так, крім вищевказаних доказів винуватість ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.121 КК України підтверджується показаннями свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , які підтвердили, що потерпіла ОСОБА_11 була доставлена каретою швидкої медичної допомоги з кладовища до приймального відділення 2-ої міської лікарні м. Кременчук.

Згідно висновку судово - медичного експерта №317 від 22.03.2015 -29.04.2015 року у потерпілої ОСОБА_11 виявлені тілесні ушкодження у вигляді травматичного розриву промежини з повним розривом сфінктера і передньої стінки прямої кишки, а також задньої стінки піхви, рани на правій гомільці, синців сідниць, лобка і пахових ділянок, які загострилися комбінованим ШОКОМ ТЯЖКОГО ступеню. Вище перераховані тілесні ушкодження утворилися від дії тупих предметів з обмеженою поверхнею контактування, можливо у вказаний період часу , про що свідчить їх характер, локалізація і дані медичної документації, та за ступенем тяжкості відносяться до ТЯЖКИХ тілесних ушкоджень , як небезпечних для життя в момент їх спричинення (а.с.92-95 т.2)

Як видно з протоколу огляду від 20.12.2014 року потерпіла ОСОБА_11 добровільно видала працівникам міліції свої особисті речі - куртку, бюстгальтер, кофту спортивну, штани, кофту, а відповідно до протоколу огляду місця події від 18.12.2014 року в ході його проведення було виявлено та вилучено рідина бурого кольору з грунту , сумку , картуз, палиця,жіночі гамаші чорного кольору,шкарпетки і жіночі труси білого кольору з плямами рідини бурого кольору. (а.с.37 т.2)

За висновком експерта № 74 від 20.01.2015 року кров потерпілої ОСОБА_11 належить до АВ( 1У) групи , якій властиві антигени А і В.;

Під час проведення судової експертизи встановлено, що на трусах та колготках знайдена кров людини без домішок сперми, де виявлені антигени А і В. Кров у цих слідах може походити від ОСОБА_11 (висновок експерта № 78 від 27.01.2015 року) (а.с.49-50, 51-53 т.2)

Згідно висновку експерта № 75 від 28.01.2015 року на фрагменті ґрунту, що наданий на дослідження , знайдена кров людини, де виявлені антигени А і В, і ця кров може походити від ОСОБА_11 .

Також, обвинуваченим ОСОБА_10 було добровільно за місцем проживання видано працівникам міліції особисті речі - джинси, светр, куртку, футболку, светр, труси, ботинки, телефон «Самсунг» модель , ІМЕЙ 1 № НОМЕР_1 та ІМЕЙ 2 № НОМЕР_2 без сім-карти (протокол огляду місця події від 19.12.2014 року а.с.45-47 т.2).

За висновком експерта № 22 від 02.02.2015 року при судово - медичній експертизі трусів вилучених у ОСОБА_10 виявлена кров людини, встановити статеву приналежність якої не представилось можливим. При визначенні групової належності крові виявлені антигени А, В і Н, ізосерологічної системи АВО які можуть походити від однієї особи , в тому числі від потерпілої ОСОБА_11 або від декількох осіб в разі змішування. При цьому плями світло - бурого кольору виявлені на лицевій стороні на відстані 0,5 см від пояса вздовж центральної лінії розміром 3х2 см ; жовтувато - бурого кольору на виворотній поверхні резинки поясу переду трусів розміром 1,2 х 2.,2 см; на виворотній поверхні центральної частини переду на відстані 6 см від краю резинки трусів сірувато - буруватого кольору розмірами 4,5х3 см; на виворітній поверхні переду трусів вздовж лівого шва центральної частини на відстані 11, 5 см від краю резинки трусів пляма сірувато - буруватого кольору розмірами 4,4 х3 см. (а.с.68-75 т.2)

Як видно з висновку експерта № 81 від 28.01.2015 рокуо на джинсових штанах, наданих на дослідження знайдена кров людини, де виявлені антигени А і В, ця кров може походити від ОСОБА_11 (а.с.57-60 т.2)

З висновку експерта № 20 від 04.02.2015 року убачається, що при експертизі піднігтьового вмісту нігтьових пластин правої кисті ОСОБА_10 знайдені епітеліальні клітини, статеву належність яких не встановлено; при експертизі піднігтьового вмісту нігтьових пластин лівої кисті ОСОБА_10 знайдена кров людини та епітеліальні клітини. Статеву належність крові та клітин не встановлено. При дослідженні слідів крові виявлені антигени А,В, ізосерологічної системи АВО, які можуть походити або від однієї особи , в тому числі потерпілої ОСОБА_11 або від декількох осіб. (а.с.76-80 т.2)

Враховуючи вищевикладене колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про спричинення ОСОБА_10 умисного тяжкого тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння і в межах предявленого обвинувачення кваліфікував його дії за ч.1 ст.121 КК України.

Доводи апеляційних скарг захисника та обвинуваченого про те, що в ході досудового слідства та під час судового розгляду достеменно не встановлено знаряддя, яким ОСОБА_10 заподіяв тілесні ушкодження ОСОБА_11 колегія суддів вважає непереконливими, оскільки у кримінальному провадженні здобуті беззаперечні докази того, що саме в результаті злочинних дій ОСОБА_10 потерпілій були спричинені тяжкі тілесні ушкодження, небезпечні для її життя.

Разом з тим, колегія суддів дійшла переконання, що судом безпідставно визнано належним та допустимим доказом показання обвинуваченого під час слідчого експерименту, до того ж проведеними слідчим без участі захисника.

Так, згідно ст.95 КПК України суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.

Крім цього, як установлено в ході апеляційного розгляду ОСОБА_10 є інвалідом з дитинства по зору (а.с.21 т.2), тобто особою, що має фізичні вади.

За таких обставин участь захисника є обов`язковою і проведення слідчої дії у його відсутність є порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Також, згідно технічного запису фіксування судового процесу та журналу судового засідання (а.с.127-128 т.2) суд не досліджував відеозапис слідчого експерименту, обмежившись приєднанням диску до матеріалів провадження, що є грубим порушенням вимог КПК України щодо беспоседньості дослідження доказів судом.

Враховуючи вищевикладене колегія суддів вважає за необхідне визнати недопустимим доказом результати слідчого експерименту, проведеного з підозрюваним ОСОБА_10 та виключити з мотивувальної частини вироку суду посилання на вказаний доказ як на допустимий, змінивши вирок суду у цій частині.

Аналогічні порушення вимог кримінального процесуального закону були допущені і при визнанні допустимим доказом у провадженні матеріалів слідчого експерименту, проведеного за участю потерпілої ОСОБА_11 .

Як убачається з технічного запису фіксування судового процесу та журналу судового засідання (а.с.127-128 т.2) суд не досліджував відеозапис слідчого експерименту за участю ОСОБА_11 під час судового розгляду, обмежившись приєднанням диску до матеріалів провадження.

Крім цього, на носії диску, наданому прокурором суду вказаний технічний запис відсутній.

За таких обставин результати проведення слідчого експерименту з участю ОСОБА_11 слід визнати недопустимим доказом та виключити посилання на них з мотивувальної частини вироку суду.

Разом з тим, колегія суддів вважає переконливими та належним чином обґрунтованими висновки суду про суттєві суперечності у показаннях свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , які не узгоджуються як між собою так і в деталях протирічать показанням обвинуваченого ОСОБА_10 щодо розпиття спиртних напоїв потерпілою ОСОБА_11 з двома незнайомими чоловіками.

За таких обставин суд правильно оцінив їх критично та не прийняв їх як докази у провадженні.

У той же час, усі вищевказані свідки бачили на кладовищі ОСОБА_10 і їм відомо про знайдений у цей же час його паспорт, який був виданий працівникам міліції ОСОБА_21 .

Також, колегія суддів дійшла переконання, що суд обґрунтовано критично оцінив і показання обвинуваченого щодо застосування до нього недозволених методів слідства.

В ході апеляційного розгляду заява ОСОБА_10 про застосування до нього недозволених методів слідства перевірялась слідчим прокуратури Полтавської області і за результатами досудового розслідування 31.03.2016 року винесена постанова про закриття кримінального провадження на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України за відсутністю в діях працівників міліції складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.365 КК України.(а.с. 57-62 т.3)

Вказана постанова обвинуваченим та його захисником не оскаржена і строки її оскарження сплинули.

Крім цього, як правильно зазначив суд у вироку ОСОБА_10 під час досудового слідства перебував на волі і не був позбавлений можливості звернутись зі скаргами на застосування недозволених методів слідства у будь-які органи, а також до судово - медичного експерта з метою фіксування тілесних ушкоджень, у випадку, якщо вони були, однак не скористався таким правом, а з 26.12.2014 року переховувався від органів досудового слідства та був оголошений у розшук.

Порушення при розгляді провадження судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили прийняти законне і обґрунтоване рішення щодо визнання ОСОБА_10 винним у скоєнні злочину, передбаченого ч.1 ст.121 КК України колегією суддів не установлено.

Призначаючи покарання ОСОБА_10 суд першої інстанції відповідно до вимог ст.65 КК України урахував тяжкість вчинених ним злочинів, особу винного, який раніше неодноразово судимий, обтяжуючу покарання обставину - рецидив злочинів, а при визначенні остаточного покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.1 ст.70 КК України правильно застосував принцип часткового складання призначених покарань та призначив покарання обвинуваченому, яке є достатнім і справедливим, тому підстав для його посилення чи пом`якшення колегія суддів не убачає.
Доводи апеляційної скарги прокурора про неврахування судом при визначенні покарання ОСОБА_10 тяжкості тілесних ушкоджень, заподіяних потерпілій, наслідків, що настали від його злочинних дій, жорстокість вчиненого колегія суддів вважає необґрунтованими та такими, що не відповідають вимогам Закону.
Разом з тим, у вступній частині вироку суд безпідставно визнав, що ОСОБА_10 зареєстрований у АДРЕСА_1 , оскільки згідно паспорта його місцем реєстрації є АДРЕСА_2 , на що правильно вказує у своїй апеляційній скарзі захисник.
Також, під час апеляційного розгляду досліджено ксерокопію посвідчення ОСОБА_10 (Серія ААБ №123352, виданого 09.07.2010 року (а.с.21 т.2), завірену слідчим ОСОБА_22 , відповідно до якого він є інвалідом з дитинства.
Дана обставина підлягає врахуванню шляхом зміни даних про особу ОСОБА_10 у вступній частині вироку.
Крім цього, Законом №838-УІІІ від 26.11.2015 року, який набрав чинності 24.12.2015 року внесено зміни до ч.5 ст.72 КК України, відповідно до яких зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі щодо того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

З матеріалів провадження видно, що ОСОБА_10 був затриманий 19.03.2015 року (а.с.77 т.2) і з цього перебував під вартою.

За таких обставин строк його попереднього ув`язнення слід рахувати з 19.03.2015 року до 13.05.2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Враховуючи вищевикладене вирок підлягає зміні також у частині зарахування строку попереднього ув`язнення на підставі ч.2 ст.404 КПК України.

Твердження у апеляції захисника про порушення судом вимог ч.1 ст.128 КПК України щодо прийняття цивільного позову до початку судового розгляду колегія суддів також вважає безпідставними.

Як убачається з матеріалів провадження позовна заява потерпілої ОСОБА_11 була долучена до провадження судом 10.06.2015 року перед початком розгляду по суті, а її копії вручені обвинуваченому та його захиснику.

Після оголошення прокурором обвинувального акту представник потерпілої ОСОБА_8 оголосив позовну заяву і жодна з сторін не заперечувала проти вирішення цивільного позову по суті.

Не обґрунтованими колегія суддів вважає і твердження апеляції обвинуваченого та його захисника про те, що прокурором приховано злочин в частині заяви потерпілої про викрадення у неї сережок та каблучок, оскільки сама потерпіла на такому розслідуванні не наполягала.

За таких обставин порушень вимог кримінального процесуального закону не встановлено.

З огляду наведеного колегія суддів апеляційного суду вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника ОСОБА_9 підлягають частковому задоволенню, а вирок суду зміні.

В іншій частині вирок суду слід залишити без зміни.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :
Апеляційні скарги захисника обвинуваченого-адвоката ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_10 задовольнити частково, а апеляційну скаргу прокурора прокуратури м. Кременчук Полтавської області залишити без задоволення.

Вирок Крюківського районного суду м. Кременчук Полтавської області від 10 листопада 2015 року щодо ОСОБА_10 змінити.

У вступній частині вироку вказати, що ОСОБА_10 зареєстрований за адресою: С.Благодатне Арбузинського району Миколаївської області і є інвалідом з дитинства.

На підставі ст. 404 КПК України виключити з мотивувальної частини вироку суду посилання, як на докази, на проведені слідчі експерименти від 20.12.2014 року з участю підозрюваного ОСОБА_10 та від 25.04.2015 року з участю потерпілої ОСОБА_11 .

На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати у строк відбуття покарання ОСОБА_10 строк перебування під вартою з 19.03.2015 року до 13.05.2016 року з розрахунку 1 день перебування під вартою за 2 дні позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Ухвала апеляційного суду набирає чинності з моменту проголошення і може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у трьохмісячний строк з моменту проголошення, а засудженим, що утримується під вартою - у цей же строк з часу вручення копії судового рішення.

с у д д і :

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3