АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/446/16 Справа № 196/1456/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 квітня 2016 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю: прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні Апеляційного суду Дніпропетровської області апеляційну скаргу прокурора Новомосковської місцевої прокуратури Царичанського відділу ОСОБА_8 на вирок Царичанського районного суду Дніпропетровської області від 05 січня 2016 року у кримінальному провадженні № 0000624 за обвинуваченням:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Колгоспівка Царичанського району Дніпропетровської області, громадянина України, українця, маючого середньо-спеціальну освіту, не одруженого, не працюючого, проживаючого: АДРЕСА_1 та АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 19.07.2006 року Царичанським районним судом Дніпропетровської області за ст.289 ч.2 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна, звільненого з місць позбавлення волі 29.04.2011 року по відбуттю строку покарання;

- 17.01.2014 року Царичанським районним судом Дніпропетровської області за ст.289 ч.2 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст.ст.75, 76 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 1 рік, -

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 185 ч.3 КК України,

В С Т А Н О В И В:

Вироком Царичанського районного суду Дніпропетровської області від 05 січня 2016 року ОСОБА_7 було визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, та призначено покарання у вигляді 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України його звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки, а на підставі ст. 76 КК України на нього покладено обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчої інспекцію про зміну місця проживання чи роботи. Запобіжний захід стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 у виді тримання під вартою скасовано та звільнено його з-під варти.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_7 14.10.2015 року близько 16-00 години, маючи умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна та обернення його на свою користь, реалізуючи свій злочинний намір, поєднаний з проникненням в приміщення, пішки прибув до території повністю огородженого домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 належного ОСОБА_9 . Реалізуючи свій злочинний намір на таємне викрадення чужого майна, поєднаний із проникненням у приміщення, ОСОБА_7 , діючи таємно, з корисливих мотивів, впевнившись, що за ним ніхто не спостерігає, шляхом відчинення вхідних дверей проник в середину господарського приміщення, яке розташоване на території вищевказаного домоволодіння звідки умисно, таємно викрав газонокосарку марки «Алко», вартістю 5000 грн. та рулон будівельної сітки, довжиною 20 метрів, висотою 1 метр, вартістю 13,5 грн. за 1 метр, на загальну суму 270 грн., які належать гр. ОСОБА_10 .. Після цього, ОСОБА_7 , взявши в руки вищевказані речі, виніс їх з території домоволодіння та покинув місце події, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим заподіяв ОСОБА_10 матеріального збитку на загальну суму 5270 грн.. Цього ж дня о 16 год. 45 хв. ОСОБА_7 неподалік центрального цвинтаря по вулиці Першотравневій в смт. Царичанка Царичанського району Дніпропетровської області був затриманий уповноваженими особами Царичанського РВ ГУМВС України в Дніпропетровській області, і у нього було виявлено та вилучено рулон вищевказаної будівельної сітки та газонокосарку марки «Алко».

Не погодившись з цим вироком, прокурор подав апеляційну скаргу в якій просить цей вирок Царичанського районного суду від 05 січня 2016 року щодо ОСОБА_7 скасувати та ухвалити новий вирок, призначивши ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді трьох років позбавлення волі. Обґрунтовуючи свою апеляцію, прокурор вказав, що рішення суду про звільнення ОСОБА_7 на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням є необґрунтованим та невмотивованим. Зокрема,суд під час прийняття рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання не врахував низку обставин, а саме: протягом 2006-2014 років ОСОБА_7 вчинив ряд умисних злочинів, за які був засуджений, в тому числі до реальної міри покарання у виді 5 років позбавлення волі ( вирок Царичанського районного суду від 19.07.2006 року). З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 звільнившись із місць позбавлення волі 29.04.2011 року та маючи непогашену судимість за вчинення тяжкого злочину ,у жовтні 2015 року вчинив новий умисний злочин, який відповідно до ст. 12 КК України відносяться до категорії тяжких. Також, звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, суд, не звернув уваги на точні положення ст. 75 КК України, яка застосовується лише у тому разі, коли для цього є умови і підстави, на які слід послатися у судовому рішенні. При вирішенні зазначених питань суд має належним чином досліджувати і оцінювати всі обставини, які мають значення для справи. Як убачається з вироку, суд недостатньо врахував ступінь суспільної небезпеки, обставини вчинення кримінального правопорушення обвинуваченого, належним чином не вмотивував, які саме обставини справи та дані про особу винного дають підстави для висновку про можливість його виправлення та перевиховання без ізоляції від суспільства. Також встановлено, що ОСОБА_7 офіційно ніде не працює, постійного законного джерела прибутку не має, веде безпорядний спосіб життя, зловживає алкогольними напоями, внаслідок чого деградує як особистість. За місцем проживання характеризується негативно, неодноразово притягався до адміністративної відповідальності.

Заслухавши: доповідь судді-доповідача; прокурора, який підтримав апеляцію прокурора Новомосковської місцевої прокуратури Царичанського відділу ОСОБА_8 , обвинуваченого який заперечував проти задоволення апеляції прокурора та просить залишити вирок без змін, - перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора Новомосковської місцевої прокуратури Царичанського відділу ОСОБА_8 підлягає задоволенню з наступних підстав.

Висновки районного суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за який його засуджено, обгрунтовані наявними у справі доказами, що в апеляційному порядку не заперечується. Кваліфікація дій засудженого за ст. 185 ч.3 КК України також є правильною і учасниками процесу не оспорюється.
Порушень кримінально-процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість засудженого та на кваліфікацію його дій, не виявлено.
Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про м`якість призначеного засудженому покарання у зв`язку з застосуванням судом першої інстанції ст. 75 КК України, то за думкою колегії суддів вони грунтуються на матеріалах справи, і тому заслуговують на увагу.
Відповідно до вимог ст.65 КК України, призначаючи покарання, суд повинен враховувати ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
В силу ж ст. 75 КК України суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі, може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням тільки враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи.
В силу п. 9 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.
Як убачається з вироку суду, цих вимог закону суд першої інстанції дотримався не повністю. Так, призначаючи ОСОБА_7 досить м`яке покарання, суд формально послався на те, що він враховує обставини і тяжкість скоєного злочину, а також тривалий термін перебування обвинуваченого під вартою. Крім того, суд прийняв до уваги щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, як обставини, що пом`якшують його покарання.

Однак, ці висновки суду першої інстанції щодо необхідності застосування до ОСОБА_7 ст.75 КК України не можна визнати обгрунтованими.
Так, фактично судом першої інстанції не враховано, що це кримінальне правопорушення відноситься до категорії тяжких, а також фактично не враховано особу обвинуваченого, який раніше був неодноразово судимий, (має 5 непогашених судимостей) та неодноразово відбував реально покарання у виді позбавлення волі; після засудження у 2014 році за тяжке кримінальне правопорушення з застосуванням ст. ст. 75, 76 КК України та після закінчення у січні 2015 року встановленого йому вироком суду іспитового строку, вже у жовтні 2015 року знову вчинив тяжке кримінальне правопорушення, не працює та негативно характеризується за місцем проживання, а також неодноразово притягався до адміністративної відповідальності. Формально судом першої інстанції у вироку було вказано, але фактично не враховано, що ОСОБА_7 вчинив дане кримінальне правопорушення у стані алкогольного сп`яніння.

За таких обставин, зважаючи на характер кримінальних правопорушень, тяжкість їх наслідків, та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання - колегія суддів має всі підстави вважати, що обвинувачений ОСОБА_7 має стійку протиправну поведінку, а тому є суспільно-небезпечним для оточуючих. Суд же першої інстанції фактично не врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, та дані про особу обвинуваченого, фактично не навів у вироку переконливих доводів про необхідність застосування до нього звільнення від відбування покарання з випробуванням, у зв`язку з чим обрав йому надто м`яке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені законом, але за своїм видом і розміром є явно несправедливим внаслідок м`якості. Це покарання є недостатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів. Тому апеляція прокурора про те, що стаття 75 КК України була застосована до ОСОБА_7 безпідставно, та про необхідність скасування вироку щодо ОСОБА_7 внаслідок м`якості призначеного йому покарання підлягає задоволенню.

Таким чином, судом першої інстанції у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_7 неправильно застосований Закон України про кримінальну відповідальність, що привело до необґрунтованого пом`якшення покарання.
В силу ст. 407 ч.1 п.3 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок, а відповідно до ст. 409 ч.1 п.4 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

При цьому, відповідно до вимог ст. 418 ч.1 КПК України у випадку, передбаченому пунктом 3 частини першої статті 407 цього Кодексу, суд апеляційної інстанції ухвалює вирок, а згідно зі ст. 420 ч.1 п.п. 2, 4 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Тому колегія суддів вважає, що необхідно вирок суду першої інстанції в частині неправильного призначення обвинуваченим покарання скасувати та ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_7 більш тяжке покарання у вигляді реального позбавлення волі, у межах санкції статті, за якою він обвинувачується - залишивши в решті вирок Царичанського районного суду Дніпропетровської області від 05 січня 2016 року без змін.
Керуючись ст. 407, 409, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора Новомосковської місцевої прокуратури Царичанського відділу ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Царичанського районного суду Дніпропетровської області від 05 січня 2016 року в частині призначеного ОСОБА_7 покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з моменту його затримання.

Зарахувати в строк покарання ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 14.10.2015 року по 05.01.2016 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок Царичанського районного суду Дніпропетровської області від 05 січня 2016 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Відповідно до ст. 532 КПК України вирок суду першої інстанції та судові рішення суду апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту їх проголошення судом апеляційної інстанції.

Згідно зі ст. 426 КПК України на рішення судів першої та апеляційної інстанції може бути подана сторонами касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення рішення.

Судді:

--------------- ------------------ --------------

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4