Ухвала іменем україни 27 жовнтя 2016 року м. Київ
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних
і кримінальних справ у складі:

головуючого суддів: при секретарі судового засідання за участю прокурора захисника ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000177 за касаційними скаргами захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_8 та прокурора, який брав участь у розгляді провадження судом апеляційної інстанції на ухвалу Апеляційного суду Волинської області від 06 травня 2016 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 ,

в с т а н о в и л а:

Вироком Камінь-Каширського районного суду Волинської області від 17 лютого 2016 року
ОСОБА_8 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Видраниця Ратнівського району, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого у АДРЕСА_1 , такого, що не має судимості в силу ст. 89 КК України,

засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років позбавлення волі з конфіскацією половини належного йому майна.
Запобіжний захід до вступу вироку у законну силу обрано заставу у сумі 95 000 грн., яку внесено заставодавцем на рахунок ДСА у Волинській області.
Зараховано ОСОБА_8 у строк покарання перебування його під вартою з 05 по 11 березня 2015 року включно у слідчому ізоляторі м. Луцька Волинської області.
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця смт Ратне Волинської області, який проживає за адресою: АДРЕСА_2 , такого, не має судимості,

засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України із застосування ст. 69 цього Кодексу до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років без конфіскації майна.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання з встановленням іспитового строку терміном на 2 роки, та покладено на нього обов`язки передбачені пунктами 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України.
Запобіжний захід ОСОБА_9 до набрання вироком законної сили обрано домашній арешт.
Вироком суду вирішено долю речових доказів та процесуальних витрат у кримінальному провадженні.

Згідно з вироком суду ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за те, що він у першій половині 2014 року у невстановленому досудовим слідстві місці, при невстановлених обставинах, незаконно, з метою збуту придбав особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс, який незаконно зберігав з метою збуту.
12 червня 2014 року у період з 18 год. 25 хв. до 19 год. 30 хв., на автобусній зупинці у с. Гірники Ратнівського району Волинської області незаконно збув, а саме залишив для ОСОБА_10 2, 38 г канабісу, за що перед цим отримав гроші у сумі 120 грн.
Крім цього, ОСОБА_8 повторно, та за попередньою змовою із ОСОБА_9 , 02 лютого 2015 року у період з 16 год. до 19 год. 40 хв. на АДРЕСА_3 , незаконно збули 6, 65 г канабісу ОСОБА_11 , який їй передав ОСОБА_9 , а гроші в сумі 270 грн. отримав ОСОБА_8 .
Також, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , за попередньою змовою між собою, повторно, 07 лютого 2015 року у період з 17 год. до 19 год. у торговому павільйоні «Пасаж», що по вул. Центральній у селищі Ратне Ратнівського району, незаконно збули 10, 54 г канабісу ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , який передав їм ОСОБА_9 , а гроші у сумі 270 грн. отримав ОСОБА_8 .

Ухвалою Апеляційного суду Волинської області від 06 травня 2016 року вирок районного суду залишено без змін, а апеляційній скарги прокурора та ОСОБА_8 без задоволення.

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_8 просить ухвалу апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд в апеляційному суді. Захисник стверджує, що при призначенні його підзахисному покарання суд першої інстанції не врахував: що збут ОСОБА_8 наркотичних засобів у всіх трьох епізодах проводився під контролем правоохоронних органів, які мали можливість після першої оперативної закупки припинити правопорушення, а тому, мала місце провокація злочину; злочини вчиняв не на постійній основі, а від своїх злочинних дій отримував незначні суми, які використав для пригощання в барі залегендованих осіб, а не з метою наживи; не враховано пом`якшуючі вину обставини: повне визнання вини, щире каяття, позитивну характеристику за місцем проживання; наявність у засудженого матері, яка потребує постійного лікування. Згадані обставини, на думку захисника, є підставою для застосування до ОСОБА_8 статей 69, 75 КК України, тим більше, що попередній вирок щодо його підзахисного було скасовано апеляційним судом не з підстав м`якості призначеного покарання, а в силу порушення прав неповнолітнього ОСОБА_9 на захист, який засуджений цим же вироком. Стверджує, що розгляд провадження в апеляційному суді відбувся формально, оскільки цей суд не в повній мірі перевірив доводи апеляційної скарги ОСОБА_8 , та безпідставно послався в своїй ухвалі на те, що районний суд при призначенні засудженому покарання врахував його позитивну характеристику за місцем проживання, повне визнання вини, щире каяття, оскільки такі пом`якшуючі вину обставини фактично не були враховані судом першої інстанції. А тому, на думку захисника, ухвала апеляційного суду постановлена з порушення вимог ст. ст. 370, ч. 2 ст. 419 КПК України.

У касаційній скарзі прокурор просить ухвалу апеляційного суду щодо засуджених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у зв`язку з істотним порушенням вимог КПК, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в апеляційному суді. На думку прокурора рішення апеляційного суду не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України, оскільки при залишенні апеляційної скарги прокурора без задоволення в ухвалі апеляційного суду не зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу прокурора визнано необґрунтованою. Зокрема, прокурор стверджує, що апеляційний суд не надав належної оцінки доводам прокурора щодо необґрунтованого призначення ОСОБА_8 додаткового покарання у виді конфіскації тільки половини належного йому майна. Крім того, прокурор зазначає, що поза правовою оцінкою апеляційного суду залишились доводи апеляційної скарги прокурора стосовно неправомірного врахування судом першої інстанції, при обґрунтуванні застосування ст. 75 КК України обставин, які вже були враховані районним судом для обґрунтування застосування щодо ОСОБА_9 ст. 69 КК України. Вважає, що покарання останньому із застосуванням ст. 75 КК України не відповідає вимогам статей 50, 65 цього Кодексу.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав касаційну скаргу та просив її задовольнити, захисника, котрий заперечив доводи скарги прокурора та просив змінити вирок та ухвалу суду щодо ОСОБА_8 , перевіривши матеріали справи та обговоривши зміст касаційних скарг, колегія суддів вважає, що касаційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, а касаційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Висновок суду щодо доведеності вини ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень за ч. 2 ст. 307 КК України ґрунтується на доказах, зібраних та оцінених судом відповідно до вимог КПК України та у касаційних скаргах не оспорюється.
Доводи касаційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягнуло м`якість призначеного ОСОБА_8 та ОСОБА_9 покарання є необґрунтованими.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження вироком Ратнівського районного суду Волинської області від 27 липня 2015 року ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 307 КК України було призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна, із застосуванням ст.ст. 69, 75, 76 КК України кожному, але ухвалою Апеляційного суду Волинської області від 17 листопада 2015 року цей вирок суду було скасовано та призначено новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції (т. 1 а.с. 132-134).
Як видно із вказаної ухвали суду, підставою для скасування вироку щодо обвинувачених стала та обставина, що судом першої інстанції допущено неповноту судового розгляду, неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, істотно порушено процесуальні права неповнолітнього ОСОБА_9 .
Тобто, під час першого апеляційного розгляду не було встановлено, що місцевим судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність під час визначення покарання ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст.ст. 69, 75, 76 КК України та невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених внаслідок м`якості.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 416 КПК України, якими регламентовано особливості нового розгляду судом першої інстанції після скасування вироку, передбачено, що при новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону України про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.
З цього слідує, встановлені обставини судом апеляційної інстанції, які стали підставою для скасування вироку першої інстанції в розумінні положень ст. 416 КПК України, виключали призначення більш суворішого покарання ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за умови доведення їхньої винуватості у вчиненні кримінального правопорушення під час повторного судового розгляду кримінального провадження судом першої інстанції, тому апеляційний суд на законних засадах залишив вирок Камінь Каширського районного суду Волинської області від 17 лютого 2016 року( де повторно розглядалось це кримінальне провадження) щодо ОСОБА_9 без зміни.
Разом із тим, як видно з цього вироку суду, встановивши винуватість засуджених у пред`явленому обвинуваченні, місцевий суд усупереч положень ст. 416 КПК України призначив ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307 КК України у виді 6 років позбавлення волі із застосуванням додаткового покарання у виді конфіскації половини належного йому майна, тобто більш суворіше покарання ніж за попереднім вироком, тим самим погіршив його становище.
На ці обставини, які залишилися поза увагою апеляційного суду, скаржиться у касаційній скарзі захисник, обґрунтовуючи незаконність призначеного покарання ОСОБА_8 .

У цьому зв`язку, неврахування судами наведених положень кримінального процесуального закону є таким порушенням, яке в силу ч. 1 ст. 412 КПК України перешкодило судам ухвалити законні та обґрунтовані судові рішення.

А, згідно положень ст.433, п. 4 ст. 436 КПК України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право змінити судове рішення.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є підставою для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає доводи скарги прокурора про скасування рішення апеляційного суду щодо засуджених у зв`язку з м`якістю призначеного їм покарання є безпідставними, а касаційну скаргу такою, що задоволенню не підлягає. Разом із тим, доводи скарги захисника ОСОБА_7 підлягають частковому задоволенню зі зміною ухвали апеляційного суду щодо засудженого ОСОБА_8 , а вирок районного суду щодо останнього підлягає зміні у порядку ст.433 КПК України, з призначенням йому покарання за ч.2 ст.307 КК України, із застосуванням вимог ст.69 КК України, у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна, зі звільненням від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки та покладенням на нього обов`язків, передбачених пунктами 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України.

Керуючись ст.ст. 433-438 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Камінь-Каширського районного суду Волинської області від 17 лютого 2016 року, в порядку ст.433 КПК України, та ухвалу Апеляційного суду Волинської області від 06 травня 2016 року щодо засудженого ОСОБА_8 змінити.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 2 ст. 307 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки та покладенням на нього обов`язків, передбачених пунктами 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України.
В решті судові рішення щодо ОСОБА_8 залишити без зміни.
У разі виконання вироку та затримання ОСОБА_8 звільнити його з-під варти негайно.
Ухвалу Апеляційного суду Волинської області від 06 травня 2016 року щодо засудженого ОСОБА_9 залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3