Справа № 729/1330/15-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/795/226/2016
Категорія - ч. 1 ст. 152 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
15 березня 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

З участю учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_6

захисника адвоката ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у закритому судовому засіданні в м. Чернігові матеріали кримінального провадження, внесеного 9 жовтня 2015 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000449, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Бобровицького районного суду Чернігівської області від 9 грудня 2015 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Кулачківці Снятинського району Івано-Франківської області, громадянина України, українця, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , з середньо-спеціальною освітою, раніше неодноразово судимого, останній раз 22 листопада 2011 року Носівським районним судом Чернігівської області за ч.3 ст.185 КК України до 5 років позбавлення волі, звільнений умовно достроково 5 травня 2015 року на 1 рік 1 місяць 25 днів,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 152 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Бобровицького районного суду Чернігівської області від 9 грудня 2015 року ОСОБА_8 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 152 КК України, і йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначеного покарання та покарання за вироком Бобровицького районного суду Чернігівської області від 21 жовтня 2015 року до відбуття ОСОБА_8 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 2 місяці.

Питання речових доказів вирішено у відповідності до вимог ст. 100 КПК України.

Не погоджуючись з вироком суду були подані апеляційній скарги в яких:

- обвинувачений ОСОБА_8 просить пом`якшити призначене покарання та призначити покарання з випробуванням з іспитовим строком. В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що його вина не підтверджується проведеною судовою експертизою, а визнавальні показання були дані ним під погрозою фізичного насильства. Зазначає, що наведена у вироку характеристика не відповідає дійсності, оскільки він після звільнення з місць позбавлення волі влаштувався на роботу і разом з дружиною виховує 4 дочок. Крім того, зазначає, що має ряд хронічних захворювань.

- захисник адвокат ОСОБА_7 в поданій в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 апеляційній скарзі просить скасувати вирок суду, обвинувальний акт у кримінальному провадженні визнати таким, що не відповідає положенням ч. 2 ст. 291 КПК України та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції. В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що відповідно до положень п. 1 ч.1 ст. 477 КПК України кримінальне провадження за ч. 1 ст. 152 КК України може бути розпочате слідчим, прокурором лише на підставі заяви потерпілого щодо скоєння відносно нього даного кримінального правопорушення, але прокурором в судовому засіданні місцевого суду не було доведено, що потерпіла ОСОБА_9 зверталася до органу досудового розслідування чи прокурора із заявою про те, що 9 жовтня 2015 року при зазначених у вироку обставинах її зґвалтував ОСОБА_8 і в матеріалах кримінального провадження відсутня заява потерпілої про будь яке і будь ким скоєне зґвалтування.

Крім того зазначає, що в період часу, коли обвинуваченому оголошували підозру, допитували як підозрюваного та проводили слідчий експеримент, останній був позбавлений можливості мати належним чином залученого для здійснення його захисту захисника з огляду на наступне.

При затриманні ОСОБА_8 10 жовтня 2015 року після 1 год., як зазначено в протоколі затримання, був присутній адвокат ОСОБА_10 . Разом з тим, при проведенні інших слідчих дій 10 жовтня 2015 року приймав участь адвокат ОСОБА_11 , який і підписував протоколи слідчих дій. Будь яких документів, які підтверджують законність заміни 10 жовтня 2015 року захисника ОСОБА_10 на захисника ОСОБА_11 в матеріалах кримінального провадження відносно його підзахисного відсутні. Так, до подання про обрання міри запобіжного заходу надано договір про надання послуг захисника в кримінальному процесі від 11 жовтня 2015 року між ОСОБА_8 та адвокатом ОСОБА_11 , але в ньому не зазначено кому, де, у якому кримінальному провадженні повинен надавати свої послуги адвокат ОСОБА_11 .

Посилаючись на грубе порушення положень ч. 1 ст. 53 та ч. 2 ст. 54 КПК України при залученні захисника ОСОБА_11 10 жовтня 2015 року для проведення окремих процесуальних дій за участі ОСОБА_8 та заміні 11 жовтня 2015 року захисника ОСОБА_10 на захисника ОСОБА_11 зазначає, що в матеріалах кримінального провадження відсутні будь які дані, які б підтверджували, що завчасно повідомлений захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_10 не зміг прибути 10 жовтня 2015 року для участі у проведенні слідчих дій, що надало б можливість залучити іншого захисника для проведення окремих процесуальних дій. І зі слів його підзахисного, заяву про відмову від захисника ОСОБА_10 , він написав під погрозами. Будь яка фіксація відмови обвинуваченого від захисника ОСОБА_10 і присутності останнього, а також надання можливості для конфіденційного спілкування ОСОБА_12 з ОСОБА_10 в матеріалах кримінального провадження відсутня.

Зазначаючи про сумніви виконання захисником ОСОБА_11 ефективного захисту ОСОБА_8 вказує, що останній в судовому засіданні визнав, що він бачився із підзахисним тільки під час проведення тих процесуальних дій, де участь захисника була необхідною під час досудового розслідування та в суді.

Вважає, що призначене до відбуття покарання за сукупністю злочинів не ґрунтується на матеріалах кримінального провадження, оскільки вирок Бобровицького районного суду від 21 жовтня 2015 року станом на 9 грудня 2015 року не набрав законної сили та в подальшому був скасований 27 січня 2016 року ухвалою апеляційного суду Чернігівської області.

Суд першої інстанції встановив, що 9 жовтня 2015 року близько 15 години ОСОБА_8 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння в с.Стара Басань Бобровицького району Чернігівської області, неподалік вул.Миру, застосовуючи фізичне насильство, вступив в статеві зносини з ОСОБА_9 всупереч її волі.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_7 , які підтримали подані ними апеляційній скарги та просили їх задовольнити, думку прокурора, який заперечував проти задоволення поданих апеляційних скарг та просив вирок суду залишити без змін, а в судових дебатах висловився про необхідність скасування вироку та призначення нового судового розгляду в даному кримінальному провадженні, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, колегія суддів вважає, що вони підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

У відповідності з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставами для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

З п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України вбачається, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Викладені в апеляційній скарзі доводи адвоката ОСОБА_7 про необґрунтованість призначення ОСОБА_8 остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України та призначення йому покарання за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначеного покарання та покарання за вироком Бобровицького районного суду Чернігівської області від 21 жовтня 2015 року є обґрунтованими.

Як встановлено в судовому засіданні апеляційного суду Чернігівської області, вирок Бобровицького районного суду Чернігівської області від 21 жовтня 2015 року на момент ухвалення Бобровицьким районним судом Чернігівської області вироку від 9 грудня 2015 року щодо ОСОБА_8 законної сили не набрав та в подальшому був скасований ухвалою апеляційного суду Чернігівської області від 27 січня 2016 року.

За таких обставин, суд першої інстанції допустив порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним і перешкодило ухвалити законне та обґрунтоване рішення, що відповідно до ст. 409 КПК України є підставою для скасування вироку з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Враховуючи, що захисником ОСОБА_7 , в апеляційній скарзі, ставиться вимога про визнання обвинувального акту щодо ОСОБА_8 таким, що не відповідає положенням ч. 2 ст. 291 КПК України колегія суддів вважає, що остання підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Так, перевірка обвинувального акту на відповідність вимогам які перед ним висуваються згідно норм КПК України, відбувається під час підготовчого судового засідання у суді першої інстанції, що передбачено ст. 314 КПК України і перевірка обвинувального акту на відповідність положенням ч. 2 ст. 291 КПК України, як про це ставиться питання в апеляційній скарзі, не віднесена до компетенції апеляційного суду.

Крім того, враховуючи, що запобіжний захід обвинуваченому у вигляді тримання під вартою застосовано Бобровицьким районним судом Чернігівської області від 9 грудня 2015 року, та по справі призначено новий розгляд у суді першої інстанції, колегія суддів вважає, що обвинуваченому ОСОБА_8 слід продовжити раніше обраний запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, оскільки інший, більш м`який запобіжний захід, не зможе забезпечити належну процесуальну поведінку обвинуваченого та запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 КПК України і тому вважає за доцільне продовжити дію запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо ОСОБА_8 строком до 14 травня 2016 року.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції належить ретельно перевірити всі інші доводи апеляційних скарг, дати належну оцінку зібраним доказам і постановити рішення, яке б відповідало вимогам закону.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково, а вирок Бобровицького районного суду Чернігівської області від 9 грудня 2015 року щодо ОСОБА_8 скасувати, призначивши новий судовий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції в іншому складі суду.

Продовжити застосований щодо ОСОБА_8 застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до 14 травня 2016 року.

Ухвала набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4