печерський районний суд міста києва
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
23 вересня 2016 року Слідчий суддя Печерського районного суду м. Києва ОСОБА_1 , за участю секретаря ОСОБА_2 , заявника адвоката ОСОБА_3 , слідчого ОСОБА_4 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду скаргу адвоката ОСОБА_3 на бездіяльність слідчих Генеральної прокуратури України в кримінальному провадженні №0000001 від 04.01.2016,

В С Т А Н О В И В :

В провадження слідчого судді надійшла скарга адвоката ОСОБА_3 на бездіяльність слідчих в кримінальному провадженні №0000001 від 04.01.2016, в якій заявник просить визнати незаконною бездіяльність слідчих слідчої групи Генеральної прокуратури України ОСОБА_5 , ОСОБА_4 , ОСОБА_6 щодо неповернення їй, як адвокату, вилученого жорсткого диску до персонального комп`ютеру, ідентифікаційні ознаки та номер зі штрих коду: 2061-701335-200 AF XC3Q104CRU17, який було опечатано до пакету №1, порядковий номер в описі вилученого майна 1; зобов`язати слідчих слідчої групи Генеральної прокуратури України ОСОБА_5 , ОСОБА_4 , ОСОБА_6 припинити тимчасове вилучення жорсткого диску до персонального комп`ютеру, ідентифікаційні ознаки та номер зі штрих коду: 2061-701335-200 AF XC3Q104CRU17, який було опечатано до пакету № 1, порядковий номер в описі вилученого майна 1, шляхом його повернення адвокату ОСОБА_3 ; визнати незаконними дії слідчих слідчої групи Генеральної прокуратури України ОСОБА_5 , ОСОБА_4 , ОСОБА_6 щодо проведення слідчих дій під час обшуку згідно ухвали про проведення обшуку Придніпровського районного суду м. Черкаси від 29.07.2016 р. по справі №711/6631/16-к, провадження №1-кс/711/2057/16.

В обґрунтування скарги адвокат ОСОБА_3 посилається на те, що в результаті проведеного обшуку слідчими Генеральної прокуратури України було незаконно вилучено жорсткий диск з її персонального комп`ютеру; обшук приміщення, де знаходиться її робоче місце, був проведений без відповідної ухвали слідчого судді та в порушення приписів статей 7, 9, 236 КПК України, ст. 22, 23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»; в порушення вимог ч. 5 ст. 171 КПК України слідчими не було повернуто жорсткий диск, який має статус тимчасово вилученого майна, чим порушуються її права на безперешкодне здійснення адвокатської діяльності та вільне володіння та користування майном.

В судовому засіданні адвокат ОСОБА_3 своюскаргу підтримала повністю на підставі викладених в ній даних і обставин.

Слідчий ОСОБА_4 надав письмові пояснення, в яких заперечував проти задоволення скарги.

Слідчий суддя заслухавши сторін кримінального провадження, дослідивши матеріали скарги, приходить до наступних висновків.

Згідно з п. 18 ч. 1 ст. 3 КПК України до повноважень слідчого судді суду першої інстанції належить здійснення у порядку, передбаченому цим Кодексом, судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні.

Судовим розглядом встановлено, що Департаментом спеціальних розслідувань Генеральної прокуратури України здійснюється досудове розслідування в кримінальному провадженні №0000001 від 04.01.2016за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України.

03.08.2016 р. в приміщеннях будівлі, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , на підставі ухвали слідчого судді Придніпровського районного суду м. Черкаси від 29.07.2016 р.у справі №711/6631/16-к (провадження №1-кс/711/2057/16) був проведений обшук слідчими слідчої групи Генеральної прокуратури України ОСОБА_5 , ОСОБА_4 , ОСОБА_6 в присутності працівників Служби Безпеки України та представника Ради адвокатів м. Києва, що підтверджується Протоколом обшуку від 03.08.2016 р.

Відповідно до Опису речей і документів, які були вилучені під час обшуку, що є додатком до Протоколу обшуку від 03.08.2016 р., в результаті проведеного обшуку слідчими було вилучено, зокрема, жорсткий диск ідентифікаційні ознаки та номер зі штрих коду: 2061-701335-200 AF XC3Q104CRU17, який було опечатано до пакету №1, порядковий номер в описі вилученого майна 1 (надалі жорсткий диск).

У скарзі заявник вказує, що даний жорсткий диск було вилучено з її персонального комп`ютера, який знаходився у приміщенні, що є фактичним місцем здійснення її професійної діяльності як адвоката, а проведення обшуку в такому приміщенні не було передбачено ухвалою слідчого судді.

Не погоджуючись із діями слідчих щодо вилучення жорсткого диску, адвокат ОСОБА_3 виклала свої зауваження до Протоколу обшуку, а також подала клопотання про негайне повернення тимчасово вилученого майна.

05.08.2016 р. заступником начальника слідчого відділу прокуратури Черкаської області ОСОБА_7 було винесено постанову про відмову в задоволенні клопотання адвоката ОСОБА_3 у кримінальному провадженні №0000001 щодо повернення вилучених під час обшуку речей.

08.08.2016 р. адвокат ОСОБА_3 звернулась до слідчого Генеральної прокуратури України ОСОБА_8 з клопотанням про повернення тимчасово вилученого майна.

Відповідно до листа №23/1/3-30412-16 від 12.08.2016 р. слідчим ОСОБА_4 було повідомлено про відмову у задоволенні клопотання адвоката ОСОБА_3 , що й стало підставою для звернення останньої з даною скаргою.

Згідно зі ст. 7 КПК України загальними засадами кримінального провадження є:верховенство права; законність; рівність перед законом і судом; повага до людської гідності; забезпечення права на свободу та особисту недоторканність; недоторканність житла чи іншого володіння особи; недоторканність права власності; забезпечення права на захист; змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості; безпосередність дослідження показань, речей і документів; забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності;публічність;диспозитивність тощо.

Відповідно до частин 1, 2 ст. 9 КПК України під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства. Прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

Стаття 30 Конституції України гарантує кожному недоторканність житла чи іншого володіння особи.

Стаття 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 р. встановлює, що кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

Відповідно до ст. 13 КПК України не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим судовим рішенням, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Порядок проведення обшуку як однієї із слідчих (розшукових) дій врегульовано статтями 234-236 КПК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 234 КПК України обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб.

Частиною 2 ст. 234 КПК України встановлено, що обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді.

Ухвалою слідчого судді Придніпровського районного суду м. Черкаси від 29.07.2016 р. у справі №711/6631/16-к (провадження №1-кс/711/2057/16)було частково задоволено клопотання прокурора Черкаської області ОСОБА_9 про надання дозволу на проведення обшуку в приміщенні, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , де фактично здійснюється діяльність адвокатом ОСОБА_10 ; надано дозвіл заступнику начальника слідчого відділу прокуратури Черкаської області ОСОБА_7 та слідчим слідчої групи ОСОБА_5 , ОСОБА_4 та ОСОБА_6 або за їх дорученням відповідним оперативним підрозділам правоохоронних органів, на проведення обшуку в офісних приміщеннях будинку АДРЕСА_1 , де фактично здійснюється діяльність адвокатом ОСОБА_10 та його працівниками чи іншими працівниками, які працюють разом з ним, зі входу до будинку із АДРЕСА_1 (тобто без здійснення обшуку у банківській установі) з метою виявлення та вилучення виключно документів, що стосуються фінансово-господарської діяльності певних підприємств, а також комп`ютерної техніки із IPадресом 212.90.173.166 та техніки для зберігання даних (жорсткі диски, флеш накопичувачі, ліцензійні флеш накопичувачі), що використовувались під час вчинення злочинів; в частині обшуку решти частини будівлі та відшукання невизначеного роду речей відмовлено.

У мотивувальній частині даної ухвали вказано, що суд при визначенні приміщень, де проводиться обшук, вважав за необхідне не зазначати інші офісні приміщення, які не мають відношення до діяльності працівників, підпорядкованих чи опосередковано працюючих із адвокатом ОСОБА_10 та в яких відсутня комп`ютерна техніка із IPадресою 212.90.173.166.

Отже, як вбачається зі змісту наведеної ухвали, нею було дозволено проведення обшуку виключно в межах тих офісних приміщень, в яких здійснює діяльність адвокат ОСОБА_10 та його працівники чи інші працівники, які працюють разом з ним.

Водночас, слідчим суддею встановлено, що обшук було проведено не тільки в приміщеннях, в яких здійснювалась діяльність адвокатом ОСОБА_10 , але й в інших приміщеннях, які були ідентифіковані як робочі місця інших адвокатів, а саме: адвоката ОСОБА_3 (Свідоцтво №3125, видане Донецькою обласною КДКА 24.12.2008 р.), адвоката ОСОБА_11 (Свідоцтво №1266, видане Полтавською обласною КДКА 20.07.2012 р.) та адвоката ОСОБА_12 (Свідоцтво №2089, видане Донецькою обласною КДКА 28.12.2005 р.).

Розташування в офісних приміщеннях, в яких проводився обшук, робочих місць інших адвокатів підтверджується, зокрема, договорами суборенди від 11.01.2016 р., укладеними адвокатами ОСОБА_3 та ОСОБА_13 із орендарем приміщень, які були пред`явлені слідчим перед початком проведення обшуку, що не заперечував в судовому засіданні слідчий ОСОБА_4 .

На наведені обставини також звертає увагу представник Ради адвокатів міста Києва ОСОБА_14 , який був присутній під час обшуку та виклав свої заперечення у Зауваженнях на дії слідчих при проведенні обшуку, що є додатком до Протоколу обшуку від 03.08.2016 р.

Відповідно до ч. 1 ст. 23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» професійні права, честь і гідність адвоката гарантуються та охороняються Конституцією України, цим Законом та іншими законами, зокрема: забороняються будь-які втручання і перешкоди здійсненню адвокатської діяльності; забороняється вимагати від адвоката, його помічника, стажиста, особи, яка перебуває у трудових відносинах з адвокатом, адвокатським бюро, адвокатським об`єднанням, а також від особи, стосовно якої припинено або зупинено право на заняття адвокатською діяльністю, надання відомостей, що є адвокатською таємницею; проведення стосовно адвоката оперативно-розшукових заходів чи слідчих дій, що можуть проводитися виключно з дозволу суду, здійснюється на підставі судового рішення, ухваленого за клопотанням Генерального прокурора України, його заступників, прокурора Автономної Республіки Крим, області, міста Києва та міста Севастополя; забороняється проведення огляду, розголошення, витребування чи вилучення документів, пов`язаних із здійсненням адвокатської діяльності.

Частиною 2 ст. 23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» передбачено, що у разі проведення обшуку чи огляду житла, іншого володіння адвоката, приміщень, де він здійснює адвокатську діяльність, тимчасового доступу до речей і документів адвоката слідчий суддя, суд у своєму рішенні в обов`язковому порядку зазначає перелік речей, документів, що планується відшукати, виявити чи вилучити під час проведення слідчої дії чи застосування заходу забезпечення кримінального провадження, а також враховує вимоги пунктів 2-4 частини першої цієї статті.

Відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

В рішенні від 26.07.2007 р. у справі «Пеєв проти Болгарії» Європейський суд з прав людини визнав, що обшуки, які проводять у робочих приміщеннях і кабінетах осіб вільних професій, котрі мають приватну практику, становить втручання в їхнє право на повагу як до приватного життя, так і житла.

В рішенні від 05.07.2012 р. у справі «Головань проти України» Європейський суд з прав людини звернув увагу на те, що дії з обшуку перешкодили трудовій діяльності першого заявника: вони вплинули на його репутацію як адвоката та зачепили різноманітні особисті зв`язки, які він набув через професійну діяльність. Таким чином ці дії мали серйозний вплив на приватне життя першого заявника у значенні Конвенції. Крім того, оспорювані дії відбувалися в офісі першого заявника, що охоплював поняття «житло». Переслідування членів професії адвокат завдає удар у саме серце системи Конвенції. Вторгнення до професійної таємниці може мати наслідки для відповідного здійснення правосуддя, а отже і для прав, гарантованих статтею 6 Конвенції. Тому обшук приміщення адвокатів повинен підлягати особливо ретельному розгляду. Відповідні гарантії, такі як присутність та дійова участь незалежного спостерігача, завжди повинні бути доступними під час обшуку офісу адвоката для забезпечення того, щоб матеріал, який захищається адвокатською таємницею, не було вилучено.

Таким чином, враховуючи передбачені законодавством гарантії адвокатської діяльності, відсутність в матеріалах справи доказів, які доводять пов`язаність професійної діяльності адвокатів ОСОБА_3 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 із діяльністю ОСОБА_15 , а також доказів перебування зазначених осіб у трудових відносинах із останнім, слідчий суддя дійшов висновку, що обшук у приміщеннях, які були ідентифіковані як приміщення, в яких здійснюють свою професійну діяльність адвокати ОСОБА_3 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 міг проводитись виключно на підставі відповідної ухвали слідчого судді про надання дозволу на обшук у цих адвокатів, а проведення такого обшуку на підставі ухвали Придніпровського районного суду м. Черкаси від 29.07.2016 р. було неправомірним.

Також слідчий суддя звертає увагу на те, що особливістю обшуку у володінні адвоката або приміщенні, де він здійснює адвокатську діяльність, є те, що при такому обшуку в обов`язковому порядку зазначається перелік речей та документів, що планується відшукати, виявити чи вилучити під час проведення слідчої дії (ч. 2 ст. 23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»).

Так, ухвалою Придніпровського районного суду м. Черкаси від 29.07.2016 р.було дозволено проведення обшуку лише з метою виявлення та вилучення комп`ютерної техніки із IPадресою 212.90.173.166та техніки для зберігання даних (жорсткі диски, флеш накопичувачі, ліцензійні флеш накопичувачі).

Разом з тим, ані з Протоколу обшуку, ані з інших матеріалів справи не вбачається, що спірний жорсткий диск було вилучено із комп`ютера, який відповідав IPадресі, визначеній в ухвалі суду, а тому, враховуючи те, що в даному випадку жорсткий диск був невід`ємною частиною комп`ютерної техніки, а не окремим об`єктом, такий жорсткий диск не підпадав під ознаки речей, щодо якихв ухвалі було прямо надано дозвіл на відшукання.

Відповідно до ч. 7 ст. 236 КПК України вилучені речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном.

Отже, оскільки в ході судового розгляду не були представлені відомості щодо відповідності вилученого в ході обшуку жорсткого диску критеріям майна, визначеним в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, слідчий суддя дійшов висновку, що вилучений жорсткий диск має статус тимчасово вилученого майна, що зумовлює настання відповідних правових наслідків.

Так, відповідно до ч. 5 ст. 171 КПК України у разі тимчасового вилучення майна під час обшуку, огляду, здійснюваних на підставі ухвали слідчого судді, передбаченої статтею 235 цього Кодексу, клопотання про арешт такого майна повинно бути подано слідчим, прокурором протягом 48 годин після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, в якої його було вилучено.

Частиною 1 ст. 169 КПК України встановлено, що тимчасово вилучене майно повертається особі, у якої воно було вилучено, зокрема, у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 171, частиною шостою статті 173 цього Кодексу.

Згідно ст. 16 КПК України позбавлення або обмеження права власності під час кримінального провадження здійснюється лише на підставі вмотивованого судового рішення, ухваленого в порядку, передбаченому цим Кодексом.

Враховуючи вищенаведені приписи законодавства, дійшов висновку, що орган досудового розслідування зобов`язаний якнайшвидше вирішити питання про значення вилученого майна для досудового розслідування кримінального провадження, з метою недопущення порушення прав особи на володіння майном.

Під час розгляду скарги слідчими не були надані докази звернення з клопотанням про арешт жорсткого диску протягом 48 годин після його вилучення, а тому такий жорсткий диск підлягав негайному поверненню особі, в якої його було вилучено.

Отже, в даному випадку визнаються обґрунтованими доводи адвоката про безпідставність утримання вилучених речей органом досудового розслідування без відповідного рішення слідчого судді про арешт тимчасово вилученого майна.

За таких обставин, відмова слідчих у поверненні жорсткого диску на прохання адвоката ОСОБА_3 є протиправною та такою, що суперечить вимогам законодавства та порушує права заявника на мирне володіння майном.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 303 КПК України на досудовому провадженні може бути оскаржена бездіяльність слідчого, прокурора, яка полягає у неповерненні тимчасово вилученого майна згідно з вимогами статті 169 цього Кодексу, а також у нездійсненні інших процесуальних дій, які він зобов`язаний вчинити у визначений цим Кодексом строк.

Згідно з ч. 2 ст. 303 КПК України скарги на інші рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора не розглядаються під час досудового розслідування і можуть бути предметом розгляду під час підготовчого провадження у суді згідно з правилами статей 314-316 цього Кодексу.

На підставі вищевикладеного, слідчий суддя дійшов висновку, що скарга адвоката ОСОБА_3 в частині вимог щодо неповернення вилученого жорсткого диску та зобов`язання слідчих припинити тимчасове вилучення жорсткого диску шляхом його повернення є обґрунтованою та підлягає задоволенню.

Разом з тим, не можуть бути задоволені вимоги скарги про визнання незаконними дій слідчих під час проведення обшуку, оскільки, виходячи з положень ч. 2 ст. 303 КПК України,дії слідчих з обшуку не підлягають оскарженню під час досудового розслідування й вирішення таких вимог не входить до компетенції слідчого судді.

Щодо посилань слідчих на пропущення заявником десятиденного строку на оскарження їх бездіяльності, то вони судом до уваги не приймаються, з огляду на триваючий характер порушення слідчими прав заявника.

На підставі викладеного, керуючись 169, 171, 234-236, 303-307, 309КПК України, -
У Х В А Л И В :
Скаргу адвоката ОСОБА_3 бездіяльність слідчихГенеральної прокуратури України у кримінальному провадженні№0000001, що полягає у неповерненні тимчасово вилученого майна задовольнити частково.

Зобов`язати слідчого слідчої групи Генеральної прокуратури України ОСОБА_4 повернути адвокату ОСОБА_3 тимчасово вилучений жорсткий диск до персонального комп`ютеру, ідентифікаційні ознаки та номер зі штрих коду: 2061-701335-200 AF XC3Q104CRU17, який було опечатано до пакету № 1, порядковий номер в описі вилученого майна 1 від 3.08.2016р.

В іншій частині скарги відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя ОСОБА_1