Справа №490/7387/15-к 03.06.2016

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
03 червня 2016 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
головуючої ОСОБА_1
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участі секретаря ОСОБА_4
Обвинувачений ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Миколаєва, вірменин, громадянин України, з середньою освітою, одружений з 24.02.2016 р., має малолітню дитину, ІНФОРМАЦІЯ_2 , не працює, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий 05.03.2015 р. Корабельним районним судом м. Миколаєва за ст. 198 КК України на 1 рік обмеження волі зі звільненням від відбування покарання протягом іспитового строку 1 рік.
Обвинувачений ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженець та громадянин Азербайджану, азербайджанець, з начальною освітою, не одружений, не працює, проживає за адресою: АДРЕСА_2 , в силу ст. 89 КК України не судимий
Обвинувачуються у вчиненні злочину, передбаченого ст. 186 ч. 2 КК України.
__________________________________________________________________
провадження № 11- кп/784/486/16 головуючий у 1 інстанції ОСОБА_8
категорія: ст. 186 ч.2 КК України доповідач у апеляційній інстанції
ОСОБА_1 .

Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_9
обвинувачені ОСОБА_5 , ОСОБА_7
захисники ОСОБА_6 , ОСОБА_10 .

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.
Обвинувачений ОСОБА_5 просить пом`якшити призначене покарання.
Захисник ОСОБА_6 за змістом апеляційної скарги просить вирок змінити та пом`якшити покарання обвинуваченому ОСОБА_5 до мінімального, передбаченого санкцією ст. 186 ч.2 КК України.
Обвинувачений ОСОБА_7 просить про пом`якшення покарання або звільнення його від відбування покарання з випробуванням.
Короткий зміст судового рішення суду 1 інстанції.
Вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 13.01.2016 р. ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ст.186 ч.2 КК України, за якою призначено 5 років позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України частково приєднана невідбута частина покарання за вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 05.03.2015 р. та остаточно ОСОБА_5 призначено до відбуття 5 років 3 місяці позбавлення волі.
ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ст. 186 ч.2 КК України, за якою призначено 5 років позбавлення волі.
Також вирішено питання щодо речових доказів.
Узагальнені доводи апелянта.
Обвинувачений ОСОБА_5 посилається на призначення судом надмірно суворого покарання. Зазначає про неврахування його щирого каяття. Вказує на те, що його цивільна дружина чекає на народження дитини.
Захисник ОСОБА_6 посилається на неврахування судом даних про особу обвинуваченого ОСОБА_5 , який позитивно характеризується, має місце постійного проживання, створив сім`ю з цивільною дружиною, яка вагітна, є сиротою і її мати була позбавлена батьківських прав. Зазначає, що обвинувачений визнав вину, щиро розкаявся, сприяв органам досудового розслідування у розкритті злочину. Вказує, що фактично мобільний телефон був виданий ОСОБА_5 добровільно і в подальшому повернутий потерпілому. Посилається, що потерпілий перебував в стані алкогольного сп`яніння та спровокував злочин своєю поведінкою. Вказує, що він просив суд суворо не карати ОСОБА_5 .
Обвинувачений ОСОБА_7 посилається, що є інвалідом 3 групи, перебуває у цивільному шлюбі, має неповнолітнього сина. Вказує, що цивільна дружина не працює і не може матеріально забезпечити родину. Зазначає, що визнає вину повністю і щиро розкаюється.
Встановлені судом 1 інстанції обставини.
15.08.2015 р. (більш точний час не встановлено) у парку імені Петровського в районі павільйону «Сандора» в м. Миколаєві між ОСОБА_5 та ОСОБА_11 через формальний привід виник конфлікт, під час якого ОСОБА_5 наніс ОСОБА_11 не менше 1 удару. Після цього конфлікт припинився.
Далі ОСОБА_5 зустрівся зі своїми знайомими ОСОБА_12 та ОСОБА_7 і вони досягли домовленості щодо заволодіння майном ОСОБА_11 , скориставшись обставинами вказаного конфлікту.
15.08. 2015 р., приблизно о 03 год. 00 хв., реалізуючи спільний намір, підійшовши до ОСОБА_11 на алеї вказаного парку, що прокладена від центрального входу, вони почали провокувати ОСОБА_11 на продовження конфлікту. Перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, ОСОБА_11 зажадав з`ясувати стосунки з особою, яка його вдарила раніше.
Реалізуючи спільний з ОСОБА_5 та ОСОБА_7 намір, направлений на заволодіння майном потерпілого, ОСОБА_12 вказав ОСОБА_11 нібито та особа пішла праворуч від алеї парку. Коли ОСОБА_11 пішов у вказаному напрямку, ОСОБА_12 ОСОБА_5 та ОСОБА_7 наздогнали його та разом заподіяли потерпілому руками і ногами легкі тілесні ушкодження у вигляді крововиливів в області правого стегна, правого плеча, саден в області лівого колінного суглоба.
Під час нанесення ударів, реалізуючи спільний намір на заволодіння майном ОСОБА_11 , ОСОБА_5 витяг з його кишені мобільний телефон марки «НТС», вартістю 2975 грн. 10 коп., а ОСОБА_12 заволодів гаманцем потерпілого, в якому знаходились грошові кошти в сумі 5 грн.
Після цього, ОСОБА_5 , ОСОБА_12 та ОСОБА_7 з місця події зникли. ОСОБА_5 залишив собі мобільний телефон потерпілого, пообіцявши його продати, а кошти розділити між ними. ОСОБА_12 залишив собі гаманець, віддавши 5 грн. ОСОБА_7 на проїзд.
Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинувачених ОСОБА_5 , ОСОБА_7 , захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_10 на підтримку апеляційних скарг, заперечення прокурора ОСОБА_9 , який просив вирок відносно обвинуваченого ОСОБА_5 залишити без змін, а відносно обвинуваченого ОСОБА_7 змінити, пом`якшивши покарання до мінімального за санкцією ст. 186 ч.2 КК України, провівши на підставі ст. 404 ч.3 КПК України повторне дослідження обставин, пов`язаних з особою обвинуваченого ОСОБА_7 , вивчивши матеріали кримінального провадження та надані додатково, обговоривши доводи апеляційних скарг в їх межах, суд вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_6 задоволенню не підлягають, а апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Наведені у вироку суду 1 інстанції фактичні обставини вчинення ОСОБА_5 та ОСОБА_7 відкритого викрадення майна потерпілого ОСОБА_11 , що ними вчинено за попередньою змовою з обвинуваченим ОСОБА_12 (групою осіб), як і кваліфікація дій за ст. 186 ч.2 КК України, підтверджені дослідженими судом доказами і в апеляційних скаргах не оспорюються.
Враховуючи визначені ст. 404 ч.1 КПК України межі апеляційного перегляду, оскаржуваний вирок в цій частині не переглядається.
Покарання обвинуваченому ОСОБА_5 призначено з додержанням вимог ст.ст. 65, 67 КК України, тобто, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого ним злочину, який є тяжким; обтяжуючої покарання обставини рецидиву злочинів; даних про особу обвинуваченого, який не перебуває на обліку у лікарів нарколога та психіатра, має місце постійного проживання та характеристику якого за місцем проживання судом визнано позитивною, створив родину з ОСОБА_13 , яка є вагітною (на час апеляційного розгляду народила дитину, ІНФОРМАЦІЯ_2 ).
Обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_5 , судом 1 інстанції не встановлено. З цим висновком погоджується і суд апеляційної інстанції.
Відповідно до роз`яснень, які містяться в п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності» від 23.12.2005 р. № 12, щире розкаяння характеризує суб`єктивне ставлення винної особи до вчиненого злочину, яке виявляється в тому, що вона визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася.
Є безпідставним посилання апелянтів на щире каяття обвинуваченого ОСОБА_5 , оскільки він вину визнав лише частково. Зазначаючи про активне сприяння обвинуваченим розкриттю злочину, захисник ОСОБА_6 не наводить фактичних обставин, які б могли про це свідчить і в матеріалах кримінального провадження вони відсутні.
Що стосується повернення мобільного телефону, то сам обвинувачений вказав на те, що він обміняв викрадений у потерпілого мобільний телефон на інший. Розписка потерпілого свідчить, що викрадені у нього мобільний телефон та гаманець повернуті саме працівниками міліції. Таким чином, є правильним висновок суду 1 інстанції про те, що шкода потерпілому відшкодована не внаслідок добровільних дій обвинуваченого ОСОБА_5 , а внаслідок дій правоохоронних органів, які вилучили викрадені предмети та передали їх потерпілому.
Потерпілий не заперечував, що під час заволодіння обвинуваченими його майном перебував в стані алкогольного сп`яніння. Разом з тим, відсутні обставини, які б свідчили про неправомірну поведінку потерпілого під час його пограбування обвинуваченими. А саме в цьому сенсі захисник ОСОБА_6 посилається на стан алкогольного сп`яніння потерпілого, що є необґрунтованим.
Що стосується неврахування судом позиції потерпілого щодо призначення покарання обвинуваченим, то суд 1 інстанції дійшов правильного висновку про те, що позиція потерпілого не може вважатися цілком добровільною з огляду висловлені ним під час судового розгляду побоювання через протиправні дії обвинувачених.
Новий умисний тяжкий корисливий злочин обвинуваченим ОСОБА_14 вчинено 15.08.2015 р. - протягом іспитового строку за попереднім вироком суду від 05.03.2015 р. (всього через 5 місяців), що свідчить про його небажання стати на шлях виправлення та дає правові підстави для призначення йому покарання за сукупністю вироків за правилами ст. 71 КК України.
Враховуючи викладене, а також активну роль обвинуваченого ОСОБА_5 у вчиненні злочину, відсутні підстави для пом`якшення йому покарання, про що просять апелянти.
Наведені захисником ОСОБА_6 дані про сімейний стан обвинуваченого ОСОБА_5 не є вирішальними.
Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд у відповідності до вимог ст. 65 КК України врахував вчинення ним умисного тяжкого корисливого злочину та дані про особу обвинуваченого, який характеризується посередньо, не перебуває на обліку у лікарів нарколога та психіатра.
Разом з тим, апеляційний суд вважає, що не дотримано принципу індивідуалізації покарання, оскільки за ст. 186 ч.2 КК України судом призначено однакове покарання як обвинуваченому ОСОБА_5 , який злочин вчинив протягом іспитового строку за попереднім вироком суду, так і обвинуваченому ОСОБА_7 , який є таким, що не має судимості в силу ст. 89 КК України. Не враховано судом й менший ступінь участі обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні злочину, на що згідно з даними технічного носія інформації вказували не лише обвинувачені? а й потерпілий в судовому засіданні. Недостатньо судом враховано і стан здоров`я ОСОБА_7 , який страждає на вроджений вивих лівого тазостегнового суглобу, відносну короткість нижньої лівої кінцівки, кульгавість.
За такого призначене йому покарання за своїм розміром є явно несправедливим через суворість.
Наведене, дає підстави для пом`якшення призначеного обвинуваченому покарання за тяжкий злочин до мінімального, передбаченого санкцією кримінального закону, яке апеляційний суд вважає необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження нових злочинів.
Вирок суду відносно ОСОБА_7 підлягає зміні на підставі ст.ст. 409 ч. 2, 414 КПК України через невідповідність призначеного обвинуваченому покарання тяжкості злочину, яка у тому числі визначається конкретними обставинами його вчинення, та особі обвинуваченого.
Доводи апеляційної скарги обвинуваченого в цій частині є слушними.
Разом з тим, відсутні правові підстави для звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, про що в альтернативній формі просить обвинувачений.
Такого висновку апеляційний суд дійшов, враховуючи вчинення обвинуваченим тяжкого корисливого злочину, наведені у вироку фактичні обставини вчиненого злочину, які не оспорюються.
Відсутні правові підстави для визнання апеляційним судом пом`якшуючою покарання обставиною визнання ним вини та щире каяття, оскільки під час судового розгляду він вину у вчиненні злочину взагалі не визнавав.
Стосовно сімейного стану обвинуваченого дані технічного носія інформації свідчать, що в судовому засіданні 17.11.2015 р. він сам вказував на те, що є неодруженим і дітей не має. Разом з тим, в апеляційній скарзі він зазначив протилежне, стверджуючи, що перебуває у цивільному шлюбі та має неповнолітнього сина. Однак, будь-які відомості з цього приводу, а також на підтвердження його інвалідності 3 групи, в матеріалах кримінального провадження відсутні і апеляційному суду також не надані. В апеляційному суді обвинувачений знов вказав, що у нього немає дружини та дітей.
На підставі ст. 72 ч. 5 КК України (в редакції Закону України від 26.11.2015 р.) строк попереднього ув`язнення ОСОБА_5 та ОСОБА_7 кожного з 20.08.2015 р. (з дня затримання в порядку ст. 208 КПК України без ухвали слідчого судді) по 03.06.2016 р. (включно) підлягає зарахуванню у строк покарання із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.
Апеляційний суд звертає увагу суду 1 інстанції на необхідність виправлення в порядку ст. 379 КПК України описки у вступній частині оскаржуваного вироку:
- в написанні дня та місяця народження обвинуваченого ОСОБА_7 , який згідно з ксерокопією його паспорта (в офіційному перекладі) народився ІНФОРМАЦІЯ_4 (а.с. 92), тоді як судом зазначено, що він народився ІНФОРМАЦІЯ_5 (а.с. 156); в написанні по батькові обвинуваченого ОСОБА_15 , яке у вказаній ксерокопії паспорта зазначено як ОСОБА_16 , а судом як ОСОБА_17 ;
- в написанні виду покарання, призначеного обвинуваченому ОСОБА_18 за вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 05.03.2015 р. за ст. 198 КК України, який у копії даного вироку зазначено як 1 рік обмеження волі (а.с. 84), тоді судом зазначено 1 рік позбавлення волі.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 414, 419, 424, 425, 426, 532 КПК України, суд

П О С Т А Н О В И В:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення, апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 13 січня 2016 року відносно ОСОБА_5 залишити без змін.
Цей же вирок відносно ОСОБА_7 змінити Призначене йому за ст. 186 ч. 2 КК України покарання пом`якшити з 5 до 4 років позбавлення волі.
В іншій частини вирок відносно ОСОБА_7 залишити без змін.
Початок строку відбування покарання обчислювати ОСОБА_5 , ОСОБА_7 кожному з 20 серпня 2015 року.
На підставі ст. 72 ч. 5 КК України строк попереднього ув`язнення ОСОБА_5 , ОСОБА_7 з 20.08.2015 р. по 03.06.2016 р. (включно) зарахувати в строк покарання із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі кожному.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3-х місяців з дня її проголошення, а засудженими, які тримаються під вартою, - в той самий строк з дня вручення копії судового рішення.
Судді: