Провадження № 11-кп/780/1089/16 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 35 30.08.2016

УХВАЛА
Іменем України
30 серпня 2016 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Київської області у складі :

головуючого - судді : - ОСОБА_2

суддів : - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретар - ОСОБА_5

за участю прокурора - ОСОБА_6

обвинуваченого - ОСОБА_7

захисника - ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0002867 за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції на вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 22 червня 2016 року, яким,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Линовиця Прилуцького району Чернігівської області, українця, громадянина України, який має середню спеціальну освіту, офіційно не працюючого, проживаючого у фактичних шлюбних відносинах, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого вироком від 07.08.2014 року Первомайського районного суду Миколаївської області за ч. 1 ст. 191, ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України до 4 (чотирьох) років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 (три) роки,

визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 289 КК України, ст. 198 КК України і призначено йому покарання:

за ч. 2 ст. 289 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді штрафу в розмірі 100 (ста) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 (одна тисяча сімсот) грн. в дохід держави;

за ст. 198 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді штрафу у розмірі 30 (тридцяти) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 510 (п`ятсот десять) грн. в дохід держави.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворо покарання, більш суворим, остаточно обвинуваченому ОСОБА_7 призначено покарання у виді штрафу у розмірі 100 (ста) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1700 (одна тисяча сімсот) грн. в дохід держави.

На підставі ч. 3 ст. 72 КК України даний вирок та вирок Первомайського районного суду Миколаївської області від 07.08.2014 року за ч. 1 ст. 191, ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України виконувати самостійно.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати у розмірі 2290 грн. 92 коп.
Вироком вирішено питання щодо речових доказів.
ВСТАНОВИЛА:
За вироком суду, ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, поєднане з проникненням у сховище та за заздалегідь не обіцяний збут майна, завідомо одержаного злочинним шляхом.

Так, 04.08.2015 року близько 4 год. ОСОБА_7 , будучи раніше судимим вироком від 07.08.2014 року Первомайського районного суду Миколаївської області за ч. 1 ст. 191, ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України до 4 (чотирьох) років позбавлення волі, маючи прямий умисел, направлений на повторне незаконне заволодіння транспортним засобом, корисливий мотив та мету незаконного збагачення, підійшов до приміщення охорони території «Київської механізованої бази» ТСО України, що розташована за адресою: Київська область, Києво-Святошинський район, с. Чайки, вул. Антонова, 1, де шляхом обману переконав охоронця ОСОБА_9 , що він є водієм пасажирського автобусу та пройшов на територію «Київської механізованої бази» ТСО України, де, скориставшись відсутність власника та сторонніх осіб, усвідомлюючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, через відчинені двері проник до салону пасажирського автобусу класу «D» марки «РУТА-23» жовтого кольору, 2011 р. випуску, реєстраційний номер НОМЕР_1 , номер кузова № НОМЕР_2 , який належить ТОВ «Транс Групп» на праві користування за довіреністю № НАВ 992727 від 02.10.2014 року, та за допомогою наявного в замку запалювання ключа ОСОБА_7 запустив двигун та рушив з місця і виїхав за територію «Київської механізованої бази» ТСО України, тим самим повторно незаконно заволодів пасажирським автобусом класу «D» марки «РУТА-23» жовтого кольору, 2011 р. випуску, реєстраційний номер НОМЕР_1 , номер кузова № НОМЕР_2 , вказаним автобусом ОСОБА_7 розпорядився на власний розсуд, чим спричинив ТОВ «Транс Групп» матеріальної шкоди на суму 5000 грн.

Також судом встановлено, що 08 серпня 2015 року, ОСОБА_7 , знаючи, що автомагнітола CD MP3 PIONEER DEH-3950MP, одержана злочинним шляхом, о 18.22 заклав її, тобто збув, у відділення ПТ «Ломбард Скарбниця» в с. Петропавлівська Борщагівка по вул. Петропавлівській, 14, за що отримав грошові кошти, якими розпорядився на власний розсуд.

Не погоджуючись з вироком суду прокурор, подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 22 червня 2016 року скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його м`якості. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України, та призначити покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 289 КК України у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити остаточне покарання у вигляді 7 років позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 07.08.2014 року та остаточно призначити покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
На обґрунтування своїх вимог прокурор вказує, що суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки обвинуваченим скоєно новий умисний злочин в період іспитового строку, натомість суд першої інстанції, призначив покарання ОСОБА_7 за останнім вироком у виді штрафу та не визначив остаточне покарання за сукупністю вироків за правилами ст. 71 КК України.

Також вважає, що призначене судом покарання ОСОБА_7 є таким, що не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість. Вказує,що судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому із застосуванням ст. 69 КК України у виді штрафу, належним чином не надано оцінки особі обвинуваченого, який раніше засуджений за вчинення тяжкого злочину та злочину середньої тяжкості, належних висновків не зробив, на шлях виправлення не став, свою вину у вчиненому не визнав, та вже через рік після ухвалення відносно нього попереднього вироку, вчинив нові тяжкі корисливі злочини в період іспитового строку.

Вважає, що суд допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильно застосував ст. 69 КК України та визнав пом`якшуючими обставинами ті, які фактично лише характеризують особу обвинуваченого та жодним чином не знижують ступінь тяжкості вчиненого ним злочину.

Крім того судом першої інстанції неправильно перекваліфіковані дії ОСОБА_7 з ч. 3 ст. 185 КК України на ст. 198 КК України. Вважає, що вина ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України повністю доведена наявними у матеріалах провадження доказами, а суд, перекваліфіковуючи дії обвинуваченого, своє рішення мотивував лише показаннями самого обвинуваченого ОСОБА_7 та довідкою з ломбардного відділення.

Також вказує на те, що судом безпідставно не взято до уваги в якості доказу протокол за результатами огляду місця події від 04.08.2015р., оскільки вказаний протокол був складений за результатами огляду місця вчинення злочину, а саме огляду території «Київської бази механізації», що по АДРЕСА_3 . А тому він стосується пред`явленого ОСОБА_10 обвинувачення та є доказом у справі. Також судом безпідставно визнано недопустимим доказом висновок експерта №5-04/83 від 21.09.2015р., яким було визначено ринкову вартість автобуса марки «Рута -23» та, в порушення вимог закону, не викликано до суду та не допитано експерта з метою роз`яснення вказаного висновку. Крім того, суд не дав належної оцінки показанням свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 та не усунув розбіжностей в їх показах з приводу того, чи самостійно обвинувачений ОСОБА_7 вказував на обставини вчинення злочину під час проведення слідчого експерименту.

В порушення вимог ст. 374 ч.2 КПК України судом у вироку зазначено лише прокурора ОСОБА_13 , хоча участь у справі також приймали прокурори ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , що є істотним порушенням вимог КПК, оскільки обмежує право вказаних прокурорів на оскарження зазначеного судового рішення.

За таких обставин прокурор вважає, що вирок не може бути визнаний законним та підлягає скасуванню.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник обвинуваченого ОСОБА_7 просить залишити апеляційну скаргу прокурора без задоволення, а кримінальне провадження закрити на підставі п.3 ст. 284 КПК України, а саме, у зв`язку з тим, що не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи..Вважає, що в суді першої інстанції стороною обвинувачення не було надано належних доказів того, що саме ОСОБА_7 вчинив злочин, який йому інкриміновано, оскільки стороною обвинувачення не було спростовано те, що ОСОБА_16 дає неправдиві покази з приводу того, що злочин вчинив ОСОБА_17 .

Також, проведене під час досудового розслідування впізнання по фотознімкам обвинувачених ОСОБА_17 та ОСОБА_7 свідком ОСОБА_9 , здійснено з грубим порушенням КПК України, а тому не може бути використано як доказ, оскільки впізнання має бути проведене таким чином, щоб забезпечити отримання достовірних даних та можливість їх перевірки, виключаючи будь які сумніви щодо помилковості висновків упізнаю чого. Натомість, в порушення вимог КПК України слідчим був пред`явлений для впізнання фотознімок ОСОБА_17 , у якого на знімку є вуса, а на зображеннях інших осіб вони відсутні. Під час впізнання ОСОБА_18 , останній на фотознімку коротко стрижений зі світлим волоссям та у світлій футболці, а інші особи, пред`явлені для впізнання з довгим темним волоссям і в темному одязі. Також свідок ОСОБА_9 не була допитана перед пред`явленням їй фотознімків для впізнання, їй не було роз`яснено право відмовитись від давання показань і про це не зазначено в протоколах впізнання ОСОБА_17 та ОСОБА_7 .

Крім того, захисник вказує, що протокол слідчого експерименту від 17.08.2015р. за участю обвинуваченого ОСОБА_7 слід визнати недопустимим доказом, оскільки ОСОБА_7 не були роз`яснені його права та обов`язки, не роз`яснено ст. 63 Конституції України, сам протокол підписаний лише понятими, а підпис ОСОБА_18 є лише на останній сторінці під пустими графами. Також відсутні будь які докази вчинення ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України.

Заслухавши доповідь судді, думку сторін кримінального провадження: прокурора, який подану апеляційну скаргу підтримав, обвинуваченого та його захисника, які заперечували щодо задоволення апеляційної скарги, перевіривши доводи апеляційної скарги та вивчивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ч.1 ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Під час розгляду данного кримінального провадження та ухвалення вироку суд першої інстанції не дотримався вказаних вимог кримінального процесуального закону.

Так, з обвинувального акта у кримінальному провадженні №0002867 від 04 серпня 2015 року вбачається, що ОСОБА_7 обвинувачувався у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 289 КК України, а саме, у незаконному заволодінні транспортним засобом, вчиненому повторно, поєднаному з проникненням у сховище та ч.3 ст. 185 КК України, а саме, у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно за попередньою змовою групою осіб, поєднаному з проникненням у сховище.

Подальша зміна обвинувачення щодо ОСОБА_7 в ході судового розгляду не відбувалась, а прокурором лише було уточнено формулювання обвинувачення за ч.2 ст. 289 та ч.3 ст. 185 КК України без висунення додаткового обвинувачення.

Разом з тим, суд вийшов за межі пред`явленого обвинувачення і сформулював нове, а саме, ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за ч.2 ст. 289 КК України - за незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, поєднане з проникненням у сховище та за ст. 198 КК України - за заздалегідь не обіцяний збут майна, завідомо одержаного злочинним шляхом.

При цьому, визнаючи викладене за ст. 198 КК України обвинувачення доведеним, суд у змісті обвинувального вироку не виклав суб`єктивну сторону цього злочину.

Таким чином, при розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_7 суд допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки змінив формулювання фактичної сторони обвинувачення та юридичну кваліфікацію вчиненого кримінального правопорушення, в результаті чого було порушено право обвинуваченого ОСОБА_7 на захист, що тягне за собою безумовне скасування судового рішення.

Крім того, як вбачається з матеріалів провадження, вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 07.08.2014р. ОСОБА_7 засуджений за ч.1 ст.191, ч.3 ст.15 ч.2 ст. 186, ч.1 ст. 70, 75,76 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі, та звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки.

Оскаржуваним вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 22 червня 2016 року ОСОБА_7 засуджений за ч.2 ст. 289, ст. 198, 69, ч.1 ст. 70 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн. в дохід держави. На підставі ч.3 ст. 72 КК України визначено вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 07.08.2014р. та даний вирок виконувати самостійно.

В порушення вимог ст. 413 КПК України суд першої інстанції, визнавши ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину під час іспитового строку і, призначивши йому покарання за ч.2 ст. 289, ст. 198, 69, 70 КК України у виді штрафу, не визначив остаточного покарання за сукупністю вироків і, таким чином, не застосував кримінальний закон, який підлягав застосуванню.

Враховуючи те, що судом першої інстанції допущено таке істотне порушення вимог КПК України, яке позбавило обвинуваченого права на захист, крім того, фактично ОСОБА_7 не призначено покарання відповідно до вимог кримінального закону, вирок не може вважатись законним і обґрунтованим, а тому підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, під час якого слід розглянути кримінальне провадження з дотриманням вимог закону, і, в залежності від встановленого, прийняти законне і обґрунтоване рішення у справі.

Також колегія суддів вважає за необхідне застосувати щодо ОСОБА_7 запобіжний захід у виді особистого зобов`язання з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 194 КПК України з метою забезпечення належного виконання ним процесуальних обов`язків.

Керуючись ст.ст. 404, 405,407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 22 червня 2016 року щодо ОСОБА_7 скасувати.

Призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Застосувати щодо ОСОБА_7 запобіжний захід у виді особистого зобов`язання строком на 60 днів.

Зобов`язати ОСОБА_7 на підставі ст. 194 КПК України проживати за адресою: АДРЕСА_2 , повідомляти суд про зміну місця проживання, з`являтись за першою вимогою суду, який буде здійснювати судове провадження.

Судді:

________________ ___________________ _________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4