Справа № 126/3203/15-к
Провадження №11-кп/772/264/2016
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 квітня 2016 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:
головуючого-судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря ОСОБА_5
за участю прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
розглянувши 28 квітня 2016 року у відкритому судовому засіданні в м. Вінниці матеріали кримінального провадження № 0000735 за апеляційною скаргою заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_8 на вирок Бершадського районного суду Вінницької області від 22 грудня 2015 рок, яким, -
ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженця та жителя
АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з середньою освітою,
не працюючого, не одруженого, раніше судимого вироком Бершадського
районного суду Вінницької області від 21.06.2011 за ч. 1 ст. 185, ст. 395,
ст. ст. 70, 71 КК України до 4 років позбавлення волі, -
визнано винним та призначено покарання за ст. 395 КК України до 6 місяців арешту.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Бершадського районного суду Вінницької області від 21.06.2011 року остаточне покарання призначено у виді 10 місяців арешту.
ВСТАНОВИВ:
За вироком суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він, будучи засудженим 21.06.2011 Бершадським районним судом Вінницької області за ч. 1 ст. 185, ст. 395, ст. ст. 70, 71 КК України до 4 років позбавлення волі, на шлях виправлення не став.
Так, останній, не зважаючи на постанову Бершадського районного суду Вінницької області від 02.07.2015 про встановлення відносно нього адміністративного нагляду строком на 1 рік, 02.09.2015 умисно, з метою ухилення від адміністративного нагляду, без відома працівників міліції залишив своє місце проживання за адресою АДРЕСА_1 , та переховувався у пустих будинках, чагарниках, лісових полосах у с. Тирлівка до 21.09.2015, поки його місце знаходження не було встановлено працівниками міліції.
Також, не зважаючи на його зобов`язання відповідно до постанови Бершадського районного суду Вінницької області з`являтись в Бершадський РВ УМВС України у Вінницькій області на відмітку з періодичністю кожну останню п`ятницю місяця, він, з метою ухилення від адміністративного нагляду, 31.07.2015 та 28.08.2015 на відмітки без поважних причин не з`явився.
На даний вирок суду заступник прокурора Вінницької області ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи фактичних обставин справи та висновків суду першої інстанції щодо доведеності вини засудженого у вчинені інкримінованого злочину, зазначає, що вирок суду щодо обвинуваченого ОСОБА_7 є незаконний та підлягає скасуванню в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, тобто незастосування судом закону, який підлягає застосуванню на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 1 ч. 1 ст. 413, ст. 414 КПК України. Також прокурор просив вирок Бершадського районного суду від 22.12.2015 року відносно ОСОБА_7 скасувати у частині призначеного покарання. Ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_7 за ст. 395 КК України та призначити покарання у виді 6 місяців арешту
На підставі ст.ст. 71, 72 КК України покарання визначити шляхом часткового складання призначеного покарання та невідбутої частини покарання за вироком Бершадського районного суду Вінницької області від 21.06.2011 року і остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 1 року позбавлення волі. В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав вимоги своєї апеляційної скарги; обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечував проти апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.
Висновок суду про доведеність вини та правильності юридичної кваліфікації дій прокурором не оскаржуються.
Суд першої інстанції правильно дійшов висновку про необхідність призначення остаточного покарання ОСОБА_7 на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, оскільки він вчинив новий злочин у період умовно - дострокового звільнення від відбування покарання за попереднім вироком суду.
Проте, судом першої інстанції при призначенні остаточного покарання ОСОБА_7 за сукупністю вироків порушено правила складання покарань, передбачених ч. 1 ст. 72 КК України та вимоги ст. 71 КК України.
Виходячи з положень ст. ст. 71, 72 КК України та роз`яснень, що містяться у п. п. 25, 26 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання за кількома вироками, суд повинен визначити вид і розмір основного й додаткового покарань за знову вчинений злочин (злочини), а потім повністю або частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком із посиланням на ст. 71 КК України.
При цьому, згідно ч. 4 ст. 71 КК України остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Як вбачається з вироку суду І інстанції, ОСОБА_7 раніше судимий вироком Бершадського районного суду від 21.06.2011 за ч. 1 ст. 185, ст. 395, ст. ст. 70, 71 КК України до 4 років позбавлення волі.
Ухвалою Вінницького міського суду Вінницької області від 13.03.2015 ОСОБА_7 умовно - достроково звільнено від невідбутої частини на 9 місяців 5 днів, тобто невідбута частина покарання за попереднім вироком становить 9 місяців 5 днів позбавлення волі.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 65 КК України суд призначає покарання відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.
Як вбачається з ч. 1 ст. 60 КК України, покарання у виді арешту встановлюється на строк від 1 до 6 місяців.
За таких обставин, судом першої інстанції невірно визначено остаточне покарання ОСОБА_7 за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України у виді 10 місяців арешту, адже такий строк вказаного виду покарання взагалі не передбачений Загальною частиною КК України.
Також ч. 1 ст. 72 КК України передбачено, що при складанні покарань за сукупністю вироків менш суворий вид покарання переводиться у більш суворий вид.
Проте, при призначенні остаточного покарання ОСОБА_7 на підставі ст. 71 КК України судом першої інстанції не враховано, що невідбута частина покарання за попереднім вироком Бершадського районного суду Вінницької області від 21.06.2011 року у виді 9 місяців 5 днів позбавлення волі є, за своїм видом, відповідно до ст. 63 КК України, більш суворим покаранням, ніж арешт, а тому переведенню в менш суворий вид покарання не підлягає.
При цьому, відповідно до ч. 2 ст. 63 КК України, позбавлення волі встановлюється на строк від 1 до 15 років, за винятком випадків, передбачених Загальною частиною цього кодексу.
За таких обставин у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме ст. ст. 71, 72 КК України, чим порушено вимоги щодо законності судового рішення, адже відповідно до роз`яснень, які містяться у ч. 1 ст. 370 КПК України та п. 29 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», покарання має бути визначене у вироку таким чином, щоб під час його виконання не виникло жодних сумнівів стосовно його виду і розміру.
Вказане неправильне застосування Бершадським районним судом закону України про кримінальну відповідальність призвело до невідповідності призначеного ОСОБА_7 покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, що, відповідно до вимог ст. ст. 409, 414 КПК України, є підставою для скасування судового рішення.
Виходячи з вищенаведеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 414, 420 КПК України, Апеляційний суд, -
УХВАЛИВ:
Апеляцію заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Бершадського районного суду від 22.12.2015 року відносно обвинуваченого ОСОБА_7 за ст. 395 КК України у частині призначеного покарання скасувати.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним за ст. 395 КК України та призначити покарання у виді 6 місяців-арешту.
На підставі ст. ст. 71, 72 КК України покарання визначити шляхом часткового складання призначеного покарання та невідбутої частини покарання за вироком Бершадського районного суду Вінницької області від 21.06.2011 року і остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді одного року позбавлення волі.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
На вирок може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3 місяців з моменту його оголошення, а засудженим, який тримається, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:
З оригіналом згідно: