Справа № 444/2725/15-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/378/16 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 травня 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах
апеляційного суду Львівської області в складі:
головуючої ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальне провадження № 0000812 про обвинувачення

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Сілець, Сокальського району, Львівської області, жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, одруженого, з вищою освітою, раніше не судимого, такого, що має на утриманні двох неповнолітніх дітей, зі слів невійськовозобов`язаного,

за ч.1 ст. 199, ч.1 ст.204 КК України,

за участю прокурорів ОСОБА_7 , ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_9

за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_8 на вирок Жовківського районного суду Львівської області від 8 лютого 2016 року відносно ОСОБА_6 , -

встановила:
вироком Жовківського районного суду Львівської області від 8 лютого 2016 року ОСОБА_6 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст.204 Кримінального кодексу України у епізодах за вчинення незаконного перевезення та збуту незаконно виготовленої горілки виробника «Львівська горілка» продавцю магазину в с. Думичі Жовківського району Львівської області ТзОВ «Лавр» ОСОБА_10 , а також незаконного перевезення та збуту незаконно виготовленої горілки виробників «Львівська шляхетна», «Первак», «Слава» продавцю магазину в с. Лавриків Жовківського району Львівської області ТзОВ «Лавр» ОСОБА_11 , та виправдано відповідно до п.2 ч.1 ст. 373 КПК України.

ОСОБА_6 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст.199 України та виправдано у зв`язку з відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення згідно п.2 ч.1 ст. 284 КПК України.

ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.204 Кримінального кодексу України, та призначено йому покарання у виді штрафу в розмірі 1000 (одна тисяча) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 (сімнадцять тисяч) гривень 00 копійок з конфіскацією незаконно виготовленої продукції.

Документи залишено у матеріалах кримінального провадження протягом усього часу їх зберігання.

Вирішено питання з речовими доказами та судовими витратами.

Згідно вироку суду, ОСОБА_6 , діючи умисно, з метою отримання прибутку від незаконної реалізації виготовлених алкогольних напоїв, в порушення вимог Правил роздрібної торгівлі алкогольними напоями, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України № 854 від 20.07.1996 року та ч.3 ст.2 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» від 19 грудня 2015 року № 481/95-ВР в січні місяці 2015 року незаконно придбав у невстановленого під час досудового розслідування чоловіка по імені «Ігор» алкогольні напої, а саме: виробників «Nemiroff», «Слава», «Мороша водка», «Хлібний дар», «Первак», «Краля пшенична»,«Пшенична горілка», «Львівська горілка», «Medoff classic», «Столова», які зберігав у гаражному приміщенні № НОМЕР_1 , розміщеному в АДРЕСА_2 та АДРЕСА_3 , розміщеному в АДРЕСА_4 .

В подальшому ОСОБА_6 , з лютого по вересень 2015 року, використовуючи автомобіль марки «Volkswagen Caddy», д.н.з. НОМЕР_2 , для розповсюдження незаконно виготовлених алкогольних напоїв, транспортував їх з метою збуту, тобто перевозив їх до місць збуту та збував їх покупцям на території Жовківського району за наступних обставин.

Так, ОСОБА_6 , діючи умисно, з метою незаконного збуту попередньо придбаних ним незаконно виготовлених алкогольних напоїв, без відповідних документів, підтверджуючих їх походження та якість, в період з лютого по липень 2015 року, у невстановлені слідством час та дні, незаконно перевозив за допомогою автомобіля марки «Volkswagen Caddy», д.н.з. НОМЕР_2 до магазину за адресою: АДРЕСА_5 , що є місцем здійснення підприємницької діяльності ФОП « ОСОБА_12 » горілку виробника «Львівська горілка», та перебуваючи у вищезазначеному місці, незаконно збував її продавцю вищевказаного магазину ОСОБА_13 за ціною 30 грн. за 1 пляшку ємністю 0,5 л.

Він же, діючи умисно, з метою незаконного збуту попередньо придбаних ним незаконно виготовлених алкогольних напоїв, без відповідних документів, підтверджуючих їх походження та якість, з лютого по вересень 2015 року, у невстановлені слідством час та дні, незаконно перевозив за допомогою автомобіля мapки «Volkswagen Caddy», д.н.з. НОМЕР_2 до магазину за адресою: АДРЕСА_5 , що є місцем здійснення підприємницької діяльності ФОП « ОСОБА_12 » горілку виробника «Львівська шляхетна», та перебуваючи у вищезазначеному місці, незаконно збував її продавцю вищевказаного магазину ОСОБА_14 за ціною 27 грн. за 1 пляшку ємністю 0,5 л.

На вирок суду прокурор ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу в якій просить скасувати оскаржуваний вирок, відновити судове слідство у кримінальному провадженні №0000812.Ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_6 :у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченогоч.1 ст. 199 КК України, та призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі та на підстав ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з іспитом строком на 1 рік; у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.І ст.204 КК України та призначити покарання у виді штрафу в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з конфіскацією незаконного виготовленої продукції.
В обґрунтування вказує, що стороною обвинувачення в ході досудового слідства доведено вчинення ОСОБА_15 кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.199, ч.1 ст.204 КК України, які кваліфіковані за правилами ідеальної сукупності, так, як дії щодо придбання, зберігання, перевезення, пересилання з метою збуту та збут незаконно виготовлених алкогольних напоїв маркованих підробленими марками акцизного податку здійснювались ним одночасно. Правильність кваліфікації таких діянь за правилами ідеальної сукупності підтверджується судовою практикою (зокрема, рішенням апеляційної інстанції Полтавської області у справі №524/3337/14-к).
Наголошує, що вина ОСОБА_16 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.199 КК України підтверджується відомостями, які містяться в протоколах зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж мобільних терміналів, якими користувався ОСОБА_17 № 5/3769т, 53770т, 5/3771 т від 28.09.2015, оскільки відповідно до змісту розмов між ОСОБА_15 та сторонніми особами (покупцями і продавцями продукції) встановлено, що обвинувачений при купівлі алкогольних напоїв та їх реалізації достовірно знав, що вказані напої є фальсифікованими, вироблені з недоброякісної сировини та відповідно марковані підробленими марками акцизного податку.
Підкреслює, що згідно висновку технічної експертизи 6/417 від 09.10.2015, 22 марки акцизного податку для маркування алкогольних напоїв, які були вилучені у ОСОБА_16 та упаковані в пакетах №2 та №3 виготовлені не поліграфічним підприємством Поліграфкомбінат «Україна», яке здійснює виготовлення марок акцизного податку для маркування алкогольними напоїв для ДПА та не відповідають аналогічним, що знаходяться в офіційному обіг, що підтверджу наявність предмета кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.199 КК України.
Звертає увагу, що суд першої інстанції не надав оцінку показам ОСОБА_13 , яка в судовому засіданні повідомила, що на запитання щодо якості акцизу на пляшках горілки, обвинувачений їй сказав що акцизи добрі; показам свідка ОСОБА_12 , яка повідомила, що ОСОБА_17 запевнив її, про те, що акцизи якісні, експерта ОСОБА_18 , який був допитаний за клопотанням сторони обвинувачення в судовому засіданні 27.01.2015, та який повідомив, що обвинувачений ОСОБА_17 та будь-яка особа за візуальними ознаками та «неозброєним оком» можуть відрізнити підроблені марки акцизного податку, які містились на горілчаних виробах вилучених в обвинуваченого від оригінальних, що в свою чергу підтверджує обізнаність останнього щодо їх невідповідності вимогам законодавства.
На думку сторони обвинувачення суд першої інстанції помилково вважає, що в діях ОСОБА_16 відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.204 КК України по епізодах збуту незаконно виготовлених алкогольних напоїв продавцю магазину в с. Думичі ОСОБА_10 та продавцю магазину в с. Лавриків ОСОБА_11 . Мотиви такого висновку є суперечливими та не відповідають фактичним обставинам справи із наступних підстав.
З показань ОСОБА_11 вбачається, що ОСОБА_17 привозив їй горілку два чи три рази, запропонувавши вказаний товар за нижчими цінами та без акцизних марок, про що їй було відомо. В подальшому остання пояснила, що у вересні ОСОБА_16 не було, а приходив хтось інший. Відтак, варто зазначити, що органом досудового слідства не встановлено точні дні збуту ОСОБА_15 горілки продавцю ОСОБА_11 , але покази останньої щодо часу вчинення злочину- співпадають з фактичними обставинами викладеними в обвинувальному акті, зокрема в частині того, що вказані незаконні дії вчинялись обвинуваченим в період з березня по вересень 2015 року.
Далі, по епізоду продажу незаконно виготовлених алкогольних напоїв продавцю ОСОБА_10 , суд першої інстанції в мотивувальній частині вироку констатував, що обвинуваченого ОСОБА_16 вона не знає. Жодні інші покази надані свідком в судовому засіданні 15.01.2016 у вироці не зазначені. На підставі цього, суд першої інстанції прийшов до помилкового висновку, проте що жодних інших доказів не надано і вичерпано можливості їх отримати.
Однак вказані висновки суду, на переконання апелянта не відповідають дійсності, оскільки в ході дослідження матеріалів негласних слідчих (розшукових) дій, зокрема результатів зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж по мобільному терміналу ОСОБА_16 , суд першої інстанції не врахував як доказ запис розмови ОСОБА_16 від 24.08.2015 о 15:52:26 із співрозмовником на ім`я « ОСОБА_19 » про продаж ним 5-ти пляшок горілки.
Апелянт вказує, що судом першої інстанції докази розглядалися не в їх сукупності, а відокремлено і розірвано один від одного, з вибірковим і розрізненим підходом. При винесенні виправдувального вироку в цій частині суд приймав рішення на ґрунті однобічної, неповної та неправильної оцінки доказів, внаслідок чого висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи.
Вважає, що окремої уваги заслуговують порушення вимог КПК України, допущені судом першої інстанції в ході судового розгляду, а саме, що в ході судового розгляду судом не було оголошено технічних характеристик обладнання,на якому здійснювалось відтворення звукозаписів, лише зазначено що звукозаписи відтворюються на персональному комп`ютері головуючого, як наслідок дослідження цих вагомих доказів сторони обвинувачення відбувалось із технічними збоями, перервами, хаотично та поверхнево. Також, судом першої інстанції не було надано можливості заслухати доводи учасників судового провадження.В подальшому, в мотивувальній частині вироку, судом першої інстанції навіть не зазначено реквізити протоколів негласних слідчих (розшуковик) дій (лише дата), які були досліджені в ході судового розгляду.
Вказує, що всупереч вимог ст.ст.22, 357 КПК України, ігноруючи клопотання сторони обвинувачення, суд першої інстанції розпочав огляд речових доказів, за відсутності експерта ОСОБА_18 , при цьому, не надавши вказані речові докази для ознайомлення учасникам кримінального провадження.
Адвокат ОСОБА_9 подав на апеляційну скаргу прокурора заперечення та зазначає, що суд першої інстанції виніс законне та обґрунтоване рішення. З апеляційною скаргою не погоджується та вважає її такою, що не підлягає до задоволення. Наголошує, що вказане в апеляційній скарзі твердження відносно показів свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_12 не відповідає дійсності, оскільки останні зазначали, що з обвинуваченим у них була розмова лише щодо ціни та асортименту. Крім того, жоден свідок не ствердив, що ОСОБА_6 вчиняв дії передбачені ч. 1 ст. 199 КК України. Наголошує, що в суді першої інстанції був допитаний експерт ОСОБА_18 , який не вказував, що візуально можна відрізнити акцизні марки від оригінальної, про що невірно зазначено в апеляційній скарзі. Всі звукозаписи негласних дій були прослухані у судовому засіданні, суд їм дав оцінку. Звертає увагу, що судом першої інстанції було задоволено клопотання про допит експерта, але не про огляд речових доказів у присутності експерта.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурорів, які підтримали подану апеляційну скаргу, думку обвинуваченого та його захисника, які заперечили апеляційну скаргу прокурора, розглянувши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, виходячи із наступного.

Згідно ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції всупереч покликанням в апеляційній скарзі прокурора, правильно встановив фактичні обставини, виправдав ОСОБА_6 у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 199 КК України та визнав винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 204 КК України, виклав формулювання обвинувачення, яке пред`явлене ОСОБА_6 і визнане судом недоведеним за ч. 1 ст. 199 КК України та доведеним за ч. 1 ст. 204 КК України, а також підстави для виправдання обвинуваченого та визнання винним з зазначенням мотивів. Висновки суду ґрунтуються на досліджених у судовому засіданні доказах, які детально викладені у вироку і яким суд дав належну оцінку.

В судовому засіданні в суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_6 пояснив, що визнає вину в тому, що продавав горілчані вироби без документів, горілку купив у невідомої йому особи, коли купляв, то вважав, що горілка є оригінальною, оскільки на ній були акцизні марки, ніяких сумнівів, що горілка не оригінальна у нього не виникало. Купляв горілку дешевше, так як постійно змінюється ціна на алкогольні вироби, хотів підзаробити на цьому. З клієнтами, яким він реалізовував горілку, обговорював лише ціну.

В судовому засіданні в суді апеляційної інстанції захисник ОСОБА_9 заперечуючи доводи апеляційної скарги вказав, що в судовому засіданні в суді першої інстанції були повністю досліджені всі докази, зокрема досліджено матеріали негласних слідчих дій, під час дослідження яких у прокурора жодних скарг та зауважень не було. Щодо покликань прокурора на дослідження речових доказів без експерта, то судом було ухвалено допитати експерта без дослідження речових доказів, оскільки речові докази по вині сторони обвинувачення в судове засідання доставлено не було. В наступному судовому засіданні, під час дослідження речових доказів клопотань від прокурора про допит експерта в зв`язку з цим заявлено не було, жодних скарг та зауважень прокурором висловлено не було.

Щодо покликань в апеляційній скарзі прокурора про неналежне дослідження судом першої інстанції звукозаписів по матеріалах негласних слідчих дій, як встановлено колегією суддів, таке згідно з журналами судових засідань та звукозаписів судових засідань відбувалось повно і жодних зауважень з приводу цього стороною обвинувачення подано не було, про що ствердив в судовому засіданні в суді апеляційної інстанції захисник ОСОБА_9 .

Щодо доводів в апеляційній скарзі про помилковість висновку суду про відсутність складу кримінального правопорушення за ч. 1 ст. 204 КК України по епізодах збуту ОСОБА_10 та ОСОБА_11 .

Як встановлено колегією суддів, в судовому засіданні в суді першої інстанції було допитано свідків, зокрема ОСОБА_12 , яка ствердила, що обвинуваченого не знає і нічого у нього не купляла. Свідок ОСОБА_11 неодноразово змінювала свої покази, вказуючи, що купувала горілку в обвинуваченого, потім покази змінила, зазначивши, що з обвинуваченим взагалі не контактувала. Свідок ОСОБА_20 , будучи допитаним в судовому засіданні в суді першої інстанції наголосив,що обвинуваченого взагалі не знає. Аналогічні покази в судовому засіданні в суді першої інстанції надала свідок ОСОБА_10 .

Предметом злочину передбаченого ч. 1 ст. 199 КК України є марки акцизного податку, відповідно до диспозиції цієї ж статті об`єктивно стороною є використання або збут незаконно виготовлених, одержаних чи підроблених марок акцизного збору.

Допитаний в судовому засіданні в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_6 ствердив, що покупцям нічого не повідомляв про акцизні марки, так як розмова з ними велась лише щодо ціни та асортименту.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність достатніх, належних, допустимих доказів про наявність в діях ОСОБА_6 ознак кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 199 КК України, оскільки в останнього було вилучено горілчані вироби вже з наклеєними акцизними марками, окремо акцизні марки в нього не вилучались, товар ОСОБА_6 збував вже з наклеєними акцизними марками, в матеріалах кримінального провадження відсутні докази, що він мав підроблені акцизні марки та самостійно їх наклеював, знав про те, що ним придбавались алкогольні напої з підробленими акцизними марками.

Щодо покликань прокурора про порушення ст.. 22, 357 КПК України при огляді речових доказів, оскільки огляд розпочато було у відсутності експерта, то як встановлено колегією суддів в судовому засіданні 27.01.2016 р. було прийнято рішення допитати експерта тому, що такий з`явився в судове засідання, речові докази стороною обвинувачення поді не були. 05.02.2016 р. в судовому засіданні в суді першої інстанції було оглянуто речові докази, жодних зауважень та клопотань з цього приводу подано не було.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що судом першої інстанції було допитано експерта ОСОБА_18 , який вказав, що для встановлення факту підробки акцизних марок потрібно знати ознаки непідробленої акцизної марки. Допитаний в судовому засіданні в суді апеляційної інстанції ОСОБА_6 , ствердив, що не знав, що вказані акцизні марки є підробленими, відрізнити не зміг, так як достеменно не знав як вони виглядають. Відтак, покликання в апеляційній скарзі прокурора на те, що ОСОБА_6 міг відрізнити марки акцизного податку, нічим не підтверджуються.

За таких обставин, колегією суддів не встановлено істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону України, які були б підставою для скасування вироку суду першої інстанції,

З огляду на викладене, колегія суддів, визнає, що доводи апеляційної скарги є безпідставними, не спростовують правильних висновків суду і приходить до висновку, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а вирок без змін.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 419, 422 КПК України, колегія суддів

ухвалила:
Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_8 залишити без задоволення, вирок Жовківського районного суду Львівської області від 8 лютого 2016 року відносно ОСОБА_6 без змін.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4