Номер провадження 11-кп/775/136/2016

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 квітня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах та справ про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області у складі:

судді-доповідача: ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю

секретаря: ОСОБА_4

прокурора: ОСОБА_5

захисника: ОСОБА_6

обвинуваченого: ОСОБА_7

розглянув у місті Бахмуті Донецької області у відкритому судовому засіданні у приміщені апеляційного суду Донецької області апеляційні скаргу прокурора ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_7 , на вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 12 листопада 2014 року, у кримінальному провадженні внесеному у ЄДРДР № 0004914 від 10.08.2013 року за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Слов`янськ Донецької області, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, працює приватним підприємцем, в силу ст. 89 КК України раніше не судимого, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,

якого визнано винним та призначено покарання: за ч. 1 ст. 263 КК України до 3 роки позбавлення волі, за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України до 8 років позбавленні волі, за ч. 1 ст. 289 КК України до 4 років позбавлення волі, за ч. 1 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ч.1 ст. 70 КК України остаточно призначено покарання у вигляді 8 років 6 місяців позбавлення волі. Стягнуто на користь ОСОБА_10 матеріальну та моральну шкоду в розмірі 32622,00 гривень, на користь КЛПУ «ДОКТМО» в рахунок відшкодування коштів витрачених на лікування ОСОБА_10 в розмірі 2420, 43 гривень, на користь КЛПУОЗ «ОТЛ» в рахунок відшкодування коштів витрачених на лікування ОСОБА_10 в сумі 1866,24 гривень, вирішено питання про речові докази, -

ВСТАНОВИЛА:

Згідно вироку суду першої інстанції ОСОБА_7 скоїв кримінальне правопорушення за таких обставин.

На початку 2013 року, більш точної дати і часу в ході досудового та судового розслідування встановити не представилось можливим, ОСОБА_7 , діючи умисно, незаконно, без передбаченого законом дозволу, придбав вогнепальну зброю пістолет «STALKER-MOD.914» № НОМЕР_1 калібру 9 мм Р.А. промислового виготовлення іноземного виробництва (Туреччина), який є короткоствольною, гладкоствольною ручною зброєю - самозарядним пістолетом, та став незаконно зберігати за місцем свого мешкання у будинку АДРЕСА_1 .

10 серпня 2013 року приблизно 09 години 00 хвилин ОСОБА_10 , на своєму автомобілі ВАЗ 2101, державний номер НОМЕР_2 приїхав за місцем мешкання свого знайомого ОСОБА_7 , за адресою: АДРЕСА_1 , при цьому на автомобілі заїхав на території двору вищевказаного будинку.

В указаному місці в зазначений час у ОСОБА_7 виник умисел на умисне вбивство ОСОБА_10 на фоні неприязних відносин до останнього. З цією метою ОСОБА_7 підійшов до водійських дверей даного автомобіля, а ОСОБА_10 , який знаходився в салоні почав відчиняти двері з метою вийти із автомобіля. Реалізуючи свій злочинний намір ОСОБА_7 дістав правою рукою із-за пояса штанів з заду пістолет «STALKER-MOD.914» № НОМЕР_1 калібру 9 мм Р.А., який являється вогнепальною зброєю, та через відкрите вікно водійських дверей навів пістолет в область розташування життєво важливих органів - голову ОСОБА_10 . Після чого ОСОБА_7 діючи умисно, з метою заподіяння смерті ОСОБА_10 , зробив один прицільний постріл в область лівого ока останнього, поціливши у внутрішній кут лівого ока, від чого ОСОБА_10 відхилило у бік пасажирського сидіння. Після чого ОСОБА_10 закрив правою рукою своє обличчя, намагаючись його захистити. В цей час ОСОБА_7 зробив один постріл в праве передпліччя. Після цього ОСОБА_10 через передні пасажирські двері виліз із салону автомобіля та почав втікати по ґрунтовій дорозі, а ОСОБА_7 діючи умисно, продовжуючи свої дії, з метою заподіяння смерті ОСОБА_10 , намагався його наздогнати, при цьому зробив прицільний постріл в область спини останнього. Однак ОСОБА_7 ОСОБА_10 не наздогнав. Таким чином, ОСОБА_7 виконав всі дії, які вважав необхідним для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, не залежних від його волі, оскільки ОСОБА_10 утік.

Навмисними діями ОСОБА_7 потерпілому ОСОБА_10 були спричиненні травматичні поранення правого передпліччя, задньої поверхні грудної клітки праворуч, чужорідне тіло грудної клітки, вогнепальне сліпе поранення внутрішнього кута лівого ока, відрив нижньої повіки з ураженням зорового нерву, чужорідне тіло лівої гайморової пазухи, перелом нижньої стінки орбіти лівого ока, рубцева деформація нижнього повіка ліворуч, що відносяться до тілесних ушкоджень середньої ступеня тяжкості.

10 серпня 2013 р. близько 09 години 15 хвилин ОСОБА_7 , знаходився за місцем свого мешкання: АДРЕСА_1 , де у дворі стояв автомобіль ВАЗ 2101, державний номер НОМЕР_2 , який належить ОСОБА_10 . В указаному місці в зазначений час у ОСОБА_7 виник умисел направлений на незаконне заволодіння вищевказаним автомобілем. З метою досягнення свого злочинного наміру ОСОБА_7 , діючи умисно, підійшов до автомобіля, скористався тим, що двері автомобіля не замкнені, проник в салон, де сів за кермо автомобіля, за допомогою ключів, які знаходилися у замку живлення, завів його та незаконно заволодів транспортним засобом, після чого з місця злочину зник, а викраденим розпорядився за своїм розсудом, чим спричинив матеріальний збиток на загальну 6664 грн.

10.08.2013 року після незаконного заволодіння транспортним засобом ОСОБА_7 поклав вищевказаний пістолет собі під ремінь за пояс с заду та намагався сховатися з ним, тим самим незаконно носив при собі.

Після того, як працівниками міліції був затриманий ОСОБА_7 і доставлений до Слов`янського МВ ГУМВС України в Донецькій області, останній, не маючи можливості надалі зберігати у себе пістолет «STALKER-MOD.914» № НОМЕР_1 калібру 9 мм Р.А., надав його працівникам міліції, які 10.08.2013 року в період часу з 13-10 годин до 13-30 годин в приміщенні кабінету №311 Слов`янського МВ ГУМВС України в Донецькій області в ході проведення огляду місця події вилучили у ОСОБА_7 пістолет «STALKER-MOD.914» № НОМЕР_1 калібру 9 мм Р.А. промислового виготовлення іноземного виробництва (Туреччина), який є короткоствольною, гладкоствольною ручною зброєю - самозарядним пістолетом, який ОСОБА_7 незаконно зберігав за місцем свого мешкання без передбаченого законом дозволу.

10 серпня 2013 року приблизно 09 години 30 хвилин ОСОБА_7 знаходився в автомобілі ВАЗ 2101, державний номер НОМЕР_2 , на відстані 500 метрів від річки Сіверський - Донецьк і на відстані 1,5 кілометрів до села Піскунівка, Слов`янського району, яким він раніше незаконно заволодів. Тут у ОСОБА_7 виник умисел на таємне викрадення майна, яке належить ОСОБА_10 . Реалізуючи свій злочинний умисел ОСОБА_7 в зазначений час у вищевказаному місці, діючи умисно, з корисливих мотивів, таємно викрав майно, а саме: мобільний телефон «Samsung SGH B200» ІМЕЙ: НОМЕР_3 , вартістю 166,25 гривень; сім-карту оператора МТС с номером абоненту НОМЕР_4 , яка матеріальної цінності не представляє; портмоне для документів, який матеріальної цінності не представляє; візитну карту «Послуги автокрана», яка матеріальної цінності не представляє; дисконтну картку на заправку «Паралель», яка матеріальної цінності не представляє; дві кредитні карти «ПриватБанку», які матеріальної цінності не представляє; технічний паспорт на автомобіль ВАЗ-21063 на ім`я ОСОБА_11 , який матеріальної цінності не представляє; водійське посвідчення на ім`я ОСОБА_10 , яке матеріальної цінності не представляє; тимчасовий технічний паспорт на автомобіль ВАЗ-2101 на ім`я ОСОБА_10 , який матеріальної цінності не представляє; технічний паспорт на автомобіль ВАЗ-2101 на ім`я ОСОБА_12 , який матеріальної цінності не представляє; грошові кошти на загальну суму 700 грн.; страховий полюс на ВАЗ 2101, який матеріальної цінності не представляє, після чого з місця злочину зник, а викраденим розпорядився на свій розсуд, чим заподіяв ОСОБА_10 матеріальний збиток на загальну суму 866, 25 гривень.

Ухвалою апеляційного суду Запорізької області від 06 квітня 2015 року вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 12 листопада 2014 року залишено без змін.

Ухвалою вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 02 грудня 2015 року ухвалу апеляційного суду Запорізької області скасовано та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_13 не оспорюючи фактичних обставин справи, просить вирок суду скасувати в частині відшкодування з обвинуваченого витрат за проведення експертиз та постановити новий вирок, яким стягнути з ОСОБА_7 витрати за проведення експертиз в дохід держави. На обґрунтування своїх доводів вказує, що суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта, тому повинен був стягнути витрати за проведення судових експертиз.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 просить вирок суду змінити, перекваліфікувати дії з ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України на ч. 1 ст. 122 КК України та звільнити від відбування покарання на підставі ст. 1 ЗУ «Про амністію у 2014 році», кримінальне провадження за ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 289, ч. 1 ст. 185 КК України закрити у зв`язку із відсутністю в діях ОСОБА_7 складів злочинів.. На обґрунтування своїх доводів вказує: суд першої інстанції не надав оцінки висновку судово-балістичної експертизи, який містить протиріччя та не узгоджується з іншими матеріалами кримінального провадження, а саме з показаннями свідка ОСОБА_14 та висновками судово - білістичної експертизи. Пістолет, який був вилучений у обвинуваченого не може бути віднесений до предмету злочину, відповідальність за яке передбачена ч.1 ст. 263 КК України. При нанесенні тілесних ушкоджень у обвинуваченого не було умислу на вбивство потерпілого, також зазначив, що згідно ст. 289 ч. 4 КК України ОСОБА_7 слід звільнити від кримінальної відповідальності оскільки він прийняв всі можливі заходи для повернення автомобіля. Не відповідають фактичним обставинам справи висновки суду щодо таємного викрадення майна, у зв`язку з тим, що не доказаний корисливий мотив привласнення майна потерпілого. Суд першої інстанції при призначені покарання не взяв до уваги неправомірну поведінку потерпілого, яка виражалась у вимаганні грошей, визнання провини, наявності п`яти дітей та дружини, які знаходяться на його утриманні.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати та виклав доводи, які аналогічні доводам його захисника.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги та заперечував проти апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника, обвинуваченого та захисника, які підтримали доводи своїх апеляційних скарг та заперечували проти задоволення скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційних скарг та обговоривши їх доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги учасників процесу не підлягають задоволенню, а вирок суду першої інстанції залишенню без змін за таких підстав.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції, відповідно до ч.2 цієї статті вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Суд першої інстанції, у відповідності з вимогами ст.ст. 370, 374 КПК України та пред`явленого обвинувачення, встановивши фактичні обставини кримінального провадження, обґрунтовано прийшов до висновку щодо обсягу та доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15 - ч.1 ст. 115, ч. 1 ст. 289, ч. 1 ст. 185, ч. 1 ст. 263 КК України, виклавши їх у вироку.

В оскаржуваному вироку суд першої інстанції навів всі встановлені обставини, які, відповідно до ст. 91 КПК України, підлягають доказуванню, а також виклав оцінку та аналіз досліджених в судовому засіданні доказів з зазначенням підстав, з яких приймає одні докази та відкидає інші.

Вина ОСОБА_7 у скоєнні інкримінованих злочинів підтверджується доказами, які були безпосередньо досліджені в судовому засіданні, а саме, показаннями потерпілого ОСОБА_10 , який пояснив, що він позичив ОСОБА_7 гроші, які останній йому не повернув. В подальшому між ним та ОСОБА_7 сталась домовленість про повернення боргу зерном. Попередньо домовившись, 10.08.2013 року він з ранку заїхав на власному автомобілі з причепом до двору помешкання ОСОБА_7 та коли почав виходити з автомобіля, ОСОБА_7 приставивши пістолет до його голови здійснив постріл, влучивши йому в ліве око. Коли він почав убігати, ОСОБА_7 здійснив ще декілька пострілів.

Вказані показання потерпілого повністю стикуються з висновками судово-медичної експертизи та узгоджуються між собою.

Показання свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , узгоджуються між собою та стикуються с показаннями потерпілого.

Крім вищезазначених доказів, вина ОСОБА_7 підтверджується висновком судово-балістичної експертизи, згідно якої, вилучений у ОСОБА_19 пістолет є вогнепальною зброєю, висновками експертів про вартість автомобіля, майна, яким заволодів ОСОБА_7 .

Суд першої інстанції, на думку колегії суддів, всебічно дослідив доводи ОСОБА_7 та його захисту про неправильну кваліфікацію його дій та відсутність деяких складів злочину, обґрунтувавши їх відхилення.

Так твердження захисника та обвинуваченого що висновки балістичної експертизи спростовуються показанням свідка ОСОБА_14 , не можуть бути прийняти до уваги, оскільки у висновку експерт ґрунтовно довів про те, що вилучений у ОСОБА_7 пістолет є вогнепальною зброєю. Свідок ОСОБА_14 в судовому засіданні стверджував, що дозвіл на саморобний або перероблений пістолет, як у випадку із ОСОБА_7 не надається. Натомість колегія суддів зазначає, що саморобна або перероблена вогнепальна зброя взагалі заборонена в обігу та використанні, і із показань свідка ОСОБА_14 не можна робити висновок про можливість вільного використання переробленої вогнепальної зброї в обігу.

Вказані висновки, які зробила колегія суддів ґрунтуються на п. 4 Постанови пленуму Верховного суду України від 26 квітня 2002 року № 3 згідно якої до вогнепальної зброї належать усі види бойової, спортивної, нарізної мисливської зброї для проведення пострілу з якої використовується сила тиску газів, що утворюється при згоранні вибухової речовини (пороху або інших спеціальних горючих сумішей).

Доводи захисника та обвинуваченого щодо відсутності умислу на позбавлення життя потерпілого, суперечать наявним доказам у справі та спростовуються як показаннями потерпілого, так і висновками судово-медичної експертизи. ОСОБА_19 здійснив постріл із пістолета з травматичними набоями у життєво важливу частину тіла голову, але до кінця не довів злочинний умисел, оскільки потерпілий почав тікати з місця події. На підтвердження наявності умислу ОСОБА_19 на позбавлення життя потерпілого свідчить і здійснення пострілів у бік потерпілого, коли тот утікав з місця події. Вказані обставини судом першої інстанції перевірені та їм надана відповідна оцінка.

Твердження обвинуваченого, що він діяв у стані необхідної оборони не ґрунтуються на матеріалах справи, оскільки потерпілий заїхавши на автомобілі у двір не встигнув вийти із нього та отримав пошкодження в результаті пострілу у голову.

Доводи обвинуваченого та захисника про здійснення пострілів у потерпілого автоматично, спростовуються висновком експерта № 963, додаткової експертизи № 961 від 26.10.2013 року, згідно яких, враховуючи характер та локалізацію тілесних ушкоджень, потерпілий обличчям, правою рукою та спиною був звернутий до пістолету з якого робилися постріли; потерпілий після заподіяння йому тілесних ушкоджень міг робити активні цілеспрямовані дії без обмеження часу; тілесні ушкодження могли утворитися при обставинах, зазначених потерпілим в протоколі слідчого експерименту; вірогідність утворення тілесних ушкоджень при обставинах, зазначених підозрюваним в протоколі слідчого експерименту виключається.

Доводи про відсутність в діях обвинуваченого складу злочину, передбаченого ч.1 ст. 289 КК України, також не ґрунтуються на матеріалах провадження.

Відповідно до примітки 1 ст. 289 КК України під незаконним заволодінням транспортним засобом у цій статті слід розуміти вчинене умисно, з будь-якою метою протиправне вилучення будь-яким способом транспортного засобу у власника чи користувача всупереч їх волі.

Згідно ч. 4 ст. 289 КК України звільняється від кримінальної відповідальності судом, особа яка вперше вчинила дії, передбачені цією статтею, але добровільно заявила, про це правоохоронним органам, повернула транспортний засіб власнику і повністю відшкодувала збитки.

Як вбачається з пояснень обвинуваченого, дозволу на користування транспортним засобом від потерпілого він не отримував, до правоохоронних органів з приводу незаконного заволодіння транспортним засобом добровільно, у встановленому порядку не заявив, потерпілому збитки за пошкоджений внаслідок його заволодіння автомобіль не повернув.

За таких обставин, підстав для звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності за незаконне заволодіння транспортним засобом, колегія суддів не знаходить.

Щодо тверджень обвинуваченого та захисника про відсутність корисливого умислу на заволодіння майном, спростовуються поясненнями самого ОСОБА_19 та свідка ОСОБА_20 , згідно яких обвинувачений, протиправно заволодівши особистими речами потерпілого ОСОБА_21 , витратив частину грошей на цигарки. Ці обставини підтверджують наявність умислу у обвинуваченого саме на заволодіння майном та розпорядження ним на власний розсуд, та спростовує його доводи про те, що він не знав про гроші потерпілого, які взяв разом з іншим майном з автомобілю.

Доводи захисника про вимагання ОСОБА_21 у обвинуваченого зайвих грошей на відшкодування боргу спростовується тим, що ОСОБА_7 до 10.08.2013 року не звертався до правоохоронних органів із скаргами та заявами на неправомірні дії ОСОБА_21 , в тому числі і стосовно вимагання у нього безпідставно грошей.

Всі ці докази є послідовними, такими, що узгоджуються між собою, не є суперечливими, а тому на думку колегії суддів, обґрунтовано були взяті за основу у визнанні винуватості ОСОБА_7 .

Що стосується підстав для скасування вироку зазначених в апеляційній скарзі обвинуваченого, то вони не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду та спростовуються матеріалами кримінального провадження.

При вирішенні питання про призначення покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 65-68 КК України призначив покарання у межах, встановлених санкцією статті Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, і відповідно до положень Загальної частини КК України взяв до уваги конкретні обставини скоєного кримінального правопорушення, характер і ступінь його тяжкості, дані про особу обвинуваченого, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності, вчинив кримінальні правопорушення, одно з яких згідно ст. 12 КК України відноситься до особливо тяжких злочинів, не працює, має на утриманні п`ятьох неповнолітніх дітей, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, є психічно здоровим і під час вчинення правопорушень не знаходився в будь-якому стані, який би позбавив його можливості усвідомлювати свої дії та керувати ними.

Призначене ОСОБА_22 покарання на думку колегії суддів відповідає вимогам ст. 65 КК України, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого, і попередження нових злочинів, вирок суду вважає законним і обґрунтованим, а тому підстав для задоволення апеляційної скарги захисника та обвинуваченого не вбачає.

Стосовно доводів прокурора про те, що суд першої інстанції, безпідставно не стягнув з обвинуваченого витрати за проведення судових експертиз, колегія суддів вважає такими, що ґрунтуються на положеннях кримінального процесуального закону. Так згідно Закону України «Про судову експертизу» проведення судових експертиз державними спеціалізованими установами у кримінальних провадженнях за дорученням слідчого, прокурора, суду здійснюється за рахунок коштів, які за цільовим призначенням виділяються цим експертним установам з Державного бюджету України.

Відповідно до п. 8 ч. 2 ст. 291 КПК України у разі провадження експертизи під час досудового розслідування в обвинувальному акті, який передається до суду, обов`язково зазначаються відомості щодо розміру витрат на залучення експерта.

Відповідно до ч. 2 ст. 124 КПК України у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції усупереч вимогам кримінального процесуального закону без наведення обґрунтованих мотивів, не стягнув з ОСОБА_7 витрати за проведення судових експертиз.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч.1 ст. 413 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

За таких обставин колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора є обґрунтованою та підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И ЛА:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_13 задовольнити частково.

Вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 12 листопада 2014 року, у кримінальному провадженні, внесеному у ЄРДР за № 0004914 від 10.08.2013 року, щодо ОСОБА_7 в частині стягнення витрат за проведення судових експертиз змінити.

Стягнути з ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Слов`янська Донецької області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , ІПН НОМЕР_5 на користь держави витрати за проведення експертизи вибухових речовин, продуктів вибуху та пострілу № 352 в розмірі 489 гривень 44 копійки, витрати на проведення судово-балістичної експертизи № 646 в розмірі 490 гривень.

В решті вирок залишити без змін.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України, зарахувати ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за період з 10 серпня 2013 року по 06 квітня 2015 року, з 02 грудня 2015 року по 11 квітня 2016 року.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала апеляційного суду Донецької області може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: